Constitucional y Fundamentales - Tomas Vial

Curso Teoría de la Constitución 2011 - Profesor Tomás Vial Solar 1
Curso 2011.
Profesor Tomás Vial Solar
Apuntes Clase sobre Concepto de Constitución1
1. Conceptos de Constitución
Sobre la constitución se pueden dar diversos conceptos.
Primero que todo, debemos mencionar su origen etimológico, que viene del latín “statuere”, “statutum”
que significa reglar, establecer, ordenar, regular.
No obstante, a grandes rasgos y en un sentido muy mínimo, podemos decir que una Constitución “es el
conjunto de normas jurídicas que reglamentan y organizan el ejercicio del poder en el Estado y, del
mismo modo, garantizan las libertades derechos y fundamentales de las personas” (Carlos Fay: 12).
En Derecho Constitucional se han esbozado las siguientes aproximaciones a su conceptualización:
a. Político.
Este es un concepto asociado íntimamente al pensamiento liberal. Aunque el término Constitución

referido a la política, tiene orígenes antiquísimos, encontrándose esta idea ya en Aristóteles2.
No obstante, su mejor definición se encuentra en el artículo 16 de Declaración del Hombre y del

Ciudadano: Toda sociedad en la que no está asegurada la garantía de los derechos y no determinada la
separación de los poderes no tiene constitución” (DE OTTO, 1988: 12).
El profesor español IGNACIO DE OTTO señala “Que una sociedad tenga Constitución, que un Estado sea
constitucional, significa, ante todo, que en él la organización de los poderes responda a un determinado
fin, el aseguramiento y garantía de la libertad de los ciudadanos.” (DE OTTO, 1988: 12).
A su vez, según GARCÍA DE ENTERRÍA: “El principio limitativo del poder y de definición de zonas
exentas o de libertad individual es, en efecto, un principio esencial del constitucionalismo” (1993: 46).
1
Apuntes de uso exclusivo alumnos del curso. No citar ni copiar sin autorización del autor. Estos apuntes han contado en su
elaboración con la colaboración del ayudante de la cátedra, Eduardo Chia.
2
“[…] Una Constitución es una ordenación de todas las magistraturas y especialmente de la suprema, y es supremo en
todas partes el gobierno de la ciudad y ese gobierno es el régimen. Por ejemplo, en las constituciones democráticas es
soberano el pueblo y por el contrario, la minoría en las oligarquías, y así decimos también que su régimen es distinto, y lo
mismo argumentaremos respecto de los demás […]”. (ARISTÓTELES, Política)
b. Formal o racional-normativo
Cuando se habla de un concepto formal de Constitución se está refiriendo a un texto que se diferencia de
otros según su nombre y por que su aprobación y reforma están sujetos a especiales requisitos (DE
OTTO, 1988:17).
Estos requisitos diferencian el texto constitucional de la ley. Por ejemplo, que se requiera un quórum
especial para aprobar la Constitución o su reforma.
c. Material o substancial.
“La expresión “Constitución” en sentido material alude (…) al conjunto de normas cuyo objeto es la
organización del Estado, los poderes de sus órganos, las relaciones de éstos entre sí y sus relaciones con
los ciudadanos.” (DE OTTO, 1988: 17).
Como se podrá apreciar los conceptos material y formal no siempre coinciden. Así, un texto llamado
“Constitución”, por ejemplo, la Constitución Política de la República de Chile, que se denomina
expresamente así y además se aprueba y modifica por reglas especiales, distintas a las de la ley, pueden
contener normas que no son materialmente constitucionales, que podrían estar en la ley.
Por ejemplo, el artículo 22 de la Constitución señala que los chilenos en estado de cargar armas deberán
hallarse inscritos en los registros Militares, si no están legalmente exceptuados. Esto es una materia que
más bien corresponde a la regulación legal simple, actualmente en el DL 2356 sobre normas de
reclutamiento militar.
Y, por otra parte, materias que substantivamente son constitucionales, como aquellas que definen los
órganos del Estado, puede que se encuentren regulados en leyes. Ejemplo de ello es la Ley Orgánica
Constitucional del Banco Central, la Ley 18.840, que dispone la composición y facultades el órgano. La
Constitución, en sus artículos 108 a 109, nada dice sobre la composición, funciones y atribuciones de
este órgano, todas las cuales están detalladas en la ley en comento.
2. Constitución como norma suprema
Este sería el principal aporte del constitucionalismo estadounidense (GARCÍA DE ENTERRÍA, 1993:51). A
diferencia de la tradición constitucional continental, donde por razones históricas y culturales imperaba
el principio de la supremacía e imperio de la ley.
2.1. Principio de Supremacía Constitucional
A la construcción del principio de la supremacía constitucional contribuyó sustantivamente el célebre

fallo de la Corte Suprema estadounidense redactado por el juez John Marshall, Marbury v. Madison3,
que atribuyó a la Constitución un valor normativo superior.
3
Marbury v. Madison 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803)
De esta manera, se forjó la doctrina de la supremacía normativa de la Constitución que se

instrumentalizó en EE.UU. para darle fuerza al principio de la “judicial review” que reconoce a los
tribunales el poder de declarar nulas las leyes que contradigan la Constitución.
Esta doctrina, obra del juez Marshall, Presidente de la Corte Suprema norteamericana, fue enunciada en
1803 en el fallo antes referido “que estableció en la sentencia “que la Constitución es superior a
cualquier otro acto del legislador ordinario”.
2.3 Razones jurídicas para entender la Constitución como norma suprema
Básicamente, el principio de supremacía constitucional implica los siguientes fundamentos:
1.- La Constitución define el sistema de fuentes formales del Derecho. Al ser la primera de las normas
de producción, determina los poderes generadores de normas jurídicas válidas. Luego, otorga
legitimidad, validez y eficacia a demás disposiciones jurídicas creadas de acuerdo a la forma y
procedimiento establecido en la propia Constitución.
2.- La Constitución es una norma jurídica que tiene una pretensión de permanencia en el tiempo, puesto
que es el pacto fundante de la sociedad política (idea del pre-compromiso). Lo que al mismo tiempo la
hace distinta de otras normas pues éstas tienen objetivos simples, duraderos y específicos. En cambio la
Constitución tiene objetivos complejos, permanentes y generales.
3.- La Constitución Política, a diferencia de las otras normas, posee un mecanismo propio y rígido de
reforma, siendo entonces autosuficiente y no dependiente de otras disposiciones normativas.
Para comprender de mejor forma esta idea, y la influencia del constitucionalismo estadounidense en la
configuración de la idea de supremacía constitucional, el profesor argentino Santiago Nino, ha intentado
concentrar en algunas premisas y una conclusión la estructura lógica del razonamiento del juez Marshall
en el fallo Madison v. Marbury. Lo que permite entender de mejor forma las razones que llevaron al
sentenciador a proyectar la Constitución como norma suprema.
NINO describe dicho razonamiento de la siguiente forma:
Premisa 1. El deber del poder judicial es aplicar la ley.

Premisa 2. Cuando hay dos leyes contradictorias, no hay más remedio que aplicar una desechando la
otra.
Premisa 3. La Constitución es la ley suprema y define qué otras normas son ley.
Premisa 4. La supremacía de la Constitución implica que cuando entra en conflicto con una norma
dictada por el Congreso ésta segunda deja de ser válida.
Premisa 5. La negación de la premisa anterior supondría que el Congreso puede modificar la
Constitución dictando una ley ordinaria, por lo que la Constitución no sería operativa para limitar al
Congreso.
Premisa 6. El Congreso está limitado por la Constitución.
Premisa 7. Si una norma no es una ley válida carece de fuerza obligatoria.
Conclusión: una ley contraria a la Constitución no debe ser aplicada por el Poder Judicial.
2.3 Elementos de esta concepción de la Supremacía Constitucional.
a. Jerarquía;
“Lo que hace una norma sea constitucional es que el ordenamiento le atribuye una posición suprema en
el sentido de situarla jerárquicamente por encima de la legislación” (DE OTTO, 198:18).
b. Antijuridicidad:
Las acciones y normas que contravienen la constitución se consideran como contrarias al ordenamiento
jurídico y carecen, por ello de validez.
c. Control
Se requiere un sistema de control a fin de hacer efectiva la antijuridicidad, y de esa forma, asegurar la
supremacía de la constitución.
Preguntas y temas
1. ¿Qué se entiende por concepto político de constitución?

2. ¿Cuál es la relación del concepto político con el constitucionalismo?
3. ¿Que exista constitución desde el punto de vista del constitucionalismo implica
que lo haya desde un punto de vista formal?
4. ¿Todo el contenido del documento llamado formal es necesariamente
constitucional desde el punto de vista material?
5. ¿Hay materias que materialmente sean constitucionales pero que puedan estar
reguladas en otras normas que no sean el documento llamado constitución?
6. ¿Toda constitución desde el punto de vista formal es constitución desde el punto
de vista del constitucionalismo? ¿Puede dar ejemplos?
7. ¿Por qué se afirma que la idea de la constitución como norma es un aporte del
constitucionalismo norteamericano?
8. ¿Qué significa que la Constitución sea una norma jurídica?
9. ¿Qué se requiere para que la Constitución sea efectivamente una norma jurídica?
Curso 2011
Apuntes Sobre Constitucionalismo: Los orígenes.4
1. Concepto de constitucionalismo: concepto y evolución histórica.
Definición del profesor: “Proceso jurídico–político que, organizando el Estado, busca sujetar el poder
estatal al imperio del derecho a fin de asegurar el efectivo cumplimiento y protección de los derechos y
libertades de las personas.”
El Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 325, del 26 de junio de 2001, sobre restricción
constitucional, citando al profesor argentino Linares Quintana, señaló que:
“En la interpretación constitucional debe siempre prevalecer el contenido teleológico

de la Constitución, que es instrumento de gobierno, también y principalmente es
restricción de poderes en amparo de la libertad individual. La finalidad suprema y
última de la norma constitucional es la protección y garantía de la libertad y la
dignidad del hombre. Por consecuencia, la interpretación de la ley fundamental debe
orientarse siempre hacia aquella meta suprema.”[destacado profesor].
2. Evolución histórica.
En la evolución del constitucionalismo es necesario apreciar las siguientes etapas, a lo menos:
a. Experiencia británica;
b. Experiencia norteamericana;
c. Experiencia francesa;
d. Constitucionalismo liberal del siglo XIX;
e. Constitucionalismo Social en el siglo XX.
3. Presupuestos históricos del constitucionalismo.
El constitucionalismo nace como respuesta y a consecuencia de un conjunto de fenómenos políticos,

sociales, económicos y filosóficos que se dan en Europa Occidental a partir del siglo XVI. Destacan
particularmente:
a. La creación del Estado absolutista, a partir del siglo XVI, lo que traerá una creciente
concentración del poder en el rey, que logra supremacía frente a los señores feudales. Esta
concentración de poder en el monarca creará la necesidad de su limitación;
b. Las ideas iusnaturalistas y contractualistas (desarrolladas principalmente por los autores

británicos Thomas Hobbes y John Locke): derechos naturales previos al Estado y el Estado
como producto del pacto o contrato social;
4
Apuntes para uso exclusivo alumnos del curso. No citar ni copiar sin autorización del autor.
c. El capitalismo, que crea una creciente burguesía, la cual desea mayor participación política y
control de poder real, particularmente en materia de impuestos.
4. La experiencia y aporte británico.
La evaluación política y constitucional británica se puede sintetizar en la frase “Hay que reformar para
conservar” del filosofo y autor conservador británico Edmund Burke (1729-97).
4.1 Origen medieval.
Esta evolución posee antecedentes que provienen de la misma Edad Media. Así, la Carta Magna (1215)
otorgada por el rey Juan Sin Tierra, por el cual éste reconoce una serie de obligaciones ante sus súbditos,
reconoce ciertos derechos tradicionales de los ingleses. Por ejemplo, reconoce el derecho a ser juzgado
en caso de delitos por un jurado de pares, y a que nadie puede ser arrestado sin juicio legal
4.2 Guerra civil y “Gloriosa Revolución”.
El conflicto entre el monarca y parlamento durante el siglo XVII británico se materializará en una guerra
civil, en la decapitación del rey Carlos I, y finalmente, en 1689, en el establecimiento de la supremacía
parlamentaria sobre el rey, lo que dará origen a la monarquía constitucional inglesa. Son relevantes en
este proceso los siguientes documentos:
a. Petition of Rights (1640).

b. Instrumento de Gobierno (1653) considerada la 1º constitución del mundo.
c. Bill of Rights (1689). En este texto, clave en el desarrollo constitucional británico, el
parlamento impone sus condiciones al nuevo rey, estableciendo la supremacía de la ley sobre
el rey, y se reconocen también derechos individuales.
d. Ley de Habeas Corpus (1679).
4.3 Aportes al constitucionalismo de la experiencia británica (según Paolo Biscaretti 1996).
a. La monarquía constitucional. El poder real sujeto crecientemente a la autoridad del

parlamento y a los límites impuestos por la ley y a las convenciones y prácticas
constitucionales.
b. El gobierno parlamentario: el parlamento se convierte en el centro del poder político, siendo

su voluntad la fuente principal e incontestada del derecho (idea de la soberanía
parlamentaria).
c. Un parlamento bicameral. Dos cámaras, una popular, la cámara baja o de los comunes,
representante de la burguesía (principio representativo), y otra, la cámara alta o representante
de la aristocracia, el clero y los altos funcionarios (principio moderador).
d. El Imperio del Derecho y de las libertades públicas (the Rule of Law).

5. La Experiencia Norteamericana.
5.1 Antecedentes históricos.
a. Declaración de Independencia (1776).

b. Constitución de 1787. En un principio no contenía derechos y sólo organizaba el poder del
Estado.
c. 1º diez enmiendas (1791). Se refieren a derechos, entre ellos la muy importante 1º enmienda,
que reconoce los derechos de libertad de expresión, libertad de religión y reunión:
“El Congreso no hará ley alguna por la que adopte una religión como oficial del Estado o se prohíba
practicarla libremente, o que coarte la libertad de palabra o de imprenta, o el derecho del pueblo para
reunirse pacíficamente y para pedir al gobierno la reparación de agravios.”
5.2 Aportes al constitucionalismo.
a. Separación de poderes. Siguiendo los principios propuestos por John Locke en El Segundo
Tratado de Gobierno (1689) y Montesquieu, en El Espíritu de las Leyes (1748), se establece
una clara división de poderes entre un ejecutivo, el presidente, un congreso bicameral, con un
Senado y una Cámara de Representantes, y un poder judicial encabezado por la Corte
Suprema.
b. Presidencialismo. El órgano ejecutivo esta encabezado por un presidente electo, al principio

en forma indirecta y luego directa.
c. Estado federal. Se establecen dos niveles de gobierno: el federal y el de los estados.
d. Supremacía constitucional. Caso Marbury vs. Madison (1803) establece que la Corte
Suprema tiene la facultad de controlar y declara que la ley contraviene la Constitución.
5.3 Influencia en América Latina.
El modelo norteamericano tuvo una profunda influencia en las constituciones latinoamericanas. Todas
ellas adoptan el sistema presidencial, varias de ellas, como Argentina y Brasil, el sistema federal. A su
vez se adopta el modelo norteamericano de control constitucional (Ludwikoski 2003: 45). De acuerdo a
Clark (1975:806) el poder de interpretar la constitución estaba claro o implícito en la mayoría de las
constituciones del siglo XIX. La excepción fue Chile, que solo lo incorporó en 1925 con el recurso de
inaplicabilidad.
6. La Experiencia Francesa.
6.1 Antecedentes históricos.
a. Revolución (1789).
b. Declaración de Derechos del Hombre (1789). Ver texto en anexo 1.
c. Constitución de 1791.
6.2 Aportes al constitucionalismo.
a. Idea de derechos humanos.

b. Soberanía popular y soberanía nacional.
Estas constituciones son las que sientan la base del llamado constitucionalismo clásico (Bicaretti 1996:
113).
Preguntas y temas:
1. ¿Cuál es el fin del constitucionalismo?

2. ¿Cuales son sus presupuestos históricos?
3. ¿Por qué se puede considerar que el establecimiento de la monarquía constitucional
en Inglaterra es un paso importante en avance del constitucionalismo?
4. ¿Qué nivel de control adicional a la separación de poderes propugnada por
Montesquieu creo la revolución americana?
5. ¿Cual es la justificación del gobierno federal?
6. ¿Por qué es importante la revolución francesa? ¿Cuál es su impacto y
consecuencias?
7. ¿Qué elementos de la Declaración de Derechos del Hombre son consistentes con el
constitucionalismo? (ver Anexo 1)
Anexo 1
DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO
Adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia el 26 de agosto de 1789.
Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea nacional, considerando que la
ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de las
calamidades públicas y de la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaración
solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta declaración,
constantemente presente para todos los miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y
sus deberes; a fin de que los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo, al poder cotejarse a cada
instante con la finalidad de toda institución política, sean más respetados y para que las reclamaciones
de los ciudadanos, en adelante fundadas en principios simples e indiscutibles, redunden siempre en
beneficio del mantenimiento de la Constitución y de la felicidad de todos.
En consecuencia, la Asamblea nacional reconoce y declara, en presencia de Ser Supremo y bajo sus
auspicios, los siguientes derechos del hombre y del ciudadano:
Artículo primero
Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden
fundarse en la utilidad común.
Artículo 2.
La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles

del hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.
Artículo 3.
El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación. Ningún cuerpo, ningún individuo,
pueden ejercer una autoridad que no emane expresamente de ella.
Artículo 4.
La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro: por eso, el ejercicio de los
derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros
de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límites sólo pueden ser determinantes por la ley.
Artículo 5.
La ley sólo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad. Nada que no esté prohibido
por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser constreñido a hacer algo que ésta no ordene.
Artículo 6.
La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a contribuir a su
elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. Debe ser la misma para todos, ya sea que
proteja o que sancione. Como todos los ciudadanos son iguales ante ella, todos son igualmente
admisibles en toda dignidad, cargo o empleo públicos, según sus capacidades y sin otra distinción que la
de sus virtudes y sus talentos.
Artículo 7.
Ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea en los casos determinados por la
ley y con arreglo a las formas que ésta ha prescrito. Quienes soliciten, cursen, ejecuten o hagan ejecutar
órdenes arbitrarias deberán ser castigados ; pero todo ciudadano convocado o aprehendido en virtud de
la ley debe obedecer de inmediato; es culpable si opone resistencia.
Artículo 8.
La ley sólo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado sino
en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente,
Artículo 9.
Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga
indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser
severamente reprimido por la ley.
Artículo 10.
Nadie debe ser incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas, a condición de que su manifestación
no perturbe el orden público establecido por la ley.
Artículo 11.
La libre comunicación de pensamientos y de opiniones es uno de los derechos más preciosos del
hombre; en consecuencia, todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente, a trueque de
responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley.
Artículo 12.
La garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita de una fuerza pública; por lo tanto, esta
fuerza ha sido instituida en beneficio de todos, y no para el provecho particular de aquellos a quienes
ha sido encomendada.
Artículo 13.
Para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de administración, resulta indispensable una
contribución común; ésta debe repartirse equitativamente entre los ciudadanos, proporcionalmente a su
capacidad.
Artículo 14.
Los ciudadanos tienen derecho de comprobar, por sí mismos o a través de sus representantes, la
necesidad de la contribución pública, de aceptarla libremente, de vigilar su empleo y de determinar su
prorrata, su base, su recaudación y su duración.
Artículo 15.
La sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestión a todo agente público.
Artículo 16.Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la
separación de los poderes, carece de Constitución.
Artículo 17.
Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la
necesidad pública, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente, y a condición de una justa y
previa indemnización.
Curso 2011.5
Apuntes Historia Constitucional Chilena
A. Los Ensayos Constitucionales
1. Reglamento para el Arreglo de la Autoridad Ejecutiva Provisoria de Chile, de 1811.
1.1 Historia
Es obra del primer congreso nacional, elegido en 1811. Se decide dictar un reglamento provisorio que
regula la actividad de las ramas del gobierno.
2.2 Contenido
Según Silva Bascuñan, en este reglamento de establece una gran confusión entre las diversas ramas del
Estado (1997, III: 29).
2. Reglamento Constitucional Provisorio de 1812.
2.1 Historia
Interviene el cónsul norteamericano Robert Poinsett (Silva 1997, III: 30).
2.2 Principales contenidos.
Señala, en su preámbulo, que los Pueblos tienen la facultad de regirse por sí mismos. Esta es la primera
mención al derecho de autodeterminación, o soberanía externa, en un texto constitucional chileno.
a. Reconoce la soberanía popular y al rey Fernando VII, al mismo tiempo.
b. Artículo 5º constituye declaración real de independencia, pues declara:
5
“Ningún decreto, providencia u orden, que emane de cualquier autoridad o tribunales de fuera del
territorio de Chile, tendrá efecto alguno; y los que intentaren darles valor, serán castigados como reos
del Estado.”
c. Reconoce derechos liberales clásicos, como seguridad en efectos y propiedad; proceso legal;
libertad de imprenta, igualdad
3. Reglamento Provisorio de 1814.
Crea el cargo de Director Supremo.
4. Constitución Provisoria de 1818.
4.1 Historia.
Su comisión redactora designada por Director Supremo, Bernardo O´Higgins. Luego, el texto fue
sometido a la aprobación popular mediante suscripciones en todas las parroquias.
4.2 Contenido.
a. Reconoce derechos individuales: seguridad individual, honra, hacienda, libertad, igualdad

civil, debido proceso, libertad de expresión.
b. Establece una clara división de poderes:
Establece un Senado de 5 miembros, designado por el Director Supremo; un Director Supremo, elegido
por provincias; un Tribunal Supremo.
5. Constitución Política del Estado de Chile de 1822.
5.1 Historia.
Aprobado por una convención, compuesta de representantes de las provincias.
5.2 Contenido.
Poder ejecutivo radicado en Director Supremo, elegido por seis años, y reelegible por otros cuatro.
Primer congreso bicameral. Elección en forma indirecta de diputados. Senado compuesto de diversos
funcionarios.
6. Constitución Política del Estado de Chile de 1823 (o constitución moralista).
Aprobada por congreso constituyente. “La más extensa de las Constituciones que hayan regido en Chile,
la más minuciosa y, conjuntamente, una de las menos sistemáticas” (Silva Bascuñan 1997, III: 39).
De ella permanecerán las normas sobre el poder judicial, hasta la dictación de la ley de 1875.
7. Leyes federales de 1826.
Dividieron el país en 8 provincias, con asambleas de elección popular y también se elegían

gobernadores.
Según Silva Bascuñan “El ensayo federalista 1825-1827 marcó el punto máximo de la teorización
política, y reveló la ilusión dominante en la mayoría de las mentalidades rectoras de la vida política de
esa época, acerca de los efectos mágicos de la norma positiva, a la que se atribuía la virtud de hacer
posible la implantación de determinada fórmula por la sola circunstancia de su prestigio en la
experiencia foránea, sin medir en absoluto la carencia en el ambiente de las condiciones que hacían
posible su éxito en otras naciones” (1997, III: 41).
8. Constitución Política de la República de Chile de 1828.
Redactada por el Congreso elegido ese año.

Con un breve capítulo dedicado a los derechos.
Se establece un ejecutivo en manos del Presidente de la República, es la primera vez que se emplea este
título, elegido en forma indirecta por electores, por el término de cinco años, reelegibles. Se elige
también un vice-presidente.
El poder legislativo está radicado en Congreso Nacional, con dos cámaras, la de Diputados y la
Senadores. La primera es elegida en forma directa. Los senadores, en cambio, son elegidos por las
Asambleas Provinciales.
El poder judicial se compone de una Corte Suprema, de cinco miembros, elegida por el Congreso
Nacional y Cortes de Apelaciones.
Se establecen Asambleas Provinciales, elegidas con importantes facultades, entre las que se cuentan
proponer las ternas de intendentes al Presidente de la República.
Según Silva Bascuñan, esta constitución, pese a su adecuada redacción y perfeccionada substancia, ella
fracasó pues no fue capaz de crear un poder ejecutivo fuerte, y a la vez, al ordenar la abolición de los
mayorazgos creo resistencias en “poderosos intereses” (1997, III: 42).
9. Características de estas constituciones iniciales.
a. Republicanas.
b. Reconocen crecientemente derechos liberales clásicos.
c. Establecen la división de poderes.
d. Como regla general establecen un estado unitario.
e. Régimen presidencial de gobierno.
f. Son inestables.
B. La Constitución de 1833 y su Evolución.
1. Origen.
Elección de presidente y vicepresidente en 1829. No hay mayoría para vicepresidente. Según la

Constitución de 1828 debía elegir el Congreso, el cual elige a la tercera. Los partidarios de la segunda
mayoría, el general Joaquín Prieto, se levantan. Batalla de Lircay, en abril de 1830, y triunfo del sector
conservador.
La Constitución de 1828 ordenaba que se hiciera una convención en 1836, para así reformarla. Sin
embargo, el cabildo de Santiago pidió que se declarara la nulidad esa norma. Así una ley de 1 de octubre
de 1831 convocaba a una Gran Convención, integrada por 16 diputados y 20 ciudadanos, la que fue
elegida por los miembros del Congreso, en base a una lista reservada enviada por el Ministerio del
Interior (Carrasco 2002: 110)
Se promulgó como una reforma de la 1828 (Preámbulo lo dice).
2. Contenido y características principales.
2.1. Reconoce soberanía nacional, la que delega su ejercicio en las autoridades que establece la
Constitución (art. 4º)
2.2. La religión católica es la oficial (con la exclusión de ejercicio público de cualquier otra) (art. 5º).
2.3. Ciudadanía restringida (art. 8º).
Señalaba que eran ciudadanos los chilenos que hubiesen cumplido 25 años, si solteros o 21 si casados,
sepan leer y escribir y además, poseyeran una propiedad inmueble o capital o una actividad, profesión o
empleo cuyos emolumentos o productos fueran equivalentes a los de las propiedades o capitales. Se
requería para ejercerla inscripción en registro de electores en cada municipalidad.
Año Votantes efectivos

como porcentaje de la
población.
1846 2.20
1876 3,8
1900 5.00
1924 5.09
Fuente: Scully (1992: 75)
2.4. Reconoce los derechos liberales clásicos (art. 12).
i. Igualdad;
Artículo 12, nº 1: La igualdad ante la ley. En Chile no hay clase privilegiada;
ii. Libertad personal;
Artículo 12, nº 4º. La libertad de permanecer en cualquier punto de la República, trasladarse de uno a
otro, o salir de su territorio, guardándose los reglamentos de policía, y salvo siempre el perjuicio de
tercero; sin que nadie pueda ser preso, detenido o desterrado, sino en la forma determinada por las
leyes;
iii. Propiedad;
Artículo 12, nº 5º. La inviolabilidad de todas las propiedades, sin distinción de las que pertenezcan
a particulares o comunidades, y sin que nadie pueda ser privado de la de su dominio, ni de una
parte de ella por pequeña que sea, o del derecho que a ella tuviere, sino en virtud de sentencia
judicial; salvo el caso en que la utilidad del Estado, calificada por una ley, exija el uso o
enajenación de alguna; lo que tendrá lugar dándose previamente al dueño la indemnización que se
ajustare con él, o se avaluare a juicio de hombres buenos;
iv. Libertad de imprenta, sin censura previa.
Artículo 12, n º 7. La libertad de publicar sus opiniones por la imprenta, sin censura previa, y el
derecho de no poder ser condenado por el abuso de esta libertad, sino en virtud de un juicio en que
se califique previamente el abuso por jurados, y se siga y sentencie la causa con arreglo a la ley.
v. Debido proceso;
Artículo 133. Ninguno puede ser condenado, si no es juzgado legalmente, y en virtud de una ley
promulgada antes del hecho sobre que recae el juicio.
Artículo 134. Ninguno puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el Tribunal que le
señale la ley, y que se halle establecido con anterioridad por ésta.
vi. Amparo.
Artículo 143. Todo individuo que se hallase preso o detenido ilegalmente por haberse faltado a lo
dispuesto en los artículos 135, 137, 138 y 139, podrá ocurrir por sí o cualquiera a su nombre, a la
magistratura que señale la ley, reclamando que se guarden las formas legales. Esta magistratura
decretará que el reo sea traído a su presencia, y su decreto será precisamente obedecido por los
encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, hará que se
reparen los defectos legales y pondrá al reo a disposición del juez competente, procediendo en
todo, breve y sumariamente, corrigiendo por sí, o dando cuenta a quien corresponda corregir los
abusos.
2.5. Congreso bicameral.
Cámara de Diputados elegidos en forma directa, con limitación de poseer un ingreso de 500 pesos. Eran
reelegibles indefinidamente.
Senado compuesto de 20 senadores elegidos en forma indirecta por electores. Como requisito se exigía
una renta cuatro veces superior a la de un diputado. Duraban nueve años, reelegibles indefinidamente.
La facultad del Congreso más importante era la de aprobar las llamadas leyes periódicas: cada año, que
eran las de gastos de la administración, autorización cada 18 meses de contribuciones, de las fuerzas de
mar y tierra, y la residencia de cuerpos de ejercito en el lugar de sesiones del Congreso y dentro de diez
leguas de su circunferencia (Art. 37).
Poseía la facultad exclusiva de interpretación de la constitución (art. 40).
2.6. Presidente de la República.
Elegido por un término de 5 años, renovable por una vez. Elección indirecta por electores (que deben
reunir las mismas cualidades que para ser diputados). Elección por mayoría absoluta, sino se alcanzaba
ésta, el Congreso decidía entre las dos primeras mayorías.
Art. 81. Al Presidente de la República está confiada la administración y el gobierno del Estado;
su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el
interior, y la seguridad exterior de la república, guardado y haciendo guardar la Constitución y
las leyes.
Esta norma se conserva hasta el día de hoy.
Poseía la facultad de declarar el estado de sitio, con acuerdo del Congreso, pero si este no estaba en
sesiones, con acuerdo del Consejo de Estado. La declaratoria de estado de sitio suspendía el imperio de
la constitución (art. 161). Esta atribución se empleo en forma extensa en los primeros decenios, así, bajo
el gobierno de Manuel Montt (1851-1861) el estado de sitio rigió por la mitad de su período.
El poder presidencial permitió el casi completo control de las elecciones, llegándose a denominar al
primer mandatario “El Gran Elector” y, con ello, obtener el control del Congreso. Así, por ejemplo, en la
elección de marzo de 1888, bajo el gobierno de Balmaceda, de 123 diputados electos, la oposición sólo
eligió 14 (Silva Bascuñan, 1997, III: 60).
2.7. Consejo de Estado.
Compuesto por ministros y otros altos funcionarios (ministros de cortes, militares, eclesiásticos). Poseía
la función de proponer nombramientos y de asesorar el Presidente de la República.
2.8. Gobierno interior.

El territorio se dividía en provincias, departamentos, subdelegaciones y distritos. El gobierno provincial

estaba en manos del intendente, que es el “agente natural e inmediato del Presidente de la República”
(art. 116), norma que se mantiene hasta el presente, pero ahora el Intendente dirige la región.
2.9 Poder Judicial.
El artículo 113 disponía que habrá en la República una magistratura a cuyo cargo esté la
superintendencia directiva, correccional y económica sobre todos los Tribunales y juzgados de la
Nación, con arreglo a la ley que determine su organización y atribuciones.
La Constitución señala que la organización del los tribunales será determinada por ley.
2.10 Mecanismos de reforma.
Constitución muy rígida. Se requería de dos congresos sucesivos, con un quórum de 2/3 de los
congresistas para aprobar cualquier reforma. Un primer congreso determinaba por ley la reformabilidad
y el segundo aprobaba la reforma.
3. Reforma y evolución.
La Constitución de 1833, en sus 92 años de vigencia fue objeto de 12 leyes de reforma, siendo las
principales las siguientes:
a. Reforma de 1871. Se prohíbe la reelección del Presidente de la República.
b. Reformas de 1874. Estas son cuatro. En términos generales ellas limitan el poder presidencial y
hace un poco más representativo el Congreso Nacional. Así:
i. Se incorporan nuevos derechos: de reunión, asociación, libertad de enseñanza.

ii. Se imponen límites al estado de sitio.
iii. Se establece la elección directa de senadores.
iv. Se modifica la composición del Consejo de Estado, incorporando miembros de la Cámara de
Diputados.
c. Hay 9 reformas posteriores. Destaca entre ellas la reforma de 1888, por la que se elimina la
exigencia de renta o capital para ejercer el derecho de sufragio, y rebajando la edad para votar de
25 a 21 años, ampliándolo de este modo.
d. Guerra Civil de 1891. Predominio de la práctica parlamentaria hasta 1925.
Como señala Silva Bascuñan “sin que se hubiera modificado una sola regla de la Constitución, la
derrota, en la lucha armada, de la tesis presidencial, condujo, en adelante a la interpretación de su texto
en sentido favorable al predominio de las mayorías que se formaban en las Cámaras” (Silva Bascuñan
19978, III: 62).
4. Síntesis de la Constitución de 1833.
a. Estableció un fuerte gobierno presidencial que permitió una alta concentración de poder,
impidiendo las fuerzas centrífugas y el caudillismo.
b. Pero, al mismo tiempo, permitió en sus 40 primeros años gobiernos autoritarios, que
gobernaron por medio del estado de sitio y las facultades extraordinarias.
c. Evoluciona desde una constitución autoritaria y conservadora a un régimen de asamblea de
partidos.
d. El conflicto de poder entre presidente y congreso es el eje central del cambio constitucional.
C. La Constitución Política de la República de 1925.
1. Origen.
Crisis de 1925. Intervención militar del 11 de septiembre. Salida del país del presidente Arturo
Alessandri y retorno. Nombramiento de Gran Convención por parte de presidente Alessandri. Plebiscito,
con resultado minoritario (voto en favor sólo el 43 % de los inscritos).
Según Silva Bascuñán esta circunstancia permite concluir que en este caso actúo el poder constituyente
original, a través del plebiscito (Silva Bascuñan 19978, III: 88).
2. Características centrales.
a. Formales: semirígida. Requería para su reforma sólo la mayoría absoluta de los senadores y
diputados en ejercicio.
b. Material.
Según Silva Bascuñan “la Carta de 1925 está inspirada en los principios del constitucionalismo clásico.
Tiene escasa originalidad en el trazado de las instituciones e imprecisión en el régimen político. Su ideal
de derecho no corresponde íntegramente, sin embargo, al liberalismo político, por que subraya en
algunas oportunidades la necesidad de que el Estado vele activamente por el progreso del orden social,
con preocupación por el bienestar de todos, y comprende que en su seno no hay sólo individuos, sino
que familias, asociaciones, iglesias.” (1997, III: 90).
3. Contenido.
3.1 Se establece la separación de la Iglesia con el Estado. Esto implica que la religión católica deja
de ser la religión oficial, por un lado, y por otro, cesa la intervención gubernamental en los
nombramientos eclesiásticos. Se consagra la libertad de cultos.
3.2 Incorporación de la función social de la propiedad y deberes sociales del Estado.
Así, art. 10, nº 4 señala el deber del Estado de velar por la salud pública y el bienestar higiénico del país.
El nº 7, señala que la educación pública es una atención preferente del Estado.
Se agrega además que el ejercicio del derecho de propiedad está sometido a las limitaciones o reglas que
exijan el mantenimiento y el progreso del orden social, y, en tal sentido, podrá la ley imponer
obligaciones o servidumbres de utilidad pública a favor de los intereses generales del Estado, de la salud
de los ciudadanos y de la salubridad pública. (Art. 10, nº 10).
Luego, el artículo 10, nº 14, dispone la protección al trabajo, a la industria, y a las obras de previsión
social, especialmente en cuanto se refieren a la habitación sana y a las condiciones económicas de la
vida, en forma de proporcionar a cada habitante un mínimo de bienestar, adecuado a la satisfacción de
sus necesidades personales y a las de su familia.
3.3 Establecimiento del régimen presidencial.
Presidente elegido en forma directa, por seis años, si no hay mayoría elige en el Congreso entre primeras
mayorías. Sin reelección inmediata.
Reforzamiento de las atribuciones del Presidente de la República:
a. Urgencias (Art. 46).

b. Interviene en discusión legislativa.
c. Se eliminan las leyes periódicas, salvo la de presupuesto.
3.4 Supremacía constitucional. Control a posteriori y concreto. Se introduce el recurso de

inaplicabilidad, ante la Corte Suprema. Efecto particular, es decir sólo para el caso en que se
decidió.
3.5 Sistema de reforma. Se flexibiliza la reforma constitucional eliminándose la exigencia de dos

congresos sucesivos y de 2/3 de los parlamentarios que exigía la Constitución de 1833,
estableciéndose que se necesitará sólo la mayoría absoluta de los parlamentarios para aprobar la
reforma.
Expansión del electorado.
Año Votantes inscritos como

porcentaje de población
1924 7.8
1938 12.4
1950 13,7
1958 20.4
1970 36.4
1973 44.1
4. Reformas y crisis.
Tuvo 10 reformas.
a. Reforma de 1943. Aumento de iniciativa exclusiva de Presidente de la República,

particularmente en materia socio-económica. Se introduce en la Constitución la Contraloría
general de la República (estaba creada por ley desde 1927). Se introducen los decretos de
emergencia económica.
b. Reforma de 1957. Modificaciones respecto a nacionalidad.
c. Reforma de 1959. Extensión del período de los regidores.
d. Reformas constitucionales relativas a la propiedad.
i. 1963. Se establece pago diferido de expropiación.

ii. 1967, Ley 16.615. Definición función social. Permitió reforma agraria. Dejaba a la ley las
normas sobre pago de expropiación.
iii. 1971, Ley 17.450, nacionalización del cobre.
d. Gran reforma de 1970.
i. Derecho a voto a mayores de 18 años y analfabetos;

ii. Constitucionalizó los DFL;
iii. Aumentó iniciativa exclusiva de PR en materia económica y social;
iv. Perfecciono proceso legislativo (ideas matrices, comisiones mixtas)
v. Creo el Tribunal Constitucional.
Habrá un Tribunal Constitucional, compuesto de cinco Ministros que durarán cuatro años en sus
funciones, pudiendo ser reelegidos. Tres de ellos serán designados por el Presidente de la República con
acuerdo del Senado y dos por la Corte Suprema de entre
sus miembros.
vi. Introdujo el plebiscito en caso de reforma constitucional iniciada por PR o rechazado por el
Congreso sus observaciones.
f. Reforma constitucional de 1971, o Estatuto de Garantías, Ley 17.398.
i. Reconoce a los partidos políticos en la Constitución.

ii. Fortalece libertad de expresión;
iii. Se introduce la educación como función primordial del Estado;
iv. Se agrega la libertad de trabajo e ingreso digno como derechos constitucionales;
v. Se agrega el derecho a la seguridad social;
vi. Se agrega el derecho a participar activamente en vida social, cultural, cívica, política y
económica de la persona humana y su incorporación efectiva en la comunidad nacional (su
origen está en la constitución italiana de 1947); El Estado debe remover los obstáculos que
limiten, en el hecho, la libertad de las personas y grupos.
vii. Se define a las Fuerzas Armadas como cuerpos profesionales, jerarquizados, disciplinados,
obedientes y no deliberantes.
g. Reforma de 1971. Nacionalización del cobre.
Preguntas y temas.
1. Mencione tres características de los ensayos constitucionales previos a 1833.

2. ¿Cuales son los derechos liberales clásicos que reconoce el constitucionalismo
chileno en el siglo XIX?
3. ¿Por qué razón se puede afirmar que la constituciones chilenas, al menos desde
1818, establecen la separación de poderes?
4. ¿Aseguran las constituciones previas a la Constitución de 1925 la libertad de
cultos? ¿Cuál es el estatus de la iglesia católica en ellas?
5. ¿Por qué se puede afirma que el Presidente de la República bajo la Constitución
de 1833 es el gran elector?
6. ¿Por qué se pueden afirmar que la Constitución de 1833, al menos en sus
inicios, es una constitución presidencialista?
7. ¿Qué facultades concedía la Constitución de 1833 al Congreso que le permitió
equilibrar el poder presidencial?
8. ¿Qué reformas a la Constitución de 1833 disminuyeron el poder presidencial?
9. ¿Por qué se puede afirmar que el conflicto de poder entre presidente y congreso
es el eje central del cambio constitucional en la Constitución de 1833?
10. ¿La aprobación de la Constitución de 1925 fue hecha siguiendo las reglas de las
Constitución de 1833?
11. ¿Qué similitud se puede encontrar en la forma en que fueron aprobadas tanto la
Constitución de 1833 y la 1925?
12. En qué medida se puede afirma que la Constitución de 1925 respondió al
problema social o “cuestión social” presente en la sociedad chilena en ese
entonces?
13. ¿Por qué el presidente Alessandri impulsó una presidencia fuerte en la
Constitución de 1925?
14. ¿Qué aspectos de la Constitución de 1925 permiten afirmar que es una
constitución presidencialista?
15. ¿Por qué se puede afirmar que en Chile el control constitucional de la ley y la
supremacía constitucional se inician con la Constitución de 1925?
16. ¿Cuál será el motivo o fin perseguido por las reformas constitucionales relativas
a la propiedad efectuadas en la década de 1960?
Apuntes de Clase sobre Poder Constituyente.6
Esta clase versará sobre que es el poder constituyente, su naturaleza, quien lo posee y como se ejerce en
la práctica.
La conceptualización inicial del poder constituyente es obra de la revolución francesa. Así, el abate
Sieyès dirá “una constitución supone ante todo un poder constituyente”7.
Su importancia radica en que es el poder constituyente el que da forma a los conceptos fundamentales de
la constitución. Como señala Silva Bascuñán, el poder constituyente “encierra éste así lo más
importante, la médula de la soberanía, lo esencial del derecho de autonomía que marca la vida misma
del Estado” (1997, Tomo I: 101).
1. Definición.
Hay diversas definiciones de poder constituyente. Una de las más conocidas, por lo polémica, es la del
jurista alemán Carl Schmitt (1988-1985) el que definirá el poder constituyente como:
“la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre
el modo y forma de la propia existencia política” (1982:93).
Por su parte, en Chile, el profesor Alejandro Silva Bascuñan ha señalado que es la:
“Facultad que tiene todo cuerpo político de establecer su propia ley fundamental, de fijar, por lo tanto,
todo lo que se refiere a lo esencial de la estructura de las instituciones llamadas a regir los intereses
generales de la colectividad y resguardar los derechos de los gobernados” (Silva Bascuñán 1997, Tomo
I: 99).
A ambas definiciones se les puede hacer la crítica de que no señalan quien es el titular. Para estos
autores, el poder constituyente es una noción puramente fáctica, definida por la capacidad de imponer un
punto de vista.
2. Clasificación.
La clasificación clásica del poder constituyente proviene del abate Sieyès. Con ocasión de la revolución
francesa, en su obra ¿Qué es el tercer Estado? Ensayo sobre los Privilegios (1789) propugnará que el
constituyente es la Nación francesa, siendo éste un poder originario, no sujeto a norma alguna de la
monarquía. El distinguirá dos tipos de poder constituyente:
a. Originario. Este es el poder que dicta la constitución. Así, él dirá que “la Constitución no es
obra de ningún poder constituido, sino que del poder constituyente.”8.
6
7
Citado en Perez Royo, p. 113.
8
Citado en Álvarez Conde, p. 163.
b. Derivado. En cambio, este es el poder de reformar la constitución, de acuerdo a las normas

dadas en la misma constitución. Por consiguiente, este poder está sujeto a lo que haya
dispuesto el poder constituyente originario. Como dirá Sieyès “ninguna suerte de poder
delegado puede modificar en lo más mínimo las condiciones de su delegación”.
3. Características del poder constituyente originario (en su versión clásica).
Desde sus inicios la noción de poder constituyente se encuentra definida por su incondicionalidad. Así,
en la doctrina clásica, proveniente ya desde la idea de la soberanía, se manifiestan las siguientes
características del poder constituyente:
a. Es pre-jurídico. Es decir, antecede al derecho, pues es éste el que lo crea y origina.
b. Por lo mismo es de un carácter esencialmente político (Pérez Royo).
c. Ilimitado tanto material como formalmente. Sieyès dirá “La Nación existe ante todo. Su
voluntad es siempre la ley, es la ley misma (...) sería ridículo suponer a la Nación misma
ligada por las formalidades o por la Constitución a la cual ella a sujetado a sus mandatarios
(...). No solamente la nación no está sujeta a una Constitución, sino que no puede estarlo y no
debe estarlo (...).”9
Esta última característica ha sido criticada, por las razones que se manifestarán más abajo.
4. Límites al poder constituyente.
Si en su origen la idea del poder constituyente, como manifestación de la voluntad soberana, era
ilimitado, en el presente se hacen ver los siguientes límites:
a. Los derechos humanos. Para ser legítimo hoy se considera que todo poder, incluso el poder
constituyente, debe respetar los derechos básicos que pertenecen a todo ser humano. Así, para
citar a un solo autor, opina Silva Bascuñán (1997, tomo I: 102). Se entiende que si bien el
poder constituyente no estaría limitado por las formas del derecho, sí lo estaría
materialmente, es decir, en cuanto a sus contenidos.
b. Derecho internacional. Pese a que el poder constituyente reclame su absolutez y falta de

límites, al ser un poder confinado a un Estado en particular, se ve constreñido por el respecto
a las normas supra-nacionales, es decir, al derecho internacional, que es el que, por lo demás,
permite reconocer al Estado como sujeto frente a la comunidad internacional. Además, este
derecho internacional hoy contiene las normas de derechos humanos, las que se establecen
como condición para ese reconocimiento. Un Estado que niegue en forma expresa esos
derechos hoy no puede ser aceptado en esa comunidad internacional.
5. Titularidad.
9
Idem.
Se identifica con el soberano. Como señala Silva Bascuñán, “la dilucidación del problema de quién tiene
el Poder Constituyente se confunde con la primordial cuestión referente al titular de la soberanía o
supremo poder de autonomía que reside en el Estado” (1997, Tomo I: 101). En base a lo anterior este
autor señala entonces que el poder constituyente variará según el sistema político, siendo el rey en las
monarquías absolutas, la clase privilegiada en las aristocracias y la nación o el pueblo en las
democracias.
Desde una perspectiva democrática y del constitucionalismo el poder constituyente debe ser consistente
con la idea de la legitimidad democrática.
Al respecto, se discute si es soberanía nacional o soberanía popular. La idea de soberanía nacional fue
también desarrollada en la revolución francesa. Será Sieyès el que definirá que es nación “un cuerpo de
asociados que viven bajo una ley común y representados por una misma legislatura” (1994:310).
5.1 Crítica a la idea de soberanía nacional.
La idea de la soberanía nacional propugnada por el constitucionalismo desde la revolución francesa,

puede ser objeto de la crítica de ser un concepto abstracto, susceptible de diversas interpretaciones, y por
lo mismo, potencialmente autoritario, pues al ser maleable, como históricamente lo fue, permite que un
grupo asuma la representación de la nación, en contra de la voluntad popular
Es por lo anterior, como señala el profesor español Javier Pérez Royo, que “Tras el final de la Segunda
Guerra Mundial, sin embargo, la consideración del poder constituyente como consecuencia de la
afirmación teórica y práctica de la soberanía popular ya no se discute más. En el día de hoy sólo se
considera legítimo el poder que descansa expresamente en la soberanía popular.” (2003:123).
Ejemplos de lo anterior son los siguientes textos constitucionales:
a. Constitución de Sudáfrica de 1996 (Preámbulo):
“Nosotros, el pueblo de Sudáfrica, reconocemos las injusticias de nuestro pasado; honramos a aquéllos
que sufrieron en nombre de la justicia y la libertad en nuestra tierra; respetamos a los que han trabajado
para la construcción y el desarrollo de nuestro país; y creemos que Sudáfrica pertenece a aquéllos que la
habitan, unidos dentro de nuestra diversidad.
Por lo tanto, a través de nuestros representantes libremente elegidos, adoptamos la presente Constitución
como la ley suprema de la República, con el siguiente objeto”.
b. España, constitución de 1978, artículo 1:
2. La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado.
c. Perú, constitución de 1993, preámbulo:

“El congreso constituyente democrático, invocando a dios todopoderoso, obedeciendo el mandato del
pueblo peruano y recordando el sacrificio de todas las generaciones que nos han precedido en nuestra
patria, ha resuelto dar la siguiente constitución:”
d. Brasil, constitución de 1988, artículo 1º:
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição.
e. Colombia, constitución de 1991, preámbulo:
“El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la
Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad
de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el
conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que
garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la
comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente:”
6. Forma de ejercicio.
6.1 Se pueden distinguir dos etapas en el proceso de creación constitucional.
a. Estudio y discusión;
b. Aprobación.
6.2 Las condiciones legítimas de ejercicio del poder constituyente.
Para imaginar las condiciones de legitimidad del ejercicio del poder constituyente desde una perspectiva
democrática, es decir, radicada entonces en la soberanía popular, sirve de ejemplo las condiciones
necesarias para la validez de un contrato. Esto implica, siguiendo el Código Civil, en su artículo 1451, la
ausencia de error, fuerza y dolo. A lo anterior, debemos agregar la existencia de alternativas, para que
podamos hablar de una efectiva libertad. De este modo, para que el contrato se valido debe haber:
a. Ausencia de fuerza;
b. Ausencia de engaño;
c. Información.
d. Alternativas.
El ejercicio de la soberanía popular requiere, por lo tanto, para ser expresión válida, de ciertas
condiciones mínimas. Estas condiciones en materia política están aseguradas por medio de unos
derechos que aseguren un proceso de discusión y decisión legítimo. Estos son, como mínimo:
a. Libertad de reunión;
b. Libertad de expresión;
c. Libertad de asociación;
6.3 Mecanismos de ejercicio del poder constituyente.
A través de la historia el poder constituyente se ha ejercido de diversas formas. Con la expansión del
principio democrático estas formas crecientemente han incluido una participación directa de electorado.
En la actualidad las formas empleadas son las siguientes:
a. Asamblea constituyente. En este caso se elige por los ciudadanos un cuerpo especializado
que discutirá y aprobara la nueva constitución.
b. Asamblea legislativa ordinaria. En este caso es el congreso ordinario, autorizada

expresamente, el que discute y aprueba el nuevo texto.
c. Referéndum. Aquí el texto, se propone a los electores, para que así estos sean, directamente,
los que lo aprueban. Este fue el caso de la constitución chilena de 1925, redactada por una
comisión designada por el ejecutivo. Así se señala claramente en sus antecedentes:
Santiago, 18 de setiembre de 1925.
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
por cuanto la Voluntad soberana de la Nación, solemnemente manifestada en el

plebiscito verificado el 30 de agosto último, ha acordado reformar la Constitución
Política promulgada el 25 de mayo de 1833 y sus modificaciones posteriores e
invocando el nombre de Dios todopoderoso, ordeno que se promulgue la siguiente,
como la
CONSTITUCIÓN POLITICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE
d. Combinaciones. Puede que la constitución sea redactada y aprobada inicialmente en una

asamblea constituyente y luego ratificada por medio del referéndum. Este es el caso del
proceso español de 1978, donde primero se eligen unas Cortes (parlamento) que aprueban
una nueva constitución, la que luego es sometida a referéndum.
6.4 Participación en la creación constitucional.
La participación popular sólo en tiempos reciente ha sido un factor reconocido en los procesos de
creación constitucional (Ghai 2006: 13).
Desde la convención en Filadelfia (1787) que dio origen a la constitución norteamericana a las de post
guerra, hubo desconfianza a esa participación.
Sin embargo, hoy la participación se considera que tiene relevancia para los siguientes objetivos:
a. En casos de sociedad que vienen saliendo de conflictos civiles un aspecto importante del
proceso de construcción constitucional es la apoyar la reconciliación entre las comunidades.
Para ese propósito es necesario el dialogo que se da en un proceso de participación.
b. Un proceso de participación bien regulado puede familiarizar a las personas con el concepto
y los procesos de autoridad, lo que ayuda a la idea de un gobierno limitado por el derecho.
c. Puede contribuir a aumentar la capacidad de una sociedad manejar conflictos y diferencias y

la búsqueda de puntos comunes.
d. Ayuda a hacer visibles los intereses de grupos minoritarios, tales como indígenas,
discapacitados.
e. Un proceso amplio de participación tiene la capacidad de entregar legitimidad a la

constitución.
Sin embargo, se señala que numerosas constituciones en el siglo XX, que han sido exitosas y poseen un
alto grado de legitimad se realizaron con un bajo o nulo nivel de participación. Ejemplo de ello son el
Japón y las llamadas “mesas redondas” en los países del Este, luego de la caída del bloque soviético. Y,
señalan los autores, procesos altamente participativos terminaron sin que se implementaran las
constituciones redactadas en ellos (Eritrea) o fueron rápidamente modificadas (Uganda) o frustradas en
aspectos claves (Etiopía).
Otro ejemplo es el de Tailandia, donde para la constitución de 1997 se efectúo el proceso de

participación más amplio de Asia, pero con bajo impacto en el sistema político, pues muchas normas son
ignoradas, y un líder político que critica la constitución ha sido elegido dos veces primer ministro (Ghai
2006: 14).
Los factores críticos, entonces, pueden no necesariamente ser la legitimad de origen de la constitución,
pero las cualidades de la búsqueda, el grado de escepticismo, conocimiento y organización que la
participación produce.
6.5 Problemas de la participación.
Un alto grado de participación en la elaboración de la nueva constitución también puede generar

problemas. Tales como:
a. Creación de un número de demandadas y expectativas que no pueden ser cumplidas;
b. Las presiones y intereses pueden producir constituciones complejas que los gobiernos
pueden no estar dispuestas a cumplir.
c. Un problema fundamental de procesos altamente participativos es la dificultad de lograr

suficiente consenso.
Preguntas y temas
1. ¿Qué es el poder constituyente?

2. ¿Cuáles es su función?
3. ¿Importa determinar quién es su titular?
4. ¿Está sujeto a algún límite?
5. ¿Por qué se dice que el poder constituyente es pre-jurídico?
6. ¿Qué importancia tiene el que señale que el titular de la soberanía
sea la nación o el pueblo? ¿Son lo mismo?
7. ¿Cuáles son las condiciones para que el ejerció del poder
constituyente sea legítimo desde el punto de vista democrático y del
constitucionalismo?
8. ¿Por qué es importante la participación en la elaboración de la
constitución?
TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN
Curso 2011
Apuntes de Clase sobre Bases de la Institucionalidad y el artículo 1º de la Constitución. 10
1. Capítulo de Bases de la Institucionalidad
La importancia y función del capítulo I es la siguiente:
a. Sienta los principios y valores básicos de la Constitución:

b. Sirve de guía para la interpretación del resto de la Constitución.
Según José Luis Cea: “El artículo 1º y, en general, las normas del capítulo I de nuestra Carta Política,
constituyen el marco valórico y doctrinal del ordenamiento constitucional, es decir, la base y orientación
para su correcta interpretación e implementación.” (2002: 175).
Las principales materias que contiene este capítulo, son las siguientes:
a. Modelo de Persona;
b. El modelo de sociedad;
c. Fin del Estado y sus deberes;
d. Forma del Estado;
e. Forma de gobierno;
f. Soberanía;
g. Deberes del Estado respecto derechos fundamentales;
h. Estado de derecho;
i. Deberes de probidad y publicidad;
10
2. El artículo 1°.
El artículo 1º dispone lo siguiente:
Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines
específicos.
El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común,

para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada
uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la

familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los
sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional.
2.1 Historia de la norma.
Este artículo es completamente nuevo en nuestra historia constitucional estando presente en el texto
original de la Constitución de 1980.
La reforma constitucional por la Ley Nº 19.611 del 16 de junio 1999, que introdujo el término “persona”
en vez de hombres, que señalaba el texto original.
2.2 Normas comparadas y de derechos humanos relacionadas.
El encabezado del artículo 1º está directamente relacionado con el artículo 1º de la Declaración de

Derechos Humanos, que dispone:
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de
razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Esta, a su vez, es tributaria del artículo 1º de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
la revolución francesa, de 1789.
2.3 Persona Humana.
a. Concepto:
i. Sentido amplio: Individuo de la especie humana (Diccionario Real Academia)

Según el profesor José Luis Cea, esto implica a todos “los individuos de ambos sexos, de cualquier edad
y condición, es decir, a todos los miembros de la sociedad human, sin distinción, sean nacionales o
extranjeros, adultos o niños, con o sin pleno ejercicio de la razón, libres o privados de libertad” (2002:
177).
ii. Código Civil, artículo 55, dice que son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.
b. Cualidades y atributos de la persona humana.
Según el primer inciso los atributos de la persona humana son:
i. Libertad e igualdad;
ii. Dignidad;
iii. Derechos.
c. Comienzo de la persona humana.
La Constitución no señala en forma explícita desde cuando se es persona, ni tampoco cuando se deja de
serlo.
Asunto polémico y debate tanto en Chile como en otros países es el inicio del estatus de persona.
Para una parte importante de doctrina nacional la persona humana se inicia con la fecundación, es decir,
la unión del espermio masculino con el ovulo femenino (Cea 2002; Nogueira 2007).
El Tribunal Constitucional, en su fallo rol 740, de 18 de abril de 2008, sobre la píldora del día después,
en su considerando 51º cita jurisprudencia comparada en este punto. Así.
QUINCUAGESIMOPRIMERO: Que la jurisprudencia de otros tribunales del

continente se ha expresado en términos similares a los que se han venido explicando.
Así, la Corte Suprema de Costa Rica, en sentencia de 15 de marzo de 2000, sostuvo
que “en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser
vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico” (citada en el Informe
en Derecho de los Profesores Alejandro Silva Bascuñán y Francisco Cumplido
Cereceda acompañado por la Fundación de Estudios Evangélicos).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina, en fallo de 5 de

marzo de 2002, en los autos sobre amparo incoados por la entidad Portal de Belén, ha
señalado que: “En la causa T.,S.”, antes citada, este Tribunal ha reafirmado el pleno
derecho a la vida desde la concepción (voto de la mayoría, considerandos 11 y 12 y
disidencia de los jueces Nazareno y Boggiano).”
Agrega el Tribunal, en su considerando 52º, que esta interpretación se vio reforzada discutirse la reforma
al artículo 1°, inciso primero, de la Carta Fundamental, que cambió la expresión “hombres” por
“personas” y que se concretó a través de la Ley N° 19.611
Luego de citar también la Convención Americana de Derechos Humanos, la que en su artículo, 4.1
dispone que: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la
ley y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente”.
Lo anterior lo lleva a concluir, en su considerando 54º que:
“Que, de esta forma, queda claro que, para el Constituyente –y a diferencia de lo que
pueda desprenderse del examen de normas legales determinadas-, el embrión o el
nasciturus es persona desde el momento de la concepción.”
Referencia a Art. 19, n° 1 de la Constitución.
Por su parte el Código Civil, en su artículo 74, dispone que la existencia legal de toda persona principia
al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. Y, en su inciso segundo, que la criatura que
muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no
haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.
2.4 Libertad e Igualdad.
Referencia a la Declaración de Independencia de los Estados Unidos (1776) y a la Declaración de los

Derechos del Hombre y el Ciudadano (1789).
Coordinaciones en la Constitución:
a. Igualdad
i. Artículo 19, n° 2, igualdad antes la ley;

ii. Artículo 19, n° 3 igual protección de los derechos;
iii. Artículo 19, n° 19 igual repartición de las cargas públicas;
iv. Artículo 19, n° 22 prohibición de discriminación arbitraria.
b. Libertad.
i. Artículo 19, n° 7, libertad personal;

ii. Artículo 19, n° 12, libertad de emitir opinión;
iii. Artículo 19, n° 13, derecho a reunión.
iv. Artículo 19, n° 21, derecho a desarrollar actividades económicas.
2.5 Dignidad.
a. Concepto.
El término dignidad posee varias acepciones. Algunas de ellas son de carácter filosófico y otras de
carácter religioso. En nuestro derecho constitucional las definiciones con frecuencia mezclan ambas
características.
Así, para Alejandro Silva Bascuñan, la dignidad de la persona está dada por la existencia las calidades
de poseer inteligencia y voluntad libre. Y junto con ello, en su visión religiosa, de ser creado a imagen y
semejanza con Dios (1997: IV, 30-31).
El uso de fundamentaciones religiosas para explicar el texto constitucional no parece compatible con la
idea de separación entre la iglesia y el Estado, que no es sino consecuencia del respecto a la igual
libertad de creencias de cada persona.
Cualquiera sea la definición que se emplee, el término dignidad como atributo de la persona humana
implica un deber intrínsico de respeto y consideración básicos, es decir, sin tomar en consideración el
estatus, condición o actuaciones de la persona. Así, por dar un ejemplo, el ser humano es digno, y por lo
tanto objeto de consideración, aunque sea un criminal.
Este entendimiento posee apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la que en su sentencia
rol 38911, sobre la Unidad de Análisis Financiero, de 28 de octubre de 2003, considerando 17, señala:
“Pues bien, la dignidad a la cual alude en aquel principio capital de nuestro Código
Supremo es la calidad del ser humano que lo hace acreedor siempre de un trato de
respeto, por que ella es fuente de los derechos esenciales y de las garantías destinadas a
obtener que sean resguardados”
Respecto a la relación entre dignidad y derechos, el profesor Humberto Nogueira, fundado en esta
misma sentencia del TC, es la opinión que ellos son la fuente de los derechos, por lo que aquellos no
pueden ser ejercidos en su contra, siendo por lo mismo un tipo de límite general a los derechos (2003:
405).
Luego, en una sentencia posterior, sobre inconstitucionalidad de un movimiento político, la Rol 576, del
2 de junio de 2010, el Tribunal ira aún más lejos al señalar, en su considerando 68, que:
SEXAGESIMOCTAVO. Que la Constitución Política y la doctrina se han encargado de

precisar cuáles son los “principios básicos del régimen democrático y constitucional”.
Efectivamente, ellos se encuentran consagrados en el Capítulo I, sobre las Bases de la
Institucionalidad, en especial en los artículos 1°, 4° y 5°, así como en el artículo 19,
que reconoce los derechos humanos. La piedra angular de la Constitución es la
dignidad de la persona, a cuyo servicio debe orientarse la acción del Estado al
procurar el bien común, definido como “las condiciones sociales que permitan a todos
y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización
espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta
Constitución establece.”(Artículo 1°)[Destacado autor].
11
Control de constitucionalidad respecto del proyecto de ley que crea la Unidad de Análisis Financiero y modifica el Código
Penal en materia de lavado y blanqueo de activos.
Luego en la Sentencia Rol 1710, del seis de agosto de dos mil diez dirá:
OCTOGESIMOSÉPTIMO: Que, como lo declaró esta Magistratura en causa Rol 1287,

“el sistema institucional vigente en Chile se articula en torno de la dignidad que
singulariza a todo sujeto de la especie humana, siendo menester poner de relieve que si
la Carta Política asegura a todas las personas los derechos fundamentales, lo hace en el
entendido de que preexisten a ella; y que, en armonía con lo preceptuado en el artículo
5º, inciso segundo, los órganos públicos y los agentes privados, cada cual en ejercicio
de la competencia y facultades que les han conferido, respectivamente, la Constitución
y la ley, no sólo están obligados a respetar esos derechos, sino que, además, a
protegerlos y promoverlos” (considerando decimoctavo);
OCTOGESIMOCTAVO: Que, asimismo, esta Magistratura señaló en dos de los

considerandos de su sentencia recaída en la causa Rol 1273 (cuadragesimoquinto y
cuadragesimosexto) que la irradiación de la dignidad de la persona hacia todo el
articulado de la Constitución presenta una doble dimensión, como principio y como
norma positiva. [Destacado nuestro].
Es criticable la idea la dignidad como límite general los derechos, simplemente por que en el mismo
texto constitucional ambos términos están ubicados en una posición de igualdad e independencia, “libres
e iguales e dignidad y derechos” señala la Constitución y no de subordinación o precedencia.
2.6. Derechos.
La mención a los derechos debe relacionarse con el artículo 5, inc. 2°, de la Constitución, es decir al
deber del Estado de reconocer y amparar los derechos garantizados en ella.
3. Familia.
El inciso segundo dispone que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
3.1. Concepto.
Este es también un concepto constitucional ampliamente debatido.
Así, para el profesor Cea la concepción que el poder constituyente recogió fue la concepción de la
civilización occidental, influida por el cristianismo (2002: 179). Y, específicamente, la unión que un
hombre y una mujer, ligados en matrimonio, forman con sus hijos. El profesor Silva Bascuñan coincide
con esta visión (1997: IV, 33-42)12.
A esta referencia religiosa se le puede hacer la misma crítica que en el caso del concepto de dignidad.
12
Al respecto, ver Artículo de profesor Hernán Corral, Familia y Derecho, Universidad de los Andes (1994), pp. 29 y 30,
donde apoya postura de familia matrimonial. En contra, ver Carlos Peña, “Hay Razones Fuertes a favor de un estatuto
igualitario”, en Libro Homenaje a Fernando Fueyo Instituciones Modernas del Derecho Civil, Cono Sur (1996), p. 145 a 150.
Sin embargo, es obvio que como un hecho, hay familia, es decir un núcleo de relaciones basadas en el
parentesco, sin que exista necesariamente matrimonio. O al, menos, matrimonio entendido como una
formula legal, como un contrato sujeto a ciertas solemnidades. Por lo tanto, la aseveración de la
Constitución desde un punto de vista descriptivo, a lo menos, no puede entenderse como exclusivamente
referida a las familias constituidas en matrimonio, sino que debe ser más amplia.
Por su parte, el Diccionario de la Real Academia la define como el “conjunto de persona que,
emparentados, viven juntos”.
Y el Código Civil, en su artículo 815, señala que son el cónyuge e hijos.
3.2. Referencias.
a. A las normas de Derechos Humanos:
La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 16. 3 señala:
La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección

de la sociedad y del Estado.
Esta norma es repetida en términos idénticos por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, art. 23, y
también en la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 17.
b. En la Constitución:
i. Artículo 1, inc. 4°;

ii. Artículo 19, n° 4, vida privada y honra;
iii. Artículo 19, n° 5, inviolabilidad del hogar;
iv. Artículo 19, n° 7. letra f, prohibición declaración entre parientes;
v. Artículo 19, n° 10, derecho preferentes padres educar a los hijos;
vi. Artículo 19, n° 11, derecho de los padres de elegir establecimiento educacional;
4. Grupos intermedios.
El inciso tercero del artículo 1º dispone:
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines
específicos.
4.1. Concepto.
El profesor Cea define a los grupos intermedios como “organizaciones voluntariamente creadas por la
persona humana, ubicadas entre el individuo y el Estado, para que cumplan sus fines específicos a través
de los medios de que dispongan, con autonomía frente al aparato estatal” (2002: 183).
De acuerdo al mismo autor, dentro de estos se incluirían “los sindicatos y gremios, los colegios
profesionales, las corporaciones y fundaciones de beneficencia, los centros de padres y apoderados, las
juntas vecinales, las asociaciones estudiantes y deportivas, las juntas vecinales, las instituciones de
ciencias y técnica, arte y cultura, los grupos dedicados a fines filantrópicos o de beneficencia” (2002:
183).
Por su parte, Alejandro Silva Bascuñan los define como “todos los entes colectivos que, por imperio de
la naturaleza o instinto social del hombre, conviven en el seno del Estado y cuya existencia y actuación
no derivan exclusivamente de la voluntad de éste, aunque no se organicen de acuerdo con las normas
jurídicas pertenecientes a su respectiva índole” (1997: IV, 44).
4.2. Deberes del Estado respecto a los grupos intermedios.
a. Reconocer.
Esto implica que los grupos existen en forma independiente del Estado, de ahí que no son creación del
mismo, sino que éste los “reconoce”. Así lo ha establecido, por lo demás, la jurisprudencia de la Corte
Suprema, al señalar que:
“Los cuerpos intermedios de la sociedad que conforman entes de hecho, sin personalidad
jurídica, han sido reconocidos en la Carta Fundamental en forma expresa. Ellos tienen,
en consecuencia, derechos en el plano institucional, acordes con su peculiar naturaleza,
por ejemplo de asociación, de reunión, de expresión, consustanciales a su existencia”
(Citado de Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, p. 2)13
b. Amparar.
Y, por otro lado, existe un deber activo, de protección (amparo) por parte del Estado. Este deber se
materializa, entre otras formas, por medio de los necesarios recursos judiciales, como el de protección.
c. Garantizar autonomía.
Por autonomía se entiende “la potestad o capacidad de gobierno, mediante autoridades y normas
propias” (Cea 2002: 183).
El Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 18414, de 7 de marzo de 1994, en su considerando 7º ha

especificado esto al decir:
13
Referencia???
Ese fallo es relevante pues reconoce titularidad de derechos a las personas morales.
14
Control de constitucionalidad respecto del proyecto de ley que Modifica las Leyes de Mercado de Valores, Administración
de Fondos Mutuos, de Fondos de Inversión, de Fondos de Pensiones, de Compañías de Seguros, y otras Materias que Indica.
“En efecto, la autonomía de los cuerpos asociativos -una de las bases esenciales de la
institucionalidad- se configura, entre otros rasgos esenciales, por el hecho de regirse por sí
mismos; esto es, por la necesaria e indispensable libertad para organizarse del modo más
conveniente según lo dispongan sus estatutos, decidir sus propios actos, la forma de
administrarse y fijar los objetivos o fines que deseen alcanzar, por sí mismos y sin
injerencia de personas o autoridades ajenas a la asociación, entidad o grupo de que se
trata.”
Sin embargo, esta autonomía es sólo para sus fines específicos. La Constitución señala en ciertos casos a
asociaciones a las que se les prohíbe realizar otras actividades. Este es el caso de los partidos políticos,
señalados en el artículo 19, nº 15.
4.3 Principio de subsidariedad.
De esta norma constitucional varios autores deducen el llamado principio de subsidariedad. Así,
Alejandro Silva Bascuñan señala que este implica “que el Estado no tome a su cargo lo que pueden en
buenas condiciones realizar las personas y los entes colectivos y, a la inversa, la obligación del Estado
de proveer la satisfacción de las necesidades colectivas en cuanto los particulares no estén en
posibilidades de lograrla” (1997: IV, 51-52).
El Tribunal Constitucional ha señalado, en esta materia, en su sentencia rol 46715, que:
“DECIMO CUARTO: Que sabido es que el inciso segundo del artículo 19 Nº 21 de la

Constitución Política de la República establece que “El Estado y sus organismos podrán
desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum
calificado los autoriza”, agregando que “En tal caso, esas actividades estarán sometidas a
la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por
motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”.
Se trata de una norma fundamental “destinada a regular la acción del Estado en la
economía y a preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el desarrollo del
país” (Informe Final de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución). Del mismo
modo, se ha consignado que la disposición constitucional supone un reconocimiento
explícito al principio de subsidiariedad “conforme al cual el Estado hace lo que los
particulares son incapaces de hacer, respetando y haciendo posible la iniciativa privada”
(Informe Final del Consejo de Estado). De forma tal que, como lo ha señalado este mismo
Tribunal, “solamente en forma muy excepcional puede el Estado desarrollar actividades
empresariales, siendo la norma general que ellas queden entregadas a la acción de los
particulares”; agregándose que “de allí que para poner en movimiento esa excepción sea
necesario una ley de quórum calificado” (Rol 134, considerando 5º, 9 de septiembre de
1991). De manera que dentro de la filosofía económica que se expresa en la norma
constitucional contenida en el inciso 2º del artículo 19 Nº 21 excepcionalmente puede el
Estado desarrollar actividades empresariales, autorizado por ley de quórum calificado,
siendo en todo caso la regla general que ellas queden entregadas a la acción de los
particulares. Se trata, entonces, de una preceptiva que es consecuencia del principio de
15
subsidiariedad, consagrado en el artículo 1º de la Carta Fundamental, constituyendo así “un

marco de carácter valórico y conceptual que viene a limitar la acción del Estado dentro de
la sociedad, abriendo el mayor campo posible a la iniciativa de los particulares” (Rol 167,
considerando 9º, 6 de abril de 1993). Como también se ha encargado de señalar este mismo
Tribunal, de acuerdo con el principio de subsidiariedad “al Estado no le corresponde,
entonces, absorber aquellas actividades que son desarrolladas adecuadamente por los
particulares, ya sea personalmente o agrupados en cuerpos intermedios. Ello se entiende
sin perjuicio, por cierto, de aquellas que, por su carácter, ha de asumir el Estado” (Rol
352, 15 de julio de 2002, considerando 7º);
A este respecto, cabe hacer presente que originariamente el principio de subsidariedad tiene su fuente
en una serie de documentos eclesiales, tales como la encíclica Rerum Novarum del papa Leon XII
(1891). Sin embargo, su formulación más conocida aparece en la encíclica Quadragesimo Anno del
papa Pío XI (1931). Aunque también es posible encontrar manifestaciones de éste en el Catecismo de la
Iglesia Católica16.
Conforme a este principio, en su vertiente de aplicación negativa, se prohibiría al Estado intervenir o

participar en el desarrollo de actividades empresariales respecto de aquellas áreas de la economía donde
los particulares estén operando adecuadamente. Por otra parte, en su aplicación positiva, limitaría la
actividad empresarial del Estado solamente respecto de aquellos rubros en que la satisfacción de la
demanda de bienes o servicios sea necesaria socialmente, y copulativamente, no esté siendo satisfecha
por los particulares, ya sea porque estos no puedan o simplemente porque no quieran hacerlo (Vallejo &
Pardow, 2008, p. 137, citando a Silva y San Francisco).
4.4 Referencias.
a. Derechos humanos
El Artículo 20 de la Declaración Universal Derechos Humanos reconoce el derecho de asociación. A su

vez, el artículo 22, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, repite la norma y señala los
límites a este derecho.
b. En la Constitución.
Silva Bascuñan menciona los siguientes casos en los cuales la Constitución se refiere a los grupos
intermedios (1997: IV, 45):
i. Grupos (Arts. 7; 19, nº 2 y nº 15);

ii. Iglesias (Art. 19, nº 6);
iii. Organizaciones (Arts. 19, nº 15, nº 16, nº 19 y 93, nº 10);
iv. Organizaciones sindicales (Arts. 9; 19, nº 19);
v. Organizaciones estudiantiles (Art. 9 );
vi. Organizaciones gremiales (Arts. 9; 23 y 54, nº 7);
vii. Partidos políticos (Arts. 18; 19, nº 15, 23; 93, nº 10; 95);
16
Particularmente en los Artículos 1883, 1885, 1894 y 2209.
viii. Bancos (Art. 60);

ix. Sociedades anónimas (Art. 60);
x. Sociedades de personas (Art. 60);
xi. Medios de comunicación social (Arts. 9 y 19, nº 12)
xii. Empresas (Art. 9; 19, nº 16, nº 24);
xiii. Instituciones financieras (Art. 109);
xiv. Entidades (Arts. 19, nº 16; 109);
xv. Corporaciones (Art. 19; nº 16; 118);
xvi. Asociaciones (Art. 19, nº 15);
xvii. Movimientos (Arts. 19, nº 15; 93, nº 10);
xviii. Organización Política (Art. 19, nº 15);
xix. Universidades (Art. 19, nº 12);
xx. Establecimientos de educación (Art. 19, nº 11);
xxi. Establecimientos de enseñanza (Art. 19, nº 11);
xxii. Instituciones privadas (Art. 19, nº 9);
xxiii. Instituciones (Art. 6 y 109).
c. Legislación.
La Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración, Ley 18.575, en su art. 3, dispone:
La Administración deberá desarrollar su acción garantizando la adecuada autonomía a los

grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos y respetando el
derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica, en conformidad con la
Constitución y las leyes.
5. Estado y Bien Común.
Los incisos cuarto y quinto disponen:
El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común,

para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada
uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la

familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos
los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad
de oportunidades en la vida nacional.
5.1 Concepto de Estado.
Hay varios conceptos. Así el diccionario lo define como el “Conjunto de órganos de gobierno de un país
soberano” (RAE). Es bajo esta acepción que se debe entender en este artículo, tal como lo señala el
profesor Silva Bascuñan (1997: IV, 65).
5.2. Fin del Estado.
a. El servicio de la persona humana. Esto por que se considera que la persona es superior y
anterior al Estado. El Estado es un instrumento para el servicio de las personas, y no al revés.
De esta forma, la Constitución rechaza cualquier concepción que implique entender al Estado
como un ente superior a las personas o un fin en sí mismo, tal como lo propugno el fascismo
y también el comunismo.
b. El Bien Común. El Estado posee un fin que es externo a sí mismo.
5.3 Características del Bien Común en la Constitución.
a. Deber activo, de promoción.
La Constitución dice que el Estado debe promover el bien común. Tal como indica el profesor
Bascuñan, esto implica un principio activo, en el cual debe tomar la iniciativa (1997: IV, 68).
b. Deber primordial del Estado pero no exclusivo.
Respecto al bien común la constitución señala que el Estado contribuye a este. Esto implica que el bien
común no es fruto exclusivo de la acción del Estado sino que también consecuencia del accionar de las
personas. Así, si bien el Estado posee la principal responsabilidad respecto del bien común, hay también
una responsabilidad en todas las personas de contribuir a este.
c. Descarta el individualismo y el colectivismo.
El bien común es un bien que es de todos y cada uno de los habitantes. Esto descarta una concepción del
bien común como exclusivamente colectivista (de todos), con sacrificio del bien particular, o una
concepción individualista (de cada uno), donde sólo importara el beneficio o desarrollo individual o se
entendiera como la mera suma de los bienes individuales.
d. Realización espiritual y material.
El bien común implica que las personas se desarrollen en ambos aspectos, no sólo en los materiales.
e. Posible.
La Constitución impone al Estado un deber de acción destinado al desarrollo de las personas, pero
dentro de las posibilidades de tiempo y lugar. Así, el bien común no se debe entender como un ideal
utópico, sino que algo que sea factible de realizar.
Sin embargo, se puede expresar una crítica a esto, pues todo concepto jurídico solo es realizable dentro
de las posibilidades. No hay obligación jurídica a lo imposible. Lo que hace algo superfluo el señalar
este límite en este caso.
f. Con pleno respecto de los derechos de las personas.

La acción del Estado en pro del bien común debe ser siempre con pleno respecto de los derechos de las
personas. Así, en la Constitución el bien común no puede ser realizado a costa de esos derechos.
Esta norma debe ser necesariamente relacionada con el artículo 5º, que impone al Estado el deber de
respetar y promover esos mismos derechos
Se critica (Bascuñan, 1997: 73; Cea, 2002: 188) que se señale que el límite esté dado por los derechos
que la Constitución establece, pues hay acuerdo en que la Constitución lo que hace es reconocer los
derechos preexistentes de las personas, tal como el mismo artículo 5º lo dispone y no en crearlos.
6. Deberes del Estado.
6.1 Seguridad Nacional.
La Constitución no define el término. Sin embargo, existe una definición en el Reglamento del Consejo
de Seguridad Nacional, (DFL 181, 5 abril de 1960) que dispone:
“Se entenderá por seguridad nacional toda acción encaminada a procurar la preservación
del orden jurídico institucional del país, de modo que asegure el libre ejercicio de la
soberanía de la Nación en el interior como en el exterior, con arreglo a las disposiciones
establecidas, a la Constitución Política del Estado, a las leyes de la República y a las
normas del derecho internacional, según corresponda”· (Cea 2002: 191).
De esta forma la seguridad nacional incluye un aspecto de seguridad externa y otro interna.
Este deber encuentra correlato o concretización en la definición del rol de las Fuerzas Amadas (Art.
101) y en la existencia del Consejo de Seguridad Nacional, Capítulo XII de la Constitución.
6.2 La protección de la población y la familia y propender a su fortalecimiento.
Ambos deberes son en extremo amplios.
En cuanto a la población, es decir todos los habitantes del país en un momento dado, implica el evitar las
amenazas a esta, de cualquier tipo. Este deber se concretiza en el reconocimiento, amparo y promoción
de los derechos constitucionales.
Respeto a la protección de la familia y el propender a su fortalecimiento, estos deberes concretizan el

reconocimiento que el inciso segundo del mismo artículo hace a la familia como núcleo fundamental de
la sociedad. La Constitución impone el deber de “propender” al fortalecimiento, con lo cual se señala
un deber positivo, de acción, pero que no implique imposiciones o coerciones en un área tan sensible.
6.3 Promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación.

Este deber impone al Estado el realizar aquellas acciones que favorezcan no una unidad entendida como
hegemonía, que sería contraria a la individualidad propia del ser humano y a los propios derechos
fundamentales, sino que una interrelación de todos los componentes, un grado de cooperación social que
es fundamental para el desarrollo. Para que se de esta integración buscada por la Constitución es
necesario, entonces, un grado de solidaridad social, es decir, que el Estado exprese en sus acciones que
todos los individuos y sectores son objeto de preocupación y de asistencia.
Este deber se concretiza, por ejemplo, en el inciso segundo del artículo 4º, que impone a los órganos del
Estado el promover el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas, y en el
artículo 115, que impone el deber de solidaridad en la distribución de los recursos entre las regiones y
dentro de ellas.
6.4 Derecho a la participación.
A diferencia de las otras normas, que imponen deberes solamente, aquí se impone el deber de respetar
un derecho, el derecho a participar con igualdad de oportunidades.
Analizando la norma se puede señalar:
a. Es un derecho de las personas. En una interpretación sistémica, el término debe incluir a todas las
personas, naturales, morales y jurídicas (Bascuñan, 1997: IV, 77).
b. A participar. Esto a “tomar parte en algo” y “recibir una parte de algo” (Diccionario Real
Academia). Estas acepciones implica que la participación posee dos sentidos:
i. Como situaciones en que las personas pueden involucrarse en los diversos aspectos de la
vida social, ya sea opinado, decidiendo, estando presente, contribuyendo de diversas
formas;
ii. Como recibiendo parte de lo que la vida social produce, los beneficios de la existencia en
sociedad.
c. En igualdad de oportunidades.
Esto implica crear una igualdad de hecho en las circunstancias que permiten a las personas desarrollar
su vida. Se contrasta entonces con la mera igualdad formal.
En la historia constitucional esta norma tiene como directo antecedente lo que disponía el artículo 10, nº
17 de la Constitución de 1925, como producto de las reformas constitucionales de 1971 o Estatuto de
Garantías.17
17
Este numeral establecía que el derecho a “participar activamente en la vida social, cultural, cívica, política y
económica con el objeto de lograr el pleno desarrollo de la persona humana y su incorporación efectiva a la comunidad
nacional” y el deber del Estado de “promover[sic] los obstáculos que limiten, en el hecho, la libertad e igualdad de las
Preguntas y temas.
1. ¿Cuál es la importancia del capítulo I?

2. ¿Qué se entiende por persona humana?
3. ¿Desde cuándo se entiende en la Constitución que existe
persona humana?
4. ¿Cuál es el significado y consecuencia de la idea de
dignidad de la persona?
5. ¿Qué se entiende por familia?
6. ¿Cuáles son los deberes del Estado respecto a ella?
7. ¿Qué son los grupos intermedios?
8. ¿Hay ejemplos de ellos en la Constitución?
9. ¿Cuáles son los deberes del Estado respecto a estos grupos?
10. ¿Cuál es el fin del Estado?
11. ¿Qué concepciones del bien común descarta la definición
constitucional?
12. ¿Es el bien común un fin exclusivamente de competencia
del Estado?
13. ¿Hay algún límite a la actuación del Estado en la concreción
del bien común?
14. ¿Qué se entiende por igualdad de oportunidades?
Curso 201118
Apunte Clase Artículo 3°. La Forma del Estado.
1. Norma vigente.
El Estado de Chile es unitario.
La Administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o

desconcentrada en su caso, en conformidad a la ley.
personas y grupos” y de garantizar y promover “su acceso a todos los niveles de la educación y la cultura y a los servicios
necesarios para conseguir esos objetivos, a través de los sistemas e instituciones que señale la ley”.
18
Apunte para uso exclusivo alumnos del curso. No citar ni copiar sin autorización del autor. Estos apuntes han contando con
la colaboración del ayudante de la cátedra, Eduardo Chia.
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el

desarrollo equitativo y solidario entre las regiones y comunas del territorio nacional.
2. Historia Constitucional.
En la Constitución de 1833 se señala que “el gobierno de Chile es popular representativo. La república
de Chile es una e indivisible.” (Artículo 1º).
Según el gran tratadista de la Constitución de 1833, el profesor Jorge Huneeus, el que la república se
defina como una implica que el sistema de gobierno es unitario, pues en Chile “todo nuestro territorio
está sujeto a las mismas leyes y por que todas las autoridades administrativas están subordinadas a un
solo poder ejecutivo central” (1879: 7).
Luego, en la Constitución de 1925, en su artículo 1º se dispuso:
“El Estado de Chile es unitario. Su gobierno es republicano y democrático representativo.”
Es decir, en ambas constituciones se deja claro que el Estado chileno es unitario.
La Constitución de 1980 continúa esta tradición. El texto original ha sufrido varias modificaciones. Así,
en su texto original este señalaba que:
El Estado de Chile es unitario. Su territorio se divide en regiones. La ley propenderá a que su

administración sea funcional y territorialmente descentralizada.
Por la ley de reforma constitucional, Ley 19.097, del 12 de diciembre de 1991, se introduce que la
administración podrá ser desconcentrada y se elimina el término “propenderá” con lo cual el texto
constitucional gana en taxatividad, pues ahora se impone como definición que la administración o es
descentralizado o es desconcentrada. Es decir, pasa a ser imperativo que ella sea o descentralizada o
desconcentrada.
Luego, por las reformas de 2005, se eliminó que el territorio del Estado se divide en regiones y se
agregó el segundo inciso vigente.
3. La forma del Estado.
3.1 Concepto.
Por forma de Estado se debe entender, según la definición del profesor Cea, por “El principio con
sujeción al cual se organiza, ejerce y controla la soberanía-autonomía en relación con el territorio del
Estado Nación” (2002: 199).
3.2 Tipos de forma jurídica del Estado.
Desde fines del siglo XVIII, al menos, se han distinguido dos grandes tipos de forma del Estado.
En primer lugar tenemos el Estado unitario, el cual posee un solo centro de poder político que extiende
su accionar a lo largo de todo el territorio del Estado.
Este a su vez se puede subdividir entre Estado unitario puro y Estado unitario centralizado.
El Estado unitario puro es aquel en el cual no existe ningún tipo de división administrativa. Tal sería el
caso del Estado de Montenegro, que perteneció a la Ex Yugoslavia.
Mientras que el Estado unitario centralizado es aquel que se divide en determinadas zonas o regiones
político-administrativas, pero que sin embargo no posee capacidad de autoadministración con plena
independencia. Ejemplo de este tipo de Estado es Chile, Perú y Nueva Zelanda.
En segundo lugar tenemos el Estado Federal que corresponde a una forma específica de unión de
estados, especialmente como una asociación de varios estados miembros, en un Estado de estados. En
lenguaje común, “Federalismo” es sinónimo de Estado Federal. Ejemplo de este tipo de Estado son los
Estados Unidos, Canadá, Brasil, Australia, Alemania, Argentina, India y Suiza (Klatt, 1993).
Para distinguir a un Estado federal, debemos considerar como primera cuestión la división del poder,
garantizada para el poder central y los gobiernos regionales; y, como segunda cuestión, el hecho que una
parte sustancial del poder debe ejercerse en el nivel regional (sin especificar la proporción del mismo);
con frecuencia el federalismo se describe como una división territorial del poder en la cual las unidades
se encuentran geográficamente definidas (Lijphart, 2000).
Entre ambos modelos se encuentra el llamado Estado regional (también llamado Estado autonómico), en
el cual las distintas unidades geográfico-administrativas del Estado poseen un alto grado de autarquía,
pero que sin embargo no alcanza los niveles de un Estado federal. Ejemplo de este estado regional es
España, con sus comunidades autónomas tales como las de Cataluña o el País Vasco.
La diferencia entre los Estados federales y los Estados regionales, radica en el orígen de las atribuciones
de sus entidades. Mientras que los Estados federales nacen como parte de un proceso gradual de cesión
de autonomía desde las entidades federativas al gobierno central; los Estados regionales se originan a
partir de la entrega progresiva de cesiones de autarquía, desde el gobierno central a las entidades
autónomas.
3.3. Chile como Estado Unitario.
Chile ha sido históricamente un estado unitario. Esto, pues, según Cea siempre se dio la siguiente
cuádruple unidad:
a. De ordenamiento jurídico. Es decir una constitución y leyes comunes a todo el país;

b. De autoridades políticas, con poder sobre todo el territorio nacional;
c. De gobernados;
d. De unidad del territorio.
Según Alejandro Silva Bascuñan que Chile sea unitario significa que “hay un solo ordenamiento jurídico
positivo, generado en sus órganos centrales, aplicable a todas las personas, en la extensión de su
territorio, sobre la universalidad de las materias o aspectos que puede comprender la competencia
estatal.” (1997: IV, 79).
4. Desconcentración y descentralización.
4.1 Órganos descentralizados o desconcentrados: ámbito de aplicación.
La Constitución señala que la Administración del Estado será funcional y territorialmente

descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad a la ley.
Primero hay que hacer presente que el mandato constitucional se aplica sólo a la Administración del
Estado. Es decir, no al Poder Judicial, el Congreso y a los otros órganos constitucionales. Ni siquiera a
todo el gobierno, es decir la función política, pues esta continúa radicada en manos de un Presidente de
la República.
Solo la función administrativa, que depende del Presidente del Republica, es la que debe estar o
descentralizada o desconcentrada.
Según el artículo 1º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración, Ley 18.575,

refundida por el DFL1/19.653, la administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la
función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas
Armadas y las Fuerzas de Orden o Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y
las empresas públicas creadas por ley.
4.2 La región y la descentralización.
a. Concepto y condiciones.
La región es un concepto que se ha desarrollado en el derecho constitucional italiano y español, aunque

también en el francés, Estados todos que hoy podrían clasificarse como regionales. En este sentido, estos
Estados tienen en común que todos comparten un pasado centralista, pero que sin embargo,
paulatinamente fueron concediendo mayores grados de autarquía a las distintas regiones que los
conforman. Por tanto, podrían ser llamados también, Gobiernos unitarios con altos grados de
descentralización.
Ahora bien, para Cea, la región es un área o extensión geográfica, pero en la cual la población está
dotada de un grado de conciencia de su cultura e historia, con ciertos recursos e identidades geográficas,
económicas o sociales, que le permiten una cierta autonomía en su desarrollo (2002: 200).
Pero para que se pueda hablar de una región como un gobierno descentralizado se necesitan ciertos
requisitos. Según Cea estos son los siguientes (2002: 202):
a. Persona jurídica de derecho público;

b. Autoridades elegidas por voto directo y sufragio universal;
c. Régimen estatutario propio;
d. Sistemas de control propio
Así, desde un punto de vista político, un órgano descentralizado es uno que posee un grado de
independencia respecto a sus decisiones en relación al gobierno central.
b. Regionalización en Chile.
En Chile el proceso de regionalización fue iniciado en el gobierno militar por medio de los DL 573 y
574, de 1974.
Si se aplican los conceptos antes indicados por el profesor Cea se podría concluir que hasta hoy en Chile
no existe verdadera regionalización, pues el gobierno regional está presidido por el Intendente (Artículo
111 de la Constitución), que es una autoridad directamente dependiente del Presidente de la República, y
no electa por los habitantes de la región.
4.3. Concepto de desconcentración.
La desconcentración es una técnica de organización administrativa, en la que la ley radica en una

entidad de la administración una determinada competencia, dentro del orden jerárquico.
Así lo ha definido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el que, en su sentencia 24519, del 2 de
diciembre de 1996, señaló que la desconcentración es “la radicación de una o más potestades
administrativas que hace la ley en un órgano inferior de la línea jerárquica de la Administración del
Estado”.
Entonces, desde el punto de vista político, un órgano desconcentrado está bajo la dependencia jerárquica
del órgano central.
5. Deber de desarrollo equitativo y solidario.
La reforma constitucional de 2005 agregó un nuevo inciso tercero al artículo 3º, por el que se establecen
los siguientes deberes a todos los órganos del Estado (no sólo, entonces, a la Administración):
a. Promover la regionalización;
b. Promover el desarrollo equitativo y solidario entre regiones, provincias y comunas.
Este último deber tiene correlación con el principio establecido en el artículo 115 de la Constitución de
un desarrollo territorial armónico y equitativo e incorporando el criterio de solidaridad entre las
regiones.
Así, también, en el ámbito comunal, el artículo 122 de la Constitución señala que la ley orgánica
constitucional de municipalidades contemplará un mecanismo de redistribución solidaria de los ingresos
propios entre las diversas municipalidades denominado fondo común municipal.
19
Requerimiento ante el Tribunal Constitucional de Diputados y Senadores respecto del Decreto Supremo Nº 1º, de 10 de
enero de 1996, del Ministerio de Bienes Nacionales, publicado en el Diario Oficial de 6 de agosto del mismo año.
6. Referencias.
a. Capítulo XIV de la Constitución, sobre Gobierno y Administración Interior del Estado;

b. Artículo 65 (63), inc. 3°, iniciativa exclusiva presidente de la república;
c. Artículo 115;
d. Artículo 122.
e. Ley Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional, Ley 19.175, fijada por
DFL 291, 20 de marzo 1993;
f. Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, fijada por DFL 2/19.602, de 11 de enero de
2000.
Preguntas y temas:
1. ¿Cuál ha sido la definición histórica del Estado Chileno desde el punto de

organización territorial?
2. ¿Cuáles son las formas de organización política territorial alternativas a la presente
en Chile? ¿Puede dar ejemplos?
3. ¿Qué es lo que diferencia un estado unitario de uno federal?
4. ¿Por qué se puede señalar que Chile, más allá de lo que expresamente señale el
artículo 3º, es un estado unitario?
5. ¿Hay alguna crítica a la forma y existencia del estado unitario en Chile?
6. ¿A quién se impone el deber de ser desconcentrado o descentralizado?
7. ¿Qué es la región?
8. ¿Cuándo habría una efectiva descentralización?
9. Existe hoy en Chile una efectiva descentralización?
10. ¿Qué es la desconcentración?
11. ¿Cuál es la diferencia central entre descentralización y desconcentración?
12. ¿A que órganos se impone la obligación de promover la regionalización?
Curso 2011
Apuntes Clase Artículo 4°. Tipo de Gobierno.20
1. Norma vigente.
20
Chile es una república democrática.
2. Historia constitucional chilena.
En la Constitución de 1833 se señala que “el gobierno de Chile es popular representativo.” (Artículo 2º).
Luego, en la Constitución de 1925, en su artículo 1º se dispuso:
“El Estado de Chile es unitario. Su gobierno es republicano y democrático representativo.”
La Corte Suprema bajo el imperio de esa constitución señaló que sea democrático representativo implica
que este es el sistema en que el Gobierno emana del pueblo (Repertorio de Legislación y Jurisprudencia
Chilena, p. 1).
3. Concepto de tipo de gobierno.
Según el profesor Cea, tipo de gobierno es una categoría que dice relación con “el principio con sujeción
al cual se organiza, ejerce y controla la soberanía-autonomía en relación con el titular de la soberanía, o
sea, principalmente y en su máxima instancia, con el Pueblo o la Nación, y después, con sus mandatarios
o representantes legítimos.” (2002: 206).
4. Concepto de república.
En la doctrina nacional se tiende a señala que el concepto de república implica que Chile no es una
monarquía (Cea 2002: 206; Bascuñán, 1997, IV: 86).
Sin embargo, el gobierno republicano posee un contenido más sustantivo que la mera negación de la
monarquía. Así, implica, a los menos:
a. La existencia de una idea de comunidad política de la cual todos los ciudadanos toman parte,
de una u otra forma. Es decir, de una “cosa pública” (res publica) Esto, por supuesto, no
define quienes son los ciudadanos. Históricamente ha habido muy diversas formas de
ciudadanía, desde las ciudades griegas, donde sólo los hombres libres lo eran, con exclusión
de las mujeres, los esclavos y los extranjeros, hasta las repúblicas aristocráticas italianas,
donde sólo los miembros de ciertas familias eran ciudadanos. Y la mayoría de las republicas,
hasta a lo menos comienzos del siglo XX, era repúblicas oligárquicas, al practicar el voto
censitario.
b. Un gobierno electo. Una república implica que las principales autoridades son electas. Pero
eso no significa que sea democrático, pues históricamente ha habido repúblicas aristocráticas.
Quienes votan pueden ser muy pocos. Solo el adjetivo democrático modifica esta realidad.
c. Un gobierno responsable. Una república implica que las autoridades son responsables de sus
actos frente a sus electores.
5. Concepto de democracia.
A través de la historia ha habido diversas definiciones y modalidades de democracia. Una de las más
aceptadas, por lo clara y concisa, es la dada por el presidente norteamericano Abraham Lincon, en el
discurso conmemorativo del cementerio de la batalla de Gettysburg (1863)21, en la guerra civil
norteamericana, al señalar que este era el gobierno del pueblo, para el pueblo y con el pueblo.
Desde la perspectiva de la ciencia política, dentro de los diversos modelos de democracia destaca la
distinción entre democracia representativa y democracia directa. Por la primera los ciudadanos
gobiernan por medio de representantes elegidos. En cambio, en la democracia directa, las decisiones son
tomadas directamente por los ciudadanos. En el presente la totalidad de las democracias contemporáneas
son democracias representativas, dada la extensión de las poblaciones y complejidad de las materias a
decidir.
La Constitución, en el presente, claramente establece una democracia representativa, pues tanto el

Presidente de la República como la totalidad de congreso son elegidos directamente y ellos determinan
los asuntos de gobierno.
El modelo original de la Constitución de 1980 ciertamente no contemplaba una democracia

representativa, sino uno que podría ser denominado como democracia “protegida”. Esto por los límites
que establecía al pluralismo, la existencia de senadores designados y la tutela militar vía el Consejo de
Seguridad Nacional. Las sucesivas reformas constitucionales, la de 1989 y en particular la del 2005,
eliminaron esos aspectos.
Que la Constitución defina que Chile es una república democrática implica una serie de principios
respecto a como se gobierna y como se relaciona el Estado con los ciudadanos. Por ejemplo, que el
gobierno debe buscar la participación de las personas en la toma de decisiones. O que se respetan las
diferencias que existen dentro de la sociedad chilena.
También implica una serie de instituciones, principios y derechos para materializar esta definición.
21
El discurso pronunciado en esa ocasión fue el siguiente:
"Hace ochenta y siete años, nuestros padres crearon en este continente una nueva nación, concebida en la libertad y dedicada
a la proposición de que todos los hombres son creados iguales.
Ahora estamos empeñados en una guerra civil, poniendo a prueba si esa nación -o cualquiera otra concebida de esa manera y
consagrada a esa proposición- puede durar.
Nos hemos reunido en un gran campo de batalla de esa guerra. Nos hemos reunido para consagrar una porción de él como
sitio del postrer descanso de aquellos que aquí lucharon, lo han consagrado ya, y excede nuestro poder agregar o quitar nada.
El mundo no prestará mucha atención ni recordará por mucho tiempo lo que aquí digamos; pero no olvidará nunca lo que
aquí hicieron esos hombres. Somos más bien nosotros, los vivos, quienes debemos comprometernos aquí a consagrarnos a
esa tarea -inconclusa todavía- que ellos con tanta nobleza han proseguido hasta aquí. Somos más bien nosotros quienes
debemos comprometernos aquí a la gran tarea que nos espera; que de estos muertos que honramos tomemos una acrecentada
devoción por esa causa a la que ellos consagraron la medida completa de su devoción; que aquí resolvamos nosotros que esos
muertos no han muerto en vano; que esta nación tendrá, bajo Dios, un renacimiento de la libertad, y que el gobierno del
pueblo, por el pueblo, para el pueblo, no desaparecerá de la tierra".
Así, por ejemplo, no puede haber democracia sin derecho a voto, libertad de expresión, derecho a
reunión y de asociación. Estos derechos son constitutivos de la democracia (Dahl 1991). Para que haya
un ejercicio efectivo del derecho a voto se necesita un sistema electoral. Esta es una institución esencial
para este derecho y para la existencia de la democracia.
Tal como lo ha declarado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva

9/87, en la que señaló que “en una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la
persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se
define, completa y adquiere sentido en función de los otros...”.
6. Referencias.
6.1 En la Constitución:
En la Constitución son numerosos los artículos que tienen relación con la definición de Chile como
república y democracia.
a. Artículo 8º, principio de publicidad.

b. Capitulo II. Nacionalidad y Ciudadanía;
c. Artículo 13, Ciudadanía;
d. Artículo 15, Voto;
e. Artículo 18, Sistema electoral público;
f. Artículo 19, nº 12, libertad de expresión;
g. Artículo 19, nº 13, derecho de reunión;
h. Artículo 19, nº 15 derecho de asociación;
i. Artículo 26, elección directa Presidente de la República;
j. Artículo 47 (43), elección Cámara de Diputados;
k. Artículo 49 (45), elección del Senado;
l. Artículo 52 (48), inc. 2°, juicio político.
6.2 En la legislación.
a. Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinio, Ley 18.700, del 6 de
mayo de 1988;
b. Ley Orgánica Constitucional sobre Sistema de Inscripciones Electorales y de Servicio
Electoral, Ley 18.556, del 1 de octubre de 1986;
c. Ley 19.884, de 5 de agosto de 2003, sobre transparencia, límite y control del gasto electoral.
Preguntas y temas:
1. ¿Cuál es el significado del término república?

2. ¿Cuáles son las instituciones y normas constitucionales que están relacionadas con
la definición de Chile como república y que aplican dicho concepto?
3. ¿Qué modelos de democracia existen?
4. ¿Cuál es el tipo de democracia que establece la constitución, tras las reformas de
2005?
5. ¿Cuál era el modelo de democracia que se estableció en la constitución original?
6. ¿En qué instituciones se reflejaba este modelo original?
7. ¿Cuál es la relación entre derechos constitucionales y democracia?
8. ¿Qué derechos son esenciales para la existencia de la democracia?
Curso 201122
Apunte Clase sobre Artículo 5°. Soberanía y Derechos.
1. Norma constitucional vigente.
La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través

del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución
establece. Ningún sector del pueblo ni individuo puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales

que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del estado respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
2. Historia constitucional.
Tanto la Constitución de 1833, en su artículo 4º, como la 1925, en su artículo 2º, señalaban que la
soberanía reside esencialmente en la Nación, la cual delega su ejercicio en las autoridades que esta
Constitución establece.
Así, la definición histórica del titular de la soberanía en Chile ha sido la Nación.
2. La Soberanía.
2.1 Concepto.
La soberanía se ha entendido tradicionalmente como un poder de decisión final, no sujeto o supeditado a

otro.
Para el profesor Cea, esta es “el poder político supremo, de gobierno o de mando en el Estado
Nación”(211).
22
Apunte para uso exclusivo alumnos del curso. No citar ni copiar sin autorización del autor.
Para el profesor Mario Verdugo, esta es “el poder supremo en virtud del cual el Estado se da una
organización política y jurídica y se plantea frente a otros Estados en un plano de igualdad” (1994: 119).
En ella se distingue entre un aspecto exterior y uno interior. Así, el profesor Cea señala estos dos
conceptos:
a. Soberanía-autonomía: que es la que se ejerce dentro del Estado-Nación. Esta es a capacidad

de establecer un ordenamiento jurídico y de hacerlo obedecer dentro del territorio;
b. Soberanía-independencia: esta se refiere al poder del Estado frente a otros estados.
2.2 Titularidad.
a. Soberanía Nacional.
La Constitución señala que el titular, en quien reside, es la Nación.
Este concepto, según el profesor Cea (2002: 214-215), debe ser entendido en la forma en que la definió
el abate Sieyés, que es justamente el padre de la idea de la soberanía nacional en la revolución francesa.
Sieyés, en El Tercer Estado, define a la Nación como:
“Unión de carácter abstracto y permanente de todos los miembros de una sociedad política, es
decir, tanto las generaciones pasadas como las presentes y futuras.”
El Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 346, sobre la Corte Penal Internacional, de fecha 8 de
abril de 2002, acogió esta definición al definir a la Nación en su considerando 40 de la siguiente forma:
40º. Que, el Constituyente ha sido claro al referirse a la soberanía. Ha señalado con

precisión quien es su titular –la Nación, o sea, aquella agrupación de personas, unidas
por vínculos materiales y espirituales, que los hace tener conciencia de poseer
caracteres comunes que les permite diferenciarse de otros grupos nacionales, y en que
los individuos manifiestan y demuestran tener la voluntad de conservar esos lazos de
unidad. Se comprenden en este concepto, las generaciones pasadas, presentes y futuras.
Según Silva Bascuñán, este concepto de soberanía nacional, “viene a ser una abstracción con la que se
quiere comprender la unidad del grupo, formado por su tradición histórica, que en su realidad presente le
revela el porvenir colectivo, creación ideal que interpretan los representantes designados por el mismo
grupo, quienes no pretenden sujetarse a la voluntad de sus mandantes sino que definir como ellos
observan y deducen las exigencias de la comunidad política (1997: 93).
Históricamente, y esa fue la razón por la cual Sieyés propugnó este concepto bajo la revolución, la idea
de soberanía nacional se oponía a la soberanía en el rey, que era el concepto defendido por los
partidarios de la monarquía, y a la soberanía popular, es decir en el pueblo concreto. Esto último se vio
como muy peligroso para los intereses de la burguesía, por lo que se propugno el concepto más abstracto
de nación.
b. Crítica al concepto de soberanía nacional.
Silva Bascuñan (1997: 93-96) crítica que la Constitución mantenga esta definición de la soberanía en la
Nación por lo siguiente:
a. Es una noción abstracta;

b. Es susceptible de interpretaciones diversas por los interpretes;
c. Por esta razón hoy el constitucionalismo contemporáneo se inclina claramente por la
soberanía popular. Ejemplo es la Constitución española de 1978, en su artículo 2.1; la Ley
Fundamental Alemana de 1949, en su artículo 20(2); la Italiana de 1949, en su artículo 1º; la
Constitución del Brasil (1988), en su artículo 1º; Colombia (1992) en su preámbulo23 y
artículo 3º; Constitución de Perú (1993) artículo 45;
d. Permite que la soberanía sea ejercida en la misma forma por el pueblo que por las
autoridades, con lo que se debilita la idea democrática.
2.3. Ejercicio.
La Constitución señala que la soberanía se ejerce por el pueblo, por los siguientes medios:
a. Las elecciones periódicas. Tal es el caso de las elecciones por presidente de la república
(Artículo 26), senadores y diputados (artículos 49 y 47, respectivamente).
b. Los plebiscitos. Los contemplados en casos de reforma constitucional (Artículos 128 y 129) y en
los plebiscitos comunales (Artículo 117);
c. Por las autoridades que establece la Constitución.
La Constitución establece además que ningún sector del pueblo ni individuo puede atribuirse la
soberanía. Es decir, ella sólo se ejerce por medio de actos que expresen una voluntad colectiva.
2.4. Límites.
La soberanía posee como límite el respeto de los derechos esenciales que emanan de la persona humana.
De este modo un entendimiento de la naturaleza humana, fundado en la observación, el análisis y

experiencia de aquella fundamenta la existencia de los derechos, lo que tienen su justificación en aquella
y no en un acto del poder. De esta forma la Constitución reconoce una concepción iusnaturalista de los
derechos, como previos al Estado.
Asimismo, que sean los derechos que emanan de la naturaleza humana el límite implica que hay otros,
que no están en la Constitución, que sí pueden ser límite a la soberanía, en cualquiera de sus formas.
23
El artículo 3º dispone:
Artículo 3.- La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma
directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece.
Así, por ejemplo, una ley que prohibiera formar una familia, pese a no ser un derecho constitucional, sin
duda que infringiría un derecho esencial.
Según el profesor Cea, estos derechos esenciales son “todos los incluidos en los 26 números del artículo
19 de nuestra Constitución, como asimismo, los insertados, sin excepción, en los tratados
internacionales que reúnan los requisitos aludidos. Análogamente esenciales son, en fin, los derechos
políticos y su ejercicio en democracia” (2002: 221).
5. Deberes del Estado respecto a los derechos.
5.1 Justificación e historia de la norma.
La reforma constitucional, ley 18.825, de agosto de 1989, agregó este deber al Estado. Ella se explica
por la historia de violaciones a los derechos ocurrida bajo la dictadura militar. La intención fue el
reforzar el compromiso del Estado chileno con estos derechos, a fin de que no quedara duda de este
deber.
5.2 Tipo de deberes y derechos protegidos.
El deber de protección se aplica a “los órganos del Estado” es decir, a todos sus componentes, sin
distinción. De esta forma, tanto el Poder Judicial, la Administración, el Banco Central, las
municipalidades, para dar sólo algunos ejemplos, están sujetos a este deber.
La Constitución señala que el Estado posee los siguientes deberes:
a. Respetar los derechos. Implica un deber negativo, no afectarlos.

b. Promoverlos. Esto demanda una acción positiva del Estado, el buscar que realicen
efectivamente. Se debe relacionar esto con el artículo 19, nº 2, que reconoce el derecho a la
igual protección en el ejercicio de los derechos.
El deber del Estado de respecto y promoción no se predica de todos los derechos, sino que, como dice el
inciso segundo, tales derechos “garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”.
6. Derechos humanos y tratados.
La Constitución señala que el Estado posee el deber de respetar y promover los derechos contenidos en
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.
Es necesario precisar cada uno de estos términos a fin de saber donde se encuentran estos derechos.
a. Tratado.
De acuerdo al profesor Silva Bascuñán en este caso ha de estarse a la definición que otorgue el derecho
internacional al término tratado (1997: IV, 113). El término tratado está definido en el artículo 1º de la
Convención de Viena de Derechos de los Tratados, siendo definido como:
“Acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya
conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y, cualquiera que sea su
denominación particular”.
Respecto al tipo de tratado, debe tomarse en cuenta que la Constitución no distingue, pues pueden existir
normas de derechos tanto en tratados de derechos humanos como en tratados que aborden otras materias,
como por ejemplo los de libre comercio. Lo que obliga al Estado son los derechos contenidos en ellos y
no el tratado mismo, que tendrá el valor que se le otorgue en el ordenamiento interno a las normas de
derecho internacional convencional (Troncoso y Vial 1993: 696).
b. Ratificado.
La ratificación, según la misma norma internacional, es “el acto internacional por el cual el Estado hace
constar en ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado”.
De acuerdo a nuestro ordenamiento constitucional, artículo 54, nº 1, de la Constitución, y esta es la

regla general a nivel internacional, la ratificación de un tratado la efectúa el Presidente de la República,
luego de que el Congreso Nacional le de su aprobación. Sin esta el presidente no puede efectúa la
ratificación.
c. Vigente.
Sobre esto hay dos posiciones en la doctrina. Para unos (Silva Bascuñán, 1997: 116) la vigencia a la que
se refiere la Constitución es la vigencia internacional. Basta con ella.
Para otros (Cea 2002: 226) la vigencia exige:
i. Ratificación;
ii. Deposito o canje del instrumento de ratificación;
iii. Publicación en el Diario Oficial.
La postura correcta parece ser la del profesor Bascuñán, pues es claro que desde el punto de vista
internacional un tratado obliga al Estado desde su ratificación, no siendo necesario ningún acto interno,
como la promulgación o la publicación, para su pleno efecto jurídico.
Esto es lo consistente con la norma contemplada en la Convención de Viena Sobre Tratados, la cual, en
su artículo 27 dispone “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado”.
6. Discusión sobre rango y jerarquía de tratados internacionales.
Sobre esta materia hay una amplia discusión. Se debate si en virtud del artículo 5º, inciso segundo, las
normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales posee o no rango constitucional.
Hay, al respecto, dos grandes posturas. Una que señala que los tratados internacionales están sujetos a la
supremacía de la Constitución, por lo que no sería parte de esta, estando en una categoría
jerárquicamente inferior. Otra postura sostiene que los tratados de derechos humanos sí son parte de la
Constitución.
En forma esquemática, los argumentos son los siguientes:
a. Posición de que los tratados posee un rango inferior a la Constitución.
Los argumentos a favor de que los tratados internacionales de derechos humanos (Saenger 1993; Rios
Alvarez 1997) poseen un rango no constitucional se sintetizan en los siguientes:
i. Otorgar el rango constitucional a los tratados de derechos humanos implica una reforma
constitucional de tremendo alcance en una forma no contemplada en las normas de reforma
constitucional dispuestas en el capítulo XV de la Constitución.
ii. Los tratados internacionales están sujetos al control de constitucionalidad del Tribunal
Constitucional en virtud de lo dispuesto en el artículo 93, nº 1 (control obligatorio 24) y nº 2
(control facultativo25). Si el Tribunal Constitucional puede controlar la “constitucionalidad”
de un tratado, esto implica que el tratado está necesariamente en una posición subordinada a
la Constitución.
Esta posición recibió refuerzo a raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso sobre el
tratado de la Corte Penal International. Al decidir el requerimiento interpuesto en contra del acuerdo del
tratado, el Tribunal, en su sentencia rol 346, del 8 de abril del 2002, señalo, en los siguientes
considerandos:
“59º. Que, por la reforma constitucional de 1989, se modificó el artículo 5º de la Constitución

Política, agregando un inciso segundo. […]
60º. Que, como consecuencia de esta reforma se ha suscitado una controversia respecto a la
interpretación que debe darse al inciso segundo del artículo 5º, de la Constitución.
La nueva redacción ha llevado a algunos a pretender que los tratados sobre derechos humanos
tendrían rango constitucional, de manera que podrían modificar disposiciones de la Carta
Fundamental.
24
El artículo 93 , nº 1, de la Constitución señala que, será atribución del Tribunal Constitucional:
Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes
orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su
promulgación;
25
El artículo 93 , nº 3, de la Constitución señala que, será atribución del Tribunal Constitucional:
Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma
constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso;
Dada la estrecha relación entre este tema y el que se analiza en esta causa, se hace necesario
dilucidar esta controversia, máxime cuando en la fundamentación de las observaciones formuladas
por el Presidente de la República subyace la idea que el derecho internacional convencional sobre
derechos humanos prevalece sobre la Constitución;
61º. Que, con anterioridad a la reforma de 1989, había opinión unánime en el sentido que los
tratados internacionales estaban sujetos al principio de supremacía constitucional;
62º. Que, en este aspecto, es relevante recordar que, aunque aparezca obvio, la norma
constitucional reformada no consagró que los tratados internacionales sobre derechos esenciales
tuvieran una jerarquía igual o superior a la Ley Fundamental;
63º. Que, la historia fidedigna de la norma corrobora el aserto anterior.
En el Informe de la Comisión Conjunta de la Junta de Gobierno, de 12 de junio de 1989, se dejó

expresa constancia que:
"En virtud de este número se agrega una oración final al inciso segundo del artículo 5º de la
Constitución, que dice: "Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentran vigentes.
Esta disposición reafirma el concepto de que el Estado está al servicio de la persona humana y que,
por tanto, el ejercicio de la soberanía no puede vulnerar los derechos esenciales que emanan de su
naturaleza. A la autoridad le corresponde, también, la promoción de los derechos humanos, los
que, emanando de la naturaleza de la persona, no son establecidos por la Constitución, sino que
ésta se limita a reconocerlos y a describirlos, pudiendo las leyes y los tratados desarrollarlos sin
afectar su esencia.
En relación con los tratados a que se refiere esta norma, cabe señalar que su vigencia no obsta a la
procedencia del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad conforme a las reglas
generales."
Lo anterior nos permite afirmar que no estuvo en la mente del Constituyente que los tratados no
quedaran sujetos a la supremacía de la Constitución ni menos que su jerarquía permitiera
enmendar normas de la Ley Fundamental, ya que si así no fuere carece de toda explicación lógica
y jurídica que se hubiere afirmado que era procedente el recurso de inaplicabilidad de una norma
de un tratado por ser contraria a la Constitución, habida consideración que dicho recurso reconoce
como causa inmediata, precisamente, la prevalencia de la Constitución sobre la ley o el tratado.
Comentando este Informe, el profesor Raúl Bertelsen, en su trabajo "Rango Jurídico de los
Tratados Internacionales en el Derecho Chileno" (Revista Chilena de Derecho, Vol. 23, Nºs. 2 y 3,
Tomo I, pág. 219), dice: "¿Cabe, entonces, alguna duda que las normas de los tratados
internacionales sobre derechos humanos están subordinadas a la Constitución si pueden ser
contrastadas con los preceptos de ésta para ser declaradas inaplicables? Nada se innovó en 1989,
por consiguiente, en la solución tradicional chilena sobre la superioridad de las normas

constitucionales sobre las de los tratados internacionales.";
64º. Que, con anterioridad a la reforma de 1989 este Tribunal, en sentencia de 21 de diciembre de
1987, Rol Nº 46, señaló expresamente que las normas constitucionales, en el orden interno,
prevalecen sobre las disposiciones contenidas en tratados internacionales;
65º. Que, este criterio fue confirmado en acuerdo de la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento del Senado, sobre Reforma a la Constitución Política de la República de
1980, de noviembre de 2001, en el que se hizo expresa mención al contenido del Rol Nº 46, antes
citado, y expresó:
"En relación a la propuesta referida a tratados que modifiquen materias reguladas por la
Constitución, se acordó, sin embargo, dejar constancia que la Comisión confirma el criterio ya
definido en un informe evacuado en el año 1963, en el cual, respondiendo a una consulta de la Sala
(Boletín Nº S 139-10), señaló, coincidiendo con lo sostenido por el Tribunal Constitucional en
sentencia de fecha 21 de diciembre de 1987, que no procede enmendar la Constitución por la vía
de un tratado internacional." (págs. 349 y 350);
66º. Que, para la interpretación de la reforma constitucional en análisis, tiene gran importancia esta
afirmación de la Comisión, pues para determinar el sentido del artículo 5º, inciso segundo, utiliza
el mismo criterio de un informe del año 1963, y deja constancia, en esta forma, que la Constitución
prevalece sobre los tratados que se refieran a derechos humanos;
67º. Que, con posterioridad a la reforma de 1989, este propio Tribunal en sentencia de 4 de agosto
del año 2000, Rol Nº 309, señaló que "si un tratado internacional contiene normas propias de ley
orgánica constitucional, el acuerdo del Congreso para su aprobación o rechazo exige el quórum
establecido por la Constitución para esa clase de leyes" (considerando 17º).
Si las distintas materias del tratado deben respetar los quórums de aprobación o rechazo que indica
el artículo 63 de la Constitución Política, resulta que es indudable la absoluta sujeción de los
tratados internacionales a la Carta Política;
68º. Que, sobre el particular, el profesor Lautaro Ríos, señala.. [Aquí el tribunal cita el trabajo ya
antes mencionado].
69º. Que, sostener que los tratados internacionales sobre derechos humanos puedan modificar la
Constitución, conduce a que pierdan eficacia las disposiciones que permiten el control previo de
constitucionalidad de los tratados (artículo 82, Nº 2, de la Constitución) y el control a posteriori
(artículo 80, de la Constitución) ¿pues que sentido tendrían estos controles si las normas del
tratado sobre derechos humanos tuvieren el mismo rango jerárquico que la Constitución?;
70º. Que, igualmente quedaría sin sentido, parcialmente, el Capítulo XIV de la Ley Fundamental
sobre Reforma de la Constitución, si por la vía de los tratados internacionales sobre derechos
humanos se pudiera enmendar su texto. Llegaríamos al absurdo que mediante el quórum simple
podría modificarse la Carta Política que exige el quórum de tres quintos o de dos tercios de los
miembros en ejercicio de cada Cámara, según sea la materia que se reforma;
71º. Que, el sentido que debe darse a la frase agregada al artículo 5º de la Constitución, es que el
Constituyente quiere dar énfasis a las derechos fundamentales, señalando que es deber para los
órganos del Estado, respetarlos y promoverlos, no sólo los derechos asegurados en la Constitución,
sino que también los contenidos en tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes;
72º. Que, si aplicamos el criterio de interpretación de unidad y coherencia del texto constitucional,
es evidente que el artículo 5º, inciso segundo, de la Ley Fundamental, no puede analizarse
aisladamente y debe armonizarse con las siguientes disposiciones constitucionales, lo que nos
lleva a hacer primar las normas fundamentales sobre las de los tratados internacionales sobre
derechos humanos vigentes y ratificados por Chile;
73º. Que, las disposiciones constitucionales que llevan a la conclusión anterior son las siguientes:
El artículo 6º, inciso primero, que consagra el principio de supremacía constitucional:
"Artículo 6º. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella."
El artículo 82, Nº 2, que autoriza el control previo de constitucionalidad de los tratados

internacionales, cuando así lo solicitaren:
"Artículo 82. Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
2º) Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los
proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del
Congreso;"
El artículo 80, que autoriza el control de constitucionalidad de determinados preceptos legales,

entre los que deben considerarse los tratados internacionales:
"Artículo 80. La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o
que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal,
podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la
Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la
Corte la suspensión del procedimiento."
El Capítulo XIV, que señala un procedimiento especial para la reforma constitucional;
74º. Que, en suma, por lo expuesto y analizadas las normas constitucionales pertinentes con un
criterio armónico, sistemático y coherente, no es posible sostener que un tratado que verse sobre
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana enmiende la Constitución en lo que sea
contraria a ella o tenga igual jerarquía. De este modo, si dicho tratado contiene normas contrarias a
la Carta Fundamental, sólo podrá, válidamente, incorporarse al ordenamiento jurídico interno,

previa reforma constitucional.”
Pero, si embargo, en el fallo Rol 834, de 2009, en su considerando 9º, en la práctica el Tribunal
constitucionaliza los tratados de derechos humanos, al señalar:
“VIGESIMOSEGUNDO: Que los antecedentes recordados no sólo dan cuenta de que los
preceptos legales impugnados en esta litis no han pretendido discriminar en el ejercicio de las
acciones de filiación ante los tribunales de justicia sino que, por el contrario, su propósito ha
obedecido a la idea de corregir las distorsiones que dificultaban el debido acceso a la justicia en
un ámbito que, como se ha expresado, tiene que ver con la plena protección de un derecho ligado
estrechamente al valor de la dignidad humana, cual es el derecho a la identidad personal. Sobre
el particular, ha de tenerse presente que aun cuando la Constitución chilena no lo reconozca
expresamente en su texto, ello no puede constituir un obstáculo para que el juez constitucional le
brinde adecuada protección. Lo anterior, precisamente, por su estrecha vinculación con la
dignidad humana y porque tampoco puede desconocerse que él sí se encuentra protegido
expresamente en diversos tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes en nuestro
país, como la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 7º), el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (artículo 24.2) y la Convención Americana de Derechos Humanos
(artículo 18).” (destacado autor).
Este fallo se confirma luego en el Rol 1340, del 2009, considerandos 9º y 10.
b. Posición de que los tratados de derechos humanos son parte de la Constitución.
Para el profesor Cea, en el caso de los tratados que contienen derechos esenciales ellos son parte de la
constitución material y priman sobre el resto de la Constitución, en razón del artículo 5º, inciso segundo,
de Norma Fundamental (2004: 225). En la misma línea opina el profesor Mario Verdugo (1994: 123,
126).
En la relación entre tratado y Constitución el profesor Silva Bascuñán señala que se pueden ver las
siguientes situaciones (1997: IV, 126-130):
a. Existencia de concordancia sustancial entre tratado y Constitución. En ese caso se preferiría

el precepto interno.
b. Agregación por parte del tratado de algún elemento que aclare o precise, sin contradecir la
Constitución. En este caso, se debe preferir el tratado.
c. Agregación por parte del tratado de aspectos no consagrados en la Constitución. En este caso
deberá verse si la norma corresponde a un derecho esencial de la persona humana, razonable,
prefiriéndose el tratado.
d. Caso de un tratado que contrarié la Constitución. En este caso se debe preferir la

Constitución, pues se supone que ella protege mejor los derechos esenciales de la persona
humana (1997: IV, 127).
Ver opinión Francisco Cumplido (2003: 370).
7. Tratados internacionales.
Entre los principales tratados firmados por Chile y vigentes se encuentran los siguientes:
a. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966);

b. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966);
c. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969);
d. La Convención sobre Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979);
e. La Convención sobre los Derechos del Niño (1989).
Preguntas y temas:
1. ¿Qué es la soberanía?
2. ¿Cuál es su titular?
3. ¿Qué crítica se le hace al concepto de soberanía nacional?
4. ¿Qué relación hay entre soberanía y poder constituyente?
5. ¿De qué forma se ejercita la soberanía nacional?
6. ¿Qué derechos son aquellos que emanan de la naturaleza de la persona humana?
7. ¿Cuales son los deberes del Estado respecto a los derechos?
8. ¿Qué significa que el Estado tenga un deber positivo respecto de los derechos
humanos?
9. ¿Qué sucede si un derecho constitucional está además regulado en un tratado
internacional?
10. En caso de haber contradicción o discrepancia ¿Cuál debe primar?
CURSO 201026
Apunte Clases Artículos 6º y 7º. El Estado de Derecho.
1. Normas constitucionales vigentes.
26
Apuntes para uso exclusivo de alumnos del curso. No citar ni copiar sin autorización del autor.
Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos
como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones
que la ley señale.
En la Constitución de 1833 los actuales artículos 6º y 7º tenían su correlato en el artículo 160.
Así, el artículo 160 disponía que ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunión de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo.
Luego, en la Constitución de 1925, el artículo 4º repetirá esta norma.
3. Estado de Derecho.
a. Definición y evolución.
La expresión Estado de Derecho tendrá su origen en la doctrina publicista alemana del Siglo XIX,
concretamente en Robert von Mohl, que acuñará el termino Rechsstaat (de Rech: derecho y Staat:
Estado). Un Estado bajo el derecho, sujeto a este (Lucas Verdú 1994: 270).
El profesor Cea entrega la siguiente definición de este término, señalando que “El Estado de derecho es
aquella Nación-Estado o Estado-Sociedad en que impera un sistema jurídico justo, cuya aplicación es
objetiva e imparcial, igualmente para gobernados o gobernantes, y en el que, por los mismo, ninguna
arbitrariedad queda ni puede resultar sin sanción.” (Cea 2002: 238).
b. Objeto o fin.
El fin de sujetar el Estado, o el poder político, al derecho, es, en última instancia, el garantizar los
derechos y las libertades personales, evitando el abuso del poder correctivo en manos del Estado.
Este ideal del poder sujeto al derecho ha tenido una larga evolución histórica en la cual se han sido
sumando principios e instituciones que buscan materializar este fin. Así, en sus comienzos, fue la
sujeción de la administración a la ley (principio de legalidad) lo que se busco. Junto con ello la idea de
la separación de poderes.
Posteriormente, al menos en el mundo europeo y luego en América Latina, se agrego la supremacía

constitucional, como forma de protección de los derechos y libertades.
c. Componentes.
Como señala Silva Bascuñán, los artículos 6º y 7º contienen los siguientes aspectos, que se pueden
identificar, en gran medida con los elementos o componentes propios del Estado de Derecho. Así, él
distingue:
a. Obligatoriedad de la Constitución;
b. Supremacía Constitucional;
c. Órganos del Estado y su acción;
d. Imperio de la ley;
e. Nulidades de derecho público;
f. Responsabilidades;
g. Sanciones.
Sintetizando, los elementos propios del Estado de Derecho se puede señalar que hoy son, al menos, los
siguientes, sin implicar que entre los autores haya un perfecto acuerdo sobre sus contenidos.
i. Supremacía constitucional. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico.

Toda norma o acciones debe estar en conformidad a ella y si no lo está, carece e validez.
La Constitución determina el contenido de las normas y la forma de producción de ellas.
ii. Principio de juridicidad. Los órganos del Estado sólo pueden hacer lo que les autoriza el
ordenamiento jurídico.
iii. Principio de control. No hay supremacía ni principio de juridicidad si no existe un sistema

efectivo de control del cumplimiento de estos principios y de las infracciones posibles. Este
principio se materializa en una serie cada vez más sofisticada de órganos, procedimientos e
instituciones, tales como la justicia constitucional, los tribunales ordinarios, la Contraloría,
las comisiones parlamentarias, etc.
iv. Principio de responsabilidad. Si las infracciones al ordenamiento no producen alguna

consecuencia jurídica el respeto a los principios antes enunciados será débil o inexistente. De
ahí que cada infracción debe ir aparejada con la correspondiente asignación de una sanción.
La responsabilidad, entonces, conecta infracción con sanción.
v. Principio de separación de poderes. Para que haya control efectivo es imprescindible que
cada órgano pueda actuar en forma independiente.
El Tribunal Constitucional, en su sentencia de inaplicabilidad rol 968, del 10 de Julio del 2008, en su
considerando 31º dispuso que:
“este Tribunal ha afirmado que para confirmar que la Constitución consagra n Estado de
Derecho: “Basta tener presente (...), por citar sólo algunas disposiciones, lo que
disponen los artículos 5°, 6° y 7°, que forman parte de las Bases de la
Institucionalidad”. Y ha añadido que “se ha considerado que, entre los elementos
propios de un Estado de Derecho, se encuentran la seguridad jurídica, la certeza del
derecho y la protección de la confianza de quienes desarrollan su actividad con sujeción
a sus principios y normas positivas...” (Rol Nº 207)”.
4. Art. 6º Supremacía constitucional y aplicación directa de la Constitución.
El inciso primero de este artículo dispone que los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.
Este inciso establece entonces el llamado principio de supremacía constitucional, por el cual la
Constitución se considera la norma jurídica superior, sin que haya acción o norma que pueda estar en
contradicción y de estarlo, se considera sin validez jurídica.
4.1 Sujetos obligados.
a. Los órganos del Estado: sus titulares e integrantes.
El concepto de órganos del Estado se puede definir como el “Cuerpo, integrado por una o más personas,
cuya voluntad o voluntades, debidamente expresadas, valen como si fueran manifestación, directa y
propia del querer del Estado, o sea se imputan a este, de modo que sus consecuencias, favorables o
adversas, son experimentadas por la colectividad organizada, en cuyo nombre actúan” (Silva Bascuñan,
1997, IV: 136).
Según Silva Bascuñán se empleo el término órganos a fin de otorgar la mayor amplitud a la norma.
b. Toda persona, institución o grupo.
La palabra institución, según Silva Bascuñán, se empleo aquí con el fin de alcanzar toda forma de
organización social no estatal.
De esta forma el propósito de la norma es que no haya individuo y organización, sea cual sea su
naturaleza, que se excluya del mandato de la Constitución.
4.2 Contenido de la obligación.

Todos deben someter su actuación a:
a. La Constitución;
b. Las normas dictadas conforme a ella;
c. Los preceptos de la Constitución: principios, valores (ejemplo, la dignidad) y las reglas
(ejemplo, el artículo 13).
El sometimiento a las normas supone su conocimiento. Al respecto, existe la presunción del

conocimiento de la ley (art. 8º CC).
4.3 Principio de aplicación directa.
Se establece el deber de las autoridades del Estado de aplicar la Constitución sin que sea necesario una
norma legal o reglamentaria para ello. La Constitución, de esta forma, posee fuerza normativa propia.
El profesor Cea señala que una consecuencia de la idea de aplicación directa es que el ordenamiento
entero debe se interpretado de acuerdo a la Constitución (Cea 2002: 244-45).
Por ejemplo, el principio de publicidad establecido en el artículo 8º de la Constitución se aplica a todos

los órganos aunque no haya una ley que especifique que es o no público, secreto o reservado.27
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado los dos efectos propios de artículo 6º, al decir,
en su sentencia Rol 19, del 27 de octubre del 1983, en su considerando 10º, que:
“el artículo 6º de la Constitución comprende dos conceptos fundamentales. En sus

incisos 1º y 2º consagra principios vitales en los cueles descansa la nueva
institucionalidad como lo son el de “supremacía constitucional” sobre todas las normas
jurídicas que integran nuestro ordenamiento positivo y el de “vinculación directa de los
preceptos constitucionales” a las autoridades públicas y a todos los ciudadanos, siendo,
por ende, tales preceptos obligatorios, tanto para gobernantes como gobernados”
(Citado por Cea 2002: 245).
4.4 Deber de garantizar el orden institucional de la República.
La Constitución agrega ahora este deber, el que fue introducido por la ley 20.050, de agosto del 2005, de
reforma constitucional. Antes este deber de garante estaba referido exclusivamente a las Fuerzas
Armadas en el (ex) Art. 90.
No es claro el sentido de este deber, pues si cada órgano está obligado a cumplir la Constitución pero
sólo puede hacerlo dentro de su competencia, no se avizora en que forma podría garantizar la
27 Ver discusión senado, Legislatura 353º, sesión 37, martes 4 de octubre 2005 e informe Comisión de
Constitución, sobre efectos de artículo 8º, boletín S 830-10, del 16 de octubre de 2005.
Constitución más allá de cumplir con sus atribuciones. De ahí que esta norma se pueda juzgar como
superflua.
4.5 Sanciones.
Solo se pueden establecer por medio de ley (principio de reserva legal). Hay que relacionar esto con el
inciso final del artículo 7º.
5. Art. 7º Principio de juridicidad.
5.1 Historia constitucional.
Este principio se contemplaba ya en el artículo 160 de la Constitución de 1833 y en el artículo 4º de la

Constitución de 1925.
Agregado por Mariano Egaña en la Constitución de 1833 se denomina la regla de oro del derecho
público chileno (Cea 2002: 240):
“Ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunión de personas pueden atribuirse, ni

aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad y derecho que los que
expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este
artículo es nulo.”
5.2 Requisitos de actuación de los órganos del Estado.
El primer inciso del artículo 7º dispone que los órganos del Estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
a. Investidura regular.
Según Silva Bascuñán investidura es el “carácter que se adquiere con la toma de posesión de ciertos
cargos o dignidades”. La regularidad, en ese caso “se refiere (…) a la correcta ejecución de las formas
que estén indicadas en el proceso de investidura” (1997: IV, 139).
Así, el mismo autor señala, a vía de ejemplo, una forma de investidura, cual es la promesa o juramento
que hace el Presidente de la República ante el Congreso Pleno (art. 27).
Hay que hacer referencia al delito de nombramiento ilegal (art. 220 CP).28
28
Este artículo dispone:
Art. 220. El empleado público que a sabiendas designare en un cargo público a persona que se encuentre afecta
a inhabilidad legal que le impida ejercerlo, será sancionado con la pena de inhabilitación especial temporal en
cualquiera de sus grados y multa de cinco a diez unidades tributarias mensuales.
b. Actuación dentro de la competencia.
La competencia es la “suma de las potestades, funciones y atribuciones que la Constitución y la ley

otorgan, limitadamente, a cada órgano del Estado” (Cea, 2002:250).
Referencia al delito de usurpación de atribuciones (art. 221 CP).29
c. En la forma que determine la ley.
Según Silva Bascuñán “la forma es el conjunto de condiciones, requisitos, modalidades, solemnidades,
etc., que conducen a la mejor preparación y fundamentación de la decisión que se adopte, en otras
palabras, todo aquello que, vinculado al acto decisión, pueda distinguirse o diferenciarse de la materia o
contenido mismo de la actuación” (1997, IV: 142).
Ejemplo: requisito de la firma de los Ministros de Estado para la validez de los decretos y resoluciones
del Presidente de la República, dispuesto en el artículo 35 de la Constitución.
Según el profesor Bascuñán, la expresión “prescrita en la ley” debe entenderse como incluyendo
también a la Constitución (1997, IV: 142). Es decir, la validez implica que se dicte el acto de acuerdo a
las formalidades constitucionales y legales. Cea, concordando, agrega que ello implica todo tipo de
normas, incluso las reglamentarias, los autos acordados y las resoluciones de los órganos administrativos
en asuntos técnicos Es decir, el término ley es “denotativo del sistema jurídico completo” lo que incluye
a los tratados (2002: 249).
Estas exigencias, como señala el profesor Cea, son de naturaleza aditivas y taxativas, es decir “los tres
requisitos enunciados son copulativos y no disyuntivos. En consecuencia, la infracción de cualquiera de
esos tres requisitos convierte el acto en inválido o nulo” (2002: 251).
5.3 Prohibición de atribuciones de poderes extraconstitucionales o legales.
El inciso segundo del artículo 7º dispone que ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de
personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos
que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
a. Sujetos a los que se aplica esta prohibición.
29
Art. 221. El empleado público que dictare reglamentos o disposiciones generales excediendo maliciosamente sus
atribuciones, será castigado con
suspensión del empleo en su grado medio.

i. Término magistraturas: se debe entender en un sentido amplio (no sólo como a los jueces),
sino que como sinónimo de “órgano del Estado” según Silva Bascuñan (1997: IV, 144; Cea
2002: 382)).
ii. Situación de las personas privadas: en el caso de las personas se aplica el principio de
libertad. Es decir, no requieren para actuar de una norma expresa, como si lo necesitan los
órganos del Estado.
Para Cea, entonces, la norma debe ser entendida, respecto a los individuos, como refiriéndose a los
derechos subjetivos públicos, o sea los derechos contenidos en la Constitución y los tratados
internacionales (2002: 253).
b. Sentido del término “derechos”.
Para Silva Bascuñán, esto debe entenderse como “poder o función estatal”. Por lo mismo, para este autor
el término derechos se ve como “un concepto equivalente o sinónimo de atribución o facultad, muy
diverso, entonces de lo que corresponde a los derechos subjetivos, como facultades del individuo o la
persona natural o jurídica” (1997: IV, 145).
Es decir, los órganos del Estado no posee otro poder que el que expresamente les confiere la
Constitución y las leyes. En cambio, los individuos poseen derechos que emanan de su naturaleza, que
pueden o no estar explicitados en la Constitución o la ley, tal como lo reconoce el artículo 5º de la
Constitución.
c. Sentido término “leyes”.
Para Silva Bascuñan es todo tipo de leyes, lo que excluye las normas reglamentarias (1997: IV, 147).
En cambio, para el profesor Cea, el término “leyes” en este artículo 7º implica toda la pirámide
normativa, siendo sinónimo de “bloque jurídico” (2002: 249). Da como razón para apoyar esto lo que
afirma Jaime Guzmán en la Comisión Ortúzar donde aquel dice que el término ley se debe tomar en un
sentido general.30 Este es un ejemplo del uso de la “historia fidedigna” para interpretar la Constitución.
Las críticas ha este método ya han sido hechas (Ver apunte sobre interpretación constitucional).
c. Las normas extraconstitucionales: los Decretos Leyes.
Se produce el problema histórico de los decretos leyes, es decir normas dictadas por gobiernos de facto
sin sujeción a la Constitución. En Chile se dictaron 816 entre 1924-25, 669 en 1932 y 3.660 entre los
años 1973 y 1981.
Silva Bascuñan cita la jurisprudencia de la Corte Suprema en la que los acepta como normas legales.
También señala que el Congreso los valido implícitamente al mantenerlos en vigencia o modificarlos
30
Si esto es así y se aplica a toda la Constitución se acaba la idea de reserva legal, pues esta implicaría siempre los
reglamentos.
por medio de ley. El no se pronuncia sobre su validez (1997, IV: 146-148). La práctica jurídica los ha
validado, tanto bajo la Constitución de 1925 como bajo la presente.
5.4 Efectos e importancia de la norma.
Esta norma instaura un principio esencial del derecho público chileno, cual es “el de que la autoridad
sólo puede hacer aquello para lo cual se halla expresamente facultada, a diferencia de los particulares,
que en la esfera de sus relaciones privada pueden hacer cuanto no les está expresamente prohibido”
(Silva Bascuñán 1997, IV: 148).
5.5 Principio de separación de poderes.
El artículo 7º implica el principio de separación de los poderes o funciones, pues éste supone una
atribución de competencias entre cada órgano que debe ser respetada.
a. Origen y evolución.
John Locke, en su Ensayo Sobre el Gobierno Civil (1690) las separó en cuatro, siendo el legislativo
(parlamento) y ejecutivo, relaciones exteriores (federativo lo llama) y la prerrogativa legal al Rey.
La monarquía inglesa tras la Gloriosa Revolución se fue acercando a este modelo.
Montesquieu (1689-1755) en su obra El Espíritu de las Leyes (1735) afirma
“que la libertad política no se encuadra más que en los Estados moderados; ahora bien, no siempre
aparece en ellos, sino sólo cuando no se abusa del poder. Pero es una experiencia eterna, que todo
hombre que tiene poder siente una inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites
¡Quién lo diría! La misma virtud necesita límites.
Para que no se pueda abusar del poder es precisos que por disposición de las cosas, el poder frene el
poder.” (106)
Entonces, argumenta en el poder se debe dividir en tres poderes idénticos, iguales e independientes; el
legislativo, el ejecutivo.
La constitución federal americana de 1787 es la primera que adoptar esta separación en forma estricta.
Luego la constitución francesa de 1791.
La Declaración de los Derechos de Hombre y de Ciudadano, de 1789, afirmará la intima relación entre
constitucionalismo y principio de separación de poderes en su artículo 16.
b. Importancia.
La importancia de este principio, básico del constitucionalismo, es que este, al dividir el poder, impide
que se concentre en una mano, lo que de suceder, según la experiencia histórica, casi siempre tiene como
consecuencia el abuso del poder y la infracción de los derechos y libertades.
Sin el respecto a la separación de poderes el andamiaje que busca asegurar el Estado de Derecho se
neutraliza, pues los órganos de control ya no operan.
5.6 Principio de responsabilidad.
La responsabilidad es una condición necesaria para que el principio de juridicidad pueda prevaler. La
responsabilidad conecta la infracción de una norma con una consecuencia jurídica en la forma de
sanción.
En derecho existen diversos tipos de responsabilidades. Así, un mismo acto puede ser objeto tanto de
responsabilidades políticas, penales, administrativas y civiles.
Existen diversos tipos de responsabilidad en la Constitución.
i. Política: juicio político (art. 52, nº 2).

ii. Administrativa (art. 38).
iii. Responsabilidad de Ministros (art. 36).
iv. Responsabilidad de los jueces (art. 79).
5.7 La Nulidad de Derecho Público.
a. Concepto.
“Sanción que afecta a los actos u omisiones que carecen de uno o más requisitos copulativos que la
Constitución establece para su validez” (Cea 2002: 253).
b. Discusión sobre nulidad o inexistencia.
El profesor Cea cita la doctrina administrativista (Patricio Aylwin, Eduardo Soto Kloss, Mario
Bernaschina, Jorge Prech) que señala que en el derecho chileno la nulidad es sinónimo de inexistencia.
Los argumentos que se dan se basan en el art. 35 de la Constitución31 que señala que en los decretos
presidenciales si faltare la firma del ministro respectivo no serán obedecidos. De ahí se concluye que si a
un acto le faltan los requisitos de validez del artículo 7º este no existe, y, por consiguiente, no debe ser
obedecido (2002: 254).
Sin embargo, para Cea la postura del profesor Jorge Prech es la más razonable al afirmar que la regla
general será la nulidad, pero que en casos calificados será la inexistencia. Agrega que la jurisprudencia
sólo ha aceptado la tesis de la nulidad.
31
Artículo 35.- Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro respectivo y no
serán obedecidos sin este esencial requisito. Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro
respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley.
c. Características de la nulidad de derecho público.
Según el profesor Cea (2002: 255) se considera que esta posee las siguientes características:
ii. No cabe la distinción entre nulidad absoluta o relativa, pues es siempre absoluta;
iii. Insubsanable: no puede ser purgada del vicio por acuerdo de las partes o acto de la autoridad;
iv. No puede ser revocada;
v. La acción para pedirla es de orden público, por lo que no es renunciable.
A su vez, Silva Bascuñan cita al profesor de derecho administrativo Soto Kloss (1997: IV, 160),
señalando características adicionales de la nulidad, y que son las que se discute en la doctrina, como son
el ser:
i. Ipso jure: el acto es nulo ab initio (desde su inicio). La nulidad no requiere, por lo tanto, de
declaración judicial.
ii. La acción para pedirla es perpetua e imprescriptible.
El profesor Cea crítica estas posturas de profesor Soto Kloss, respecto a que la nulidad de derecho
público no requiera ser pronunciada y que no prescrita la acción para pedirla. En ambos casos en razón
de la inseguridad jurídica que produce esa posición (2002: 256).
Preguntas y temas
1. ¿Cuál es fin u objeto del Estado de Derecho?

2. ¿Ha sido la supremacía constitucional siempre un componente de lo que se
entendía como Estado de Derecho?
3. ¿Cuál es la relación entre división de poderes y el Estado de Derecho?
4. ¿Cuales son las amenazas a la existencia de órgano de control independiente?
5. ¿Cuál es la experiencia latinoamericana sobre el Estado de Derecho?
6. ¿Por qué es importante el principio de responsabilidad?
7. ¿Está una empresa privada obligada a cumplir la Constitución?
8. ¿Es el grado de libertad igual entre una persona privada y un ente del Estado?
9. ¿Qué significa el principio de juridicidad?
10. ¿Qué se entiende por “preceptos de la Constitución”?
11. ¿Qué es la aplicación directa de la Constitución?
12. ¿Cuál es la llamada regla de oro del derecho público chileno?
13. ¿Qué sucede cuando un órgano del Estado actúa fuera de su competencia?
14. ¿Qué debe entenderse como “derechos” en al inciso segundo del artículo 7º?
15. Dónde se encuentra el principio de separación de poderes en el artículo 7º?
16. ¿Qué tipos de responsabilidad existen?
17. ¿Cuáles menciona la Constitución?
18. ¿Cuáles son las características de la nulidad de derecho público?
19. ¿Requiere declaración judicial?
20. ¿Es prescriptible la acción para pedirla?
Apuntes clase sobre el Nuevo Artículo 8º. Los Principios de Probidad y Publicidad. 32
1. Texto vigente.
Artículo 8.º El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al
principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva
o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones
de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.
El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las demás
autoridades y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán declarar sus intereses y
patrimonio en forma pública.
Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán a terceros la
administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de interés en el ejercicio de su
función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones
calificadas, disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes.
2. Historia.
El proceso de reforma constitucional se inicia en julio del 2000 producto de una moción de los
senadores Chadwick, Larraín, Diez y Romero, las que se fundieron con la moción de reforma de los
senadores Bitar, Hamilton, Silva Cimma y Viera Gallo.
En el Senado las reformas se discutieron hasta noviembre de 2004, ocasión en que se enviaron a la
Cámara de Diputados para su estudio. Esta las estudia hasta junio de este año, introduciéndole
modificaciones, para luego enviarla al Senado a su tercer trámite. En este cuerpo fueron aprobadas
finalmente el 14 de julio pasado.
Es decir más de cuatro años en una cámara, siete meses en la cámara revisora (verano incluido!).
Congreso Pleno el 16 de agosto. Veto Presidencial.
Se publica como ley de reforma constitucional número 20.050.
32
Luego, la ley de reforma constitucional 20.414, publicada el 4 de enero del 20010, agrego el actual
tercer y cuarto incisos.
3. Principio de probidad.
3.1 Importancia.
La probidad en la conducta de los negocios públicos es esencial para el adecuado funcionamiento del
Estado de Derecho. Una administración o una judicatura corrupta, impiden el funcionamiento de los
sistemas de control y la aplicación de las responsabilidades ante las infracciones. Si el dinero, los
intereses políticos o personales son capaces de impedir la correcta aplicación de las normas, el sistema
jurídico deja de operar.
Por eso el principio de probidad, la conducta honesta y proba de los funcionarios públicos, es una
condición indispensable para que todos los elementos que componen el Estado de Derecho operen
correctamente.
3.2. Ámbito de aplicación.
i Todos los órganos constitucionales.

ii. Todos los entes o personas regidas por el derecho público.
No confundir con interés público. Así, los medios de comunicación ejercen una función del mayor
interés público, pero no ejercen una función pública.
3.3. Concepto.
Definición en el artículo 52 Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración, ley 18.575:
El principio de probidad consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un

desempeño honesto y leal de la función y cargo, con preeminencia del interés general sobre el
particular.
4. Principio de publicidad.
4.1 Importancia.
La necesaria transparencia y publicidad en las actuaciones de los funcionarios es también una condición
necesaria para lo siguiente:
a. El funcionamiento del Estado de Derecho. La posibilidad de conocer los actos del Estado
sirve como disuasivo a la corrupción.
b. La Democracia: la adecuada información sobre las actuaciones públicas permite a los

ciudadanos el hacerse un juicio informado sobre sus gobernantes.
4.2 Ámbito de aplicación en cuanto personas.
La publicidad como principio se aplica a todos los órganos del Estado. Alcance es mayor que en Ley
Orgánica, que se refiere sólo a la Administración del Estado.
Esta comprende, según el artículo 1º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración,

Ley 18.575, refundida por el DFL1/19.653, los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los
órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la
Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden o
Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por
ley.
4.3. Ámbito material.
a. Se refiere a actos y resoluciones,

b. Sus fundamentos;
c. Los procedimientos para su creación.
4.4. Limitaciones
Por ley de quórum calificado. Las causales que contempla la Constitución son:
a. El Debido Cumplimiento de las Funciones de los Órganos.
Esta limitación al acceso a la información sobre los actos del Estado debe entenderse en forma estricta,
son pena de diluir completamente el propósito de la reforma. Clave es aquí el adjetivo “debido” pues
este indica que no basta que la publicidad entorpezca las actividades del órgano para constituirse en
razón de negativa a la entrega de información. Pues es posible imaginar que muchas peticiones de
información requerirán emplear recursos para responderlas, con lo que se podría alegar que ello
entorpece el cumplimiento de sus funciones. Y, también, desde una óptica más inmediatista y
políticamente interesada, las autoridades de un determinado servicio pueden considerar que la
publicidad les va a impedir obtener en forma perfecta un objetivo de la política gubernamental. Nada de
esto debiera ser causal suficiente para la limitación, pues de serlo el acceso a la información solo sería
aplicable a las peticiones triviales o inofensivas. Lo que la Constitución señala es que la publicidad debe
afectar el debido cumplimiento. Y con esto quiere decir que es aquel que el ordenamiento jurídico le ha
impuesto al órgano y que vis a vis el principio de publicidad, que es la regla, se vea afectado en forma
seria. Es el legislador el que deberá determinar que significa esto respecto a cada entidad pública.
b. Los Derechos de las Personas.
Los derechos que con mayor facilidad pueden ser afectados por la publicación de informaciones son sin
duda el derecho a la privacidad y los de propiedad. Sin embargo, la norma constitucional es más amplia,
señalando que se podrá declarar secreto o reservado un acto del Estado, sus fundamentos y los
procedimientos, cuando la publicidad afecte los derechos de terceros. La cantidad de hipótesis en las
cuales un derecho puede ser afectado por la publicidad es muy amplia. Necesariamente el legislador
deberá precisar, respecto a cada órgano o poder, cuales son las más habituales, para luego dejar una
cláusula amplia para que los jueces, en caso de conflictos, disciernan si la información afecta o no un
derecho de un tercero. Pese a la generalidad explicita de la disposición, ella restringe el ámbito respeto a
los terceros en relación a lo que dispone la ley al excluir como causal de reserva o secreto la mera
afectación de intereses de terceros, causal de una amplitud tal que hacían ilusorio un acceso a la
información en muchos casos.
c. La Seguridad Nacional.
La Seguridad Nacional en un estado democrático y como justificación para la declaratoria de reserva o

secreto debe entenderse como un concepto amplio que dice relación con diversos aspectos, tanto
internos como externos. Estos aspectos son los relativos a las relaciones internacionales, la defensa, la
mantención del orden y seguridad internos y los aspectos económicos que inciden en la provisión de
servicios básicos para la población. Pero, y esto es importante, la seguridad nacional se ve amenazada no
cuando hay una mera amenaza o agresión a una institución pública, al Derecho o un valor o derecho
constitucional. Debe ser una situación que amenace o pueda poner en juego uno de esos aspectos a nivel
nacional en forma grave, es decir que tenga la capacidad de repercutir en la comunidad toda. Así, un
delincuente común no constituye normalmente una amenaza contra la seguridad nacional, y, por
consiguiente la información sobre este no podría ser justificadamente declarada como secreta o
reservada en razón de esta disposición. Sí se podría, y en el caso de investigaciones criminales, quizás se
debería, a fin de permitir a las policías o al ministerio público actuar eficazmente, es decir en razón del
debido funcionamiento de esas instituciones. Distinto es el caso de una organización terrorista o de las
especificaciones técnicas de los sistemas de armas del Ejercito. En ellos la publicidad sí puede,
eventualmente, afectar la seguridad nacional. En todo caso, esa evaluación no puede ser entendida como
excluyendo cualquier publicidad futura, pues una vez pasada la amenaza, la información debiera ser
pública.
d. El Interés Nacional.
Esta es una causal extraordinariamente amplia. Según el profesor José Luis Cea el interés nacional se
refiere a cuanto convenga o beneficie al país en su conjunto, aunque pueda referirse a sectores de su
población, áreas de actividad o zonas geográficas específicas o determinadas dentro de él (2004: 538).
Al igual que en el caso de la expresión “debido funcionamiento de los órganos” no se debe entender el
interés nacional como algo que se contrapone, que es extraño o que está en contradicción con la
publicidad, pues está, desde que es un principio constitucional, es ya parte del interés nacional. Existe un
interés, y más que eso, un deber, en que se aplique eficazmente por parte de los órganos del Estado.
De este modo, el análisis que el legislador deberá efectuar, y el juez en caso de litigio, es evaluar si
dentro de los diversos intereses en juego, incluido el de la publicidad, cual de ellos requieren que algo
sea declarado secreto o bajo reserva. Se trata entonces, de un balance de razones que es necesario
realizar.
4.5 Efectos y problemas de la reforma.
En cuanto a las normas de carácter legal que establecieran el secreto o reserva de alguna materia
dictadas con anterioridad a la reforma constitucional y que no hubiesen sido aprobadas con el requisito
de quórum calificado, ellas conservan su validez, en la medida de que no contraríen substancialmente la
Constitución, en razón de la norma transitoria cuarta de la Constitución que declara que las normas
anteriores que debieran ser aprobadas de acuerdo a normas de quórum calificado o orgánico
constitucional se entiende que cumplen ese requisito y deberán continuar aplicándose.
5. Crítica a reforma en materia de publicidad.
Las reflexiones anteriores permiten señalar las siguientes conclusiones:
a. La reforma constitucional constituye un avance respecto al principio de publicidad, pues se

extiende respecto al ámbito y a los órganos a los cuales se les aplica el principio de publicidad.
Junto con ello se restringen los casos bajo los cuales se puede impedir la entrega de información.
b. Sin embargo, la reforma no reconoce un derecho individual sino que sólo un principio de
organización del Estado. Esto conlleva importantes limitaciones en su implementación, en
cuanto al rol de los ciudadanos y en la resolución de eventuales conflictos con otros derechos y
bienes constitucionales.
c. La reforma posee la importante limitación de aplicarse el principio de publicidad sólo a los actos
y resoluciones. En derecho comprado se habla simplemente de información en manos del Estado.
Una correcta interpretación de estos términos podría salvar el potencial efecto limitador de estas
expresiones.
d. El texto constitucional no permite, ni exige, al menos en forma explícita, el debido balance entre
los motivos del secreto o reserva con interés público en divulgación.
e. Ciertamente no impone deberes positivos de divulgación.
6. Referencias.
6.1 En la Constitución.
a. Artículo 4º. República democrática.

b. Artículo 19, º 12, libertad de expresión.
6.2 En normas de tratados.
a. La Convención de Naciones Unidas en contra de la Corrupción, adoptada por la Asamblea

General en 2003;
6.3 Legislación chilena.
a. Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración

del Estado, Ley 20.285, publicada el 20 de agosto de 2008.
b. Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración, Ley 18.575, refundida por el
DFL1/19.653;
c. Ley 19.653, sobre probidad administrativa aplicable a los órganos de la Administración del
Estado, del 14 de diciembre de 1999;
d. Decreto Supremo 99, sobre la declaración de intereses de las autoridades y funcionarios de la
Administración del Estado, de 28 de junio de 2000.
Preguntas y temas
1. ¿Qué es el principio de probidad?

2. ¿Por qué es importante el principio de probidad?
3. ¿A quién se aplica este principio?
4. ¿Qué relación existe entre democracia y publicidad?
5. ¿Dónde se encuentra regulado?
6. ¿A quién se aplica el principio de publicidad?
7. ¿Qué asuntos o materias son públicos?
8. ¿Cómo se pueden restringir la publicidad?
9. ¿Crea el nuevo artículo 8 un derecho subjetivo?
10. ¿Cuál es la relación entre la publicidad y la definición de Chile como república
democrática contenida en el artículo 4º?
DERECHOS FUNDAMENTALES
Curso Derechos Fundamentales 2011

Apuntes Clase Evolución Histórica de Derechos.33
1. Los modelos Originales.
a. Modelo Inglés.
b. Modelo norteamericano.
c. Modelo francés.
2. El Modelo Ingles de derechos.
2.1 Antecedentes:
a. Carta Magna, de 1215.

b. Petition of Rights (1640).
c. Instrumento de Gobierno (1653) 1º constitución del mundo.
33
Apuntes de uso exclusivo alumnos del curso. No citar ni copiar sin autorización del autor.
d. Ley de Habeas Corpus (1679).

e. Bill of Rights (1689). Acuerdo entre el parlamento y el rey, por el cual este se sujeta a la ley
y reconoce derechos.
2.2. Características (Peces-Barba 1999: 146-147).
a. Son derechos tradicionales y evolutivos.

b. Consecuencia del deseo de limitar el poder real;
c. En cuanto a contenido: Son derechos burgueses, que buscan proteger básicamente:
i. La libertad de pensamiento;
ii. Libertad de imprenta (libertad de expresión);
iii. Seguridad personal;
iv. Garantías procésales. Destaca entre ellas el habeas corpus (amparo en nuestro derecho), es
decir el recurso que se puede interponer en caso de detención solicitando el preso sea llevado
ante un tribunal.
d. En cuanto a titulares: respecto a los derechos políticos estos se afirman inicialmente solo
respecto a los individuos con medios y educación pero progresivamente se expanden. Y solo
varones.
e. No incluyen libertad religiosa. En Inglaterra estaba (está) unida la Iglesia y el Estado, por ser la
Iglesia Anglicana la confesión oficial. Sin perjuicio de ello con el tiempo habra una creciente
tolerancia a los cultos disidentes protestantes y, a partir del siglo XIX, a los católicos y judíos.
3. Modelo norteamericano de derechos.
3.1 Antecedentes.
d. Declaración de Independencia (1776).

e. Constitución de 1787.
f. 10 primeras enmiendas (1791). Estas son las primeras reformas a la Constitución de 1787.
Destacan entre ellas la primera enmienda.
Su texto es el siguiente:
El Congreso no hará ley alguna por la que adopte una religión como oficial del Estado o se
prohíba practicarla libremente, o que coarte la libertad de palabra o de imprenta, o el derecho del
pueblo para reunirse pacíficamente y para pedir al gobierno la reparación de agravios. 34
3.2 Características.
34
Tomado de Base de Datos Políticos de las Américas, U. de Georgetown, en
http://pdba.georgetown.edu
a. Origen mixto: son herencia de los derechos tradicionales ingleses y la influencia del
iusnaturalismo racionalista (derechos como derechos naturales).
b. Influencia religiosas: posee importancia la idea del pacto, como fuente de la autoridad del
gobierno, y de la libertad religiosa (origen de 1º enmienda).
c. En cuanto contenido: constituyen los derechos liberales clásicos:
i. Libertad de pensamiento;
ii. Libertad de creencias o culto;
iii. Garantías procésales;
iv. Participación política.
v. No incluyen propiedad.
4. Modelo francés de derechos.
4.1 Antecedentes.
a. Revolución francesa 1789;

b. Declaración del Hombre y el Ciudadano de 1789.
4.2 Características.
a. De clara influencia racionalista, se entienden como derechos naturales;

b. La ley es su límite y garantía: Art. 4º, 5º35
c. En cuanto a su contenido: constituyen los derechos liberales clásicos.
d. Laicos (art. 10). Se reconoce la libertad religiosa
e. Con vocación universalista, es decir, se predican de todos los hombres.
5. Procesos de evolución de los derechos.
El paso de los derechos contenidos en las declaraciones del siglo XVIII al moderno sistema de derechos
humanos y derechos fundamentales se puede explicar, siguiendo a Peces-Barba, por los siguientes
procesos:
a. Positivación;
b. Generalización;
c. Internacionalización;
d. Especificación.
5.1. Positivación.
35
Así, el artículo 5º dispone:
La ley sólo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad. Nada que no esté prohibido por la ley puede ser
impedido, y nadie puede ser constreñido a hacer algo que ésta no ordene.
Consiste en la transformación de los derechos fundamentales desde meras reclamaciones morales o

políticas a derechos que deben ser cumplidos por el Estado.
Según Peces-Barba (1999: 156-159) esto sucede por los siguientes motivos:
a. Por que hay la progresiva conciencia de que ella es necesaria para la debida protección y
vigencia de estos derechos;
b. Ella ya está presente en las declaraciones de derechos, en forma particularmente clara en la

Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, en su artículo 16, que expresa que:
“Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada ni la separación de los poderes
establecida, carece de Constitución”.
5.2 Generalización.
“La generalización consistirá en el progresivo, aunque nunca definitivo ajuste entre las afirmaciones que
los derechos son naturales, es decir que corresponden a todos los seres humanos, y una práctica
restrictiva que circunscribía su disfrute a una clase social, la burguesía.” (Peces-Barba 1999: 160).
Este proceso tendrá dos aspectos principales de desarrollo, la expansión de los derechos de
participación, los derechos políticos, y la creciente garantía de los derechos económicos y sociales.
a. La expansión de los derechos políticos.
Respecto a los primeros, al momento del nacimiento de las grandes declaraciones de derechos liberales
de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, los derechos políticos están reconocidos solo a un
pequeño grupo de la población, hombres con educación e ingresos. Es decir a la burguesía y capas
medias. Sin embargo, progresivamente, esto se irá ampliando a artesanos, obreros y ya en el siglo XX a
la mujer.
Así, por ejemplo en Chile se da la siguiente evaluación:
Año Votantes efectivos como porcentaje

de la población.
1846 2.20
1876 3,8
1900 5.00
1924 5.09
1938 12.4
1950 13.7
1958 20.4
1970 36.4
1973 44.1

b. La expansión de los derechos económicos y sociales.
Junto ello, tanto a nivel de las constituciones como de las normas de derecho internacional, se dará un
creciente reconocimiento de que ciertos derechos tienen que ser reconocidos en forma positiva
(positivación) y para la totalidad del universo potencial de afectados.
Entre estos derechos se encuentran el derecho al trabajo, a condiciones dignas del mismo, a la vivienda,
salud y educación básicas.
La Constitución mexicana de 1917 será la primera en incorporar esos derechos, seguidos por las nuevas
constituciones de pos-guerra (I G.M) como por ejemplo la de Weimar (1921).
Así, por ejemplo, el artículo 4º, incisos 2º y 3º, de la Constitución Mexicana disponen:
Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y
modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la
Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme lo
que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución.
Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La ley establecerá
los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo
5.3 Internacionalización.
El proceso de internacionalización de los derechos fundamentales posee los siguientes hitos:
a. La lucha contra la esclavitud.
Así, entre 1815 y 1880 se acuerdan más de 50 tratados que establecen la cooperación internacional en la
lucha contra ella (Peces-Barba 1999:173).
b. Desarrollo del derecho humanitario.
Una segunda línea de desarrollo va a ser el derecho relativo a los conflictos bélicos o derecho
humanitario. Aquí destacarán las Convenciones de Ginebra de 1929, de la Haya, de 1899 y 1907, y las
Convenciones de Derecho Humanitario de 1949: Convenio para aliviar la suerte de los heridos y
enfermos de las fuerzas armadas en campaña, Convenio relativo al trato debido a los prisioneros de
guerra, de 1977, Protocolo relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados
internacionales y Protocolo relativo a la protección de los conflictos armados sin carácter internacional.
c. La Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948.
La declaración no es, en principio, vinculante, pues no es un tratado, es sólo una declaración de

Asamblea General de las Naciones Unidas (creadas ese mismo año). Pero, hoy en día se argumenta que
es ius cogens.
Esta declaración fue antecedida por la Declaración Americana de Derechos y Deberes del hombre, del
mismo año.
d. Los pactos internacionales que aplican la Declaración Universal de Derechos Humanos. Ellos
son:
i. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, ratificado por Chile el 10 de

febrero de 1972 y publicado en Diario Oficial, por DS 326, el 27 de mayo de 1989.
ii. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966, también

ratificado por Chile el 10 febrero de 1972 y publicado en el Diario Oficial el 27 de mayo de
1989.
e. Los pactos de derechos humanos de carácter regional, tales como:
i. La Convención Europea de Derechos Humanos, de 1950;
ii. La Convención Americana de Derechos Humanos, de 1970, ratificada por Chile el 21 de

agosto de 1990 y publicado en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991;
iii. La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981.
Desde el punto de vista de la protección y garantía de los derechos fundamentales, el proceso de

internacionalización posee a su vez tres aspectos distintivos:
a. Carece aún de una autoridad que asegure su eficacia, es decir, de poder coercitivo pleno;
b. Sin embargo, lentamente se ha ido creando un entramado de órganos que, en ciertas materias
o sistemas regionales, poseen un mayor poder impositivo, tales son:
i. Las Corte Interamericana y la Corte Europea de Derechos Humanos;

ii. Los tribunales internacionales para los crímenes de guerra de Yugoslavia y Rwanda;
iii. La Corte Penal Internacional (2002).
c. El reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho internacional al individuo, esto en

particular en los sistemas de derechos humanos más avanzados, como el europeo y el
americano. Así, tanto el sistema europeo como en el interamericano las personas puede
realizar denuncias directamente a los tribunales internacionales. 36
5.4 Especificación.
36
Así, el artículo 44 de la Convención Americana señala que:
Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros
de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta
Convención por un Estado parte.
Peces-Barba toma el término del filósofo legal italiano Norberto Bobbio. También se podría hablar de
concretización. Por este se denomina el proceso de progresiva determinación de los titulares de los
derechos y también de los contenidos de los mismos (1999: 180). Este proceso se da tanto en relación a
los titulares de los derechos como a los contenidos de los mismos.
a. En relación a los titulares.
En la concepción clásica, liberal, de los derechos estos tenían como titulares a “los hombres”, o “los
individuos” o “las personas”. En cambio, progresivamente, los titulares se van especificando, en razón
de una condición de inferioridad social o cultural que requiere protección especial, tal como es el caso
de la mujer, con la Convención contra todas las formas de Discriminación de la Mujer, de 1979; o física
y psicológica, como es el caso de los niños, con la Convención de Derechos del Niño (1989); o de
especial precariedad social, tal como refugiados (Protocolos de 1951 y 1967); apátridas (1954 y 1961),
inmigrantes (1990) y los trabajadores (los convenios de la OIT), o el Convenio 169 de la OIT, sobre
derechos de los pueblos indígenas.
b. En relación a los contenidos.
Así, se pueden incluir las Convención contra la Tortura Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes
(1989), o respecto al medio ambiente, donde en numerosas constituciones se reconoce este derecho,
como por ejemplo la chilena, en su artículo 19; nº 8, la Española de 1978 (art. 45); Portuguesa de 1976
(art. 66).
Preguntas y temas:
¿Cuál es la diferencia principal entre el modelo de derechos ingles y los contenidos en las
declaraciones americanas y francesa?
¿Qué significa que tanto los documentos americano y franceses entiendan los derechos
como derechos naturales?
¿Cuál es la importancia de la primera enmienda a la Constitución de los Estados Unidos?
¿Por qué la declaración francesa señala que los derechos sólo pueden ser limitados por
ley?
¿Por qué razón se da el proceso de especificación de los derechos?

Apuntes Clase titularidad de derechos.37
1. ¿Quiénes son titulares de los derechos en la Constitución?
El artículo 19, nº 1, señala que todas las personas.
En las Constituciones de 1833 y 1925 se hablaba de habitantes, lo que se entendió en la Comisión

Ortúzar que en algunos casos podía implicar solo a las personas naturales, dejando excluidas a las
personas jurídicas y morales. Por ello se cambio a “personas”.
Para el profesor José Luís Cea este cambio basta para explicar que en el texto actual se comprenden
todas las personas, tanto naturales como jurídicas (2004: 46). Esto incluye, también a la familia, como
titular.
Así, para él “por el vocablo persona quedan, consiguientemente, absorbidos los individuos de ambos
sexos, de cualquier nacionalidad, raza o condición, sin distinción de edad, oficio o profesión, cualquiera
sea su estado de salud física o mental, se hallen domiciliados, sean residentes o meros transeúntes, todo
en la medida que se rijan por el ordenamiento jurídico chileno.” (2004: 47).
Esta definición no distingue respecto de los extranjeros, que, en principio se entiende como sujetos de
todos los derechos. Como se verá hay limitaciones respecto a los derechos políticos. Pero, como señala
el profesor Eduardo Aldunate esta titularidad indiscriminada tiene algunas consecuencias extrañas. Así,
por ejemplo, los extranjeros posee también el derecho a la libertad persona, del artículo 19, nº 7, que
incluye, entrar y salir del país, con lo que se podría sostener señala el autor, que no se le podría negar a
un extranjero entrar a Chile (Aldunate 2008: 152).
Para el profesor Alejandro Silva Bascuñan, las normas del artículo 19 se aplican a todas las personas
naturales, y en cambio “a las personas jurídicas, entre tanto, sólo les son aplicables aquellas vinculadas,
según su naturaleza, a los objetivos comprendidos en su respectivo estatuto jurídico y a los medios o
instrumentos consagrados al servicio de sus respectivas finalidades.” (2006: 32).
Sin embargo, Aldunate hace notar que en la Constitución no todos los derechos poseen como titulares a
todas las personas sino que algunos de ellos han sido asegurados a ciertos sujetos. Así, él señala los
siguientes casos (Aldunate 2008: 150-151):
A las confesiones religiosas, para erigir templos (Art. 19, nº 6); a los padres, el derecho preferente a
educar a los hijos (Art. 19, nº 10); al Estado, en el caso de la televisión (Art. 19, nº 12); los trabajadores
de la empresa, en el caso de la negociación colectiva (Art. 19, nº 16); las organizaciones sindicales,
respecto al derecho de personalidad jurídica (Art. 19, nº 19).
37
2. Titularidad del nasciturus.
La pregunta es si el nasciturus, es decir, el que está por nacer, es o no persona. Sobre esto hay diversas
posturas en nuestro derecho. La Constitución no señala en forma explícita desde cuando se es persona,
ni tampoco cuando se deja de serlo.
2.1 Postura favorable.
Para una parte importante de doctrina nacional la persona humana se inicia con la fecundación, es decir,
la unión del espermio masculino con el ovulo femenino (Cea 2002; Nogueira 2007).
El Tribunal Constitucional, en su fallo rol 740, de 18 de abril de 2008, sobre la píldora del día después,
en su considerando 51º cita jurisprudencia comparada en este punto. Así.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina, en fallo de 5 de

Agrega el Tribunal, en su considerando 52º, que esta interpretación se vio reforzada discutirse la reforma
al artículo 1°, inciso primero, de la Carta Fundamental, que cambió la expresión “hombres” por
Luego de citar también la Convención Americana de Derechos Humanos, la que en su artículo, 4.1
dispone que: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la
ley y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente”.
Lo anterior lo lleva a concluir, en su considerando 54º que:
Referencia a Art. 19, n° 1 de la Constitución.

Por su parte el Código Civil, en su artículo 74, dispone que la existencia legal de toda persona principia
al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. Y, en su inciso segundo, que la criatura que
muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no
haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.
3.2 Postura contraria.
Entre otros Aldunate señala como fundamento para no recocer los lo siguiente, de acuerdo a la
estructura del artículo 19,nº 1, que indica:
1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

La ley protege la vida del que está por nacer.
La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum
calificado.
Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo;
De acuerdo a esto, según Aldunate (Aldunate 2008: 150).
a. Si el feto fuera persona no tendría sentido normativo la norma sobre protección de la vida
del que está por nacer, pues bastaría la garantía del derecho a la vida.
b. El artículo 1º de la Constitución refuerza, esto, al decir que las personas nacen iguales en
dignidad y derechos.
3. Limitaciones a la titularidad.
a. Que las personas estén sometidas al ordenamiento jurídico chileno.
Esto, pues como lo señaló Jaime Guzmán en el estudio ante la Comisión Ortúzar, a fin de delimitar el
ámbito de responsabilidad del Estado chileno, pues de lo contrario la obligación de respeto y promoción
de los derechos se aplicaría respecto a todos los seres humanos (Silva Bascuñán 2006, Tomo XI: 34).
b. Que la naturaleza del derecho excluya a las personas morales o jurídicas.
Sobre las persona morales Aldunate observara que solo tiene sentido reconocerla cuando ella pueda ser
diferenciada de los individuos que la componen y que, en el mismo caso podrían obtener los integrantes
(Aldunate 2008: 153).
La Constitución lo hace expresamente en dos casos, cuales son las confecciones religiosas (Artículo 19,
nº 6) y a la familia (artículo 19, nº 4 derecho al honor y a la vida privada), y a las organizaciones
sindicales, el derecho al reconocimiento legal (artículo 19, nº 19).38
En los demás casos Aldunate pregunta como sería el ejercicio del derecho, por ejemplo, el de propiedad.
Y hay casos en que la Constitución expresamente deja de lado a las personas morales, como en el caso
del derecho de replica (19, nº 12).39
Agrega que el reconocimiento de las personas morales es en realidad algo menor. Primero por su
carácter excepcional, en base a las razones antes enunciadas, y luego, por, señala, “parece difícil
imaginar un criterio de discriminación que pueda calificarse de arbitrario respecto de una persona moral
y no lo sea respecto de los individuos que la componen” (Aldunate 2008: 155).
Respecto a las personas jurídicas Aldunte indica que la idea de que los derechos fundamentales están
ligados a la dignidad y naturalezas humanas, como lo sostienen los artículos 1º y 5 de la Constitución
hace difícil expandir la titularidad a ellas. En base ello es que señala que “el reconocimiento de la
titularidad de derechos fundamentales a las personas jurídicas tiene un carácter excepcional y requiera
de una fundamentación particular” (Aldunate 2008: 156).
Para ello habrá que ver la estructura del derecho de que se trate. Así, por ejemplo, el derecho a la vida o
a la protección de la salud sólo se predican de las personas naturales. Hay derechos en los que se debate,
tanto en la doctrina como jurisprudencia nacional y comparada, si acaso pueden tener como titulares a
las personas morales. Ejemplo de ello son el derecho al honor o la vida privada.
c. Derechos políticos asociados a la ciudadanía (del artículo 13) no se aplican a extranjeros:

derecho de sufragio, optar a cargos políticos y otros que la Constitución y las leyes confieran
a los ciudadanos.
La excepción a lo anterior está en el artículo 14, donde se señala que los extranjeros avecindados en
Chile por más de cinco años y que hayan cumplido 18 o más años de edad y no hayan sido condenados a
pena aflictiva podrán ejercer el derecho a sufragio en los casos y formas que determine la ley.
De acuerdo al artículo 60 de la Ley Orgánica Constitucional de Votaciones y Escrutinios,40 Ley 18.700,

estos se igualan a los ciudadanos chilenos, y, por lo tanto, pueden votar en todas las elecciones, tanto
municipales, parlamentarias como para Presidente de la República.
4. ¿Poseen derechos los órganos del Estado?
38
Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas
constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.
39
Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación social, tiene
derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el
medio de comunicación social en que esa información hubiera sido emitida.
40
Véase texto de la ley, en la página del Servicio Electoral, en http://www.servel.cl
En la sentencia rol 410, sobre el requerimiento contra el proyecto de ley de jornada escolar completa, el
TC, en su considerando 10°41, el tribunal estipula que los titulares la libertad de enseñanza son todos los
establecimientos de enseñanza, públicos o privados, se hallen o no reconocidos por Estado,
subvencionados o no.
Con esto se está asignando titularidad de un derecho constitucional a un ente de derecho público, ente
del Estado como son las municipalidades.
Primero, porque los derechos constitucionales, como derechos que positivizan atributos o facultades
considerados esenciales o imprescindibles para el desarrollo de la persona humana son, por lo tanto,
desde el punto de vista histórico como conceptualmente, derechos de los individuos, ya sea
singularmente o asociados, como personas naturales o morales (lo que incluye a las personas jurídicas de
derecho privado), que se exigen frente al Estado y que este está obligado a respetar (Peces-Barba;
Nogueira 1997: 154). Nunca se ha entendido al Estado, o sus órganos, como sujetos de derechos
humanos o constitucionales.
Segundo, por que el Estado es un ente instrumental, al servicio de las personas. Esta característica del
Estado, de la cual se deduce que poseerá facultades y poderes pero no libertades, es lo que justifica un
principio fundamental del derecho público chileno, cual es el principio de juridicidad, el que se expresa
en forma explícita en los artículos 6° y 7° de la Constitución. En razón de este principio los órganos del
Estado sólo actúan validamente dentro de su competencia, definida en la Constitución y las leyes, precia
investidura regular y en la forma prescrita por la ley. De este modo, y a diferencia de los particulares, los
entes públicos, entre los que se cuentan ciertamente las municipalidades y los establecimientos
educacionales que estas administren, sólo pueden hacer aquello que les está facultado en forma expresa.
Por lo mismo no poseen libertades -que como hemos señalado se predican respecto de seres capaces de
tener autonomía moral-, sino que sólo poseen deberes y potestades para el cumplimiento de esos
deberes.
La excepción, tal como lo señala Peces-Barba (1999: 431) y que ha sido reconocida por la
jurisprudencia del TC español, es el derecho a tutela judicial efectiva.
En el derecho constitucional alemán se reconoce en su constitución, en el artículo 19.3 que “los derechos
fundamentales rigen también para las personas jurídicas nacionales, en tanto y en cuanto por su
naturaleza sean aplicables a si mismas.”.
En el caso chileno, como señala Aldunate, que comparte las postura antes indicada, solo en ciertos casos
excepcionales la Constitución otorga derechos al Estado, tales como en los caso de los canales de
televisión (Art. 19, nº 12), la actividad económica previa habilitación legal (artículo 19, nº 21) o la
propiedad de las minas (Art. 19. nº 24)
Preguntas y temas
¿Qué límites existen al principio de que todos los habitantes son titulares de los derechos
41
Véase sentencia en página web del Tribunal Constitucional, en http://www.tribunalconstitucional.cl
constitucionales?
¿Son titulares de los derechos los extranjeros transeúntes?
¿Las personas morales, es decir grupos o asociaciones, que no contemplen personalidad

jurídica, son titulares de derechos constitucionales?
¿Pueden tener derechos constitucionales los órganos del Estado?
Curso de Derechos Fundamentales 2011

Apuntes clase Limitación y Regulación de los Derechos Fundamentales42
Se distinguen en la doctrina entre delimitación de un derecho y la limitación del mismo.
1. Delimitación y límites a los derechos.
1.1. Delimitación.
Según el profesor Humberto Nogueira “Delimitar un derecho es establecer su contenido (haz de

facultades, garantías y posibilidades de actuación) y sus fronteras o límites. En otras palabras, delimitar
es determinar el ámbito de realidad protegido por el derecho lo que determina sus contornos” (Nogueira
2005: 5).
Para ello es necesario:
a. Identificar ámbito de realidad;

b. Tratamiento jurídico existente en el precepto que reconoce el derecho.
Nogueira sostiene que el Constitución siempre “prefigura el derecho” (Nogueira 2005: 5).
Se puede criticar esto sosteniendo que los enunciados constitucionales son con frecuencia genéricos.
Ejemplo, artículo 19, nº 4 derechos al honor y vida privada.
1.2. Limitar.
a. Tipos de límites (Nogueira 2005: 6), según formulación:
- Expresos y generales (bien común o la dignidad humana);
42
- Expresos y específicos para cada derecho. Así, por ejemplo, la moral y buenas costumbres en
el caso del artículo 19, nº 6, que dispone, en su inciso primero:
La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos
que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.
- Implícitos.
b. Tipos de límites según aplicación (Nogueira 2005: 6):
- Expresos y de eficacia inmediata (derivan directamente de la Constitución). Ejemplo, el caso

del artículo 19, nº 6 antes visto.
- De habilitación. Permiten al legislador el establecer límites. Este es el caso de las letras a y b

del inciso primero del artículo 19, nº 7, que dispone:
El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
En consecuencia:
a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República ,

trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las
normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros;
b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma
determinados por la Constitución y las leyes;
2. Teorías sobre ubicación de los límites de los derechos.
a. Teoría de los límites internos o inmanentes (Nogueira 2005: 13).
Para esta teoría delimitar o limitar son sinónimos. Los límites están dados por la “propia naturaleza del
derecho”.
b. Teoría de los límites externos (Nogueira 2005: 13-14).
“En esta perspectiva, el límite es externo al derecho mismo y viene dado por la necesidad de hacer
compatible los derechos entre sí y con otros bienes constitucionalmente protegidos.” (Nogueira 2005:
13).
Nogueira estima que la Constitución se inclina por la primera teoría en razón de que:
a. La autorización del artículo 19, nº 26 es para regular el ejercicio de los derechos. Ergo no los
derechos mismos.
b. Otros preceptos constitucionales que autorizan al legislador a regular ese ejercicio, tales
como el artículo 19, nº 8, nº 18, el artículo 39.
Así “Así de una interpretación sistemática y finalista de la Carta Fundamental en esta materia podría
sostenerse que las leyes sólo regulan el ejercicio de los derechos y no los derechos mismos, los cuales
estarían delimitados y definidos en sus contornos constitucionalmente, no existiendo limites externos
sino solamente límites intrínsecos o internos. “ (Nogueira 2005: 14).
Crítica a tesis de Nogueira de que las leyes reguladoras lo son del ejercicio de los derechos (14), en
razón de que los derechos constitucionales “estarían delimitados y definidos sus contornos
constitucionalmente” (Nogueira 2005: 14).
3. La Regulación de los Derechos.
3.1 Concepto u norma.
Definición: “Regulación implica una afectación normativa a través de la cual se establecen modos,
condiciones, formas y limitaciones-restricciones del ejercicio de los derechos, la que se despliega a
partir del contenido del derecho, tal como resulta de la construcción dogmática del mismo a través de su
definición abstracta.” (Nogueira 2005:15).
La norma fundamental en esta materia es el artículo 19, nº 26, que dispone:
“La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen
las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar
los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.”.
Respecto a la posibilidad de regular los derchos este artículo impone tres limitacines fundamentales, las
que se desarrollan cuando se analizan las garantias de los derechos. Estas son:
a. La llamada reserva legal;

b. El contenido esencial de los derechos;
c. Que la regulación no podrá ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio
3.2 Jurisprudencia constitucional sobre condiciones de regulación de los derechos.
El Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 546, de fecha 17 de noviembre de 2006, cita su propia
jurisprudencia, señalando que:
“Siguiendo nuestra doctrina constitucional, es posible señalar que para limitar de

forma constitucionalmente admisible un derecho fundamental sin impedir su libre
ejercicio, tales limitaciones deben, primeramente, encontrarse señaladas de forma
precisa por la Carta Fundamental; en seguida, debe respetarse el principio de
igualdad, esto es, deben imponerse de manera igual para todos los afectados; además,
deben establecerse con indudable determinación, tanto en el momento en que nacen,
como en el que cesan y, finalmente, deben estar establecidas con parámetros

incuestionables, esto es, razonables y justificadas (Rol Nº 226, considerando 47º).”.
El Tribunal Constitucional preciso lo que entendía como exigencia de razonabilidad en su sentencia rol
541, considerando 15º, de fecha 26 de diciembre de 2006, al señalar que:
“la regulación legal debe ser razonable, no arbitraria, sirviendo como referencia del juicio
de razonabilidad la concurrencia del principio de proporcionalidad, determinado por la
relación coherente entre los medios utilizados y los fines legítimos perseguidos. La extensión
de la limitación del derecho cede frente a la licitud del objeto que se pretende alcanzar, por
razón de bien común”.
Esto implica el análisis de los fines de la regulación, tal como lo señala en la misma sentencia 546,
la mitad del tribunal:
“Que, para juzgar, desde un punto de vista puramente constitucional y no de mérito, la

licitud, razonabilidad y proporcionalidad de la limitación al derecho de reclamar la
protección judicial de los derechos (sentencias roles 226, de 30 de octubre de 1995,
considerando 37; 280, de 20 de octubre de 1998, considerandos 28 y 31, y 325, de 23 de
junio de 2001, considerandos 37 y 38), debe analizarse, en primer lugar, si resultan lícitos
los fines que persigue la limitación a la garantía constitucional que se examina.
Así, el TC ha definido que la regulación deber reunir los siguientes requisitos:
a. Determinación: El requisito de determinación "exige que los derechos que puedan ser afectados
se señalen, en forma concreta en la norma legal".
b. Especificidad, es decir que la norma legal "indique de manera precisa, las medidas especiales
que se pueden adoptar con tal finalidad. Por último, los derechos no pueden ser afectados en su
esencia, ni imponerles condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio".
Apuntes Clase Derecho a la Vida e Integridad Física y Psíquica.43
1. La norma constitucional.
1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

43
Borrador. Para uso exclusivo alumnos del curso. No citar ni copiar sin autorización del autor. Apunte realizado con la
colaboración de los ayudantes Francisco Valdivieso y Eduardo Chia, de la Universidad Andrés Bello.
La ley protege la vida del que está por nacer.

La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum
calificado.
Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo;
2. Normas de derechos humanos aplicables.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, expresa en su art. 3º que “todo individuo tiene derecho
a la vida, a la libertad, y a la seguridad de su persona”.
En la Convención Americana, en sus artículos 4º y 5º se garantiza:
Artículo 4. Derecho a la Vida.
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley
y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por su parte, en su artículo 6 dispone:
1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la
ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.
De acuerdo a lo relatado por Silva Bascuñán, en nuestro sistema jurídico el derecho a la vida se concibió
siempre como un derecho innato, lo que se explica por la existencia en nuestro ordenamiento de un
“sistema de instituciones y preceptos dirigido a la preservación de vida, al cuidado de ella… y a la
sanción de las conductas contrarias al respeto de dicho bien” (Silva Bascuñán 2006: 47). Ejemplo de lo
anterior serían las sanciones establecidas en el Código Penal (el cual rige desde 1874) para aquellos
delitos que lesionen o pongan en peligro el derecho a la vida y a la integridad de la persona, como el
parricidio (art. 390), el homicidio (art.391 y 392), las lesiones corporales (art. 395 a 403) y la violación
(art. 365).
El actual artículo 19 Nº 1 se introduce por primera vez en la Constitución de 1980, en su texto original.
En el proceso de redacción que le antecedió, ya se contempla en el Acta Constitucional nº 3, de 1976.
4. Justificación del derecho.
La justificación del derecho a la vida parece algo casi innecesario, pues sin el no existen otros derechos.
Sin embargo, de ello no se sigue lógicamente que tenga preeminencia respecto de los demás derechos
constitucionales. En nuestro derecho constitucional, antes de la Constitución de 1980, se concibio el
derecho a la vida como algo “obvio”, puesto que históricamente ha sido protegido por el derecho penal
al tipificar el tipo penal del homicidio.
Más sentido parece tener la garantía de la integridad física y psíquica, que también son nuevas, pues
ellas protegen aspectos fundamentales de la persona humana, que se relacionan directamente con su
dignidad.
5. Titularidad del derecho a la vida.
No parece haber duda que se aplica sólo a personas naturales (Cea 2004: 93). Se excluyen así, las
personas morales, jurídicas y también los animales. Silva Bascuñán concuerda (2006: 50).
La titularidad se refiere a la persona humana. En derecho chileno y comparado se discute el momento de

término y fin de la persona.
6. Inicio de la persona.
Respecto al inicio de la persona existe en Chile diversas posiciones.
6.1 Posturas en favor de que la persona se inicia en la concepción.
Para una mayoría de la doctrina nacional, se es persona desde el momento de la concepción (momento
en que se produce el embarazo), o bien, desde la fecundación (momento de la unión entre el
espermatozoide y el óvulo). Lo que significa que estima como sinónimos persona y ser humano ya que
indentifican conceptos morales (ser una persona) con cuestiones fáctica-biológicas (ser un ente humano)
(Figueroa 2007: 97).
Así, según el profesor Cea la persona humana existe desde el momento de la concepción (2004: 94).
Para Silva Bascuñán también, argumentando “que desde ese instante el óvulo es persona y por lo tanto
sujeto de los derechos, libertades e inviolabilidades que la Carta asegura” (Silva Bascuñán 2006: 81). En
opinión de Silva Bascuñán, la reforma constitucional de 1999, al modificar el inciso primero del artículo
1 de la Constitución, confirma “la voluntad del constituyente de proteger no sólo la vida del que está por
nacer, sino la de garantizarle desde el comienzo de su existencia todos los derechos que la Carta asegura
a las personas”.
6.2. Posturas de que la persona se inicia con el nacimiento.
Según el profesor Rodolfo Figueroa antes la falta de definición constitucional hay dos opciones:
a) Usar la definición legal

b) Crear una definición constitucional:
Si se hace lo segundo, esto implicaría descartar que la persona comience con el nacimiento, dejando solo
la opción desde la concepción (Figueroa 2007: 97).
Critica: no necesariamente. Pueden hacer otros momentos en que se crea que existe una persona,
intermedios entre fecundación y nacimiento.
El profesor Rodolfo Figueroa critica la postura mayoritaria de la doctrina chilena de considerar que hay
persona desde el momento de la concepción en base a los siguientes argumentos:
i. Se emplearían argumentos de naturaleza religiosa, lo que no sería compatible con la

separación iglesia y Estado (Figueroa 2007: 116).
ii. No es consistente esto con el ordenamiento jurídico chileno pues este revela que se valora en
forma distinta al nasciturus y al nacido. Ejemplos de ello son:
- Código Civil;
- Constitución,
- Código Penal (diferencias entre infanticio y aborto)
- Definición legal de persona.
Art. 55. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad,
sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros.
Art. 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente
separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se
reputará no haber existido jamás.
Art. 75. La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a
petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes
para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.
Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene
en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.
6.3. Jurisprudencia nacional sobre inicio de la persona.
a. Corte Suprema.
Interesante es el fallo relativo a la fabricación, venta y distribución de aquellos fármacos compuestos por
la droga Levornogestrel, los cuales tienen por finalidad evitar la implantación del blastocito en el utero.
La Corte Suprema en fallo de 30 de agosto de 2001 en su considerando Nº 18 entiende que la
fertilización como “un proceso continuo que no resulta separable en etapas o momentos, por lo que
debemos concluir que el óvulo fecundado o embrión, es ya un individuo de la especie humana, y como
tal digno de protección constitucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento
se produzca”.
En este sentido, la Corte Suprema en el considerando 20º de la sentencia concluyó que la fabricación y
comercialización de este tipo de medicamentos, en específico el fármaco postinor, “uno de sus posibles
efectos es el de impedir la implantación en el útero materno del óvulo ya fecundado (Cigoto). Esta
situación genera una inconstitucionalidad, puesto que tal efecto es a la luz de las disposiciones
constitucionales, legales y convencionales, sinónimo de aborto penalizado como delito en el Código
Penal y prohibido aun como terapéutico en el Código Sanitario”.
Cabe hacer presente que la Corte Suprema en sentencia de 28 de noviembre de 2005, estimó que ante
incertidumbres de carácter probatorio, debe entenderse que la interpretación de la norma constitucional
es necesario efectuarla siempre en favor del nasciturus. Vale decir, el juez debe realizar una
interpretación jurídica que en todo momento tienda a proteger el derecho a la vida (principio pro-
homine), incluso la del nonacido. Lo anterior se correlaciona con lo planteado en el considerando 27º, en
el cual los jueces ante la duda acerca del carácter abortivo del componente postinor-2, no alcanzaron la
plena convicción de que ésta produjera efectos abortivos, puesto que existe un razonable duda científica.
b. Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional, en su fallo Rol Nº 740, de 18 de abril de 2008, sobre la píldora del día
después, en su considerando 51º cita jurisprudencia comparada respecto a esta temática. Así, el
considerando…

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, en fallo de 5 de

Agrega el Tribunal, en su considerando 52º, que esta interpretación se vio reforzada al discutirse la
reforma al artículo 1°, inciso primero, de la Carta Fundamental, que cambió la expresión “hombres” por
Luego de citar la Convención Americana de Derechos Humanos, la que en su artículo, 4.1 dispone.
“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y en
general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”, lo
llevó a concluir en su considerando 54º que:
6.4. Jurisprudencia constitucional comparada.
A. De la Corte Suprema de los Estados Unidos.
El caso paradigmático es Roe v. Wade 410 U.S. 113 (22/01/1973), que reconoció, si bien de manera
amplia pero no absoluta, la licitud del aborto en América declarando inconstitucional una ley del Estado
de Texas que castigaba con pena de cárcel y de multa la práctica de todo tipo de aborto, excluyéndose
solamente el efectuado por un médico para salvar vida de la mujer (terapéutico). Para ello, la Corte
estableció que la mujer tiene un derecho implícito a poner término a su embarazo, el cual se desprende
de su right of privacy contenido en la XIV enmienda.
A este respecto, Figueroa señala que la Corte en este caso indica que la palabra persona en la
constitución estadounidense sólo tiene un uso post natal. Agregando que “Sin embargo, [lo anterior] no
significa que el no nacido carezca de protección por parte de la ley. Los estados pueden prohibir el
aborto a partir de la viabilidad del nasciturus. Es importante notar que esa protección no está vinculada a
titularidad de derechos sino al interés del Estado en proteger la vida humana potencial post viabilidad.
Así como la salud e integridad de la mujer. Esta doctrina se ha mantenido inalterable hasta la fecha.
(Figueroa 2007: 104).
b. Corte Constitucional Alemana.
Según la interpretación de Figueroa, cuando la constitución alemana se refiere al derecho a la vida

emplea un término que significa “todos” y no “persona” (Figueroa 2007: 106).
El Tribunal Constitucional Federal Alemán ha visto el tema del aborto en varias ocasiones.
i. Caso 39 BverGe I, de 1975.
Según Figueroa, en este caso se impugnó un proyecto de ley que autorizaba el aborto sin exigencia de
causales calificadas. Vale decir, a simple requerimiento de la mujer. Sobre esto Figueroa señala que la
Corte Constitucional:
“Agrega que la vida de un individuo humano existe desde el 14º día de la concepción y que el proceso
de desarrollo que allí comienza es un proceso continuo que no admite divisiones precisas que permitan
dividir las etapas de desarrollo de la vida humana. Señala luego que ese proceso no termina ni siquiera
con el nacimiento. Precisa la Corte que la protección del artículo 2 Nº 244 no se puede limitar al ser
humano “completado” después del nacimiento o al niño que esté a punto de nacer y sea viable. Luego
señala que el derecho a la vida se garantiza a todo aquel que viva, que ninguna distinción se puede hacer
entre distintas etapas del desarrollo de la vida antes de nacer o entre nacidos y no nacidos y que todos o
cada uno en el artículo 2 Nº 2 son todos quienes viven, toda vida que posea individualidad humana;
finalmente –dice la Corte– se trata del ser humano no nacido.
44
El artículo 2, nº dispone:
Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física. La libertad de la persona es inviolable. Solo en virtud de ley cabe
intervenir en el ámbito de tales derechos.
Así pues, la palabra persona no es central porque no aparece en el lenguaje de la Constitución, cuando
alude al derecho a la vida. Por ende, la titularidad del derecho a la vida no se concede a la persona sino a
todo ser humano vivo, desde antes de nacer. Esto es muy relevante, pues es el único caso de la
jurisprudencia constitucional comparada en que se reconoce titularidad del derecho a la vida a quien no
ha nacido. Sin embargo, ser titular del derecho a la vida desde antes de nacer no implica,
constitucionalmente, prohibir el aborto de manera categórica. Al contrario, la Corte Constitucional
alemana admitió diversas situaciones en las cuales existen poderosas razones que permiten terminar el
embarazo.” (Figueroa 2007: 106) [destacado nuestro].
c. Del Tribunal Constitucional Español.
El año 1985, el Tribunal Constitucional de España45 se pronuncia respecto a un recurso de

inconstitucionalidad interpuesto por parlamentarios del Partido Popular contra un proyecto de ley
presentado el año 1983 que venía a reformar el art. 417 bis del Código Penal Español en el sentido de
establecer causales de justificación penal para la práctica del aborto bajo la concurrencia de ciertas
exigencias.
Respecto a este caso, la conclusión de Figueroa es que “el nasciturus no se encuentra comprendido por
la expresión “todos” y, por ello, no es titular del derecho a la vida. El concepto de persona no es
relevante aquí. Sin embargo, el nasciturus es un “bien jurídico” que la Constitución manda proteger
pues encarna un valor fundamental: la vida humana.” (Figueroa 2007: 109).
De ello es posible colegir que el feto, antes que una persona constitucional, es simplemente un objeto de
protección constitucional.
e. De la Corte Constitucional Colombiana.
Como señala Figueroa la Corte Constitucional colombiana se ha pronunciado varias veces sobre el
derecho a la vida en casos de aborto. Así:
i. Fallo de 1994, sentencia C-133.
Sobre este fallo Figueroa señala que “el nasciturus no se considera persona, pero goza de protección
constitucional, pues el valor esencial protegido es la vida humana. Por ende, la protección debe
45
Sentencia Nº 53/1985 pronunciada por el Tribunal Constitucional de España el 11 de marzo de 1985. Respecto a esta
sentencia, debemos prevenir que actualmente España optó por una desincriminación amplia del aborto a partir del
establecimiento de un sistema de plazos. La Ley Orgánica 2/2010 de 3 de marzo de 2010, sobre salud sexual y reproductiva
y de la interrupción voluntaria del embarazo, nace producto de un amplio debate democrático siendo aprobada por la
mayoría de los parlamentarios españoles. Esta legislación aborda la protección y garantía de los derechos a la salud sexual y
reproductiva de las mujeres de manera integral, dejando a España con una moderna legislación en materia reproductiva,
muy similar a las reglamentaciones establecidas en aquellos países que se aproximan, en parte, a su entorno social y
cultural, tales como Alemania, Francia e Inglaterra.
dispensarse desde la concepción. Agrega un poco más adelante la Corte: “La vida del nasciturus encarna
un valor fundamental, por la esperanza de su existencia como persona que representa, y por su estado de
indefensión manifiesto que requiere de la especial protección del Estado.” Esta doctrina llevó a la Corte
a estimar que el aborto debía penalizarse y por ello rechazó la petición del demandante de declarar
inconstitucional la norma penal.” (Figueroa 2007: 110).
ii. Fallo de 2006, sentencia C-355.
En este fallo la Corte distinguirá entre vida y derecho a la vida, al decir “Conforme a lo expuesto, la vida
y el derecho a la vida son fenómenos diferentes. La vida humana transcurre en distintas etapas y se
manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen una protección jurídica distinta. El ordenamiento
jurídico, si bien es verdad, que otorga protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e
intensidad que a la persona humana…”.
6.5 Jurisprudencia Internacional.
a. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baby Boy (1981).
Aquí la Comisión, ante una demanda contra Estados Unidos por considerarse que el aborto aprobado en
ese país violaba el derecho a la vida “resuelve este caso sin efectuar un análisis de la palabra persona.
Más bien se limita responder la petición (declarar que se tiene derecho a la vida desde la concepción),
rechazando la solicitud y señalando que a partir de la Declaración Americana y de la Convención
Americana, un derecho a la vida no se tiene desde la concepción debido a la cláusula “…y en
general…”. (Figueroa 2007: 114).
Esto permite colegir que los distintos Estados, a través de su política democrática, puedan establecer
diversos momentos a partir de los cuales se protege la vida.
b. Corte Europea de DDHH. El caso Vo. Vs. Francia (2004).
Aquí, según Figueroa “la Corte europea se negó a considerar que el artículo 2 de la Convención confiera
al feto derecho a la vida o carácter de persona, básicamente en atención a que el asunto no se encuentra
zanjado en la unión europea, lo que no significa que deba estar desprovisto de protección.” (Figueroa
2007: 115). Como se ve, en este caso el criterio de fondo es el mismo: es un asunto que involucra la
política democrática de cada Estado firmante la determinación del momento a partir de cuándo comienza
la protección al que está por nacer y su carácter de sujeto de derechos.
7. Término de la vida humana.
Aquí el problema es el momento de la muerte.
El profesor Cea distingue 3 acepciones de muerte:
a. Clínica, como “cesación permanente del funcionamiento del organismo humano;

b. Biológica, orgánica o vegetativa, como la “cesación total de la actividad de todas y cada una
de las células;
c. Ontológica, para Cea esto es “el momento de la separación del alma del cuerpo”.
Este último concepto no parece tener base constitucional, sino que más bien corresponde una
determinada concepción religiosa.
El momento de la muerte fue resuelto por el Tribunal Constitucional, cuando al conocer del
requerimiento contra el proyecto de ley de transplantes, en su sentencia rol 220, considerando 15º,
dispuso:
“Que examinados los informes científicos antes señalados y los indicados en lo

expositivo se llega a la conclusión de que la abolición total e irreversible de todas las
funciones encefálicas constituye la muerte real, definitiva, unívoca e inequívoca del ser
humano.
Todas las consideraciones que se detallan en los informes que sostienen la presencia
de signos vitales en personas que han sido declaradas en estado de muerte encefálica,
aceptan que tal situación es sólo posible cuando ésta permanece conectada a elementos
mecánicos;”.
La 19.451, del 10 de abril de 1996, que establece normas sobre transplantes y donación de órganos,
regula esta materia. Así en su artículo 11 se define las condiciones de la muerte46.
8. Contenido del derecho a la vida.
46
La norma dispone:
Artículo 11.- Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditará mediante certificación unánime e inequívoca,
otorgada por un equipo de médicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deberá desempeñarse en el campo de la
neurología o neurocirugía.
Los médicos que otorguen la certificación no podrán formar parte del equipo que vaya a efectuar el trasplante.
La certificación se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas,
lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del mal, según parámetros clínicos corroborados por las pruebas
o exámenes calificados. El reglamento deberá considerar, como mínimo, que la persona cuya muerte encefálica se declara,
presente las siguientes condiciones:
1.- Ningún movimiento voluntario observado durante una hora;
2.- Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador, y
3.- Ausencia de reflejos troncoencefálicos.
En estos casos, al certificado de defunción expedido por un médico, se agregará un documento en que se dejará constancia de
los antecedentes que permitieron acreditar la muerte.
Hay diversas formas de entender el derecho a la vida.
Siguiendo al profesor Figueroa 47 el contenido normativo concreto del derecho a la vida, bajo la fórmula
derecho a algo (claim right) consiste en que no priven a una persona del disfrute de su vida
fenomenológica en forma arbitraria. Esto quiere decir que lo relevante para el sistema jurídico es que el
titular del derecho tenga la facultad de exigir al Estado la no privación del disfrute de la propiedad de ser
un ser viviente.
A partir de ello, se descarta por inviabilidad analítica interpretar el derecho a la vida como:
- derecho a conservar la vida o como el derecho a permanecer vivo, ya que implica imposibilidad
fáctica de muerte; lo cual por cierto es algo inevitable y no condicionado.
- derecho a vivir decentemente o dignamente, pues la idea de “vivir bien” es en lo absoluto subjetiva y
variable respecto de cada individuo.
- derecho a lo mínimamente necesario para que la vida continúe, puesto que los deberes de contribuir se
vuelven infinitos y se diluyen las normas de responsabilidad.
El derecho a la vida como derecho constitucional a que no se prive a un sujeto del disfrute de la vida
fenomenológica, necesariamente debe venir acompañado del adverbio “arbitrariamente” dado que en
los distintos sistemas jurídicos existen hipótesis lícitas de privación de vida. Tales como la legítima
defensa ante una agresión ilegítima48 y, por aplicación de la pena capital. Es posible agregar también el
47
FIGUEROA (2008) pág. 264 ss. El autor sigue de cerca la estructura triádica propuesta por ALEXY (1993) pág. 186 ss. y 226.
Para analizar los derechos fundamentales: “[…] el objeto de un derecho a algo nunca puede ser una conducta de su titular ni
una cosa o entidad. Si el objeto de un derecho fuera la conducta del titular, no habría relación jurídica sino una figura
solipsística. Además, se confundiría un derecho con una libertad. Un derecho a algo implica siempre una relación jurídica
con otros sujetos. Tampoco puede ser objeto de un derecho una cosa o entidad, pues el derecho se estructuraría como una
relación diádica entre el titular y la cosa. Las relaciones diádicas —al igual que el solipsismo— carecen de relevancia jurídica
pues no regulan la conducta de terceros […] dicha relación se representa como DabG: a es el titular, b es el destinatario, G es
el objeto del derecho y D simboliza la relación entre esos tres elementos, en el sentido de que a tiene frente a b un derecho a
G. El objeto del derecho, G, consiste en la conducta que el destinatario b debe ejecutar. Si G fuera la conducta del titular del
derecho, entonces la conducta de b no estaría vinculada por el derecho del titular y eso tornaría en trivial a ese derecho, pues
si la conducta de b no estuviera regulada por el derecho, b podría hacer lo que estimara pertinente, pudiendo perjudicar el
derecho de a. En cambio, incorporando a b en la relación, G determina qué conductas puede ejecutar b, y eso es lo que le da
sentido al derecho de a […] aplicado esto al derecho a la vida, advertiremos que G corresponde a la conducta de terceros, que
consiste en la obligación de no matar arbitrariamente. G no alude a la conducta del titular. Por ello, G no puede consistir en
vivir o vivir dignamente o permanecer vivo. De ser así, la relación jurídica sería diádica (entre a y su vida) y ya hemos visto
por qué los derechos a algo no pueden entenderse de esa manera. Sólo entendiendo el derecho a la vida de manera triádica, b
tendrá la obligación de no matar arbitrariamente a a y es por ello que a podrá intentar disfrutar de su vida como realidad
fenoménica. Dicho de otro modo, la vida puede ser protegida efectivamente si es que el derecho a la vida consiste en la
regulación de la conducta de terceros […]”.
48
Artículo 10 Nº 4 del Código Penal. Están exentos de responsabilidad criminal: El que obra en defensa de su persona o
derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1ª. Agresión ilegítima.
2ª. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
3ª. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
estado de necesidad exculpante49. A partir de aquello, el derecho a la vida en cuanto derecho público
subjetivo, se condice con el factor relacional de los derechos fundamentales.
De entenderse este derecho únicamente como una prohibición de privación de la vida (sin la cláusula
“arbitrariamente”), de inmediato convierte en irrealizable los derechos constitucionales, pues devienen
absolutos. Esto último conlleva una consecuencia paradójica, pues ante la agresión ilegítima las
personas estarían imposibilitadas de defensa ya que no tienen derecho a privar a otro de su vida en forma
justificada. En cambio, incorporando el adverbio “arbitrariamente” cubrimos las hipótesis lícitas de
privación de la vida que operan normativamente en la mayoría de los sistemas jurídicos.
9. El Aborto.
9.1 Discusión doctrinaria y normas chilenas.
El profesor Cea señala que en “historia fidedigna” no hubo acuerdo en prohibir aborto. Por el contrario,
hubo consenso entre los comisionados de que sería tarea del legislador establecer causales de
justificación para la realización de algún tipo de aborto no punible. Sin embargo, para Cea, el aborto se
encuentra prohibido por la Constitución (2004: 94).
Se basa para afirmar lo anterior en los términos el inciso segundo del artículo, que dispone que la ley
protegerá la vida del que está por nacer y en la idea de que sería contradictorio afirmar los derechos
humanos y, al mismo tiempo, aceptar el aborto (2004: 99).
Lo que no explica el profesor Cea es que de aquel mandato amplio de protección dirigido al legislador
democrático, no se sigue lógicamente como algo necesario, que esa protección deba efectuarse si y solo
si mediante el derecho penal.
Hoy en día, la Ley Nº 18.826, de 1989, que reemplazó el artículo 119 de Código Sanitario, señala que
“no podrá ajecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto”. Desde esa fecha se prohíbe en
Chile todo tipo de aborto, incluso el terapéutico. A partir de ello, Chile se convirtió en uno de los países
con mayores restricciones al aborto a nivel mundial. En efecto, ocupa junto a Malta, Nicaragua y El
Salvador el título de ser los únicos países en el orbe en los cuales el aborto está prohibido en forma
absoluta, lo cual implica que los derechos de las mujeres no son valiosos ni reconocidos.
49
Artículo 10 Nº 11 del Código Penal. Están exentos de responsabilidad criminal: El que obra para evitar un mal grave para
su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a
aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del actúa.
Es necesario relacionar este tema con el artículo 345 de CP, que sanciona el aborto.50
9.2 Normas y jurisprudencia comparada y derechos humanos.
En derecho comparado, el tema del aborto parece estar zanjado. Para su tratamiento jurídico se han
utilizado dos sistemas compatibles: el de plazos y el de indicaciones.
El sistema de plazos se funda en la idea de autonomía de la mujer para llevar a término un embarazo no
deseado. Esto se condice además con el menor valor de la vida del feto en comparación con el valor de
los derechos de la mujer nacida y con proyectos personales de vida. Básicamente consiste en que la
mujer puede solicitar un aborto a simple requerimiento sin dar mayores razones para ello, siempre y
cuando se efectúe dentro de determinados plazos (entre las 10 y 14 semanas de gestación). Las
modalidades de esta variante de aborto no punible dependerán de la regulación de las diferentes
legislaciones sanitarias. En general, referidas a la realización en recintos sanitarios autorizados y bajo
supervisión médica.
Países que han adoptado esta modalidad son, entre otros, México (D.F.), Estados Unidos, España,
Canadá, Australia, Alemania, Islandia, Dinamarca, Finlandia, Noruega, Suecia, Francia, Italia, Bélgica,
Holanda, Portugal, Suiza, Austria e Inglaterra51.
Cabe agregar que varios de estos países combinan sistemas de indicaciones y plazos. Por lo general las
indicaciones comienzan a operar luego de que transcurren los plazos establecidos. Estos sistemas se
denominan mixtos.
Por su parte, el sistema de indicaciones es mucho más restringido. Opera bajo la forma de causales
calificadas de justificación penal que eliminan la antijurididad del acto. Por ende, para los países que
adoptan este modelo regulatorio el aborto es un hecho antijuríd ico, pero que sin embargo, en atención a
particulares situaciones, se autoriza a la mujer que ejecuta un aborto eximirla de responsabilidad
criminal.
50
La norma penal señala:
Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:
1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada.
2° Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la
mujer.
3° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.
Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en
su grado máximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio.
Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las
penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado.
51
Mayor información puede consultarse en <http://www.ippfwhr.org/sites/default/files/Legal_Abortion.pdf>
Las indicaciones más comunes son las siguientes:
- Indicación terapéutica, prevista para aquellos embarazos en los cuales la vida, integridad y salud de
la grávida peligra.
- Indicación embriopática, aplicada en aquellos embarazos en los cuales el feto presenta

maformaciones congénitas incompatibles con la vida.
- Indicación criminológica, cuyo establecimiento opera en aquellos casos en los cuales la mujer
embarazó a consecuencia de una agresión sexual (violación), o incluso, si sufrió una inseminación no
sexual sin consentimiento, o bien, si hubo una transferencia de embriones no consentida.
– Indicación socioeconomica, esta causal aplica en todos aquellos casos en los cuales las condiciones
económicas y sociales de la mujer hacen imposible que ésta pueda sustentar un hijo en la sociedad.
Ejemplos de países que han optado por la solución regulatoria de indicaciones son Colombia, Argentina,
Irlanda, Polonia, Perú, Brasil, Ecuador, Paraguay, Venezuela y Uruguay. En la mayoría de estos países
opera única y exclusivamente la indicación terapéutica, por lo que las indicaciones son de uso
restringido. De los países que mencionamos, tres fueron recientemente condenados por el sistema
internacional de protección a los derechos humanos al no proveer acceso a abortos seguros a las mujeres
y porque los derechos de las mujeres resultaban lesionados a causa de las severas restricciones al aborto.
A saber, Irlanda (A, B and C v. Ireland, Corte Europea de Derechos Humanos, 2011), Perú (Karen
Llantoy v. Perú, Comité Derechos Humanos, 2007) y Polonia (Tysiąc v. Poland, Corte Europea de
Derechos Humanos, 2007).
Por su parte, la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en su artículo 4, nº 1, señala también

que el derecho a la vida estará protegido por la ley y, “en general”, a partir del momento de la
concepción. Esta redacción, sugiere que no se descarta el establecimiento po parte de los Estados de
algún tipo de aborto no punible.
10. La Eutanasia y tratamientos médicos.
10.1 Discusión doctrinaria.
La eutanasia no está actualmente legalizada en Chile. En derecho comparado son pocos los países que
han logrado regular hipótesis lícitas de eutanasia. Entre ellos, podemos mencionar Alemania, Holanda,
Bélgica, Japón, India y algunos estados de los EE.UU. como Washington, Oregon y Montana.
Martín Diego Farrell la define como “el privar de la vida a una persona sin sufrimiento físico, a su
requerimiento, o al menos con su consentimiento e interés” (Farrell, 1985).
Esa definición por supuesto es problemática pues no contempla aquellos casos en que el paciente no
puede prestar su consentimiento o requerimiento; y tampoco contempla aquellos casos en que el
paciente está en un coma irreversible, en cuyo caso, su interés no es relevante sino el de terceros
(familiares).
La revelancia jurídica del dilema de la eutanasia dice relación con el valor de la autonomía personal y el
consentimiento del individuo que solicita la eutanasia bajo razones de padecer un sufrimiento. Si
negamos la posibilidad de eutanasia, pues entonces su autonomía, en cuanto disponibilidad de sus
proyectos vitales, es irrelevante para el sistema jurídico.
Quien sufre las consecuencias jurídicas de la prohibición de la eutanasia es aquel que asiste al paciente
(por lo general personal médico), pues en términos legales comete un homicidio. Esto variará de acuerdo
a las hipótesis comisivas, sean conductas activas u omisiones. En términos simples, la eutanasia deviene
en una forma de asistencia al suicidio de una persona.
Silva Bascuñán afirma que “tal como la persona puede exigir que el ordenamiento jurídico respete su
vida, no es dueña de disponer de ésta a su arbitrio y, por lo tanto, debe conservarla y no renunciar a ella,
porque su protección se establece no sólo en interés del individuo, sino de toda la colectividad” (Silva
Bascuñán 2006: 53-54).
Por lo dicho anteriormente es que para el autor se prohíbe cualquier forma de eutanasia, ya que según la
RAE es la “acción u omisión que, para evitar sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera su
muerte con su consentimiento o sin él” (Silva Bascuñán 2006: 55), entonces la eutanasia podría
configurar ya auxilio al suicidio o al homicidio, las cuales se encuentran penalizadas por ley.
10.2 Jurisprudencia Nacional.
En Chile, la jurisprudencia en sede de recurso de protección en casos de testigos de Jehová, ha señalado

que la vida no es un bien disponible, exigiendo la aplicación de los tratamientos, aún en contra de la
voluntad de los pacientes (Cea 2004: 87).
Sin embargo, en esta materia jurisprudencia más reciente, como Leuquen contra Hospital Regional de
Copiado (2008) un caso de negativa de someterse a una transfusión de sangre por razones religiosas, la
Corte de Apelaciones de Copiapó le dará la razón a la recurrida, señalado que:
“SEGUNDO: Que, en ese entendido, debe determinarse si, la negativa de la recurrida

a ser transfundida, no obstante la imperiosa necesidad de recurrir a dicho tratamiento
médico que, con alta probabilidad, debería ser empleado para asegurar su salud física
–y acaso la vida– como también la del hijo por nacer, constituye un quebranto del
derecho a la vida y a la integridad física y psíquica que garantiza la Constitución
Política de la República.
En lo que se relaciona con la recurrida, como se indicó, la negativa a recibir una

transfusión de sangre es motivada por sus convicciones religiosas, a las que suma una
serie de consideraciones respecto de los riesgos que importa dicho procedimiento
médico, como otras referidas a la necesidad de emplearlo.
En una primera aproximación debe indicarse que la negativa de la recurrida resulta

legítima y, por ende, no constituye una infracción al derecho constitucional a la vida y
a la integridad física y psíquica de las personas.
No obstante que el exacto contenido y alcances del derecho señalado ha resultado

discutible tanto para la doctrina y la jurisprudencia, pacíficamente puede decirse que,
al menos, importa la prohibición para el Estado y cualquier persona, de atentar en
contra de tales derechos, salvo el caso que el ordenamiento jurídico los autorice.
También, la obligación del Estado y de sus órganos de realizar actos positivos
destinados a impedir que sus agentes y cualquier persona ejecute tales atentados.
Luego, en una primera aproximación, la negativa de la recurrida, al menos en lo que

se refiere a sí misma, no se inscribe dentro del marco de protección contemplado en la
Constitución, tanto porque, no dice relación con atentados que fuere a practicar con
terceros, como por cuanto, en ese sentido, está dentro de la esfera de su legítima
autodeterminación.
En efecto, si ya puede resultar discutible que el derecho a la vida y a la salud física y

psíquica, impongan a los titulares de estos derechos, al menos desde el punto de vista
constitucional y con ello que pueda exigirse en esta órbita, la prohibición de realizar
acciones y omisiones que pudieren ser estimadas como auto atentados, ciertamente si
este discutible impedimento se relaciona con el ejercicio de otros derechos que
merecen igual protección constitucional, tales como el derecho a la dignidad personal,
intimidad, vida privada y libertad de conciencia, la debida armonía y concurrencia
conjunta de todos ellos, obliga a que la mensura correspondiente permita el ejercicio
de todos ellos.
Luego, cada persona, en la esfera de sus legítimas decisiones, puede adoptar la forma
de vida, las creencias y opciones religiosas que estime del caso, y conducirse conforme
a tal determinación, en la medida que con ello no afecte el derecho de otros y, en
cuanto ejercicio de derechos legítimos, resulta un deber del Estado y sus órganos,
respetar el conjunto de opciones y creencias que las personas adopten en tal ejercicio.
Por lo mismo, si ya la decisión de someterse a un tratamiento médico determinado, en

la medida que la decisión se adopte libre, consciente e informadamente, cae en la
esfera de las decisiones personales y, consecuentemente, merece respeto y protección
constitucional, cualesquiera que sea la motivación del paciente, la negativa a recibirlo,
ahora por consideraciones –o si se quiere prohibiciones– de tipo religioso, aún más
merecen dicho respeto y protección en cuanto ejercicio del derecho a la libertad de
conciencia, manifestación de creencias y libre ejercicio de culto, garantido en la
Constitución, el cual, dentro de sus manifestaciones, como por lo demás lo establece el
artículo 6º de la Ley Nº 19.638 sobre constitución jurídica de las iglesias y
organizaciones religiosas, supone autonomía e inmunidad de coacción.”
10.3 Jurisprudencia y normas interraciales.
El profesor Cea cita la sentencia de Pretty v. Reino Unido (2002) por medio de la cual la Corte Europea
de Derechos humanos señala que el artículo 2 de esa Convención52:
52
Este artículo señala que:
“No puede, sin una distorsión del lenguaje, ser interpretado en términos que confiere el
derecho diametralmente opuesto al reconocido en él, esto es, un derecho a morir.
Tampoco puede ese artículo 2 ser entendido en cuanto creativo de un derecho a la
autodeterminación en el sentido de conferir al individuo la facultad de elegir la muerte
en lugar de la vida.” (Considerando 39º, Cea 2004: 89).
11. Integridad Física y Psíquica de la persona.
11.1 Conceptos.
Para Silva Bascuñán la integridad física de la persona comprende “la preservación y funcionamiento de
todos los miembros y órganos que le permiten manifestarse como tal, y en todas las expresiones que
conforman su específica naturaleza, potencialidad y aptitudes” (Silva Bascuñán 2006: 56-57). Y la razón
por la cual se consagra el derecho a la integridad física es el de asegurar una vida realmente humana.
Mientras que la integridad síquica, debe ser entendida de manera diferente a la integridad física, puesto
que hay “elementos categóricamente psíquicos que son absolutamente irreductibles a lo físico, y que
escapan a lo físico, y que por lo tanto podría haber una perturbación de la integridad física sin que estos
sean directamente tocados, porque escapan realmente del plano conceptual” (Silva Bascuñán 2006: 56-
57).
10.2 La Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes.
Sobre esta materia hay abundante normativa internacional.
La Convención Americana, en su artículo 5, numerales 1 y 2, tiene normas aplicables. Así:
Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser
humano.
Por su parte, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
en su artículo 1 señala:
1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el
cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o
mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla
por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa
persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando
“El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionalmente, salvo en
ejecución de una condena que imponga pena capital por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa
sanción”.
dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el
ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No
se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de
sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.
2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o
legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.
La misma Convención señala, en su artículo 2.2 que:
En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o
amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como
justificación de la tortura
Para el profesor Cea, y consistente con la Convención contra la Tortura, es permitido el apremio que es
legítimo, entendido por tal “el impuesto con justicia, que es proporcionado a la consecución de una
finalidad lícita, secuela de una decisión de la autoridad competente en un proceso justo” (2004: 113).
El derecho penal chileno garantiza esta prohibición, sancionando la aplicación de tortura. Así, el artículo
150 del Código Penal, incorporado por la Ley Nº 19.567, señala, en su primer inciso, que:
“El empleado público que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o apremios
ilegítimos, físicos o mentales, u ordenare o consintiere su aplicación, será castigado con las penas
de presidio o reclusión menor en sus grados medio a máximo.
El artículo 255 también sanciona la aplicación de apremios, disponiendo que:
El empleado público que, desempeñándose en un acto de servicio, cometiere cualquier vejación

injusta contra las personas o usare apremios ilegítimos o innecesarios para el desempeño del
servicio respectivo, será castigado con las penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus
grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
12. La Pena de Muerte.
Respecto a la justificación de la pena de muerte, el profesor Silva Bascuñán cita a lo dicho en la

Comisión Ortúzar por el profesor Jorge Ovalle, para expresar que la vida del hombre no es
absolutamente intocable, ya que “cuando ese hombre, por actos antisociales o por su disposición
permanente a resistir a la existencia mínima de la comunidad, deba ser eliminado de la comunidad
misma… hay una especie de defensa de la comunidad misma y de la vida de los demás integrantes de
ella” (Silva Bascuñán 2006: 87).
12.1 Normas de derechos humanos.
La Convención Americana, en su artículo 4, garantiza:
7. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más
graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una
ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá
su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
8. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
9. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los
políticos.
10. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren
menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de
gravidez.
11. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación
de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de
muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 6 posee normas prácticamente idénticas
a las de la Convención Americana.
12.2 Precepto constitucional.
La Constitución establece una garantía, esto es que la pena de muerte sólo puede ser impuesta por una
ley de quórum calificado. Estas leyes, de acuerdo al artículo 66 de la Constitución, requieren para su
aprobación la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
Por la Ley 19.734 se eliminó la pena de muerte del Código Penal, reemplazándolo por el presidio
perpetuo calificado. Hoy subsiste la pena de muerte en el Código de Justicia Militar y en la ley que
sanciona las conductas terroristas, la Ley 18.313.
De acuerdo al artículo 4º, número 2 y 3 del Pacto de San José no se puede volver a reestablecer la pena
de muerte una vez derogada.
13. Relaciones con otros derechos constitucionales y normas legales.
El derecho a la vida se relaciona estrechamente con los siguientes derechos reconocidos en la

Constitución: art. 1º, inciso 1º; art. 5, inciso 2º, 19, nº 4; 19, nº 9 (derecho a la protección de la salud).
14. Garantías y recursos.
Son los siguientes:
a. La exigencia de ley quórum calificado para establecer la pena de muerte.
b. Los recursos de protección y de amparo. Este último en forma indirecta, pues al controlar la
posibilidad de detenciones ilegales, limita las posibilidades de apremios que en esas
circunstancias se pueden dar.
Curso de Derechos Fundamentales 2010.
Apuntes Clase sobre Igualdad ante la ley (artículo 19, nº 2).53
El Artículo 19, nº 2, vigente dispone:
La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el
que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;
2. Normas de derechos humanos aplicables
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 26 dispone:
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la
ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección
igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.
A su vez, la Convención Americana señala que:
Artículo 24. Igualdad ante la Ley
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual
protección de la ley.
3. Historia Constitucional chilena.
Ya desde los albores de la independencia la igualdad tuvo reconocimiento. Así, en 1811 se abole la
esclavitud. Luego en las constituciones de 1818, 1823, 1828 hay normas similares a la presente.
En la Constitución de 1833 se establecía en dos garantías separadas, el artículo 12, nº 1 (igualdad ante la
ley) y el 132 (prohibición de la esclavitud). La Constitución de 1925 reconoce esta garantía en su
artículo 19, nº 10.
La actual Constitución agregó la prohibición de discriminación arbitraria.
53
Para uso exclusivo alumnos del curso. No citar ni copiar sin autorización del autor.
Luego, por la reforma constitucional del año 1999, Ley nº 19.611, se agrega que “hombres y mujeres
son iguales ante la ley”.
4. Justificación e importancia.
Precepto de la mayor importancia:
Se funda en la valoración de la naturaleza humana como de igual valor, tal como lo expresa la
Constitución en su artículo 1, inc. 1º.
Afecta y determina el entendimiento de toda la Constitución, en particular de todos los derechos: ellos
son poseídos y ejercitados en igualdad. Tal como dice el profesor Cea, “la igualdad es un principio
cardinal de la Carta Fundamental” (126).
Es el fundamento de la democracia.
Se contrapone a la experiencia histórica universal, que está constituida por la discriminación por
diversos motivos, como la racial, étnica, de sexo.
5. Conceptos de igualdad.
Existen diversos conceptos de igualdad. Ellos también corresponden a etapas de evolución del
constitucionalismo. Así:
Igualdad formal: se entiende por esta cuando la ley no hace ningún tipo de distinción. Corresponde al
concepto liberal original puesto en práctica por las revoluciones de fines del a VIII a XX. Buscó
eliminar las distinciones y privilegios que provenían del antiguo régimen monárquico y aristocrático. Su
manifestación más radical es la abolición de la esclavitud.
Igualdad relativa e igualdad absoluta: por igualdad relativa se entiende aquella que hace diferencias
dependiendo de las particularidades de cada individuo. Sigue de esta forma la definición aristotélica de
según la cual “Hay que tratar de igual manera, o con idénticos resultados, a quines son iguales, y de
manera distinta a quienes son desiguales. En otras palabras la igualdad exige realizar diferencias, pero
también nivelaciones o equiparaciones que suprimen, reduzcan o alivien esas diferencias cuando son
impuestas, esto es, si constituyen discriminaciones o distinciones arbitrarias.” (Cea 2004: 124).
La igualdad absoluta sería aquella que no permitiría ninguna diferencia.
Igualdad material o de hecho: se refiere a que no sólo haya igualdad en las normas sino que también en
el ejercicio real de los derechos y en las condiciones de vida. El constitucionalismo social, desde fines
del siglo XIX, hará énfasis en este aspecto de la igualad.
Igualdad de resultado: por ella se entienden que las personas sean tratadas de tal forma por el Estado que
todas ellas obtengan un mismo resultado en algún aspecto. Esta igualdad se contrapondría al valor dela
libertad, pues desconoce las diversas opciones que los individuos hacen respecto a su vida.
Igualdad de oportunidades: en este caso se pretende que las personas obtengan unas condiciones
iniciales iguales.
Esta igualdad “presupone la existencia de personas naturales en situación de desventaja objetiva, sea
social, económica o política”.
Una variante de esta es la igualdad de recursos, con la que se busca que las personas tengan a su
disposición los mismos recursos que son necesarios para desarrollar su vida. Ambas igualdades no
buscan asegurar un resultado final, pues este depende las opciones de cada uno.
En la Constitución la igualdad de oportunidades está reconocida en el artículo 1º, inciso final, es decir en
las Bases de las Institucionalidad, por lo que debe servir como concepto que ayude a interpretar la norma
constitucional.
Igualdad en la ley y ante la ley: por la primera se trata de que el contenido de la ley, lo que ella
disponga, sea consecuente con la idea de igualdad. Es decir, que la ley no realice una diferencia
arbitraria. En cambio, la igualdad ante la ley significa que la aplicación que la ley por parte de la
autoridad debe ser igualitaria.
6. Titularidad.
Según Cea se reconoce a todas las personas, ya sea naturales como jurídicas, nacionales o extranjeras
(2004: 128).
7. Contenido del derecho.
7.1 Igualdad ante la ley y discriminación arbitraria.
Según Cea la expresión “ante” en este caso es errónea, pues ella, en realidad la norma Constitucional
asegura la igualdad en la ley (2004: 129).
La igualdad en nuestro derecho constitucional se explica más por la prohibición de la discriminación

arbitraria. Según Cea esta es una de la innovaciones más relevantes de la Constitución de 1980.
a. Respecto a quién se impone la prohibición:
La Constitución habla de que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer discriminaciones

arbitrarias.
b. Lo arbitrario
Para Cea arbitrario es “el acto o proceder contrario a la justicia o a la razón, infundado o
desproporcionado en relación a los fines perseguidos para la consecución de un objetivo lícito y
determinado” (2004: 130).
La norma, a contrario censu, como señala Cea, permite que la autoridad efectúe discriminaciones o
diferencias, siempre que sean justas o no arbitrarias.
La jurisprudencia coincide con este concepto.
“por discriminación arbitraria ha de entenderse toda diferenciación o distinción

realizada por el legislador o cualquier autoridad pública que aparezca como contraria a
la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos que
no tenga justificación racional o razonable, lo que equivale a decir que el legislador no
puede, por ejemplo, dictar una ley que imponga distintos requisitos u obligaciones a
personas distintas en iguales circunstancias” (Sentencia de la Corte Suprema, julio de
1991, citado por Cea 2004: 132).
Así también el Tribunal Constitucional:
“El principio de igualdad significa, como lo ha sostenido la Corte Suprema y este

Tribunal en el Rol 53, que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las
personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, como consecuencialmente,
diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. Por discriminación
arbitraria se ha entendido siempre una diferencia irracional o contraria al bien
común.” (STC, de 6 de diciembre de 1994, rol 203, considerando 11, citado por Cea
2004: 132).
Se completa esta definición con la cita que hace el mismo tribunal al tratadista argentino Linares
Quintana, en la STC rol 280, considerando 24º, del 20 de octubre de 1998, señala:
“La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre se encuentran en la

misma condición; por lo que ella no impide que la legislación contemple en forma
distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria no
responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de persona,
o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo” (citado por Cea 2004: 473)
7.2 Prohibición del privilegio.
Esta norma, que viene desde los orígenes del constitucionalismo, posee como objeto asegurar el
cumplimiento de la igualdad formal.
7.3 Libertad y esclavitud.
Esta norma se ha mantenido en el texto constitucional, manteniendo una tradición que valora el
compromiso, desde los albores de la República, con la libertad y la igualdad.
7.4 Igualdad de hombres y mujeres.

La reforma constitucional de 1999 agregó este precepto. Pese a que el sentido indiscutido de la norma
previa era que la igualdad se aplicaba tanto a hombres como mujeres. La razón de la reforma, que
también modificó el primer inciso del artículo 1º, fue el hacer más explícito esta igualdad.
8. Normas constitucionales con las que se relaciona.
Artículo 1º, inciso primero y final:

Artículo 15, sufragio igualitario;
Artículo 19, nº 3 igual protección de los derechos;
Artículo 19, nº 9, igualitario acceso a la salud;
Artículo 19, nº 16, discriminaciones en materia laboral;
Artículo 19, nº 20, igual repartición del los tributos y las cargas públicas;
Artículo 19, nº 22, no discriminación económica;
Artículo 109, Banco Central.
10. Normas legales relacionadas.
Hay una gran cantidad de normas que buscan asegurar la igualdad. Merecen destacarse:
a. Ley 20.422, del 10 de febrero del 2010, establece normas sobre igualdad de oportunidades e
inclusión social de personas con discapacidad.
b. Ley nº 19.611, que establece igualdad jurídica entre hombres y mujeres, publicada el 16 de
junio de 1999.
c. Ley nº 19. 284, de 14 de enero de 1994, sobre discapacidad;
d. Ley nº 19.253 que establece normas de protección, fomento y desarrollo de los indígenas y
crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, publicada el 5 de octubre de 1993.
11. Garantías y recursos constitucionales.
Recurso de protección.
Recurso de Inaplicabilidad, art. 93, nº 3.
Apuntes Clase sobre Igual Protección de los Derechos (Art. 19, nº 3).54
54
Borrador. Para uso exclusivo alumnos del curso. No citar ni copiar sin autorización del autor.
El Artículo 19, nº 3, dispone, en sus incisos primero, segundo y tercero, lo siguiente:
3º.- La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o
individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido
requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este
derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de
sus respectivos estatutos.
La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan
procurárselos por sí mismos.
La Convención Americana, en su artículo 25, dispone:
Artículo 25. Protección Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida
por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los
derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión, en que se haya
estimado procedente el recurso.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos posee norma muy similar en su
artículo 2.
Esta norma es nueva en nuestro derecho constitucional, siendo incorporada en el texto original de la
4. Justificaciones e importancia.
La justificación de la norma es asegurar en forma efectiva el pleno goce de los derechos garantizados en
la Constitución en una forma igualitaria. Es así, simultáneamente, una garantía general de los derechos y
una concreción del principio de igualdad consagrado en el artículo 19, nº 2.
Si la igualdad ante la ley (en realidad en la ley) que declara el artículo antes mencionado constituye el
principio fundamental, la igual protección implica que el Estado debe en todas sus actuaciones tratar en
forma igual a las personas. Así, por ejemplo, al momento de dictar una resolución, decidir una inversión,
ejecutar cualquier acto, debe hacerlo de forma tal que toda persona tenga una misma posibilidad de
ejercer sus derechos.
Pero no sólo se trata de eso, sino que, además debe asegurar que las personas, en sus relaciones entre sí,
puedan ejercerlos en forma igual.
De esta forma, el artículo bajo estudio se constituye en una concreción también del deber del Estado de
garantizar y promover los derechos contenidos en el artículo 5 de la Constitución.
Sobre el sentido y alcance de esta noma el Tribunal Constitucional, en su sentencia de inaplicabilidad rol
968, del 10 de Julio del 2008, en su considerando 32º dispuso que:
“Magistratura haya sostenido, en forma invariable, que el derecho a la igual protección

de la ley en el ejercicio de los derechos, que asegura el artículo 19, Nº 3, inciso primero,
de la Constitución, como principio esencial, junto a los derechos asegurados en los
incisos siguientes, deben ser interpretados con “el propósito de infundir la mayor
eficacia, que sea razonable o legítima, a lo asegurado por el Poder Constituyente a las
personas naturales y jurídicas, sin discriminación, porque eso es cumplir lo mandado en
tal principio, así como en otros de semejante trascendencia, por ejemplo, los
proclamados en los artículos 1º, 6º y 7º del Código Supremo”, regla de hermenéutica que
ha llevado a esta Magistratura a sostener que, “sustantiva y procesalmente, el artículo 19
Nº 3 de la Constitución tiene que ser entendido y aplicado con significado amplio y no
estricto ni restrictivo”, por lo que tanto la igual protección de la ley en el ejercicio de los
derechos undamentales, como las concreciones de ese principio que aparecen en los
incisos siguientes del mismo numeral, “deben ser entendidas en su acepción amplia, sin
reducirlas por efecto de interpretaciones exegéticas, o sobre la base de distinciones
ajenas al espíritu garantista de los derechos esenciales que se halla, nítida y
reiteradamente, proclamado en la Carta Fundamental...” (Rol Nº 437)”
5. Titularidad.
Este derecho lo tienen todas las personas, tanto naturales como jurídicas y los grupos.
6.1 Igual protección de la ley.
Por esto se entiende que todo el derecho, no sólo la ley como norma producida por el legislativo, deber
asegurar una igual protección en la forma que las personas ejerzan sus derechos. Esto significa, entre
otras cosas, que existan los recursos y medios procésales disponibles en forma igual a todos para que así
las personas puedan, efectivamente ejercer sus derechos.
De este modo, la igual protección se convierte en un complemento necesario e indispensable del derecho
general a la igualdad reconocido en el artículo 19, nº 2.
6.2 Tutela Judicial efectiva
La jurisprudencia y doctrina ha desarrollado la idea de que la igual protección de los derechos implícita
la garantía de la tutela judicial efectiva de los derechos. En la Sentencia Rol 1173, de 16 de abril de
2009, relativa a recurso de inaplicabilidad del artículo 47455 del Código del Trabajo, que obligaba a
depositar previamente el tercio del la multa impuesta por la Dirección del trabajo si se quería impugnar
legalmente aquella. Sobre esto, señaló:
QUINTO: Que en lo que se refiere al primer derecho invocad, esto es, la igualdad en el
ejercicio de los derechos, debe considerarse que él forma parte de la noción de “tutela
judicial efectiva”, que supone que ninguna persona quede desprotegida en el ejercicio de
sus derechos por verse impedida u obstaculizada de acceder a los órganos que ejercen
jurisdicción y que deben velar por la vigencia plena de los mismos.
En este sentido, en las sentencias recaídas en los roles Nºs. 946 y 968, esta Magistratura
recordó, evocando al autor argentino Cassagne, que “(…)la tutela judicial efectiva apunta
a la eliminación de las trabas que obstaculizan el acceso al proceso, tanto como a impedir
que, como consecuencia de los formalismos procesales, queden ámbitos de la actividad
administrativa inmunes al control judicial y, por último, tiende a asegurar el pleno
ejercicio de la jurisdicción”.
Agregaron los referidos pronunciamientos que “citando a Jesús González Pérez, (…) el
derecho a la tutela judicial efectiva que se despliega básicamente, en tres momentos
diferentes del proceso (en el acceso a la jurisdicción, en el debido proceso y en la
eficiencia de la sentencia) es, en definitiva, el derecho de toda persona a que se haga
justicia que se traduce en el plano jurídico administrativo, en que siempre que crea que
puede pretender algo con arreglo a derecho frente a un ente público, tenga la seguridad
de que su petición será atendida por unos órganos independientes y preparados”.
(Cassagne, Juan Carlos. “La Justicia Contencioso-administrativa y sus perspectivas al
comenzar el siglo XXI”, en Procedimiento y Proceso Administrativo. Jornadas Facultad
de Derecho Universidad Católica Argentina, LexisNexis, Buenos Aires, 2005, pp.
275,277 y 278).
SEXTO: Que, sobre la base de lo expresado, la tutela judicial efectiva y, más

concretamente, la igualdad en el ejercicio de los derechos, que comprende la igualdad de
55
“La resolución que aplique la multa administrativa será reclamable ante el Juez de
Letras del Trabajo, dentro de quince días de notificada por un funcionario de la Dirección del Trabajo o
de Carabineros de Chile, previa consignación de la tercera parte de la multa”.
acceso a la justicia, se ve afectada tanto si se impide que las decisiones administrativas

sean revisadas por los tribunales como también si se introducen formalidades procesales
que hagan ilusorio el ejercicio de ese derecho. [Destacado nuestro].
6.3 Derecho a la defensa jurídica.
La norma constitucional señala el derecho a la defensa jurídica. La Constitución es específica en

emplear el término “defensa jurídica”, que es más amplio que el de defensa judicial. De este modo,
como lo señala el profesor Cea, la defensa jurídica “se actualiza no sólo ante el Poder Judicial, sino que
frente a cualquier órgano que ejerza jurisdicción, sea o no un magistrado, y, también, de cara a
autoridades públicas carentes de potestad jurisdiccional” (2004:144).
Por ejemplo, en una petición ante una autoridad administrativa, como una municipalidad, la ley debe
haber asegurado un adecuado medio de defensa de los derechos que se quiere ejercer ante esa autoridad.
La Constitución deja la forma de asegurar este derecho en manos del legislador.
La mitad del Tribunal56 en la sentencia rol 546, de fecha 17 de noviembre de 2006, argumenta que en
este numeral se encuentra implícito un derecho a la defensa jurídica, señalando en su considerando 8:
“En efecto, si el referido numeral asegura a todas las personas la igual protección de
la ley en el ejercicio de sus derechos, la que luego concreta en mecanismos tales como
el derecho a la defensa, el derecho al juez natural, al debido proceso y a las demás que
contienen los tres incisos finales del precepto constitucional en análisis, resulta obvio
que el derecho de acceder al órgano jurisdiccional es un presupuesto necesario de
todos ellos. En efecto, ¿qué sentido tendría que la Constitución estableciera el
derecho a defensa jurídica y judicial, incluso financiada por el Estado, si antes no
hubiese supuesto que quienes tienen derecho a la defensa detentan también el derecho
a acceder al órgano jurisdiccional? De igual modo, el derecho a ser juzgado por el
tribunal señalado por la ley y establecido por ésta con anterioridad a la perpetración
del hecho, supone necesariamente un derecho anterior, como es el de ser juzgado y,
para serlo, se requiere necesariamente acceder, sin trabas excesivas, al órgano
jurisdiccional. Por último, si la Constitución garantiza a todas las personas igual
protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, tal igual protección comienza
necesariamente por la garantía de acceder a los órganos encargados de la protección
de los derechos. En consecuencia, debe necesariamente entenderse que el artículo 19
número 3 de la Constitución Política asegura a toda persona el derecho a acceder a
los órganos jurisdiccionales.” (destacado nuestro).
6.4 Intervención del letrado.
La Constitución establece una prohibición de impedir, restringir o perturbar la debida intervención del
letrado, si hubiere sido requerida.
56
Este voto fue firmado por los ministros José Luís Cea, Jorge Correa, Hernán Vodanovic, Raúl Bertelsen y Marisol
Peña.
Esto constituye una forma de garantía específica del derecho a la defensa jurídica.
Ella se impone a toda autoridad e individuo, con lo que se constituye en un ejemplo explícito de
aplicación de la Constitución a los particulares.
Por letrado se debe entender por el abogado.
Al decir del profesor Cea, la Constitución no señala quién puede requerir la intervención (2004:146). Lo
anterior abre la puerta a que se pueda defender los derechos de terceros, que pueden estar impedidos de
solicitar la ayuda. Esto se concretiza, por ejemplo, en el recurso de protección, que permite interponerlo
por sí o por cualquiera en su nombre.
Sin embargo, no sería constitucionalmente aceptable que se intervenga en contra de la voluntad del
afectado, si este es capaz y libre en su decisión, por cierto, pues eso atentaría contra la libertad personal.
La titularidad de los derechos, salvo en el caso de las personas incapaces, como los menores, implica el
poder de decidir si se ejercen o no, de aceptar su limitación o conculcación, siempre que esta decisión
sea tomada en forma libre. De ahí que defender los derechos de alguien que no quiere ser defendido,
parece como contradictorio con reconocer a las personas como plenamente titulares de los derechos.
6.5 Personal de las FFAA y de Orden y Seguridad Pública.
Se considera esta una de las situaciones en la cual la Constitución expresamente efectúa una excepción
al régimen general de asistencia letrada que ella contempla pues en este caso este derecho se regula por
las normas propias de las instituciones armadas, de orden y seguridad, es decir el ejercito, la marina, la
fuerza aérea, carabineros e investigaciones. Esto debido a la situación de ser de cuerpos jerarquizados y
disciplinados, lo que justificaría una regulación propia. Pero esta excepción se remite sólo a lo
concerniente a las materias interna, a lo administrativo y disciplinario. De este modo, si un uniformado
tiene un problema de carácter civil, como es en el caso de un contrato de arrendamiento con un tercero,
posee el mismo derecho que el resto de los ciudadanazos a defensa jurídica.
El profesor Cea señala que la referencia hecha a los estatutos de las Fuerzas Armadas, que con
frecuencia constituyen normas de rango reglamentario, implicaría entenderlas como normas legales
(2004:147). Sin embargo, no da razón para ello. La verdad es que en este caso la Constitución misma ha
hecho una excepción al principio general de reserva legal respecto a la regulación de los derechos, al
remitirse a los estatutos de las FFAA.
6.6 Asistencia en la asesoría y defensa.
Para el profesor Cea el término asesoramiento se refiere al consejo o recomendaciones que puede hacer
un abogado (2004: 149).
Sin embargo, la función de asesoramiento en la protección de los derechos va mucho más allá que la
función de un abogado. Así, dentro de este término se debieran entender todas las actividades de
información y educación dirigidas a las personas a fin de que estas puedan conocer sus derechos y
ejercerlos efectivamente.
La Constitución ha impuesto este deber al legislador, con un particular énfasis en las personas que no
poseen los recursos para procurar esa información, asistencia y defensa por sí mismos. Esto constituye,
sin duda, una garantía específica del derecho a la igual protección de los derechos, y de la igualdad
misma, pues reconoce las circunstancias fácticas que hacen imposible a muchas personas el acceder a la
justicia.
Hoy este deber se materializa en el llamado privilegio de pobreza, regulado en los artículos 591 y
siguientes del Código Orgánico de Tribunales. Concretizan también esta garantía las 4 Corporaciones de
Asistencia Judicial existentes, (de la Región Metropolitana, Bío-Bío, Valparaíso y de Tarapacá y
Antofagasta) las que son personas jurídicas de derecho público, que brindan asistencia y defensa
jurídica en materias civiles, penales y laborales.
También concretiza este deber la Defensoría Penal Pública, creada por medio de la Ley nº 19.718,
publicada el 10 de marzo de 2001. Tal como señala su artículo 2 la Defensoría tiene por finalidad
proporcional defensa penal a los imputados o acusados de un crimen, simple delito o falta que sea de
competencia de un juzgado de garantía o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas
Cortes, en su caso, y que carezcan de abogado. Tal defensa es siempre gratuita, salvo que el Servicio
cobre, total parcialmente, lo que se haya prestado a beneficiarios que disponen de recursos para
financiarse por sí mismos.
7. Normas constitucionales con las cuales se relaciona.
Estos preceptos se relacionan con las siguientes normas de la Constitución:
a. Artículo 1, inciso primero (las personas son iguales);

b. Artículo 1, inicio cuarto (deber del Estado de contribuir a crear las condiciones que permiten
a todos y cada uno obtener su mayor desarrollo persona y espiritual posible);
c. Artículo 1, inciso final (igualdad de oportunidades);
d. Artículo 5, (deber del Estado de respetar y promover de los derechos);
e. Artículo 19, nº 2 (igualdad ante la ley).
a. Ley 17.995, del 8 de mayo de 1981, que crea las Corporaciones de Asistencia Judicial;
b. Ley 19.718, que crea la Defensoría Penal Pública.
a. Este derecho no está garantizado por el recurso de protección, salvo en lo relativo a inciso
cuarto, es decir la prohibición de ser juzgado por comisiones especiales y los requerimientos
de un justo y racional procedimiento.
b. Si es susceptible de interponerse un recurso de inaplicabilidad en el caso de una norma legal
que lo infrinja.

Apuntes Clase sobre Proceso Justo y Racional (Art. 19, nº 3, incisos cuarto y quinto).57
Los incisos cuarto y quinto del artículo 19, nº 3 disponen:
Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales sino por el tribunal que señalare la ley y que se
hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos.
La Convención Americana, en su artículo 8, establece las garantías judiciales.
En el párrafo 1 de dicho artículo dispone:
Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
Norma similar existe en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Estos incisos poseen una larga historia constitucional, proviniendo, en términos muy similares, desde la
Constitución de 1833, en cuyo artículo 134 se contenía. Luego fue incorporado al texto de la
Constitución de 1925, en su artículo 12.
El término “investigación” empleado en el inciso quinto fue agregado por la reforma constitucional del
año 1997, por medio de la Ley 19.519, a fin de ajustarlo a los términos del nuevo proceso penal.
A su vez, la reforma constitucional del año 2005, Ley 20.050, precisó que el tribunal debía esta
establecido con “anterioridad al hecho”, resolviendo así una antigua disputa interpretativa relativa a
cuando debía estar establecido el tribunal.
57
Al establecer las garantías del llamado debido proceso la norma constitucional en estudio se convierte en
uno de los más importantes medios para proteger la totalidad del los derechos fundamentales. Sin ellas,
la infracción a los derechos quedaría sin posibilidad de sancionarse. Es por esto que estas garantías
materializan el dicho anglosajón “no rights without remedy”, es decir, que no hay derechos sin
posibilidad de defensa de aquellos.
5. Titularidad.
Este derecho se predica tanto de las personas naturales como de las jurídicas. Esto pues tanto unas como
otras requieren hacer valer sus derechos ante los tribunales y demás instancias decisorias.
6.1 Prohibición de comisiones especiales.
Para Cea estas son “aquellas entidades formadas por un individuo o grupo de individuos que, de facto,
ejercen jurisdicción,” (2004: 152).
La jurisdicción, al tenor del artículo 76 (ex 73) es una facultad exclusiva de los tribunales, entendiéndose
como la facultad de conocer un asunto controvertido, juzgarlo y hacer ejecutar lo fallado.
La Corte Suprema ha definido este término en su sentencia de inaplicabilidad del artículo 116 del
Código Tributario, de fecha 20 de diciembre de 2002:
“Qué del examen de los preceptos transcritos se colige que los Directores Regionales
del Servicio de Impuestos Internos, en las materias a que ellos se refieren, desarrollan
actividades de carácter jurisdiccional-entendida la jurisdicción, bajo una acepción
general, como aquella potestad pública, en virtud de la cual, ciertos órganos del
Estado dirimen conflictos de trascendencia jurídica suscitados entre partes, mediante
decisiones dotadas de los atributos de inmutabilidad y coercibilidad de la cosa
juzgada, constituyendo, por ende, “tribunales especiales” de aquellos a que se alude
en el artículo 5º inciso penúltimo del Código Orgánico de Tribunales; los cuales, pese
a no formar parte del Poder Judicial, administran justicia en ciertas áreas específicas
que le asigna la ley-como las reclamaciones tributarias de los contribuyentes, en el
caso de los Directores de Regiones-ejerciendo una función de naturaleza
jurisdiccional, comprendido en el artículo 73 de la Carta Fundamental” (Citado por
José Luis Cea 2004: 163.) [subrayado nuestro].
6.2 Tribunal establecido por ley con anterioridad al hecho.
La Constitución establece la garantía de la legalidad de los tribunales al decir “el tribunal que señalare la
ley”. De esta forma, no se podría crear un tribunal por medio de una simple norma administrativa, ni
tampoco por medio de legislación delegada, los decretos con fuerza de ley. Esto último en virtud de la
prohibición general de legislación delegada en el caso de las garantías constitucionales impuesta por el
artículo 64 de la Constitución.
Con anterioridad a la reforma constitucional del año 2005 se debatía respecto a cuando debía estar
establecido el tribunal a fin de no convertirse en una “comisión especial” prohibida por la Constitución.
La reforma del 2005 vino a colocar a nivel constitucional lo que ya afirmaba el nuevo Código Procesal
Penal, el cual en su artículo 2, dispone que el tribunal debe estar establecido con anterioridad a la
perpetración del hecho.
Con la reforma constitucional queda claro que el tribunal debe estar constituido en forma previa a la
existencia del hecho. Por constituido significa que las normas sobre composición del tribunal estén
vigentes a la fecha de ese hecho. No debe confundirse lo anterior con que el juez material que va a
estudiar el proceso, la persona física del juez, el cual puede ser nombrado luego de los hechos o
cambiado en medio de proceso.
Así, por ejemplo, el artículo 52 del Código Orgánico de Tribunales dispone que un ministro de la Corte
Suprema, designado por el tribunal, conocerá, entre otras materias, de los delitos de jurisdicción de los
tribunales chilenos, cuando puedan afectar las relaciones internacionales de la República con otro Estado
Tampoco obsta a que se modifique la competencia o aspectos del proceso, tales como los recursos.
Se levanta la pregunta respecto a los árbitros, que son designados por las partes.
Respecto al tribunal debe hacerse hincapié que la garantía no se agota en que esté constituido con
anterioridad al hecho por medio de la ley sino que además, de que debe se un tribunal imparcial,
característica esencial de todo órgano que ejerza jurisdicción. La exigencia de imparcialidad se funda en
el deber del Estado de respetar el derecho a la igualdad de todas las personas, la que se vería infringida
si el órgano decisor se inclinara a favor de una de las partes.
6.3 El Proceso Legal Previo y del Debido Proceso.
a. Respecto al órgano al cual se aplica el deber de establecer el debido proceso.
La exigencia de existir un debido proceso se aplica a todo órgano que ejerza jurisdicción. Para el
profesor Cea por el término “sentencia” debe entenderse por “toda resolución judicial que se dicte en un
procedimiento racional ceñido a un proceso justo” (2004: 157).
Es criticable esta definición, pues al colocar elementos valorativos, tales como el de haber sido dictada
en un proceso justo, hace no aplicable la exigencia a aquellos procesos que no sean justos, cuando en
realidad la Constitución sólo exige que el proceso esté legalmente tramitado.
Respecto a quién se aplica esta obligación ella se impone a todo órgano que ejerza jurisdicción. Para el
profesor Cea esto implica cualquier órgano, trátese o no de un tribunal en un sentido estricto, que tenga
que decidir sobre una persona, su honor o sus bienes. Así él menciona como ejemplos al superintendente
de una entidad fiscalizadora, el superior jerárquico en el caso de una investigación sumaria,
Esta interpretación del alcance de la exigencia del debido proceso ha sido apoyada por la sentencia rol
198 del Tribunal Constitucional, de fecha 4 de enero de 1995 (Cea 2004: 162).
Así, también, la sentencia del Tribunal Constitucional, rol 478, de fecha 8 de agosto del 2006, sobre
recurso de inaplicabilidad en desafuero del senador Girardi, señaló, en su considerando 10º, que:
“Que la citada garantía se extiende, sin limitación alguna, al ejercicio de la

jurisdicción -esto es, el poder-deber de conocer y resolver cualquier conflicto de
carácter jurídico- por cualquier órgano, sin que importe su naturaleza, y se refiere a
sentencia no en un sentido restringido, sino como a toda resolución que decide una
controversia de relevancia jurídica.”58
Por su parte, la Contraloría General de la República, en su Dictamen 065120N10, del 11 de noviembre

de 2010, en respuesta a consulta si en los sumarios administrativos, regidos por el Estatuto
Administrativo, era pertinente que el inculpado pudiera presencia las declaraciones de testigos tomadas
en este, junto a su abogados, el Órgano Contralor señalo que:
En primer lugar, en armonía con el artículo 6° de la Constitución Política de la

República, que consagra el principio de supremacía constitucional, y lo indicado por
los dictámenes N°s. 28.226, de 2007 y 62.188, de 2009, ambos de esta Contraloría
General, las normas de derecho público referidas a derechos, libertades o garantías de
las personas, o que limiten las potestades estatales, deben ser interpretadas
extensivamente, razón por la cual, cabe concluir que en la instrucción de los
procedimientos aludidos rige plenamente la garantía del debido proceso contenida en
el artículo 19 N° 3, inciso quinto, del texto constitucional, que exige al legislador
“establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y
justos”.
En esta materia, por su parte, la Corte Interamericana, en el caso Baena, Ricardo y otros contra Panamá,
de 2 de febrero del 2001, señalo en su considerando número 124, que:
“Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “garantías judiciales” su

aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto “sino [al] conjunto de
requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las
personas entén en condiciones de defenderse adecuadamente sus derechos ante cualquier
tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación o omisión de
los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo, sancionatorio o
jurisdiccional, debe respectar el debido proceso legal” (notas omitidas).
El proceso debe estar definido en la ley. Así lo indica claramente “legalmente tramitado”. Ergo, si una
sentencia se dicta en base a un proceso que fue definido en términos no legales, ello implicaría una
infracción a la garantía constitucional. Este es actualmente el caso del recurso de protección, cuyo
proceso esta definido en un auto acordado, es decir en una norma interna de la Corte Suprema.
58
En el mismo sentido la rol 747, de 31 de agosto 2007, considerando 5º.
b. Respecto al contenido del debido proceso.
La exigencia de un proceso justo y racional equivale a lo que se entiende como debido proceso. Esta es
una noción desarrollada en el derecho anglo sajón denominada “due process”.
Luego de la reforma constitucional del año 1997, por la Ley 19.519, que establece el Ministerio Público,
la exigencia de un proceso justo y racional se amplío a la de una investigación justa y racional.
La jurisprudencia ha señalado algunos de los elementos constitutivos del proceso racional.
El TC en un reciente fallo sobre inaplicabilidad del, rol 481, de 4 de julio del 2006, en su considerando
noveno, definió este concepto, señalando que:
“Del mismo modo, tratadistas extranjeros han señalado que “el derecho al ‘debido
proceso legal’ (due process of law) que en último término, significa el derecho de toda
persona a un proceso justo y equitativo, derecho que encierra dentro de sí un amplio
conjunto de garantías que se traducen en otros tantos derechos del justiciable que, en
esencia, son los siguientes: 1. El derecho a un juez imparcial; 2. El derecho a ser
informado de la acusación formulada; 3. El derecho a la defensa y asistencia del
Letrado; 4. El derecho a un proceso público; 5. El derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas; 6. El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa; y
7. El derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable”. (Francisco
Fernández Segado, El Derecho a la Jurisdicción y las Garantías del Debido Proceso en
el Ordenamiento Constitucional Español, en Revista Ius et Praxis Nº 5, Editorial
Universidad de Talca, 1999, página 90)” [Destacado nuestro].
Luego, en la sentencia Rol 1432-09, del 5 de agosto del 2010, en recurso de inaplicabilidad
señalará que:
“DECIMOSEGUNDO: Que, no obstante lo anterior y entrando al fondo del asunto,

cabe sostener, en primer lugar, que el derecho al recurso forma parte integrante del
derecho al debido proceso. Así se ha señalado, entre otras sentencias, en los roles Nº
376, 389, 478, 481, 821, 934 y 986. De este modo, se ha dicho expresamente que “el
derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la Constitución
asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantías: la publicidad de
los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella por
la parte contraria, el emplazamiento, adecuada defensa y asesoría con abogados, la
producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la evidencia
rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar
las sentencias dictadas por tribunales inferiores…”;” [destacado nuestro].
Así también la Corte Suprema, en su sentencia del 2 de agosto de 1994, señaló:
“Al intentar cumplir un fallo respecto de aquel que tiene la condición jurídica de
tercero ajeno al juicio, se está conculcando el principio formativo del procedimiento
de la bilateralidad de la audiencia y la garantía constitucional del debido proceso”

(Citado por José Luis Cea, 2004: 160, considerando quinto, en Gaceta Jurídica nº 170
(1994).
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia confirmada por la Corte Suprema, de fecha mayo de
1994, señaló:
“No se constituye el proceso sin el previo emplazamiento de aquellos a quienes se

considera partes, con los cuales se traba una indispensable relación vinculatoria en
torno a la que se teje la trama contenciosa” (Citado por José Luis Cea 2004: 160,
considerando 2º y 3º, en Gaceta Jurídica nº 169 (1994) [Destacado nuestro].
La misma Corte, en sentencia de 29 de marzo de 2001, ha dado una definición más completa, al señalar
que el debido proceso posee como elementos:
“el establecimiento de los tribunales en forma permanente por el legislador y con

anterioridad a la iniciación del juicio, el que deberá ser seguido ante un juez
imparcial, dentro de un procedimiento contradictorio, bilateral y con igualdad de
derechos para las partes, en su caso, haciendo posible el ofrecimiento, aceptación y
recepción de los medios de prueba en que aquellas se funda, obteniendo una decisión
por un juzgador imparcial e independiente” (citado por Cea 2004: 162, considerandos
4º y 5º, en Gaceta Jurídica, nº 252 (2001).
La imparcialidad del tribunal es algo que se destaca por el mismo Tribunal Constitucional, el que en su
sentencia rol 46, sobre requerimiento contra Clodomiro Almeida, en su considerando 10º, ha dicho:
“Que este Tribunal está de acuerdo en "que todo juzgamiento debe emanar de un
órgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial, elementos esenciales
del debido proceso que consagra toda la doctrina procesal contemporánea". Es más, a
juicio de este Tribunal, la independencia e imparcialidad del juez no sólo son
componentes de todo proceso justo y racional, sino, además, son elementos
consustanciales al concepto mismo de tal.”.
El Tribunal Constitucional, en su fallo rol 747, de fecha 31 de agosto del 2007, en su considerando 27º,
agregó, en un caso de aplicación de sanciones disciplinaria a una secretaria de juzgado, que:
“De igual modo, no podría ser ni racional ni justo un proceso que se siguiera en contra
de un funcionario si en él se permitiera reprocharle conductas que, por no consistir en el
incumplimiento de deberes del cargo, éste no pudiera razonablemente prever como
obligatorias.” [Destacado nuestro].
También el Tribunal Constitucional ha dicho que la posibilidad de presentar pruebas es consubstancial

del debido proceso. Así, lo dispuso en la sentencia rol 478, de 8 de agosto de 2006, dispuso, en su
considerando vigésimo segundo:
“la recepción y producción de la prueba es connatural al derecho de defensa,

constituyéndose en garantía esencial de un procedimiento racional y justo. Su ausencia
priva a la norma procesal impugnada, de un requisito mínimo para satisfacer el
mandato constitucional”.
6.4 Contenidos Mínimos del debido proceso.
De lo señalado por jurisprudencia anterior y la doctrina, un proceso racional y justo o debido proceso,
contiene, a lo menos, las siguientes exigencias:
a. Notificación de la acusación o demanda y tiempo y medios adecuados de defensa;

b. Tribunal imparcial e independiente;
c. Proceso legal e igual para las partes;
d. Posibilidad de presentar pruebas y de refutar las presentadas en contra;
e. Recursos procesales;
f. Sentencia de acuerdo a la ley, fundada en un proceso previo.
g. Doble instancia.
7. Relaciones con otras normas constitucionales.
a. Artículo 5, inciso segundo, deber del Estado de respetar y promover derechos;

b. Artículo 76, Poder Judicial.
8. Relaciones con normas legales.
a. Código Orgánico de Tribunales;

b. Código Procesal Penal;
c. Código de Procedimiento Civil
El recurso de protección sólo se extiende al inciso cuarto, es decir a la prohibición de comisiones

especiales. Ergo, los otros aspectos del derecho no están cubiertos por ese recurso.

Apuntes Clase sobre Garantías ante Ley Penal y Proceso Penal (Art. 19, nº 3, incisos 6º, 7º y 8º ).59
59
El artículo 19, número 3, incisos 6º, 7º y 8º disponen:
La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.
Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en
ella;
La Convención Americana de Derechos Humanos, en sus artículos 8 y 9, establece las garantías

aplicables al ejercicio del poder punitivo del Estado.
Artículo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no

comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su

elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado
o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare
defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la

comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de
la justicia.
Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable
en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
Los artículos 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos poseen normas similares.
En la Constitución de 1833, en su artículo 133, ya se incorporaba la garantía de la irretroactividad de la

ley penal. En la Constitución de 1925 esta garantía pasó al artículo 11.
La facultad de imponer penas es una de las manifestaciones más importantes del poder del Estado,
siendo necesaria para la defensa y protección de los bienes jurídicos. Pero por su gravedad, por afectar
decisivamente la libertad de las personas, es necesario garantizar que su empleo sirva a los fines del
derecho penal y, al mismo tiempo, respete los demás derechos constitucionales. Es por ello que el orden
constitucional establece una serie de garantías que buscan impedir el abuso de este ius puniendi del
Estado.
5. Titularidad.
Esta garantía se aplica, en principio, sólo a las personas naturales, pues sólo ellas son responsables
penalmente. Sin embargo, la recientemente dictada ley sobre responsabilidad penal de las empresas, la
Ley Nº 20.393, que Establece las Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en los Delitos de
Lavado de Activos, Financiamiento del Terrorismo y Cohecho, publicada el 2 de diciembre del 2009,
levanta la duda sobre si estas podrían exigir también esta garantía.
6.1 Principio de inocencia.
El principio de inocencia posee su origen ya en las primeras declaraciones de derechos. Así, el artículo 9
de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano enunciaba que:
Debiendo presumirse todo hombre inocente mientras no sea declarado culpable, si se

juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su
persona, debe ser severamente reprimido por la ley.
En las constituciones chilenas anteriores a la vigente, como las del 1833 y 1925 no se contemplaba el
principio de inocencia.
La Constitución de 1980 no señala en forma expresa el principio de inocencia. Sin embargo, este fluye
en forma necesaria de los demás preceptos de la Carta, como son la existencia del derecho a la defensa
jurídica establecida en el inciso primero de este artículo y también de la prohibición en causas criminales
de declarar bajo juramento sobre hecho propio dispuesta en el artículo 19, nº 7.
Esta materia es uno de los casos más claros en los cuales las normas de derechos humanos tienen un
efecto complementario de las normas constitucionales, pues el artículo 8, nº 2, de la Convención
Americana establece en forma explícita el principio de inocencia.
Según la doctrina, como lo expresan los profesores Marcelo Duce y Cristián Riego (2002:104), citando
al profesor Julio Maier, en su obra Derecho Procesal Penal (1996) este principio posee tres contenidos:
a. Principio de In dubio Pro Reo. Es decir, que en caso de existir duda por parte del tribunal
respecto a la responsabilidad se debe preferir la absolución.
Este es el principio que recoge nuestro actual sistema penal, al exigir la condena sólo si no hay duda
razonable por parte del tribunal, recogido en el artículo 340 de Código Procesal Penal que expresa:
Artículo 340.- Convicción del tribunal. Nadie podrá ser condenado por delito sino
cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la
convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la
acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable
y penada por la ley.
El tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba producida durante el

juicio oral.
No se podrá condenar a una persona con el solo mérito de su propia declaración.
b. El Onus Probandi o carga de la prueba. Es decir, el principio por el cual quien acusa debe
probar los hechos de la acusación, exonerándose el acusado de tener que probar su inocencia.
En el caso del sistema penal, esto está también recogido en el mismo artículo 340 del C.P.P
antes citado.
c. Trato como inocente. La tercera manifestación del principio de inocencia es que este implica
que el imputado debe ser tratado como una persona inocente y no como culpable anticipado,
lo que se manifiesta en que no deben sus derechos ser restringidos, salvo en los casos en que
sea estrictamente necesario.
El profesor argentino Maier dirá que “repugna al Estado de Derecho, previsto en nuestro estatuto
fundamental, anticipar una pena al imputado durante la persecución penal” (Fuenzalida 2007: 15).
Este principio está también recogido expresamente en el artículo 4 del Código Procesal Penal, que
dispone:
“Artículo 4º. Presunción de inocencia del imputado. Ninguna persona será

considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una
sentencia firme.”
6.2 Prohibición de presunción de responsabilidad penal.
Luego, en el inciso 6º, la Constitución señala que no se podrá presumir de derecho la responsabilidad
penal. Esta norma permite los siguientes comentarios:
a. Permite las presunciones meramente legales, es decir las que admiten prueba en contrario;
b. Se aplica sólo en materia penal, por lo que la ley sí podría establecer presunciones de derecho
en materia civil.
6.3 Principios de tipicidad y legalidad en materia penal.
Los incisos 7º y 8 establecen dos principios fundamentales del derecho penal, cuales son el principio de
no retroactividad de la ley penal y el de tipicidad.
Por el primero se prohíbe el sancionar penalmente a alguien por medio de una ley dictada con
posterioridad a la perpetración del delito. La razón de la disposición es otorgar seguridad jurídica en una
materia tan relevante, permitiendo a las personas saber que conductas están o no prohibidas por el
derecho.
La excepción es el llamado principio pro reo, caso en el cual si la norma posterior establece una sanción
menor, se preferirá esta a la anterior.
El segundo principio, el de tipicidad, consiste en una serie de requisitos para que la aplicación de poder
punitivo del Estado sea acorde a la Carta fundamental. Ellos son:
a. Existencia de ley. Sólo la ley puede establecer delitos y las penas asignadas a ellos. Excluye
esto el empleo del DFL, de acuerdo al artículo 64, y ciertamente, la potestad reglamentaria;
b. Que la conducta esté expresamente descrita en la misma ley. A esto se llama el tipo penal, en
el cual se describen las conductas punibles.
Así, por ejemplo, el artículo 432, del Código Penal dispone:
El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble
ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas,
comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de
hurto.
La exigencia de que la conducta esté expresamente descrita trae como consecuencia la prohibición de la
llamada ley penal en blanco. Es decir, aquellas sanciones penales en las cuales no está suficientemente
descrita la conducta o esta descripción es en extremo genérica.
El profesor Cea, fundado en que en el estudio de la Comisión Ortúzar y el proyecto del Consejo de
Estado se había incluido la exigencia de que la conducta estuviera descrita en forma completa, lo que
luego fue eliminado por la Junta de Gobierno, concluye que, por lo tanto, la Constitución permite la ley
penal en blanco.
De esta manera, para este autor la exigencia de la ley “debe, por lo menos, contener la descripción del
núcleo o concepto esencial de la conducta penal” (2004: 168).
Esta interpretación ha sido apoyada por la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, en su sentencia rol
24, considerando 3º, de fecha 4 de diciembre de 1984, señaló:
“Es evidente que la modificación propuesta (la hecha por la Junta de Gobierno) tuvo
por objeto suprimir la exigencia de que la ley penal se baste en todo aspecto por sí
misma y que, por el contrario, estimo que era suficiente que la ley tipificará en lo
esencial la conducta delictual, lo que podría ser desarrollado o precisado en aspectos
no esenciales, por otra norma emanada de una autoridad distinta de la legislativa”
(Cea, 169). [destacado nuestro].
Y, luego, en su considerando cuarto, señalará:
“De acuerdo a los términos del inciso final del nº 3 del artículo 19, basta, pues, que la
conducta que se sanciona esté claramente descrita en la ley, pero no es necesario que
sea de un modo acabado, perfecto, de tal manera llena, que se baste a sí misma,
incluso en todos sus aspectos no esenciales”. [destacado nuestro].
En la sentencia rol 468, de fecha 9 de noviembre de 2006, en recurso de inaplicabilidad en contra del
artículo 299, nº 3, del Código de Justicia Militar,60 señalo, en su considerando primero que:
“Según una de sus numerosas definiciones, las leyes penales en blanco “son aquellas
leyes que solamente contienen una conminación penal y que respecto del contenido
prohibitivo remiten a leyes, reglamentos e incluso actos administrativos, que se han
promulgado autónomamente en otro tiempo o lugar. De acuerdo con ello hay que
distinguir entre norma sancionatoria y norma complementaria. El tipo de la ley en
blanco sólo se forma con la norma complementaria” (Hans- Heinrich Jescheck:
Tratado de Derecho Penal, Parte General, Volumen primero, Ed. Bosch, Barcelona,
1978, pág. 150).”
Sobre esta misma materia la Corte Interamericana, en el caso Castillo Petruzzi v. Perú (1999) ha
señalado en que
“La Corte entiende que en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar
términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando
pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la
conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos
no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad
en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la
autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad
penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes
fundamentales, como la vida o la libertad. 61.”[subrayado profesor].
6.4 Aplicación de garantías penales en otros ámbitos sancionatorios.
Respecto a la necesidad de que la conducta esté expresamente sancionada en la ley se ha producido

debate respecto a si esta garantía se aplica a todo tipo de sanciones, como por ejemplo a las de carácter
administrativo, o sólo a las de carácter penal. El Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 747, de 31
de agosto de 2006, en su considerando 21º resolvió que:
“En consecuencia, y habiendo la Carta Fundamental establecido algunas de las

garantías de la igualdad en el ejercicio de los derechos en términos generales y otras
sólo para el ámbito penal, es lógico concluir que, al emplear el concepto de “penas”
para consagrar el principio de tipicidad y no el más amplio de “sanciones”, lo hace
deliberadamente y con el objeto de restringir esa precisa garantía a ese ámbito.”
60
Este dispone:
“Será castigado con presidio militar menor en cualquiera de sus grados o con la pérdida del estado militar, el militar:
3º El que sin incurrir en desobediencia o en el delito previsto en el artículo 294, deje de cumplir sus deberes militares.
61
Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros, supra nota 12, párr. 121, y Caso Lori Berenson, supra nota 12, párr. 125.
Asimismo, el Tribunal ha resaltado que las leyes que prevean restricciones “deben utilizar criterios precisos y no conferir una
discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicación”. Cfr. Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 124.
Luego, en su considerando 43º, concluirá que:
“Que, como ya se ha razonado, los principios de legalidad y tipicidad propios del

ámbito penal son garantías máximas destinadas a proteger la libertad personal que no
resultan aplicables sin más en los casos de sanciones disciplinarias destinadas a
mantener un buen servicio a la comunidad. En estos casos, la exigencia de certeza y
previsibilidad es menor, lo que hace constitucionalmente tolerable que el legislador
haya deferido en el juzgador escoger entre un catálogo de sanciones preestablecidas
en la ley. La naturaleza y entidad de las sanciones susceptibles de aplicar, la
complejidad e imprevisibilidad de las conductas funcionarias que pueden afectar el
buen servicio judicial y el valor que cabe atribuir a su mantención así lo
permiten.”[Destacado nuestro].
De esta jurisprudencia se concluiría que la garantía de la tipicidad se aplica sólo dentro del
ámbito penal.
Sin embargo, en una sentencia anterior, la 480, del 27 de julio del 2006, El Tribunal
Constitucional dirá, en su considerando quinto, que:
“De igual modo, el Tribunal reiteró esa doctrina en el fallo Rol Nº 244 cuyos
considerandos 9º y 10º que se reproducen establecieron:
“9º Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución
Política de la República han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo
sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del
Estado;”
10º “Que, entre ellos, es necesario destacar los principios de legalidad y de tipicidad,
los cuales no se identifican, sino que el segundo tiene un contenido propio como modo
de realización del primero. La legalidad se cumple con la previsión de los delitos e
infracciones y de las sanciones en la ley, pero la tipicidad requiere de algo más, que es
la precisa definición de la conducta que la ley considera reprochable, garantizándose
así el principio constitucional de seguridad jurídica y haciendo realidad, junto a la
exigencia de una ley previa, la de una ley cierta;”.”.
Y lo mismo será reiterado en la sentencia Rol 1233, del 13 de enero del 2009, en su
considerando 13.
a. Artículo 19, nº 7 (libertad personal);

b. Artículo 19, nº 26, contenido esencial de los derechos;
a. Código Penal;
b. Código Procesal Penal.
Estas garantías no están incluidas dentro del recurso de protección. Pero si una ley las infringiera si sería
susceptible de recurso de inaplicabilidad.
Apuntes Clase Derecho a la vida privada.62
El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos63, señala:
Artículo 17.
1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su

domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos64, el artículo 11 dispone:
Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su

familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
62
63
Ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972 y publicado en el D.O por DS 326, el 27 de mayo de 1989.
64
El DS 873, del 5 de enero de 1991, publicó la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
3.1 En derecho constitucional comparado.
El artículo de los abogados norteamericanos Charles Warren y Lois Brandeis, “The Right to Privacy”
aparecido en el Harvard Law Review (1890) se considera el inicio del derecho a la vida privada
contemporáneo. Este, en los Estados Unidos, se reconocerá como un derecho de creación judicial.
En el fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en Olmstead v. Estados Unidos (1928) sobre el
uso de grabaciones ilegales en corte, el juez Brandeis, en el voto disidente, señala que:
“La protección garantizada por las Enmiendas es mucho más amplia en su alcance. Quienes
elaboraron nuestra Constitución se propusieron asegurar condiciones de favorables para la
consecución de la felicidad. Ellos reconocieron el significado de la naturaleza espiritual del
hombre, de sus emociones y de su intelecto. Ellos sabían que sólo una parte del dolor, el placer y
las satisfacciones de la vida se encuentran en cosas materiales. Ellos buscaron proteger a los
norteamericanos en sus creencias, sus pensamientos, sus emociones y sus sensaciones. Ellos
confirieron, contra el gobierno, el derecho a no ser molestado (to be let alone), el más
comprehensivo de los derecho y el más apreciado por los hombres civilizados. En orden a
proteger ese derecho, toda intromisión injustificada del Estado del gobierno en la privacidad del
individuo, cualesquiera sen los métodos empleados, debe ser considerada una violación de la
Cuarta Enmienda.” (Zapata, 63)
Luego, en Katz v. Estados Unidos (1967) se reconocerá que la Cuarta Enmienda si incluye la
prohibición de intercepción telefónica.
3.2 Derecho constitucional chileno.
Es una disposición nueva en nuestro derecho constitucional, introducida en el texto original del la
Constitución de 1980. Este artículo 19, nº 4, poseía un segundo inciso, el que fue derogado por la ley de
reforma constitucional del año 2005, ley Nº 20.050.
4. Justificaciones del derecho a la vida privada.
a. Antropológica.
Se puede argumentar que la naturaleza humana, en toda cultura o tiempo, requiere de un espacio interno
que no puede ser violado y sobre el cual hay un control del sujeto, siendo imprescindible para el propio
desarrollo de la persona. El derecho a la vida privada protegería este espacio.
b. Dignidad.
El argumento desde la dignidad hay sido particularmente desarrollado por la jurisprudencia alemana, en
virtud de la preeminencia que ese valor posee en la Ley Fundamental65.
Así, en la sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán sobre caso Microsensus (1969):
“El Estado viola la dignidad humana cuando trata a la persona como mero objeto. Es,
de esta forma, inconsistente con el principio de la dignidad humana exigir a una
persona el registrar y archivar todos los aspectos de su personalidad, aunque tal
esfuerzo sea llevado a cabo anónimamente en la forma de una encuesta estadística. El
Estado no puede tratar a una persona como un objeto sujeto a un inventario de este
tipo. El Estado no tiene el derecho a penetrar la esfera protegida de la privacidad por
medio de un completo registro de los asuntos personales de sus ciudadanos. Debe
dejar al individuo un espacio interior destinado al desarrollo libre y responsable de su
personalidad. Dentro de este espacio, el individuo es su propio dueño. El puede, por lo
tanto, "retirarse a sí mismo, solitario, hasta la total exclusión del mundo exterior, y
gozar del derecho a la soledad" (cita de Josef Wintrich, ex Presidente del Tribunal
Constitucional Federal, escrita en una revista de derecho). El Estado invade este
ámbito cuando, en ciertas circunstancias, efectúa una acción, aunque sea
neutralmente valida, que tiende a inhibir el libre desarrollo de la personalidad, a
causa de la presión psicológica de un acatamiento público general".
Jurisprudencia nacional: STC rol 389, octubre 2003, sobre control de aspectos orgánicos
constitucionales de proyecto de ley que crea la Unidad de Análisis Financiero, en su considerando18°
señala:
“Considera esta Magistratura necesario realzar la relación sustancial, clara y directa, que existe
entre la dignidad de la persona, por una parte, y su proyección inmediata, por otra, circunstancia
que vuelve indispensable cautelar, mediante el respecto y consideración debidas, ese ámbito
65
El Artículo 1 [Protección de la dignidad humana, vinculación del poder estatal a los derechos fundamentales] de la
Ley Fundamental dispone:
(1) La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público.
(2) El pueblo alemán, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda
comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.
(3) Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho
directamente aplicable.
reservado de la vida, en el cual no es lícito penetrar sin el consentimiento del afectado, de un lado, o
por decisión de la autoridad fundada en ley que hubiere sido dictada con sujeción a la Constitución,
de otro.”
c. La Autonomía.
Se puede considerar que la protección de la libertad personal constituye uno de las justificaciones de la
vida privada, pues sin derecho a la vida privada nuestro ámbito de acción se vería necesariamente
reducido.
Jurisprudencia Comparada: Sentencia Tribunal Constitucional Alemán sobre Ley de Censo (1983):
“El derecho del individuo de planificar y efectuar decisiones libremente y sin presión
o influencia de otros se inhibe determinadamente si es que él no puede predecir con
suficiente seguridad que información personal el Estado entregara en un área
determinada de su medio social. Sería incompatible con el derecho a la
autodeterminación informativa si un orden jurídico permitiera una estructura social en
la cual el ciudadano no pudiera estar seguro respecto a quien sabe algo sobre él, que
se sabe sobre él, cuando esa información fue entregada y que provoca esa entrega de
información. Si alguien está inseguro respecto a si información sobre conductas
inusitadas o extrañas está siendo almacenada o archivada o no, en forma permanente
en bancos de datos computacionales, o no sabe si es que será usada o transmitida, él
tratará de no atraer la atención involucrándose en este tipo de conductas. Si es que
supone que el Estado registrará oficialmente su participación en una reunión o una
iniciativa ciudadana y cree que puede resultar un riesgo personal de aquello, la
persona puede abstenerse de ejercer su derecho de asociación (Artículos 8 y 9). Esto
no sólo perjudicaría sus opciones de desarrollo sino que también dañaría el bien
común, por que la autodeterminación es una condición funcional básica de una
comunidad democrática libre, fundada en la capacidad de sus ciudadanos de actuar y
participar."
5. Titularidad.
a. ¿Personas naturales o también las morales?
El profesor Cea afirma que se aplica a personas naturales como jurídicas y morales, como la familia,
pero que “el lenguaje con que deben entenderse incluidos los derechos de las personas jurídicas no es el
honor, honra o intimidad o vida privada. Empero, admitida esta diversidad de términos, nos parece que
esas entidades tienen derecho a la reserva o secreto de sus asuntos, así como a que no se enlode o
mancille su crédito o prestigio en la sociedad.” (2004:177).
Existe precedente en contrario en recurso protección de imprenta contra DICOM, Gaceta Jurídica N°
168, p. 54 (1994). En este caso la Corte Suprema señaló que:
“los hechos que la recurrente estima ilegales y arbitrario, que motivan su accionar, no han
podido privarlo, perturbarlo o amenzarlo en el legítimo ejercicio de la garantía establecida
en el n° 4 del artículo 19 de la Constitución Política, desde que se trata de una persona

jurídica.”
b. ¿Vivos o muertos?
Discusión sobre si tiene sentido proteger la información de carácter privado de una persona muerte.
Sobre esto los siguientes consideraciones:
a. La persona termina con la muerte, por lo que no hay derecho ala vida privada de un muerto.
b. Pero, por otro lado, para los vivos es relevante que una vez muertos, no se de conocimiento a
todos los aspectos de su vida, pues ello, de suceder, puede restringir la libertad de la persona
(viva).
c. Concepto de familia.
[Ver apuntes en sobre artículo 1º para estos efectos].
e. Funcionarios públicos.
Se entiende que hay ciertas personas que poseen un ámbito de protección disminuido en razón de sus
funciones. Este es el caso de los funcionarios públicos, en general, y los uniformados, particularmente.
También las personas privadas de libertar poseen una protección disminuida.
Sin embargo, en todos estos casos los sujetos poseen el derecho, solo que ese derecho debe ser
armonizado con otros bienes constitucionales, como lo son la transparencia, la defensa y seguridad
nacional o el cumplimiento de una pena privativa de libertad.
Sobre los funcionarios, el Consejo de la Transparencia, en el amparo de información C485, del 3 de

febrero del 2010, relativo a petición de los registros de asistencia de médicos de hospitales públicos,
señaló que:
“6) Que debe hacerse presente que los funcionarios públicos, a diferencia de los
empleados o profesionales del sector privado, tienen un ámbito de su vida privada mucho
más restringido, en virtud de que realizan una función pública la que debe ser ejercida
con probidad y transparencia, como lo establecen los arts. 8° de la Constitución y 3° de
la Ley de Transparencia. Así ha sido decidido por este Consejo en decisión A47-09, la
que en su considerando 12° señala que “… además, la supuesta afectación de la honra de
los funcionarios sancionados no puede ser fundamento suficiente para reconocer que la
publicidad de tal expediente sumarial ni del informe en derecho toda vez que las
personas involucradas, en cuanto funcionarios públicos, poseen una esfera de vida
privada más delimitada en virtud precisamente de la función que ejercen, prevaleciendo
en tal caso el interés público en conocer si existieron irregularidades en un órgano de la
Administración del Estado, si dicho órgano tomó las medidas pertinentes para investigar
y sancionar, en su caso, a los responsables y reparar los daños que dichas
irregularidades pudieren haber causado. Confirma lo anterior, el hecho que la Ley N°
19.733, conocida también como la Ley de Prensa, en su artículo 30, establezca como uno
de los requisitos para la procedencia de la exceptio veritatis en el delito de injuria
cometido a través de cualquier medio de comunicación, que la imputación se refiriere a
hechos propios del ejercicio de funciones públicas” (lo destacado es nuestro).”
6.1 Concepto vida privada.
Sobre el contenido propio del derecho a la vida privada es necesario efectuar algunas consideraciones
previas:
a. Concepto normativo de inspiración liberal.

b. Construcción social.
Ejemplos: De lo público a lo privado: la religión

De lo privado a lo público: la familia o la política.
Lo privado como relativo a una cultura determinada, tiempo y lugar.
Jurisprudencia comparada: STC español 15/1989 sobre caso de aborto, señala que “la intimidad cultural
no es una entidad física sino que cultural y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en
nuestra cultura sobre el recato cultural”.
Jurisprudencia nacional: caso Bohme Bascuñan con Clínica Alemana (1992) señala que “teniéndose en
consideración los cánones de la cultura a la cual pertenecemos ciertas partes del cuerpo humano (...) no
deben ni pueden exhibirse a menos que la propia persona lo autorice de modo expreso”, 89 RDJ, n° 3, p.
346.
6.2 Criterios para delimitar concepto.
a. Criterio subjetivo.
José Luis Cea: “conjunto de asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que
el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento
previo” (2004: 178).
Crítica a criterio subjetivo:
i. Problema de certeza jurídica;

ii. Problema de prueba
b. Criterio objetivo o mixto.
Ley 19.628, sobre protección de datos sensibles, en su artículo 2, letra f) señala que son datos sensibles
como aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o
hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen
racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud
físicos o psíquicos y la vida sexual.
Ley 19.733, Sobre Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, en su artículo 30,
señala que se considerarán como pertinentes a la esfera privada de las personas los hechos relativos a su
vida sexual conyugal, familia o domestica, salvo que ellos fueren constitutivos de delito.
7. Privacidad en materia laboral.
En materia laboral se producen números conflictos relativos a la privacidad del trabajador. Al respecto,
el Código del Trabajo, en su artículo 5º expresamente señala que las facultades del empleador tienen
como límite el respecto del derecho de la vida privada y honra del trabajador.
Y los artículos 154 y 154 bis del mismo código disponen la tutela laboral como acción procesal para
proteger este y otros derechos constitucionales del trabajador.
8. Protección datos personales.
La norma legal es la Ley de Protección de Datos, Ley Nº 19.628, de 1999.
Esta ley establece el llamado habeas data. Según el profesor Cea, por este se entiende la facultad de la
persona natural o jurídica, en punto a exigir que se le entreguen los antecedentes que existen sobre ella
en bases de datos, o requerir la modificación o eliminación de tales antecedentes.
Así, el artículo 12 de la ley de protección de datos establece que toda persona tiene derecho a exigir a
quién sea responsable de un banco (de datos), que se dedique en forma pública o privada a tratamiento
de datos personales, información sobre los datos relativos a su persona, su procedencia y destinatario, el
propósito del almacenamiento y la individualización de las personas u organismos a los cuales sus datos
son transmitidos regularmente. Su segundo inciso dispone que en casos de que los datos personales sean
erróneos, inexactos, inequívocos o incompletos, y así se acredite, toda persona tendrá derecho a que se
modifiquen.
9. Normas constitucionales con las que se relaciona el derecho a la vida privada.
a. Se relaciona con el artículo 1º, inciso primero, idea de dignidad;

b. Artículo 19, nº 5, inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada;
c. Artículo 19, nº 12, libertad de expresión;
10. Normas legales aplicables.
Las siguientes normas poseen relación con este derecho:

a. Código Penal, art. 161-A66 y B (protección vida privada),

b. Ley de Prensa, Ley Nº 19.733;
c. Ley 19.970, Creo Sistema Nacional de Registro de ADN, publicada el 6 de octubre de 2004;
d. DS 634, Reglamento de la ley 19.970, sobre Sistema de Registro de ADN, publicado el 25 de
noviembre de 2008.
Artículo 20 de la Constitución, recurso de protección.
Preguntas y temas
¿Cuál es la relación que existe entre libertad personal y derecho a la vida privada?
¿Hay personas que carezcan del derecho a la vida privada?
¿Un niño, por ejemplo?
¿Tiene derecho a la vida privada un muerto?
¿Tiene derecho a la vida privada un organismo público?
¿Por qué se puede decir que lo privado es algo que depende de la cultura?
¿Puede dar ejemplos?
¿Cuál es la crítica que se le hace a los criterios subjetivos relativos al ámbito de lo
privado?
66
Art. 161-A. Se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de 50 a 500 Unidades
Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del
afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter
privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme
o fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o
lugares que no sean de libre acceso al público.
Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos, imágenes y hechos
a que se refiere el inciso anterior.
En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado, se aplicarán a ésta las penas de reclusión menor en
su grado máximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales.
Esta disposición no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de autorización judicial, estén o sean autorizadas
para ejecutar las acciones descritas.
Apuntes Clase Derecho al Honor.67
El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos68, señala:
Artículo 17.
1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su

domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.
Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos69, el artículo 11 dispone:
Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su

familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
67
Borrador. Para uso exclusivo alumnos del curso. No citar ni copiar sin autorización del autor. Apunte redactora con
la colaboración del ayudante de la cátedra Francisco Valdivieso.
68
Ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972 y publicado en el D.O por DS 326, el 27 de mayo de 1989.
69
El DS 873, del 5 de enero de 1991, publicó la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
3. Derecho constitucional chileno.
Es una disposición nueva en nuestro derecho constitucional, introducida en el texto original del la
Constitución de 1980. Este artículo 19, nº 4, poseía un segundo inciso, el que fue derogado por la ley de
reforma constitucional del año 2005, ley Nº 20.050. El contenido de este inciso era el siguiente:
La infracción de este precepto, cometido a través de un medio de comunicación social, y que

consistiere en la imputación de un hecho o acto falso, o que causare injustificadamente daño o
descrédito a la persona o a su familia, será constitutiva de delito y tendrá la sanción que
determine la ley. Con todo, el medio de comunicación social podrá excepcionarse probando ante
el tribunal correspondiente la verdad de la imputación, a menos que ella constituya por sí misma
el delito de injuria a particulares. Además los propietarios, editores, directores y administradores
del medio de comunicación social respectivo será solidariamente responsables de las
indemnizaciones que procedan.
4. Titularidad.
4.1 En el derecho comprado.
La conexión del honor con la idea de dignidad le hace decir al profesor español Pérez Royo que no es
aceptable hablar del honor de las instituciones públicas (2003: 391), ni tampoco en sentido estricto del
honor de las personas jurídicas.
Sí señala y acepta que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español ha considerado que el
prestigio profesional “ha de reputarse incluido en el núcleo protegido y protegido constitucionalmente
del derecho al honor” (STC 223/1992, FJ 3), por lo que no tiene por que haber obstáculo a reconocer el
derecho al honor de las personas jurídicas desde esta perspectiva profesional exclusivamente” (Pérez
Royo 2003: 391).
Respecto al honor de los grupos, el TC español lo ha aceptado, al decir en su STC 214/1991 que:
“La dignidad como rango o categoría de la persona como tal, de la que deriva y en el
que se proyecta el derecho al honor (...) no admite discriminación alguna por razón de
nacimiento, raza o sexo, opiniones o creencias. El odio y el desprecio a todo un pueblo o
a una etnia (...) son incompatibles con el respeto a la dignidad humana (...). Por lo
mismo el derecho al honor de los miembros de un pueblo o etnia en cuanto protege y
expresa el sentimiento de la propia dignidad, resulta, sin duda, lesionado cuando se
ofende y desprecia genéricamente a todo un pueblo o raza, cualquiera que sea “ (Pérez
Royo 2003: 392)
4.2 En Chile.
En esta materia hay varias situaciones, la mayor parte de las cuales no han sido resueltas por la
jurisprudencia en forma clara o que permita establecer una regla jurisprudencial.
a. Personas naturales.
No hay duda respecto a la persona natural como titular de este derecho..
b. La familia.
Se reconoce en la Constitución a la familia como titular del derecho a la honra. El punto es, entonces,
definir qué se entiende por familia ante la Constitución.
[ver apuntes sobre artículo 1º para estos efectos].
c. ¿Personas jurídicas?
Sobre esta materia Bascuñán cita jurisprudencia que excluiría de la titularidad a las personas jurídicas.
Así “la norma constitucional tutela la honra de las personas naturales, no de las personas jurídicas”
(sentencia de la Corte Suprema de 15 de febrero de 2000). Y también la Corte Suprema en su fallo de
10 de julio de 2002, al señalar lo siguiente: “En las personas jurídicas, el equivalente a la honra es el
“crédito o prestigio”, valor que no tiene la jerarquía del “honor u honra” de las personas naturales, por lo
que no queda comprendido en la protección constitucional” (Bascuñan XI: 196).
En materia penal también se afirmado que no se protegería la reputación de las persona jurídicas. Así,
según Pedro Anguita no habría injuria en contra de las personas jurídicas. Pero él también señala que en
el caso de atarse a un colectivo, como el Congreso Nacional, se estaría criticando también a los
miembros de esa agrupación, siguiendo a Etcheberry en esto “caso en el cual no se injuria a la
institución sino determinadamente a sus miembros, aunque no se especifique a nadie en particular”
(2005: 348).
El profesor Garrido Montt concurre, en que sólo las personas naturales pueden ser autoras o víctimas de
los delitos de honor, pues el honor es una manifestación de la dignidad, señalando que solo las personas
naturales son titulares de ella.
d. ¿Personas fallecidas?
En cuanto a los muertos, Anguita es de la postura que tampoco existe en su caso, pues ya no son
personas frente al derecho penal. Señala que el artículo 424 del CP ha causado cierta confusión pues
enumera entre los titulares de la querella por injurias al cónyuge, parientes próximos y al heredero del
difunto. Según él la doctrina mayoritarias ha interpretado esto como que las personas injuriadas en vida
y que no alcanzaron a interponer la querella criminal, sus herederos sí pueden hacerlo (2005: 348).
e. Menores y discapacitados.
¿Puede afectarse el honor de una persona que no puede entender las expresiones que se hacen en su
contra, como es el caso de un niño muy pequeño, a un no nacido, o el de una persona con una
discapacidad mental severa?
Al respecto, señala Etcheberry el caso de la injuria a las personas que no están en situaciones de
comprenderla, tales como menores o personas enajenadas. El dice que se deber rechazar la injuria
contumeliosa (la que afecta el honor subjetivo) pues estas personas no están en la situación de
experimentar la mortificación propia. Sí cabría la ofensa del honor objetivo o reputación en estos casos.
Sobre esto trae luz la sentencia el TC alemán sobre aborto, en el cual se señala que desde el punto de la
dignidad reconocida en la Constitución, “es indiferente si el portador sabe de esa dignidad o no, o si sabe
o no que esta está garantizada por la Constitución. Las potenciales capacidades que, desde un comienzo
se le asignan al ser humano son suficientes para justificar la dignidad humana” (Cea 2004: 106).
Así, si entendemos que el honor protege la dignidad de la persona, una expresión sí afectaría esa
dignidad, aunque ella, por su inmadures o simple ignorancia, no tuviera concepto propio.
5. Ámbito protegido.
El profesor Cea señala que el honor que protege la Constitución es el honor en sentido objetivo. Así
descarta la protección constitucional al honor subjetivo, que él entiende como autoestima, la
consideración, y quizás, hasta el orgullo que cada uno tiene de sí mismo (2004: 180). Silva Bascuñán
concuerda con esta afirmación.
El entiende el sentido objetivo como “buena fama, el crédito, prestigio o reputación de que una persona
goza en el ambiente social, es decir ante el prójimo o ante terceros” (2004: 180). Silva Bascuñán, afirma
coincidentemente que la honra en sentido objetivo “es la estimación favorable que la colectividad tiene
de las cualidades de la persona y de la conducta que ha observado, valor que tiene carácter objetivo,
porque se construye y se expresa fuera de la persona en relación a la cual se refiere”(p.193),
Cea agrega que ella se encuentra íntimamente asociada a la dignidad el individuo.
En la jurisprudencia de recurso de protección se ha señalado que:
“el término honra tiene dos acepciones: a) subjetivo: es el aprecio que cada uno siente
por sí mismo, y b) objetivo: que es la reputación o buena fama que los terceros tienen
de uno, amparando la Constitución el segundo aspecto, pues el primero queda en el
fuero interno del sujeto; en cambio, el objetivo forma parte de la convivencia social y
esta la regula el Derecho, toda vez que constituya (sic) la protección de la dignidad del
ser humano” (citado por Cea, 184, sentencia caso Martorell, de la Corte de Apelaciones
de Santiago, 31 de mayo de 1993).
La Corte de Apelaciones de Santiago, en el recuso de protección Cuevas Arriagada con TVN, sentencia
del 30 de septiembre de 2003 (confirmada por la Corte Suprema sin declaración) en su considerando 5º
dirá:
4º.- Que el derecho al honor está en íntima relación con el concepto de verdad. Tanto
es así que el art. 19 Nº 4 de nuestra Carta Fundamental distingue en su inciso 2º si el
hecho o el acto que produjo el descrédito o deshonra del afectado era verdadero o
falso, admitiendo la excepción de verdad por parte del presunto violador, si éste fuere
un medio de comunicación social. Una persona puede tener a honor algún rasgo de su
personalidad que desee conservar o resaltar porque lo estima valioso, de manera que
si se desvirtúa ese rasgo con falsedades, puede sentir afectado ese honor. En cambio,
si se dice de alguna persona la verdad de lo que realmente es, no es posible que ella
sienta afectado su honor, sin perjuicio que la ley pueda entregarle acciones penales en
caso de injuria. 70
El profesor Francisco Grisolía (2004: 89) señala que el honor se vincula a tres conceptos:
a. El sentimiento de la propia dignidad.

b. La estima o buena opinión que los demás tienen de nosotros
c. El poder que tiene una buena reputación de procurar ciertas ventajas materiales.
Sobre esta aseveración dos comentarios. Primero que no parece ajustado señalar que la honra se vincula
con el “sentimiento” de la dignidad, pues como se vio antes esta es una característica de las personas
independiente de su conciencia. Por lo tanto parece más apropiado, como ha señalado la doctrina y
jurisprudencia, que ser funda o relaciona con la dignidad como algo objetivo.
Segundo, sobre los últimos conceptos, ellos pueden ser comprendidos como uno sólo, pues la reputación
posee un indudable valor económico.
a. Respeto a dignidad personal.
Este es un criterio objetivo pero dependiendo de contexto cultural.
Grisolía señala que hoy para la mayoría de la doctrina el “honor es una concreción de la dignidad
personal, y que por consiguiente es atribuible a todas las personas” (2004: 91). También el penalista
Garrido Montt concurre en esto (2002: 193).
Esto refleja el cambio en la imagen de las personas propias de una sociedad democrática, tal cual lo
señala el filósofo Charles Taylor.
Sin embargo, no puede entenderse como “sentimiento” lo cual lo subjetivizaría, sino como un concepto
objetivo (normativo por lo tanto). Pero, la forma en que se afecte la dignidad humana, por cierto que
depende de la cultura.
El fundar el honor en la dignidad hace que se descarte una concepción fáctica de este, no siendo algo
“que se tiene (concepto objetivo) o que se siente (concepto subjetivo)” (Grisolía 2004: 92).
Al respecto el Tribunal Constitucional español, ha dicho, en su STC 124/1991, FJ 1º, que de la dignidad
“deriva sin duda el derecho al honor y otros derechos reconocidos en el artículo 18 CE”71. De esta
70
Sobre ese caso ver comentario en Pedro Anguita, “Jurisprudencia Constitucional sobre el Derecho a la Propia
Imagen y a la Vida Privada en Chile (1981-2004)” en Felipe González, editor, Libertad de Expresión en Chile, Universidad
Diego Portales (2006), pp. 473-479.
71
El artículo 18 de la Constitución española de 1978 dispone que:
Artículo 18.
1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
vinculación con la dignidad humana, y al igual que otros derechos de la personalidad, se deduce que el
honor posee una naturaleza “irrenunciable, inalterable imprescriptible” de acuerdo al tenor del artículo
1º de española sobre protección civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar, Ley
Orgánica 1/1982.
Si el honor se conecta indisolublemente con la dignidad, siendo una concreción de la misma, esto
significa a que es “igual para todas las personas” (Garrido Montt 2002: 194) en razón del principio de
igualdad contenido en la Constitución.
Para Garrido Montt, la noción interna del honor fundado en la dignidad se entiende como “La noción
que posee todo individuo de su propia dignidad, del sentimiento de su valía en relación con sus
semejantes. Esta conformada por aquella consideración que los demás habitantes y el Estado mismo le
deben por la sola circunstancia de ser persona. La deshonra se mide por lo que socialmente se tiene por
valioso o disvalioso.” (subrayado profesor, 2002: 195).
Sobre la conexión entre honra y dignidad valga la afirmación que hace el Tribunal Constitucional
chileno en la causa Rol 943, y también en la Rol 1185, del 16 de abril del 2009, en la señaló que
SÉPTIMO: Que también en la aludida sentencia esta Magistratura reflexionó extensamente

sobre la naturaleza del derecho a la honra, contemplado en el Nº 4 del artículo 19 de la
Carta Fundamental, concluyendo que el derecho a la honra, cuyo respeto y protección la
Constitución asegura a todas las personas, alude a la “reputación”, al “prestigio” o el
“buen nombre” de todas las personas, como ordinariamente se entienden estos términos,
más que al sentimiento íntimo del propio valer o a la dignidad especial o gloria alcanzada
por algunos. Por su naturaleza es, así, un derecho que emana directamente de la dignidad
con que nace la persona humana, un derecho personalísimo que forma parte del acervo
moral o espiritual de todo hombre y mujer, que no puede ser negado o desconocido por
tratarse de un derecho esencial propio de la naturaleza humana.
En suma, se concluyó que se trata de un derecho de carácter personalísimo que es expresión

de la dignidad humana consagrada en el artículo 1º de la Constitución, que se vincula,
también, con el derecho a la integridad psíquica de la persona, asegurado por el Nº1 de su
artículo 19, pues las consecuencias de su desconocimiento, atropello o violación, si bien
pueden significar, en ocasiones, una pérdida o menoscabo de carácter patrimonial más o
menos concreto (si se pone en duda o desconoce la honradez de un comerciante o de un
banquero, por ejemplo), la generalidad de las veces acarrea más que nada una
mortificación de carácter psíquico, un dolor espiritual, un menoscabo moral carente de
significación económica mensurable objetivamente, que, en concepto del que lo padece, no
podría ser reemplazada o compensada con una suma de dinero, tratándose, en definitiva, de
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución
judicial, salvo en caso de flagrante delito.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución
judicial.
4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el
pleno ejercicio de sus derechos.
un bien espiritual, no obstante tener en ocasiones también un valor económico;[destacado

nuestro].
b. Valoración externa o fama.
Alfredo Etcheberry señala que en el sentido objetivo el honor se identifica con la reputación, “lo que las
demás personas piensan de una persona determinada” (1998: 153). Comparte lo anterior el profesor
Garrido Montt (2002: 195).
La justificación que da Etcheverry para considerar esto un bien jurídicamente protegido es “por la
satisfacción enteramente justa que se experimenta al saberse honrado por los demás, como por las
ventajas de otro orden, incluso patrimoniales que van unidas a una buena fama” (1998: 153).
Se puede criticar esta justificación. Así:
a. El derecho no puede proteger una mera “satisfacción”, ni menos hacerla el fundamento de

una norma penal que restringe otro derecho constitucional, como es la libertad de expresión.
b. Las ventajas que traer la buena fama sólo podrían estar fundadas en la verdad.
Según Grisolía, en el ordenamiento chileno en el delito de injurias se ha optado por un concepto

normativo, que es independiente del comportamiento de la persona. Así para este autor “el bien jurídico
es el honor en sentido abstracto, inherente a la persona como tal e independiente de su comportamiento
concreto en el sentido de si es o no acreedor al respeto de su dignidad en una determinada medida o
extensión” (2004: 97).
En cambio, “en el caso de la calumnia, en la cual procede la exceptio veritatis, el concepto de honor es
factico-mixto, en la medida que el honor protegido depende del comportamiento del sujeto ya que la
verdad se puede probar. Aquí se protege el honor que realmente se posee.” (2004: 97).
Grisolía estime que debiera haber un concepto unitario de honor, tanto para las injurias como para la
calumnia. Citando Manuel Jaen “Un concepto de honor en el sentido de la pretensión de respeto que es
consustancial con la dignidad humana y que se puede ver disminuido como consecuencia de los propios
actos de la persona” (2004: 97).
El honor, entonces, se trataría “de un concepto normativo con una base fáctica de la que no se puede
prescindir” (98).
7. Constitucionalidad de normas penales.
En Chile la regulación penal está establecida en los artículos 412, calumnia y 416, injuria, del CP. El
Código excluye los delitos cometidos por medios de comunicación, en virtud del artículo 137, que
dispone que los delitos relativos a la libertad de emitir opiniones por la prensa se sancionarán de acuerdo
por la ley respectiva (dice ley de imprenta). Sin embargo, por el reenvío del mismo artículo 29 de la Ley
de Prensa, estos delitos se sancionan de acuerdo a las normas del CP.
Sobre el uso de normas penales para sancionar abusos de la libertad de expresión es útil citar lo que ha
señalado la Corte Interamericana, en el caso Kimel v. Argentina (2008):
76. La Corte ha señalado que el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo
para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita 72. La tipificación
amplia de delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de
intervención mínima y de ultima ratio del derecho penal. En una sociedad democrática
el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los
bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en
peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado.
77. Tomando en cuenta las consideraciones formuladas hasta ahora sobre la
protección debida de la libertad de expresión, la razonable conciliación de las
exigencias de tutela de aquel derecho, por una parte, y de la honra por la otra, y el
principio de mínima intervención penal característico de una sociedad democrática, el
empleo de la vía penal debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurídicos
fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos bienes, y
guarden relación con la magnitud del daño inferido. La tipificación penal de una
conducta debe ser clara y precisa, como lo ha determinado la jurisprudencia de este
Tribunal en el examen del artículo 9 de la Convención Americana.
78. La Corte no estima contraria a la Convención cualquier medida penal a
propósito de la expresión de informaciones u opiniones, pero esta posibilidad se debe
analizar con especial cautela, ponderando al respecto la extrema gravedad de la
conducta desplegada por el emisor de aquéllas, el dolo con que actuó, las
características del daño injustamente causado y otros datos que pongan de manifiesto
la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas
penales. En todo momento la carga de la prueba debe recaer en quien formula la
acusación.
8. Normas constitucionales con las que se relaciona.
d. Se relaciona con el artículo 1º, inciso primero, idea de dignidad;

e. Artículo 19, nº 12, libertad de expresión;
9. Normas legales aplicables.
Las siguientes normas poseen importancia:
e. Código Penal, delitos de injuria y calumnia, artículos 41673 y 41274 CP, respectivamente.
72
Cfr. Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 104, y Caso Palamara Iribarne, supra nota 12, párr. 79.
73
Art. 416. Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra
persona.
f. Ley de Prensa, Ley Nº 19.733;
Artículo 20 de la Constitución, recurso de protección.
Preguntas y temas
¿Hay personas que carezcan del derecho al honor?

¿Un niño, por ejemplo?
¿Tiene derecho al honor un muerto?
¿Tiene derecho al honor un organismo público?
¿Hay alguna relación entre libertad personal y derecho al honor?
¿Si una persona ha sido condenada por un delito grave, como violación, posee una
protección de su honor?
¿Qué se entiende como el honor en sentido subjetivo?
¿Está protegido por el ordenamiento el honor en sentido subjetivo?
¿Hay personas que merezcan un menor respeto a su honor?
¿Qué es la reputación?
¿Posee algún valor económico?
Apuntes Clase Derecho a la Inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada (Artículo
19, nº 5).75
El artículo 19, nº 5, dispone:
La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y
las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas
determinados por la ley.
El artículo 17 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos dispone:
74
Art. 412. Es calumnia la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de
oficio.
75
1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.
A su vez, el numeral 2 del artículo 11 de la Convención Americana señala que nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
La norma viene desde la Constitución de 1833, en sus artículos 146 y 147, luego a la Constitución de
1925, la cual en su artículo 10, nº 12, señalaba que se garantizaba: la inviolabilidad del hogar. La casa
de toda persona que habita el territorio chileno, sólo puede ser allanada por motivo especial determinado
por la ley, y en virtud de orden de autoridad competente.
4. Justificaciones.
Este derecho es históricamente anterior al desarrollo del concepto de vida privada. Sin embargo, está
estrechamente relacionado con aquél, siendo hoy en día una manifestación o concretización de aquél en
los ámbitos del hogar y de las comunicaciones.
El Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 389, del 28 de octubre del 2003, sobre control de la ley
que crea la Unidad de Análisis Financiero, señaló:
“Nuevamente, estima esta Magistratura oportuno destacar el ligamen que existe entre
la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial, pues la inviolabilidad
de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e
inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que
tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos
aspectos de la convivencia” [subrayado profesor].
Así también la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Escué Zapata vs. Colombia,
Sentencia del 4 de julio de 2007, resolvió que:
95. La protección de la vida privada, la vida familiar y el domicilio de injerencias

arbitrarias o abusivas implica el reconocimiento de que existe un ámbito personal que
debe estar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por
parte de terceros o de la autoridad pública. En este sentido, el domicilio y la vida
privada y la familiar se encuentran intrínsecamente ligados, ya que el domicilio se
convierte en un espacio en el cual se puede desarrollar libremente la vida privada76
76
Cfr. Caso de las Masacres de Ituango. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 14, párrs. 193 y 194.
5. Titularidad.
Según el profesor Cea este derecho lo poseen tanto las personas naturales como también por las
jurídicas, ya que “estas últimas deben gozar, igualmente, de respeto en su sigilo o confidencialidad en
sus múltiples aspectos” (2004: 194).
Respecto a la inviolabilidad del hogar parece discutible que puedan afirmar que las personas jurídicas
poseen “hogar”, pues este es un término que se asocia a la persona natural y su familia y que no debe ser
confundido con el domicilio, que sí lo poseen, necesariamente, las personas jurídicas. La protección del
espacio físico necesario de las personas jurídicas parece más coherente constitucionalmente realizarla
por medio de las facultades propias del derecho de propiedad.
En el caso de las comunicaciones privadas sí se puede afirmar una titularidad amplia, que abarque tanto
persona naturales como jurídicas, pues tanto la naturaleza del derecho como de las personas lo permiten
y requieren.
6. Contenido
6.1 Inviolabilidad del hogar.
Según Cea, fundándose en la “historia fidedigna” el término hogar debe ser entendido en su sentido más
omnicomprensivo, es decir, no sólo como la residencia, casa o domicilio, sino que también como “todo
recinto o propiedad privada, incluyendo en él, por ejemplo, una casa de veraneo; la fabrica del afectado;
un predio agrícola en el que trabaja, aunque no sea su propiedad; la oficina de un profesional, el taller de
un artista.” (2004: 195)
En el caso de un automóvil, y siguiendo Cea la “historia fidedigna” concluye que sí estaría

comprendido.
Si bien parece adecuado darle un sentido amplio al término hogar, no reducido a la casa-domicilio, no lo
es el extenderlo a espacios físicos que por su naturaleza normalmente no se prestan, ni habría la
expectativa de que así fuera, para el desarrollo de actividades de carácter privado. Tal es el caso de una
propiedad agrícola en su totalidad o una fabrica o instalación productiva completa. Puede que dentro de
estos espacios existan lugares, como una oficina particular, que pudieran entenderse como un “hogar”
pero no parece razonable aplicarlo a toda la propiedad o instalación.
6.2 Las comunicaciones privadas y su intercepción.
El profesor Cea estima que la inviolabilidad rige para todas forma de comunicación privada, “es decir la
transmisión de señales escritas, visuales o audiovisuales, hecha mediante un código común al emisor y
al receptor y destinada sólo al conocimiento de ambos y no de público ni de terceros más circunscritos”
(2004: 195).
Así, comunicación privada es aquella que reúne dos características copulativas:
a. Va dirigida a una audiencia determinada o determinable;

b. Existe una expectativa de que sólo será conocida por esa audiencia.
6.3 Normas sobre intercepción.
El artículo 24 de la Ley 20.000, sobre tráfico de estupefacientes, autoriza el uso de la intercepción de las
comunicaciones telefónicas, retención o incautación de correspondencia, obtención de copias de ellas.
A su vez, en el caso de conductas terroristas, se podrá autorizar por el juez de garantía que se intercepte,
registre, abra las comunicaciones telefónicas e informáticas y la correspondencia del imputado de tales
conductas (art, 14 de la ley 18.314).
La ley 19.927, sobre delitos de pornografía infantil, modifica los Código Penal y de Procedimiento
Penal, en sus artículos nuevos 369 ter y 113 ter, respectivamente, autorizan la intercepción de
telecomunicaciones
El año 2005 se dictó el reglamento sobre intercepción y grabación de las comunicaciones telefónicas y
de otras formas de comunicación, DS 142, de Ministerio de Transporte, publicado el 22 de septiembre.
6.3 El allanamiento.
La Constitución ha mandado que sea el legislador el que determine los casos y la forma de los
allanamientos.
Así el Código de Procedimiento Penal, en su artículo 156, definía el allanamiento como la entrada o
registro en cualquier edificio o lugar cerrado, sea público o particular, por orden judicial, a raíz de haber
indicio de encontrarse allí el inculpado o procesado, o bien, con el objeto de descubrir o comprobar del
delito.
Hoy, la entrada y registro en lugares cerrados está regulada en el Código Procesal Penal, en sus artículos
204, 205 y 206.
Así:
Artículo 204.- Entrada y registro en lugares de libre acceso público. Carabineros de Chile y la Policía
de Investigaciones podrán efectuar el registro de lugares y recintos de libre acceso público, en búsqueda
del imputado contra el cual se hubiere librado orden de detención, o de rastros o huellas del hecho
investigado o medios que pudieren servir a la comprobación del mismo.
Artículo 205.- Entrada y registro en lugares cerrados. Cuando se presumiere que el imputado, o medios
de comprobación del hecho que se investigare, se encontrare en un determinado edificio o lugar
cerrado, se podrá entrar al mismo y proceder al registro, siempre que su propietario o encargado
consintiere expresamente en la práctica de la diligencia.
En este caso, el funcionario que practicare el registro deberá individualizarse y cuidará que la
diligencia se realizare causando el menor daño y las menores molestias posibles a los ocupantes.
Asimismo, entregará al propietario o encargado un certificado que acredite el hecho del registro, la
individualización de los funcionarios que lo hubieren practicado y de aquél que lo hubiere ordenado.
Si, por el contrario, el propietario o el encargado del edificio o lugar no permitiere la entrada y registro,
la policía adoptará las medidas tendientes a evitar la posible fuga del imputado y el fiscal solicitará al
juez la autorización para proceder a la diligencia. En todo caso, el fiscal hará saber al juez las razones
que el propietario o encargado hubiere invocado para negar la entrada y registro.
Artículo 206.- Entrada y registro en lugares cerrados sin autorización judicial (casos de delito flagrante).
La policía podrá entrar en un lugar cerrado y registrarlo, sin el consentimiento expreso de su propietario
o encargado ni autorización judicial previa, cuando las llamadas de auxilio de personas que se
encontraren en el interior u otros signos evidentes indicaren que en el recinto se está cometiendo un
delito.
También la Ley Antiterrorista, Ley 18.314, en su artículo 13, permite, en casos graves y urgentes, y por
breve tiempo, abrir documentos o efectuar allanamientos sin orden judicial.
7. Relación con otras normas constitucionales.
f. Se relaciona con el artículo 1º, inciso primero, idea de dignidad;

g. Artículo 19, nº 4, vida privada;
h. Artículo 19, nº 12, libertad de expresión;
a. Código Penal, artículos 161-A y B.

b. Código Procedimiento Penal, art. 256;
c. Código Procesal Penal, artículos 204, 205, 206;
d. Ley 19.974, sobre sistema de Inteligencia del Estado;
e. Ley 18.314, ley antiterrorista;
f. Ley 19.9927, contra pornografía infantil.
9. Garantías constitucionales.
Recurso de protección contenido en el artículo 20 de la Constitución.
Apuntes Clase sobre Libertad de Conciencia y Culto (Art. 19, nº 6).77
77
El artículo 19, número 6 dispone:
La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos

los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.
Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las
condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas.
Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los derechos
que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los
templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarán
exentos de toda clase de contribuciones.
El artículo 12 de la Convención Americana dispone:
Artículo 12. Libertad de Conciencia y de Religión.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica
la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias,
así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o
colectivamente, tanto en público como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de
conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente
a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el
orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la
educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
A su vez, el Artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos una posee una norma
muy similar.
En las constituciones previas a la Constitución de 1925, se definía a Chile como un estado confesional.
Así se declaraba que “La Religión de la República de Chile es Católica, Apostólica y Romana.” esto en
los artículos 1º de la Constitución de 1812 (salvo que en esa ultima se omitían lo de “romana”); Título II
de la de 1818; artículo 10 de la de 1822 y 1823, y 3 de la de 1828. En la de 1833 era el 5º. Junto con ello
se agregaba “con la exclusión del ejercicio público de cualquier otra”.
Luego, por una ley interpretativa de 1865, se permitió que aquellos que no eran católicos realizaran su
culto en recintos privados y a fundar y mantener escuelas privadas.
La libertad de cultos se introduce en la Constitución de 1925. Junto con ello se separa el Estado de la
Iglesia Católica.
La Constitución de 1925, poseía, en su artículo 10, nº 2, una norma que la actual Constitución mantuvo
prácticamente en los mismos términos, con los limitados cambios que se explican más adelante.
4. Tipos de relación entre religión y Estado.
El profesor Humberto Nogueira (2006:7) distingue diversas formas de Estado en relación a la religión.
Así:
a. Estado confesional, tal como Chile hasta 1925. Este Estado lo subdivide en:
i. Estado confesional autoritario, como lo es Irán o Arabia Saudita hoy;

ii. Estado confesional tolerante, como lo es hoy el Reino Unido (oficialmente anglicano),
Suecia (luterano) o Dinamarca.
b. Estado aconfesional.
c. Estado laico. Que se puede a su vez subdividir en:
i. Laico tolerante, como Francia hoy;

ii. Laico autoritario, México hasta hace poco, los estados comunitas.
5. Justificación e importancia de la libertad.
Este artículo posee un rico y fundamental contenido valórico. Por un lado reconoce la existencia propia
de la conciencia y su inherente libertad, indisolublemente relacionada con la dignidad humana
reconocida en el artículo 1º de la Constitución.
Ella es consustancial a la existencia humana. Somos ser pensantes y que tenemos una idea de nosotros
mismo y de que lo que es bueno o malo. Poseemos un juicio moral. Negarla es negar la calidad de ser
humano.
Pero el ser humano no sólo piensa, es consiente, sino que también vive en el mundo, posee sentidos, se
relaciona con el mundo, los objetos y los otros seres humanos. Requiere expresar, comunicar sus ideas,
sentimientos, expresiones.
Ella se materializa, expresa, en la libertad de creencias. Las creencias a su vez, habitualmente se

concretizan en formas y rituales, en un culto.
Este derecho se justifica por que protege, al reconocerlos, estos aspectos de la existencia humana que
son tan relevantes. Y los protege por que ellos han sido, históricamente, desconocidos y negados. La
libertad de cultos es fruto de una historia de persecución y discriminación en base a estas razones. De
ahí la necesidad de su garantía.
6. Titularidad.
Respecto a la libertad de conciencia ello es sólo predicable de las personas naturales. Sólo el ser humano
posee conciencia, no las instituciones ni los grupos.
Pero en cuanto a la expresión de una creencia, a la manifestación de un culto, este es un derecho que
ciertamente, y es lo habitual, que se realiza en grupo y por los grupos. De esta forma son titulares de ella
todas las personas, cuenten o no con personalidad jurídica78.
Junto con ello la Constitución, en este caso, expresamente señala otros titulares, tales como las
confesiones e instituciones religiosas y las iglesias.
El Comité de Derechos Humanos, en su comentario nº 22 ha señalado que en el caso de las perdonas

sujetas a regimenes legítimos de restricción, como el caso de los prisioneros, conservan en plenitud su
derecho las creencias y manifestarlos, en la medida que sean compatibles con esas restricciones,
8. Libertad de conciencia.
8.1. Contenido y concepto.
Respecto a esta desde el punto de vista jurídico ella habitualmente no es regulable mientras no se
manifieste o se afecte. Así cuando se exige algo que va en directa contradicción con ella, se podrá
interponer la llamada objeción de conciencia. Este es el caso del servicio militar cuando personas con
fuertes convicciones religiosas o filosóficas se niegan a prestarlo. En algunos países se reconoce esto y
se les da la opción de hacer un servicio alternativo.
9. La manifestación de las creencias y ejercicio de un culto.
El profesor Cea señala que las creencias se refieren a la fe, al credo que la persona tiene sobre la
divinidad, agregando que de esa forma nos situamos en el terreno que se caracteriza por la existencia de
una adhesión, intima o sincera, a los principios de la fe en Dios (2004: 207).
Esta definición es criticable pues parece reducir las creencias protegidas constitucionalmente sólo a
aquellas que se refieran a la creencia en un Dios.
78
Así lo sostuvo la Corte de Apelaciones de Santiago, en su sentencia del 12 de marzo de 1984, citada por Cea, p. 216.
Respecto al ejercicio de un culto el profesor Cea define al culto como “el conjunto de actos, ceremonias
y ritos con que la persona humana tributa homenaje reverente a Dios o los bienaventurados” (2004: 208)
La definición es nuevamente criticable por la misma razón que la anterior. Ella excluye todos los cultos
que son politeístas o las creencias en los espíritus, por ejemplo.
Al respecto, el derecho internacional de los derechos humanos protege las creencias, sean o no
religiosas. Y esas ultimas, por cierto, que son más amplias que las en un Dios, como es el caso, por
ejemplo, del budismo, donde no se cree en un Dios, o del hinduismo, donde hay cientos. También en no
creer está amparado. La libertad de manifestar creencias implica también la libertad de no hacerlo, de no
ser obligado a ello.
Así lo ha declarado, por lo demás, el Comité de Derechos Humanos79, en su comentario nº 22, al decir
que el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos protege creencias teístas, no-
teístas y ateas, así como el derecho a no profesar una religión o creencia.
Determina que los términos “religión” y “creencias” deben ser construidos en forma amplia, señalando
que el artículo 18 no se limita en su aplicación a las religiones tradicionales o a religiones o creencias
con características institucionales o prácticas análogas a las de las religiones tradicionales.
Señala también que la libertad de manifestar la religión o creencias en culto, observancia, práctica o
enseñanza incluye un espectro amplio de actos. Precisa que el concepto de culto se extiende a actos
rituales y ceremoniales que expresan directamente las creencias, así como distintas prácticas
constitutivas de esos actos, incluyendo la construcción de lugares de culto, el uso de formulas rituales y
objetos, la exhibición de símbolos, y la observancia de días festivos y de descanso. Agrega que la
observancia y práctica de una religión o creencia puede incluir no sólo actos ceremoniales sino que
también costumbres tales como la observancia de normas sobre consumo de alimentos, el llevar ropas o
cubre cabezas específicos, participar en rituales asociados con ciertas etapas de la vida, y el empleo de
ciertos lenguajes tradicionalmente usado por un grupo.
Adicionalmente, la práctica y enseñanza de una religión o creencia incluye actos integrales al manejo de
un grupo religioso de sus propios asuntos, tales como la libertad de elegir sus propias autoridades,
sacerdotes y maestros, la libertad de establecer seminarios o escuelas religiosas y la libertad de preparar
o distribuir textos religiosos o publicaciones.
10. Limitaciones.
Al respecto, el Comité de Derechos Humanos, en su cometario general nº 22, ha señalado que la

libertad de no sufrir coerción para adoptar o no adoptar una religión o creencia y la libertad de los padres
y apoderados de asegurar la educación religiosa y moral no pueden ser restringidas.
79
El Comité de Derechos Humanos es el órgano creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos para
su aplicación y de recibir los informes de los Estados respecto a su cumplimiento y de denuncias de particulares en los casos
que los Estados hayan aceptado el Primer Protocolo opcional.
Por su parte, la Constitución señala que estas libertades están sujetas a los límites impuestos por la
moral, las buenas costumbres y el orden público.
El profesor Cea señala que estos son conceptos abiertos o principios indeterminados.
a. Moral y buenas costumbres.
Por su parte, el profesor Jorge Prech señala que la moral en este caso debe entenderse como moral
pública, es decir “el conjunto de reglas de conducta admitidas en una época o por un grupo humano
determinado” (2006: 64). Según él este tipo de moral implica un concepto sociológico, citado al profesor
Antonio Vodanovic en su obra Tratado de Derecho Civil, el que dice que es el “conjunto de nociones y
sentimientos que relativamente al orden moral, tiene un pueblo en un momento histórico dado. Es el
modo que tiene un pueblo, en un cierto momento histórico, de sentir y distinguir el bien y el mal, lo
honesto y lo deshonesto, lo justo y lo injusto.”.80
En cuanto a las “buenas costumbres” el profesor Prech expone que ellas estarían referidas a la moralidad
pública en materia sexual (2006: 64). Esto por que no que se podrían identificar con la pura moralidad
pues eso sería una redundancia al ya señalar la Constitución la “moral y buenas costumbres”.
Señala el profesor Prech que ambas no deben identificarse con la moral que deviene del orden jurídico,
la que se desprende de los textos legales, sino que una de orden sociológico.
Respeto a la moral, el Tribunal Constitucional español, en su STC 62/82 de 15 de octubre, ha dicho que
“La moral pública es susceptible de concreciones diferentes según distintas épocas y países, por lo que
no es algo inmutable desde una perspectiva social”.
El Comité de Derechos Humanos, en su comentario nº 22 ha señalado que el concepto de moral se

deriva de muchas tradiciones sociales, filosóficas y religiosas, por consiguiente, las limitaciones
impuestas a la libertad de manifestar las creencias o la religión con el fin de proteger la moral deben
basarse en principios que no se deriven exclusivamente de una sola tradición
b. Orden público.
Según el profesor Prech, este concepto ha sido entendido por la jurisprudencia chilena de la siguiente
manera:
“aun cuando el concepto jurídico de orden público no aparece precisado en nuestra

legislación que con tanta frecuencia se remite a él, es lo cierto que a través de la casuística
de su alcance legal y de los comentarios de los tratadistas, es posible desprender que por tal
concepto debe entenderse la situación de normalidad y armonía existente entre todos los
elementos del Estado, conseguida gracias al respeto cabal de su legislación, y en especial de
los derechos esenciales de los ciudadanos, situación dentro de la cual se elimina toda
perturbación de las normas morales, económicas y sociales imperantes y que se ajusta a los
80
La cita del profesor Prech está tomada de la Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic, Tratado de
Derecho Civil, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, p. 60.
principios filosóficos que informan dicho Estado” (Prech 2006: 66; citando a Corte de
Apelaciones de la Serena, 13 de marzo de 1954, R. t.51, 2º parte, sec. 4º, p. 123).
Descarta así que “orden público” pueda concebirse como “orden y tranquilidad en las calles”, tal como
lo entiende las leyes administrativas.
El Tribunal Constitucional, por su parte, en la sentencia rol 970, del 7 de octubre del 2008, relativas al
desafuero del senador Alejandro Navarro, en sus considerandos 23º y 24º razonó señalando:
“El “orden público”, cuya alteración es el objeto de la acción de incitación que se

sanciona, tiene su expresión fundamental en nuestra Carta en el inciso segundo del
artículo 24 de la Constitución, al establecer que la autoridad del Presidente de la
República “se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden
público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la
Constitución y las leyes”. Esta redacción, textual en lo referente al orden público,
proviene de la Constitución de 1833 y fue tomada, según el tratadista don Alcibíades
Roldán, del artículo 172 de la Constitución española de 1812, la que, en los mismos
términos, entrega tal misión al Rey. (Alcibíades Roldán: Elementos de Derecho
Constitucional de Chile, Imprenta Barcelona, Santiago de Chile, 1913, p.385).
La definición de “orden público”, empero, no ha encontrado univocidad en la doctrina

nacional, como lo expresa Silva Bascuñán respecto de la causal de cesación en el
cargo de autos: “Como la expresión “orden público” se usa en diversas normas de
esta Carta, en la aplicación del mandato en análisis el Tribunal habrá de entenderlo
según una concepción que guarde armonía con la que en las demás oportunidades el
constituyente la emplea.” (Ob.cit., tomo VI, p.356). Aun así, el mismo autor, en otro
tomo de la misma obra, refiriéndose a la atribución presidencial señala: “Sin perjuicio
de otras definiciones que pudieran darse, no debiera criticarse, a nuestro juicio,
llamar “orden público en el interior” a la tranquilidad que resulta del respeto de la
ordenación colectiva, manifestado en el correcto ejercicio de la autoridad pública
moviéndose dentro de su respectiva órbita y en el fiel cumplimiento por los gobernados
de las estrictas órdenes por ella impartidas.” (Ob.cit., tomo V, p.90);
VIGESIMOCUARTO. Que la expresión “orden público” se encuentra definida, en el

vocabulario jurídico comparado, como un concepto de uso antiguo en la legislación y
en la jurisprudencia. El Vocabulario Jurídico de la Asociación Henri Capitant entrega
una definición desagregada en cuatro ámbitos: sentido general, derecho privado,
derecho internacional privado y derecho social y del trabajo. En su sentido general, a
su vez, el término se bifurca en dos significados: “1. En cuanto a un país dado, en un
momento determinado, estado social en el cual la paz, la tranquilidad y la seguridad
públicas no se encuentran perturbadas. 2. Dentro de un orden jurídico, términos que
sirven para caracterizar ciertas reglas que se imponen con una fuerza particular (por
ejemplo, ley o disposición de orden público) y, por extensión, para designar al
conjunto de reglas que presentan este carácter.” (Editorial Temis, Bogotá, 2005, 614).
Por otra parte, el Diccionario Jurídico Espasa señala: “El orden público es un
concepto amplio que engloba las nociones de seguridad, orden en sentido estricto,
tranquilidad y sanidad pública”, precisando: “La idea de orden como concreción del
orden público hace referencia al orden externo de la calle en cuanto condición
elemental para el libre y pacífico ejercicio de los derechos fundamentales; supone, por
lo tanto, la ausencia de alteraciones, algaradas, coerciones, violencias, etc., que puede
dar lugar a la ruptura de ese orden externo” y agregando: “ La ruptura del orden
público o la puesta en peligro del mismo puede dar lugar a la imposición de una
sanción administrativa.” (Ob.cit., p.702-703).
El concepto ha encontrado precisión en la jurisprudencia de la Corte Suprema, al

señalar que “orden público”, en su sentido amplio, es “la tranquilidad y confianza
social en el seguro desenvolvimiento pacífico de la vida civil.” (Rol Nº 2901-08, de 8
de julio de 2008);”[destacado profesor].
Un caso producido en Chile sobre este es el la secta Moon.
Nogueira (2006) así lo describe:
“En este último ámbito, cabe señalar que la Iglesia de la unificación Universal, conocida comúnmente
como Secta Moon, solicitó con fecha 5 de agosto de 2002 su incorporación al Registro de Entidades
Religiosas de Derecho Público que lleva el Ministerio de Justicia de acuerdo con la Ley 19.638. Dentro
del plazo para objetar dicha inscripción, el Subsecretario de Justicia de la época, don Jaime Arellano se
opuso a la inscripción, basado en que los contenidos de la fe de dicha Iglesia eran contrarios al orden
público, en la medida que no respetaban los principios básicos del régimen democrático y constitucional,
entre los cuales se cuenta el pluralismo político, "desde el momento que se manifiesta una clara y
manifiesta incitación y apología al uso de la violencia como forma y método de decisión política", como
asimismo, que el informe teológico del principio divino que rige a dicha Asociación tiene elementos que
incluyen "una apología a la violencia, afectando de un modo claro y certero el derecho de asociación y el
carácter plural de la sociedad chilena". La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 29
de marzo de 2005, confirmó la resolución dictada por el Subsecretario Arellano, considerando que los
contenidos de fe de dicha asociación que pretenden ser difundidos y propagados "resultan, a lo menos,
en grado de amenaza, contrarios al orden público".”
11. Derechos de las confesiones religiosas.
Los incisos segundo y tercero del artículo especifican ciertos derechos propios de las confesiones
religiosas. Así, señala que las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus
dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas.
Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los derechos que
otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los templos y sus
dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarán exentos de toda clase de
contribuciones.
Esos derechos están hoy definidos en la Ley 19.638, Normas sobre la Constitución Jurídica de las
Iglesias y Organizaciones Religiosas.
Así, para ella, en su artículo 2º, se entiende por iglesias, confesiones o instituciones religiosas, a las
entidades que integradas por personas naturales que profesan una fe determinada.
11.1 Derecho a erigir templos.
Según el profesor Cea por templo se entiende un edificio o lugar destinado, públicamente o y
exclusivamente, al ejercicio de un culto (2004: 209). La definición es criticable pues en numerosas
religiones los lugares de culto no son públicos y tampoco están dedicados exclusivamente a ello.
Por dependencias, son aquellas instalaciones accesorias o dependientes del templo. La Constitución
exige, para que estén exentas de impuestos que estén dedicadas exclusivamente a ellas.
Respecto a que se debe entender por ordenanzas según Cea por estas debe entenderse las normas
dictadas por las municipalidades (2004: 209).
11.2 Derechos respecto a bienes.
El inciso tercero señala que las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto
tendrán los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor.
La norma del inciso tercero tiene una explicación histórica, siendo parte del arreglo que el Presidente
Arturo Alessandri obtuvo con la Santa Sede respecto a la separación de la Iglesia del Estado. Así, desde
1925, ella se aseguró un estatus quo respecto de los bienes de la Iglesia católica.
Según Cea esto implica que la Iglesia Católica tiene desde 1925 una situación de intangibilidad de su
patrimonio, siendo para él una cláusula rígida, pues no podría ser modificada unilateralmente pues
estaría comprometido “el honor de la nación” (Cea 2004: 210).
Esta opinión de Cea levanta dos comentarios:
i. Se puede señalar que este “acuerdo” fue absolutamente verbal y extra oficial no constando en
ningún instrumento internacional. De ahí que sea dudosa su validez jurídica, por decir lo
menos.
ii. ¿Qué sucede desde 1980 con la situación jurídica de las otras Iglesias? Cea parece decir que
el sentido de la norma, de acuerdo a la historia, la hace aplicable sólo a la Iglesia Católica.
(2004: 209).
11.3 Exención de contribuciones.
Según Cea por contribuciones debe entenderse en su sentido más amplio y genérico, refiriéndose a toda
clase de tributos (Cea 2004: 210).
En el Consejo de Estado se agregó que lo estaría las dependencias que “exclusivamente” estuvieran
dedicadas al servicio de un culto. Para Cea este cambio hecho por el Poder Constituyente sin consultar a
la Iglesia Católica levanta una duda razonable sobre su validez y legitimidad.
Esta opinión parece criticable por la razón anterior y por que es contradictorio con considerar al poder
constituyente como soberano.
Según Nogueira (2006):
“Asimismo, la exención constitucional de toda clase de contribuciones dice relación tanto con la
erección y la conservación de los templos y dependencias. Así la Ley N° 17.235, sobre Impuesto
territorial, modificado por la Ley N° 20.033 de fecha 1° de julio de 2005, precisa que gozan de exención
del 100% de dicho impuesto los templos y sus dependencias destinadas al servicio de un culto, como las
habitaciones anexas ocupadas por los funcionarios del culto, siempre que no produzcan renta (I, B, N°5).
Por otra parte, los templos y habitaciones anexas si deben cancelar las tasas de los servicios públicos y
municipales.
En la Ley N° 16.271, de Impuestos a la Herencia, de fecha 10 de julio de 1965, en su artículo 18 N°4, se

establece la exención del pago de dicho tributo a las asignaciones y donaciones que se dejen para la
construcción y reparación de templos destinados al servicio de un culto y para el mantenimiento del
mismo, como asimismo, el D.L. 3.475 de fecha 29 de agosto de 1980, en su artículo 23 N° 9, precisa que
quedan exentos del pago del impuesto de Timbres y Estampillas las instituciones con personalidad
jurídica cuyo fin sea el culto.”
Se relaciona con:
a. Artículo 1º, incisos primero, tercero y cuarto;

b. Artículo 19, nº 1, integridad psicológica;
c. Artículo 19, nº 11, libertad de enseñanza:
d. Artículo 19, nº 12, libertad de expresión;
e. Artículo 19, nº 13, derecho de reunión;
f. Artículo 19, nº 15 derecho de asociación.
a. Ley nº 19.638, sobre Normas sobre la Constitución Jurídica de las Iglesias, del 14 de octubre de
1999;
b. DS 924, Reglamenta Clases de religión en Establecimientos Educaciones, publicado el 7 de

enero de 1984.
c. Reglamento de Asistencia religiosa en Establecimientos de las Fuerzas Armadas y de Orden y

Seguridad Pública, DS 155, publicado el 26 de mayo de 2008.
d. Reglamento de Asistencia Religiosa en Recintos Hospitalarios, DS 94, publicado el 17 de

septiembre de 2008
a. Recurso de protección.
b. Recurso de inaplicabilidad;
c. Recurso de inconstitucionalidad
Apuntes Clase sobre Libertad Personal y Seguridad Individual (Art. 19, nº 7).81
El artículo 19, nº 7, en su inciso primero establece:
7º.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
La Convención Americana, en su artículo 7, números 1 y 2 establece:
Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal.
Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de
antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme
a ellas.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos82, en su artículo 9, posee

norma muy similar.
La Constitución de 1833 ya contenía una norma similar al inciso segundo, letra a) vigente en su artículo
12, nº 4. Luego, en su capítulo X, los artículos 135 a 144 establecían las normas hoy contenidas en las
letras b) a f) del actual artículo 19, nº 7.
81
82
Ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972, publicado por DS 778, del 24 de abril de 1989.
En la Constitución de 1925, el artículo 10, nº 15 contiene la norma equivalente. Y los artículos 13 a 20

las correlativas al resto del actual artículo 19, nº 7.
Luego, en 1991, por medio de la ley de reforma constitucional número 19.055, del 1 de abril, se
modifica la Constitución permitiéndose la libertad condicional para los delitos terroristas.
En la reforma constitucional del 2005, se ajustó sus términos a los de la reforma procesal penal,
modificándose la expresión “libertad provisional” por “libertad del imputado”. Se eliminó también la
obligación de elevar siempre en consulta la resolución que otorgue la libertad personal a los imputados
en casos terroristas.
Este precepto resguarda dos aspectos fundamentales: la libertad personal y la seguridad individual.
El primero se refiere “a la libertad ambulatoria, de locomoción, desplazamiento físico o circulación de la

persona humana” (Cea 2004: 229).
La garantía de la libertad personal es esencial por sí misma y por afectar el ejercicio de numerosos
derechos. Así, sin libertad personal no se podría ejercer los derechos de reunión y asociación, por
ejemplo.
El segundo aspecto, la seguridad individual “dice relación con el conjunto de acciones, recursos, deberes
y prohibiciones destinados a que la persona natural, titular del derecho a la libertad de movilización,
pueda ejercerlo realmente, sin temores a ser ilegítimamente amenazada, impedida o perturbada de
hacerlo y que, si ocurren hechos que vulneran ese atributo, pueda obtener su propio remedio y sanción”
(Cea, 229).
5. Titularidad.
Se entiende que sólo las personas naturales (Cea 2004: 229). La razón es que dada la naturaleza del
derecho, aplicable a la libertad de movilización y de residencia, es sólo entendible respecto a las
personas físicas, y no a las morales.
6. Libertad de Individual o de Movilización
La letra a) de artículo en estudio señala:
Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República,

trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las
normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros;
Este derecho posee dos límites:
a. La ley.
Según Cea impera en este caso el principio de reserva absoluta, por lo que jamás “por decreto u otra
normativa inferior es procedente contemplar requisitos, impedimentos o tramites en la especie” (2004:
232).
El fundamento para esta aseveración puede estar en la letra c) siguiente que dispone que la nadie puede
ser privado de su libertad sino en los casos y en la forma que dispone la Constitución y las leyes. Esta
redacción parece excluir, entonces, toda norma reglamentaria.
b. El perjuicio de terceros.
7. Casos de Privación y Restricción de la Libertad.
Señala la letra b) y c):
Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma
determinados por la Constitución y las leyes;
Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente
facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo,
podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a
disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes.
Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y ocho
horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado. El juez
podrá por resolución fundada, ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el
caso que se investigaren hechos calificados por la ley como conductas
terroristas.
7.1 Definiciones.
Es necesario definir los siguientes términos:
a. Privación: se refiere esto a “la perdida completa de la libertad, como ocurre, por ejemplo, con el
secuestrado o el preso” (Cea 2004: 233).
b. Restringida; que significa una reducción a límites menores, la cual se sigue siendo posible gozar
dentro del ámbito acotado (Cea 2004: 233).
b. Arrestado.
El arresto es “la privación de la libertad de locomoción por orden de autoridad competente” (Cea 2004:
234) Esto se da en los tres casos siguientes:
i. Por el juez, esto en los casos en que el individuo requerido no cumpla una orden judicial, como
en el caso de los testigos, los peritos u otras personas que deben comparecer. El arresto en estos
casos es una medida de apremio y está contemplada en el artículo 33, inciso 3º del Código
Procesal Penal.
ii. Dentro de una institución militar, de acuerdo al artículo 431 del Código de Justicia Militar, en los
casos en que se sanciona a un uniformado por parte de un superior.
iii. Estado de Sitio.
La Constitución establece en su artículo 43 que en caso de Estado de Sitio el Presidente de la República

podrá decretar el arresto de las personas en sus casas o lugares que no sean cárceles.
7.2 La Detención.
a. Definición.
Esta se encuentra definida en los artículos 122 y 125 del Código Procesal Penal. Según ellos Cea señalan
que esta es una “medida cautelar que priva de la libertad personal, dictada únicamente por juez
competente mediante resolución fundada, cuando resulta indispensable para asegura la acción de la
justicia” (Cea 2004: 235).
Para ello deben concurrir los siguientes requisitos:
i. Orden intimada en forma legal;

ii. Que no sea delito flagrante;
iii. Que la imputación no refiera a faltas o delitos que la ley sancione con penas privativas ni
restrictivas de libertad, o bien cuando estas no excedan las de presidio o reclusión menores en
grado mínimo, según el artículo 124 del Código (Art. 124 Código Procesal Penal).
Según el profesor Cea (2004: 236) los plazos señalados en la letra c) del artículo 19, nº 7, no son los de
la detención sino que corresponden a los que tienen las autoridades administrativas para colocar al
detenido a disposición de la justicia. Por esto el legislador puede colocar otros plazos para la detención
propiamente tal.
b. Requisitos de la detención.
Ellos están en los artículos 24, 25 y 154 del Código Procesal Penal:
i. Que la orden conste por escrito y sea firmada por la autoridad judicial que la emite;
ii. En la orden se debe individualizar la persona que va a ser detenida;
iii. Que se indique el motivo de la detención;
iv. Que la orden es intimada al momento de llevarse a acabo, exhibiéndola y entregándola una
copia;
v. Información de los derechos del detenido, al tenor de los artículos 93 y 94 del Código
Procesal Penal.
c. Plazo de la detención.
Según la Constitución el plazo para la detención o arresto, a fin de ponerlo a disposición del juez
competente será:
i. Dentro de 48 horas;
ii. Hasta cinco días más si el juez lo autoriza.
iii. Hasta diez días más en el caso de que se investiguen hechos calificados como conductas
terroristas.
Para Cea los plazos de cinco o de diez días que señala la Constitución son adicionales a los de 48, pues
la Constitución dice “hasta cinco días más”, con lo que se infiere que se suman.
Estos son los límites máximos que coloca la Constitución. El legislador ha señalado, dentro de estos
límites, unos plazos inferiores. Así el artículo 131 del nuevo CPP señala varios casos:
i. En caso de orden judicial.
Cuando la detención se practicare en cumplimiento de una orden judicial, los agentes policiales que la
hubieren realizado o el encargado del recinto de detención conducirán inmediatamente al detenido a
presencia del juez que hubiere expedido la orden.
Si ello no fuere posible por no ser hora de despacho, el detenido podrá permanecer en el recinto policial
o de detención hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un período que en caso alguno
excederá las veinticuatro horas.
ii. En caso de delito flagrante.
En este caso el agente policial que la hubiere realizado o el encargado del recinto de detención deberán
informar de ella al ministerio público dentro de un plazo máximo de doce horas. El fiscal podrá dejar
sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo
de veinticuatro horas, contado desde que la detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada
manifestare, la policía deberá presentar el detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado.
d. Delito flagrante.
Según el artículo 129 del Código Procesal Penal cualquier persona puede detener a quién se encuentra
en delito flagrante, debiendo inmediatamente colocar al aprehendido en manos de la policía, el
ministerio público o la autoridad judicial más próxima.
En estos casos los agentes policiales están obligados a detener a quienes sorprendan in fraganti en la
comisión de un delito.
Casos de delito flagrante, según el artículo 130 del Código Procesal Penal:
i. Cuando el delito se está cometiendo;

ii. Cuando se acaba de cometer;
iii. Cuando está huyendo del lugar de comisión del delito y es designado por el ofendido u otra
persona como autor o cómplice;
iv. Cuando en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos
procedentes de aquel o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar
su participación en él, o con armas o instrumentos que hubieren sido empleados para
cometerlo;
v. Cuando las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto que reclamaren auxilio,
señalaren como autor o cómplice de un delito que acaba de cometerse
e. Otros casos de detención.
El artículo 129 del nuevo CPP dispone que la policía deberá detener al sentenciado a penas privativas de
libertad que hubiera quebrantado su condena y al que se fugare estando detenido o en prisión preventiva.
8. Derechos en los casos de prisión.
La letra d) del artículo 19, nº 7, dispone:
Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en
lugares públicos destinados a este objeto.
Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o
detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de
autoridad que tenga facultad legal, en un registro que será público.
Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detención

visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario está
obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia
de la orden de detención, o a reclamar para que se le dé dicha copia, o a dar él mismo un
certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detención se hubiere omitido
este requisito;
8.1 Definiciones.
a. La prisión preventiva.
Según el artículo 139 del nuevo CPP la prisión preventiva es aquella que ordena el juez, cuando luego
de interrogar al inculpado lo somete a proceso sólo si las demás medidas cautelares personales son
insuficientes. (Cea 2004: 241).
Para ello se requieren los siguientes requisitos, establecidos en el artículo 140 del Código Procesal
Penal:
i. Que esté formalizada la investigación y que el Ministerio Público o el querellante pidan al

tribunal la prisión preventiva;
ii. Que existan antecedentes que justifican la existencia del delito que se investiga;
iii. Que existan antecedentes que permitan presumir, fundadamente, que el imputado ha tenido
participación en el delito como autor, cómplice o encubridor;
iv. Que consten antecedentes calificados que permitan al tribunal considerar que la prisión
preventiva resulta indispensable para el éxito de las diligencias precisas y determinadas de la
investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o
del ofendido.
El artículo 141 del nuevo CPP señala que no se podrá ordenar la prisión preventiva cuando ésta aparezca
desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción
probable.
Agrega, en forma taxativa los casos en que no procederá la prisión preventiva, siendo:
i. Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con penas pecuniarias o

privativas de derechos, o con una pena privativa o restrictiva de la libertad de duración no
superior a la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo;
ii. Cuando se tratare de un delito de acción privada;
iii. Cuando el tribunal considerare que, en caso de ser condenado, el imputado pudiere ser
objeto de alguna de las medidas alternativas a la privación o restricción de libertad
contempladas en la ley y éste acreditare tener vínculos permanentes con la comunidad, que
den cuenta de su arraigo familiar o social.
Podrá en todo caso decretarse la prisión preventiva cuando el imputado hubiere incumplido alguna de
las medidas cautelares o cuando el tribunal considere que el imputado pudiere incumplir lo establecido
la obligación de permaner en el lugar del juicio, presentarse a los actos del procedimiento y a la
ejecución de la sentencia.
b. Preso.
En el antiguo Código de Procedimiento Penal, en sus artículos 277 y 278, el término preso era el
inculpado que se encontraba procesado por sentencia firme o ejecutoriada como responsable de un delito
que merece una pena de privación de la libertad.
Hoy, según el nuevo artículo 151 del Código Procesal Penal preso es la persona que ha sido condenado
por sentencia firme,
c. Los lugares de detención.

Por “casa de detención” se debe entender a “cualquier recinto legalmente autorizado para mantener a
personas privadas de libertad ambulatoria” (Cea 2004: 243).
d. La incomunicación.
Se define a la incomunicación como una medida cautelar de carácter personal (Cea 2004: 243).
Ese autor la define como aquella medida que agrava la detención o la prisión y que consiste en la orden
judicial, dictada a petición del fiscal del Ministerio Público, que restringe o prohíbe al sujeto privado de
libertad conversar, conferenciar o comunicarse de cualquier manera, con otra persona, cualquiera sea,
salvo las excepciones contempladas en la Constitución y el artículo 151 del Código Procesal Penal.
El artículo 151 del nuevo CPP señala que ella es procedente sólo cuando resulta necesaria para el
desarrollo exitoso de la investigación, no pudiendo exceder de 10 días.
Según la Constitución y el nuevo CPP, en su artículo 151, las siguientes cuatro personas pueden
comunicarse con el incomunicado en todo caso:
i. El funcionario encargado del recinto de detención;

ii. El abogado del imputado, según artículo 19, nº 3 de la Constitución, derecho a la defensa
jurídica, y el artículo 96 del nuevo CPP;
iii. El juez de garantías competente;
iv. El personal médico que se requiera.
Fines o justificaciones de la incomunicación:
i. Como medida necesaria para la investigación;

ii. Como pena accesoria, a un condenado por un crimen o simple delito, al tenor del artículo 21
del Código Penal.
Es necesario hacer referencia a prohibición de apremios ilegítimos de artículo 19, nº 1 y a las normas de
la Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes.
9. La Libertad Provisional.
La letra e) del Artículo 19, nº 7 dispone:
La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea
considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido
o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla.
La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a
que se refiere el Artículo 9º, será conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado
exclusivamente por miembros titulares. La resolución que la apruebe u otorgue requerirá ser
acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado quedará siempre sometido a las
medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple.
De acuerdo a los términos constitucionales, el uso del la palabra “procederá”, implica que la libertad
provisional es un deber impuesto al tribunal, constituyendo la regla general de acuerdo al principio
básico de la presunción de inocencia y de la libertad individual. Ella sólo pueden negarse en los casos
que la Constitución define y que están especificados en el artículo 140 del nuevo CPP, siendo:
a. Cuando es necesaria para la investigación.
Según el artículo 140, se entenderá que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de la
investigación cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la
investigación mediante la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de elementos de prueba;
o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se
comporten de manera desleal o reticente.
b. Para la seguridad del ofendido.
Según el mismo artículo se entenderá que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la
libertad del imputado cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que éste
realizará atentados graves en contra de aquél, o en contra de su familia o de sus bienes.
c. Para la seguridad de la sociedad
El CPP dispone que para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de
la sociedad, el tribunal deberá considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias:
i. La gravedad de la pena asignada al delito;

ii. El número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos;
iii. La existencia de procesos pendientes;
iv. El hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o
gozando de algunos de los beneficios alternativos a la ejecución de las penas privativas o
restrictivas de libertad contemplados en la ley;
v. La existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente,

atendiendo a la gravedad de los delitos de que trataren, y el hecho de haber actuado en grupo
o pandilla.
La libertad provisional en caso de delitos terroristas posee reglas especiales.
La reforma constitucional del 2005 eliminó la obligación que señalaba la Constitución de que la
resolución que concedía la libertad provisional al imputado por delitos terroristas debía siempre elevarse
en consulta.
Subsiste, entonces, la obligación de que en estos casos la apelación de la resolución que se pronuncie
sobre la libertad provisional sea conocida por un tribunal superior compuesto exclusivamente por
miembros titulares. En caso de concederse la libertad ello debe ser aprobado por la unanimidad del
tribunal, lo que representa una regla más exigente que la simple mayoría habitual para estas
resoluciones.
10. La prohibición de autoincriminación.
La letra f) del artículo dispone:
En las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento
sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes,
descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley.
Esta norma venía desde la Constitución de 1925, en su artículo 18.
La razón de esta disposición es el evitar la presión y los apremios que podría dar origen el que se
empleara en tribunales la declaración del inculpado en su contra. Respecto a los familiares directos esto
se justifica en el respeto y protección de los lazos familiares, contemplado en la misma Constitución en
su artículo 1º.
De lo contrario las personas podrían verse enfrentadas a tener que cometer el delito de perjurio,
establecido en el artículo 206 del Código Penal, al buscar proteger a su familiar.
La Constitución permite que la ley señale otras personas que están exentas de declarar en un juicio
criminal. Así, el artículo 303 del nuevo CPP señala que no estarán obligadas a declarar aquellas personas
que, por su estado, profesión o función legal, como el abogado, el médico o el confesor, tuvieren el
deber de guardar el secreto que les hubieren confiado, pero únicamente en lo que se refiere a dicho
secreto. Sin embargo, si quien les confío el secreto los relevare de guardarlo, deberán declarar.
11. Limites a sanciones penales.
Las letras g) y h) de este numeral 7 disponen:
g) No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos
establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas;
h) No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales.
Para el profesor Cea ambas disposiciones no corresponden para nada a este artículo, debiendo estar la
una en el derecho de propiedad (Art. 19, nº 24) y la otra en el derecho a la seguridad social (Art. 19, nº
18).
La pena de confiscación es “la privación del patrimonio, total o parcial, que es dominio de una persona
natural o jurídica, para aplicarlo en beneficio del Estado-Fisco, sin pagar indemnización por ello” (Cea
2004: 258).
La Constitución prohíbe la confiscación salvo en el caso de las asociaciones ilícitas. Estas están
definidas en el artículo 19, nº 16, incisos quintos y sexto, de la Constitución como aquellas contrarias a
la moral, las buenas costumbres y la seguridad del Estado.
Se debe distinguir la confiscación del comiso. Este se define, al tenor del artículo 31 del Código Penal,
como la perdida de los efectos provenientes de delito y de los instrumentos con que él fue cometido.
Es también necesario distinguir la confiscación de la medida de la requisición de bienes que autoriza la

Constitución en el caso de los estados de asamblea y catástrofe establecidos en el artículo 43 de la
Constitución. Pues la requisición, justificada por la emergencia, como podría ser la de un vehículo o una
propiedad, dura lo que dura el estado de emergencia, tras lo cual la propiedad debe ser devuelta y,
además, da derecho a indemnización de los perjuicios directos, al tenor del artículo 17 de la Ley
Orgánica Constitucional de Estados de Excepción, Ley 18.415.
En cuanto a los derechos previsionales, el Profesor Cea señala que el caso de una persona fuera afectada
en sus derechos previsionales, tales como el desconocimiento de su jubilación, sería necesario que
interpusiera un recuso de amparo.
Esto parece erróneo por lo siguiente:
a. Los “atentados contra el derecho previsional” no se pueden equiparar con la imposición de una
sanción penal. La Constitución prohíbe esto en esta norma. Otras afectaciones a los derechos
previsionales no son la imposición de una sanción. Podrán ser una expropiación o una limitación
inconstitucional, pero no una sanción penal. Por esto, la utilización del recuso de amparo sería
del todo improcedente.
b. El recurso de amparo fue creado para proteger la libertad individual y la seguridad personal, tal
como lo dispone el artículo 21 de la Constitución. La prohibición de perder los derechos
previsionales, aunque esté contenida en el artículo 19, nº 7, nada tiene que ver con ello, haciendo
improcedente por ello mismo el recurso de amparo.
12. Indemnización por error judicial.
Por último, la letra i) dispone:
Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido
a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare
injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los
perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada
judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia;
Esta norma estaba en la Constitución de 1925, aunque, al decir del profesor Cea (263) ella fue una
norma programática, pues no se dictó la ley que la hacía aplicable.
La razón de esta norma, señala el profesor Cea, es la dignidad humana, en este caso en su aspecto de
presunción de inocencia. Sin embargo, ella, más directamente, se fundamenta en la justicia mínima que
implica que el Estado, ante un error sin justificación que de suyo ha producido perjuicios patrimoniales
y morales, debe compensar ese daño. Ello debe ser relacionado, por lo demás, con el principio de
responsabilidad establecido en el artículo 7º de la Constitución y es concordante con el principio de
responsabilidad del Estado en el caso de perjuicios a particulares, dispuesto en el artículo 38, inciso
segundo, de la Carta Fundamental.
Para que proceda la indemnización, entonces, se requiere:
a. Que haya una persona que haya sido sometida a proceso o condenada, en cualquier instancia;
b. Que luego se haya dictado sobreseimiento definitivo o una sentencia absolutoria. Se requiere
que estas resoluciones estén firmes o ejecutoriadas (Cea 264);
c. Que la Corte Suprema declare que la resolución que sometió a proceso o condenó haya sido
injustificadamente errónea o arbitraria. Es claro, entonces, que no es la Corte Suprema la que
otorga la indemnización. Ella sólo declara que hubo error;
d. Que el tribunal ordinario correspondiente declare, en procedimiento breve y sumario y en el
cual la prueba se apreciará en conciencia, la indemnización por los perjuicios morales y
patrimoniales.
El punto central a dilucidar es que se entiende por resolución injustificadamente errónea o arbitraria.
Para el profesor Cea esto implica que “el fallo o sentencia sean equivalentes al delito de prevaricación o
torcida administración de justicia, pues no es suficiente para configurar el error judicial una negligencia
leve, menos la interpretación equivocada del ordenamiento jurídico” (264).
La jurisprudencia de la propia Corte Suprema ha precisado el tipo de error, al decir:
“(...) el pensamiento de los constituyentes es que el error cometido en la resolución

declaratoria de reo que da origen a la indemnización debe ser inexplicable, semejante al
que el Código Civil, en sus artículos 122, 667 y 668, inciso 2º, describe con la expresión
“sin otra causa de error” contraria a la “justa causa de error” (citado por Cea, p. 266,
del considerando 8º de la sentencia de la Corte Suprema del 10 de enero de 1984, en
Fallos del Mes, nº 302, p. 871).
“(...) debe tratarse de un error que no admita justificación explicable: “un error
manifiesto judicial, craso“. Y, concordando con esta apreciación, craso significa
“grueso, gordo, espeso” y, en sentido figurado, “unido con los sustantivos error,
ignorancia, engaño, disparate y otros semejantes: indisculpable”. De modo que craso
error es un error que no admite excusa ni razón para explicarlo” (citado por Cea, 266,
del considerando 4º de la sentencia de la Corte Suprema, del 30 de octubre de 1987, en
LXXXIV Revista de Derecho y Jurisprudencia, (1986), 2º parte, sección V, p. 264).
Regula esta garantía un auto acordado de la Corte Suprema, publicado en el diario oficial el 24 de mayo
de 1996. Esto es ciertamente inconstitucional pues la regulación de los derechos, en lo central, debe
estar en la ley, tal como lo indica el artículo 19, nº 26.
Este auto establece un plazo de seis meses para presentar ante la Corte Suprema la solicitud de
declaración de que hubo error. Se cuenta desde que quede ejecutoriada la sentencia absolutoria o el auto
de sobreseimiento.
a. Artículo 1º, primer inciso, las personas nacen libres e iguales;

b. Artículo 19, nº 3, incisos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º, derecho a defensa, garantías del debido
proceso y ante la ley penal;
c. Artículo 21, recuso de amparo.
d. Artículo 43, estado de sitio.
a. Código Procesal Penal;

b. Código de Procedimiento Penal;
La garantía en este derecho es el recuso de amparo o habeas corpus, establecido en el artículo 21.
Apuntes Clase sobre Derecho a Vivir en Medio Ambiente Libre de Contaminación (Art. 19, nº 8).83
El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para
que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.
La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o

libertades para proteger el medio ambiente;
No hay normas relativas a este derecho tanto en la Convención Americana como en los dos grandes
pactos internacionales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el de Derechos
Económicos Sociales y Culturales.
83
Sin embargo, hay un sinnúmero de convenciones internaciones que tiene que ver con el medio ambiente
que Chile has suscrito.
Así, por ejemplo, se puede destacar la Convención Sobre el Acceso a la Información, la Participación
del Público en la Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en Temas Ambientales (Convención de
Aarhus) de 1998.
Este es un derecho nuevo en nuestra historia constitucional incorporado en el texto original de la

El bien jurídico protegido es un medio ambiente libre de contaminación. Las amenazas que el desarrollo
económico, industrial y tecnológico representan para una vida libre de contaminación justifican el
incorporar esto como un derecho individual. Este derecho entonces, está íntimamente relacionado con la
salud y el desarrollo humano.
5. Titularidad.
En principio debe entenderse como un derecho de las personas naturales, pues el medio ambiente libre
de contaminación favorece a estas en particular.
Sin embargo, este bien jurídico cual es un medio ambiente libre de contaminación, también favorece una
gran cantidad de actividades sociales y económicas, que se pueden ver afectada por la contaminación.
Por ello es dable pensar, al menos en forma tentativa, que también los grupos y las personas jurídicas
tendría titularidad sobre este derecho.
Según el profesor Cea, los tribunales han aceptado que, en principio, cualquier persona puede ser titular
del derecho (2004: 291). Sin embargo, señala que han ocurrido casos en que se han rechazado recursos
de protección por ser el afectado una persona jurídica.
a. Medio ambiente:
Según el artículo 2 de la Ley de Bases del Medio Ambiente, Ley nº 19.300, por este se entiende “como
el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o
biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana y
natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones.”.
b. Libre de contaminación.
La misma ley del medio ambiente define que medio ambiente libre de contaminación es aquel en que
“los contaminantes se encuentran en concentraciones y períodos inferiores a aquellos susceptibles de
contribuir al riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la
naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental”.
Lo anterior implica que un medio ambiente libre de contaminación no se identifica con un medio
ambiente intocado por el hombre u original. Una área agrícola, que ya no es un medio ambiente natural
sino que intervenido por el hombre, no sería por ello un área per sé contaminada. Solo lo es cuando esa
actividad afecta o genera contaminantes.
b. Deberes del Estado.
Hay dos:
i. Asegura un medio ambiente libre de contaminación;

ii. Tutelar la preservación de la naturaleza.
El primer deber apunta a asegurar un bien que afecta primariamente a los seres humanos, aunque no
exclusivamente, pues las especies animales y vegetales también lo son.
El segundo es un deber independiente de que hayan o no seres humanos afectados y es más un deber
general del Estado de conservar la naturaleza, per se.
Complementa este deber el que la Constitución señale que la ley podrá establecer restricciones
específicas a determinados derechos y libertades para proteger este derecho. Esto deber ser relacionado
con la función social de la propiedad.
Estas restricciones son de dominio exclusivo de la ley, tal como lo ha afirmado el Tribunal
Constitucional, en su sentencia 185, del 28 de febrero de 1994.
a. Artículo 1º, inciso 1º, vida y dignidad;

b. Artículo 19, nº 1, derecho a la vida e integridad;
c. Artículo 19, nº 9, derecho a la protección de la salud;
d. Artículo 19, nº 23, derecho a la propiedad;
e. Artículo 19, nº 24, función social de la propiedad.
Ley 20.417, del 26 de enero del 2010, crea Ministerio, Servicio de Evaluación y Superintendencia del
Medio Ambiente.
Protocolo de Kioto, publicado el 16 de febrero de 2005.
Ley de Bases del Medio Ambiente, Ley nº 19.300, del 9 de marzo de 1994.
Susceptible de recurso de protección. Pero en este caso la Constitución, en el inciso segundo del artículo
20, impone requisitos especiales respecto a este derecho para poder interponerlo. Estos son:
i. Que el acto sea ilegal. Previo a la reforma constitucional del año 2005 se señalaba que debía
ser ilegal y arbitrario, lo que hacía muy difícil su interposición. Hoy basta la ilegalidad;
ii. Imputable: que sea atribuible a alguien, que haya un nexo causal entre persona y la afectación
del medio ambiente;
iii. Imputable a una persona o autoridad determinada.
Apuntes Clase sobre Derecho a la Protección de la Salud (Art. 19, nº 9).84
El artículo 19, número 9 señala:
El derecho a la protección de la salud.
El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de
la salud y de rehabilitación del individuo.
Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud.
Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a
través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá
establecer cotizaciones obligatorias.
Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o
privado;
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone, en su artículo 12:
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del
más alto nivel posible de salud física y mental.
84
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena
efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de

otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en

caso de enfermedad.
Ya en la Constitución de 1925, en su artículo 10, nº 14, inciso cuarto, se imponía al Estado el deber de
velar por la salud pública y el bienestar higiénico del país. Se agregaba que debía mantenerse un servicio
nacional de salubridad.
En la reforma constitucional de 1971 se reformo substantivamente este derecho, incorporando

referencias en el derecho a la seguridad social, artículo 10, nº 16, que disponía el derecho a la atención
médica, preventiva, curativa y de rehabilitación social en caso de accidente, enfermedad o maternidad.
Se agregaba también que era un deber del Estado velar por la salud pública y el bienestar higiénico del
país y que debía destinarse cada año una cantidad de dinero suficiente para mantener un servicio
nacional de salud.
Es indudable que la salud tiene que ver en forma directa con la mantención de la vida humana y con sus
posibilidades de pleno desarrollo. Sin salud, o mejor dicho, sin impedimentos para esa vida y su
desenvolvimiento normal y pleno, ella o se acaba o se limita gravemente.
Ello lleva a buscar asegurar las acciones que permiten esa vida y su desarrollo en términos de calidad.
5. Titularidad.
Este es un derecho que por su naturaleza se predica de las personas naturales, al ser una manifestación y
garantía del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica.
a. Concepto de salud.
Primero hay que definir que es salud. Hay un sentido restringido que según el diccionario de la RAE es
el “estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones” (Cea 2004: 308) y uno
amplio, que es “el estado de completo bienestar físico, mental y social, no únicamente la ausencia de
enfermedades, minusvalías y dolencias, sean físicas o psíquicas” (Cea 2004: 308).
En este artículo hay por un lado aspectos de un derecho individual y también deberes del Estado.
6.1 Derechos y deberes de las personas respecto a la salud.
a. Derecho a la protección de la salud
Este es el derecho básico. Como se aprecia no es un derecho a la salud, que implicaría el exigir un
determinado estado de salud, sino un derecho a la protección, es decir a las acciones para que ello
suceda.
b. Derecho al libre e igualitario acceso a las siguientes acciones:
i. Promoción: estas son las acciones preventivas de carácter informativo.

ii. Protección: estas son las acciones preventivas directas, como vacunaciones
iii. Recuperación: todas las acciones médicas que buscan reestablecer la salud frente a la
enfermedad;
iv. Rehabilitación: las que dicen relación con las secuelas de una enfermedad.
c. Derecho a elegir el sistema de salud al que desea acogerse, sea estatal o privado.
Hoy en día hay un sistema estatal, en el FONOSA, y uno privado, por medio de las ISAPRES. La
Constitución asegura que nadie puede ser obligado a estar en uno u otro. Distinto es que se pueda
imponer estar en alguno de ellos, bajo elección.
Este el único aspecto del derecho a la salud garantizado por el recurso de protección.
d. Cotización obligatoria.
Sin embargo, la Constitución establece una carga destinada a financiar el sistema de salud, cual es la
cotización obligatoria en esta materia. Ella es establecida por ley, la que dispone la forma y condiciones.
6.2 Deberes del Estado.
La Constitución impone los siguientes deberes:
a. Asegurar el libre e igualitario acceso a las acciones de salud.

b. Coordinar y controlar las acciones relacionadas con la salud;
Por coordinar se entiende la acción de “concertar medios, esfuerzos etc. para una acción común” y
control implica “comprobación, inspección, fiscalización, intervención”. Para Silva Bascuñán estos
términos implica, entonces, que el Estado se “convierte en un verdadero tutor de la ejecución de las
acciones comprendidas en la esfera señalada por la Carta y el legislador” (Silva Bascuñán 2008: 137).
Por esto se le da un rol rector, pero no excluyente, pues sino no tendría sentido que se “coordinara”. No
hay así un monopolio de las acciones de salud por parte del Estado, sino que sólo un rol de dirección y
de supervigilancia.
El rol de coordinación y de dirección esta hoy en manos del Ministerio de Salud. En cambio, el rol
supervigilante está en manos de la Superintendencia de Salud, creada por la Ley 19.937, que crea la
nueva institucionalidad de salud.
c. Garantizar en forma preferente la ejecución de las acciones de salud;
Es deber del Estado que esas acciones se realicen, de ahí el término “garantizar”. Es en forma preferente,
es decir, con una obligación de carácter primario pero no exclusiva.
La Constitución señala que estas acciones podrán ser realizadas por instituciones públicas o privadas.
Esto excluye así un monopolio estatal de las acciones de salud. Según Silva Bascuñan, “Así el Estado
debe dejar que los particulares ejerzan las acciones de salud, pero al mismo tiempo, debe asegurar que
toda persona este protegida por el sistema, por lo cual, si los privados no están en condiciones de
ejecutar las acciones de salud o no desean hacerlo, es deber del Estado ejecutarlas por sí mismo” (2008:
141).
La Constitución señala que esto se hará en la forma y condiciones que la ley determine. Hoy el DFL 1,
del 2005, establece la normativa general que contiene las normas sobre Ministerio de Salud, los
Servicios de Salud, la Superintendencia de Salud, estable la regulación del derecho constitucional de la
salud y las garantías (AUGE) y las ISAPRES.
a. Artículo 1º, bien común y deber del Estado de dar protección a la persona y la familia;
b. Artículo 19, nº 1, derecho a la vida y a la integridad física;
c. Artículo 19, nº 8 derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación;
d. Artículo 19, nº 18, derecho a la seguridad social;
e. Artículo 19, nº 6, regulación de higiene en caso de construcciones de templos y
dependencias.
8. Relaciones con normas legales.85
a. Código Sanitario, DFL 725, del 31 de enero de 1968;

b. Ley del AUGE, Ley 19.966, del 3 de septiembre de 2004;
c. FDL 1, del 2005, del 24 de abril del 2006, que contiene el texto refundido de las siguientes
normas:
i. La Ley 19.937, que crea la nueva institucionalidad de salud, del 24 de
febrero de 2004;
ii. Ley de las ISAPRES, Ley 18.933, del 9 de marzo de 1990;
85
Las normas legales relativas a salud pueden ser obtenidas en el sitio web del Ministerio de Salud, en
http://www.minsal.cl.
iii. Ley de FONASA, Ley 18.469, del 23 de noviembre de 1985.
d. Ley 20.418, del 28 de enero del 2010, que Fija Normas sobre Información, Orientación y
Prestaciones en Materia de Regulación de Fertilidad.
Sólo se garantiza por el recurso de protección el inciso final del artículo, el derecho a elegir un sistema
de salud.
En razón de esta limitación numerosos recursos relativos a salud se han interpuesto aduciendo otros
derechos amagados, como son los de la vida o propiedad (en el caso de las cotizaciones). Sin embargo,
según señala Silva Bascuñán, en los últimos años varias sentencias han acogido recursos de protección
directamente en el 19, nº 9 (2008: 150).
Apuntes Clase sobre Derecho a la Educación (Art. 19, nº 10).86
10º.- El derecho a la educación.
La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida.
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al Estado
otorgar especial protección al ejercicio de este derecho.
Para el Estado es obligatorio promover la educación parvularia y garantizar el acceso gratuito y

financiamiento fiscal al segundo nivel de transición, sin que este constituya requisito para el
ingreso a la educación básica.
La educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado financiar un

sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la población. En el
caso de la educación media este sistema, en conformidad a la ley, se extenderá hasta cumplir los
21 años de edad.
86
Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles;

estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e
incremento del patrimonio cultural de la Nación.
Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 26, número 1 señala:
“Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente
a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. la instrucción
técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos,
en función de los méritos respectivos.”
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Políticos 87 dispone, en su

artículo 13:
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación.
Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad
humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las
libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las
personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la
tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o
religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de
este derecho:
a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente;
b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y

profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean
apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita;
c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad
de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de
la enseñanza gratuita;
d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educación fundamental para

aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria;
87
Ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972 y publicado por medio del DS 326, el 27 de mayo de 1989.
e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la
enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones
materiales del cuerpo docente.
3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en
su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas
por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado
prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la
educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
4. Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción de la libertad de los
particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se
respeten los principios enunciados en el párrafo 1 y de que la educación dada en esas instituciones
se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado.
La Convención del Derechos del niño posee también normas específicas, en sus artículos 28 y 29 (Ver
Anexo 1).
La Constitución de 1833 ya prescribía, en sus artículos 153 y 154 que la educación era una atención
preferente del Gobierno.
Luego, la Constitución de 1925 mantuvo esta obligación, agregándose que la educación primaria sería
obligatoria.
Luego, por la gran reforma constitucional de 1970 se agregaron una serie de nuevas especificaciones a
este derecho y nuevos y más precisos deberes al Estado respecto al derecho a la educación. Así, el nuevo
número 7 del artículo 10, disponía:
7º. La libertad de enseñanza.
La educación básica es obligatoria.
La educación es una función primordial del Estado, que se cumple a través de un sistema nacional
del cual forman parte las instituciones oficiales de enseñanza y las privadas que colaboren en su
realización, ajustándose a los planes y programas establecidos por las autoridades educacionales.
La organización administrativa y la designación del personal de las instituciones privadas de

enseñanza, serán determinadas por los particulares que las establezcan; con sujeción a las normas
legales.
Sólo la educación privada gratuita y que no persiga fines de lucro recibirá del Estado una
contribución económica que garantice su financiamiento, de acuerdo a las normas que establezca
la ley.
La educación que se imparta a través del sistema nacional será democrática y pluralista y no tendrá
orientación partidaria oficial. Su modificación se realizará también en forma democrática, previa
libre discusión en los organismos competentes de composición pluralista.
Habrá una Superintendencia de Educación Pública, bajo la autoridad del Gobierno, cuyo Consejo
estará integrado por representantes de todos los sectores vinculados al sistema nacional de
educación. La representación de estos sectores deberá ser generada democráticamente.
La Superintendencia de Educación tendrá a su cargo la inspección de la enseñanza nacional.
Los organismos técnicos competentes harán la selección de los textos de estudio sobre la base de
concursos públicos a los cuales tendrán acceso todos los educadores idóneos, cualquiera que sea su
ideología. Habrá facilidades equitativas para editar y difundir esos textos escolares, y los
establecimientos educacionales tendrán libertad para elegir los que prefieran.
Las Universidades estatales y las particulares reconocidas por el Estado son personas jurídicas
dotadas de autonomía académica, administrativa y económica. Corresponde al Estado proveer a su
adecuado financiamiento para que puedan cumplir sus funciones plenamente, de acuerdo a los
requerimientos educacionales, científicos y culturales del país.
El acceso a las Universidades dependerá exclusivamente de la idoneidad de los postulantes,

quienes deberán ser egresados de la enseñanza media o tener estudios equivalentes, que les
permitan cumplir las exigencias objetivas de tipo académico. El ingreso y promoción de profesores
e investigadores a la carrera académica se hará tomando en cuenta su capacidad y aptitudes.
El personal académico es libre para desarrollar las materias conforme a sus ideas, dentro del deber
de ofrecer a sus alumnos la información necesaria sobre las doctrinas y principios diversos y
discrepantes.
Los estudiantes universitarios tienen derecho a expresar sus propias ideas y a escoger, en cuanto
sea posible, la enseñanza y tuición de los profesores que prefieran.
Al texto original de la Constitución del 80 se la hecho las siguientes modificaciones:
a. Por la ley de reforma constitucional, ley 19.634, del 2 de octubre de 1999, se agrego el deber de
promover la educación parvularia.
b. Luego, por la reforma constitucional de ley 19.876, del 22 de mayo de 2003, se agregó la
obligatoriedad y gratuidad de la educación media.
c. Por ley de reforma constitucional, Ley 20.162, del 16 de febrero de 2007, se introdujo el actual
inciso cuarto.
Hay un aspecto individual y otro social que explican y justifican el derecho a la educación.
Desde el punto de vista individual la educación constituye una bien esencial para el desarrollo de la vida
humana. Por medio de esta se aprenden los valores, destrezas y conocimientos que permiten a la persona
desenvolverse en la vida social y, también, en crecer en términos personales. Sin ella, la persona en la
sociedad moderna se ve severamente limitada en sus posibilidades. Es por ello que están también
íntimamente con la efectiva materialización de la igualad.
Desde el punto de vista social, la educación es la forma en que se asegura al trasmisión y expansión de
los valores y habilidades que son necesarios paras una convivencia social respetuosa unos de otros y
eficaz al mismo tiempo. Es esencial para la vida democrática, en la medida de que por medio de ella se
formen personas, ciudadanos, comprometidos con los valores democráticos.
Desde el punto de vista económico, hoy es un requisito esencial para el desarrollo.
5. Titularidad.
La educación es un derecho individual que se asegura a las personas naturales. No parece pertinente
pensar que los grupos y las personas jurídicas sean titulares de este derecho.
Por su naturaleza ella se predica en forma particular respecto de los menores de 18 años. Sin embargo,
toda persona, en sus distintas etapas de la vida posee este derecho. Pero no sólo de ellos, sino que
también de los padres, respecto de sus hijos.
6.1 Objeto de la educación.
El inciso segundo señala que la educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las
distintas etapas de la vida. Este objetivo reconocido por la Constitución es plenamente consistente con la
idea del bien común dispuesta en el artículo 1º de la Constitución, que se entiende como el conjunto de
condiciones que permiten a todos y a cada uno la mayor realización espiritual y material posible.
Este objetivo de la educación debe ser complementados con lo dispuesto por las normas de derechos
humanos antes citadas.
Respecto al derecho a la educación, el profesor Cea sostiene, fundando en lo que se había discutido en la
Comisión Ortúzar, que es necesario distinguir la educación por un lado y la enseñanza o instrucción
por otro. Para él, entonces, la “educación es un proceso por medio del cual se infunden valores al
educando, inculcándole sentimientos y actitudes nobles, formando una persona culta y respetuosa,
esforzada y disciplinada, laboriosa y responsable, honrada y abnegada, justa y solidaria, tolerante y
prudente” (2004: 323). Es, decir, para él implica transmitir valores. En cambio, la enseñanza es
transmisión de información, conocimiento, saber, entregar elementos sobre y antecedentes sobre la
ciencia y técnica. Por ultimo, que la instrucción es la comunicación sistemática de ideas, conocimientos
y doctrinas.
Sin embargo, él reconoce que estas acciones están con frecuencia combinadas. Para él el deber del
Estado se limita a la enseñanza y no a la educación. Esto parece gravemente erróneo, por lo siguiente:
a. La entrega de valores y conocimiento van con frecuencia íntimamente unidos. Las ciencias y
las humanidades integran ambos aspectos, que no son separables.
b. Las personas tiene derecho a recibir ambos aspectos de parte del Estado, en forma tal, eso si,
que respecte la pluralidad existente en la sociedad.
c. Considera esta concepción el Estado como una organización no fundada en valores. Esto es
contradictorio con el propio derecho constitucional y la democracia, que impone y justifica al
Estado en valores fundamentales como la libertad, la igualdad, la tolerancia, la solidaridad. Si
el Estado está fundado en valores, ellos deben ser parte de la enseñanza.
6.2 Derecho y deber de los padres.
La Constitución reconoce un derecho preferente de los padres a educar a sus hijos. Pero también les
impone el deber de hacerlo.
Esto es consistente con la importancia de la familia en la Constitución, tal como se aprecia en el segundo
inciso del artículo 1º de la Norma Fundamental
Se impone al Estado un deber especial de proteger este derecho. Esto significa que el Estado debe tener
una especial preocupación de ayudar y proteger que sean los padres los educadores primordiales de los
hijos.
Se pueden producir un conflicto entre este derecho de los padres y el derecho de los niños de recibir una
educación, cuando, por ejemplo, los padres se negaran a dar esa educación o quisieran educar a sus hijos
en una forma tal que afectara gravemente su desarrollo, como por ejemplo, quisieran darle una
educación racista. Al respecto, la Convención de Derechos del Niño, en su artículo 3 88 número 1,
dispone que debe primar el interés superior del niño en estos casos.
6.3 Deberes del Estado respecto de la Educación.
El Estado posee diversos e importantes deberes respecto a la educación. Ellos son los siguientes:
a. Promover la educación parvularia.
Esta obligación, que fue introducida por la reforma constitucional de 1999, por la ley 19.634. Su razón
de ser es la importancia de los primeros años en la formación del las personas, por lo que se requiere una
88
Artículo 3.
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
acción estatal en ese período. Sin embargo, no se quiso imponer una obligación tan terminante, por
razones re recursos, como en el caso de la educación primaria y media.
b. Financiar una educación primaria y media gratuita.
Luego, en el inciso quinto se declara que la educación primaria y media son obligatorias. Esto parece
esencial a fin de asegurar un tiempo mínimo necesario de instrucción de acuerdo a los estándares
contemporáneos. Al estar en la Constitución se impone entonces a toda la legislación el reconocer y
exigir este tiempo de estudio. Se especificó que la obligatoriedad sería hasta que la persona cumpla 21
años de edad. Es decir, hasta esa fecha la persona está en la obligación de asistir a la enseñanza primaria
o secundaria, según el grado al que llegó.
El Estado debe financiar un sistema gratuito. Primero esto implica un deber constitucional. En caso de
no cumplirse se está infringiendo la Constitución. Segundo, esto no significa que el Estado sea
necesariamente el proveedor de la educación, pues ella puede ser entregada por privados. Bajo la
condición, por cierto, de que sea gratuita.
La razón de la gratuidad es que la educación básica y media llegue a toda la población.
c. Fomentar la educación en todos los niveles.
Se considera que la educación posee los siguientes niveles: pre-básico o parvulario, básico, medio
(científico-humanista y técnico-profesional), superior (universitaria, institutos profesionales y técnicos),
con pre y pos grado.
La obligación es de fomentar todos estos niveles. Por consiguiente, esto implica que no es el Estado el
que necesariamente realice la educación, sino que otros actores, que el Estado debe apoyar, son los que
la llevan a cabo.
6.4 Deberes del Estado respecto a la Ciencia y la Cultura.
Impone también la Constitución el deber de incentivar los siguientes ámbitos:
a. La investigación científica y tecnológica;
El organismo regulador general en esta área es la Comisión Nacional de Investigación Científica y

Tecnología, CONICYT.
Para estos efectos se creo el Fondecyt, Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología, por medio del DFL 33
de 1981.
b. La creación artística;
La ley 19.891, del 23 de agosto de 2003, creó el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes. Este es el
organismo de rango ministerial que tiene como misión crear, promover y ejecutar las políticas de
fomento de la cultura. Para ello se han creado diversos fondos de fomento de la actividad cultural, tales
como:
i. Ley del Fondo del Libro, Ley 19.227;

ii. Ley de Fomento de la Música Chilena, de 31 de enero de 2004, que crea el Fondo de la
Música;
iii. Ley de Fomento Audiovisual, Ley 19.981, de 10 de noviembre de 2004, que crea el Fondo de
Fomento Audiovisual;
c. La protección e incrementos del patrimonio cultural de la Nación.
La ley sobre monumentos nacionales, Ley 17.288, de 4 de febrero de 1970.
Este derecho se relaciona con varias normas constitucionales. Así:
a. Artículo 1º.
b. Artículo 19, nº derecho a la igualdad;
c. Artículo 19, nº 6, libertad de conciencia;
d. Artículo 19, nº 11, libertad de enseñanza
Entre la numerosa legislación, destacan:
a. DFL 1 de Educación, que establece el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley

19.070 sobre estatuto de los profesionales de la educación, del 22 de enero de 1997;
b. Ley 19.532, que crea el Régimen de Jornada Escolar Completa, del 17 de noviembre de
1997;
c. DFL 2, de Educación, del 28 de noviembre de 1998, que fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado del DFL 2, de 1996, sobre subvención a establecimientos educacionales;
d. Ley 19.891, que crea el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, del 23 de agosto de 2003.
No está protegido por el recurso de protección. Sin embargo, el gobierno acaba de enviar un proyecto de
reforma constitucional que permitiría reclamar vía protección en caso de amenazas o privaciones
ilegales de este derecho.
ANEXO 1 NORMAS DE DERECHOS HUMANOS RELATIVAS AL DERECHO A LA

EDUCACION
- Convención de Derechos del Niño.
Artículo 28
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer
progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en particular:
a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos;
b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la enseñanza

general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a ella y adoptar
medidas apropiadas tales como la implantación de la enseñanza gratuita y la concesión de asistencia
financiera en caso de necesidad;
c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantos medios sean
apropiados;
d) Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en cuestiones educacionales y
profesionales y tengan acceso a ellas;
e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción
escolar.
2. Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para velar por que la disciplina escolar
se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño y de conformidad con la presente
Convención.
3. Los Estados Partes fomentarán y alentarán la cooperación internacional en cuestiones de educación,

en particular a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en todo el mundo y de
facilitar el acceso a los conocimientos técnicos y a los métodos modernos de enseñanza. A este respecto,
se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.
Artículo 29
1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a:
a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de
sus posibilidades;
b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios
consagrados en la Carta de las Naciones Unidas;
c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores,
de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones
distintas de la suya;
d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión,
paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y
religiosos y personas de origen indígena;
e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.
2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo o en el artículo 28 se interpretará como una restricción de

la libertad de los particulares y de las entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a
condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 del presente artículo y de que la
educación impartida en tales instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado.
- Convención Relativa a las Lucha contra las Discriminaciones en la esfera de la Enseñanza.

[¿Ratificado por Chile?]
Artículo 1.
1.- A los efectos de la presente Convención, se entiende por “discriminación” toda distinción, exclusión,
limitación o preferencia fundada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, las opiniones
políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la posición económica o el nacimiento,
que tenga por finalidad o por efecto destruir o alterar la igualdad de trato en la esfera de la enseñanza y,
en especial:
a) Excluir a una persona o a un grupo del acceso a los diversos grados y tipos de enseñanza;
b) Limitar a un nivel inferior la educación de una persona o de un grupo.
c) A reserva de los previsto en el artículo 2 de la presente convención, instituir o mantener sistemas
o establecimientos de enseñanza separados para personas o grupos; o
d) Colocar a una persona o a un grupo en una situación incompatible con la dignidad humana.
2.- A los efectos de la presente convención, la palabra “enseñanza” se refiere a la enseñanza en sus
diversos tipos y grados, y comprende el acceso a la enseñanza, el nivel y la calidad de ésta y las
condiciones en que se da.
Apuntes Clase sobre Libertad de Enseñanza (Art. 19, nº 17).89
89
El artículo 19, número 11, dispone:
11º.- La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos

educacionales.
La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas
costumbres, el orden público y la seguridad nacional.
La enseñanza reconocida oficialmente no podrá orientarse a propagar tendencia político

partidista alguna.
Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos.
Una ley orgánica constitucional establecerá los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada
uno de los niveles de la enseñanza básica y media y señalará las normas objetivas, de general
aplicación, que permitan al Estado velar por su cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo,
establecerá los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de
todo nivel.
La Declaración Universal de Derechos Humanos dispone, en su artículo 23.3 que los padres tendrán
derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos.
En la Convención Americana, en su artículo 11, sobre Libertad Religiosa, en su número 4 se dispone

que los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación
religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, dispone, en los
numerales 2 y 4 de su artículo 13, relativo al derecho a la educación, lo siguiente:
3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su
caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las
autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o
apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o
moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
4. Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción de la libertad de los
particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se
respeten los principios enunciados en el párrafo 190 y de que la educación dada en esas instituciones se
ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado.
La norma fue introducida en la Constitución de 1925, como parte de los acuerdos relativos a la
separación de la Iglesia con el Estado. En el numeral 7 del artículo 10 se disponía:
7º. La libertad de enseñanza.

La educación pública es una atención preferente del Estado.
La educación primaria es obligatoria.
Habrá una Superintendencia de educación pública, a cuyo cargo estará la inspección de la enseñanza
nacional y su dirección, bajo la autoridad del Gobierno;
La libertad de enseñanza es una manifestación, junto a la libertad de cultos y la libertad de expresión de

la libertad general de creencias que es parte esencial de la persona humana, de su desarrollo y relación
con otros.
Ella también es una manifestación de la importancia de la familia, la que se reconoce en su rol formador
esencial.
Está también íntimamente relacionada con la autonomía de los grupos intermedios, y el derecho de
asociación, en la medida que asegura que los grupos y asociaciones puedan trasmitir sus creencias y así
reproducirse socialmente.
5. Titularidad.
90
El párrafo primero señala:
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la
educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe
fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación
debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la
tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las
actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.
Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se reconoce este como un derecho tanto de las personas
naturales como de los grupos.
Así, el Tribunal Constitucional, en su fallo rol 410, del 14 de junio de 2004, señaló, en sus considerando
10 que:
Décimo. Que, en cumplimiento de la labor analítica enunciada en el razonamiento

anterior, cabe detenerse, primeramente, en el sentido y alcance de la libertad de
enseñanza, cuyo ejercicio, como ya se ha escrito, la Constitución asegura a todas las
personas naturales y jurídicas, sin excepción ni distinción. Pues bien, el núcleo esencial
de tal libertad lo configura el Poder Constituyente, en primer término, al sostener, en
cuanto a los titulares del derecho, que éstos son todos los establecimientos de enseñanza,
públicos o privados; se hallen reconocidos por el Estado o no lo hayan sido; en fin,
trátese o no de establecimientos subvencionados.[destacado nuestro].
6.1 Contenido esencial.
Esta ha sido definida por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia rol 410, en el mismo
considerando 10:
“este mismo núcleo esencial incluye el derecho de abrir, organizar y mantener

establecimientos educacionales. En las tres facultades nombradas se condensan, por
consiguiente, los elementos, definitorios e inafectables, que tal libertad abarca, de modo
que el respeto y protección de ellos es lo que requiere siempre la Constitución.
Imperativo resulta detenerse en el examen de cada uno de esos tres derechos para
aclarar en qué consiste, con respecto a ellos, la seguridad jurídica o certeza legítima,
proclamada a favor de todas las personas, en la Carta Fundamental.
Así y en primer lugar, se reconoce el derecho de abrir, crear o formar establecimientos

educacionales de cualquier nivel, de acuerdo con el ideario del proyecto educativo de
los fundadores respectivos. En seguida, queda asegurado el derecho de organizarlos o
determinar, los fundadores o quienes les sigan, las características del establecimiento en
nexo con sus finalidades u objetivos y métodos para lograrlos; rasgos típicos de la
docencia y de los profesionales que la lleven a cabo; régimen de dirección,
administración y responsabilidad; reglas pertinentes al orden y disciplina en la
convivencia interna; sistema financiero o vínculos con otras instituciones. Por último, la
libertad de enseñanza incluye la facultad de mantener, esto es, conservar o sostener el
establecimiento en el tiempo, modificando su organización o, en última instancia,
cerrarlo o transferirlo a terceros.
En síntesis, en este primer aspecto, la libertad de enseñanza supone el respeto y

protección de la plena autonomía, garantizada por la Constitución en favor del fundador
o sostenedor del establecimiento respectivo, para la consecución de su proyecto
educativo, en los ámbitos docente, administrativo y económico, porque sin gozar de

certeza jurídica en el cumplimiento de tales supuestos esenciales tampoco es realmente
posible afirmar que existe aquella libertad.”.
Sin embargo, esta definición del Tribunal Constitucional no debiera ser entendida como exhaustiva,
pues la libertad de enseñanza no puede entenderse como únicamente relativa a las personas que abren un
establecimiento educacional, sino que es fundamentalmente, un derecho de cada persona, un derecho
individual, y eso incluye, también, y quizás paradigmáticamente, a quines ejercer la labor docente,
entendida entonces como libertad de cátedra.
Por lo tanto, en este derecho se deben compaginar la libertad del establecimiento de fijar una línea
docente con la libertad del profesor. Ambos son titulares y ambos poseen libertad.
6.2 Límites.
Los incisos segundo y tercero del artículo disponen, los límites de esta libertad. Ellos son:
a. La moral;
b. Las buenas costumbres;
c. El orden público;
d. La seguridad nacional.
Según el profesor Cea, estas son los únicos límites que acepta la libertad de enseñanza, constituyendo
una enumeración taxativa (2004: 340). Esto es criticable, por lo siguiente:
a. Todos los derechos están limitados unos por otros, aunque no haya mención expresa de ello.
b. Lo anterior puede entenderse incorporado dentro del término orden público, pues este debe
incorporar el ordenamiento constitucional, entre el que se incluye, primordialmente, los
derechos fundamentales.
c. La enseñaza reconocida oficialmente posee un límite adicional.
Así, en el caso de la enseñanza reconocida oficialmente no podrá orientarse a propagar tendencia

política partidista alguna.
Esto no impide a los partidos establecer sus propios cursos de enseñanza política pues no se trata de
“enseñanza reconocida oficialmente”. Tampoco el que haya enseñanza política o relativa a temas
políticos, lo que ineludible en disciplinas como la ciencia política o derecho político, sino que estas sean
de tal forma que se convierta en una mera propagación de una doctrina partidaria específica.
6.3 Derecho de los padres de escoger establecimiento educacional.
El inciso cuarto reconoce el derecho de los padres a escoger el establecimiento educacional. Esto es
consistente con el rol e importancia que la Constitución reconoce a la familia, particularmente con lo
dispuesto en el derecho a la educación, artículo 10, nº 10, respecto a que los padres tendrán el derecho
preferente y el deber de educar a sus hijos, correspondiéndole al Estado otorgan una especial protección
al ejercicio de este derecho.
6.4 Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza.
La Constitución dispone que esta ley tenga el siguiente contendido:
a. Los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de la enseñanza
básica y media;
b. Las normas objetivas, de general aplicación, que permitan al Estado velar por su
cumplimiento;
c. Los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo
nivel;
Así, ella define contenidos mínimos respecto a cada uno de los niveles de enseñanza básica y media, las
normas que permitan vigilar su cumplimiento, y los requisitos para el reconocimiento de los
establecimientos de todo nivel, es decir, primaria, secundaria y superior.
Esta es ahora la Ley nº 20.237, Ley General de Educación, del 12 de septiembre 2009, que reemplazo a
la Ley 18.962, del 10 de marzo de 1990.
Este artículo se relaciona con las siguientes normas constitucionales;
a. Artículo 1º, inciso primero (libertad);

b. Artículo 1º, la familia como núcleo fundamental de la sociedad;
c. Artículo 19, nº 6, libertad de cultos y la manifestación de todas las creencias;
e. Artículo 19, nº 10, derecho a la educación;
Las siguientes normas legales, entre muchas, aplican este precepto constitucional o se relacionan con
aquél:
a. Ley nº 20.237, Ley General de Educación, del 12 de septiembre 2009.

b. DFL 2, de Educación , que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL2, de
1996, sobre subvención a establecimientos educacionales, del 28 de noviembre de 1998;
c. Ley nº 19.638, sobre Normas sobre la Constitución Jurídica de las Iglesias, del 14 de octubre
de 1999;
Este derecho está protegido por el recuso de protección.

Curso de Derechos Fundamentales 2011
Apuntes del Clase sobre Libertad de Expresión en la Constitución y en Derecho Comparado91
I. LAS JUSTIFICACIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.
A fin de entender apropiadamente la libertad de expresión es necesario conocer cuales son las razones
para proteger en forma tan especial este área de la actividad humana. Ello contribuye a delimitar el
contenido del derecho a la libertad de expresión. En esta parte se esbozaran las justificaciones que se han
dado, con base en las normas de la Constitución o en la jurisprudencia comparada.
1. En la Constitución Política de la República.
Se pueden sugerir las siguientes:
a. Autonomía y desarrollo personal.
El valor de autonomía personal se pueden fundar en el Art. 1º, inciso 1º (las personas nacen libres), inc.
4 (deber del Estado de asegura el desarrollo material y espiritual), Artículos 19, nº 6 (libertad de
conciencia), nº 11 (libertad de enseñanza);
b. Función política.
Se funda en la importancia de la libertad de expresión para el sistema político democrático.

Tiene fundamentos en el artículo 4º (idea republicana) y artículo 8 (transparencia y acceso a
información).
Al respecto, el fallo del Tribunal Constitucional sobre acceso a la información, rol 634, del 9 de agosto
del 2007, señaló que:
De esta manera, es posible afirmar que el derecho de acceso a la información pública se

encuentra reconocido en la Carta Fundamental –aunque no en forma explícita- como un
mecanismo esencial para la vigencia plena del régimen democrático y de la
indispensable asunción de responsabilidades unida a la consiguiente rendición de
cuentas que éste supone por parte de los órganos del Estado hacia la ciudadanía
2. En la jurisprudencia de la Corte Interamericana.
Según la Corte Interamericana las funciones de la libertad de expresión:
91
Apuntes para uso exclusivo de alumnos del curso. No citar ni copiar sin autorización del autor.
“La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la

democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno
derecho de manifestarse.”
Caso Ivcher Bronstein, párrafo 152 (Corte) citando Ultima Tentación, y Corte Europea (Casos
Handyside y Sunday Times).
“La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una

sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es
también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las
sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la
colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la
comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por
ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es
plenamente libre.” Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo 70 (Corte) [subrayado es del
autor].
Comentario sobre diversas funciones de libertad de expresión expuestas en fallo de la Corte

Interamericana:
Así, y siguiendo en este sentido las teorías de la libertad de expresión expuestas, se pueden apreciar las
siguientes funciones de la libertad de expresión:
a. Función política, asociada a la democracia;
i. Opinión pública;
ii. Comunidad informada
b. Función social: el desarrollo de las instituciones;
3. Jurisprudencia Corte Suprema norteamericana.
3.1 El mercado de la verdad.
Esta doctrina fue expresada principalmente en la obra del filósofo británico J.S Mill, en su obra Sobre la
Libertad (1859).
En ella se argumentó que la mejor forma de conocer la verdad es permitir el más amplio espectro de
libertad de expresión, pues eso permite a las personas el contrastar la verdad con el error y así avanzar
en el conocimiento.
Esta tesis va a ser recogida primero en el famoso voto disidente del juez Oliver Holmes, en Abrams v.
Estados Unidos (1919), en el que afirmará que:
“Cuando los hombres se dan cuenta que el tiempo ha derribado muchas creencias conflictivas, ellos
puede que lleguen a creer aún más que en los mismos fundamentos de su conducta que el bien final
deseado se obtiene de mejor forma por medio de el libre intercambio de las ideas-que el mejor test de la
verdad es el poder de las ideas de ser aceptadas en la competencia del mercado y que la verdad es el
único fundamento sobre el cual sus deseos pueden ser llevados a cabo en forma segura. Esta es, de
todos modos, la teoría de nuestra constitución”92 [Subrayado autor].
Luego, está lógica será recogida en el más importante caso sobre libertad de expresión, que es New York
Times v. Sullivan (1964). Ahí la corte citara al juez juez Learned Hand, diciendo que la primera
enmienda93 de la Constitución de los Estados Unidos:
"presupone que es más probable que las conclusiones correctas surjan de una multitud
de lenguas que de ninguna selección autoritaria. Para muchos, esto es --y siempre
será-- una locura; nosotros, en cambio, lo hemos apostado todo a esa baza", en
Estados Unidos contra Associated Press, 52 F. Supp. 362, 372 (D.C.S.D.N.Y. 1943).
3.2 La Función política.
La Corte Suprema norteamericana ha señalado que la justificación política la libertad de expresión

cumple las siguientes funciones (Sullivan 1999: 6):
a. Un debate amplio contribuye a la elaboración de la política pública;

b. Permite al cambio político, al dejar abierto los canales de comunicación;
Así, en New York Times la Corte afirma que “La salvaguarda constitucional, hemos dicho, "se concibió
con el ánimo de garantizar el libre intercambio de ideas que produzcan los cambios políticos y sociales
que el pueblo desea", citando a Roth contra Estados Unidos, 354 U.S. 476, 484.”
"El mantenimiento de la oportunidad de sostener discusiones políticas libres con miras a que el
gobierno pueda responder a la voluntad popular y que los cambios se puedan lograr por medios
legales, oportunidad que es esencial para la seguridad de la república, es principio fundamental de
nuestro sistema constitucional" citando Stromberg contra California, 283 U.S. 359, 369. [Subrayado
autor].
c. La libertad de expresión limita el abuso de poder del gobierno;

d. Contribuye a la estabilidad al permite una válvula de escape a la disidencia;
92
Traducción de autor.
93
La primera enmienda de la Constitución norteamericana dispone:
“El Congreso no hará ley alguna por la que adopte una religión como oficial del Estado o se prohíba practicarla libremente,
o que coarte la libertad de palabra o de imprenta, o el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente y para pedir al
gobierno la reparación de agravios.”
Parte de estas lógicas son recogidas por el juez Brandeis, en su opinión concurrente en Whitney contra
California, 274 U.S. 357, 375-376, citando por la Corte Suprema en New York Times, en el que postuló
el principio en su fórmula clásica:
"Quienes ganaron nuestra independencia creían que el propósito último del Estado era
dar a los hombres libertad para desarrollar sus facultades, y que en su gobierno las
fuerzas deliberativas debían prevalecer sobres las arbitrarias. La libertad para ellos era
de valor como medio y como fin. Creían que la libertad era el secreto de la felicidad; el
coraje, el secreto de la libertad. Creían que la libertad de pensar lo que se quiera y decir
lo que se piensa son medios indispensables para el descubrimiento y la propagación de
la verdad política; que sin libertad de expresión y de reunión, el debate sería fútil; que
con ellos el debate de ordinario ofrece protección adecuada contra la diseminación de
doctrinas perniciosas; que la mayor amenaza a la libertad es un pueblo inerte; que el
debate público es deber político; y que esto debe ser principio fundamental del gobierno
norteamericano. Reconocían los riesgos que corren todas las instituciones humanas.
Pero sabían que el orden no se puede garantizar meramente con el temor del castigo de
sus infracciones; que es aventurado oponerse al pensamiento, la esperanza y la
imaginación; que el temor engendra represión; que la represión engendra odio; que el
odio amenaza la estabilidad del gobierno; que el sendero de la seguridad se encuentra
en la oportunidad de discutir libremente supuestos agravios y remedios propuestos; y
que el mejor remedio para un mal consejo es uno bueno. Creyendo como creían en el
poder de la razón aplicada por medio el debate público, desecharon el silencio impuesto
por la ley, la peor forma de la fuerza como argumento. Conscientes de las tiranías
ocasionales de las mayorías gobernantes, enmendaron la Constitución a fin de
garantizar la libertad de expresión y de reunión".
4. Jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos.
En el caso Handyside v. Reino Unido (1976) señala la pauta sobre como la Corte entiende la relación
entre democracia y libertad de expresión. Ahí la Corte señalo que el derecho contenido en el artículo
1094 de la Convención Europea implica que:
“La libertad de expresión constituye uno de los cimientos esenciales de esa sociedad,
una de las condiciones básicas para su progreso y para el desarrollo de todos los
hombres. Sujeta a [restricciones legítimas] es aplicable no sólo a la “información” o a
las “ideas” que son recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes,
sino también a aquellas que ofenden, chocan o perturban al Estado o a algún sector de
la población. Tales son las exigencias del pluralismo, la tolerancia, la apertura mental,
sin lo cual no existe una “sociedad democrática”. Ello significa, entre otras cosas, que
toda “formalidad”, “condición”, “restricción” o “sanción” que se imponga en esta
esfera debe ser proporcional al objetivo legítimo que se persigue” (párrafo 49)
[Subrayado autor].
94
Ver anexo 2.
II. LA ESTRUCTURA DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN EL

DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO Y COMPARADO.
La protección constitucional de la libertad de expresión, llamada en el siglo XIX la libertad de imprenta,

posee un largo antecedente en nuestro derecho constitucional. Así se pueden citar las siguientes normas:
Normas de constituciones anteriores: Art. 11 de Constitución de 1818; Art. 223 de Constitución de

1822; Art. 262, Constitución de 1823; Art. 10 y 18 de la Constitución de 1828; Art. 12, nº 7 de la
Constitución de 1833; Art. 10, nº 3, de la Constitución de 1925.
Desde la Constitución de 1833 se señala “sin censura previa”.
2. El artículo 19, nº 12.
El núcleo del derecho se encuentra contenido en el primer inciso del numeral. Así:
La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio
de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado
3. Normas de derechos humanos.
En esta materia hay normas directamente aplicables en tratados de derechos humanos que contribuyen a
complementar el texto y jurisprudencia nacionale s.
En la Convención America de Derechos Humanos es el artículo 13. (anexo 1)
En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es el 19.
4. Titularidad del derecho.
A toda persona, natural, moral o jurídica. Esto en virtud de:
a. Los incisos 4º y 5º del art. 19, nº 12. Da garantías a personas jurídicas.

b. Idea de derechos instrumentales. ¿Qué sentido tendría crear entes morales si no tuvieran las
capacidades para actuar?
c. Derecho de asociación del art. 19, nº 15.
d. La práctica del recuso de protección.
Implica los siguientes aspectos:
a. Derecho a emitir opiniones e información.

Nuestra Constitución distingue entre la expresión de opiniones e informaciones. En forma similar la

Constitución española de 1978, en su artículo 20, distingue la libertad de expresar opiniones y la de
entregar información veraz.95
Al respecto, el profesor Cea entrega una definición de opinión, entendiéndola como “juicio de valor
pronunciado por quien tiene un conocimiento intermedio entre la ignorancia y la ciencia” (2004: 357).
En cambio, para el mismo autor, la información “es el caudal de conocimientos que incluyen tanto la
narración objetiva de los hechos, como las imágenes, descripciones, signos, símbolos, caricaturas,
estadísticas, relatos y comentarios, sean subjetivos o no” (2004: 357).
Para el profesor Silva Bascuñan, la libertad de opinar se “trata, en síntesis, de manifestar el concepto o
apreciación que se tiene respecto de cualquier situación, con el fin de exteriorizar una realidad o difundir
una verdad tal como se la percibe y mover a quienas la escuchan que participen y compartan al respecto
el particular punto de vista y actúen en forma consecuente” (Silva Bascuñan, 2008, XII: 291).
La acción de informar, por su parte, “persigue dar a conocer a los demás una circunstancia o hecho que
reviste las características percibidas en la mente de quien da las noticias. Informar representa un
testimonio que se da en cuanto a la realidad y certeza de determinada circunstancia.” De este modo
“informar envuelve pues, conjuntamente con la afirmación, un compromiso asumido ante los demás, por
el cual se asegura la realidad, veracidad y circunstancias del contenido del hecho o noticia” (Silva
Bascuñan, 2008, XII: 291).
El derecho a recibir opiniones implica un tipo de responsabilidad al que informa. Tal como lo ha dicho
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Kimel v. Argentina (2008),
79. De otro lado, en el marco de la libertad de información, el Tribunal considera

que existe un deber del periodista de constatar en forma razonable, aunque no
95
El artículo 20, apartado 1 de la Constitución española de 1978, establece que:
1. Se reconocen y protegen los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro
medio de reproducción.
b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
c) A la libertad de cátedra.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la
cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
necesariamente exhaustiva, los hechos en que fundamenta sus opiniones. Es decir,

resulta válido reclamar equidad y diligencia en la confrontación de las fuentes y la
búsqueda de información. Esto implica el derecho de las personas a no recibir una
versión manipulada de los hechos. En consecuencia, los periodistas tienen el deber de
tomar alguna distancia crítica respecto a sus fuentes y contrastarlas con otros datos
relevantes.
b. Derecho a recibir opiniones:
“19) Que, si bien el texto definitivo de la Constitución de 1980 no recogió el referido inciso
del anteproyecto constitucional que fue eliminado en el Consejo de Estado y, si bien en la
letra de la Ley Fundamental no aparece consagrado expresamente el derecho a recibir las
informaciones, éste forma parte natural y se encuentra implícito en la libertad de opinión y de
informar, porque de nada sirven estas libertades si ellas no tienen destinatarios reales.” (STC
rol 226, requerimiento Ley de Prensa, 30 de Octubre 1995.
Comentario: esta interpretación del TC abre la puerta a los llamados derechos implícitos. Esto sirve
como fundamento, junto a otros, para reconocer el derecho a acceso a la información en la Constitución.
También en casos por SIDA, la Corte de Apelaciones de Santiago señaló mismo (Anguita 2005: 40).
c. Derecho a buscar información. Por el artículo 13.1 de la Convención Interamericana, que
contempla el término “buscar”. También el Artículo 1º, de la Ley 19.733, Ley de Prensa.
d. Derecho de acceso a la información.
En base la norma anterior de la Convención Americana es que la Corte Interamericana resolvió, en el

caso Claude v. Chile, en sentencia del 19 de septiembre del 200696, que la Convención Americana
contenía un derecho de acceso a la información pública, o bajo el control del Estado. Así, en el párrafo
77 de ese fallo dirá que:
“En lo que respecta a los hechos del presente caso, la Corte estima que el artículo 13
de la Convención, al estipular expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir”
“informaciones”, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la
información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen
de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara el
derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del
Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa
información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido
por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto.
Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo
para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una
legítima restricción. Su entrega a una persona puede permitir a su vez que ésta circule
en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla. De esta
96
Los fallos de la Corte Interamericana se pueden encontrar en el sitio web de la Corte, en
http://www.corteidh.or.cr/seriec/index_c.html
forma, el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contempla la protección

del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, el cual también
contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y social, del derecho a la
libertad de pensamiento y de expresión, las cuales deben ser garantizadas por el
Estado de forma simultánea97 [Subrayado autor].
Por su parte, el Tribunal Constitucional, en el recurso de inaplicabilidad, rol 634, en su considerando 9º

dirá:
NOVENO: Que el presente requerimiento incide en un derecho –el de acceso a la información

pública- cuyo reconocimiento constitucional no merece duda a la doctrina de los iuspublicistas y
tampoco a la jurisprudencia.
En primer lugar, por el hecho de que Chile es una república democrática, tal y como se afirma
en el artículo 4º de la Constitución Política. Como sostuvo el profesor Rolando Pantoja Bauzá,
durante la discusión parlamentaria de la reforma constitucional de agosto de 2005, “respecto de
la publicidad, recordó que a nivel constitucional se entiende que es una norma implícita dentro
de la Carta Fundamental. El hecho de que Chile sea una República democrática implica que las
autoridades públicas responden a la sociedad; por lo tanto tiene a disposición de los ciudadanos
los actos y da cuenta de ellos ...” (Emilio Pfeffer Urquiaga. Reformas constitucionales 2005.
Editorial Jurídica de Chile, 2005, pág. 29).
En segundo término, porque el derecho a acceder a las informaciones que obran en poder de los
órganos del Estado forma parte de la libertad de expresión que, entre nosotros, se encuentra
consagrada en el artículo 19 Nº 12 de la Carta Fundamental, que asegura a toda persona “la
libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el
ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado”.
Este mismo Tribunal ha sostenido que la libertad de informar incluye “el derecho a recibir
informaciones” (Sentencia Rol Nº 226, de 30 de octubre de 1995, considerando 20º).
En idéntico sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago ha afirmado que en la garantía del Nº

12 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, relativa a la libertad de
información, “debe entenderse comprendido el derecho a recibir información, ya que como se
ha sostenido por diversos autores, de nada serviría que se aseguraran la libertad de emitir
opinión y la de información si no se reconoce que los destinatarios tienen, a su vez, el legítimo
derecho a recibir una información oportuna, veraz y completa” (Sentencia Roles acumulados
Nºs. 5527-2001 y 5728-2001, considerando 9º).
A su turno, la Declaración de Principios de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,

de octubre de 2000, precisa que: “Sin esta información (la que obra en poder del Estado) no
puede ejercitarse plenamente el derecho a la libertad de expresión como un mecanismo efectivo
97
Cfr. Caso López Álvarez, supra nota 72, párr. 163; Caso Ricardo Canese, supra nota 72, párr. 80; y Caso Herrera
Ulloa, supra nota 72, párrs. 108-111.
de participación ciudadana ni de control democrático de la gestión gubernamental” (Principio

Nº 19).
Finalmente, porque el artículo 8º de la Constitución Política, introducido por la reforma

constitucional de agosto de 2005 (Ley Nº 20.050), consagró los principios de probidad,
publicidad y transparencia en la actuación de los órganos del Estado y durante el debate
sostenido en el Senado, a propósito de esa reforma, el senador Hernán Larraín sostuvo,
precisamente, que: “Los órganos del Estado deben dar a conocer los fundamentos de sus
decisiones, es decir, cumplir con el principio de publicidad y, finalmente, que deben actuar en
forma transparente, lo cual significa que las personas puedan acceder a la información con las
restricciones que establecerá la ley” (Pfeffer Urquiaga. Ob. cit., págs 30-31).
De esta manera, es posible afirmar que el derecho de acceso a la información pública se

encuentra reconocido en la Carta Fundamental –aunque no en forma explícita- como un
mecanismo esencial para la vigencia plena del régimen democrático y de la indispensable
asunción de responsabilidades unida a la consiguiente rendición de cuentas que éste supone por
parte de los órganos del Estado hacia la ciudadanía. Al mismo tiempo, la publicidad de los actos
de tales órganos, garantizada, entre otros mecanismos, por el derecho de acceso a la
información pública, constituye un soporte básico para el adecuado ejercicio y defensa de los
derechos fundamentales de las personas que, eventualmente, puedan resultar lesionados como
consecuencia de una actuación o de una omisión proveniente de los mismos;
d. Derecho a no emitir/no recibir información o ideas. Jurisprudencia de Comisión Interamericana

(caso testigos de Jehová, Comisión 2137, 1998).
En resumen, la libertad de expresión en la Constitución implica:
i. El derecho a emitir informaciones y opiniones;

ii. Recibir informaciones y opiniones;
iii. Buscar opiniones o informaciones;
iv. El derecho de acceso a la información en manos del Estado;
v. Las consiguientes libertades negativas.
6. Los medios para la expresión.
Se entiende que las expresiones pueden comunicarse de cualquier forma y medio, tal como lo contempla
la misma norma del artículo 19, nº 12. Esta idea se refuerza con libertad artística de artículo 19, nº 25 de
la Constitución.
La Corte Interamericana ha señalado la amplitud de medios empleados para expresar y de formas de

expresión. Se entiende que cualquier medio es apropiado. En la opinión consultiva OC-5/85, párrafo 31,
p. 10 señaló que:
“En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento

teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además,
inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el

pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios.”
Esto incluye el silencio. Al respecto, ver caso caso Testigos de Jehová (Comisión 2137, 1998).
7. Garantía de prohibición de censura previa.
a. Definición doctrinal.
Sobre esta materia el profesor José Luis Cea define censura como un “impedimento ilegítimo al
ejercicio de la libertad de expresión” (Cea 2004: 358).
Agrega este autor que “la censura es un impedimento total para el ejercicio de tales libertades (las de
opinión e información). Cuando se está de frente a una limitación o restricción, solo parcial y por un
tiempo limitado, impuesto por la autoridad competente, respetando la Constitución y en situaciones de
excepción comprobadas, entonces es inexacto hablar de censura” (2004: 364).
Esta definición es criticable pues la Constitución no distingue respecto a la amplitud o temporalidad de

la censura. La excepción explicita a la prohibición de censura sería alguno de los estados de excepción.
Pero en esos casos la propia Constitución la ha establecido. Ergo, en todo otro caso no es constitucional.
En cambio, para el profesor Silva Bascuñan por censura previa debe entenderse “toda apreciación que se
formula o intervención que se realiza antes o durante la emisión de una opinión o información” (Silva
Bascuñán 2008 XII: 318).
b. Jurisprudencia comparada.
Ver STC español 176/1995, FJ6º, en Nogueira, Ius et Praxis (2001: 330)
c. Jurisprudencia chilena.
Esta materia ha sido analizada en al menos un fallo:
“En sentido técnico y estricto consiste en el procedimiento impeditivo que forma parte
de una política de Estado no democrático, practicado por agentes administrativos que
operan como vigilantes respecto de ideas- no sobre conductas-religiosas, políticas o
morales, que se reputan peligrosas, impidiendo que lleguen al público por estimarse
contrarias a los intereses de los gobernantes o para el control que éstos ejercen sobre
la sociedad.” (C.A Santiago, Cº 7, 31 de mayo de 1993, citada por Cea 2004: 359).
Esta jurisprudencia es también criticable pues arbitrariamente reduce la censura a la que puede efectuar
un régimen autoritario, cuando lo que la Constitución prohíbe es un tipo de acto, que puede, sin duda, en
los hechos, ser llevado a cabo por autoridades en un régimen democrático. También que se limite a un
acto de una autoridad administrativa, algo que tampoco posee fundamento constitucional, es una
reducción del ámbito.
En la STC 226, en su considerando 24, el TC concluyó que interpretar el derecho a la información como
un derecho a recibir información una vez que se emitió y no a obligar a alguna persona a entregar ciertas
informaciones, pues esto implicaría “imponer una forma de censura al obligar a entregar información, lo
que violenta el derecho en su esencia”.
d. Jurisprudencia de Corte Interamericana.
La Corte ha señalado que la prohibición de censura previa en cualquier forma incluye medidas preventivas de
carácter judicial.
Así, en la opinión consultiva OC-5 la Corte señaló, en su párrafo 39, lo siguiente:
“El artículo 13.2 de la Convención define a través de qué medios pueden establecerse
legítimamente restricciones a la libertad de expresión. Estipula, en primer lugar, la
prohibición de la censura previa la cual es siempre incompatible con la plena vigencia
de los derechos enumerados por el artículo 13, salvo las excepciones contempladas en
el inciso 4 referentes a espectáculos públicos, incluso si se trata supuestamente de
prevenir por ese medio un abuso eventual de la libertad de expresión. En esta materia
toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad
garantizada por la Convención.” [Subrayado del autor].
Y en el caso de La Última Tentación, párrafo 71, dirá que:
“Es importante mencionar que el artículo 13.4 de la Convención establece una

excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos
públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección
moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida
preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de
expresión.”[Destacado autor].
8. Garantía de la libertad y responsabilidades posteriores.
Posición de Profesor Toro (UDP) Garantía de la libertad de expresión no se puede agotar sólo en la
prohibición de censura, sino que debe consistir en un entendimiento de cual es el sentido y alcance de
esta libertad, para limitar las sanciones a posteriori. Sin esto se produce:
a. Autocensura;
b. No hay límite a que puede prohibir el legislador.
Esto hace necesario una teoría de la libertad de expresión en la Constitución. Se relaciona con el
contenido esencial del derecho.
Principios respecto a las responsabilidades ulteriores.
Sobre esto la Corte Interamericana ha señalado, en Kimel v. Argentina (2008) que:

76. La Corte ha señalado que el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo
para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita 98. La tipificación
amplia de delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de
intervención mínima y de ultima ratio del derecho penal. En una sociedad democrática
el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los
bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en
peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado.
77. Tomando en cuenta las consideraciones formuladas hasta ahora sobre la
protección debida de la libertad de expresión, la razonable conciliación de las
exigencias de tutela de aquel derecho, por una parte, y de la honra por la otra, y el
principio de mínima intervención penal característico de una sociedad democrática, el
empleo de la vía penal debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurídicos
fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos bienes, y
guarden relación con la magnitud del daño inferido. La tipificación penal de una
conducta debe ser clara y precisa, como lo ha determinado la jurisprudencia de este
Tribunal en el examen del artículo 9 de la Convención Americana.
78. La Corte no estima contraria a la Convención cualquier medida penal a
propósito de la expresión de informaciones u opiniones, pero esta posibilidad se debe
analizar con especial cautela, ponderando al respecto la extrema gravedad de la
conducta desplegada por el emisor de aquéllas, el dolo con que actuó, las
características del daño injustamente causado y otros datos que pongan de manifiesto
la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas
penales. En todo momento la carga de la prueba debe recaer en quien formula la
acusación.
En el mismo caso, y respecto a la prueba de las opiniones, la Corte Interamericana ha señalado, en su

párrafo 93, que:
“Como tal, la opinión no puede ser objeto de sanción, más aún cuando se trata de un
juicio de valor sobre un acto oficial de un funcionario público en el desempeño de su
cargo. En principio, la verdad o falsedad se predica sólo respecto a hechos. De allí
que no puede ser sometida a requisitos de veracidad la prueba respecto de juicios de
valor99.”
9. Prohibición de monopolio.
El inciso segundo establece una garantía especial al señalar que la ley en ningún caso podrá establecer
monopolio estatal sobre los medios de comunicación social.
Al respecto, surge el problema del monopolio por parte de los privados.
98
Cfr. Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 104, y Caso Palamara Iribarne, supra nota 12, párr. 79.
99
Cfr. ECHR, Case Lingens v. Austria, judgment of 8 July 1986, Series A no. 103, § 46.
Sobre esta materia, la ley de prensa, en su artículo 37 establece que para efectos de lo dispuesto en el
decreto ley N° 211, de 1973, se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones, que
tienden a impedir la libre competencia, los que entraben la producción de informaciones, el transporte,
la distribución, circulación, el avisaje y la comercialización de los medios de comunicación.
Para lo señalado en el artículo primero del decreto ley N° 211, se reputarán artículos o servicios
esenciales los pertinentes a la operación o mantención de los medios de comunicación social.
Sobre esta materia la Corte Interamericana ha señalado:
“Así, si en principio la libertad de expresión requiere que los medios de comunicación

social estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación, o, más exactamente, que
no haya individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios,
exige igualmente ciertas condiciones respecto de éstos, de manera que, en la práctica,
sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla. Son los
medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la
libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben
adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia,
la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos,
cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de protección a la libertad
e independencia de los periodistas.” Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo 34 (Corte).
Hay referencia a los controles por parte de particulares en el artículo 13.3 desarrollado en la opinión
consultiva OC-5, párrafos 48 (pp. 14-15) y 56 (p. 16).
Así, la Corte Interamericana señaló, en su párrafo 48, que:
“El artículo 13.3 no sólo trata de las restricciones gubernamentales indirectas, sino que
también prohíbe expresamente "controles... particulares" que produzcan el mismo
resultado. Esta disposición debe leerse junto con el artículo 1.1 de la Convención, donde
los Estados Partes "se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos (en
la Convención)... y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta
a su jurisdicción..." Por ello, la violación de la Convención en este ámbito puede ser
producto no sólo de que el Estado imponga por sí mismo restricciones encaminadas a
impedir indirectamente "la comunicación y la circulación de ideas y opiniones", sino
también de que no se haya asegurado que la violación no resulte de los "controles...
particulares" mencionados en el párrafo 3 del artículo 13.”
10. Derecho a aclaración y réplica.
El inciso tercero del artículo 19, nº 12, dispone:
Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de
comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente
difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en que
esa información hubiera sido emitida.
Esta norma es consistente con el artículo 14 de la Convención Americana, la que dispone, en sus
números 1 y 2 lo siguiente:
1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio

a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general,
tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las
condiciones que establezca la ley.
2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades

legales en que se hubiese incurrido.
Esta materia está regulada en detalle en el título IV de la Ley de Prensa, artículos 16 a 21.
11. La Propiedad de los medios de comunicación social.
El inciso cuarto precisa, en cuando a la capacidad de fundar, editar y mantener diarios, revistas y
periódicos, la regla general de que la libertad de expresión se predica de toda persona, tanto natural
como jurídica.
Los requisitos están desarrollados en la Ley de Prensa, en sus artículos 9 y 10.
En cambio, respecto a la televisión, la Constitución establece una titularidad potencialmente restrictiva,

pues aparte del Estado y las universidades, aquellas personas que operen canales de televisión son
aquellos que la ley determine.
La razón que se da de esta delegación al legislador es que el espectro radioeléctrico es finito,

constituyendo por eso una especie de bien público, cuyo uso, por lo tanto, justifica que sea sometido a
exigencias especiales.
En cuanto a la radiodifusión, ella se somete al régimen común, no habiendo por ello restricción alguna
respecto a quienes pueden establecer y operar, siempre que puedan acceder a una concesión del espectro
radioeléctrico.
Respecto a la accesibilidad a los medios de radiodifusión es interesante la Ley Nº 20.43, que crea los
servicios de radiodifusión ciudadana, sobre radios comunitarias, publicada el 4 de mayo del 2020.
12. Pluralidad de los medios
Esta una materia que ha sido polémica, pues por un lado la existencias de medios no necesariamente
implica una pluralidad en sus contenidos, particularmente si ellos están bajo la propiedad de un mismo
conglomerado económico.
Al respecto, la Corte Interamericana, en el caso Kimel v. Argentina (2008), en su párrafo 57, declaro:
“el Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circulación de la información

sino también equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participación de las
distintas informaciones en el debate público, impulsando el pluralismo informativo. En
consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo. En estos términos puede
explicarse la protección de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los
medios y el intento por asegurar condiciones estructurales que permitan la expresión
equitativa de las ideas100.”
13. El Consejo Nacional de Televisión.
El inciso sexto del artículo establece el Consejo Nacional de Televisión, disponiendo:
Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad jurídica, encargado de

velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación. Una ley de quórum
calificado señalará la organización y demás funciones y atribuciones del referido Consejo.
La ley 18.883, publicada el 30 de septiembre de 1989, regula este consejo.
Está compuesto por once miembros, nombrados por el Presidente de la República, previo acuerdo del
Senado (relacionar con art. 53, nº 10, CPR).
14. La Calificación Cinematográfica.
El inciso final establece un sistema de calificación para la exhibición de la producción cinematográfica.
Esto parece consistente con el número cuarto del artículo 13 de la Convención Americana, que dispone
que los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto
de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo
establecido en el inciso segundo (prohibición de la censura).
El texto original de la Constitución de 1980, antes de la modificación por la ley de reforma

constitucional Ley Nº 18.825, de 1989, señalaba que “La ley establecerá un sistema de censura para la
exhibición y publicidad de la producción cinematográfica y fijará las normas generales que regirán la
expresión pública de otras actividades artísticas.”
Luego, por la reforma constitucional de 2001, Ley Nº 19.742, se elimina la censura cinematográfica.
La ley 19.846, de 4 de enero de 2003, regula el Consejo de Calificación Cinematográfica, reemplazando

al antiguo DL 679, de 1974. El DS (Educación) nº 18, publicado el 11 de junio de 2003, establece el
reglamento de esta ley.
100
El Tribunal ha señalado que “es indispensable[…] la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio
respecto a ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar”. Cfr. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, supra nota
44, párr. 34.
El actual consejo posee una composición mixta. Así, está integrado por el Subsecretario de Educación,
quien lo preside; seis académicos elegidos por el Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas; un
representante de las asociaciones gremiales de profesores, médicos, periodistas y psicólogos; tres
críticos de cine; dos representantes de los directores de cine, y dos académicos nombrados por las
universidades privadas autónomas no parte del Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas.
No son objeto de calificación, según su artículo 7 º, los siguientes programas:
a. Los noticieros;
b. Las producciones publicitarias;
c. Las películas producidas especialmente para la televisión, las que son calificadas por el
Consejo Nacional de Televisión;
d. Los video juegos;
e. Las producciones cinematográficas ingresadas al país para exhibición privada.
15. Relación con otras normas constitucionales.
La libertad de expresión tiene especial relación con las siguientes normas constitucionales:
a. El art. 1º;
b. Art. 4, república democrática
c. El art. 5º, deber del Estado de proteger y promover derechos;
d. Art. 19, nº 4, derecho a la privacidad y honor;
e. Art. 19, nº 6, libertad de consciencia;
f. Art. 19. nº 11, libertad de enseñanza;
g. Art. 19, nº 25, libertad de creación artística.
16. La Libertad Artística.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en el recuso de protección Cuevas Arriagada con TVN, sentencia
del 30 de septiembre de 2003 (confirmada por la Corte Suprema sin declaración) en su considerando 5º
dirá:
Las creaciones del espíritu, en cambio, no están ligadas al concepto de verdad. En

ellas, la imaginación y la irrealidad son admitidas libremente. Por estas razones, tales
creaciones del espíritu no se informan: simplemente se difunden, en el entendido que
no tienen por qué reflejar realidad alguna. Y por esta misma razón, tales creaciones no
se encuentran amparadas por el art. 19 Nº 12 de la Constitución, sino por el art. 19 Nº
25, aplicándose a ambos derechos, sin embargo, la prohibición de censura contenida
en las leyes patrias y en diversos instrumentos internacionales. 101
101
Sobre ese caso ver comentario en Pedro Anguita, “Jurisprudencia Constitucional sobre el Derecho a la Propia
Imagen y a la Vida Privada en Chile (1981-2004)” en Felipe González, editor, Libertad de Expresión en Chile, Universidad
Diego Portales (2006), pp. 473-479.
17. Legislación relacionada.
La más importante es la Ley nº 19.733, Ley de Prensa, publicada el 4 de junio de 2001.
Luego están:
La Ley 18.883, publicada el 30 de septiembre de 1989, Consejo Nacional de Televisión.

Ley 19.846, de 4 de enero de 2003, regula el Consejo de Calificación Cinematográfica.
Ley Nº 20.43, que crea los servicios de radiodifusión ciudadana, sobre radios comunitarias, publicada el
4 de mayo del 2020.
Anexo 1
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de
controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y
aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la
comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de
regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido
en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional,
racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u
origen nacional.
Artículo 14. Derecho de Rectificación o Respuesta
1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de
medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar
por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se
hubiese incurrido
3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística,

cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni
disponga de fuero especial.
Apuntes Clase sobre Derecho de Reunión (Art. 19, nº 13).102
El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas.
Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público, se regirán por las disposiciones
generales de policía;
La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 20, señala:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.

2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.
Por su parte la Convención Americana, en su artículo 15 establece:
Artículo 15. Derecho de Reunión
Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar
sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la
moral públicas o los derechos o libertades de los demás
102
Este es un derecho que es parte de la tradición constitucional chilena, estando en la Constitución de 1833
producto de la reforma hecha el año 1874. Luego pasa a la Constitución de 1925, en su artículo 10, nº 4,
en términos similares a los actuales.
Este es un derecho esencial tanto para el desarrollo individual como para la vida social y política. Por
medio de él se pueden comunicar y discutir los asuntos de interés de las personas.
5. Titularidad.
Es un derecho de las personas naturales.
Cuando se habla de derecho de reunión se está pensando en una asociación transitoria, tanto en el tiempo
como el espacio.
a. Derecho a reunirse pacíficamente.

b. Sin armas;
Las armas están definidas en el artículo 132 del Código Penal y en el artículo 2 del DS 1086, del
Ministerio del Interior, de 16 de septiembre de 1983. El Código Penal entiende estas como “toda
maquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se haya tomado para
matar, herir o golpear”.
Por la norma reglamentaria: “Se consideraran que las reuniones se verifican con armas cuando los
concurrentes llevan palos, bastones, fierros, herramientas, barras metálicas, cadenas, y en general,
cualquier elemento de naturaleza semejante.”.
c. En lugares públicos.
Según el profesor Cea, parte de la jurisprudencia entiende como público sólo los bienes nacionales de
uso público definidos en el Código Civil, en sus artículos 589 y 592, es decir, sólo las calles, plazas,
caminos. En cambio, señala, para otra doctrina, que él apoya, sería también los lugares privados abiertos
en forma irrestricta al público (2004: 396).
d. Sujeta a las disposiciones generales de policía.
Sobre el significado de esto hay tres posturas:
i. Que se refiere a normas legales y no a normas administrativas. Esto en razón de ser la ley la
única que puede regular derechos. Es la posición del profesor Cea (2004: 397-98).
ii. Normas reglamentarias dictadas por el Presidente de la Republica en su calidad de

responsable del orden y seguridad internos;
iii. Normas emanadas de las autoridades policiales.
Estas normas no pueden estar dispuestas para impedir el derecho sino que para regular su ejercicio en
relación a otros derechos y bienes constitucionales.
a. Artículo 1, inciso tercero, grupos intermedios;

b. Artículo 4, Chile es una república democrática;
c. Artículo 13, ciudadanía y derechos políticos;
e. Artículo 19, nº 14, derecho de petición;
f. Artículo 19, nº 15, derecho de asociación.
Se puede interponer el recurso de protección.
Apuntes Clase sobre Derecho de Petición (Art. 19, nº 14 ).103
El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin
otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes;
No hay una norma directamente aplicable, pero sin duda que este derecho se subsume y complementa
con las normas sobre participación y libertad de expresión contenidas en los pactos internacionales.
103
En la Constitución de 1833, en su artículo 12, nº 6, se reconoce este derecho. Luego pasa a la

Constitución de 1925, a su artículo 10, nº 6, la que lo reconoce en los mismos términos que los actuales.
Es un derecho que sirve al derecho a participar en los asuntos públicos y también es una forma de
expresar intereses de todo tipo. En este sentido es un derecho instrumental a otros derechos
constitucionales, como los derechos políticos y a la libertad de expresión.
5. Titularidad.
Se pueden reconocer tanto a las personas naturales como a los grupos y personas jurídicas.
a. Ante quién.
Ante cualquier autoridad. Para el profesor Cea esto implica también las autoridades privadas (2004:
402). La verdad es que el término autoridad sólo tiene sentido frente a una autoridad pública. Las demás
son personas privadas. No poseen autoridad, entendido como un poder otorgado por el Estado.
b. En términos respetuosos.
c. No hay obligación de acceder a lo pedido.
d. Obligación de respuesta.
Pero sí habría de dar una respuesta, pues no tiene sentido un derecho que nada obligue a la autoridad.
Esto sería un derecho implícito al derecho de petición
a. Artículo 4, Chile es una república democrática;

b. Artículo 13, ciudadanía y derechos políticos;
c. Artículo 19, nº 12, libertad de expresión;
d. Artículo 19, nº 14, derecho de petición;
e. Artículo 19, nº 15, derecho de asociación.
No es recurrible por protección.

Apuntes Clase sobre Derecho de Asociación (Art. 19, nº 15).104
Dado lo largo del precepto y la diversidad de las materias que contienen se estudiarán primero los cuatro
incisos iniciales. Así, estos disponen:
El derecho de asociarse sin permiso previo.
Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la

ley.
Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación.
Prohíbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 20, dispone:
3. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.

4. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.
Por su parte, la Convención Americana, en su artículo 16, reconoce la libertad de asociación. Así
dispone que:
1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos,
políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole.
2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que
sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad
o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de
los demás.
3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la

privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la
policía.
104
La Constitución de 1833 no reconocía este derecho en su texto original. Luego, por la reforma
constitucional de 1874, se incorporó el derecho a asociarse sin permiso previo, a su artículo 12, nº 6.
Luego este derecho pasó la Constitución de 1925, en su artículo 10, nº 5.
La reforma constitucional de 1971, se incorpora la regulación sobre partidos políticos y sobre

asociaciones sociales.
El derecho de asociación es una concretización de gran importancia del principio y derecho general de la
libertad. Por medio de este derecho las personas pueden agrupar sus esfuerzos y lograr objetivos y
bienes que no podría por sí mismos.
Se funda también, por ello, en la propia naturaleza social del ser humano, que requiere de la
comunicación y la interacción tanto para el desarrollo personal como para lograr los objetivos de
mantención y desarrollo de la vida, la cual, para los seres humanos, es necesariamente social.
Posee una indudable importancia política, pues por medio de este derecho las personas se agrupan en
forma tal que pueden influir en la marcha social y política del país.
5. Titularidad.
Este es un derecho que ser reconoce tanto a las personas naturales como los grupos y jurídicas, en el
sentido que tanto unos y otros pueden, y realizan efectivamente, asociarse para lograr sus objetivos.
6. Contenido del derecho de asociación.
6.1 Derecho y libertad a asociarse sin permiso previo.
Este es el núcleo del derecho. La facultad de cada persona, grupo o asociación de agruparse con otros a
fin de realizar los fines que se estime conveniente. Toda persona tiene este derecho sin que se requiera
autorización, permiso o procedimiento para ello. Esto implica que la autoridad, debe reconocer las
asociaciones por el solo hecho de serlo, sin perjuicio de los límites que la misma Constitución impone.
Este debe ser claramente relacionado con el principio de reconocimiento y autonomía de las
organizaciones intermedias reconocido en el artículo 1º de la Constitución, inciso tercero.
Pero este derecho, como todo derecho, posee también una libertad de no ejercerlo, en este caso de no ser
obligado a pertenecer a una determinada asociación, tal como lo señala el inciso cuarto de este numeral
15.
6.2 Limitaciones.
Como todo derecho este también se encuentra sujeto a limitaciones. La Constitución señal que estas son:
a. La moral;
b. El orden público;
c. La seguridad del Estado.
La Constitución señala que estas son las causales de prohibición de una organización. Su tono es
imperativo, “prohíbese” es el término, estableciendo un mandato impositivo, por lo que el ordenamiento
y las autoridades deben hacer efectiva esta prohibición.
Los artículos 291 y siguientes del Código Penal hacen efectiva esta prohibición, lo mismo que la Ley
Antiterrorista, la Ley 18.314, del 17 de mayo de 1984.
6.3 La Personalidad Jurídica.
La Constitución separa el derecho de asociación de la personalidad jurídica. Esa última es una

institución del derecho de gran importancia pero que está enteramente entregada a la regulación legal,
pues es, después de todo, una creación del derecho. Las personas se asocian por su propia naturaleza
antes y sin derecho. En cambio, la personalidad jurídica no existe sin el Derecho.
Por lo tanto, no se pueden señalar que exista un derecho a recibir la personalidad jurídica, lo cual no
significa que esta pueda ser concedida o negada en forma arbitraria, infringiendo, por ejemplo, el
derecho de igualdad.
Esta materia esta profusamente regulada. Solo por mencionar, las normas del Código Civil sobre
fundaciones y corporaciones, de los artículos 545 y siguientes.
7. Pluralismo Político.
La Constitución garantiza el pluralismo político. Esta norma es esencial para entender el Estado y la
sociedad democrática contemporánea, fundado en el respecto a la libertad personal y ideológica que
reconoce la Constitución. Por ello debe esta norma relacionarse con el artículo 4º de la Constitución, que
declara que Chile es una república democrática, y con los artículos que reconoce las libertades
ideológicas, como la libertad de conciencia y de expresión, los artículos 19, nº 6 y 12, respectivamente.
Sin embargo, el pluralismo que la Constitución reconoce no es absoluto, pues ella misma establece que
ciertas conductas, actos u objetivos que atenten contra el mismo orden constitucional y otros valores son
inconstitucionales. Es el Tribunal Constitucional el que así lo declara.
8. Régimen de partidos políticos.
La Constitución incorpora el régimen de los partidos políticos en sus bases mínimas.
Los partidos políticos están definidos en la Ley Orgánica Constitucional de los Partidos Políticos, la Ley
18.603, del 23 de marzo de 1987, en su 1º:
“Los partidos políticos son asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica, formadas por
ciudadanos que comparten una misma doctrina de gobierno, cuya finalidad es contribuir al
funcionamiento del régimen democrático constitucional y ejercer una legítima influencia en la

conducción del Estado, para alcanzar el bien común y servir al interés nacional.”
Las normas constitucionales sobre ellos son las siguientes:
a. Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades ajenas a las que les son propias ni tener
privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana.
b. La nómina de sus militantes se registrará en el servicio electoral del Estado, el que guardará
reserva de la misma, la cual será accesible a los militantes del respectivo partidos.
c. Su contabilidad deberá ser pública.
d. Las fuentes de su financiamiento no podrán provenir de dineros, bienes, donaciones, aportes ni

créditos de origen extranjero.
e. Sus estatutos deberán contemplar las normas que aseguren una efectiva democracia interna.
f. Una ley orgánica constitucional establecerá un sistema de elecciones primarias que podrá ser
utilizado por dichos partidos para la nominación de candidatos a cargos de elección popular,
cuyos resultados serán vinculantes para estas colectividades, salvo las excepciones que
establezca dicha ley. Aquellos que no resulten elegidos en las elecciones primarias no podrán ser
candidatos, en esa elección, al respectivo cargo.
g. Una ley orgánica constitucional regulará las demás materias que les conciernan y las sanciones
que se aplicarán por el incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales podrá considerar su
disolución.
h. Las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas que persigan o realicen

actividades propias de los partidos políticos sin ajustarse a las normas anteriores son ilícitos y
serán sancionados de acuerdo a la referida ley orgánica constitucional;
La ley de reforma constitucional 20.414, del 7 de enero del 2010 introdujo la posibilidad del establecer
primarias en la elección de candidatos, con efecto obligatorio para el partido si es que se optaba por este
sistema.
Sobre el financiamiento de la actividad política, y en concreto de los partidos políticos, es conveniente

señalar la Ley 19.884, del 5 de agosto de 2003, sobre transparencia, límite y control del gasto electoral:
8. Régimen de limitaciones a las asociaciones y partidos políticos.
La introducción de sexto, séptimo y octavo en el actual 19, nº 15, se produjo a raíz de la reforma de
1989, que eliminó el artículo 8 de la Constitución, que imponía una forma de pluralismo limitado. El
actual no es ilimitado, tampoco, pero lo que se considera inconstitucional es más acotado y se relaciona
con la existencia misma del sistema constitucional democrático.
Así se señala:
a. Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos,
actos o conductas no respeten:
i. Los principios básicos del régimen democrático y constitucional;

ii. Procuren el establecimiento de un sistema totalitario;
iii. Los que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción
política.
b. Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la ley, las personas que
hubieren tenido participación en los hechos que motiven la declaración de inconstitucionalidad
de un partido político o movimiento, no podrán participar en la formación de otros partidos
políticos, movimientos u otras formas de organización política, ni optar a cargos públicos de
elección popular ni desempeñar los cargos que se mencionan en los números 1) a 6) del artículo
54, por el término de cinco años, contado desde la resolución del Tribunal Constitucional. Si a
esa fecha las personas referidas estuvieren en posesión de las funciones o cargos indicados, los
perderán de pleno derecho.
Las personas sancionadas no podrán ser objeto de rehabilitación durante el plazo señalado en el
inciso anterior. La duración de las inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevará al doble
en caso de reincidencia;
Tanto en el caso de los partidos como de las personas las sanciones son impuestas por el Tribunal
Constitucional. Ver al respecto el artículo 93, nº 10, de la Constitución.
a. Artículo 1º, inciso primero, libertad personal;

b. Artículo 1º, inciso tercero, grupos intermedios;
c. Artículo 4º, Chile es una república democrática;
d. Artículo 19, nº 6, libertad de conciencia y de creencias;
e. Artículo 19, nº 12, libertad de expresión;
f. Artículo 19, nº 13, derecho a reunión;
g. Artículo 93, nº 10, Tribunal Constitucional.
Entre muchas, las siguientes:
a. Código Civil, Título XXXIII del Libro I, sobre corporaciones y fundaciones;

b. Ley 18.314, Ley que determina Conductas Terroristas, del 17 de mayo de 1984;
c. Ley 19.884, del 5 de agosto de 2003, sobre transparencia, límite y control del gasto electoral:
d. Ley Sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública, Ley 20.500, del 16
de febrero del 2011.
Susceptible de recurso de protección.
Apuntes Clase sobre Libertad de Trabajo (Art. 19, nº 16).105
En este caso, también por lo extenso del precepto se transcriben sólo los cuatro primeros incisos del
artículo 19, nº 16:
La libertad de trabajo y su protección.
Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa
retribución.
Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin

perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados
casos.
Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a
la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Ninguna ley o
disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como
requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse
en éstos. La ley determinará las profesiones que requieren grado o título universitario y las
condiciones que deben cumplirse para ejercerlas. Los colegios profesionales constituidos en
conformidad a la ley y que digan relación con tales profesiones, estarán facultados para conocer
de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus
resoluciones podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no
asociados serán juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley.
- Materias contenidas en el artículo.
a. Principios generales del derecho laboral;

b. La libertad de afiliación;
105
c. Regulación de los colegios profesionales;

d. Negociación colectiva;
e. Regulación de la huelga.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 4 señala:
Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre; la esclavitud y la trata de esclavos están

prohibidas en todas sus formas.
Luego, la Convención Americana de Derechos Humanos, dispone, en su artículo 23:
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas
y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le
asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será
completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.
4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.
A las normas anteriores es necesario agregar las numerosas convenciones emanadas de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) de que Chile es parte, que especifican en un alto grado los derechos y
deberes respecto al área laboral. De entre los Convenios OIT más relevantes, que disponen derechos que
complementan los derechos establecidos en la Constitución relativos al ámbito laboral se pueden
mencionar:
a. Convenio Nº 1, Sobre las Horas de Trabajo (industria), 1919.106

b. Convenio Nº 6, Sobre el Trabajo Nocturno de los Menores (industria), 1919.107
c. Convenio Nº 87, Sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de sindicación,
1948.108
d. Convenio Nº 98, Sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación colectiva, 1949.109
106
Con fecha 15 de septiembre de 1925 se ratifica este Convenio Internacional ante la OIT, efectuando el depósito de
instrumentos, los que fueron aprobados mediante DL 464 del 10 de agosto de 1925.
107
Promulgado por DL 467 de 10 de agosto de 1925, publicado en D.O. de 13 de agosto de 1925.
108
Ratificado con fecha 01 de febrero de 1999 y promulgado mediante DS. 227 de 17 de febrero de 1999, publicado
en D.O. 12 de mayo de 1999.
109
Ratificado con fecha 01 de febrero de 1999 y promulgado mediante DS 227 de 17 de febrero de 1999, Publicado en
D.O. 12 de mayo de 1999.
e. Convenio Nº 100, Sobre Igualdad de Remuneración, 1951.110

f. Convenio Nº 131, Sobre la Fijación de Salarios mínimos, 1970.111
g. Convenio Nº 135, Sobre los Representantes de los Trabajadores, 1971.112
h. Convenio Nº 138, Sobre la Edad Mínima, 1973. 113
La libertad de trabajo estaba ya reconocida en la Constitución de 1833, en su artículo 151. Esta norma
dispondrá que:
Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se oponga a las buenas
costumbres, a la seguridad o a la salubridad pública, o que lo exija el interés nacional, y una
ley lo declare así.
Luego esta disposición, en los mismos términos, estará en el artículo 10, nº 14, de la Constitución de
1925.
En la reforma constitucional de 1971 se modifico extensamente este derecho. Se agregó en forma

expresa el derecho al trabajo y a una remuneración suficiente, acorde con la dignidad humana, para el
bienestar del trabajador y su familia y justa participación en los beneficios que de su actividad
provengan. Se agregó también el derecho a sindicalizarse y el derecho a huelga. El artículo dispondrá:
La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre

elección de éste, a una remuneración suficiente que asegure a ella y a su familia un
bienestar acorde con la dignidad humana y a una justa participación en los beneficios
que de su actividad provenga.
El derecho a sindicalizarse en el orden de sus actividades o en la respectiva industria o

faena, y el derecho de huelga, todo ello en conformidad a la ley.
La reforma constitucional del año 2005 agregó la facultad de los colegios profesionales de juzgar la
conducta ética de los miembros.
110
Ratifica con fecha 20 de septiembre de 1971, promulgada mediante DS Nº 732 de 19 de octubre de 1971, que fue
publicado en D.O. del 12 de noviembre de 1971.
111
Ratificado con fecha 13 de septiembre de 1999, promulgado por DS 649 de 26 de abril del 2000, publicado en D.O.
de 29 de julio de 2000.
112
Ratificado con fecha 13 de septiembre de 1999, promulgado por DS 649 de 26 de abril del 2000, publicado en D.O.
de 29 de julio de 2000.
113
D.O. de 12 de mayo de 1999.
La norma actual protege la libertad de trabajo y no el derecho al trabajo. La primera está íntimamente
relacionada con la libertad personal, pues el obligar a alguien a trabajar constituiría una forma de
esclavitud.
5. Titularidad.
En el caso de la libertad de trabajo, el contexto y redacción del artículo da a entender que es un derecho
de las personas naturales. En particular pues el trabajo va asociado a la de una justa remuneración. En el
caso de las personas jurídicas o los grupos es la libertad económica del artículo 19, nº 22, la garantía
que protege su actividad económica.
Sin embargo, la libertad de contratación, por necesidad, debe predicarse tanto de las personas naturales,
el trabajador, como de los empleadores, los que en la mayor parte de los casos serán empresas, es decir,
personas jurídicas. Ambas partes posee libertad de contratar.
6. Libertad de trabajo y su protección.
6.1 Libertad.
Se asegura una libertad y no un derecho al trabajo. De esta forma lo que la Constitución garantiza es que
no se le puede impedir a alguien trabajar.
Según el profesor Gamonal, citando al profesor Enrique Evans, esta libertad se entiende como la libertad
de toda “persona a buscar, obtener, practicar, ejercer o desempeñar cualquier actividad remunerativa,
profesión u oficio lícitos, vale decir no prohibido por ley” (2003: 43).
Esta libertad se garantiza con el segundo inciso de la norma, que la específica, al decir que existirá la
libertad de contracción y de libre elección.
Por la libertad de elección se debe entender la libertad de elegir un trabajo con quien se desea, por una
parte (aspecto positivo) y la libertad de no ser obligado a trabajar (aspecto negativo).
En cuanto a la libertad de contratación esta ser refiere al contenido de las cláusulas contractuales, que,
salvo los límites que el mismo artículo dispone y el límite general del respecto a los derechos, no debe
ser restringido o limitado.
6.2 Justa retribución.
Pero también se agrega algo que sí constituye un derecho, y es a una justa retribución. Es decir el Estado
debe protege la libertad de contratar y de elegir, pero también que la persona al trabajar reciba una justa
retribución.
Para el profesor Cea esto significa “que la retribución al trabajador deber ser suficiente para asegurarle,
a él y su familia, un nivel de satisfacción de sus necesidades y aspiraciones a una vida mejor que sea
coherente con la dignidad de la persona humana” (2004: 427-28).
El Código del Trabajo materializa esto en el artículo 44, inciso segundo, respecto a que ningún
trabajador podrá recibir una remuneración inferior al salario mínimo.
Esta disposición constitucional es necesario complementarla con el Convenio OIT 131 sobre salario
mínimo antes mencionado.
6.3 No discriminación en materia laboral.
En congruencia con el principio y derecho a la igualdad se prohíben cualquier discriminación, entendida

como diferencias, salvo las siguientes:
a. Las basada en la capacidad o idoneidad personal para el trabajo.
La Constitución distingue entre idoneidad y capacidad. Para el profesor Cea, la primera es la “rasgos
mentales, intelectuales, morales y técnicos, de la destreza profesional y experiencia del trabajador”
(2004: 429). Agrega que ello no debe ser entendido en un sentido objetivo, y no extenderse a factores
ideológicos, religiosos, raciales u de otra índole.
El Profesor Sergio Gamonal, por su parte, argumenta que no parece compatible con el respecto de los
derechos del trabajador extender el término idoneidad a factores valóricos, como la idoneidad moral,
pues ello podría dar pie a discriminaciones, señalando que la idoneidad debe entenderse como
“preparación técnica o profesional” (2003: 59).
En nuestra opinión la Constitución obliga a distinguir la capacidad técnica de la idoneidad. Concordando

con la preocupación del profesor Gamonal, respecto al peligro de discriminación, la idoneidad puede
referirse a las capacidades intelectuales, psicológicas del trabajador, que son medibles en forma
relativamente precisa y comparable. La personalidad de un trabajador, determinable por medio de test
psicológicos, no puede confundirse con la capacidad técnica o conocimiento, y es si duda importante
para el desempeño de un determinado trabajo.
b. La ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. Así,
por ejemplo, el Código del Trabajo señala que ciertos trabajos se podrá exigir la nacionalidad
chilena.
El artículo 2º, inciso 4º, 5º y 6º, del Código del Trabajo, especifican la norma constitucional al señalar:
Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en

motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política,
nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones

exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación.
Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de
discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a
través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a
ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto.
6.4 Límites a la libertad de trabajo.
La Constitución asegura el principio de la libertad, pero esta no es absoluta, disponiendo que ningún
trabajo podrá ser prohibido, siempre que no se oponga a:
a. La moral;
La moral aparece como límites a un serie de derechos constitucionales tales como el la libertad de
conciencia y de cultos (19, nº 6) libertad de enseñanza (19, nº 11), libertad de asociación (19, nº 15).
[Ver apunte sobre libertad religiosa, 19, nº 6, en esta materia].
b. Seguridad Pública;
c. Salubridad Pública;
d. El interés nacional, así declarado por ley.
7. Prohibición de exigencia de afiliación.
La Constitución señala que ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a
organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la
desafiliación para mantenerse en éstos.
El régimen previo a la Constitución de 1980 era el de la afiliación obligatoria para poder ejercer
profesiones, como las de abogado o médico.
Este principio es también una aplicación directa de libertad de asociación que reconoce la Constitución
en el artículo 19, nº 15.
8. Ejercicio de profesiones y control de ética profesional.
Junto con asegurarse que no se exigirá la afiliación para poder ejercer una profesión la Constitución
señala lo siguiente:
a. La ley determinará las profesiones que requieren grado o título universitario y las condiciones
que deben cumplirse para ejercerlas. Esto lo hace la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza
(LOCE) en su artículo 52, siendo las siguientes:
i. Título de Abogado: Licenciado en Ciencias Jurídicas;

ii. Título de Arquitecto: Licenciado en Arquitectura;
iii. Título de Bioquímico: Licenciado en Bioquímica;
iv. Título de Cirujano Dentista: Licenciado en Odontología;
v. Título de Ingeniero Agrónomo: Licenciado en Agronomía;

vi. Título de Ingeniero Civil: Licenciado en Ciencias de la Ingeniería;
vii. Título de Ingeniero Comercial: Licenciado en Ciencias Económicas o Licenciado en Ciencias
en la Administración de empresas;
viii. Título de Ingeniero Forestal: Licenciado en Ingeniería Forestal;
ix. Título de Médico Cirujano: Licenciado en Medicina;
x. Título de Médico Veterinario: Licenciado en Medicina Veterinaria;
xi. Título de Psicólogo: Licenciado en Psicología;
xii. Título de Químico Farmacéutico: Licenciado en Farmacia;
xiii. Título de Profesor de Educación Básica: Licenciado en Educación;
xiv. Título de Profesor de Educación Media en las asignaturas científico-humanísticas:
Licenciado en Educación;
xv. Título de Profesor de Educación Diferencial: Licenciado en Educación;
xvi. Título de Educador de Párvulos: Licenciado en Educación, y
xvii. Título de Periodista: Licenciado en Comunicación Social.
b. Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relación con tales
profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la
conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones podrá apelarse ante la Corte de
Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados serán juzgados por los tribunales
especiales establecidos en la ley.
Este parte del inciso cuarto del artículo 19, nº 16, fue agregado por la reciente reforma constitucional del
año 2005, a fin de permitir a los colegios profesionales el controlar la ética de sus miembros.
9. Negociación colectiva y derecho a huelga.
9.1 Negociación colectiva.
La Constitución señala que la negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los
trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar.
La mención a “la empresa en que laboren” da pie para señalar que el derecho a la negociación no se
extendería a la negociación inter-empresas o por rubros.
La negociación colectiva esta definida en el artículo 303 del Código del trabajo como:
Art. 303. Negociación colectiva es el procedimiento a través del cual uno o más
empleadores se relacionan con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores
que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones
comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado, de acuerdo con
las normas contenidas en los artículos siguientes.
Los casos en que no se puede negociar están en el mismo Código, en su artículo 304, siendo:
a. No existirá negociación colectiva en las empresas del Estado dependientes del Ministerio de
Defensa Nacional o que se relacionen con el Supremo Gobierno a través de este Ministerio en
aquellas en que leyes especiales la prohíban. Por ejemplo, ASMAR o FAMAE.
b. Tampoco podrá existir negociación colectiva en las empresas o instituciones públicas o privadas
cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos últimos años calendario, hayan sido financiadas en
más de un 50% por el Estado, directamente, o a través de derechos o impuestos.
Lo anterior no tendrá lugar, sin embargo, respecto de los establecimientos educacionales

particulares subvencionados en conformidad al decreto ley N.° 3.476, de 1980, y sus
modificaciones, ni a los establecimientos educacionales técnico-profesional administrados por
Corporaciones Privadas conforme al decreto ley N.° 3.166, de 1980.
Se señala que será la ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos
adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la
negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales
especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella.
10. Derecho a huelga.
La Constitución no reconoce, al menos en forma explícita, un derecho a huelga.
Según el profesor Cea, según el contexto de la Constitución y la ley, sí habría un derecho a la huelga
(2004: 439).
Se señalado que le hecho de que la Constitución prohíbe la huelga a ciertas funcionarios implicaría que
tácitamente se reconoce un derecho a huelga en otros. Sin, embargo, esto no parece una buena razón,
pues del hecho de que la Constitución prohíba una actividad, no se sigue que necesariamente exista un
derecho.
Los derechos constitucionales implícitos deben fundarse en razones más sustantivas. Al respecto, es
posible proponer, tentativamente, tres justificaciones para este derecho:
a. Complementación del texto constitucional vía normas de derechos humanos contenidas, por
ejemplo, en el artículo 8 del pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
que reconoce explícitamente la huelga.
En los convenios OIT no hay una norma explícita sobre la huelga. Sin embargo, los dos órganos
encargados de vigilar el cumplimiento de esos convenios, el Comité de Libertad Sindical (desde
1952) y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (desde 1959)
han reiteradamente resuelto que estaría reconocido. 114
b. Considerar que está implícito en el derecho a sindicalizarse. Históricamente el sindicalismo ha

tenido la huelga como instrumento de defensa de sus reivindicaciones.
114
Véase al respecto el documento Principios de la OIT sobre el Derecho a Huelga, 2000, en
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_087989.pdf
c. Considerarlo como una manifestación de la libertad de expresión, pues al dejarse de trabajar, una
acción negativa, se está señalado el desacuerdo con las condiciones laborales.
La Constitución establece prohibiciones a la huelga en los siguientes casos:
d. No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades.
e. Personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o
función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la
salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional.
Por ejemplo, los hospitales, las empresas eléctricas, de gas y sanitarias.
La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores
estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso.
Esto lo hace hoy el Código del Trabajo en su artículo 384. En función de esa norma se dictó la
resolución 77, del Ministerio de Economía, del 30 de Julio de 2002, que señaló cuales eran esas
empresas y actividades.
a. Artículo 1º, inciso primero, libertad e igualdad;

b. Artículo 1º, inciso quinto, igualdad de oportunidades;
c. Artículo 19, nº 3, igual protección ante la ley;
d. Artículo 19, nº 11, contenido de la ley Orgánica Constitucional de Enseñanza;
e. Artículo 19, nº 19, derecho a sindicalizarse.
a. Código del Trabajo, DFL 1 , del Ministerio del Trabajo, del 16 de enero de 2003115;
b. 19.728, ley de Seguro de Desempleo, del 30 de abril de 2001;
El recurso de protección solo pueden interponerse en relación a:
a. La libertad de trabajo;
b. Derecho a la libre contratación y elección;
c. Lo contenido en el inciso cuarto del este artículo, es decir, lo relativo a la prohibición del
trabajo y la no obligación de afiliación.
115
El Código ha sufrido numerosos y sustantivas modificaciones los últimos años. La última modificación es la Ley
20.227, del 15 de noviembre de 2007.
Apuntes Clase sobre Igualdad ante los Cargos Públicos (Art. 19, nº 17).116
La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan
la Constitución y las leyes.
El artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles en su primer inciso dispone que
todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2 117 y sin
restricciones indebidas, entre otros, letra c), del acceso, en condiciones generales de igualdad, a las
funciones públicas de su país.
En el caso de la Convención Americana no hay norma especial, por lo que esta situación se debe
entender cubierta por la garantía general de la igualdad reconocida en su artículo 24.
La garantía estaba ya contenida en la Constitución de 1833, en su artículo 12, nº 2, y luego en la

Constitución de 1925, en su artículo 10, nº 8, en casi los mismos términos. La Constitución actual, en su
texto original, sólo agregó el término “Constitución”·
Según la doctrina esta es garantía histórica que asegura la igualdad en el acceso a los cargos y empleos,
concretizándola en esta materia (Cea 2004: 444). Al momento de introducirse ella en el derecho
constitucional chileno, significaba la afirmación del principio de igualdad en contradicción a los
sistemas monárquicos y aristocráticos, que fundaban el ingreso al gobierno en las clasificaciones de
estatus social, origen y clase.
116
117
Se refiere a las distinciones de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
5. Titularidad.
Por su naturaleza sólo puede aplicarse a las personas naturales.
La norma distingue entre funciones públicas y empleos públicos. Para Cea los primeros dicen relación
con las actividades realizadas por los órganos del Estado que tienen jerarquía constitucional (2004: 444),
tales como la función ejecutiva o la legislativa. Precisando, se puede señalar que cuando la Constitución
se refiere a “funciones” está indicando los titulares de dichos órganos, tales como los miembros del
Tribunal Constitucional, consejeros del Banco Central, diputados y senadores.
Así, por ejemplo, el artículo 25 señala los requisitos para ser Presidente de la República.
En cambio, según el mismo autor, la palabra empleo, en este caso, se refiere a los cargos de inferior
naturaleza, es decir que sólo están definidos sus requisitos en la respectiva ley.
Ejemplo de esto son las normas generales contendidas en el artículo 11 del Estatuto Administrativo, Ley
nº 18.834, que establece los requisitos generales para ingresar a la Administración del Estado 118 o el
artículo 40, de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, Ley 18.575,
que establece los requisitos generales para los Ministros de Estado, subsecretarios y jefes de servicio.
a. Artículo 1º, inciso primero (igualdad);

b. Artículo 19, nº 2, igualdad ante la ley;
c. Artículo 19, nº 3, igual protección de los derechos;
d. Artículo 38, carrera funcionaria.
118
Artículo 11.- para ingresar a la Administración del Estado será necesario cumplir los siguientes requisitos:
a) Ser ciudadano;
No obstante, en casos de excepción determinados por la autoridad llamada a hacer el nombramiento, podrá designarse en
empleos a contrata a extranjeros que posean conocimientos científicos o de carácter especial. Los respectivos decretos o
resoluciones de la autoridad deberán ser fundados, especificándose claramente la especialidad que se requiere para el empleo
y acompañándose el certificado o título del postulante.
En todo caso, en igualdad de condiciones, se preferirá a los chilenos.
b) Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilización, cuando fuere precedente;

c) Tener salud compatible con el desempeño del cargo;
d) Haber aprobado la educación básica y poseer el nivel educacional o título profesional o técnico que por
la naturaleza del empleo exija la ley;
e) No haber cesado en un cargo público como consecuencia de haber obtenido una calificación
deficiente, o por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido más de cinco años desde la fecha de
expiración de funciones, y
f) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos, ni hallarse condenado por crimen o simple delito.
a. Estatuto Administrativo, Ley nº 18.834, publicado el 9 de septiembre de 1989;

b. Ley Orgánica Constitucional sobre Bases de la Administración del Estado, Ley 18.575, cuyo
texto está refundido por el DFL 1/19.653, del 17 de noviembre de 2001;
c. Ley que crea la Dirección Nacional del Servicio Civil y Establece el Sistema de Alta
Dirección Pública, Ley nº 19.882, del 23 de junio de 2003.
a. No está resguardado por el recurso de protección.

b. Recurso de Inaplicabilidad, art. 93, nº 3.
14.06.11
Apuntes Clase sobre Derecho a la Seguridad Social (Art. 19, nº 18).119
El derecho a la seguridad social.
Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado.
La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de
prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas.
La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.
El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social;
La Declaración Universal de Derechos Humanos señala Artículo 25, número uno que:
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia,
la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia
médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de
desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de
subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
119
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce en su

artículo 9 el derecho de toda persona a la seguridad social, incluidos el seguro social.
En la Constitución de 1925, el artículo 10, nº 14, incorpora el derecho a las obras de previsión social,
especialmente en cuanto se refieren a la habitación sana y a las condiciones económicas de la vida, en
forma de proporcionar a cada habitante un mínimo de bienestar, adecuado a la satisfacción de sus
necesidades personales y a las de su familia. La ley regulará esta organización.
Luego, por la reforma constitucional de 1971 se agregó expresamente el derecho a la seguridad social,
señalándose que la ley deberá cubrir especialmente los riesgos de perdida, suspensión o disminución
involuntaria de la capacidad de trabajo individual, muerte del jefe de familia o de cesantía involuntaria,
así como el derecho a la atención médica, preventiva, curativa y de rehabilitación.
Se agregó que el Estado deberá mantener un sistema de seguro social de accidentes en caso de riesgos
profesionales de los trabajadores.
Este derecho tiene directa relación con y sirve a, la mantención de la vida y la integridad de las persona
en estados en que ella no puede valerse por sí misma. Por eso mismo también se funda en el valor de la
dignidad humana, pues en estos casos de no existir un sistema de seguridad social las personas caen en
grave destitución, miseria y degradación.
5. Titularidad.
Las personas naturales tienen este derecho, pues la seguridad social es algo que se predica sólo de estas
personas. Además el texto habla de “Habitantes”, lo que agrega una razón adicional.
a. El derecho a la seguridad social.
Por medio de esto se impone al Estado el asegurar un cierto nivel ingreso o condiciones que permitan a
la persona una calidad mínima de vida en los momentos en que por enfermedad, accidente o vejez no es
capaz de valerse por sí misma. Lo que se busca es remediar lo que se llama estado de necesidad de las
personas.
Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado.
b. Deber del Estado.
Respecto al derecho la Constitución señala que la acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso
de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de
instituciones públicas o privadas.
En el presente existen las Administradoras de Fondeos de Pensiones, o AFP, establecidas en el DL

3500, de 1981, que son fiscalizadas por la Superintendencia de AFS.
En estas normas se aseguran las llamadas pensiones mínimas.
La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.
El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social. Es debe se ejecuta, en
otros medios, a través de la Superintendencia de AFP y de Superintendencia de Seguridad Social,
dependiente de Ministerio del Trabajo.
a. Artículo 1º, inciso primero, dignidad;

b. Artículo 19, nº 1º, derecho a la vida;
c. Artículo 19, nº 9, derecho a la protección de la salud.
a. Ley 16.744, del 24 de enero de 1968, sobre Accidentes del Trabajo;

b. DL 3500 Sobre AFP, del 13 de noviembre de 1980;
c. Reglamento del DL 3.500, publicado el 28 de marzo de 1981.
d. Ley 20.255, del 17 de marzo del 2008, sobre reforma previsional.
No está garantizado por el recurso de protección.
Apuntes Clase sobre Derecho a Sindicalizarse (Art. 19, nº 19).120
El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación sindical será
siempre voluntaria.
120
Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus
estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.
La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones. Las
organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político partidistas.
La Declaración de Derechos Humanos, en su artículo 23, n º 4, expresamente reconoce el derecho a

sindicalizarse.
En el caso de la Convención Americana este derecho está incluido dentro del derecho general a
asociarse, del artículo 16.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dispone, en su

artículo 8:
1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar:
a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción

únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus
intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este
derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés
de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades
ajenos;
b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas a

fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas;
c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que
prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad
nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos;
d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país.
2. El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por
los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado.
Esta materia está también muy regulada en una serie de convenios de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT). Así, se pueden mencionar, entre otros:
i. Convenio Nº 87, Sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de sindicación,

1948.121
121
Ratificado con fecha 01 de febrero de 1999 y promulgado mediante DS. 227 de 17 de febrero de 1999, publicado
en D.O. 12 de mayo de 1999.
j. Convenio Nº 98, Sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación colectiva, 1949.122
Este derecho se incorpora en nuestro derecho constitucional en la reforma constitucional del año 1971,
al texto del la Constitución de 1925, que introduce los incisos segundo, tercero y cuarto, nuevos, en el
artículo 10, nº 14, los que dispondrán:
El derecho a sindicalizarse en el orden de sus actividades o en la respectiva industria o faena, y

el derecho de huelga, todo ello en conformidad a la ley.
Los sindicatos y las federaciones y confederaciones sindicales, gozarán de personalidad jurídica

por el sólo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que
determine la ley.
Los sindicales son libres para cumplir sus propios fines.
Se considera un derecho esencial para la protección de los derechos de los trabajadores. Y es también
una manifestación del derecho general de asociación que la propia Constitución reconoce, en el artículo
19, nº 15.
5. Titularidad.
Es un derecho de las personas naturales y de las organizaciones, pues estás también se asociación en
federaciones y confederaciones.
a. Derecho y libertad.
La Constitución reconoce el derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley, pero agrega
que la afiliación sindical será siempre voluntaria. Es decir nadie puede impedir crear un sindicato, en la
forma que la ley determine, pues es un derecho constitucional que obliga a todos, pero, a su vez, nadie
puede ser obligado a pertenecer a uno.
Esto último está en plena concordancia con lo dispuesto en la libertad de asociación que reconoce la
Constitución en el artículo 19, nº 15, inciso segundo y nº 16, inciso cuarto.
122
D.O. 12 de mayo de 1999.
El profesor Cea da una definición de sindicato, señalando que este es “una asociación de trabajadores,
dotada de personalidad jurídica, organizada para cumplir con la adecuada autonomía las finalidades
específicas y no lucrativas que, en el ámbito laboral, le asigna la Constitución, la ley o el estatuto
específico del sindicato” (2004: 459).
En este caso la Constitución establece una reserva legal amplia para su regulación.
b. Personalidad jurídica.
A fin de facilitar la constitución de los sindicatos la Constitución señala que ellos gozarán de
personalidad jurídica, que es de derecho privado en todo caso, por el solo hecho de registrar sus
estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.
La forma de constituirse está regulada en los artículos 212 y siguientes del Código del Trabajo.
c. Autonomía.
La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones. Las
organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político partidistas.
Esto está regulado en los artículos 289 y siguientes del Código del Trabajo.
a. Artículo 1º, inciso tercer, grupos intermedios;

b. Artículo 19, nº 15, derechos de asociación;
c. Artículo 19, nº 16, Libertad de trabajo;
La principal es Código del Trabajo, DFL 1, del Ministerio de Trabajo.
Susceptible de recurso de protección.
Apuntes Clase sobre Igualdad en los Tributos y demás Cargas Públicas (Art. 19, nº 20).123
123
20º.- La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que
fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas.
En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos.
Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la
Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado.
Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines
propios de la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o
bienes que tengan una clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los
marcos que la misma ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el
financiamiento de obras de desarrollo.
Ni en la Convención Americana ni en el Pacto Internacional de Derechos Humanos hay norma

específica respecto a los tributos y a las cargas públicas. En estos casos estas materias se encontrarían
cubiertas por la garantía general de prohibición de la discriminación de los artículos 24 y 26,
respectivamente.
Sin embargo, el artículo 8, párrafo 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prohíbe el
trabajo forzado u obligatorio. En sus letras a), b) y c) precisa:
a) Nadie será constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio;
b) El inciso precedente no podrá ser interpretado en el sentido de que prohíbe, en los países en
los cuales ciertos delitos pueden ser castigados con la pena de prisión acompañada de trabajos
forzados, el cumplimiento de una pena de trabajos forzados impuesta por un tribunal competente;
c) No se considerarán como "trabajo forzoso u obligatorio", a los efectos de este párrafo:
i) Los trabajos o servicios que, aparte de los mencionados en el inciso b), se exijan normalmente
de una persona presa en virtud de una decisión judicial legalmente dictada, o de una persona que
habiendo sido presa en virtud de tal decisión se encuentre en libertad condicional;
ii) El servicio de carácter militar y, en los países donde se admite la exención por razones de
conciencia, el servicio nacional que deben prestar conforme a la ley quienes se opongan al
servicio militar por razones de conciencia.
iii) El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la vida o el bienestar de la
comunidad;
iv) El trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales.
La garantía del primer inciso vigente estaba ya contenida en el artículo 10, nº 9, de la Constitución de
1925. Los tres siguientes fueron incorporados en el texto original de la Constitución de 1980.
En el último inciso, la ley de reforma constitucional 19.097, del 12 de noviembre de 1991, agregó el
término “regional” junto al existente “comunas” permitiendo así que los gobiernos regionales pudieran
también ser administrados por aquellos. Junto con ello, la reforma modifico el término “establecidos”
por el de “aplicados”.
Esta es una especificación o concreción del principio de igualdad en un área de especial sensibilidad
económica, dada la historia nacional.
Está también íntimamente relacionada con el llamado orden público económico, siendo uno de los
elementos que lo aseguran.
5. Titularidad.
De este derecho son titulares tanto las personas naturales y jurídicas.
6.1 Significado del término “tributos”.
Según Cea, siguiendo en esto lo discutido en la Comisión Ortúzar, el término tributo es un sustantivo de
carácter genérico, por el que se entiende “los impuestos, las tasas, las contribuciones, los aranceles,
patentes, derechos y permisos” (2004: 469-71).
Esto, pues el texto del artículo 10, nº 9 de la Constitución de 1925 habla de contribuciones e impuestos.
Esta interpretación posee apoyo en la jurisprudencia de la Corte Suprema, la que ha señalado que:
“el vocablo tributo fue incorporado en nuestra actual constitución, en reemplazo de la

voz contribuciones o impuestos, de modo que ha de entenderse que comprende,
además, las tasas y los demás derechos o cargas semejantes” (Citado por Cea 2004:
471, considerando 15º de la sentencia de fecha 28 de enero de 1992, reproducido en la
Revista de Derecho y Jurisprudencia, volumen LXXXIX, 2º P.S V, p. 11)
El término renta, en cambio, es el “ingreso, que como utilidad o beneficio, rinde una cosa o actividad”
(Cea 2004: 474). La Ley de la Renta, en su artículo 2, la define como todo beneficio, utilidad o
incremento de patrimonio que se perciba o devenga.
6.2 Tipos de tributos.
Previo a analizar el sentido de la norma es necesario señalar dos clasificaciones básicas:
a. Directos o indirectos.
Por directos se entiende aquellos que recaen directamente sobre los bienes o rentas de una persona,
como lo son las contribuciones a los bienes raíces o los impuestos a la renta.
En cambio, los indirectos, son los que gravan un tipo de transacción o actividad, tal como los impuestos
al valor agregado o IVA, o los impuestos los cheques, timbres y estampillas, que gravan las
transacciones financieras.
b. Impuestos proporcionales, progresivos o fijos.
Los impuestos proporcionales se cobran en una proporción al hecho gravado. Este es el caso del IVA,
que hoy corresponde al 19% del valor agregado del bien.
En cambio, los impuestos progresivos van aumentando la tasa según diversos tramos, generalmente de
acuerdo a la capacidad económica. Tal es el caso del impuesto a la renta, que en Chile es progresivo.
Así, en Chile los tramos van desde las personas que están exentas hasta el 50% de los ingresos
tributables.
Los tributos fijos, implican que se cobra una cantidad fija, sin relación de proporción al bien o la
capacidad económica.
6.3 Principios tributarios.
El profesor Cea señala que en general se consideran que cuatro son los principios que cumplen un
sistema tributario justo: legalidad, igualdad, proporcionalidad o justicia y no afectación (2004: 471). Sin
embargo, desde el punto de vista de los derechos fundamentales sólo los tres primeros pueden componer
este orden. El principio de no afectación contenido en el mismo artículo 19, nº 20 es una norma de orden
económico y fiscal que no dice relación con un derecho a ser tratado en forma igual. Por esta razón sólo
los tres primeros serán analizados.
La jurisprudencia ha señalado sobre estos principios lo siguiente.
El Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 203, del 6 de diciembre de 1994, concluyó:
“Entiende que en lo sustancial el derecho de igualdad impositiva sería que los tributos
deben ser iguales, proporcionados y justos” (citado por Cea 2004: 472).
a. Legalidad.
La Constitución señala en su actual artículo 65, nº 1, que corresponde a la ley, de exclusiva iniciativa del
Presidente de la República, el establecer, imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier
clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma,
proporcionalidad o progresión.
Junto con esto, la Constitución prohíbe la delegación de facultades legislativas, los decretos con fuerza
de ley, en esta materia, tal como lo señala el artículo 64.
Tampoco, al decir del profesor Cea, se podrían aceptar leyes de carácter retroactivo, por que ellas
vulnerarían el derecho de propiedad.
b. Igualdad.
La Constitución, en el caso de los tributos, expresamente permite hacer diferencias, al señalar que los
tributos podrán ser proporcionales o progresivos, es decir, diferenciar según los ingresos, incluso
aumentando la tasa a medida que aumenta el ingreso o el hecho gravado, como es el caso de los
impuestos progresivos.
La razón de que en este caso no se rompa la idea de igualdad es que la tasa, al mantener la
proporcionalidad o la progresividad, no hace la carga más pesada, pues esto depende, en última
instancia, de la capacidad de pago del contribuyente.
El que los tributos puedan ser proporcionales o progresivos fue introducido en la Constitución de 1925,
por el Presidente Alessandri, a fin de permitir una real justicia tributaria.
c. Proporcionalidad y justicia.
Según el profesor Cea, “los tributos deben ser adecuados a los objetivos de bien común perseguidos;
razonables en las causas de su establecimiento o alteración; y justificados a los hechos gravados” (2004:
471).
Sobre este aspecto, el Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 219, del 13 de julio de 1995,
considerandos 7 º y 9º. ha dicho lo siguiente:
“En materia de impuestos indirectos que gravan el consumo la despropocionalidad o

injusticia de la tasa del tributo es difícil de determinar, pues existen múltiples factores,
todos de hecho, que inciden en su calificación (...) la capacidad de pago del
contribuyente, la calificación del bien como de uso o de consumo habitual o de
carácter suntuario o prescindible o, si con su imposición, se impide el desarrollo de
una actividad económica.”
“(...) no se pueden dejar de señalar que un impuesto directo podría, entre otras
situaciones, ser manifiestamente desproporcionado o injusto, si con su imposición o
monto se impide del todo o se limita de tal manera que hace imposible el libre ejercicio
de una actividad económica o impide la adquisición del dominico de los bienes que
afectan el impuesto”.
Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado cuando se entiende que un
tributo es desproporcionado o injusto. Así:
“el Constituyente se guardó de restringir la autonomía del legislador, y le impuso un

límite que sólo impide las desproporciones o injusticias “manifiestas”, esto es aquellas
que resultan burdas, exageradas e injustificadas. Las restricciones al legislador en
esta materia son entonces, particularmente excepcionales (...) Dicho de otra manera,
la desproporción o injusticia tiene que ser tan evidente que, cualesquiera sean los
hechos, ella resulte patente y clara en la propia disposición legal” (Cea 473, citando
STC rol 280, del 20 de octubre de 1998) [subrayado profesor].
José Luís Cea crítica esta exigencia de que la desproporcionalidad o injusticia requiera ser manifiesta o
evidente (2004: 476).
6.4 Igualdad en las cargas públicas.
Esta norma se debe relacionar con el artículo 22 de la Constitución, donde se imponen las cargas
personales, como lo son, por ejemplo, el servicio militar. En cambio, en el artículo bajo estudio se
trataría de las cargas que recaen sobre bienes, tales como las servidumbres de utilidad pública. Según
Cea la función social del dominio justifica esta imposición.
6.5 Principio de no afectación y sus excepciones.
Por este principio los impuestos que se recauden no pueden tener un fin específico, estar ligados a cierto
destino, sino que deben ir al patrimonio de la nación, al fondo general que se administra vía el
presupuesto público.
La razón de esta norma es impedir que se dispongan leyes que señalen que un determinado ingreso
tributario vaya a un destino específico. Esto se considera que establece rigideces en el manejo
presupuestario.
Sin embargo, la propia Constitución establece dos grandes excepciones:
a. Fines propios de la defensa nacional.
La razón de esta norma fue el de permitir la constitucionalidad de la ley reservada del cobre, ley 13.196,
que es anterior a la Constitución, y que grava con una tasa del 10% a las ventas de CODELCO, para las
Fuerzas Armadas.
b. Fines de carácter regional o local.

Para ello los tributos deben reunir los siguientes requisitos:
i. Que graven bienes o actividades que poseen clara identificación regional;

ii. Que la ley de un marco;
iii. Decisión de las autoridades regionales o comunales dentro de ese marco, que los aplique;
iv. Para el financiamiento de obras de desarrollo.
Ejemplo de esto son las patentes mineras y las contribuciones de bienes raíces.
e. Artículo 1º, inciso primero y final;

f. Artículo 19, nº 3 igual protección de los derechos;
g. Artículo 22, deberes y cargas personales;
h. Artículo 19, nº 22, no discriminación económica;
i. Artículo 65, nº 1, iniciativa exclusiva Presidente de la República en materia de tributos;
j. Artículo 109, Banco Central.
a. Código Tributario, DL 830, de 31 de diciembre de 1974;

b. Ley sobre impuesto a la Renta, DL 824, del 31 de diciembre de 1974;
c. Ley Sobre Impuestos a Ventas y Servicios, DL 1606, de diciembre de 1976 ;
d. Ley Sobre Impuesto Territorial, DFL 1, de diciembre de 1998, que refunde la Ley 17.235;
e. Ley Sobre Impuesto de Timbres y Estampillas, DL 3475, de 1980;
f. Ley Orgánica Constitucionales de Municipalidades, DFL2/19.602, que refunde la Ley nº
18.695.
c. Este derecho no está resguardado por el recurso de protección.

d. Sí se podría interponer el recurso de Inaplicabilidad, art. 93, nº 3, en contra de una norma
legal que lo infringiera.
Apuntes Clase sobre Derecho a Desarrollar Actividades Económicas (Art. 19, nº 21).124
124
El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden
público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas

sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas
a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por
motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.
No hay norma relativa a este derecho.
Este es un derecho nuevo introducido en el texto original de la Constitución de 1980.
Este derecho se relaciona con el derecho general de la libertad, siendo una manifestación en el campo de
lo económico. Permite asegurar que la iniciativa y capacidad creadora de las personas en contra de los
controles tanto del Estado, que fue la razón original de la disposición desde el punto de vista histórico,
pero también contra el monopolio privado, que puede igualmente impedir una actividad económica
libre.
Desde el punto de vista del bien común parece justificado el establecer la libertad económica como un
derecho, pues ello asegura una protección a lo que, de acuerdo a la experiencia histórica, parece como el
elemento determinante del desarrollo económico.
Esta norma es aplicación del principio de subsidiariedad. De acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, en su sentencia rol 467, de14 de noviembre de 2006, considerando 10º, que dispone:
“DECIMO CUARTO: Que sabido es que el inciso segundo del artículo 19 Nº 21 de la

Constitución Política de la República establece que “El Estado y sus organismos podrán
desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum
calificado los autoriza”, agregando que “En tal caso, esas actividades estarán sometidas
a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que
por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum
calificado”. Se trata de una norma fundamental “destinada a regular la acción del
Estado en la economía y a preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el
desarrollo del país” (Informe Final de la Comisión de Estudio de la Nueva
Constitución). Del mismo modo, se ha consignado que la disposición constitucional
supone un reconocimiento explícito al principio de subsidiariedad “conforme al cual el
Estado hace lo que los particulares son incapaces de hacer, respetando y haciendo
posible la iniciativa privada” (Informe Final del Consejo de Estado). De forma tal que,
como lo ha señalado este mismo Tribunal, “solamente en forma muy excepcional puede
el Estado desarrollar actividades empresariales, siendo la norma general que ellas
queden entregadas a la acción de los particulares”; agregándose que “de allí que para
poner en movimiento esa excepción sea necesario una ley de quórum calificado” (Rol
134, considerando 5º, 9 de septiembre de 1991). De manera que dentro de la filosofía
económica que se expresa en la norma constitucional contenida en el inciso 2º del
artículo 19 Nº 21 excepcionalmente puede el Estado desarrollar actividades
empresariales, autorizado por ley de quórum calificado, siendo en todo caso la regla
general que ellas queden entregadas a la acción de los particulares. Se trata, entonces, de
una preceptiva que es consecuencia del principio de subsidiariedad, consagrado en el
artículo 1º de la Carta Fundamental, constituyendo así “un marco de carácter valórico y
conceptual que viene a limitar la acción del Estado dentro de la sociedad, abriendo el
mayor campo posible a la iniciativa de los particulares” (Rol 167, considerando 9º, 6 de
abril de 1993). Como también se ha encargado de señalar este mismo Tribunal, de
acuerdo con el principio de subsidiariedad “al Estado no le corresponde, entonces,
absorber aquellas actividades que son desarrolladas adecuadamente por los
particulares, ya sea personalmente o agrupados en cuerpos intermedios. Ello se entiende
sin perjuicio, por cierto, de aquellas que, por su carácter, ha de asumir el Estado” (Rol
352, 15 de julio de 2002, considerando 7º)”
5. Titularidad.
Este derecho, por su propia naturaleza, se reconoce a las personas naturales y a los grupos y personas
jurídicas.
6.1 Prioridad de la iniciativa privada.
La estructura y los términos del artículo permiten concluir que se otorga una prioridad a la actividad
económica de los particulares, siendo la actividad económica estatal una excepción o regla subsidiaria.
6.2 Límites.
Sin embargo, esta libertad de actividad económica no es absoluta sino que esta limitada por lo siguiente:
a. La moral;
b. El orden Público;
c. La Seguridad Nacional.
6.3 Regulación legal.
La Constitución, además, señala que la actividad económica debe efectuarse respetando las normas
legales que la regulen.
Esto se entiende como reserva legal, es decir el mandato que la Constitución impone de que la
regulación de los derechos es dominio exclusivo y excluyente de la ley.
Se levanta la duda de qué se entiende por “normas legales”, o sea, si se trata exclusivamente de la ley o
de también otras normas de carácter inferior, tales como los reglamentos. En opinión del profesor Cea
esto se refiere exclusivamente a la ley (488) por ser esta la única idónea para regular derechos.
Por regular “se entiende dictar normas que permitan el libre pero ordenado ejercicio de un derecho, sin
impedirlo, prohibirlo, obstaculizarlo o hacer que se goce o disfrute resulte muy oneroso, azaroso o
difícil. Regular es sinónimo de reglar, ajustar, uniformar, regularizar, disciplinar” (Cea, 488).
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado, en su sentencia rol 167, del 6 de abril de 1993, en su
considerando 12:
“por regular, conforme al Diccionario de la Real Academia, debe entenderse “ajustado

o conforme a las reglas”, ello no podría jamás entenderse en el sentido de que impida el
libre ejercicio del derecho. Por otra parte, si bien al regular se puede establecer
limitaciones y restricciones al ejercicio de un derecho, éstas claramente, de acuerdo al
texto de la Constitución, deben ordenarse por ley y no mediante normas de carácter
administrativo. No podríamos entender en otro sentido la expresión “las normas legales
que la regulen”, pues ello significaría violentar no sólo las claras normas del artículo 19
nº 21, sino que también, sería aceptar que el administrador puede regular el ejercicio de
los derechos constitucionales sin estar autorizados por la Constitución.” [destacado
nuestro].
Luego en su sentencia rol 467, de fecha 14 de noviembre de 2006, dirá:
VIGESIMO SEPTIMO: Que, por su parte, en relación al alcance de la libertad de

emprender este tribunal ha precisado que “este derecho, denominado por la Comisión de
Estudio de la Nueva Constitución Política de la República ‘libre iniciativa privada para
desarrollar cualquiera actividad económica’ y usualmente ‘derecho a desarrollar
cualquiera actividad económica lícita’, significa que toda persona, sea ésta persona
natural o jurídica, tiene la facultad de iniciar y mantener con libertad cualquiera
actividad lucrativa en las diversas esferas de la vida económica, garantizando, por
consiguiente, la norma constitucional, entre otras actividades, la realización de
actividades productivas, de servicios y de comercialización de todo tipo de bienes, bajo
dos grandes condiciones: la primera, que la actividad a realizar no sea, considerada en
sí misma, ilícita, y lo son sólo las que la propia Constitución menciona genéricamente,
esto es, las contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad nacional, y la
segunda, que la actividad económica a realizar se ajuste a las normas legales que la
regulen." (Rol 280, considerando 22º, 20 de octubre de 1998).
La ley, para regular, debe, en opinión del mismo profesor Cea, poseer los siguientes parámetros:
a. Racionalidad;
b. Generalidad;
c. Abstracción;
Sin embargo, las mismas características de generalidad de la ley hacen necesario el complementarla con
el ejercicio de la potestad reglamentaria ejercida por el Presidente de la República. La potestad
reglamentaria está subordinada a la ley.
7. Actividad económica del Estado.
El segundo inciso del artículo en estudio regula lo que se llama el Estado empresario, es decir la
participación del Estado en la vida económica, ya sea en forma directa como indirecta, como
desarrollando actividad económica por sí mismo o participando con los privados en ella.
En el presente, existen numerosas empresas en las que el Estado es el dueño o posee una participación
accionaria. Así, en el caso de las primeras se cuentan:
a. CODELCO (Corporación Nacional del Cobre);

b. ENAP (Empresa Nacional de Petróleos);
c. EFE (Empresa de Ferrocarriles del Estado);
d. Empresa de Correos;
e. Metro;
f. ENAMI (Empresa Nacional de Minería).
Respecto a las empresas en las que el Estado conserva participación se debe mencionar las empresas
sanitarias, como Aguas Andinas, o las empresas portuarias.
Requisitos para que el Estado pueda participar en actividades económicas:
a. Que se dicte una ley de quórum calificado que autorice el desarrollar la actividad económica
o participar en ellas;
b. Que esas actividades estén regidas por la legislación común a los particulares. Es decir, que
la ley que autoriza a desarrollar la actividad no establezca privilegios respecto de aquellos;
c. Pero, por motivos justificados, se podrán establecer estos privilegios o excepciones. Ellos
deben estar también señalados en una ley de quórum calificado.
De acuerdo a la norma cuarta transitoria de la Constitución, las empresas creadas con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Constitución, que son la casi totalidad de las empresas del Estado, tales como
CODELCO o ENAP, se entiende que cumplen con el requisito de que sus leyes sean de quórum
calificado, en lo que no sean contrarias a la Constitución.
a. Artículo 1º, libertad persona e igualdad;

b. Artículo 19, nº 2, igualdad y no discriminación;
c. Artículo 19, nº 22, no discriminación en materia económica;
d. Artículo 63, número 20, carácter general de la ley;
e. Artículo 64, no delegación legislativa (DFL) en caso de derechos fundamentales;

Las leyes relativas o que aplican este artículo son las leyes que autoriza a la actividad económica del
Estado o regulan la actividad económica de los particulares. Un gran parte de la legislación vigente cae
dentro de estos dos casos. Así, para dar sólo ejemplos, dentro de las primeras se encuentran:
a. D.L 1349 y 1350, del 1 de abril de 1976, que crea la Corporación Nacional del Cobre
(CODELCO);
b. DFL 1 del Ministerio de Transporte, de 1993, que fija el texto coordinado de la Ley Orgánica
de los Ferrocarriles del Estado;
c. DFL 1, del 24 de diciembre de 1984, del Ministerio de Transporte, que crea la Empresa de
Correos de Chile;
En cuanto a las segundas, es decir las actividades económicas reguladas:
a. Ley 19.940, de 13 de marzo 2004, que regula los sistemas de transporte de energía eléctrica;
b. DFL 3, del 19 de septiembre de 1997, que fija el texto refundido de la Ley General de
Bancos, ley 19.528.
a. Recurso de protección;
b. Amparo económico, ley 18.971, del 10 de marzo de 1990.
Apuntes Clase sobre Igualdad de Trato Económico (Art. 19, nº 22).125
El artículo 19, nº 22, dispone:
La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia
económica.
Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar
determinados beneficios directos o indirectos a favor de algún sector, actividad o zona
geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las
franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente
en la Ley de Presupuestos.
125
Se aplica el mismo comentario que en el caso del artículo 19, nº 20.
Esta garantía es nueva en nuestra historia constitucional, siendo introducida en el texto original de la
La norma, como señala José Luis Cea, no es estrictamente necesaria pues se puede claramente subsumir
dentro del principio y derecho de la igualdad ante la ley contemplado en el artículo 19, nº 2 (2004: 509).
Por lo tanto las razones de su inclusión en la Constitución son más bien históricas, y corresponden a la
preocupación de los redactores respecto al pasado económico previo a la actual Constitución.
Así lo ha entendido por lo demás la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al decir, en su sentencia
rol 312, considerando 36, del 3 de octubre de 2003, que:
(...) debe tenerse presente que la garantía establecida en el Nº 22 del artículo 19 de la

Carta Fundamental, no es sino una singularización del principio de igualdad ante la ley
reconocida en el Nº 2 del mismo artículo; y que este Tribunal ha estimado que consiste
en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren
en las mismas circunstancias y, consecuentemente, diversas para aquellos que estén e
situaciones diferentes”[destacado nuestro].
5. Titularidad.
Tanto a las personas naturales como jurídicas
Se reitera la prohibición de la discriminación arbitraria.
Se aplica en este caso la prohibición al Estado como un todo, llamado Fisco, y a sus organismos. En este
caso esto se aplica con particular fuerza a las empresas del Estado y todos aquellos entes estatales que
realizan actividades económicas o de fomento, tales como el Banco Central, el Banco del Estado, o la
CORFO.
El inciso segundo establece las excepciones.
Para ello se requiere de ley, que es ley común en este caso. En los siguientes casos:
a. Sector, como la juventud, o la mujer;

b. Actividad, las plantaciones forestales o la innovación científica;
c. Zona geográfica, las zonas extremas del país.
La Constitución habla de beneficios directos o indirectos. Los primeros, según el profesor Cea son los
subsidios, en los cuales el Estado aporta directamente fondos a una actividad, como en el caso de la
subvención educacional o el habitacional. En cambio, los beneficios indirectos son las franquicias,
excepciones a un régimen general, tal como el tributario o el arancelario.
k. Artículo 1º, inciso primero;

l. Artículo 19, nº 2 igualdad ante la ley;
m. Artículo 19, nº 3 igual protección de los derechos;
n. Artículo 19, nº 20, igualdad tributaria;
o. Artículo 19, nº 21, libertad económica;
p. Artículo 109, Banco Central.
Se pueden dar numerosos ejemplos de normas que establecen beneficios directos o indirectos. Así:
a. Ley 19.669, que establece medidas para el desarrollo de las provincias de Arica y Parinacota,
publicada el 5 de mayo de 2000;
b. Ley 19.709, establece régimen de zona franca industrial de insumos. Partes y piezas para la
minería en la comuna de Tocopilla en la II Región, publicada el 31 de enero de 2001;
c. DFL2/, sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales, publicado el 28 de
noviembre de 1998.
d. DS 40, de 2004, Subsidio de Rehabilitación Patrimonial para Zonas de Conservación
Histórica o en un Inmueble de Conservación Histórica.
e. Recurso de protección.
f. Recurso de Inaplicabilidad, art. 93, nº 3.
Apuntes Clase sobre Derecho a Libre Apropiabilidad de Bienes (Art. 19, nº 23).126
126
La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza
ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo
declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución.
Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer
limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.
No existen normas pertinentes. En la Convención Americana se reconoce el derecho de propiedad, no a

la propiedad.
Este es un derecho nuevo incorporado en el texto original de la Constitución de 1980.
Su justificación es el de asegurar la posibilidad de adquirir la propiedad privada de los bienes,

estableciéndolo como el régimen general de la propiedad. De esta forma se impide, en principio, que el
Estado declare como inadquiribles ciertos bienes, impidiendo de esta forma la propiedad privada sobre
ellos.
5. Titularidad.
Este derecho se asegura a todas las personas, tanto naturales como jurídicas (Cea 2004: 516).
6.1. Libertad de adquirir.
Aquí se establece el llamado derecho a la propiedad, es decir a poder adquirir, en forma libre la
propiedad sobre algún bien.
De este modo la Constitución establece que el régimen general respecto a los bienes es el de su
apropiabilidad. Sin embargo, ella misma dispone tres excepciones, las que, en opinión del profesor Cea
son taxativas y de derecho estricto (2004: 516):
a. Las cosas que la naturaleza a hecho comunes a todos los hombres tales como el mar o el aire;
b. Los bienes que pertenecen a la Nación toda y que una ley así lo declare.
Los bienes que pertenecen a la nación toda se dividen entre bienes de uso público, tales como calles,
plazas, las playas, y los bienes fiscales, que están administrados por los entes del Estado, tales como los
ministerios o los servicios públicos.
c. Las excepciones que disponga la Constitución. Estos son:
i. Los canales de televisión, los que de acuerdo al artículo 19, nº 12, inciso quinto, estarán
determinados por la ley;
ii. Las minas, comprendidas la covaderas, arenas metalíferas, salares y depósitos de

hidrocarburos, de acuerdo al artículo 19, nº 24, inciso sexto, que establece que son de propiedad
del Estado.
6.2 Límites a adquisición de bienes.
La ley puede establecer limitaciones o requisitos para adquirir ciertos bienes. Para ello se requiere:
a. Ley de quórum calificado;

b. Justificada en el interés nacional.
Un ejemplo de lo anterior son las limitaciones que existen para la adquisición de bienes inmuebles en
zonas fronterizas dispuestas en el artículo 7 del DL 1939 de bienes nacionales, que establece que las
tierras fiscales situadas a una distancia hasta 10 kilómetros de la frontera sólo podrán obtenidas en
propiedad, arrendamiento u otro título a personas naturales o jurídicas chilenas.
Esta norma es parte del orden público económico y debe relacionarse entonces con todas las normas
pertenecientes a aquel, en particular el derecho de propiedad, del artículo 19, número 24, y la propiedad
intelectual, del artículo 19, número 25.
8. Relaciones con normas legales y reglamentarias.
a. Artículos 589 y siguientes del Código Civil;

b. D.L 1939, Ley sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado, de 10
de noviembre de 1977;
c. DFL 739, de 1978, sobre Administración Bienes Municipales.
d. DS 578, Reglamento de Bienes Muebles Fiscales.
Está garantizado por el recurso de protección.

Apuntes Clase sobre Derecho de Propiedad (Art. 19, nº 24).127
Por la excesiva extensión de este derecho aquí sólo se transcribirá lo que se considera el estatuto
constitucional general del derecho de propiedad (Cea 521), comprendido en los cinco primeros incisos
para luego, en las secciones siguientes, el resto del precepto.
El artículo 19, número 24, incisos primero a quinto, dispone:
El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales.
Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y
las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan
los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y
la conservación del patrimonio ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno
de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que
autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el
legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales
ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente
causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos
tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado. La toma de
posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, la
que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la
ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito
de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 17, dispone:
1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.

2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.
127
La Convención Americana, por su parte, en su artículo 21, señala:
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al
interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa,
por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la
ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser
prohibidas por la ley.
No hay norma sobre el derecho de propiedad en el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos.
En la Constitución de 1833, en su artículo 12, nº 5, se reconocía la inviolabilidad del todas las

propiedades, y de que nadie podía ser privado de su dominio, ni aún de una parte del mismo o del
derecho que poseyere, si no es por sentencia judicial o de utilidad pública calificada por ley, previa
indemnización.
En la Constitución de 1925, su texto original lo contemplaba en el artículo 10, número 10. Es en ella en
la cual se introduce la función social de la propiedad, señalando que el ejercicio del derecho de
propiedad está sometido a las limitaciones o reglas que exijan el mantenimiento y el progreso del orden
social, y, en tal sentido, podrá la ley imponerle obligaciones o servidumbres de utilidad pública en favor
de los intereses generales del Estado, de la salud de los ciudadanos y de la salubridad pública.
Luego esta disposición fue reformada, en razón de materias que serán el meollo de la discusión
constitucional pre-73: la reforma agraria y la propiedad del cobre.
Así, en 1963, bajo el gobierno de Jorge Alessandri, por medio de la reforma constitucional introducida
por la ley 15.295, se incorporan normas facilitando la expropiación de predios rústicos mal explotados o
abandonados, con una indemnización diferenciada.
Luego, bajo el gobierno de Eduardo Frei Montalva, en 1967 se aprueba la reforma constitucional por
medio de la ley 16.615, reforma que modifica profundamente el derecho. Por ella se podrán establecer
limitaciones en razón de la función social, término que por primera vez se emplea, elimina la exigencia
de indemnización total previa, autorizando el pago, en el caso de predios rústicos, hasta por un plazo de
treinta años; se establece que la ley podrá reservar al Estado el dominio exclusivo de los recursos
naturales, bienes de producción y otros, así como también las aguas.
Con la ley de reforma constitucional de 1971, ley 17.450, bajo el gobierno de Salvador Allende, se
nacionaliza la minería del cobre, señalándose que el Estado tendrá el dominio absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible de todas las minas, covaderas, arenas metalíferas salares depósitos de
carbón e hidrocarburos, señalándose que le se podrán dar en concesión. Esta norma se mantendrá en el
texto constitucional vigente.
El derecho de propiedad se justifica por que permite asegurar a la persona que recuperara el fruto de su
trabajo, al reconocer un control sobre ello.
Por otra parte, la propiedad privada asegura un ámbito de libertad frente al Estado.
En tercer lugar, es un componente esencial de una economía de mercado que se funde en la libre
iniciativa privada. Se considera que este es el modelo económico más eficiente el derecho de propiedad
es una condición del mismo.
5. Titularidad.
Este derecho se reconoce a todas las personas, tanto naturales como jurídicas (Cea 2004: 523).
La jurisprudencia confirma este entendimiento. Así la Corte Suprema, en su sentencia del 16 de

septiembre de 1992, señaló:
“la amplia cobertura de la protección al derecho de propiedad, extensiva a todas las

personas y a todos los bienes, es obvio que también protege a las personas jurídicas y a
sus bienes” (citado por Cea 2004: 527, de Gaceta Jurídica nº 147 (1992) p. 37)
6.1 Definición de propiedad.
El profesor Cea dice que la Constitución no define lo que es propiedad, por lo que es necesario emplear
la definición del los artículos 582 y 583 del Código Civil:
Artículo 582 dispone que el dominio (que se llama también propiedad) es un derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o el derecho ajeno. Su
inciso segundo dispone que la propiedad espada del goce se llama mera o nuda propiedad. Por su parte
el artículo 583, disponen que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad.
Respecto a la propiedad de los derechos es la posición del profesor Cea que ello es algo aceptado dentro
del concepto de propiedad señalando que hay abundante jurisprudencia que así lo admite (2004: 524-
526).
Así, lo determinó, por ejemplo la Corte Suprema, al señalar:
(...) Sobre los derechos o bienes incorporales existe también el derecho de propiedad,
aunque la ley lo expresa diciendo “una especie de propiedad” para no identificarlo con
el derecho de propiedad de las cosas corporales, por tratarse de un derecho de
propiedad de clase o calidad distinta (...) resulta indudable que esta especie o clase de
propiedad sobre los derechos incorporales también se encuentra protegida por el
recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución” (citado por Cea

2004:527-28, de considerandos 2º y 3º de la sentencia de la Corte Suprema del 6 de abril
de 1989, en Fallos del Mes, nº 365, p. 126).
Luego, el Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 207, considerando 54, del 10 de febrero de 1995,
ha dicho:
“resulta evidente que los derechos que los dueños de las acciones que gozan de la
preferencia para acordar que no se les reparta dividendos y que las sumas que las
hubieren correspondidos se capitalize (...) constituyen un bien incorporal, cuya
propiedad se encuentra asegurada por la Constitución”.
6.2 Facultades y características del dominio.
La Constitución señala que estas son las de usar, gozar y disponer de la propiedad. Según Cea, a esto
hay que agregar una cuarta que está implícita, cual es la de administrar (2004: 532). Propone las
siguientes definiciones de cada una:
a. Usar: significa hacer servir la propiedad para algo, racionalmente elegido por su dueño:
b. Gozar: significa tener y poseer lo propio con características de útil y agradable;
c. Disponer: es ejercer la facultad máxima del dueño, esto es la de enajenar o gravar lo suyo;
d. Administrar: para Cea es la de conservar el bien, de incrementarlo, y de aprovecharse de los
beneficios.
Las características o atributos del domino, a su vez, son los siguientes:
a. Perpetuo: esto quiere decir que se tiene el derecho de propiedad mientras exista el bien objeto
de este derecho;
b. Absoluto: porque el dueño puede ejercer las facultades del dominio, las de usar, gozar,
disponer y administrar, sin intervención de terceros. No debe, sin embargo, entenderse que
por absoluto que el derecho no posea límites.
6.3 Función Social.
La Constitución señala que sólo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la
función social.
a. Definición:
La función social puede ser definida como el resultado de correcta aplicación de una fórmula o ecuación
jurídico-social, que permite conciliar el derecho de propiedad del dueño, por un lado, con las
necesidades del mantenimiento y desarrollo de la comunidad por el otro (Cea 2004: 535).
b. Naturaleza.
La función social es consustancial al derecho de propiedad, no algo que lo límite o sea externo. El
derecho de propiedad tiene una función social, pero no sería una función social (Cea 2004: 535).128
La función social es un criterio delimitador del contenido esencial y del modo de ejercer el dominio
(Cea 2004: 535).
En razón de ella el legislador puede imponer límites y obligaciones. Ellas derivan de la función social.
Pero ellas deben ser entendidas como cargas, no como privaciones del derecho
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado, en su sentencia rol 246, de 1996, que:
“Qué la función social significa que ésta tiene un valor individual y social por lo que
debe estar al servicio de la persona humana y de la sociedad. La Constitución alemana
dice: “la propiedad obliga” para hacer notar que el dominio, además de conferir
derecho, incorpora deberes y responsabilidades a su titular. Estos deberes y
responsabilidades del propietario que armonizan los intereses del dueño y de la
sociedad pueden decirse que constituyen la función social de la propiedad.”
Se debe distinguir, entonces, entre delimitar la propiedad y privarla. Así lo ha señalado el Tribunal
Constitucional, en su sentencia rol 245 y 246, del 2 de diciembre de 1996;
“Es el interés nacional y la utilidad pública el fundamento de la expropiación; en

cambio, el de las limitaciones al dominio lo constituye la función social que debe cumplir
la propiedad.
Además, la privación supone, según su sentido natural y obvio, “despojar a uno de una
cosa que poseía” (...). En igual sentido se ha fallado que privar a alguien de un derecho
consiste en “apartar a uno de algo o despojarlo de una cosa que poseía” (Corte
Suprema, 26.03.1983 Rev.80 sección 5º, pág. 244). Limitar, en cambio, importa “acotar,
cerrar, restringir” (...).
De esta manera las limitaciones suponen el establecimiento de determinadas cargas al

ejercicio de un derecho, dejándolas subsistente en sus facultades esenciales.”.
c. Contenido de la función social.
La Constitución señala estos, en un listado que es cerrado y taxativo, siendo:
i. Los intereses generales de la Nación:
Es decir, cuanto convenga al país, en su conjunto, aunque implique o se refiera a un

sector, áreas geográficas o de actividad. Ellas pueden ser favorecidas, pero siempre
justificado en que ello favorece a toda la Nación (Cea 2004: 538);
ii. Seguridad Nacional.

128
Cea cita a Antonio Pérez Luño, Derechos Humanos, Estado de Derecho, 1999, p. 433 y siguientes.
iii. Utilidad Pública.
Para Cea tratase del provecho, adelanto o desarrollo de la comunidad nacional (2004:
539).
iv. Salubridad Pública.
Todo cuanto diga relación con la salud de las personas.
v. Conservación del patrimonio ambiental.
d. Reserva legal
La Constitución señala que es función de la ley el imponer los límites y obligaciones que derivan de la
función social. Según Cea esta reserva sería exclusiva, pues se señala “sólo por ley” (Cea 2004: 531). La
verdad, como se ha señalado, la idea de la reserva legal absoluta, no es sustentable en términos
prácticos, y no corresponde al entendimiento presente del Tribunal Constitucional.
Esta ley sería ley común.
A la ley le corresponde, por lo tanto, establecer:
i. El modo de adquirir la propiedad;

ii. De usarla, gozarla o disponer;
iii. Las limitaciones u obligaciones que deriven de la función social.
6.4 Privación y expropiación.
La Constitución señala que las personas podrán ser privadas de su propiedad sólo por medio de una ley
que lo autorice.
a. Definición.
“La expropiación es el acto de una autoridad administrativa, fundado en una ley que lo autoriza, en
virtud de cual se priva del dominio, del bien sobre el cual este recae o de alguno de sus atributos o
facultades esenciales, por causa de utilidad pública o de interés nacional, con sujeción a un
procedimiento legalmente determinado y pagando al expropiado la indemnización justa” (Cea 2004:
544).
b. Objeto de la expropiación.
La privación o expropiación puede recaer sobre lo siguiente:
i. Sobre el bien objeto de la propiedad, por ejemplo, un terreno o un derecho;

ii. Sobre alguno de los atributos del dominio, por ejemplo, que se prive la propiedad por un
plazo, con lo que se elimina su aspecto de perpetua;
iii. Sobre alguno de las facultades, por ejemplo, que se prive de la facultad de administrar.
c. Etapas.
La expropiación posee así varias etapas: una legislativa, otra administrativa y otra, eventual, judicial.
La legislación que regula las expropiaciones es el DL 2186, Ley Orgánica de Procedimiento de

Expropiaciones, de 9 de junio de 1979.
6.5 Requisitos de la expropiación.
a. Dictación de una ley autorizante.
La privación de cualquiera de los aspectos del derecho de propiedad antes señalados debe ser autorizada
por una ley, que es una ley simple.
Es la ley que autoriza a la expropiación, la que es en sí un acto administrativo. No es la ley, entonces, la

que expropia, sino que sólo autoriza hacerlo. No hay así, leyes expropiantes o con expropiación directa o
automática (Cea 2004: 543).
La ley debe calificar el motivo y autorizar la expropiación.
b. En razón de utilidad pública o por motivo de interés nacional. La propia ley debe señalar que la
expropiación se funda en uno de estos motivos.
c. Dictación del acto administrativo.
El órgano administrativo, por ejemplo, el Ministerio de Obras Públicas, dicta el acto expropiatorio en
base a los términos de la ley.
d. Pago de la Indemnización.
La indemnización en caso de expropiación posee las siguientes características:
i. Es equivalente al daño patrimonial real o efectivamente causado. Así sí las obras de

expropiación parcial, por ejemplo un camino, elevan el valor del bien, no habría un daño
patrimonial efectivo; No se incluye, entonces, el daño moral u otro;
ii. Se paga en dinero efectivo en moneda nacional, a menos que haya acuerdo en contrario
respecto al pago en efectivo, pudiendo, entonces, hacerse a plazo;
iii. Se fija de común acuerdo o por sentencia judicial.
iv. A falta de acuerdo debe ser pagada en dinero efectivo al contado.

e. Decisión judicial.
En caso de conflicto sobre el acto expropiatorio se podrá acudir a los tribunales ordinarios. Esto en los
siguientes casos:
i. Reclamos en contra del acto expropiatorio;

ii. Reclamos en contra de la forma de pago y monto de la indemnización;
iii. Conocen también del trámite de toma de posesión material de bien expropiado.
f. Desposeimiento.
Esta es la toma de posesión material del bien expropiado. Sus requisitos son los siguientes:
i. La toma de posesión material debe hacerse previo pago del total de la expropiación;
ii. Si no hay acuerdo, la indemnización será determinada provisionalmente por peritos. Pero, en
definitiva, por sentencia judicial;
iii. En caso de reclamo de la procedencia de la expropiación el juez puede suspender la toma de
posesión.
El derecho de propiedad junto con relacionarse con las demás preceptos del orden público económico
(ver apunte sobre la materia), tiene relación con los siguientes:
a. Artículo 1º, libertad personal;

b. Artículo 19, nº 7, letra h) prohíbe como sanción la perdida de derechos previsionales.
c. Artículo 19, nº 9, derecho a un medio ambiente libre de contaminación;
Las normas relativas a la propiedad son numerosas. Sólo a titulo ejemplar:
a. Código Civil, particularmente su libro II, de los bienes, y de su dominio, posesión y goce:
b. DL 2186, Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones, de 9 de junio de 1979;
c. DL 2695, fija normas para regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz y para la
constitución del dominio sobre ella.
a. Recurso de protección;
b. Recurso de inaplicabilidad.
Apuntes Clase sobre Garantía del Contenido Esencial de los Derechos (Art. 19, nº 126).129
El artículo 19, número 26 señala:
La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen
las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar
los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
No hay norma aplicable.
Este es un derecho y una garantía nueva introducido en el texto original de la Constitución de 1980.
La reforma constitucional de 1989, ley 18.825, del 17 de agosto de 1989, derogó el inciso segundo de
este artículo, que exceptuaba de esta limitación a las normas relativas a los Estado de Excepción y los
demás que dispusiera la Constitución.
Entrega una garantía constitucional respecto al legislador al regular los derechos.
Es una regla de interpretación.
5.1 El contenido esencial del derecho.
Como se sabe la garantía del contenido esencial de los derechos es un aporte germano al
constitucionalismo (Cea 2004: 698; Peréz Royo 2003: 598). Así, la Ley Fundamental de 1949, en su
artículo 19.2, ordena que en ningún caso se podrá afectar el contenido esencial de un derecho
fundamental.
Dicha disposición fue reiterada en la constitución española de 1978, la que en su artículo 53.1 dispone
que “los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos
129
los poderes públicos. Solo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá
regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo a lo previsto en artículo
161.1.a.”. Para el Tribunal Constitucional español dicho contenido esencial posee dos acepciones, cuales
son el criterio de recognoscibilidad y el criterio de los intereses jurídicamente protegidos (Pérez Royo
2003: 589).
La STC 11/1981, FJ 8°, definirá estos criterios. Por el primero señala que “Constituyen el contenido
esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el
derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito, y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y
tiene que pasar a estar comprendido en otro, desnaturalizándose, por decirlo así. Todo ello referido al
momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades
democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales”. Y el segundo criterio “consiste en tratar de
buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo o
médula de los derechos fundamentales. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del
derecho para hacer referencia a aquella parte del mismo que es absolutamente necesario para que los
intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho resulten real, concreta y efectivamente
protegidos” (Rubio Llorente 1995: 721).
El Tribunal Constitucional chileno ha acogido la primera de estas dos acepciones, al decir en su

sentencia rol 43, del 24 de febrero de 1987, que “un derecho es afectado en su esencia cuando se le prive
de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible y se impide su libre
ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo
entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica.” (citado por Cea 2004: 617).
El Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 467, de fecha 14 de noviembre de 2006, en su

considerando 65º, señaló:
Del mismo modo, se ha precisado que “El derecho se hace impracticable cuando sus
facultades no pueden ejecutarse. El derecho se dificulta más allá de lo razonable
cuando las limitaciones se convierten en intolerables para su titular. Finalmente, debe
averiguarse si el derecho ha sido despojado de su necesaria protección o tutela
adecuada a fin de que el derecho no se transforme en una facultad indisponible para
su titular. Estos supuestos deben ser aplicados, en todo caso, con la confluencia de dos
elementos irrenunciables. En primer lugar, el momento histórico de cada situación
concreta, por el carácter evolutivo del contenido esencial del derecho; y luego, las
condiciones inherentes de las sociedades democráticas, lo que alude a determinar el
sistema de límites del ordenamiento jurídico general y cómo juega en ella el derecho y
la limitación”; (Rol 280, 20 de octubre de 1998).Ahora bien, la esencia de cada
derecho, como lo ha explicitado la doctrina, “se expresa en uno o más bienes jurídicos
que garantizan su real vigencia, que distinguen al precepto singularizándolo, y sin los
cuales la consagración constitucional aparecería como expresión de una intención
meramente discursiva” (Enrique Evans de la Cuadra, Los derechos constitucionales,
Tomo II, p. 301).
5.2 La regulación del derecho.

Sobre esta materia referirse a apunte sobre garantías de los derechos.
Apuntes Clase sobre Orden Público Económico.130
1. Concepto y su crítica.
Según el profesor Cea, por este se entiende “el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan
la economía de un país y faculta a la autoridad para regularla de acuerdo a los valores de la sociedad
nacional articulados en la Constitución.” (2004: 463).
Esta definición del profesor Cea ha sido utilizada por el Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 207,
considerando 72, del 10 de febrero de 1995 y también, más recientemente, en la causa rol 546 131, del 17
de noviembre del 2006, en su considerando 9.
En esta ultima sentencia y considerando el Tribunal señala que:
“Consiguientemente, como se señalara en el Rol Nº 207, el orden público y el orden

público económico en especial, estará orientado y comprenderá el establecimiento de
procedimientos obligatorios, de efectos inmediatos, inmutables, frente a la autonomía
de la voluntad de los particulares y orientado hacia un ordenamiento adecuado y
racional de las iniciativas y actividades en materias económicas; y, por su parte, las
regulaciones de las actividades económicas se refieren a las facultades legales
conferidas a los órganos públicos para fiscalizar, controlar y supervisar el
cumplimiento de las disposiciones generales o especiales que regulan dichas
actividades”.
Sobre el concepto de OPE empleado en Chile el profesor Fermandois señala que este “no hay
certidumbre alguna sobre la esencia del OPE en nuestro medio. Existen definiciones doctrinarias y
reconocimientos judiciales de la misma, pero su aplicación aparece justificando resultados económicos
institucionales tan diversos que no quedan dudas acerca de su ambigüedad y difusas fronteras en que
nuestro objeto de comentario ha navegado durante los últimos años” (Fermandois 2001: 23).
2. Principios.
a. Subsidiariedad del Estado.
130
131
Ver http://www.tribunalconstitucional.cl/site/sentencias/anos/2006.html
Si bien este principio se asume que se refiere a principalmente al área económica, la verdad, tal como lo
dice el profesor Cea, este se aplica a la relación entre el Estado y las personas respecto a todos los
derechos (Cea 2004: 57).
Por este principio el Estado debe dejar al mayor ámbito de libertad a las personas (aspecto negativo),
actuando cuando estas no realizan sus funciones, ya sea por incapacidad, egoísmo u otra razón (aspecto
positivo). El aspecto positivo también implica que el Estado debe contribuir a que las personas puedan
desarrollar las funciones sociales por sí mismas.
b. Libertad económica.
El principio cardinal del orden público económico impuesto por la Constitución es el de la libertad
económica. Sin embargo, esta no debe ser entendida como absoluta, Ningún derecho lo es, por lo demás.
Pero, en términos generales, este es el principio rector y no la excepción. La libertad económica debe ser
compatible con los demás derechos y bienes constitucionales.
c. No discriminación arbitraria.
Un tercer principio fundamental, que no es sino aplicación del principio general de la igualdad, es el de
la no discriminación en materia económica. Esto por que la actividad económica requiere, a fin de
fructiferar, de estabilidad y de reglas generales.
Sin embargo, hay que recordar que la misma Constitución permite establecer diferencias en materia
económica, en razón e sectores, actividad o zonas, pero siempre que ello no constituya una
discriminación arbitraria, es decir carente de razón o justificación suficiente.
d. Reserva Legal.
Los derechos del área económica, como todos los derechos constitucionales, requieren de regulación que
los haga compatibles entre sí y con otros bienes o valores constitucionales. La Constitución exige que
esa regulación sea hecha por la ley. La razón de esto es que la ley otorga una mayor garantía, en
principio, de protección de los derechos de los individuos. Esto debido a que su proceso de creación es
por regla general más participativo y transparente, se hace en el Congreso Nacional, que el de creación
de reglas administrativas.
e. Función Social y Bien Común.
La libertad económica y el derecho de propiedad poseen un efecto decisivo en el progreso nacional y en

la posibilidad de desarrollo de las personas. Por ello contribuyen al bien común. Por esta razón la
Constitución ha definido que la propiedad posee una función social que justifica imponer ciertos límites
y obligaciones a su ejercicio.
3. Derechos relacionados.
a. Artículo 19, nº 20, igualdad tributaria;

b. Artículo 19, nº 21, libertad económica;

c. Artículo 19, nº 22, no discriminación en materia económica;
d. Artículo 19, nº 23, derecho a la propiedad;
e. Artículo 19, nº 24, derecho de propiedad;
f. Artículo 19, nº 25, propiedad intelectual e industrial.
Apuntes Clase sobre Recurso de Protección (Art. 20).132
El artículo 20 dispone:
El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19,
números 1º, 2º, 3º, inciso cuarto, 4º, 5º, 6º, 9º, inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º. en lo relativo a
la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el
inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24o y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la
Corte de Apelaciones respectivas, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado,
sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes.
Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº 8º del artículo 19, cuando el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión
ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.
La Convención Americana establece en su artículo 25 el derecho a la protección judicial, disponiendo,

en su numeral primero que:
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida
por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
132
Este es un recurso constitucional nuevo, introducido en el texto original de la Constitución de 1980.
Previo a su creación el único recurso constitucional que existía era el recurso de amparo.
Por otra parte en Latinoamérica existen recursos similares, como la tutela colombiana, siendo el
antecedente principal el amparo mexicano, introducido en 1917.
El directo antecedente del recurso de protección fue la dictación en el Acta Constitucional Nº 3, de los
Derechos y Deberes Constitucionales, DL 1552, del 13 de septiembre de 1976, en el cual se incluyo este
nuevo recurso constitucional. Sin embargo, como acertadamente observa el profesor Cea, ese mismo día
se dictó el DL 1553, el Acta Constitucional Nº 4, de los Regímenes de Emergencia, en cuyo artículo se
señala improcedente el recurso de protección en cualquier de las situaciones que contemplaba la
legislación dictada por la Junta de Gobierno (2004: 629).
Hoy su regulación se encuentras en un Auto Acordado de la Corte Suprema, dictado en 1977 y que ha
sido modificado varias veces, la ultima el 2007.
La importancia del recurso de protección es muy grande, pues ha permitido llevar la Constitución a la
vida diaria otorgando un medio relativamente sencillo para garantizar derechos constitucionales, lo que
no existía en Chile antes de su vigencia.
Como señala el profesor Navarro, hoy se presentan más de 7.000 recursos anuales (2009: 142).
Sin esta garantía los derechos constitucionales serían normas que obligarían el Estado pero que no
permitirían a los particulares el exigirlos en forma imperativa.
5. Naturaleza del recurso
El recurso de protección es más correctamente una acción constitucional que un recurso, pues estos
últimos se interponen en contra de resoluciones judiciales.
Sin embargo, excepcionalmente los tribunales han aceptado recursos de protección en contra de
resoluciones judiciales.
6. Características.
6.1 Sujetos.
El sujeto activo del recurso, es decir quién puede interponerlo, es cualquier persona, es decir tanto
natural, un grupo o asociación o una persona jurídica. Como señala el profesor Cea “nadie queda
excluido a priori de la posibilidad de entablar la acción” (2004: 633).
Puede ser interpuesto por la persona afectada por la amenaza, perturbación o privación, o por cualquiera
a su nombre.
No se requiere mandato, relación o interés especial para interponerlo a favor de otro. Es por ello una
acción pública. Pero no debe confundirse con una acción popular, es decir aquella que se interponer en
favor de la colectividad en general o indeterminada. El recurso debe interponerse a favor de una persona
o una pluralidad de personas precisa.
Respecto al sujeto pasivo, es decir en contra de quién se recurre, puede ser este tanto una autoridad
pública, como el Presidente de la República, ministerio, un servicio público una municipalidad, o un
particular, como una empresa o los vecinos.
6.2 Causales para su interposición.
La Constitución las define. Señala:
a. Actos u Omisiones.
En el caso de las omisiones sólo sería jurídicamente procedemte si la persona recurrida se encuentra en
bajo el deber de actuar.
b. Arbitrarios o ilegales.
Por arbitrario se entiende aquello “contrario a la justicia, injusto, irracional, prejuiciado,

desproporcionado para el fin querido, guiado por el capricho o la inquina, el favoritismo o la odiosidad”
(Cea 2004: 633, citando el Diccionario Real Academia).
Por ilegal lo contrario al derecho.
No son ambos conceptos lo mismo. Puede haber una conducta que es legal pero que es arbitraria. Una
ilegal será siempre arbitraria.
c. Que impliquen una amenaza, perturbación o privación.
Estos son tres grados distintos de infracción del derecho, de menor a mayor gravedad.
La amenaza se define como “la conducta de hecho o palabra que, de modo inequívoco, da a entender a
quién los recibe, la inminencia de sufrir un daño o mal grave” (Cea 2004: 635)
La perturbación constituye “una dificultad que se produce en el ejercicio de un derecho, el trastorno del
disfrute tranquilo del mismo” (Cea 2004: 635).
La privación, en cambio, es “el despojo del derecho, a su desconocimiento completo o a sus elementos
esenciales” (Cea 2004: 634).
d. Al ejercicio legítimo de un derecho.

Solo cuando la privación lo es al ejercicio legítimo del derecho ella es recurrible. El tribunal, debe,
entonces, analizar si lo que se quiere proteger es garantizable o de si acaso se trata de un ejercicio
abusivo de un derecho o que va más allá de lo que este garantiza. De ahí la importancia de definir cual
es el contenido de un derecho, que es lo que este ampara.
e. Derecho a vivir en medio ambiente libre de contaminación.
En este caso, en el inciso segundo, se colocan requisitos distintos al recurso general para interponerlo.
Estos son:
iv. Que sea un acto u omisiones;

v. Que el acto u omisión sea ilegal. Previo a la reforma constitucional del año 2005 se señalaba
que debía ser ilegal y arbitrario, lo que hacía muy difícil su interposición. Hoy basta la
ilegalidad;
vi. Imputable: que sea atribuible a alguien, que haya un nexo causal entre persona y la afectación
del medio ambiente;
vii. Imputable a una persona o autoridad determinada.
6.3 Derechos recurribles.
La Constitución señala los derechos susceptibles de ser recurridos. Estos son:
a. Derecho a la vida, artículo 19, nº 1;

b. Derecho igualdad ante la ley, 19, nº 2;
c. Derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, Artículo 19, nº 3, inciso cuarto;
d. Derecho a la vida privada y al honor, Artículo 19, nº 4;
e. Derecho a la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas, Artículo 19, nº 5;
f. Libertad de conciencia, Artículo 19, nº 6;
g. Derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, Artículo 19, nº 8;
h. Derecho a elegir un sistema de salud, Artículo 19, nº 9, inciso final;
i. Libertad de Enseñanza, Artículo 19, nº 11;
j. Libertad de Expresión, Artículo 19, nº 12;
k. Derecho de reunión, Artículo 19, nº 13;
l. Derecho de asociación, Artículo 19, nº 15;
m. Libertad de trabajo, al derecho a la libre elección y contratación y a su inciso cuarto133,
Artículo 19, nº 16;
133
El inciso cuarto del artículo 19, nº 16 dispone:
Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o
que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la
afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la
desafiliación para mantenerse en éstos. La ley determinará las profesiones que requieren grado o título universitario y las
condiciones que deben cumplirse para ejercerlas. Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que
digan relación con tales profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la
conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los
profesionales no asociados serán juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley.
n. Derecho a sindicalizarse, Artículo 19, nº 19;

o. Derecho a desarrollar actividades económicas, Artículo 19, nº 21;
p. Derecho a no discriminación arbitraria en materia económica, Artículo 19, nº 22;
q. Derecho a la propiedad, Artículo 19, nº 23;
r. Derecho de propiedad, Artículo 19, nº 24;
s. Libertad de creación artística y propiedad intelectual e industrial, Artículo 19, nº 25.
Los derechos excluidos son:
a. Derecho a al igual protección en el ejercicio de los derecho, Artículo 19, nº 2 (salvo su inciso
cuarto);
b. Libertad personal y seguridad individual, cubiertos por el recuso de amparo;
c. Derecho a la salud, Artículo 19, nº 9 (salvo inciso final);
d. Derecho a la educación, Artículo 19, nº 10;
e. Derecho de petición, Artículo 19, nº 14;
f. Derecho a la seguridad social, 19, nº 18.
g. Igualdad tributaria y de cargas públicas, Artículo 19, nº 20;
Según el profesor Cea esa enumeración es de carácter taxativo y no puede aplicarse por analogía o
extensión a otros derechos (2004: 639). Sin embargo, la falta de protección de ciertos derechos, como
por ejemplo el de salud o de educación, ha hecho que se interpongan recursos y que hayan sido
aceptados por los tribunales, bajo el manto de otros derechos, como el de propiedad o el derecho a al
vida, en el caso de la salud (Navarro 2009:147-150).
La elección de los derechos recurribles refleja el sesgo de la Comisión Ortúzar en contra de los llamados
derechos económicos, sociales y culturales, por estimar que ellos, al requerir recursos del Estado no eran
susceptibles de protección judicial. Esto es criticable, pues como señala el profesor Cea, los abusos a
que pueden dar lugar la protección de los derechos excluidos, deben ser solucionados por medio de una
jurisprudencia y doctrina adecuadas (2004; 638).
6.4 Actuación del Tribunal.
El tribunal competente es la Corte de Apelaciones respectiva. Esta posee un amplio margen de

actuación, las “medidas que juzgue necesarias” señala la Constitución, destinado a:
a. Restablecer el imperio del derecho. Estos términos indican que la Corte tiene, en principio,
todo el poder para que la situación recurrida sea encauzada dentro del pleno respeto de los
derechos constitucionales amagados.
b. Asegurar la debida protección del afectado. Es decir, no solo la situación debe ajustarse al
derecho sino que también pueden el tribunal impetrar las medidas que aseguren la persona
del afectado.
6.5 Tramitación.
Esta está hoy contemplada en el auto acordado sobre tramitación y fallo del recuso de protección,
publicado el 27 de junio de 1992, siendo su ultima modificación del año 2007.
a. Quién puede interponerlo.
Afectado o por cualquiera a su nombre, capaz de parece en juicio.
b. Forma.
Por escrito, en papel simple y aún por telégrafo y telex.
c Plazo.
El auto acordado del 2007 señala 30 días corridos, contados desde:
i. Desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o,

ii. Según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los
mismos.
d. Tribunal competente.
Ante la Corte de Apelaciones en cuyo jurisdicción se haya cometido el acto o incurrido en la omisión
arbitraria o ilegal.
e. Examen en cuenta.
Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se

mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de
la Constitución Política de la República.
Si su presentación es extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a garantías

de las mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará inadmisible desde luego por
resolución fundada, la que sólo será susceptible del recurso de reposición ante el mismo tribunal, el que
deberá interponerse dentro de tercero día.
f. Informes.
Acogido a tramitación el recurso, la Corte de Apelaciones ordenará que informe, por la vía que estime
más rápida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o autoridad que según el recurso o en
concepto del tribunal son los causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal, fijándole un plazo breve y
perentorio para emitir el informe, señalándole que conjuntamente con éste, el obligado en evacuarlo
remitirá a la Corte todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso.
g. Autos en relación.
Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el tribunal ordenará traer los autos en
elación y dispondrá agregar extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente, previo sorteo,
en las Cortes de Apelaciones de más de una Sala.
h. Orden de no innovar y otras diligencias.
El tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podrá decretar orden de no innovar.
Para mejor acierto del fallo se podrán decretar todas las diligencias que el tribunal estime necesarias.
i. Sentencia de primera instancia y apelación.
La Corte apreciará de acuerdo con las reglas de la sana crítica los antecedentes que se acompañen al
recurso y los demás que se agreguen durante su tramitación.
La Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, en su caso, fallará el recurso dentro del quinto día hábil,
pero tratándose de las garantías constitucionales contempladas en los números 1°, 3° inciso 4°, 12° y 13°
del artículo 19 de la Constitución Política, la sentencia se expedirá dentro del segundo día hábil, plazos
que se contarán desde que se halle en estado la causa.
La sentencia que se dicte, ya sea que lo acoja, rechace o declare inadmisible el recurso, será apelable
ante la Corte Suprema.
La sentencia se notificará personalmente o por el estado a la persona que hubiere deducido el recurso y a
los recurridos que se hubieren hecho parte en él.
La apelación se interpondrá dentro del término fatal de cinco días hábiles, contados desde la notificación
en el estado diario.
En contra de la sentencia que expida la Corte de Apelaciones no procederá el recurso de casación.
j. Tramitación ante la Corte Suprema.
Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte Suprema, el Presidente del Tribunal ordenará dar cuenta
preferente del recurso en la Sala que corresponda, la cual si lo estima conveniente, se le solicita con
fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de común acuerdo por recurrente, recurrido y
quienes hayan sido considerados como partes en el procedimiento, podrá ordenar que sea resuelto previa
vista de la causa, disponiendo traer los autos en relación, evento en el cual el recurso se agregará
extraordinariamente a la tabla respectiva de la Sala que corresponda
Para entrar al conocimiento del recurso o para el mejor acierto del fallo, la Corte Suprema, podrá
solicitar de cualquier autoridad o persona los antecedentes que considere necesarios para la resolución
del asunto.
Todas las notificaciones que deban practicarse se harán por el estado diario.
k. Costas.
Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente, podrán imponer
la condenación en costas.
l. Cumplimiento del fallo.
Firme el fallo de primera instancia por haber transcurrido el plazo para interponer el recurso de
apelación, sin que éste se hubiere deducido, o dictado sentencia por la Corte Suprema cuando fuere
procedente, se transcribirá lo resuelto a la persona, funcionario o autoridad cuyas actuaciones hubieren
motivado el recurso de protección, por oficio directo, o telegráficamente si el caso así lo requiere.
m. Sanciones por incumplimiento.
Si la persona, el funcionario o el representante o Jefe del Órgano del Estado, ya tenga éste la calidad de
titular, interino, suplente o subrogante, o cualquiera otra, no evacuare los informes o no diere
cumplimiento a las diligencias, resoluciones y sentencias dentro de los plazos que la Corte de
Apelaciones o la Corte Suprema ordenaren, conforme a lo establecido en el Auto Acordado, podrán
éstas imponer al renuente, oyéndolo o en su rebeldía alguna o algunas de las siguientes medidas:
i. Amonestación privada;
ii. Censura por escrito;
iii. Multa a beneficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria mensual ni exceda de
cinco unidades tributarias mensuales; y
iv. Suspensión de funciones hasta por cuatro meses, tiempo durante el cual el funcionario gozará
de medio sueldo. Todo ello además de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir
dichas personas.
AUTO ACORDADO N° 70 CORTE SUPREMA

MODIFICA AUTO ACORDADO SOBRE TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE PROTECCIÓN
DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.
(PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE 08 DE JUNIO DE 2007)
Que esta Corte estima necesario efectuar los ajustes indispensables al procedimiento sobre Tramitación
del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, con la finalidad de dar mayor flexibilidad y
expedición, posibilitando con ello una tutela judicial efectiva a quienes reclaman la intervención de la
magistratura prevista en la Carta Fundamental y en ejercicio de las facultades económicas de que se
encuentra investida esta Corte y en conformidad a lo establecido en los artículos 82 de la Constitución
Política de la República y 96 Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales, se acordó:
I.- Introducir las siguientes modificaciones al Auto Acordado de fecha 24 de junio de 1992 1 que regula
el mencionado procedimiento:
a) En el número 1º se sustituye el numeral ‘‘quince’’ por ‘‘treinta’’;
b) En el número 2º se sustituye el inciso segundo por el siguiente:
‘‘Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se

mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de
la Constitución Política de la República. Si su presentación es extemporánea o no se señalan hechos que
puedan constituir vulneración a garantías de las mencionadas en la referida disposición constitucional, lo
declarará inadmisible desde luego por resolución fundada, la que sólo será susceptible del recurso de
reposición ante el mismo tribunal, el que deberá interponerse dentro de tercero día.’’;
c) En el número 6º se sustituye el inciso segundo por el siguiente:

‘‘La apelación se interpondrá en el término fatal de cinco días hábiles, contados desde la notificación
por el Estado Diario de la sentencia que decide el recurso’’;
d) En el número 6º se elimina el inciso tercero;
e) Se sustituye el número 7º por el siguiente:

‘‘Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte Suprema, el Presidente del Tribunal ordenará dar
cuenta preferente del recurso en la Sala que corresponda, la cual si lo estima conveniente, se le solicita
con fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de común acuerdo por recurrente, recurrido
y quienes hayan sido considerados como partes en el procedimiento, podrá ordenar que sea resuelto
previa vista de la causa, disponiendo traer los autos en relación, evento en el cual el recurso se agregará
extraordinariamente a la tabla respectiva de la Sala que corresponda.’’;
II.- Las modificaciones de que trata el presente Auto Acordado comenzarán a regir a contar del 1 de
julio de 2007.
Los plazos que comenzaron a correr con anterioridad a la fecha indicada y que no se encuentren
vencidos de conformidad a las modificaciones que se introducen en esta oportunidad, se regirán por el
plazo que se establece en el presente Acuerdo.
III.- Transcríbase a las Cortes de Apelaciones del país, para su conocimiento y aplicación.
IV.- Publíquese en el Diario Oficial.
Acordado luego de desechada la indicación previa de cuatro señores Ministros, según consta en el
correspondiente libro de acuerdos.
Acordado con las prevenciones de los señores Ministros que se señala y consta en el correspondiente
libro de acuerdos.
Para constancia se levanta la presente acta.
Háganse las comunicaciones pertinentes.

Apuntes Clase sobre Recurso de Amparo.134
El artículo 21 de la Constitución dispone:
Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la
Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura
que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de
inmediato las providencias que juzgue necesarias para establecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado.
Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será
precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención.
Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos
legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y
sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que
los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente
sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y
seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los
incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del afectado.
La Convención Americana, en su artículo 7, número 6, garantiza:
Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a
fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su
libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que
toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un
juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho
recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra
persona.
134
Borrador. Apunte para uso exclusivo alumnos del curso. No citar ni copiar sin autorización del autor.
En la Constitución de 1833, en su artículo 143 se incorpora esta garantía. En la 1925, en su artículo 16

se consideraba también esta acción constitucional.
Como se ha señalado los derechos requieren para su efectivo y seguro ejercicio la existencia de
garantías. Una de las más importantes son las garantías judiciales, las acciones y recursos.
En este caso el recurso de amparo o acción tutelar de la libertad personal se entronca con una larga
tradición garantística que tiene su origen en la misma Carta Magna Inglesa, la cual en el año de 1215,
incorpora el habeas corpus como una de las garantías que los nobles arrancan del rey.
5. Análisis del recurso.
En recurso o acción de amparo está hoy regulado en:
a. La Constitución, en el artículo 21;

b. Código de Procedimiento Penal, artículos 306 y siguientes;
c. Código Procesal Penal, artículo 95;
d. Auto Acordado de la Corte Suprema, de 19 de diciembre de 1932.
5.1 Definición y Clasificación.
Según el profesor Cea, se puede definir el amparo como:
“La acción y recurso constitucional destinado a tutelar la libertad personal y la seguridad individual de
toda persona natural que esté, o se halle amenazada de ser arrestada, detenida o presa, o que sufra o
pueda sufrir cualquier otra privación, perturbación y amenaza de esa libertad o seguridad con infracción
a lo asegurado en la Constitución y las leyes.” (2004:272).
Se pueden clasificar como:
a. Preventivo (ex ante). Cuando se interponen antes de que se realice el atentado a la libertad
individual o a la seguridad personal.
b. Represivo, ulterior o (ex post). Cuando ya se consumó la infracción, Esta es la regla general.
Según el profesor Cea, el mayor aporte de la actual Constitución en esta materia lo constituye el haber
incorporado el amparo preventivo.
El amparo es tanto una acción como un recurso. Esto por que como acción busca impugnar conductas
que atenten contra la libertad personal. En cambio, en calidad de recurso, impugnará las decisiones
judiciales, como la encargatoria de reo en el sistema procesal antiguo, que se consideraban contrarias a
la Constitución o la ley.
5.2 Causales para su interposición.
Existen causales definidas en la Constitución, en el Código de Procedimiento Penal y en el de Procesal

Penal.
Las causales constitucionales son:
a. Privaciones de libertad, las del inciso 1º del artículo 21 de la Constitución.

b. Amenazas a la libertad personal, las del inciso 2º del artículo 21 de la Constitución.
Las privaciones o amenazas pueden provenir tanto de funcionarios públicos como de particulares.
Así, lo ha determinado, por ejemplo, la jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago:
“Procede el recurso de amparo y ordenar la inmediata salida y traslado de la clínica

psiquiátrica en que se encuentra la persona en cuyo favor se ha deducido aquel recurso,
si ha quedado establecido que fue internado allí en contra de su voluntad, por
disposición de un médico en ejercicio privado de su profesión, sin invocar título de
autoridad de ninguna especie, y sin que el Director General del Servicio Nacional
ordenara su internación ni tuviera injerencia alguna en las gestiones y diligencias que
culminaron con la misma” (citado por Cea 2004: 280, de Corte de Apelaciones de
Santiago, sentencia de 12 de julio de 1956)
Y también:
“Procede acoger el amparo interpuesto en contra del personal de vigilancia de un

establecimiento privado que, en forma ilegal y arbitraria perturba la libertad personal
de un particular” (citado por Cea 2004: 281, de sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, del 26 de junio de 1991).
Incluso contra el cónyuge. Así,
“De acuerdo a los antecedentes del autor procede acoger el recurso que tiende a tutela la
seguridad personal de la recurrente frente a las amenazas de su cónyuge” (citado por Cea
2004: 281, de sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago, de 26 enero de 1994)
5.3 Sujetos pasivos y activo del amparo.
Respecto al sujeto activo la Constitución señala que puede ser interpuesto por la persona afectada o por
cualquiera a su nombre. En este último caso no se requiere demostrar interés alguno para interponerlo, lo
que lleva a sostener al profesor Cea que por ello posee la calidad de una acción pública constitucional.
Respecto al tribunal competente:
a. Las Cortes de Apelaciones;

Respecto al tribunal competente, los será aquel en el cual haya ocurrido la privación de libertad o se
tema que vaya a ocurrir.
b. La Corte Marcial;
c. La Corte Naval;
d. El Juez de Garantía en procedimiento nuevo en los casos del artículo 95 (amparo represivo).
En cuanto a la forma no se requiere cumplir formalidad alguna, pudiendo entablarse ya sea por fax,
correo electrónico o incluso verbalmente (Cea, 278).
5.4 Actuaciones del Tribunal.
Según la Constitución el tribunal debe adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para
establecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. Este es el principio
general, lo que le da una amplia potestad al tribunal a fin de garantizar la libertad individual y la
seguridad personal.
En concreto, puede realizar lo siguiente:
a. Hacer que se guarden las formalidades legales;

b. Ordenar que el individuo sea traído a su presencia. Este es el significado del término habeas
corpus;
c. Decretar la libertad inmediata del detenido, o preso;
d. Hacer que se reparen los defectos legales;
e. Poner a la persona en manos del juez competente.
5.5 Procedimiento.
Esta materia se estudia en el curso de derecho procesal.
Apuntes Clase sobre Recurso de Amparo Económico.135
1. Norma legal.
La ley 18.971, del 10 de marzo de 1990, dispuso:
Cualquiera persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número 21 de la Constitución
Política de la República de Chile.
135
El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados.
La acción podrá interponerse dentro de los seis meses contados desde que se hubiere producido
la infracción, sin más formalidades ni procedimiento que el establecido para el recurso de
amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocerá de ella en primera instancia.
Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo
a los autos hasta el fallo respectivo.
Contra las sentencias procederá el recuso de apelación, que deberá interponerse en el plazo de
cinco días, para ante la Corte Suprema y que, en el caso de no serlo, deberá ser consultado. Este
tribunal conocerá del negocio en una de sus salas.
Si la sentencia estableciera fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será
responsable de los perjuicios que le hubiere causado.
2. Características.
2.1 Sujetos.
Cualquier persona puede interponerlo. No requiere tener interés actual en el hecho.
Es por ello una verdadera acción popular.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha limitado esto al señalar que la interponerse el
recurso se debe fundar en verse afectado una actividad económica específica de una persona (Gómez
2009: 100).
Contra cualquiera que infrinja la libertad económica. Es decir una autoridad pública o un particular.
No se podría interponer en contra de la ley.
2.2 Por acciones u omisiones.
La Constitución no distingue pues señala infracciones.
2.3 Bien jurídico protegido.
El contenido del artículo 19, nº 21, de la Constitución, el que señala:
El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público
o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una
ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación
común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.
2.4 Plazo.
Es de seis meses desde que se cometió la infracción.
2.5 Formalidades.
Igual que en el recurso de amparo.
2.6 Tribunal Competente.
Ante la Corte de Apelaciones respectiva.
2.7 Actuación del tribunal.
Investigar la acción y darle solución.
Desde el 2001 la Corte Suprema ha sostenido que la acción es meramente declarativa.
CONSTITUCIONAL ORGÁNICO
Curso 2011
Apuntes sobre el Capítulo IV: Gobierno.136
1. Estructura general del capítulo IV:
a. Presidente de la República.
b. Ministros de Estado.
c. Bases Generales de la Administración del Estado.
d. Estados de Excepción Constitucional.
2. Presidencia de la República.
El artículo 24 de la Constitución dispone:
El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es

el Jefe del Estado.
Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el
interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes.
136
El 21 de mayo de cada año, el Presidente de la República dará cuenta al país del estado
administrativo y político de la Nación ante el Congreso Pleno. 137
El Presidente reúne así la doble condición de Jefe del Estado y Jefe de Gobierno.
2.1 Funciones.
a. Gobierno.
Definición: “gobernar es ejercer funciones esencialmente de orden político, orientar el destino del
Estado, gestionar los asuntos que afectan los intereses esenciales de la comunidad nacional. Administrar
es conducir los asuntos corrientes, promover la satisfacción normal de las necesidades públicas,
conforme a las directivas del Gobierno.” (Definición de Henry Puget, en “Les Institutions
Administratives Etrangères”, en Mario Verdugo, Emilio Pfeffer y Humberto Nogueira, Derecho
Constitucional, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, (2003:8).
También el Tribunal Constitucional, citando al profesor Silva Bascuñán, ha señalado, en su sentencia rol
78, del 20 de septiembre de 1989 considerando 9,138 que:
“El profesor don Alejandro Silva Bascuñán en su Tratado de Derecho Constitucional,

Tomo I, pág. 339 N° 255, expresa: "Dentro de la función ejecutiva se distinguen dos
formas de actividad: el gobierno y la administración. En este sentido, todavía más
restringido, el gobierno es la actividad que consiste en expresar y transmitir una
voluntad de mando en el cuidado del interés general.";
La función de gobierno es así la función de dirección política. En cambio, la función administrativa

busca satisfacer en forma permanente las necesidades de la población.
Los colaboradores del Presidente de la República en la función de gobierno son los Ministros de Estado,
los Intendentes y los Gobernadores.
b. Administración.
La función administrativa, al tenor del artículo 3º de la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases de la
Administración del Estado, Ley 18.557, es la de atender las necesidades públicas de forma continua y
permanente.
La función administrativa se lleva a cabo por medio de los órganos que la Constitución y la ley
determinan. Así, la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases de la Administración del Estado, en su
artículo 1º, define que la Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la
137
La fijación de la fecha del 21 de mayo es producto de la reforma constitucional del 2005.
138
Con ocasión del control de constitucionalidad del la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central.
función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas
Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, las Municipalidades y las empresas creadas por
ley.
c. Límites a las facultades de gobierno y administración del Presidente.
Las atribuciones que la Constitución entrega al Presidente deben ser ejercidas con arreglo a los límites
que la propia Norma Fundamental dispone, es decir, con pleno respecto de las atribuciones de los otros
poderes y órganos constitucionales.
Así, el Tribunal Constitucional, ha señalado, en su sentencia rol 78, del 20 de septiembre de 1989,
considerando 11º que:
11.- Que tanto el gobierno como la administración del Estado que corresponden al
Presidente de la República, debe ejercerlos dentro del marco de la Constitución y de la
ley, por lo que queda sujeto a la fiscalización y control de otros órganos del Estado y a las
limitaciones que la Carta Fundamental establece.
No es, pues, soberano para ejercer el gobierno y la administración del Estado. Está
sometido a mecanismos de fiscalización y control de carácter administrativo, que ejerce la
Contraloría General de la República, encargada de velar por la legalidad de los actos de
la administración; de carácter político, que corresponde a la Cámara de Diputados en el
ejercicio de su función fiscalizadora; y de carácter jurisdiccional, que ejercen los
tribunales ordinarios de justicia, no sólo cuando conocen del recurso de protección
destinado a preservar determinadas garantías constitucionales, sino, también, -de acuerdo
a la modificación que se introdujo al artículo 38 de la Carta- del reclamo de toda persona
que se considere lesionada en sus derechos por la Administración del Estado; y
finalmente, al Tribunal Constitucional, en cuanto está encargado de velar por la
supremacía constitucional en los términos que lo consagra la Constitución.
2.2 Título.
Desde 1826 los Jefes de Estado en Chile son denominados Presidentes de la República. Con anterioridad
la denominación era la de Director Supremo.
2.4 Período presidencial.
a. Historia Constitucional.
i. En la Constitución de 1833 era de cinco años reelegibles en forma inmediata. Por la reforma
constitucional de 1871, se elimina la reelección.
ii. En la Constitución de 1925 era de 6 años, sin reelección inmediata.
iii. En el texto original de la Constitución de 1980 era de 8 años, sin reelección inmediata.
iv. Luego, por la reforma constitucional de 1989, se dejó el primer mandato democrático por
cuatro años, conservando la norma permanente por 8 años.
v. Por la reforma constitucional de 1994, se rebajó a 6 años, sin reelección inmediata.
vi. La reforma constitucional del 2005 lo ha dejado en 4 años, sin reelección inmediata.
b. Norma vigente: 4 años, sin reelección para el período siguiente. Esto implica que pasado un
período un ex presidente sí se podría presentar nuevamente como candidato.
c. En el derecho comparado.139
En otros sistemas presidenciales se dan los siguientes periodos presidenciales:
i. Argentina: 4 años, con una reelección consecutiva.

ii. Brasil: 5 años, con reelección.
iii. Estados Unidos: 4 años con una reelección consecutiva;
iv. México: 6 años, sin ninguna reelección.
2.5 Requisitos para ser elegido (Art. 25).
a. Tener nacionalidad chilena. Antes de la reforma del 2005 se exigía haber nacido en Chile.
Referencia a los números 1º o 2º del artículo 10 de la Constitución.
b. Tener cumplidos 35 años.
c. Ser ciudadano con derecho a sufragio (referencia al artículo 13). Los artículos 16 y 17 de la
Constitución señalan las causales de perdida de la ciudadanía y del derecho a sufragio.140
139
Para las normas de derecho comparado ver el proyecto de Base de Datos Políticos de la Universidad de Georgetown,
en http://pdba.georgetown.edu/Comp/comparative.html.
140
Estos artículos disponen:
Artículo 16 .- El derecho de sufragio se suspende:
1º.- Por interdicción en caso de demencia;
2º.- Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta
terrorista, y
3º.- Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformi dad al inciso séptimo del número 15º del artículo
19 de esta Constitución. Los que por esta causa se hallaren privados del ejercicio del derecho de sufragio lo recuperarán al
término de cinco años, contado desde la declaración del Tribunal.
Esta suspensión no producirá otro efecto legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso séptimo del número 15º del artículo
19.
Artículo 17.- La calidad de ciudadano se pierde:
1º.- Por pérdida de la nacionalidad chilena;
2º.- Por condena a pena aflictiva, y
3º.- Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al tráfico de estupefacientes y que
hubieren merecido, además, pena aflictiva.
2.6 Elección del Presidente de la República.
a. Historia Constitucional.
En la Constitución de 1833 la elección era indirecta, resultando elegido quién obtuviera la mayoría
absoluta de los votos de los electores. De no serlo, el Congreso Pleno, es decir ambas cámaras reunidas,
elegía entre los candidatos.
En la Constitución de 1925 la elección era directa. Si no había mayoría absoluta (a lo menos 50 % más
un voto) el Congreso Pleno elegía entre los candidatos que hubieren obtenido las dos más altas
mayorías. Bajo esa formula los Presidentes Gabriel Gonzáles Videla (1946), Carlos Ibáñez del Campo
(1952), Jorge Alessandri (1958) y Salvador Allende (1970) fueron elegidos por el Congreso Pleno.
b. Norma vigente (art. 26).
i. Por mayoría absoluta de los votos válidamente emitidos.

ii. Si no hay mayoría absoluta se realiza una segunda vuela entre las dos primeras mayorías,
siendo electo el que obtenga el mayor número de votos.
El primer caso en que esto sucede fue la elección entre los candidatos Ricardo Lagos y Joaquín
Lavín el año 2000. Lo mismo sucedió el 2005 entre Michelle Bachelet (Concertación) y Joaquín
Lavín (Alianza).
2.7. Normas sobre subrogación y reemplazo (Ver Art. 28 y 29).
3. Atribuciones exclusivas del Presidente de la República.
El Artículo 32 señala las atribuciones exclusivas del Presidente de la República. Para efectos
pedagógicos y siguiendo el orden del profesor Alejandro Silva Bascuñan (2000, V: 94), estas pueden
clasificarse de la siguiente forma:
a. Relativas al poder constituyente.

b. Relativas a la función legislativa.
c. Relativas al Poder Judicial.
d. Relativas a las Fuerzas Armadas.
e. Relativas a otros órganos del Estado.
f. Relativas a las relaciones exteriores.
g. De carácter político.
h. De carácter administrativo.
3.1. Atribuciones relativas al Poder Constituyente (Art. 32, nº 4).
Los que hubieren perdido la ciudadanía por la causal indicada en el número 2º, la recuperarán en conformidad a la ley, una
vez extinguida su responsabilidad penal. Los que la hubieren perdido por las causales previstas en el número 3º podrán
solicitar su rehabilitación al Senado una vez cumplida la condena .
El Presidente posee la atribución de convocar a plebiscitos en los casos de reformas constitucionales

señalados en el artículo 128 (ex 117). Esto en los siguientes casos:
a. Cuando el Presidente rechaza completamente un proyecto de reforma constitucional aprobado

por el Congreso y el Congreso insiste por los 2/3 de sus miembros en ejercicio de cada cámara en
el proyecto aprobado por ese cuerpo.
b. Si el Presidente realiza observaciones a un proyecto de reforma constitucional aprobado por el

Congreso y el Congreso insiste por 2/3 de los miembros en ejercicio de cada cámara en el
proyecto original.
3.2 Atribuciones relativas a la función legislativa.
El cúmulo de atribuciones en esta materia convierten al Presidente de la República en el gran legislador.
3.2.1. Concurrir a la formación de las leyes (Art. 32, n º 1). Para ello posee las siguientes facultades:
a. Facultad de iniciar proyectos de ley. Cuando los proyectos son iniciados por el Presidente de la
República se llaman mensajes. Si por los parlamentarios se denominan mociones (Art. 65, ex
62).
b. La iniciativa exclusiva.
La Constitución señala una serie de materias de ley que sólo pueden ser discutidas en el
Congreso si el Presidente envía el mensaje correspondiente. Mayormente ellas dicen relación con
materias administrativas, tributarias, de presupuesto y de gasto. Están definidas en el artículo 65
(ex 62).
c. Solicitar la urgencia para proyectos de ley (Art. 74, ex 71)
El Presidente puede solicitar a una cámara que estudie un proyecto y se pronuncie respecto de él dentro
del plazo máximo de 30 días. Esta atribución le otorga al Presidente un control sobre la agenda del
Congreso Nacional, al determinar la velocidad en que los proyectos se analizan.
De acuerdo a la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, la Ley 18.918, en sus artículos 26
y 27, las urgencias pueden ser del siguiente tipo:
i. Simple. En este caso la cámara respetiva debe despachar el proyecto dentro de 20 días.
ii. Suma. Lo mismo pero en 10 días.
iii. Discusión inmediata: 3 días.
d. Participar en la discusión legislativa (Art. 37).
El Presidente, por medio de sus ministros, puede participar en la discusión legislativa al tener ellos
derecho a asistir a las sesiones de las cámaras, pero sólo con derecho a voz.
3.2.2. Sancionar y promulgar.
Una vez aprobado un proyecto de ley por el Congreso, este se envía al Presidente para su aprobación y
promulgación (Art. 72, ex 69). En esta circunstancia pueden darse dos situaciones: que el proyecto
enviado al Presidente, este lo sancione y promulgue, para luego publicarlo. O que el Presidente le
formule observaciones, devolviéndolo al Congreso.
a. Sanción.
La sanción es la es la conformidad o aprobación que el Presidente otorga a un proyecto de ley. Ella

puede ser:
i. Expresa. Cuando el Presidente apruebe el proyecto, lo que se materializa en la dictación y firma

junto al Ministro o ministros respectivos del decreto promulgatorio para la posterior toma de
razón por parte de la Contraloría General de la República.
ii. Tácita. Si el Presidente no devuelve al Congreso el proyecto dentro de 30 días desde la fecha en
que se le envió se entiende aprobado el proyecto por el solo transcurso del tiempo (Art. 75).
iii. Forzosa. Cuando el Presidente efectúa observaciones y el Congreso las rechaza e insiste en su
proyecto original por los 2/3 de sus miembros presentes, se enviará al Presidente para su
promulgación.
b. La promulgación.
Según el profesor Mario Verdugo la promulgación es un acto jurídico solemne, expresado en un decreto
supremo, mediante el cual el Presidente de la Republica atestigua a la Nación la existencia de una ley y
ordena su cumplimiento (1999: 47).
La promulgación de una ley debe realizarse dentro de los diez días desde que sea procedente (Art. 75,
ex 72).
c. Las observaciones (o veto).
Cuando el Congreso le envía un proyecto de ley al Presidente para su sanción y promulgación, éste
puede formular observaciones, obligando al Congreso a estudiarlas para su aprobación. Sin embargo, si
el Congreso las rechaza e insiste en su proyecto por los 2/3 de sus miembros presentes, el Presidente
estará obligado a promulgar el proyecto aprobado por el Congreso.
d. La publicación.
Según el artículo 75, la publicación de una ley deberá hacerse dentro de los 5 días desde que esté
totalmente tramitado el decreto promulgatorio por la Contraloría General de la República.
3.2.3 Citar a cualquiera de las ramas del Congreso (Art. 32, nº 2).141
3.2.4 Dictar decretos con fuerza de ley (Art. 32, nº 3).
Según el profesor Mario Verdugo los decretos con fuerza de ley son decretos que versan sobre materias
propias de ley dictados por el Presidente de la República en virtud de una ley delegatoria de facultades
del órgano legislativo (1999: 50).
El artículo 64 (ex 61) define los límites a las leyes delegatorias, los plazos y otros requisitos para su
dictación.
3.3 Atribuciones relativas al Poder Judicial (Art. 32, nº 12, ex 14).
a. El Presidente posee la atribución de nombrar a los siguientes magistrados:
i. A los Ministros y Fiscales de la Corte Suprema: el Presidente los nombra eligiéndolos

entre una nómina de cinco miembros propuesta por la Corte Suprema y previo acuerdo
del Senado por 2/3 de sus miembros en ejercicio (Art. 78, ex 75).
ii. Al Fiscal Nacional. Se le nombra de la misma forma que en el caso anterior (Art. 85, ex
80C).
iii. A los ministros y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones. El Presidente los
nombra entre una terna propuesta por la Corte Suprema (Art. 78, ex 75)
iv. A los jueces letrados. El Presidente los nombra entre una terna propuesta por la Corte de
Apelaciones respectiva (Art. 78, ex 72).
b. Velar por la conducta ministerial de los jueces (Art. 32, nº 13, ex 15).
Le corresponde al Presidente velar por la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del
Poder Judicial y requerir, con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede, declare su mal
comportamiento, o al ministerio público, para que reclame medidas disciplinarias del tribunal
correspondiente, o para que, si hubiere merito, se entable la correspondiente acusación.
141
Antes de las reformas del 2005 el Congreso tenía dos períodos de funcionamiento: ordinario y extraordinario. El
periodo ordinario de sesiones iba desde el 21 de mayo al 18 de septiembre. En este período el Congreso podía avocarse a
cualquier proyecto de ley. El periodo extraordinario debía ser convocado por el Presidente de la República o por auto
convocatoria del propio Congreso por medio del Presidente del Senado.
En los casos de legislatura extraordinaria convocada por el Presidente el Congreso sólo podía avocarse a las
materias legislativas señaladas por el Presidente, sin perjuicio de poder ejercer sus otras facultades exclusivas.
c. Otorgar indultos particulares (Art. 32, nº 14, ex 16).
El indulto es una de las formas por las cuales se extingue la responsabilidad penal (Art. 93 del Código
Penal). El indulto sólo remite o conmuta la pena, pero no elimina la calidad de condenado. La amnistía,
en cambio, borra el delito, dejando a la persona en una calidad como sin nunca lo hubiera cometido.
El indulto puede ser particular o general. Es particular cuando favorece a una o más personas
determinadas. El indulto general es aquel que favorece a una cantidad indeterminada de personas, y es
materia de ley, al igual que las amnistías.
El indulto particular se otorga por el Presidente de la República mediante decreto supremo, el que lleva
además la firma del Ministro de Justicia.
3.4 Atribuciones relativas a las Fuerzas Armadas.
a. Designar y remover a los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y al Director General de
Carabineros (Art. 32, nº 16, ex 18).
De acuerdo al artículo 104 de la Constitución el Presidente nombra a los Comandantes en Jefe y

al Director General de Carabineros de entre los cinco oficiales generales de mayor antigüedad de
cada rama. La reforma constitucional del 2005 le facultó a llamarlos a retiro por medio de un
decreto supremo, fundado e informado previamente al Senado y a la Cámara de Diputados
(art.104).
Antes de la reforma constitucional del 2005, para llamar a retiro el Presidente requería el acuerdo
del Consejo de Seguridad Nacional (ex Art. 93).
b. Disponer los nombramientos, ascensos y retiros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y de
Carabineros (Art., 32, nº 16, ex 18).
c. Disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas de acuerdo con las
necesidades de la seguridad nacional (Art. 32, nº 17, ex 19).
d. Declarar la guerra, previa autorización por ley, debiendo dejar constancia de haber oído al
Consejo de Seguridad Nacional (Art. 32, nº 19, ex 21).
e. Asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema de las fuerzas armadas (32, nº 18, ex 20).
3.5 Atribuciones relativas a otros órganos del Estado.
Designar al Contralor General de la República, previo acuerdo del Senado por 3/5 de sus miembros en
ejercicio (Art. 32, nº 9, ex 11, con referencia al artículo 98, ex 87).
La reforma del 2005 subió de mayoría absoluta a 3/5 el quórum necesario para aprobar el
nombramiento.
3.6 Atribuciones relativas a materias de relaciones exteriores.
a. Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y los organismos internacionales
(Art. 32, nº 15, ex 17).
b. Designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y a los representantes ante los organismos
internacionales. (Art. 32, nº 8, ex 10).
c. Llevar a cabo las negociaciones, concluir, firmar y ratificar los tratados que estime conveniente
para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso antes de
su ratificación (Art. 32, nº 15, ex 17 con referencia al artículo 54, ex 50, nº 1).
3.7 Atribuciones en materias de naturaleza política (Art. 32, nº 5, ex 7).
Estas son el declarar los estados de excepción constitucional, los cuales son los siguientes:
a. Asamblea;
b. Sitio;
c. Emergencia;
d. Catástrofe
Para declararlos el Presidente necesita el acuerdo de otros órganos constitucionales en cada caso:
a. Estado de asamblea (en caso de guerra externa) estado de sitio (en caso de guerra interna
o conmoción interior) requiere el acuerdo del Congreso. Pero podrá declararlo de inmediato
mientras el Congreso se pronuncia (art. 40).
Antes de las reformas del 2005 la declaración del estado de asamblea requería el acuerdo del
Consejo de Seguridad Nacional.
b. Estado de emergencia, en caso de graves alteraciones del orden público, grave daño para
la seguridad de la Nación. No podrá extenderse por más de quince días, sin perjuicio de que el
Presidente de la República pueda prorrogarlo por igual período. Sin embargo, para sucesivas
prórrogas se necesitará el acuerdo del Congreso Nacional (art. 42).
Antes de las reformas del 2005 se requería el acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional para
declararlo.
c. Estado de catástrofe, en caso de calamidad pública (art. 41). En este caso no interviene otro
órgano constitucional, pero el Presidente de la República debe informar de las medidas tomadas
al Congreso Nacional. El Congreso podrá dejarlas sin efecto dentro de 180 días si las razones
que la motivaron cesaron en forma absoluta.
Con todo el Presidente podrá declarar estado de catástrofe por un período superior a un año sólo
con acuerdo del Congreso Nacional.
Antes de la reforma constitucional del 2005, para declarar estado de catástrofe, se requería el
acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional.
3.8 Atribuciones de carácter administrativo.
a. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no son propias del dominio
legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que
crea conveniente para la ejecución de las leyes. (Art. 32, nº 6, ex 8)
i. Concepto. De acuerdo al profesor Mario Verdugo “la potestad reglamentaria es la

atribución especial que tiene el Presidente de la República para dictar unilateralmente
normas jurídicas generales o especiales (reglamentos, decretos e instrucciones)
destinados al gobierno y administración del Estado, cuando ellas no hayan sido
entregadas por la Constitución al dominio del legislador, o bien a fin de reglamentar la
aplicación o ejecución de las leyes.” (1999: 98).
ii. Tipos de decreto. En general por decreto se entiende todo mandato u orden dictado por
cualquier autoridad sobre asuntos de su competencia (Verdugo, 1999: 93).
Decretos supremos son los decretos dictados por el Presidente de la República.

Dependiendo del grado de generalidad se denominarán decretos reglamentarios o simples
decretos supremos. “El carácter general y permanente cualifica al reglamento, mientras la
especialidad y particularidad es lo esencial del decreto.” (Verdugo, 1999: 93).
iii. Requisito esencial de los decretos supremos. Los decretos y reglamentos que emanan del
Presidente de la República deben ser firmados por el ministro respectivo y no serán
obedecidos sin ese esencial requisito (Art. 35).
Este es un ejemplo de una formalidad establecida por la propia Constitución para la

validez de un acto en conformidad al artículo 7º de la Constitución, cuya ausencia
acarreara ya sea la inexistencia o la nulidad de derecho público, de acuerdo a que postura
doctrinaria se adopte.
iv. Materias del dominio legal. El decreto no puede entrar a normar en aquellas materias que
según la Constitución deben serlo por medio de la ley. Esto es llamado “dominio legal”.
Ellas están definidas en el artículo 63, ex 60.
b. Nombrar y remover a su voluntad a los Ministros de Estado, subsecretarios, intendentes y

gobernadores (Art. 32, nº 7, ex 9)
c. Nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina de su exclusiva confianza y

promover los demás empleos civiles en conformidad a la ley (Art. 32, nº 10 ex 12).
4. Los Ministros de Estado.
a. Función.
El artículo 33 señala que los Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del
Presidente de la República en el gobierno y administración del Estado.
Según el artículo 22 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración 18.575, según

texto refundido en DFL 1/19.653, las funciones de los ministerios son:
“proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables a
los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar
las actividades del respectivo sector.”
b. Número y organización.
Actualmente son 22 instituciones del Estado con el rango de ministerios.142 Su organización básica está
en la Ley Orgánica de Ministerios (no confundir con una ley orgánica constitucional) DFL 7.912, de
1927, y en la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración, Ley 18.575, según texto
refundido por DFL1/19.653.
c. Requisitos de nombramiento (Art. 34).
Para ser nombrado ministro se requiere:
i. Ser chileno;
ii. Tener cumplidos 21 años;
v. Demás requisitos de ingreso a la Administración Pública.143
d. Responsabilidades.
142
Hay ministerios propiamente tales, con todas sus facultades, como el Ministerio de Hacienda y organismos con el
rango de ministerios, pero que son servicios, como por ejemplo el Servicio Nacional de la Mujer.
143
Estos están en el artículo 11 de la ley 18.834, Estatuto Funcionario, del 23 de septiembre de 1989, siendo los
siguientes:
Artículo 11.- para ingresar a la Administración del Estado será necesario cumplir los siguientes requisitos:
a) Ser ciudadano;
No obstante, en casos de excepción determinados por la autoridad llamada a hacer el nombramiento, podrá designarse en
empleos a contrata a extranjeros que posean conocimientos científicos o de carácter especial. Los respectivos decretos o
resoluciones de la autoridad deberán ser fundados, especificándose claramente la especialidad que se requiere para el empleo
y acompañándose el certificado o título del postulante.
En todo caso, en igualdad de condiciones, se preferirá a los chilenos.

b) Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilización, cuando fuere precedente;
c) Tener salud compatible con el desempeño del cargo;
d) Haber aprobado la educación básica y poseer el nivel educacional o título profesional o técnico que por la naturaleza del
empleo exija la ley;
e) No haber cesado en un cargo público como consecuencia de haber obtenido una calificación deficiente, o por medida
disciplinaria, salvo que hayan transcurrido más de cinco años desde la fecha de expiración de funciones, y
f) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos, ni hallarse condenado por crimen o simple delito.
Según el artículo 36 los Ministros serán responsables individualmente de los actos que firmaren y
solidariamente de los que suscribieren o acordaren con otros ministros
Posee también responsabilidad política pues son susceptibles de acusación constitucional, de acuerdo al
artículo 52, número 2, letra b, de la Constitución, por haber comprometido gravemente el honor o la
seguridad de la Nación, por infringir la Constitución o las leyes o haber dejado éstas sin ejecución, y por
los delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos y soborno;
e. Incompatibilidades.
La ley de reforma constitucional 20.414, del 7 de enero del 2010 introdujo el siguiente artículo 37 bis;
"Artículo 37 bis. A los Ministros les serán aplicables las incompatibilidades establecidas en el
inciso primero del artículo 58. Por el solo hecho de aceptar el nombramiento, el Ministro cesará
en el cargo, empleo, función o comisión incompatible que desempeñe.
Durante el ejercicio de su cargo, los Ministros estarán sujetos a la prohibición de celebrar o

caucionar contratos con el Estado, actuar como abogados o mandatarios en cualquier clase de
juicio o como procurador o agente en gestiones particulares de carácter administrativo, ser
director de bancos o de alguna sociedad anónima y ejercer cargos de similar importancia en estas
actividades.".
El artículo 58, a su vez, se refiere a las incompatibiliades entre el cargo de parlamentario señalando que
los cargos de diputados y senadores son incompatibles entre sí y con todo empleo o comisión retribuidos
con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autónomas, semifiscales o de las
empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención por aportes de capital, y con toda otra
función o comisión de la misma naturaleza. Se exceptúan los empleos docentes y las funciones o
comisiones de igual carácter de la enseñanza superior, media y especial.
Asimismo indica que los cargos de diputados y senadores son incompatibles con las funciones de
directores o consejeros, aun cuando sean ad honorem, en las entidades fiscales autónomas, semifiscales
o en las empresas estatales, o en las que el Estado tenga participación por aporte de capital.
f. Principio de probidad.
Sobre esto es pertinente citar el Dictamen nº 73.040, de la Contraloría General de la República sobre
aplicación del principio de probidad a ministros de Estado, del 31 de diciembre del 2009.
En dicho dictamen, la Contraloría señaló que “los Ministros de Estado, en el desempeño de la función
pública que ejercen, siempre deben observar cabalmente las normas constitucionales y legales que
regulan el principio de probidad administrativa y, en particular, aquellas en cuya virtud los funcionarios,
autoridades y jefaturas, cualquiera sea su jerarquía, y con independencia el estatuto jurídico que los rija,
están impedidos de realizar actividades de carácter político y, por ende, a manera ejemplar, no pueden
hacer proselitismos o propaganda política, promover o intervenir en campañas, participar en reuniones o
proclamaciones para tales fines, asociar la actividad del organismo respectivo con determinada
candidatura, tendencia o partido político, ejercer coacción sobre otros empleados o sobre particulares
con el mismo objeto, y, en general, valerse de al autoridad o cargo para favorecer o perjudicar, por
cualquier medio, candidaturas, tendencias o partidos políticos.”
Preguntas y temas.
1. ¿Qué se entiende por qué la organización del Estado se rige por un principio de
autonomía y de interdependencia de los diversos órganos constitucionales?
2. ¿Puede dar un ejemplo de esta autonomía e interdependencia?
3. Señale la diferencia entre la función de gobierno y la administrativa.
4. ¿Qué órganos componen la Administración del Estado?
5. ¿Cuál es la importancia de la duración del período presidencial?
6. ¿Cuál es la razón para la no reelección inmediata?
7. ¿Por qué se hizo coincidir la elección presidencial con la parlamentaria?
8. ¿En base a que se puede afirmar que el Presidente de la República es co-
legislador?
9. ¿Cuál es la importancia de la llamada iniciativa exclusiva en materia legislativa?
10. ¿Cuál es la justificación de los decretos con fuerza de ley?
11. ¿Cómo se dicta un decreto con fuerza de ley?
12. ¿Qué es la promulgación de una ley?
13. ¿En que atribuciones se materializa que es atribución exclusiva del Presidente
de la República conducir las relaciones exteriores?
14. ¿Por qué la Constitución exige que el Congreso apruebe un tratado antes de que
el Presidente de la República lo ratifique?
15. ¿Qué es la potestad reglamentaria autónoma y la de ejecución?
16. ¿Cuál es límite de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la
República?
17. ¿Cuál es el requisito esencial para que decreto supremo tenga valor?
18. ¿Cuál es la función de los Ministros de Estado?
Curso 2011
Apunte sobre Capítulo V: Congreso Nacional144
1.Concepto, Antecedentes, Estructura y Funciones
1.1. Concepto
144
Apuntes para uso exclusivo alumnos del curso. No citar ni copiar sin autorización del autor. Este apunte ha contado con la
colaboración de ayudante de la cátedra Eduardo Chia.
Una definición política de Parlamento expresa que es aquella institución política formada por una o
varias asambleas, o “cámaras”, compuesta cada una de un número bastante elevado de miembros, cuyo
conjunto dispone poderes de decisión más menos importantes. (Duverger, 1988: 125).
Desde un punto de vista funcional, también es posible conceptualizarlo como aquel “cuerpo político
integrado por una pluralidad de miembros, dotado de un título de representatividad para sí y sus
miembros, que procede mediante la deliberación pública y que realiza una función política, legislativa y
de control”. (Bronfman, 1993: 26).
Si bien los conceptos antes enunciados son descriptivos, resumen de buena manera las principales
características y funciones de las asambleas representativas.
Ahora bien, en derecho comparado estos cuerpos colegiados reciben diferentes denominaciones. En
efecto, la palabra “Parlamento” (que proviene del francés parlement, que a su vez deriva del vocablo
parler [hablar]), comenzó a utilizarse a mediados del Siglo XIII en Gran Bretaña 145, el cual en definitiva
terminó imponiéndose sobre otras designaciones. Generalmente se vincula a los regímenes de gobierno
“parlamentarios” (Por ejemplo, Reino Unido, Australia, Finlandia, Bélgica, Austria, Canadá).
En cambio, el uso del término “Congreso” se inaugura con la Constitución presidencialista

estadounidense de 1787146, el cual, al igual que su sistema de gobierno, fue importado a otros países de
América (por ejemplo Chile, Brasil, Argentina, México, Guatemala) con diferentes variantes (Congreso
Nacional, Congreso de la Nación, Congreso de la Unión, Congreso de la República, etc.).
En otros países las asambleas representativas reciben las siguientes nombres:
- Cortes Generales (España)

- Bundestag o “Dieta Federal” (Alemania)
- Asamblea (Francia, Portugal, Bulgaria)
- Consejo Nacional (Eslovaquia)
1.2. Unicameral o Bicameral147
La discusión en relación a la estructura de los Parlamentos se resume a las tesis bicameralistas y

unicameralistas.
Los partidarios de un Parlamento unicameral o monocameral (que responde a una inspiración

democrático-radical típica de un rousseaunianismo revolucionario), plantean que no existen razones
para dividir la representación soberana del pueblo en dos cuerpos (pues la soberanía es indivisible), al
tiempo que destacan la eficacia y rapidez que una asamblea única puede introducir al aparato decisorio
público (pues no habrían comisiones ni otros instrumentos de conciliación). Asimismo, sostienen que no
145
Siendo el Parlamento de Westminster, al día de hoy, es el más antiguo del mundo, con una data aproximada de 700 años.
146
Artículo primero, sección primera de la Constitución de los Estados Unidos: “Todos los poderes legislativos otorgados en
la presente Constitución se investirán en un Congreso de los Estados Unidos, que se compondrá de un Senado y de una
Cámara de Representantes”.
147
Acá sigo a Bronfman (1993) Pereira Menaut (2006), Duverger (1988) y Malberg (1998).
hay ningún efecto político perseguido con dos ramas parlamentarias que no pueda ser logrado mediante
el adecuado diseño constitucional y legal de la institución unicameral.
En este sentido, el monocameralismo buscaba evitar la aristocratización de las Asambleas (la cual estaba
presente en muchos Senados).
Al día de hoy, poseen parlamentos unicamerales, Perú, China, Nueva Zelanda, Bulgaria, Venezuela,
Dinamarca, Israel.
Por otra parte, quienes defienden el bicameralismo, responden a posiciones liberales templadas y
entienden como necesario en el juego político la creación de un elemento moderador del debate dentro
del aparato decisorio del Estado, siendo un lugar óptimo en este sentido, la segunda Cámara (que
operaría como garantía de los abusos de una sola Cámara). Además, se cree que un doble debate mueve
a una mayor reflexión, lo que en definitiva asegura la calidad del trabajo parlamentario (garantía de
evitación legislación precipitada).
De otra suerte, en lo que concierne al mecanismo funcional de la división de poderes, se cree que un
Parlamento unicameral junto al Ejecutivo, rigidizaría las relaciones entre ambos, puesto que el poder
tendría sólo dos referentes estables, con lo cual las opciones de relación se reducen, o a un plano de
colaboración, o a un escenario de enfrentamiento. Así entonces, una segunda Cámara ofrece la
posibilidad de flexibilizar la relación entre Congreso y Ejecutivo, pues crea una instancia de mediación
permanente entre dos voluntades evitando conflictos institucionales.
Finalmente, el bicameralismo posee un componentes oligarco-aristocráticos, pues permite la

representación ya no solo del pueblo como un todo (Cámara baja), sino que además desarrolla la
representación de intereses sectoriales, ya sea económicos, sociales, profesionales, territoriales, etc. (en
el Senado).
Hoy en día poseen Congresos bicamerales Estados Unidos, Alemania, Canadá, Argentina, España,
Rusia, México, Italia.
En Chile el Congreso es bicameral desde la Constitución de 1822, la cual estableció una segunda
Cámara completamente funcional, pero ajena al sufragio popular.
1.3. Funciones.
Históricamente los parlamentos han tenido las siguientes funciones básicas:
a. Representar.
Por su calidad de cuerpos plurales los parlamentos están organizados de modo tal como para representar
una diversidad de intereses y sectores de la sociedad.
b. Deliberar.
Por constituirse en un cuerpo colegiado, en el cual deben existir diversos puntos de vista, está mejor
dispuesto para la discusión de los asuntos públicos, enriqueciéndola, que una autoridad unipersonal.
Al respecto, el Ministro del Tribunal Constitucional Mario Fernández, en su voto concurrente en la

causa rol 478, del 8 de agosto del 2006148, citó lo siguiente:
“Al respecto, rigen hasta hoy las advertencias de Burke de hace más de dos siglos:” El
Parlamento no es un congreso de embajadores de diferentes y hostiles intereses, intereses
que cada uno debe manejar como un agente y abogado contra otros agentes y abogados,
sino que el Parlamento es una asamblea deliberante de una nación, con un interés de
una totalidad, y donde los propósitos locales, los prejuicios locales, no deberán ser su
guía, sino el bien general, resultante de la razón resultante de la totalidad.” (Citado en:
Teoría Constitucional, Antonio-Carlos Pereira Menaut, Editorial Jurídica Conosur,
Santiago de Chile, 1998, pp.191-192).”[Subrayado profesor].
c. Legislar.
En razón de ser representativos y de permitir el debate, en los parlamentos se da generalmente la función

legislativa. Esto pues la ley afectará a una diversidad de intereses, por un lado, y por otro, en una
democracia, porque ella debe ser producto de la decisión de los ciudadanos, por medio de sus
representantes.
d. Controlar.
Los parlamentos han sido históricamente un contrapeso a los poderes del gobierno, controlando sus
actuaciones.
Según las palabras del filósofo inglés John Stuart Mill, expresadas en su obra El Gobierno
Representativo (1860):
“en vez de la función de gobernar, para la cual es radicalmente inadecuada, la función propia de
una asamblea representativa es la de vigilar y controlar al gobierno; la de arrojar la luz de la
publicidad sobre sus actos; la de obligar a una justificación completa de todos sus actos que
alguien pueda considerar cuestionable; la de criticarlos si es que los encuentra condenables; y, si
los hombres que integran el gobierno abusan de su confianza o la desempeñan de una forma que
contradice el sentido razonado de la Nación, expulsarlos del cargo. Adicionalmente, el parlamento
tiene una función no inferior a la anterior en importancia, cual es la de ser al mismo tiempo el
Comité de Quejas Nacional y su Asamblea de Opiniones, una arena en la cual cada persona del
país puede confiar en encontrar a alguien que pueda expresar lo que piensa tan bien o mejor de lo
que ella misma podría hacerlo.”149
148
Requerimiento de inaplicabilidad presentado por Guido Girardi Lavín respecto del inciso tercero del artículo 416 del
Código Procesal Penal, en la causa rol Nº 2257-2006 que se sigue ante la Corte de Apelaciones de Santiago.
149
Citado en Norris, Pipa, “Democratic Divide. The Impact of the Internet on Parliamentary Worldwide”, en
http://ksghome.harvard.edu/~pnorris/acrobat/apsa2000demdiv.pdf
2. Normas comunes a parlamentarios.
Estas son disposiciones que se aplican tanto a los diputados como senadores. Dicen relación con:
2.1 Requisitos para ser elegidos:
a. Para los diputados art. 48 (ex 44). Son los siguientes:
i. Ser ciudadano con derecho a sufragio;

ii. Tener 21 años cumplidos;
iii. Haber cursado la enseñanza media o equivalente;
iv. Tener residencia en la región a que pertenezca el distrito electoral correspondiente
durante un plazo no inferior a dos años, contado hacia atrás desde el día de la elección.
b. Para los senadores, art. 50, son los siguientes;
i. Ser ciudadano con derecho a sufragio;

ii. Haber cursado la enseñanza media o equivalente;
iii. Tener cumplidos treinta y cinco años de edad el día de la elección.
2.2 Prohibiciones.
Las prohibiciones están dispuestas en la Constitución a fin de asegurar la independencia de la función

parlamentaria, en especial, frente al gobierno. Ellas son las:
a. Inhabilidades;
b. Incapacidades;
c. Incompatibilidades.
Este propósito o fin lo ha afirmado el Tribunal Constitucional, cuando fallo el requerimiento contra
Carolina Toha, en la sentencia 1357150, del 9 de julio del 2009, al declarar que:
DÉCIMO: Que, siguiendo lo razonado en la sentencia rol Nº 190, de fecha 7 de diciembre

de 1994, la institución de las prohibiciones parlamentarias, cuya preceptiva se encontraba
en los artículos 27, 28, 29, 30 y 31 de la Constitución de 1925 y ahora está contenida en el
Capítulo V de la actual Constitución, artículos 48 a 50 y 57 a 60 (44 a 46 y 54 a 57 del
texto originario, respectivamente) y, de manera excepcional, en el N° 15 del artículo 19,
tiene en general y de acuerdo a las normas mencionadas la trascendental finalidad de
cautelar y asegurar la independencia global de los diputados y senadores, tanto respecto
del Poder Político cuanto de los diferentes grupos de presión, sean económicos o sociales,
y de preservar la respetabilidad y la dignidad del cargo de parlamentario, para lo cual
establece una primera especie, las inhabilidades parlamentarias, que constituyen un
150
Requerimiento de Miguel Otero Lathrop, Eduardo Soto Kloss, José Pedro Silva Prado, Oscar Lira Herrera, Claudio Díaz
Uribe, Patricio Prieto Sánchez y Oscar Gajardo Uribe para que se: “declare la inhabilidad constitucional de la diputada
Carolina Tohá Morales para ejercer el cargo de Ministro de Estado y la elección de don Felipe Harboe Bascuñán como
diputado reemplazante".
conjunto de prohibiciones de elección y de ejecución de actos determinados respecto de

quienes aspiran a un cargo de diputado o senador o lo están ejerciendo
a. Inhabilidades, art. 57 (ex 54).
La Constitución señal que no pueden ser candidatos a parlamentarios, las siguientes autoridades:
i. Los Ministros de Estado;

ii. Los intendentes, los gobernadores, los alcaldes, los miembros de los consejos regionales,
los concejales y los subsecretarios;
iii. Los miembros del Consejo del Banco Central;
iv. Los magistrados de los tribunales superiores de justicia y los jueces de letras;
v. Los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de
los tribunales electorales regionales;
vi. El Contralor General de la República ;
vii. Las personas que desempeñan un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal;
viii. Las personas naturales y los gerentes o administradores de personas jurídicas que
celebren o caucionen contratos con el Estado;
ix. El Fiscal Nacional, los fiscales regionales y los fiscales adjuntos del Ministerio Público;
x. Los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea , el General
Director de Carabineros, el Director General de la Policía de Investigaciones y los oficiales
pertenecientes a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.
Las inhabilidades establecidas en ese artículo serán aplicables a quienes hubieren tenido las calidades o
cargos antes mencionados dentro del año inmediatamente anterior a la elección; excepto respecto de las
personas que desempeñan un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal y las personas naturales y
los gerentes o administradores de personas jurídicas que celebren o caucionen contratos con el Estado,
las que no deberán reunir esas condiciones al momento de inscribir su candidatura y de respecto de del
Fiscal Nacional, los fiscales regionales y los fiscales adjuntos del Ministerio Público, para los cuales el
plazo de la inhabilidad será de los dos años inmediatamente anteriores a la elección.
La Constitución agrega que si estas personas no fueren elegidas en una elección no podrán volver al
mismo cargo ni ser designados para cargos análogos a los que desempeñaron hasta un año después del
acto electoral.
Las inhabilidades son prohibiciones que tienen ciertas personas para ser candidatos a diputado o
senador. De esta forma, un Ministro de Estado, un juez o un general no pueden ser candidatos a cargos
de elección popular mientras estén en el cargo. Para serlo tiene que haber dejar esos cargos, por regla
general, un año antes de la elección.
La razón de estas inhabilidades es doble. Por un lado impedir que el funcionario abuse de los poderes de
su cargo, mientras está en funciones, a fin de favorecer su propia candidatura. Y en el caso de los
funcionarios de gobierno, como ministros, intendentes o las personas que tienen contratos con el Estado,
impedir que el gobierno, por medio de ellos, intervenga en la elección.
La segunda razón es de la prohibición es que la candidatura del funcionario no afecte el buen desempeño
y la independencia de su función. Respecto a la independencia ella es particularmente relevante en el
caso de los magistrados de los tribunales superiores de justicia, como los Ministros de Corte Suprema y
de Apelaciones, y los Fiscales del Ministerio Público, para dar sólo un ejemplo. Esto pues si estos
magistrados pudieran ser candidatos aun ejerciendo su cargo eso podría inclinarlos a dictar fallos que
aumentaran su popularidad, desatendiendo la recta aplicación del derecho.
b. Incompatibilidades, art. 58, ex 55.
Las incompatibilidades son prohibiciones que tienen los parlamentarios de desempeñar simultáneamente
el cargo parlamentario y otros cargos. Así, si un parlamentario tenía un cargo pagado por el fisco, por el
solo hecho de ser proclamado parlamentario pierde el otro cargo.
La razón es resguardar la independencia del parlamento, buscando evitar que el Ejecutivo, por medio de
cargos o puestos, influya en la labor parlamentaria.
La Constitución señala que los cargos de diputados y senadores son incompatibles entre sí y con todo
empleo o comisión retribuidos con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales
autónomas, semifiscales o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención por
aportes de capital, y con toda otra función o comisión de la misma naturaleza. Se exceptúan los empleos
docentes y las funciones o comisiones de igual carácter de la enseñanza superior, media y especial.
Asimismo, los cargos de diputados y senadores son incompatibles con las funciones de directores o
consejeros, aun cuando sean ad honorem, en las entidades fiscales autónomas, semifiscales o en las
empresas estatales, o en las que el Estado tenga participación por aporte de capital.
Por el solo hecho de su proclamación por el Tribunal Calificador de Elecciones, el diputado o senador
cesará en el otro cargo, empleo o comisión incompatible que desempeñe.
c. Incapacidades, art. 59 (ex 56).
Las incapacidades son prohibiciones a los parlamentarios para el nombramiento en los cargos y
funciones señalados en las incompatibilidades, una vez que ya han sido electos parlamentarios. Así, por
ejemplo, un diputado está incapacitado de aceptar un empleo o cargo directivo en una empresa pública.
La razón es la misma que en el caso anterior.
Son declaradas por el Tribunal Constitucional según el artículo 93, Nº 14 (ex Nº 12).
Causales de cesación en el cargo: art. 60 (ex 57).

Sobre ellas el Tribunal Constitucional, en la sentencia rol 970151 sobre la petición de inhabilidad del
senador socialista Alejandro Navarro, del 7 de octubre de 2008, en su considerando 10º:
“En este sentido, es necesario tener presente lo razonado por este Tribunal en el
considerando décimo de la sentencia recaída en el proceso Rol Nº 190, dictada con
fecha 7 de diciembre de 1994, en orden a que “las prohibiciones parlamentarias son,
pues, limitaciones de derecho público que afectan la elección de diputados y senadores y
el ejercicio de los cargos parlamentarios, cuyas infracciones aparejan sanciones como
la nulidad de la elección, la cesación en el cargo de congresal y la nulidad del
nombramiento, según los casos. Por ello, la aplicación de estas normas prohibitivas
debe dirigirse solamente a los casos expresa y explícitamente contemplados en la
Constitución, toda vez que se trata de preceptos de derecho estricto, y no puede hacerse
extensiva a otros, sea por similitud, analogía o extensión, conforme al principio de la
interpretación restrictiva de los preceptos de excepción”
2.3 Vacancia (art. 51).
Según la Constitución las vacantes de un diputado o senador se proveerán con la persona que designe el
partido al cual pertenecía el parlamentario al momento de ser elegido.
Esta norma, introducida por la reforma constitucional de 2005, es altamente criticable, pues reemplaza la
elección popular por la designación partidaria. Aunque bien podríamos pensar que en atención a la
conformación y regulación del sistema de Partidos Políticos en la democracia chilena, muchas veces las
personas dan su preferencia ya no al candidato singularizado sino que el voto es entregado por disciplina
partidaria a la coalición o partido político respectivo. Es decir, la persona votó por los ideales políticos e
ideológicos del Partido Político (o conglomerado) del candidato de su preferencia e interés. Por ende,
sería razonable que su reemplazo sea determinado por la decisión de la cúpula partidaria respectiva.
Si bien no hay una formula absolutamente idónea de suplir la vacancia. Al menos esta parece tener una
justificación suficiente.
Ahora bien, en el texto original de la Constitución las vacantes eran completadas por la mayoría absoluta
de cada cámara. Luego, con la reforma de 1989, se estableció, como regla general, que en caso de
vacancia ocuparía el cargo el parlamentario que le hubiera correspondido a la lista si esta hubiera tenido
más cargos.
¿Y qué ocurre en derecho comparado? Pues bien, de la revisión de la reglamentación comparada

podemos encontrar las siguientes formas de regulación de la vacancia parlamentaria:
En la Argentina (que es un Estado federal) de acuerdo al artículo 51 de su Constitución Nacional, en

caso de vacante del cargo de Diputado, el gobierno de provincia, o de la Capital, hace proceder a
elección legal de un nuevo miembro. Y si se trata de los Senadores, el Gobierno a que corresponda la
vacante hace proceder inmediatamente a la elección de un nuevo miembro (Art. 61).
151
Requerimiento de doce diputados para que se declare la cesación en el cargo del senador Alejandro Navarro Brain, por
haber incurrido en las causales de inhabilidad previstas en el artículo 60, incisos cuarto y quinto, de la Carta Fundamental.
En Colombia, que posee sistema presidencial y Estado unitario como el nuestro, la vacancia se regula en
el artículo 134 de su Constitución, el cual dispone que los miembros de corporaciones públicas de
elección popular no tendrán suplentes. Las vacancias por sus faltas absolutas serán suplidas por los
candidatos no elegidos de su misma lista, según el orden de inscripción en ella […] Al igual que en
Chile antes de la reforma.
Un sistema interesante parece ser el de México, que contempla, al momento de elegir de representantes,
la elección conjunta de sus suplentes por cada uno de los electos. (Art. 51 y 57 Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos)
2.4 Las inviolabilidades, el fuero y la dieta.
a. Inviolabilidades; art. 61 (ex 58).
Los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan
en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión.
Esta inmunidad, que es una excepción a la aplicación igualitaria de la ley penal, tiene el propósito de
garantizar a los parlamentarios la libertad de expresarse libremente en el desempeño de la actividad
legislativa y de fiscalización, evitando que se puedan ver afectados por eventuales querellas criminales
en las cuales se les impute la comisión de acciones delictivas generadas por el uso de la expresión. Se
piensa que los representantes, ejerciendo sus facultades de control, fiscalización y deliberación,
fácilmente podrían incurrir en tales conductas (principalmente los delitos de injurias y calumnias). De
esta manera, su finalidad última busca que la amenaza de sanción penal no inhiba, dirija o condicione el
debate parlamentario.
Ahora bien, cabe hacer presente que esta inmunidad se circunscribe únicamente a las expresiones que
los representantes manifiesten en sesiones de sala o de comisión en el desempeño de sus funciones. No
extendiéndose a otras circunstancias en las cuales no está comprometida la labor parlamentaria. Esto es
así pues se busca restringir el uso del privilegio únicamente a contextos específicos en los cuales sea
necesaria la exclusión de responsabilidad criminal bajo razones justificadas del trabajo congresal.
Se entiende que esta inmunidad no excluye la antijuridicidad del hecho, sino que es una exclusión
personal de la pena. Luego, de haber más partícipes en el hecho ilícito (que no sean parlamentarios), no
estarían bajo ningún respecto amparados por el privilegio.
Los fundamentos de este privilegio residen en “…la necesidad de proteger a los primeros Parlamentos
frente a las intromisiones de los otros poderes, y especialmente de evitar las actuaciones del Monarca
contra los representantes de la soberanía” (Muñoz Conde & García Arán, 1996: 186). De lo que se trata
es de asegurar condiciones objetivas para que la función parlamentaria (compuesta, entre otras, por
fiscalizar los actos de gobierno, legislar, acusar constitucionalmente y resolver el juicio político) se
pueda desarrollar libre de interferencias, no importando su origen, vinculadas a la existencia de la
conminación penal. (Caballero, 2005).
b. El fuero parlamentario: art. 61 (ex 58);

La Constitución señala que ningún diputado o senador, desde el día de su elección o desde su juramento,
según el caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal
de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber
lugar a formación de causa. De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema.
En caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito flagrante, será puesto inmediatamente a
disposición del Tribunal de Alzada respectivo, con la información sumaria correspondiente. El Tribunal
procederá, entonces, conforme a lo dispuesto en el caso anterior.
Desde el momento en que se declare, por resolución firme, haber lugar a formación de causa, queda el
diputado o senador imputado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente.
El Tribunal Constitucional, en su sentencia 478152, de fecha 8 de agosto de 2006, en recurso de

inaplicabilidad interpuesto en la causa de desafuero del senador Girardi, explica la función de este
privilegio procesal al decir que:
La norma transcrita consagra el llamado fuero, garantía procesal que protege al

parlamentario de una persecución criminal infundada y que inhiba o entorpezca el
cumplimiento adecuado de sus funciones. Posee un fundamento claramente político,
asociado al resguardo de la autonomía de los órganos legislativos y al principio de la
separación de poderes -valores esenciales del Estado de Derecho-, y cuya justificación
mediata es el pleno ejercicio de la soberanía popular [Subrayado profesor].
En el mismo sentido la STC 529153, del 9 de noviembre del 2006, considerando segundo.
El procedimiento de desafuero está hoy regulado en los artículos 613 a 618 del Código de Procedimiento
Penal (viejo Código).
c. La dieta: art. 62 (ex 59).
La dieta es la remuneración que reciben los parlamentarios. Hoy es equivalente a la de los Ministros de
Estado, incluidas todas sus asignaciones.
3. Composición del Congreso Nacional.
En el presente el Congreso Nacional esta integrado de la siguiente forma:
a. La Cámara de Diputados se compone de 120 miembros, elegidos en votación directa por

4 años, reelegibles (Art. 47). No hay límite a la reelección. De acuerdo a la actual ley electoral, la
Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, la Ley Nº 18.700, de
mayo de 1988, se eligen dos diputados por distrito electoral.
152
Requerimiento de inaplicabilidad presentado por Guido Girardi Lavín respecto del inciso tercero del artículo 416 del
Código Procesal Penal, en la causa rol Nº 2257-2006 que se sigue ante la Corte de Apelaciones de Santiago
153
Requerimiento de inaplicabilidad presentado por Juan Pablo Longueira Montes respecto del inciso tercero del artículo 416
del Código Procesal Penal, en la causa rol Nº 7203-2006, seguida ante la Corte de Apelaciones de Santiago
b. En el caso del Senado la ley orgánica determina el número. Hoy son 38 senadores, los
que son elegidos por votación directa, por ocho años, reelegibles (art. 49). No hay límite a la
reelección. Según la ley electoral, se eligen dos por circunscripción senatorial. Estas
corresponden a las regiones o división de regiones en el caso de regiones más pobladas, como la
Metropolitana, que se divide en circunscripción poniente y oriente.
Es criticable que se deje a la determinación de la ley el número de los senadores, cosa que no sucede con
otros órganos constitucionales (salvo el Banco Central) donde la propia Constitución señala el número
de los integrantes.
Antes de reforma del 2005, la Constitución contemplaba 9 senadores designados por diversos órganos y
además los ex presidentes por derecho propio, que eran vitalicios. Los designados eran:
i. Dos nombrados por Presidente de la República: un ex rector de una universidad

reconocida por el Estado y un ex Ministro de Estado:
ii. 4 ex comandantes en Jefe de las FFAA y Carabineros designados por el Consejo de
Seguridad Nacional;
iii. 2 ex miembros de la Corte Suprema, designados por esta;
iv. 1 ex Contralor General de la República, designado por la Corte Suprema.
Se criticaba esta composición pues introducía un elemento no democrático en el funcionamiento del

Senado, con un peso de cerca del 20 % de integrantes de esa cámara.
4. Atribuciones Exclusivas de la Cámara de Diputados (art. 52).
Las atribuciones del Congreso se dividen de la siguiente forma:
a. Atribuciones exclusivas a de la Cámara de Diputados;

b. Atribuciones exclusivas del Senado;
c. Atribuciones exclusivas del Congreso Nacional.
Estas atribuciones son la contraparte que la Constitución ha dispuesto a los grandes poderes del
Presidente de la República.
En el caso de la Cámara de Diputados estas son:

a. Fiscalizar;
b. El Juicio Constitucional.
4.1 Fiscalizar.
Según el artículo 52 de la Constitución, en su número 1 se señala que es atribución exclusiva de la

Cámara de Diputados el fiscalizar los actos de gobierno.
a. Definición:
La fiscalización “consiste en analizar las acciones y obras del Gobierno y realizar su crítica, formulando
juicios de valor acerca de la conveniencia o inconveniencia de ellas, de acuerdo a la idea del bien
común” (Verdugo, 2003:151).
b. Sujeto fiscalizado:
Según Silva Bascuñan se incluyen dentro del término actos del gobierno “los actos del Presidente de la
República, los de todos los funcionarios u organismos que estén bajo sus ordenes, y los efectuados por
las distintas autoridades y reparticiones ejecutivas y administrativas dependientes de él.” (2000, VI: 96).
c. Prohibición al Senado:
La Constitución, en su artículo 53, señala que ni el Senado ni sus comisiones, podrán fiscalizar los actos
del Gobierno ni las entidades que de él dependan ni adoptar acuerdos que impliquen fiscalización.
4.3 Instrumentos para fiscalizar.
La Cámara realiza la fiscalización de los actos del Gobierno por medio de los siguientes instrumentos:
a. Los acuerdos y observaciones

b. Las solicitudes de antecedentes;
c. Las citaciones a los Ministros de Estado o interpelaciones;
d. Las comisiones investigadoras.
a. Los acuerdos y observaciones
Según el artículo 52, número 1, letra a) la Cámara puede adoptar acuerdos y observaciones, por la
mayoría absoluta de sus miembros presentes, los que se transmitirán por escrito al Presidente de la
República, el que deberá dar respuesta fundada dentro de 30 días por medio del ministro respectivo.
Esta facultad proviene de la Constitución de 1925. La importancia de este acto es que un acuerdo
representa una crítica política de la mayoría de la Cámara a la conducción del país y puede ser la
antesala a la acusación en juicio político.
Históricamente el caso más importante de empleo de esta atribución fue el acuerdo aprobado por la
Cámara respecto al gobierno del presidente Allende, de fecha 23 de agosto de 1973, por el que le
representaba la situación crítica del país.
b. Las solicitudes de antecedentes.
Cualquier diputado puede, con el voto favorable de un tercio de los diputados presentes, solicitar
determinados antecedentes al Gobierno. El Presidente de la República contestará fundadamente por
medio del ministro que corresponda, dentro de 30 días.
Ni en este caso ni el anterior, las observaciones o solicitudes de antecedentes comprometerán la

responsabilidad política del ministro.
c. Citaciones a un Ministro de Estado.
Introducido por la reforma de 2005.
A petición de a los menos un tercio de los diputados en ejercicio, se podrá citar a un Ministro de Estado
a fin de formularle preguntas en relación a materias vinculadas a su cargo.
Un mismo ministro no podrá ser citado en un mismo año calendario más de tres veces, sin el previo
acuerdo de la mayoría absoluta de los diputados en ejercicio.
La asistencia del ministro será obligatoria y deberá responder de las preguntas y consultas que motiven
su citación.
d. Creación de comisiones investigadoras.
Introducidas en la Constitución por la reforma de 2005, antes estaban contempladas sólo en la Ley
Orgánica Constitucional del Congreso Nacional.
Requieren para su creación de a lo menos dos quintos de los diputados en ejercicio. Su objeto es reunir
información relativa a determinados actos del gobierno. Ellas deben emitir un informe que se remite a la
Sala de la Cámara, para su votación.
Los ministros, los demás funcionarios de la Administración y el personal de las empresas del Estado o
en las que este tenga participación mayoritaria, estarán obligados a comparecer y a suministrar los
antecedentes e informaciones que se les soliciten.
La Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional regulará el funcionamiento y las atribuciones de
estas.
4.4 Juicio Político (art. 52, nº 2).
La Cámara debe dar lugar o no a las acusaciones que no menos de 10 de sus miembros ni más de 20
efectúen en contra de las autoridades del Estado mencionadas en el nº 2.
Este número de diputados se dispone a fin de que, por un lado, no existan acusaciones frívolas
impulsadas por un muy pequeño número de parlamentarios y, por otro, a que si se permitiera un mayor
número de acusadores se produciría una forma de prejuzgamiento.
Las personas acusables son las siguientes:
a) El Presidente de la República, por actos de su administración que hayan comprometido gravemente el

honor o la seguridad de la Nación, o infringido abiertamente la Constitución o las leyes.
Esta acusación podrá interponerse mientras el Presidente esté en funciones y dentro de los seis meses
siguientes a su expiración en el cargo. Durante este último tiempo no podrá ausentarse de la República
sin acuerdo de la Cámara;
b) Los Ministros de Estado, por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación,
por infringir la Constitución o las leyes o haber dejado éstas sin ejecución, y por los delitos de traición,
concusión, malversación de fondos públicos y soborno;
c) Los magistrados de los tribunales superiores de justicia y del Contralor General de la República, por
notable abandono de sus deberes;
d) Los generales o almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de la Defensa Nacional,
por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, y
e) Los intendentes, gobernadores y las autoridades que ejerzan el gobierno en los territorios
especiales154, por infracción de la Constitución y por los delitos de traición, sedición, malversación de
fondos públicos y concusión.
Como se puede apreciar dentro de las autoridades a cargo de órganos constitucionales no son acusables
las siguientes:
a. El Fiscal Nacional ni los Fiscales Regionales;

b. Los Ministros del Tribunal Constitucional.
La acusación se tramitará en conformidad a la ley orgánica constitucional relativa al Congreso.
En el caso del Presidente de la República se requiere de la mayoría absoluta de los diputados en ejercicio
para dar lugar a la acusación. En los demás casos, sólo la mayoría de los presentes.
El procedimiento está en los artículos 37 a 52 de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional.
5. Atribuciones Exclusivas del Senado (art. 53, ex 49).
5.1 Conocer y decidir las acusaciones del juicio político.
a. Forma: como jurado;

b. Quórum: 2/3 de los senadores en ejercicio en el caso del Presidente de la República y
mayoría en ejercicio en los otros casos.
c. Efecto: el acusado queda destituido del cargo, inhabilitado para ejercer funciones públicas
por el plazo de cinco años.
d. Tramitación: según los artículos 46 a 52 de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso
Nacional.
5.2 Decidir sobre el fuero de los ministros de Estado (53, nº 2).
154
Introducido por Ley 20.239, del 28 de octubre 2009.
5.3 Fallar las contiendas de competencia que se produzcan entre autoridades políticas o
administrativas y los tribunales superiores de justicia (Cortes de Apelaciones y Corte Suprema).
5.4 Otorgar la rehabilitación de ciudadanía, en el caso de perdida de ella por condena a pena
aflictiva por delitos que la ley califica como conducta terrorista y los relativos al tráfico de
estupefacientes (referencia a 17, nº 3)
5.5 Prestar o negar su consentimiento al Presidente de la República en los casos en que la

Constitución o las leyes lo requieran.
Entre estos se encuentran los nombramientos de las siguientes autoridades:
a. El Contralor General de la República (art. 98);

b. El Director del Servicio Electoral, art. 91 de la Ley 18.556.
c. Los consejeros del Banco Central, art. 7º, Ley 18.840.
d. El Presidente del Consejo Nacional de Televisión, art. 2º de la Ley 18.830.
e. Los consejeros del Consejo de Defensa del Estado, artículo 6º Ley 19.202.
f. Dos miembros del Consejo Directivo de la Academia Judicial, art. 2, letra h del 19.346.
g. Dos miembros el Consejo Nacional de la Cultura, Ley 18.891, artículo 5º, nº 5.
h. Miembros del Consejo de Transparencia, por la Ley 20.285.155
También hay autorizaciones. Como por ejemplo para la salida de tropas chilenas al exterior, de acuerdo
a la ley 19.067, que establece normas para la entrada de tropas extranjeras y salida de tropas chilenas. La
salida de tropas chilenas al exterior debe ser autorizado por el Senado (art. 4º).
5.6 Otorgar su acuerdo para que el Presidente de la República pueda ausentarse del país por
más de 30 días o en los últimos 90 días de su período (53, nº 6).
5.7 Declarar la inhabilidad del Presidente de la República (art. 53, nº 7).
5.8 Aprobar por la mayoría de sus miembros en ejercicio la declaración del Tribunal
Constitucional, sobre responsabilidad del Presidente de la República en los casos del artículo 93,
nº 10 (art. 53, nº 8), es decir, cuando se declara que participó en actos o conductas que no
respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el
establecimiento de un sistema totalitario, haga uso de la violencia, la propugne o incite a ella
como método de acción política, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19, nº 15, inciso sexto.
5.9 Aprobar, por los dos tercios de sus miembros en ejercicio y en sesión especialmente
convocada al efecto, la designación de los ministros y fiscales judiciales de la Corte Suprema y
el Fiscal Nacional (53, nº 9).
5.10 Dar su dictamen al Presidente de la República cuando este lo solicite (art. 53, nº 10).
155
Listado en http://www.senado.cl/prontus_senado/site/artic/20090417/pags/20090417120256.html
Además, el Senado, por dos tercios de sus miembros en ejercicio nombra a cuatro ministros del Tribunal
Constitucional. Dos de ellos son a propuesta de la Cámara de Diputados, por dos tercios de esta.
6. Atribuciones Exclusivas del Congreso (art. 54).
Estas son atribuciones compartidas por ambas cámaras.
6.1 Aprobar o desechar los tratados internaciones que le presentare el Presidente de la

República antes de su ratificación.
La aprobación de un tratado requerirá en cada Cámara de los quórum que corresponda, según el artículo
66, es decir, dependiendo del tipo de norma jurídica que sea afectada por el tratado. Así, si el tratado
modifica normas con rango de quórum calificado debe ser aprobado con el acuerdo del Congreso votado
con el quórum correspondiente, mayoría absoluta en este caso.
La razón de esta disposición es que de esa forma se asegura que haya concordancia entre la mayoría
necesaria para aprobar una ley y aquella relativa a un tratado cuando este modifique la ley.
La aprobación del acuerdo se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley.
Las reformas constitucionales del 2005 introdujeron varias normas respecto al trámite de los tratados y
sus posteriores modificaciones que implican un mayor grado de intervención del Congreso en esta
materia respecto al ordenamiento anterior. Así:
a. El Presidente de la República informará al Congreso sobre el contenido y el alcance

del tratado, así como de las reservas que pretenda confirmar o formularle.
b. El Congreso podrá sugerir la formulación de reservas y declaraciones interpretativas a

un tratado internacional, en el curso del trámite de su aprobación, siempre que ellas procedan de
conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de derecho
internacional.
c. Corresponde al Presidente de la República la facultad exclusiva para denunciar un

tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de ambas Cámaras del Congreso, en el
caso de tratados que hayan sido aprobados por éste.
d. En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el Congreso,

el Presidente de la República deberá informar de ello a éste dentro de los quince días de
efectuada la denuncia o el retiro.
e. El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la República y que tuvo
en consideración el Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado, requerirá previo
acuerdo de éste, de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respectiva.
El Congreso Nacional deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción
del oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este término, se tendrá
por aprobado el retiro de la reserva.
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podrá el Congreso autorizar al Presidente de la

República a fin de que, durante la vigencia de aquél, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime
necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y
siguientes del artículo 64, y
6.2 Pronunciarse, cuando corresponda, respecto a los estados de excepción constitucional, en

la forma prescrita en el inciso segundo del artículo 40.
El Congreso se debe pronunciar sobre los siguientes estados de excepción:
a. Estado de Asamblea (por guerra exterior) (art. 40);

b. Estado de Sitio (guerra interna o conmoción interior), art. 40:
c. Estado de emergencia, sólo cuando el Presidente de la República solicite un tercer o más
períodos (art. 42).
d. Estado de catástrofe, en el caso de que el Presidente de la República lo solicite por más de
un año (art 41).
Preguntas y temas:
1. ¿Qué relación existe entre el hecho de que el Congreso sea un órgano

representativo y la función legislativa?
2. ¿Qué significa que el Congreso sea un espacio para la deliberación?
3. ¿Cuál es el fundamento de las inhabilidades parlamentarias?
4. ¿Por qué existen las incompatibilidades entre el cargo parlamentario y
otros cargos?
5. ¿Cuál es el ámbito de la inviolabilidad parlamentaria y cual es su
justificación?
6. ¿Por qué se dice que el fuero parlamentario es una garantía de su
libertad parlamentaria? ¿Cuál es su origen?
7. ¿Cuáles son las atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados?
8. ¿Qué relación existe entre la fiscalización y el juicio político?
9. ¿Cuál es la importancia y función de los acuerdos que puede adoptar la
Cámara en su función fiscalizadora? ¿Existe un precedente en la historia de
Chile importante en términos de acuerdos?
10. ¿Cuál es la justificación de los diversos quórum relativos a los
mecanismos de fiscalización?
11. ¿Cuál es la función de las comisiones investigadoras?
12. ¿Quiénes están obligados a asistir y declarar ante ellas?
13. ¿Por qué respecto del juicio político se fija un número de no menos de
10 ni más de 20 para entablar la acusación?
14. ¿En el juicio político quién es el órgano encargado de decidir la
acusación?
15. ¿Qué tipo de responsabilidad se aplica en el juicio político?
16. ¿Cuál es la justificación del quórum de 2/3 de los senadores en ejercicio
que se exige para que el Senado de su aprobación a los ministros de corte

suprema y fiscal nacional propuestos por el Presidente de la República?
17. ¿Cuáles son las atribuciones exclusivas del Congreso Nacional?
18. ¿Luego de que y antes de que actuación debe intervenir el Congreso en
el proceso de obligarse por un tratado internacional?
Curso 2011
Apunte sobre el Capítulo VI: el Poder Judicial156
1. Función (art. 76, ex 73).
El inciso primero de este artículo expresa el contenido de la jurisdicción, al señalar que:
La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer

ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.
Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer
funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido
de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.
El artículo 76 constitucionaliza el art. 1º del Código Orgánico de Tribunales, que dispone lo

mismo.
1.1 Concepto de jurisdicción.
a. Doctrina. El Profesor Verdugo cita una definición del profesor Francisco Hoyos, el que define a
la jurisdicción como “un poder deber del Estado, que ejercido con sujeción a las formas del
debido proceso de derecho, tiene por objeto resolver litigios, con eficacia de cosa juzgada y
eventual posibilidad de ejecución.” (1999: 208).
b. El Tribunal Constitucional, por sentencia del 1 de mayo de 1995, rol 205, en su considerando 8º,
definió la jurisdicción de la siguiente manera:
“La jurisdicción es una función pública privativa de los tribunales de justicia (...) cuyo
ejercicio constituye un poder-deber que permite al Estado, a través de ellos, garantizar
la vigencia efectiva del derecho y, a las partes afectada por un conflicto, su solución
uniforme y ajustada a la ley” (citado por Silva Bascuñán 2000: Tomo VIII: 8).
Luego, en la sentencia rol 346, sobre Corte Penal Internacional, de 8 de abril de 2003, señaló que:
156
Apunte para uso exclusivo alumnos del curso. No citar ni copiar sin autorización del autor.
43º. Que, este Tribunal Constitucional ha invocado, y lo hace una vez más, el concepto
de jurisdicción en los siguientes términos: el poder-deber que tienen los tribunales
para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los
conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal,
dentro del territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir
(Colombo Campbell, Juan, "La Jurisdicción en el Derecho Chileno", Ed. Jurídica de
Chile, 1991, pág. 41).
1.2 Historia constitucional.
Tanto la Constitución de 1833, en su artículo 108, como la de 1925, en su artículo 80, disponían que la
facultad de conocer de las causas civiles y criminales, pertenece exclusivamente a los tribunales
establecidos por la ley. Fue en la Comisión Cruzar que se introdujo las precisiones de que la facultad de
juzgar implicaba las de de conocer, resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado.
1.3. Contenido de la jurisdicción.
La jurisdicción se expresa en tres atributos:
a. Conocer. Esto implica un procedimiento y poderes destinados a reunir la información

necesaria para resolver un determinado asunto. Por ejemplo, todo el procedimiento
probatorio sirve a esta atribución.
El conocimiento de una materia implica la investigación. Sin embargo, la Constitución, en su artículo

83157, por el nuevo procedimiento penal, entrega la investigación penal en forma exclusiva al Ministerio
Público, con lo que la misma Norma Fundamental limita esa atribución del Poder Judicial.
b. Resolver. Es de la esencia de la jurisdicción el resolver los asuntos sometidos a ella con

fuerza obligatoria. Esto lo distingue de otras instituciones que también pueden reunir
información y llegar a conclusiones, pero que carecen de esta imperatividad.
c. Hacer ejecutar lo fallado. A fin de hacer eficaz el derecho los tribunales poseen imperio, la
capacidad de ordenar el cumplimiento de sus fallos y de ser obedecidos por la fuerza pública.
1.4 Ámbito de la jurisdicción.
Como señala la norma constitucional esta se aplica a las causas “civiles y criminales”. Estos términos,
que proviene desde la Constitución de 1833, deben ser interpretados a fin de definir el ámbito de la
jurisdicción.
157
El inciso primero de esta norma dispone:
Un organismo autónomo, jerarquizado, con el nombre de Ministerio Público, dirigirá en forma exclusiva la investigación de
los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado
y, en su caso, ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por la ley. De igual manera, le corresponderá la adopción
de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos. En caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales.
Según el profesor Jorge Hunneus, el principal estudioso de la Constitución de 1833, en la Constitución

ante el Congreso, afirma que por causa civil se debe entender aquella en la que se aplica un precepto de
derecho privado. Y por “criminal” aquella que se trata de la investigación de un delito y del castigo al
culpable (1880: tomo II, 237).
Para el profesor Bascuñán lo civil es “lo perteneciente a las relaciones o intereses privados en orden al
estado de las personas, régimen de la familia y condición de los bienes y los contratos” y lo criminal es
“perteneciente al crimen o que de él toma origen”, es decir “los institutos o acciones destinados a
perseguir y castigar crímenes y simples delitos” (2000: Tomo VIII, 104).
Respecto al sentido de estas normas el profesor Silva Bascuñán, asevera que ellas “no tienen por objeto
limitar o circunscribir la competencia del Poder Judicial solo al juzgamiento de las causas civiles o
criminales; su letra no indica que su misión sea tan sólo fallar esta especie de contiendas, sino que le
compete exclusivamente a dicho Poder la facultad de de juzgar las contiendas que define” agregando
que “ninguna norma contempla la Carta Fundamental que impida, en efecto, que los órganos del Poder
Judicial conocer de asuntos que no importen contiendas civiles o penales; ellas le son en la práctica
encargadas con frecuencia por el legislador” (2000: Tomo VIII, 105).
2. Composición.
La Constitución no define que órganos componen el Poder Judicial. Esta es una materia que se define en
el Código Orgánico de Tribunales, el que en su artículo 5 dispone que integran el Poder Judicial, como
tribunales ordinarios los siguientes;
a. La Corte Suprema;
b. Las Cortes de Apelaciones;
c. Los Presidentes y Ministros de Corte;
d. Los tribunales de juicio oral en lo penal;
e. Los juzgados de letras;
f. Los juzgados de garantía.
Y, como tribunales especiales, los siguientes:
a. Los juzgados de familia;

b. Los Juzgados de Letras del Trabajo;
c. Los Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional;
d. Los Tribunales Militares en tiempo de paz:
2. Bases Constitucionales de la Organización Judicial.
De las normas constituciones se pueden deducir una serie de principios que establecen las bases de
funcionamiento de la judicatura. Estos son:
a. Principio de inexcusabilidad;
b. Principio de independencia
c. Imperio;
d. Inamovilidad;
e. Responsabilidad.
f. Legalidad.
2.1 Principio de Inexcusabilidad (76, inciso segundo).
Por este principio los tribunales no pueden excusarse de conocer un asunto, ni aún a falta de ley que
resuelva al asunto. Según el profesor Silva Bascuñán, este principio debe entenderse “en el sentido de
que los tribunales deben pronunciarse cuando a ellos se recurre en forma legal y la facultad de decidir
está dentro de su competencia, pero reunidos tales presupuestos, no pueden excusarse de decidir el
asunto por falta de norma sustantiva que, ha habiendo previsto la eventualidad de determinada situación
fáctica, resuelva el caso sometido a su jurisdicción (…) lo que aquí se condena es dejar de pronunciarse
sobre el fondo a pretexto de la inexistencia de regla pertinente” (Silva Bascuñán 2002: Tomo VIII, 96).
Referencia al art. 10º COT, que dispone lo mismo.
Se extiende a “asuntos” y no sólo “contiendas”, es decir, se aplica a casos de jurisdicción contenciosa,

cuando hay conflictos o contiendas, como también a la jurisdicción voluntaria (como cuando se le pide
algo al tribunal, por ejemplo, una posesión efectiva).
2.2 Principio de Independencia.158
Significa que sólo al Poder Judicial les corresponde ejercer la jurisdicción. Esto implica la exclusión de
otros órganos en esta función. Así, ni el Congreso ni el Presidente de la República pueden:
a. Ejercer funciones judiciales;

b. Avocarse a causas pendientes. Esto quiere decir entrar a decidir la materia que esta en
conocimiento de un tribunal.
c. Revisar sus fundamentos o contenidos;
d. Revivir procesos fenecidos. Esto es reabrir un proceso que ya posee una sentencia con efecto de
cosa juzgada.
Referencia a los artículos 4º y 12 del COT.
2.3 Imperio.
Los incisos tercero y cuarto del artículo 76 establecen el llamado principio de imperio de los tribunales,
al disponer:
Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de
instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales
que integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o
158
Esto en estricto rigor no es independencia sino que exclusividad de la función.
ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren. Los demás tribunales lo
harán en la forma que la ley determine.
La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no podrá
calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se
trata de ejecutar.
a. Definición:
El imperio es la “Facultad que tienen los tribunales para hacer cumplir sus resoluciones y practicar los
actos de instrucción que decreten” (Verdugo, 1999: 212).
La norma constitucional vigente modifica la situación existen antes en el Constitución de 1925, donde
los tribunales debían solicitar a la Fuerza Pública el auxilio para que se cumplieran sus resoluciones.
Esto dio origen, en particular en el gobierno de Allende, a que las autoridades estimaran que no se daban
las condiciones u oportunidad para el cumplimiento, dejando sin efecto, en términos prácticos, las
resoluciones judiciales.
b. Fuerza Pública: está compuesta sólo Carabineros e Investigaciones, según el artículo 101 de la
Constitución.
c. Las autoridades tienen prohibición de:
i. Calificar fundamentos u oportunidad de mandatos judiciales;

ii. O su justicia o legalidad.
2.4 Inamovilidad (art. 80).
Busca asegurar la independencia de la administración de justicia.
a. Definición.
“Privilegio o garantía consagrado en beneficio de los jueces, que consiste en que no pueden ser
removidos de sus cargos mientras observen el buen comportamiento exigido por la Constitución y las
leyes.” (Verdugo, 1999: 215).
b. Causales de cesación de funciones de los jueces:
i. Cuando cumplen 75 años, salvo el Presidente de la Corte Suprema, hasta el término de su

período.
ii. Por renuncia, la que debe ser aceptada;
iii. Por incapacidad legal sobreviniente, por condiciones físicas, psíquicas o morales. Por
ejemplo, quedar sordo, o ciego, o ser condenado por crimen o simple delito. Referencia a los
artículos 256 y 332 del COT.
iv. Ser depuestos de sus destinos por causa legalmente sentenciada.
v. Remoción por falta de buen comportamiento.
2.5 Responsabilidad.
El artículo 79 establece el principio de la responsabilidad de los jueces, al disponer que:
Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de
observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación
y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran
en el desempeño de sus funciones.
Esta norma no es sino aplicación del principio general de la responsabilidad establecido en los artículos
6º y 7º de la Constitución, principio que es uno de los pilares del Estado de Derecho.
a. Causales de responsabilidad.
i. Cohecho:
Se entiende por tal “cuando se corrompe por dádivas o promesas para que, contra justicia o derecho, se
haga o deje de hacer lo que interesa al cohechador” (Verdugo, 1999: 226). Está sancionado en el artículo
249 del Código Penal.
ii. Falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento.
Para el profesor Bascuñán esto se produce cuando el magistrado se aleja de la ritualidad encaminada a
asegurar una investigación y juicio racional y justo (2000: Tomo VIII, 42).
iii. Denegación y torcida administración de justicia.
Para el profesor Bascuñán la denegación de justicia “constituye el rechazo a impartirla o un infundado

retardo del curso del proceso o de la dictación del fallo” y la torcida administración de justicia sería una
forma de prevaricación que no este expresamente definida (2000: Tomo VIII, 42).
iv. Prevaricación.
Según el profesor Mario Verdugo por esta se entiende “Faltar dolosa o culpablemente a los deberes que
impone el ejercicio de un cargo o profesión” (Verdugo, 1999: 226).
Para el profesor Bascuñán, en cambio, siguiendo el diccionario, el prevaricar es el “delinquir los

empleados públicos dictando o proponiendo a sabiendas o por ignorancia inexcusable, resolución
manifiestamente injusta” (2000: Tomo VIII, 42).
El Código Penal, en sus artículos 223 y siguientes señala los delitos precisos.159
159
Así, por ejemplo, el artículo 223 dispone:
b. Responsabilidad por juicio político: por “notable abandono de deberes” art. 52, nº 2, letra c) de la
Constitución.
2.6 Legalidad.
El artículo 76 de la Constitución señala que la facultad de conocer, resolver y hacer ejecutar lo fallado
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.
Esto debe relacionarse con la garantía del artículo 19, nº 3, inciso 4, que dispone que:
Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la
ley que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.
3. Integración y nombramiento de los jueces.
El adecuado mecanismo de nombramiento de los jueces ha sido a asunto de difícil solución para la teoría
y práctica constitucional. Al respecto, se pueden señalar los siguientes sistemas de nombramiento, con
sus correspondientes críticas.
a. Elección popular.
Dentro de una democracia, donde la soberanía esta en el pueblo se podría postular que todos los cargos
públicos superiores, incluyendo a los jueces, debieran ser resorte de la elección. Esta fue la práctica
inicial en la Francia revolucionaria (Silva, 2007, Tomo I: 531) Se objeta este razonamiento por lo
siguiente:
i. Las elecciones en las democracias están organizadas vía partidos políticos. Esto haría difícil
no partidizar la elección de los jueces, con el consiguiente desmedro de su imparcialidad.
ii. La elección de los jueces dificulta el que exista una carrera judicial estable;
iii. Los electores carecerían de conocimiento respecto a las calidades técnicas de los jueces.
Art. 223. Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los fiscales judiciales, sufrirán las penas de
inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares y la de presidio o
reclusión menores en cualesquiera de sus grados:
1° Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil.
2° Cuando por sí o por interpuesta persona admitan o convengan en admitir dádiva o regalo por hacer o dejar de hacer
algún acto de su cargo.
3° Cuando ejerciendo las funciones de su empleo o valiéndose del poder que éste les da, seduzcan o soliciten a persona
imputada o que litigue ante ellos.
b. Designación del parlamento
Si bien esto permite asegurar un mejor juicio técnico no impide, sino que podría incrementar, el control
partidario de los jueces (Silva 2007, Tomo I: 532).
c. Designación por el ejecutivo.
Este mecanismo de nombramiento tiene la desventaja de que facilita al ejecutivo el control de la

judicatura, lo que debilita gravemente el Estado de Derecho.
d. Auto designación.
Una cuarta alternativa es que sería el propio poder judicial el que elija a los jueces. Así, por ejemplo, las
cortes superiores podrían designar a los tribunales inferiores.
La observación que se le ha efectuado a este procedimiento es que tiene el peligro de formar una casta
judicial ajena a la sociedad en la que debe aplicar el derecho, amen de facilitar la corrupción.
e. Sistemas mixtos.
Las dificultades de los sistemas “puros de nombramiento” han llevado a que la mayoría de los países
tengan sistemas mixtos de nombramientos. Estos se dan habitualmente en dos formas:
i. Por medio de órganos colegiados o consejos de la magistraturas.
Tal es el caso del consejo de la magistratura en la constitución francesa de 1958, el Consejo

Superior de la Magistratura de la constitución italiana de 1949, o el Consejo General de la
Magistratura, de la Constitución española de 1978. En Latinoamérica la constitución argentina,
reformada en 1994, introdujo también un consejo de la magistratura.
ii. Por medio de procedimientos en los que participa más de un poder del Estado. Este es el caso de
Chile, tal como se verá a continuación.
3.1 Corte Suprema.
Solo desde la constitución de 1925 la Corte Suprema posee estatus constitucional explícito, en su
artículo 86.
La Corte Suprema desde 1997, se compone de 21 miembros, que se denominan ministros.
Para su integración, la Corte propone una quina al Presidente de la República, el cual escoge un
candidato que propone al Senado. Este debe aprobarlo por 2/3 de sus miembros en ejercicio.
3.2 Cortes de Apelaciones.

En Chile hay 17 cortes de apelaciones, con un número variable de ministros. Así hay 25 en la de
Santiago y 13 en Valparaíso.
Para su integración se propone una terna por la Corte Suprema al Presidente de la República, el que
elige.
3.3 Jueces letrados.
La Corte de Apelaciones respectiva propone una terna al Presidente de la República.
4. La Superintendencia de la Corte Suprema.
Desde la constitución de 1833 se menciona este poder. Así, su artículo 113 dirá:
Artículo 113. Habrá en la República una magistratura a cuyo cargo esté la superintendencia directiva,
correccional y económica sobre todos los Tribunales y juzgados de la Nación, con arreglo a la ley que
determine su organización y atribuciones.
Luego, en la de 1925 se repite esto
Artículo 86. La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y económica de

todos los Tribunales de la Nación, con arreglo a la ley que determine su organización y
atribuciones.
La Corte Suprema ejerce la vigilancia (superintendencia) sobre los siguientes tribunales y en las
siguientes materias:
a. Respecto a todo tribunal.
Según Profesor Verdugo el término “tribunal” se refiere aquí a todo órgano que ejerza jurisdicción.
Se excluyen:
i. Tribunal Constitucional;
ii. Tribunal Calificador de Elecciones;
iii. Tribunales electorales regionales.
Antes de la reforma 2005 se excluían los tribunales militares en tiempo de guerra. Ahora están también
sujetos a la supervigilancia.
b. Superintendencia directiva.
Se refiere a los nombramientos y el control disciplinario
c. Superintendencia correccional.
Se materializa en las calificaciones, las visitas.

d. Superintendencia Económica.
Se materializa en las dictación de autos acordados, circulares e instrucciones.
Principales autos acordados:
i. Sobre recurso de amparo, (19 de diciembre de 1932);

ii. Sobre recurso de protección (27 de junio de 1992);
iii. Sobre recurso de queja (1 de diciembre de 1972).
Preguntas y temas:
1. ¿Por qué se requiere de un poder judicial?

2. ¿Dentro del Estado de Derecho cual es la función central de los jueces?
3. ¿Cuál es la razón de que en el nombramiento de los miembros de la Corte Suprema
intervenga los tres poderes?
4. ¿Qué relación existen entre el principio de independencia de los jueces y el Estado
de Derecho?
5. ¿Cuál es la justificación de la inamovilidad judicial?
6. ¿Qué puede suceder si el Presidente de la República entra a avocarse a una causa
pendiente?
Curso 2011
Apuntes Capítulo VII de la Constitución: el Ministerio Público.160
1. Historia.
El Ministerio Público (MP) fue introducido por la reforma constitucional del año 1997, Ley Nº 19.519.
Esta reforma introdujo un nuevo capítulo en la Constitución, el VI-A, creando un órgano independiente
y autónomo del Poder Judicial. Con la reforma constitucional del 2005 quedo como el capítulo VII de la
Constitución.
La reforma constitucional de 1997 fue necesaria a fin de poder comenzar a implementar todo el proceso
de la reforma procesal penal. Este proceso, la modificación más profunda al sistema de persecución
penal hecho en Chile desde la dictación en 1906 del Código de Procedimiento Penal, separaba la función
160
de investigación de la jurisdiccional, que quedaba radicada en el Poder Judicial. Con anterioridad, la

función de investigar estaba también en manos del Poder Judicial. Eso hacía necesario una modificación
constitucional.
A fin de implantar esta reforma se han dictado los siguientes cuerpos legales:
a. La Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, Ley Nº 19.640, del 15 de octubre de
1999;
b. La Ley Nº 19.696, del 12 de octubre de 2000, que establece el nuevo Código Procesal Penal.
c. La Ley Nº 19.718, del 10 de marzo de 2001, que crea la Defensoría Penal Pública.
d. La Ley Nº 19.665, que reforma el Código Orgánico de Tribunales.
2. Características del Ministerio Público.
La Constitución, en su artículo 83, define al Ministerio Público como un órgano:
a. Autónomo.
El Profesor Mario Verdugo señala que “por autonomía debe entenderse la potestad para dirigirse a sí
mismo, sin intervención de terceros, tanto en su dimensión funcional, consistente en el libre y expedido
cumplimiento de las funciones otorgadas, como en la dimensión operativa, que le permita hacer cumplir
las decisiones adoptadas” (1999: 263).
La autonomía en este caso se explicar por ser un órgano creado expresamente en la Constitución misma.
b. Jerarquizado.
Esto se refiere a la organización interna. En razón de este principio, el Fiscal Nacional puede dar
instrucciones, dirigir la marcha general del MP. Ello se materializa en que el Fiscal Nacional, de acuerdo
al artículo 92, posee la superintendencia directiva, correccional y económica del MP.
3. Atribuciones.
El artículo 83 señala que el Ministerio Público:
a. Dirigirá, en forma exclusiva, la investigación de:
i. Los hechos constitutivos de delito;

ii. Los que determinen la participación punible;
iii. Los que acrediten la inocencia del imputado
De acuerdo a esta norma, a los fiscales les corresponde “dirigir” la investigación, y no investigar, pues
esta tarea es propia de la policía y otros servicios (Verdugo, 1999: 265).
b. El ejercicio de la acción penal pública, en la forma prescrita por la ley,

Sin embargo, la misma norma señala que el ofendido, y las demás personas que determine la ley, podrán
también ejercer la función penal. Esto por que se estima que pueden haber discrepancias entre las
víctimas y el MP respecto a cualquiera de los elementos de la investigación.
c. La adopción de medidas para la protección de las víctimas y los testigos
d. Impartir órdenes directas a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública (Carabineros e

Investigaciones, según el artículo 101), durante la investigación.
La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite dichas ordenes y no podrá calificar su
fundamento, oportunidad, justicia y legalidad, salvo requerir la exhibición de la autorización judicial
previa en el siguiente caso. Cuando el MP ordene actuaciones que priven a los imputados o a terceros
del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o los restrinjan o perturben, requerirán de
autorización judicial previa.
4. Prohibición de ejercer funciones jurisdiccionales.
El mismo artículo 83 señala que el Ministerio Público en caso alguno podrá ejercer funciones
jurisdiccionales. Por esta se debe entender el poder de resolver en forma obligatoria los conflictos que se
produzcan en el ordenamiento jurídico. Es decir, el MP investiga, pero no juzga. Eso es tarea exclusiva
de los jueces, de acuerdo al artículo 76 de la Constitución.
5. EL Fiscal Nacional.
a. Designación.
El Fiscal Nacional será designado por el Presidente de la República, a propuesta en quina de la Corte
Suprema y con acuerdo del Senado, por dos tercios de los senadores en ejercicio. Si el Senado no
aprobare la proposición del Presidente de la República, la Corte Suprema deberá completar la quina con
un nuevo nombre, repitiéndose el procedimiento hasta que se apruebe el nombramiento.
b. Requisitos parta ser nombrado (art. 85).
Estos son:
i. Diez años, a lo menos, del título de abogado;

ii. Haber cumplido cuarenta años de edad;
iii. Poseer las calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. Es decir ser
chileno, no estar condenado a pena aflictiva (Art.13), no estar suspendido en dicho ejercicio
y estar inscrito en los registros electorales
c. Duración en el cargo: 8 años, no pudiendo ser reelegido para el período siguiente. No rige para
ellos el límite de 75 años de edad.
6. Fiscales regionales.
El artículo 86 señala que habrá un Fiscal Regional en cada una de las regiones que se divida
administrativamente el país, a menos que la población o la extensión geográfica hagan necesario
nombrar más de uno.
a. Nombramiento.
Los fiscales regionales serán nombrados por el Fiscal Nacional, a propuesta en terna de la Corte de
Apelaciones de la respectiva región. En caso de que haya más de una Corte de Apelaciones, la terna será
formada por un pleno conjunto de ellas, convocado al efecto por el Presidente de la Corte de más
antigua creación.
b. Requisitos y duración en el cargo.
Para ser nombrados deben reunir los siguientes requisitos:
i. Estar en posesión del título de abogado por al menos cinco años;

ii. Haber cumplido 30 años de edad;
iii. Poseer las calidades necesarias para ser ciudadano;
Duran 8 años en su cargo, no podrán ser designados como fiscales regionales por el período siguiente, lo
que no obsta a que puedan ser nombrados en otro cargo del MP.
7. Fiscales adjuntos (art. 88).
La Constitución señala que habrán fiscales adjuntos, los que serán designados por el Fiscal Nacional, a
propuesta en terna del fiscal regional respectivo, la que deberá formarse previo concurso público.
Los fiscales adjuntos deberán tener el título de abogado y poseer las demás calidades necesarias para ser
ciudadano con derecho a sufragio.
8. Remoción del Fiscal Nacional y Fiscales Regionales (art. 89).
Los Fiscales regionales y el Fiscal Nacional, solo podrán removidos por las siguientes causales:
a. Incapacidad;
b. Mal comportamiento;
c. Negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones.
Pueden pedir la remoción el Presidente de la República, la Cámara de Diputados o diez de sus

miembros. En el caso de los fiscales regionales, podrá también pedirla el Fiscal Nacional.
La remoción es decidida por el pleno de la Corte Suprema, especialmente convocado para el efecto, y
requerirá la mayoría de sus miembros en ejercicio.
9. Fuero (art. 90 en relación al 81) .
Tanto el Fiscal Nacional, como los fiscales regionales y los adjuntos no podrán aprehendidos sin orden
del tribunal competente, salvo en caso de crimen o simple delito flagrante y solo para ponerlos a
disposición del tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a la ley.
Curso 2011
Apunte sobre Capítulo X: la Contraloría General de la República. 161
1. Origen e Importancia.
Los antecedentes de la Contraloría se remontan al senado consulto del 8 de junio de 1820 que estableció
los tribunales de cuentas. Luego, la ordenanza del 18 de mayo de 1839 establece el Tribunal de Cuentas.
Por la ley de 24 de enero de 1888 se perfeccionó este último. Poseía este tribunal la facultad de revisar y
juzgar las cuentas que rendían los empleados públicos y los que administraren fondos públicos.
Luego, con la venida de la misión norteamericana Kemmerer, en 1925 y a sugerencia de aquella, se crea
en 1927, quedando establecida en definitiva en la ley 10.336, de 29 de mayo de 1952. Esta ley fue
modificada por la ley 14.832, de 24 de enero de1962, la que a su vez autorizó fijar su texto refundido
por medio del decreto supremo nº 2.241, del 7 de julio de 1965, que es el texto actualmente vigente.
Por medio de la reforma constitucional de 1943 se introduce como órgano constitucional, en el artículo
21 de la carta de 1925.
La Constitución de 1980 le dedica un capítulo completo, el X.
Su principal función es la de fiscalizar a la Administración, tanto en el aspecto de la constitucionalidad y

legalidad de su actuación como del correcto uso de los fondos públicos. De esta forma, en el Estado
chileno la Contraloría General de la República, materializando el principio de control, es un órgano
esencial para la realización del Estado de Derecho, en particular del principio de juridicidad expresado
en el artículo 7º de la Constitución.162
161
162
Este precepto dispone:
Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o
las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.
2. Características del órgano.
El artículo 98 de la Constitución señala que es un órgano autónomo. Esta expresión es la misma que
utiliza la Constitución en los casos del Banco Central (artículo 108), el Ministerio Público (artículo 83) y
las Municipalidades (artículo 118).
Según Silva Bascuñan, “En su calidad de ente autónomo la Contraloría no se halla subordinada
jerárquicamente a ninguna autoridad, actúa como una entidad activa, aunque carece de independencia
económica” (2003: 194).
Esto es confirmado por el artículo 1º de su ley orgánica, que señala que ella es independiente de todos
los Ministerios, autoridades y oficinas del Estado.
Sin embargo, la Contraloría es parte de la Administración del Estado, al tenor del artículo 1º de la Ley
orgánica Constitucional de Bases de la Administración, Ley 18.575, según su texto refundido por el
DFL 1/19.653, del 13 de diciembre de 2000.
3. El Contralor.
El artículo 98 de la Constitución señala que el Contralor General de la Republica deberá tener a lo

menos diez años de título de abogado, haber cumplido cuarenta años de edad y poseer las demás
calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio.
Será designado por el Presidente de la República con acuerdo del Senado adoptado por los tres quintos
de sus miembros en ejercicio, por un período de ocho años y no podrá ser designado para el período
siguiente. Con todo, al cumplir 75 años de edad cesará en el cargo, norma idéntica que en el caso de los
jueces.
Con anterioridad a la reforma constitucional del 2005, el Contralor era un cargo de plazo indefinido, con
el sólo límite de los 75 años de edad. Así también sólo se exigía el acuerdo de la mayoría del Senado
para su aprobación.
El Contralor General es también miembro del Consejo de Seguridad Nacional, en virtud de la reforma
constitucional de 1989.
El Contralor es acusable en juicio político, de acuerdo al artículo 52, nº 2, letra b), por notable abandono
de sus deberes. En 1945 la Cámara de Diputado acusó y el Senado destituyó al entonces Contralor
General, Agustín Vigorena (Verdugo 1999: 319).
Según el artículo 4º de su ley orgánica, el Contralor puede ser removido por el Presidente de la
República, luego de resolución judicial firme en previo juicio de amovilidad, en la forma establecida
para la remoción de los Ministros de los tribunales Superiores de Justicia y por las casuales señaladas
para los Ministros de la Corte Suprema.
4. Funciones.
El Artículo 98 de la Constitución define sus funciones. Estas son:
a. Ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración. Esto lo hace

fundamentalmente por medio del trámite de toma de razón;
b. Fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás
organismos y servicios que determinen las leyes;
c. Examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades;
d. Llevar la contabilidad general de la Nación;
e. Y las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva.
La Ley 10.336, es la Ley de Atribuciones y Organización de la Contraloría, cuyo texto refundido fue
determinado por el DS 2421, del 10 de julio de 1964.
5. La toma de razón.
a. Toma de razón y la representación.
El artículo 99 de la Constitución señala que en el ejercicio de la función de control de legalidad, el

Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben
tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer. Sin este trámite vital el
acto administrativo no nace a la vida del derecho (Verdugo 1999: 322).
Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de los decretos con fuerza
de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios
a la Constitución.
Según el profesor Verdugo la toma de razón consiste en “el pronunciamiento o examen acerca de la
constitucionalidad y legalidad de los decretos y resoluciones que en conformidad a la ley deben
tramitarse por la Contraloría, como, asimismo, de de los decretos con fuerza de ley” (1999: 321).
La representación, por su parte, consiste en “observar oficialmente, por medio de una comunicación
escrita y fundada que se envía al Presidente de la República a través del Ministerio que corresponda, las
partes del texto propuesto que se estima inconstitucionales o ilegales” (Verdugo 1999: 325)
Es, para el mismo autor, un control de carácter preventivo, a priori, de los actos de la Administración,
ejercido, por regla general, antes de que ellos surtan efecto.
De acuerdo al artículo 10 de la ley orgánica de la Contraloría, el Contralor puede eximir del trámite de
toma de razón a ciertos decretos supremos y resoluciones. Hoy la regla general es la excepción.
La Constitución señala que en ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite
señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara.
Según Silva Bascuñán, la revisión que se efectúa por medio de la toma de razón debe ser tanto a la
formalidad como a lo material del acto (2003: 209). Es decir, se analizarán los aspectos de competencia,
de procedimientos y también si el acto se ajusta a los preceptos constitucionales y legales en lo
sustantivo.
Así, por ejemplo, un decreto de nombramiento de una autoridad en la cual la persona nombrada carezca
de uno o más de los requisitos que la ley establece para ingresar a la Administración Pública será
representado por la Contraloría por ilegal y no se dará curso al nombramiento.
b. La Insistencia.
Ante la representación efectuada por la Contraloría, el Presidente de la República tiene tres alternativas:
i. Conformarse con ella, desistiendo del decreto o resolución;
ii. Modificar el acto, ajustándose a las observaciones del Contralor;
iii. Insistir.
Así, en este último caso, pese a que la Contraloría represente un decreto o resolución, ella deberá darles
curso cuando el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual
deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. Esto se hace por medio de un
decreto de insistencia.
La razón de esta facultad presidencial es que se estima que en materias relativas a la Administración del
Estado, por ser el Presidente de la República el Jefe y cabeza de ella, entre la opinión del Contralor y la
del Jefe de Estado, debe primar esta última.
c. Límites a la Insistencia.
Sin embargo, el Presidente no podrá insistir si la Contraloría representa en los siguientes casos:
i. Con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de
una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado;
ii. Un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución.
En estos casos el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no

conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal
Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia.
Preguntas y temas:
¿Qué relación existe entre la realización del Estado de Derecho y las facultades de la
Contraloría?
¿Cuál es la justificación de que la Constitución defina a la Contraloría como un órgano
autónomo?
¿Por qué se ha establecido un procedimiento mixto de nombramiento del Contralor?
¿Cómo se materializa la función de control de la administración por parte de la
Contraloría?
¿Qué aspectos de un acto administrativo se controlan por medio de la toma de razón?
¿Qué significa la representación?
¿Cuál es el efecto de la representación?
¿Puede el Contralor representar un decreto por inconstitucional?
¿Cuándo puede y cuando no insistir el Presidente de la República?

Constitucional y Fundamentales - Tomas Vial

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Curso Teoría de la Constitución 2011 - Profesor Tomás Vial Solar 1

Profesor Tomás Vial Solar

Apuntes Clase sobre Concepto de Constitución1

Sobre la constitución se pueden dar diversos conceptos.

En Derecho Constitucional se han esbozado las siguientes aproximaciones a su conceptualización:

Este es un concepto asociado íntimamente al pensamiento liberal. Aunque el término Constitución

No obstante, su mejor definición se encuentra en el artículo 16 de Declaración del Hombre y del

2. Constitución como norma suprema

2.1. Principio de Supremacía Constitucional

A la construcción del principio de la supremacía constitucional contribuyó sustantivamente el célebre

De esta manera, se forjó la doctrina de la supremacía normativa de la Constitución que se

2.3 Razones jurídicas para entender la Constitución como norma suprema

Básicamente, el principio de supremacía constitucional implica los siguientes fundamentos:

NINO describe dicho razonamiento de la siguiente forma:

Premisa 1. El deber del poder judicial es aplicar la ley.

2.3 Elementos de esta concepción de la Supremacía Constitucional.

1. ¿Qué se entiende por concepto político de constitución?

Apuntes Sobre Constitucionalismo: Los orígenes.4

1. Concepto de constitucionalismo: concepto y evolución histórica.

“En la interpretación constitucional debe siempre prevalecer el contenido teleológico

En la evolución del constitucionalismo es necesario apreciar las siguientes etapas, a lo menos:

3. Presupuestos históricos del constitucionalismo.

El constitucionalismo nace como respuesta y a consecuencia de un conjunto de fenómenos políticos,

b. Las ideas iusnaturalistas y contractualistas (desarrolladas principalmente por los autores

4. La experiencia y aporte británico.

4.1 Origen medieval.

4.2 Guerra civil y “Gloriosa Revolución”.

a. Petition of Rights (1640).

4.3 Aportes al constitucionalismo de la experiencia británica (según Paolo Biscaretti 1996).

a. La monarquía constitucional. El poder real sujeto crecientemente a la autoridad del

b. El gobierno parlamentario: el parlamento se convierte en el centro del poder político, siendo

d. El Imperio del Derecho y de las libertades públicas (the Rule of Law).

5.1 Antecedentes históricos.

a. Declaración de Independencia (1776).

5.2 Aportes al constitucionalismo.

b. Presidencialismo. El órgano ejecutivo esta encabezado por un presidente electo, al principio

c. Estado federal. Se establecen dos niveles de gobierno: el federal y el de los estados.

5.3 Influencia en América Latina.

6.1 Antecedentes históricos.

6.2 Aportes al constitucionalismo.

a. Idea de derechos humanos.

1. ¿Cuál es el fin del constitucionalismo?

DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO

Adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia el 26 de agosto de 1789.

La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles

La sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestión a todo agente público.

Apuntes Historia Constitucional Chilena

A. Los Ensayos Constitucionales

1. Reglamento para el Arreglo de la Autoridad Ejecutiva Provisoria de Chile, de 1811.

2. Reglamento Constitucional Provisorio de 1812.

Interviene el cónsul norteamericano Robert Poinsett (Silva 1997, III: 30).

2.2 Principales contenidos.

a. Reconoce la soberanía popular y al rey Fernando VII, al mismo tiempo.

b. Artículo 5º constituye declaración real de independencia, pues declara:

3. Reglamento Provisorio de 1814.

Crea el cargo de Director Supremo.

4. Constitución Provisoria de 1818.

a. Reconoce derechos individuales: seguridad individual, honra, hacienda, libertad, igualdad

5. Constitución Política del Estado de Chile de 1822.

Aprobado por una convención, compuesta de representantes de las provincias.

6. Constitución Política del Estado de Chile de 1823 (o constitución moralista).

7. Leyes federales de 1826.

Dividieron el país en 8 provincias, con asambleas de elección popular y también se elegían

8. Constitución Política de la República de Chile de 1828.