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COMENTARIO Autoría y formalismo normativo

COMENTARIO

Comentario
Autoría y formalismo normativo
El fundamento material de la autoría
A propósito del caso Diarios chicha
Francisco Celis Mendoza Ayma*
Sala Penal Nacional
Daniel Mendoza Yana*
Instituto de Defensa de Derechos Fundamentales Eugenio Raúl Zaffaroni

“Todo poder es deber; no todo deber es poder”

RESUMEN ABSTRACT
The authors present the scope of the theory
Los autores exponen los alcances de la of crimes of breach of duty and critically
teoría de los delitos de infracción de deber analyze its application in the case of Dia-
y analizan críticamente su aplicación en el rios chicha. According to them, the theory
caso de los Diarios chicha. A su juicio, la of control on the vulnerability of the legal
teoría del dominio sobre la vulnerabilidad interest is the more appropriate to support
del bien jurídico es la más idónea para fun- authorship in crimes against public admi-
damentar la autoría en los delitos contra la nistration.
administración pública. Keywords: Extrapenal duty / Crimes of
Palabras clave: Deber extrapenal / Delitos function / Factual control / Breach of duty
funcionariales / Dominio factual / Infrac- Title: Authorship and legal formalism. The
ción de deber material foundation of authorship: Regarding
the case Diarios chicha.
Recibido: 31-08-16
Aprobado: 04-11-16
Publicado en línea: 01-12-16

* Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín. Magíster en Derecho Penal y Doctor en Derecho
por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa. Juez superior de la Sala Penal Nacional.
** Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín. Miembro del Instituto de Defensa de Derechos
Fundamentales Eugenio Raúl Zaffaroni. Becario por el Servicio Alemán de Intercambio Académico
(DAAD) para la realización de estudios de posgrado en la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania).

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1. Preliminares como fundamento para determinar la


La reciente sentencia emitida por autoría en los delitos contra la admi-
la Sala Penal Permanente de la Corte nistración pública.
Suprema de Justicia, R. N. N.° 615-
2015-Lima, que absuelve al expresidente 2. El origen de los delitos de infracción
Alberto Fujimori en el conocido caso de de deber (die Pflichtdelikten)
los Diarios chicha, pone en evidencia las Sin lugar a dudas, la teoría del do-
inconsistencias de fundamentar la auto- minio del hecho (die Tatherrschaftslehre)
ría en la formalista teoría de los delitos es dominante en la jurisprudencia y
de infracción de deber (Pflichtdelikten)1. doctrina nacional, para la determinación
Una de estas insuficiencias se encuentra de la intervención delictiva en los delitos
en el ámbito político criminal, donde se comunes2; empero, un sector de la doc-
aprecia claramente que termina siendo, trina penal, considera que la teoría del
al fin y al cabo, funcional a la selectivi- dominio del hecho tiene limitaciones
dad del poder punitivo. para su aplicación en ciertos delitos —
El caso de los Diarios chicha especiales, etc.—, particularmente en los
configura una particular coyuntura delitos contra la administración pública.
para apreciar críticamente a la teoría Explican esa limitación recurriendo al
de los delitos de infracción deber. En conocido supuesto del instrumento dolo-
ese orden de ideas, i) se hará un breve so no cualificado (qualificationslosesdoloses
resumen de los fundamentos en que Werkzeug); y, concluyen que la aplica-
se basan los delitos de infracción de ción de la teoría del dominio del hecho
deber; ii) luego se realizará un breve —a ese supuesto— generaría la impu-
análisis del R. N. N.° 615-2015-Lima; nidad de los intervinientes en el hecho
iii) se efectuarán críticas a la teoría de delictivo. El siguiente ejemplo grafica
los delitos de infracción del deber, a la esa crítica: El art. 387 del CP regula
luz del caso analizado; y, iv) finalmente,
se propondrá una alternativa material 2 Véase Sala Penal Transitoria, Recurso de
Nulidad N.° 253-2004-Ucayali, Lima: 9 de
junio del 2004; Sala Penal Transitoria,
Recurso de Nulidad N.° 299-2044-Del Santa,
1 Cuestión que incluso es verificable en el Lima: 16 de junio del 2004; incluso Tribunal
Acuerdo Plenario N.° 2-2011/CJ-116, Constitucional, Exp. N.° 1805-2005-HC/
específicamente en el f. j. n.° 9. Al respecto, TC, Lima: 29 de abril del 2005, f. j. n.° 34.
con mayor detalle, confróntese Mendoza Aunque debe tomarse en cuenta que el sector
Yana, Daniel, La exigencia del dominio sobre funcionalista radical se rehúsa a establecer
el fundamento del resultado como criterio una equivalencia entre los delitos de dominio
delimitador de la intervención delictiva en los y delitos comunes, pues según ellos (como
delitos contra la administración pública desde se verá líneas abajo) el dominio es producto
una perspectiva funcionalista reductora en el de la competencia de la organización que se
Perú, tesis para optar el título profesional de constituye como un deber negativo dirigido
abogado, Arequipa: Universidad Nacional de a todos los ciudadanos, independientemente
San Agustín, 2016, pp. 95-118. si se trata de un delito común o especial.

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como delito de peculado a la conducta del dominio normativo-psicológico del


del funcionario que se apropia o utiliza hecho (normativ-psychologische Tathers-
los efectos o caudales del Estado, cuya chaft) de Jescheck4.
percepción, administración o custodia le
estén confiados por razón de su cargo. ¿SABÍA USTED QUE?
En un caso hipotético, un funcionario,
tesorero de una entidad pública —intra- Roxin optó por una metodología
neus— entrega la clave de bóveda de la normativa para determinar la inter-
institución pública para que un particu- vención delictiva en los delitos espe-
ciales, de comisión por omisión y de
lar —extraneus— sustraiga el dinero que propia mano, y clasificó a los delitos
se encuentra dentro. La aplicación de la en dos grupos: delitos de dominio y
teoría clásica del dominio del hecho trae- delitos de infracción de deber.
ría como consecuencia que el intraneus
no responda, porque, a pesar de tener
En este contexto, Roxin propuso
la cualificación exigida por el tipo, no
en su trabajo de habilitación, Täterschaft
tiene el dominio del hecho y, a su vez, el
und Tatherrschaft (1963), la teoría de los
extraneus tampoco respondería, pues si
delitos de infracción de deber (Pflichtde-
bien tuvo el dominio del hecho, empero,
likten). Optó por una metodología nor-
no tiene la cualidad funcionarial exigida
mativa para determinar la intervención
por el tipo. Desde esa perspectiva, de
delictiva en los delitos i) especiales, ii)
aplicarse la teoría clásica del dominio del
hecho se estaría aceptando insostenibles
vacíos de punibilidad. general, 4.a ed. castellana, traducción de la
11.a ed. alemana (1969) por los profesores
Este problema no fue ignorado Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez,
por los representantes de la doctrina Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997,
del dominio del hecho, sin embargo, p. 150. Véase también con detalle Mendoza
Yana, La exigencia del dominio sobre el funda-
en lugar de investigar y descubrir otras mento del resultado como criterio delimitador
situaciones de dominio factual existentes de la intervención delictiva en los delitos contra
como datos de la realidad, optaron por la administración pública desde una perspectiva
funcionalista reductora en el Perú, ob. cit., p.
apartarse de la metodología ontológica 48 y ss.
y bosquejaron una postura incipiente 4 Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de derecho
con criterios eminentemente norma- penal. Parte general, vol. II, traducción de la
3.a ed. alemana (1978) y adiciones de derecho
tivos; así, propusieron como dominio español por Santiago Mir Puig y Francisco
supuestos donde no existían datos Muñoz Conde, Barcelona: Bosch, 1981, p.
reales, como, por ejemplo, la teoría 927; véase también con detalle Mendoza
Yana, La exigencia del dominio sobre el funda-
del dominio social del hecho (sozialle mento del resultado como criterio delimitador
Tatherschaft) de Welzel3 y la teoría de la intervención delictiva en los delitos contra
la administración pública desde una perspectiva
funcionalista reductora en el Perú, ob. cit., p.
3 Welzel, Hans, Derecho penal alemán. Parte 51 y ss.

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de comisión por omisión y iii) de propia forma de acción, empero, el término


mano. Así, consideró que se solucionaba “figura central” no es una descripción
el problema de impunidad en el supues- del contenido de la autoría, sino que es
to del instrumento doloso no cualificado. un criterio formal de carácter general,
Roxin precisó que esta propuesta no como punto de partida metodológico
era una subespecie de dominio5, sino que permita abarcar tanto la conside-
de un criterio cualitativamente diferente ración ontológica como la teleológica,
y clasificó a los delitos en dos grupos: en función a la figura delictiva6. En ese
i) delitos de dominio y ii) delitos de sentido, el criterio formal de la determi-
infracción de deber. nación de la “figura central” requerirá
La teoría de los delitos de infracción de concretización solo en atención a
de deber fue asumida y profundizada la figura delictiva. Así consideró que,
por los representantes del funcionalismo en general, se establecen dos formas de
radical, quienes terminan planteando autoría: i) un grupo donde “la figura
—con una metodología normativista— central” será quien posea el dominio del
soluciones diferentes a las propuestas hecho (Tatherrschaft); y, ii) otro grupo
por Roxin, pues la infracción del deber donde autor será quien infraccione un
tendría un fundamento distinto al plan- deber extrapenal (außerstrafrechtliche
teado por el funcionalismo moderado. Pflicht).
Este segundo grupo de delitos es
3. La teoría de los delitos de infracción una alternativa diferente al dominio
de deber del hecho —criterio ontológico— para
cubrir las lagunas de punibilidad que
La teoría de los delitos de infracción
dejaba supuestos como el instrumento
de deber presenta dos variantes: por un
doloso no cualificado. Se trata de un crite-
lado, está la propuesta primigeniamente
rio eminentemente normativo, pero di-
por Roxin y, por otro, la variante del
ferente a las propuestas de Welzel (do-
funcionalismo radical propuesto por
minio social del hecho) o de Jescheck
Jakobs y profundizado por Sánchez-
(dominio normativo-psicológico), pues
Vera Gómez-Trelles.
plantea sin cobertura que no se trata de
3.1. Teoría de los delitos de infracción de una forma de dominio de hecho, sino
un deber extrapenal (Roxin) de un criterio estrictamente normativo.
La teoría de la infracción del deber Los delitos de infracción de deber
extrapenal propuesta por Roxin parte serían: i) los delitos especiales; ii) los
de una premisa axiomática: el autor
es la “figura central” del acontecer en 6 Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho
en derecho penal, traducción de la 7.a ed. ale-
mana (1999) por Joaquín Cuello Contreras
y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo,
5 Como lo pretendían Welzel y Jescheck. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2000, p. 45.

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delitos de omisión y iii) los delitos de como autor mediato en virtud de que
propia mano7. Estos delitos tienen a la infraccionó su deber previsto en una
infracción de deber extrapenal como normativa extrapenal valiéndose de otro,
fundamento configurador de la autoría; sin ser relevante si tuvo o no el dominio
por tanto, no alcanza a los sujetos im- de la situación; ii) también responderá el
plicados en la realización del delito que extraneus como cómplice, nunca como
no infringen un deber extrapenal. En autor, porque no infraccionó ningún de-
síntesis, la infracción del deber extrape- ber extrapenal, pues no estaba vinculado
nal es el fundamento para determinar la a ninguno: el dominio del hecho10 no
autoría. “Se trata siempre de deberes que determina la intervención como autoría,
están antepuestos en el plano lógico a la pues lo determinante será siempre la
norma y que, por lo general, se originan infracción de un deber extrapenal.
en otras ramas jurídicas”8. La autoría
en estos delitos no está caracterizada ¿SABÍA USTED QUE?
en primera línea por una acción, sino
por la lesión de un deber especial que Para Roxin, el fundamento de la au-
no recae en cualquiera9. Sin embargo, toría es la infracción del deber extra-
Roxin aclara que: i) la infracción del penal, pero, el fundamento de la im-
putación jurídico-penal es la lesión
deber es solo fundamento de la autoría, del bien jurídico. En tanto, Jakobs
pero ii) el fundamento de la imputación considera que la infracción del deber
jurídico-penal se encuentra en la lesión extrapenal es el fundamento de la au-
del bien jurídico. toría, pero, además, es el fundamento
central de la imputación jurídico-pe-
Con esta teoría Roxin consideró nal, por tanto, está presente en toda
solucionado el problema de impunidad forma de autoría.
que presentaba el supuesto del instru-
mento doloso no cualificado; en efecto:
i) el autor —intraneus— responde 3.2. Teoría de los delitos de infracción
de un deber institucional (Jakobs y
Sánchez-Vera Gómez-Trelles)
7 Antes de la tercera edición de su obra, Roxin
añadía a dicha clasificación a los delitos cul- En su difundido trabajo “El ocaso
posos; sin embargo, estos fueron excluidos en
atención a que, según Roxin, la vulneración del dominio del hecho”11, Jakobs con-
del deber general de cuidado, constitutiva del
injusto (en los delitos culposos), simplemente 10 Al respecto con mayor detalle, confróntese
se refiere al deber de evitar que incumbe a todo Mendoza Yana, La exigencia del dominio
ciudadano y que también subyace a los delitos sobre el fundamento del resultado como criterio
dolosos. delimitador de la intervención delictiva en los
8 Roxin, Claus, Dogmática penal y política delitos contra la administración pública desde
criminal, traducción de Manuel A. Abanto una perspectiva funcionalista reductora en el
Vásquez, Lima: Idemsa, 1998, p. 387. Perú, ob. cit., p. 55 y ss.
9 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho 11 Jakobs, Günther, “El ocaso del dominio del
penal, ob. cit., p. 363. hecho. Una contribución a la normativización

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sideró trascendental la propuesta de Los delitos de dominio, denomina-


Roxin de los delitos de infracción de dos “por responsabilidad en virtud de
deber, por su orientación definidamente organización”, i) tienen su fundamento
normativa. Jakobs tomó como base y en el quebrantamiento o ruptura de un
punto de partida a los fundamentos rol común o deber general que todos
originarios de la teoría de la infracción tenemos; ii) cada uno es competente
de deber, empero, después desarrolla una por la propia organización de la esfera
metodología completamente normativa. de su libertad; iii) en el contacto con
Para Roxin, el fundamento de la una organización ajena, la organización
autoría es la infracción del deber extra- propia debe tener una configuración que
penal, pero, el fundamento de la impu- se mantenga dentro del riesgo permitido
tación jurídico-penal es la lesión del bien —sintetizada en el deber de “no dañar a
jurídico. Sin embargo, Jakobs considera nadie” (“neminem laedere”)—14; iv) las
que la infracción del deber extrapenal: expectativas ligadas a tal rol, según su
i) es el fundamento de la autoría; ii) fundamento, son configuradas en forma
pero, además, la infracción del deber es negativa, así una persona que tiene el
el fundamento central de la imputación derecho a la libre administración de su
jurídico-penal12; por tanto, está presente ámbito organizativo, debe configurarse
en toda forma de autoría. A pesar de de tal manera que no se produzcan de-
este postulado, el profesor de Bonn no terminados efectos no deseados15. “En
abandonó la clasificación propuesta por palabras de Jakobs, el autor de estos
Roxin de “delitos de dominio” y delitos delitos extiende su ámbito de organiza-
de “infracción de deber”13.

de los conceptos jurídicos”, en Jakobs, Pensamiento filosófico y jurídico-penal de Gün-


Günther y Manuel Cancio Meliá, Sobre la ther Jakobs, México D. F.: Flores, 2007, p.
génesis de la obligación jurídica. Teoría y praxis 21; idem, “El ocaso del dominio del hecho.
de la injerencia. El ocaso del dominio del hecho, Una contribución a la normativización de los
Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2000, pp. conceptos jurídicos”, art. cit., p. 89; idem, La
87-120. imputación penal de la acción y de la omisión,
12 Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte gen- Bogotá: Universidad Externado de Colombia,
eral. Fundamentos y teoría de la imputación, 1996, p. 31 y ss.
traducción de la 2. a ed. alemana (1991) 14 Jakobs, La imputación penal de la acción y de
por Joaquín Cuello Contreras y José Luis la omisión, ob. cit., p. 48; véase también idem,
González de Murillo, Madrid: Marcial Pons, “Actuar y omitir”, art. cit., p. 21 y ss.; Sán-
1995, p. 258; véase también Sánchez-Vera chez-Vera Gómez-Trelles, Javier, “Delito
Gómez-Trelles, Javier, Delito de infracción de de infracción de deber”, en Daza Gómez,
deber y participación delictiva, Madrid-Barce- Carlos (dir.); María Eloísa Quintero y Mi-
lona: Marcial Pons, 2002, p. 39. guel Polaino-Orts (coords.), Pensamiento
13 Jakobs, Derecho penal. Parte general. Funda- filosófico y jurídico-penal de Günther Jakobs,
mentos y teoría de la imputación, ob. cit., p. México D. F.: Flores, 2007, p. 445.
718; véase también idem, “Actuar y omitir”, 15 Lesch, Heiko H., Intervención delictiva e
en Daza Gómez, Carlos (dir.); María Eloísa imputación objetiva, Bogotá: Universidad
Quintero y Miguel Polaino-Orts (coords.), Externado de Colombia, 1995, p. 68.

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ción de forma no permitida a costa de ción individual de solidaridad motivada


ámbitos de organización ajenos”16. en el amor, compasión o esperanza de
reciprocidad carece de relevancia jurí-
IMPORTANTE dica. Los padres tienen que ocuparse
de su hijo, aunque no lo quieran; el
Conforme a los fundamentos forma- Estado ayuda, en caso de catástrofe, aún
listas de la teoría de infracción de de- a aquellos ciudadanos que no les resultan
ber, en aquellos supuestos delictivos útiles, etc.17.
de intervención de facto de los supe-
riores, la responsabilidad jurídico pe- En una primera formulación, Jak-
nal recaerá siempre en los funciona- obs mencionó como instituciones: la
rios de inferior jerárquica, pues son relación paterno-filial, el matrimonio,
estos los vinculados al ROF, MOF o la “confianza especial” y los “deberes
cualquier otra reglamentación formal
extrapenal. genuinamente estatales”18. Más tarde,
suprimió a la institución matrimonial19.

Los delitos de infracción de deber, En cuanto al deber institucional,


denominados “responsabilidad en virtud Jakobs —a diferencia de Roxin— se-
de competencia institucional” (Haftung ñala que los deberes a los que se refieren
kraft institutioneller Zuständigkeit), se los delitos de infracción de deber son
fundamentan en un deber jurídico que altamente personales y se constituyen
tiene su razón estricta en instituciones por medio de un acto especial; por
positivas. Se configuran en los contactos ejemplo, convertirse en funcionario, esa
de los ámbitos de vida en una sociedad cualidad no puede ser disuelta de cual-
y posibilitan la creación de un mundo quier forma, sino solo bajo condiciones
en común entre el portador del deber especiales; tampoco esa cualidad puede
y los bienes puestos bajo su esfera. La ser transferida jurídico-penalmente, solo
expectativa normativa no va a ser satis- importa la infracción del deber positivo,
fecha con un “no hacer”, pues el derecho independientemente de la forma fáctica
manda que se “haga” algo producto de de cómo se realice, pues si la vinculación
la institución de la que es portador. normativa es directa, directa también es
Esta institución se caracteriza por una la infracción de las instituciones20. Por
especial relación entre el autor y el bien
17 Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Delito de
jurídico, relación que preexiste con an- infracción de deber y participación delictiva,
terioridad al hecho. ob. cit., p. 41.
18 Jakobs, Derecho penal. Parte general. Funda-
Las instituciones son razones estabi- mentos y teoría de la imputación, ob. cit., pp.
lizadas de solidaridad. La fundamenta- 995-1012.
19 Jakobs, “Actuar y omitir”, art. cit., pp. 36-44.
Véase también idem, La imputación penal de
16 Sánchez-Vera Gómez-Trelles, “Delito de la acción y la omisión, ob. cit., pp. 49-59.
infracción de deber”, art. cit., p. 446. 20 Salazar Sánchez, Nelson, “Imputación

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tanto, no cabe autoría mediata del intra- forma, para sí o para otro, caudales o
neus, en el caso del instrumento doloso efectos cuya percepción, administración
no cualificado, el intraneus responderá o custodia le estén confiados por razón
como autor inmediato en razón de la de su cargo […]”. Se precisó que para la
infracción directa de las instituciones atribución de responsabilidad penal de
positivas. peculado a un funcionario es necesario
que exista una vinculación funcional
4. La infracción del deber y los Diarios “por razón de su cargo” con la admi-
chicha nistración o custodia de los caudales
El caso de los Diarios chicha es la públicos. Hasta aquí no existe cuestio-
expresión paradigmática de la esencia namiento conceptual alguno.
formalista de la teoría de los delitos de El Supremo Tribunal toma posición
infracción de deber, pues ha sido apli- por la teoría de los delitos de infracción
cada con todas sus consecuencias. Los de deber del funcionalismo radical,
hechos imputados, en síntesis, fueron precisando que “el delito de peculado
los siguientes: constituye un delito especial de infrac-
ción de deber, fundamentado en insti-
Alberto Fujimori, en su condición de ex
Presidente de la República, ordenó, entre tuciones positivas”, y que, con relación
los años 1998-2000, sin ningún sustento al delito de peculado, “se trata de un
legal, el desvío de fondos de la Fuerza delito de infracción de deber porque el
Aérea del Perú y del Ejército Peruano al fundamento de la responsabilidad penal
Servicio de Inteligencia Nacional-SIN por
un monto de S/ 122’000.000.00 (ciento a título de autor reside en el quebranta-
veintidós millones de soles), bajo la de- miento de un deber positivo asegurado
nominación de “Gastos Reservados”, que institucionalmente”.
fueron utilizados para comprar los titulares
de los denominados “Diarios chicha”, para Los cuestionamientos se presentan
su campaña de reelección presidencial del cuando, en virtud de la lógica de los deli-
período 2000-2005, con los que manipuló tos de infracción de deber, la determina-
a la opinión pública, denostando a sus
adversarios políticos. ción y fundamentación de la autoría se
centra de manera formal y exclusiva en
Este hecho fue calificado como pe- la legislación extrapenal —ROF, MOF,
culado previsto en el art. 387 del CP, que reglamentos, etc.—. Entonces, desde esa
describe como típico el comportamiento perspectiva formal, es consecuencia lógi-
de “el funcionario o servidor público ca que en el caso de los “Diarios chicha”
que se apropia o utiliza, en cualquier se concluya que el único responsable es
el director de la Oficina Técnica Admi-
objetiva y participación de los extraneus en nistrativa del Servicio de Inteligencia
los delitos de infracción de deber”, en Revista
Peruana de Ciencias Penales, n.° 16, Lima: Nacional, pues tenía el deber extrapenal
2005, p. 551. de administrar los fondos del SIN, en

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virtud del Reglamento de Organiza- de infracción de un deber institucional


ción y Funciones-ROF. El expresidente de Jakobs y Sánchez-Vera Gómez-
Alberto Fujimori no infringió ningún Trelles22.
deber extrapenal, pues no tenía el deber
de administración los fondos “en razón Hesbert y Leonardo Calderón Valverde,
de su cargo”, por tanto, no puede ser Delitos de corrupción de funcionarios, Lima:
Gaceta Jurídica, 2012, p. 164; Nolasco
autor: fundamento claramente formal Valenzuela, José y Érika Ayala Miranda,
por el que fue absuelto. Delitos contra la administración pública, vol.
I, Lima: Ara, 2013, p. 138; Villavicencio
Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte general,
5. Críticas a la teoría de los delitos de Lima: Grijley, 2006, p. 306; Gálvez Villegas,
infracción de deber a la luz del caso Tomás Aladino, El delito de lavado de activos,
Diarios chicha Lima: Grijley, 2004, p. 402; Gálvez Villegas,
Tomás Aladino y Ricardo César Rojas León,
La utilización de la teoría de los Derecho penal. Parte especial (Introducción a
la Parte general), t. I, Lima: Jurista, 2011, pp.
delitos de infracción de deber en el caso 238-249.
los Diarios chicha es una expresión de 22 Véase Caro John, José Antonio, Normativ-
su recepción y uso acrítico en el ámbito ismo e imputación jurídico penal. Estudios de
de la judicatura nacional. Sin embargo, derecho penal funcionalista, Lima: Ara, 2010,
p. 69 y ss.; idem, Manual teórico-práctico de
para sintetizar las principales críticas, es teoría del delito. Materiales de aplicación a la
importante bosquejar las dos variantes investigación y judicialización de delitos cometi-
en pugna presentes en la doctrina y ju- dos en el ejercicio de la función pública, Lima:
Ara, 2014, p. 190 y ss.; Reaño Peschiera, Le-
risprudencia nacional: i) la teoría de los andro, Formas de intervención en los delitos de
delitos de infracción de deber extrapenal peculado y tráfico de influencias, Lima: Jurista,
de Roxin21, y ii) la teoría de los delitos 2004, p. 25; García Cavero, Percy, Derecho
penal. Parte general, 2.a ed., Lima: Jurista,
2012, p. 697; idem, “Aspectos dogmáticos
21 Véase Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra esenciales del delito de colusión desleal”, en
la administración pública, 2.a ed., Lima: Gri- García Cavero, Percy y José Luis Castillo
jley, 2011, p. 14; Pariona Arana, Raúl, “La Alva, El delito de colusión, Lima: Grijley, 2008,
teoría de los delitos de infracción de deber: pp. 36 y 37; Villa Stein, Javier, “Autoría y
fundamentos y consecuencias”, en Francisco participación”, en Cuadernos de investigación
R., Heydegger y Jhuliana C. Atahuamán y jurisprudencia, n.° 7, Lima: 2011, p. 24,
P. (coords.), Delitos contra la administración idem, “El funcionalismo en el derecho penal
pública, Lima: Idemsa, 2013, p. 98 y ss.; peruano. Apreciaciones, teoría y práctica”, en
Abanto Vásquez, Manuel A., “Autoría y Revista Oficial del Poder Judicial, n.° 5, Lima:
participación y la teoría de los delitos de ‘in- 2009, p. 34 y ss.; Amoretti Pachas, Mario,
fracción del deber’”, en Revista Peruana de Violaciones al debido proceso penal. Análisis
Ciencias Penales, n.° 17, Lima: 2005, p. 40; y crítica al proceso penal seguido contra Luis
Reyna Alfaro, Luis Miguel, “Autoría e inter- Bedoya de Vivanco, Lima: Grijley, 2007, pp.
vención delictiva: cuatro ideas nucleares”, en 190 y 191; Salazar Sánchez, “Imputación
Revista Institucional del Ministerio Público de objetiva y participación de los extraneus en
La Libertad, [s. f.], pp. 42 y 43, recuperado de los delitos de infracción de deber”, art. cit.,
<bit.ly/2egc10l>; idem, “Los viáticos como ob- pp. 536-539; Caro Coria, Dino Carlos, “El
jeto material del delito de peculado”, en Gaceta principio de ne bis in idem en la jurisprudencia
Penal & Procesal Penal, n.° 29, Lima: noviem- del Tribunal Constitucional”, en Anuario de
bre del 2011, p. 123; Benavente Chorres, Derecho Constitucional Latinoamericano, t. I,

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Penal Especial del mes Francisco Celis Mendoza Ayma / Daniel Mendoza Yana

La crítica central contra la teoría del deber no puede sustituir los datos de
de los delitos de infracción de deber se la realidad y los supuestos de interven-
basa en la afectación de manera directa ción delictiva previstos en la Parte Ge-
del principio de legalidad; en efecto, la neral del Código Penal y calificar como
determinación de la autoría no atiende a autoría lo que en realidad es instigación
fundamentos típicos, sino que se remite o complicidad.
a normatividad extrapenal: esta norma- Por otro lado, la teoría de los deli-
tiva extrapenal es administrativa, civil, tos de infracción del deber tiene como
estatutaria, reglamentaria —ROF, MOF, efecto operativo el regreso a la “teoría
etc.— entre otras, pero fuera del ámbito unitaria de autor” en el ámbito de la
del tipo. Por otro lado, es contrario al intervención de intraneus —funcio-
principio de legalidad considerar a las narios—; pues, en caso de pluralidad
acciones de instigación o complicidad de intervinientes, todos con la calidad
como acciones de autoría si el Código de funcionarios, no interesa la magni-
Penal no lo prevé expresamente23; en tud ni la forma de la intervención de
efecto, el artificio formal de la infracción cada funcionario24, así cualquiera sea
su intervención en el hecho delictivo,
México D. F.: 2007, p. 332, Alcócer Povis, responderán siempre como autores por
Eduardo, “La autoría y participación en el estar vinculados a un deber25.
delito de peculado. Comentarios a partir del
caso Montesinos-Bedoya”, en el portal web del Una crítica desde una perspectiva
Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima: 2014, político criminal, a propósito del caso de
pp. 3-5, recuperado de <bit.ly/1mgEWkF>;
Rosales Artica, David, La coautoría en el
los Diarios chicha, es que la teoría de la
derecho penal. ¿Es el cómplice primario un infracción del deber extrapenal termina
coautor?, tesis para optar el grado académico siendo funcional a la operatividad de
de magíster en Derecho Penal, Lima: Pon-
tificia Universidad Católica del Perú, 2012,
la selectividad del poder punitivo26, en
p. 44; Hurtado Pozo, José y Víctor Prado consecuencia, radicalmente contraria al
Saldarriaga, Manual de derecho penal. Parte objetivo político criminal de contención
general, 4.a ed., Lima: Idemsa, 2011, pp. 141
y 142; Reátegui Sánchez, James, Estudios
de contra-pulsión de la selectividad del
de derecho penal. Parte especial, Lima: Jurista, poder punitivo, que corresponde a un
2009, p. 374; idem, “La infracción penal por derecho penal latinoamericano27.
peculado culposo: Análisis a partir del artí-
culo 387, cuarto párrafo, del Código Penal”,
en Francisco R., Heydegger y Jhuliana C. 24 Rodríguez Mourullo, Gonzalo, “El autor
Atahuamán P. (coords.), Delitos contra la mediato en el derecho penal español”, en
administración pública, Lima: Idemsa, 2013, Anuario de derecho penal y ciencias penales, t.
pp. 383 y 384; Guevara Vásquez, Iván Pedro, 22, n.° 3, Madrid: setiembre-diciembre de
El Parricidio. Entre la infracción del deber y el 1969, p. 473.
feminicidio, Lima: Idemsa, 2012, pp. 130- 25 Ya sea extrapenal o institucional.
172. 26 Ejercido por los agentes responsables de la
23 Vid. Gimbernat Ordeig, Enrique, Autor y criminalización secundaria.
cómplice en derecho penal, Montevideo-Buenos 27 Vid. Zaffaroni, Eugenio Raúl, En busca de
Aires: B de F, 2006, p. 298. las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática

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Desde la óptica criminológica de cesivo formalismo que no permite una


la criminalización secundaria es cons- comprensión material de la intervención
tatable que el poder punitivo opera delictiva en un determinado contexto
de manera selectiva y esa selectividad de poder real.
se agudiza en sociedades desiguales y
pluriculturales, en grados dramáticos IMPORTANTE
como Latinoamérica. En ese orden, la
construcción de un saber penal debe Precisa Schünemann que, para la de-
considerar ese dato de la realidad con el terminación de la autoría, el criterio
objetivo de disminuir —dentro de las decisivo es el dominio y no la forma
de un área del derecho extrapenal.
posibilidades jurídicas— la selectividad En los delitos funcionariales, expre-
del poder punitivo. Ese saber penal sión por excelencia de los delitos es-
debe ofrecer a los operadores jurídicos peciales, la responsabilidad del autor
un sistema interpretativo de las leyes no es consecuencia de una infracción
penales que tenga como objeto reducir formal de un deber sino del control
racionalmente el poder punitivo. cualificado sobre el suceso, en el marco
de su poder y competencia funcional
Sin embargo, la operatividad de la que dispone.
teoría de los delitos de infracción del
deber es contraria a esa finalidad: su Señala Schünemann 28 que el
médula formalista invisibiliza los fun- desarrollo de la teoría de los delitos de
damentos materiales para la atribución infracción de deber se explica porque
de autoría. Así, no considera las consta- Roxin, en 1963, partía del estado de
tables relaciones de poder existentes en las nociones generales de la dogmática
la administración pública, no compren- de los delitos de omisión impropia que
didas en la formalidad del ROF, MOF o tenían predominancia en ese entonces;
cualquier norma extrapenal, pues estas en efecto, la teoría formal del deber
son solo el correlato formal del poder jurídico era predominante en la funda-
funcionarial. En efecto, la remisión a mentación de la autoría en los delitos
normas extrapenales conduce a un ex- de omisión impropia. Esta teoría hacía
depender la autoría en los delitos de
jurídico-penal, Lima: AFA, 1989, p. 201 y ss.; omisión impropia —para equipararlo
idem, Hacia un realismo jurídico penal margin- con el hacer activo— en la lesión de un
al, Caracas: Monte Ávila, 1992, pp. 38 y 39;
idem, El enemigo en el derecho penal, Buenos deber de actuar del autor que encontraba
Aires: Ediar, 2006, p. 12; idem, Estructura una fundamentación formal proveniente
básica del derecho penal, Buenos Aires: Ediar, de la ley o de un contrato, esto es, una
2009, pp. 27-33; Zaffaroni, Eugenio Raúl;
Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Manu-
al de derecho penal. Parte general, Buenos Aires:
Ediar, 2005, pp. 54-67; idem, Derecho penal. 28 Schünemann, Bernd, Cuestiones básicas del
Parte general, Buenos Aires: Ediar, 2000, p. 4 derecho penal en los umbrales del tercer milenio,
y ss. Lima: Idemsa, 2006, pp. 287 y 288.

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Penal Especial del mes Francisco Celis Mendoza Ayma / Daniel Mendoza Yana

fuente de normativa extrapenal. Por una posición de garante si la niñera no


esa razón, Roxin consideró, en 1963, asume esa posición de dominio situacio-
como delitos de infracción de deber, nal —de garante—, puesto que si bien
a los delitos de omisión impropia; así incumple el contrato, empero, no asume
fundamentó la autoría en estos delitos el control fáctico sobre el niño29.
omisivos impropios, no sobre la base Similar situación se presenta tam-
del dominio, sino sobre la base de la bién en el ámbito de los delitos contra
infracción del deber especial extrapenal. la administración pública —delitos
Este mismo concepto normativo fue especiales—; en efecto, conforme al
extendido a los delitos especiales, de fundamento formal de la teoría de la
tal manera que la infracción del deber infracción del deber extrapenal, aún
especial extrapenal se erigió como funda- cuando el intraneus ejerza de facto la
mento y criterio decisivo de la atribución actividad funcionarial, no responderán
de autoría —conforme al fundamento penalmente, porque no se encuentran
formal dominante en esa época—. vinculados formalmente a un deber
Sin embargo, la teoría formal del emergido de una norma extrapenal o
deber jurídico para la atribución de porque el deber extrapenal es genérico.
autoría en los delitos omisivos impro- Esta teoría formal de los delitos de
pios fue pronto abandonada como infracción de deber excluye de su com-
fundamento de la autoría en los delitos prensión: i) las situaciones de poder real
de omisión. En efecto, la infracción del presentes en la administración pública,
deber extrapenal —contrato, negocio, ii) su carácter jerárquico, lo cual habi-
etc.— produce consecuencias jurídicas lita una intervención de hecho de altos
solo en un ámbito jurídico fuera del de- funcionarios en el ámbito de sus subor-
recho penal; pero, para la equiparación dinados. Conforme a los fundamentos
de la omisión con el hacer activo en formalistas de esa teoría, en aquellos
el ámbito penal, se requieren criterios supuestos delictivos de intervención de
específicos del ámbito penal. facto de los superiores, la responsabili-
Esta teoría formal de la infracción dad jurídico penal recaerá siempre en los
del deber extrapenal produce resultados funcionarios de inferior jerarquía, pues
insatisfactorios. Así, en el recurrente son estos los vinculados al ROF, MOF
ejemplo de la niñera, si el contrato es o cualquier otra reglamentación formal
nulo, pero esta ejerce un cuidado efec- extrapenal. En efecto, estos deberes es-
tivo del niño, pero conscientemente lo pecíficos que emergen del ordenamiento
deja caer en una fuente y ahogarse en extrapenal se encuentran vinculados,
ella, no existe duda sobre su posición de
garante por el dominio de la situación de
29 Schünemann, Cuestiones básicas del derecho
poder; por tanto, debe responder como penal en los umbrales del tercer milenio, ob.
autora. A la inversa, no se configura cit., pp. 287 y 288.

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generalmente, a funcionarios de nivel es irrelevante si se sustrajeron los mismos


inferior, así conforme a la organización para solventar su campaña presiden-
piramidal de las funciones que tiene la cial. El formalismo de la teoría de la
administración pública, mientras más infracción de un deber extrapenal no
alta es la jerarquía de los funcionarios, comprende la realidad del poder factual
más genéricos son los deberes; y, la y que no necesariamente tiene un deber
posibilidad de atribución de autoría extrapenal específico como correlato.
de un hecho delictivo a altos funcio- Una crítica de carácter operativo a la
narios —fundamentada en un deber teoría de la infracción del deber extrape-
extrapenal— se ve anulada o reducida nal es que desnaturaliza la investigación
significativamente. y su juzgamiento. Efectivamente, i) el
En el caso Diarios chicha, la Ley del objeto de la investigación es la búsqueda
Sistema de Inteligencia Nacional establece formal de un ROF, MOF, o cualquier
que el Servicio de Inteligencia Nacional otro reglamento formal: a) el objeto de
depende directamente del presidente de la investigación no se orienta —como
la República y le corresponde cumplir debería ser— al descubrimiento de los
funciones compatibles con su natu- alcances del poder funcional-factual del
raleza; sin embargo, el ROF —deber funcionario; b) no se investiga la situa-
extrapenal— especifica que el órgano ción de dominio consustancial al poder
competente para la administración de funcional —que torna vulnerable al bien
los caudales del Sistema de Inteligencia jurídico a ese poder—, y c) no se inves-
Nacional es la Oficina Técnica de Admi- tiga cómo el funcionario se aprovechó
nistración; por tanto, la responsabilidad de esa situación de poder —posición de
penal —desde la teoría de los delitos de garante— determinante en la realización
infracción de deber— recaerá solo sobre de un evento delictivo. ii) El juzgamiento
los funcionarios encargados de la Ofici- tendrá también un objeto formal pues
na Técnica de Administración. se pretenderá demostrar la existencia y
Es irrelevante para esa postura for- vigencia de un deber extrapenal —ROF,
malista que el expresidente haya tenido MOF, etc.— y el vínculo formal que
una participación activa en la apropia- emerja de esas normas extrapenales; por
ción de los caudales del Estado; que, en tanto, no será objeto de demostración en
virtud de su potestad presidencial, haya juicio la realidad del poder funcional;
desviado los fondos del Ministerio de tampoco la demostración de la situación
Defensa y del Ministerio del Interior real de poder del funcionario público y
al Servicio de Inteligencia Nacional; la vulnerabilidad del bien jurídico con
es indiferente si entró en connivencia relación a ese poder. Como se aprecia,
con el exasesor del SIN, Vladimiro la opción por esa perspectiva formalista
Montesinos, quien ejercía de facto la pervierte el objeto mismo del proceso, y
administración de los fondos del SIN; es fuente selectiva de impunidad.

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Penal Especial del mes Francisco Celis Mendoza Ayma / Daniel Mendoza Yana

6. Propuesta: El dominio sobre la si- Con la exclusión del dominio del


tuación de vulnerabilidad del bien hecho o su referencia solamente nominal
jurídico se dejó sin base epistémica realista la
En un primer momento, la clásica posibilidad de desarrollo y construcción
teoría del dominio del hecho abarcó solo un derecho penal con un objeto político
un ámbito del dominio factual, pero de contención del poder punitivo; en
esta era insuficiente para fundamentar efecto, ese objetivo político criminal solo
la autoría en los delitos especiales30. El puede realizarse si se tiene como base re-
desarrollo de esta teoría se interrumpió alista “el respeto de las estructuras-lógico
por las críticas de corte funcionalista objetivas como límite infranqueable a la
que atribuían a ese dominio los vacíos manipulación normativa”.
de punibilidad que generaba el supuesto No obstante, a los primarios cues-
del instrumento doloso no cualificado. tionamientos normativistas, la teoría
Asimismo, en lugar de sintetizar —con del dominio del hecho ha superado ese
datos de la realidad— una tipología de recodo normativista y ha desbrozado
dominio más general31 que supere los nuevos derroteros a ámbitos de domi-
límites de la clásica teoría del dominio y nio no considerados por la concepción
abarque la categoría de delitos especiales, clásica teoría del dominio del hecho.
la doctrina se decantó por la creación Así, Schünemann propone la teoría
del artificio idealista de la teoría de la del dominio sobre el fundamento del re-
infracción del deber, de médula norma- sultado (die Herrschaft über den Grund
tivista y, en consecuencia, antagónica a des Erfolges), recogiendo las críticas en
una coherente teoría realista de la teoría contra de la teoría del dominio del hecho
del dominio. Así, el concepto de autor, y tradicional, revalorando sus bondades
su fundamentación, terminó siendo una y proponiendo una síntesis teórica
quimera mutante que determinaba que superadora de los cuestionamientos del
algunos delitos de la parte especial sean idealismo normativista. Con base en la
eminentemente normativos u ontológi- realidad, se proponen soluciones para los
cos, sin fundamento en la parte general problemas de autoría que se presentan
del ordenamiento penal32. en los delitos especiales y de comisión
por omisión: siempre sobre la base del
30 Y en los delitos de omisión impropia.
respeto al dominio como estructura
31 Universal, en términos hegelianos. lógica-objetiva de la autoría.
32 Sin perjuicio de lo que podrían decir los La teoría del dominio sobre el fun-
representantes de la doctrina funcionalista
normativa, para quienes la determinación damento del resultado es una tipología
de si un delito es de infracción de deber por con base en una concepción realista más
competencia institucional o competencia or-
ganizacional no se da en atención a los delitos
de la parte especial, sino en atención a si a la de un deber general de no dañar o de una
persona que realiza el delito era competente institución.

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Comentario Autoría y formalismo normativo

general que tiene la virtud de abarcar y a un concepto realista más amplio: el


resolver los problemas de la intervención dominio.
delictiva en todos los delitos (comunes, La teoría de la infracción de deber,
especiales, comisivos y omisivos), man- para la determinación de la autoría, por
teniendo metodológicamente la unidad remisión conduce a normas no penales
categórica del concepto de autor33, con o a “instituciones positivas”; empero,
respeto de los límites ontológicos esta- precisa Schünemann que, para la de-
blecidos por la realidad, incuestionable terminación de la autoría, el criterio
base epistémica para una correcta teoría decisivo es el dominio y no la forma de
de la autoría. En efecto, no obstante un área del derecho extrapenal. Así por
con que i) los delitos de omisión — ejemplo, la asunción efectiva de la posi-
impropios— tienen una configuración ción de garante en los delitos impropios
diferente a los delitos de comisión, y de omisión —situación material— ha
que ii) los delitos especiales —delitos reemplazado a la categoría formal del
funcionariales— son configurados de contrato35 36. Del mismo modo, en los
manera distinta a los delitos comunes, delitos especiales, el fundamento mate-
no se justifica el apartamiento del cri- rial de autor debe ser buscado, no en la
terio realista de atribución material del infracción de un deber formal extrape-
dominio. nal, sino en una situación de dominio
Esto es claro, pues puede verificarse sobre el suceso, comparable tipológica-
que, aun en los delitos comunes, los mente con el dominio del hecho en los
criterios de atribución para determinar delitos de comisión37.
las diferentes formas de intervención
delictiva son también diferentes34, pero
siempre comparables tipológicamente. 35 Schünemann, Cuestiones básicas del derecho
penal en los umbrales del tercer milenio, ob.
Resultaría un disparate considerar que cit., p. 295.
el dominio de la acción en la autoría 36 Así, por ejemplo, el caso del salvavidas, cuyo
directa sea el mismo que el dominio de contrato de trabajo establece su horario laboral
la voluntad en la autoría mediata, pues hasta las 5:00 p. m., empero a las 5:01 p. m. se
ahoga una persona, en virtud de la responsab-
ambas tienen en común el control del ilidad por un deber que emerge de una norma
hecho —dominio y control acontecer extrapenal —el contrato— no respondería
típico—; pues puede configurar el hecho como autor, sin embargo, lo importante es el
dominio actual que aún mantuvo el salvavidas
de manera positiva y tienen el poder en el suceso, en virtud a la asunción de custo-
de interrumpirlo. En síntesis son tipo- dia que todavía cuenta a raíz de su posición
lógicamente comparables y pertenecen de garante, por lo que, independientemente
de su horario laboral establecido en su con-
trato, el salvavidas responderá como autor de
33 No se recurre al artificio de la “figura central”. homicidio en comisión por omisión.
34 Uno es el criterio para determinar la autoría 37 Schünemann, Cuestiones básicas del derecho
en sus diferentes modalidades, y otra la atri- penal en los umbrales del tercer milenio, ob.
bución de participación. cit., p. 295.

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Penal Especial del mes Francisco Celis Mendoza Ayma / Daniel Mendoza Yana

En los delitos funcionariales, ex- 6.1. La situación de poder del funcionario


presión por excelencia de los delitos con el bien jurídico
especiales, la responsabilidad del autor ¿Cómo se explica esa relación fác-
no es consecuencia de una infracción tica del sujeto con el bien jurídico que
formal de un deber38 —conforme a la le otorga un dominio sobre la vulnera-
jurisprudencia y doctrina dominante— bilidad del bien jurídico? La respuesta
sino del control cualificado sobre el suceso, a la interrogante debe considerar ne-
en el marco de su poder y competencia cesariamente las distinciones existentes
funcional que dispone. entre los delitos comunes y los delitos
En efecto, en los delitos funciona- especiales. Así, Gracia Martin41, para
riales, conforme señala Schünemann, explicar y fundamentar la autoría en
existe una “proximidad fáctica del sujeto los delitos comunes, precisa que es un
con el bien jurídico, posición que le vie- hecho innegable que, por la sola existen-
ne dada de un acto ajeno de confianza”39, cia y forma de vida en una comunidad
en consecuencia, los delitos especiales social, el hombre, como tal, cuenta
constituyen en realidad delitos de domi- con: i) un cúmulo de posibilidades de
nio (Herrschaftdelikte), pues, “la posición acción por un lado, pero, además, ii)
de autor en todos los delitos especiales es portador de un conjunto de bienes
[…] presupone nada más y nada menos que le acompañan inseparablemente
que un dominio sobre la protección de donde se encuentre. Esas posibilidades
la vulnerabilidad del bien jurídico”40. de acción pueden ser puestas en prác-
tica con la consecuencia de que resulte
38 Que a lo mucho en el ámbito probatorio
dañoso para aquellos bienes de los que
puede constituir un indicio del dominio es portador otro hombre por el mero
ejercido por el funcionario. hecho de existir. Estos bienes, entre los
39 Gracia Martín, Luis, El actuar en lugar de que cuentan como más importantes la
otro en derecho penal, t. I, Zaragoza: Prensas
Universitarias de Zaragoza, 1985, p. 342. vida, la integridad corporal y la libertad,
40 Para Schünemann el dominio sobre el fun- se encuentran expuestos a la agresión de
damento del resultado se clasifica en: a) el todos. Normalmente, las acciones ade-
dominio sobre la situación de desamparo del
bien jurídico (con las posiciones de garante en
cuadas para lesionar o poner en peligro
particular de la comunidad de vida, comuni-
dad de riesgos y la asunción de vigilancia); y b) A su vez, esta clasificación del dominio se
el dominio sobre una causa esencial del resul- corresponde con las siguientes posiciones
tado (dentro del cual se encuentra, en primer de garantes que puede asumir el autor: a) la
lugar, el dominio sobre el propio cuerpo en los posición de garante en virtud de la defensa
delitos de comisión y, más allá, en los delitos en torno al bien jurídico; b) la posición de
de omisión las posiciones de garante en par- garante en virtud del control de una fuente
ticular de los deberes de tráfico, provenientes de peligro. Vid. Schünemann, Cuestiones
del control de fuentes de peligro, dominio básicas del derecho penal en los umbrales del
sobre personas o instalaciones peligrosas y, tercer milenio, ob. cit., pp. 296 y 297.
finalmente, la responsabilidad de quien dirige 41 Gracia Martín, El actuar en lugar de otro en
la empresa). derecho penal, t. I, ob. cit., p. 350.

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Comentario Autoría y formalismo normativo

tales bienes pertenecen al círculo de que, únicamente estos tienen un acceso


posibilidades de acción de todos. privilegiado al bien jurídico45.
Esa realidad descrita debe ser con-
siderada para determinar la relevancia CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
penal de determinadas conductas; por
La corrección del fundamento mate-
tanto, no debe sorprender que los tipos rial de la teoría del dominio sobre la
penales, al exigir para su configuración la vulnerabilidad del bien jurídico hace
afectación de dichos bienes, se dirijan a consistente la atribución de autoría a
todas las personas como potenciales sujetos quienes en realidad ejercen un domi-
activos. Estos tipos delictivos asumen el nio factual, dejando de lado el corre-
“dominio del hecho” como criterio de lato periférico del deber extrapenal,
que puede ser un indicador, pero no
atribución de autoría, pues “la realidad el fundamento material de la autoría.
tomada por el tipo penal se reconduce a
la necesaria idea de que todo individuo
ponga en práctica su poder de realizar Así, en el caso del bien jurídico ad-
aquellas acciones que cuentan en el ám- ministración pública, entendido como
bito de posibilidades de acción de todo “la correcta disponibilidad en compe-
hombre por el mero de hecho de serlo42. tencia del normal funcionamiento de
la administración pública”, las acciones
Por otro lado, existen bienes o mediante las cuales puede ser lesionado
aspectos de los mismos, respecto de los este bien jurídico, solo pueden realizarse
que no es portador cualquier indivi- dentro del ámbito de posibilidades de
duo —por su mera existencia—43. Se algunos sujetos de la sociedad especial-
trata de bienes jurídicos cuyo sustrato mente caracterizados. Ese ámbito de posi-
material, con frecuencia, es ya un mero bilidades de acción es de un sujeto ubicado
producto de la organización sociopolí- en una situación especial y no pertenece a
tica de una comunidad determinada44. cualquier persona. De ahí que la apropia-
A esto debe añadirse que algunos bienes ción de caudales públicos, la derivación
jurídicos existen únicamente en el seno de fondos o la concertación con algún
de determinadas estructuras sociales postor en un proceso de contratación
en las que cumplen una específica fun- estatal, solo pueden ser realizadas por
ción social y, en consecuencia, para tal funcionarios y por nadie más.
finalidad requieren de la intervención
activa de determinados sujetos, por lo Estas posibilidades de acción de de-
terminadas personas se debe principal-
mente al acceso y dominio privilegiado
42 Loc. cit. que tienen sobre el bien jurídico “admi-
43 Además de los bienes jurídicos supraindivid-
uales.
44 Piénsese, por ejemplo, en la propiedad 45 Gracia Martín, El actuar en lugar de otro en
privada. derecho penal, t. I, ob. cit., p. 351.

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Penal Especial del mes Francisco Celis Mendoza Ayma / Daniel Mendoza Yana

nistración pública”, en razón a su título funcionarios que crea una situación de


habilitante —por selección, designación poder dentro de la institución adminis-
o elección— y lo que se hace mediante trativa, que coloca a unos funcionarios
la tipificación de la conducta es tomar en una situación de subordinación sobre
esta realidad de limitación del círculo de otros; subordinación no limitada a las
autores en razón de sus posibilidades de actuaciones establecidas por ley, sino
acciones lesivas del bien jurídico. a una subordinación producto de las
relaciones intersubjetivas que habilitan
El criterio de dominio sobre la
actuaciones que escapan a la formalidad
vulnerabilidad del bien jurídico es i) un
legal; en esa situación de dominio el
criterio delimitador de la tipificación
superior jerárquico puede, en virtud de
dirigida hacia el legislador para tomar
su poder, ejercer de facto, las funciones
en cuenta a los potenciales autores
del subordinado para la comisión de un
cualificados; pero, también constituye
hecho delictivo, accediendo al ámbito de
ii) un criterio dirigido a los jueces para
la función específica del subordinado;
la determinación de quién, en el caso en síntesis, tiene un dominio fáctico,
concreto, contó específicamente con efectivo y actual que genera una situa-
el dominio efectivo y actual del hecho. ción de vulnerabilidad del bien jurídico
En ese sentido, el extremo formal y frente a ese poder. Desde esa perspectiva,
unilateral de la teoría de la infracción del se justifica y fundamenta que a ese fun-
deber extrapenal o institucional, es asu- cionario se le atribuya responsabilidad
mida —en su justo límite— solo como como autor.
correlato indicativo de lo fundamental: En el caso Diarios chicha, el expre-
el poder como dominio. En efecto, en el sidente Fujimori, en ejercicio del poder
correlato poder-deber, lo esencial es el real, por ser el funcionario del más alto
poder como dominio, ya que este puede nivel del Estado peruano, habría obra-
o no tener su correlato en un deber extra-do mediante un reparto de roles con el
penal. Esta teoría sí fundamentaría una asesor presidencial para la sustracción de
respuesta punitiva razonable, con datos los fondos del Estado. Es incuestionable
de la realidad, a supuestos como el caso el poder real que ejercía, este se materia-
de los Diarios chicha. No cabe duda de lizaba en la dirección que con ese poder
que es relevante la situación material de disponía. Ese direccionamiento deter-
poder funcionarial que tiene el sujeto minaba un dominio real sobre dichos
activo con el bien jurídico, la cual le fondos, materializado en la disposición
habilita un dominio sobre la situación de los fondos del Ministerio de Defensa
de vulnerabilidad del mismo. y del Ministerio del Interior, al Servicio
Es un dato de la realidad constatable de Inteligencia Nacional. En ese orden,
que, en la administración pública, existe el engarce para el ejercicio de ese poder
una estructura jerarquizada entre los fue situar de facto al asesor presidencial

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Comentario Autoría y formalismo normativo

Vladimiro Montesinos como jefe del En síntesis, la corrección del funda-


SIN y así disponer los fondos desviados mento material de la teoría del dominio
para el financiamiento de los ya cono- sobre la vulnerabilidad del bien jurídico
cidos diarios. hace consistente la atribución de autoría
Distinto es el problema de si el a quienes en realidad ejercen un dominio
Ministerio Público orientó la actividad factual —poder, etc.—, y deja de lado, el
investigativa a ese objetivo o se limitó a correlato periférico del deber extrapenal,
i) investigar consecuencias —la dispo- que puede ser un indicador, pero no el
sición de los caudales—, y ii) las causas fundamento material de la autoría.
formales —normativa extrapenal—; lo
que finalmente terminó por favorecer 7. Referencias bibliográficas
a la tesis del expresidente. En efecto, la Abanto Vásquez, Manuel A., “Autoría y partici-
investigación —presupuesto lógico del pación y la teoría de los delitos de ‘infracción
juzgamiento— debió delimitar su objeto del deber’”, en Revista Peruana de Ciencias
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en virtud de su potestad jerárquica, ejer- Alcócer Povis, Eduardo, “La autoría y partici-
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a ser “razón de su cargo” de Fujimori, no Caro John, José Antonio, Manual teórico-
en virtud de un específico deber especial práctico de teoría del delito. Materiales de
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en “razón de su cargo” eran ejercidas por putación jurídico penal. Estudios de derecho
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Actualidad

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