Protección a la maternidad.

Javiera Ayala Jaque.

Legislación y derecho laboral

Instituto IACC

22-06-18
 INSTRUCCIONES:

Elabore un ensayo en el que explique por qué fue tan controvertida la

discusión sobre la aprobación de la reforma a la protección de la maternidad. Argumente

respecto de la importancia de esta ley y refiérase a los pros y los contras que esta involucra,

exponiendo su opinión acerca del tema.

Desarrollo

Las tensiones y los problemas o consecuencias en la relación maternidad y trabajo han estado

presentes durante el siglo, replicándose en las distintas décadas con una lógica de atemporalidad

y con algunas modificaciones de énfasis en los discursos. Estas tensiones, luego se replican como

problemas en distintos ámbitos del trabajo y la maternidad. Otras claramente son temas

emergentes y que dan cuenta de los cambios sociales que ha experimenta la sociedad en los

últimos cien años.

La introducción de las normas deja también al descubierto las formas en que se evita el

cumplimiento de las mismas. Los empleadores respetaron la ley, pero no su espíritu, ello fue con

la anuencia de los órganos del Estado que restringieron los derechos a través de la interpretación

para reducir los costos a los empresarios y al Estado-empleador. Se consagraban disposiciones

que obligaban, por ejemplo, al pago de la sala cuna, pero se restringió con asumir el número de

trabajadoras por "lugar de trabajo" y no por trabajadoras contratadas por el empleador.

Otras formas de evasión se han hecho históricamente a través de formas de contratación que

dejaban fuera de la órbita de protección a las trabajadoras, como el trabajo domiciliario, hoy se

manifiesta en los contratos de servicios a honorarios, incluso en la administración pública de

empleadas sujetas a dependencia y subordinación. Esta trayectoria evidencia el incumplimiento

de las normas de protección a la maternidad.

Se constata que las normas de protección a la mujer trabajadora han sido un vehículo para

proteger la infancia, la familia, la sociedad toda (el bien común), pero escasamente para proteger

a la mujer en cuanto sujeto de protección como ciudadana.

La mera posibilidad de normas de protección a la maternidad y posteriormente su extensión

siempre han sido resistidas. Hay argumentos que cruzan distintas épocas como lo perjudicial que

son para la empleabilidad de las mujeres el encarecimiento de los costos de la mano de obra, que

limita la gestión de recursos humanos en la empresa y que el trabajo remunerado femenino

constituye un mal menor pues abandona las tareas de cuidado y crianza. A este discurso

empresarial se suma el discurso biomédico que busca la protección de la infancia a través de la

lactancia. Este es un denominador común de todas las modificaciones sobre el descanso

maternal. Es un argumento que cala profunda, pero que ha cedido ante la noción de apego que

debe tener el padre con sus hijos. La exigencia de equidad en el acceso al empleo aparece como

un discurso reciente, y se acopla a la exigencia de los mismos derechos que tienen las mujeres

frente a la maternidad para los padres, y otros cuidadores.

Todavía nos falta articular un discurso coherente que mire la relación de conciliación de familia

y trabajo que integre igualmente a hombres y mujeres, ya que la conciliación no es sólo tarea de

las mujeres.

Es probable que aún surjan más opiniones discordantes, atendiendo a la óptica de quien la emita

y la prioridad que éste asigne, en su visión, al rol femenino en la sociedad actual. No obstante, en

nuestra opinión, en lo que debe existir unanimidad, es en reconocer el progreso en la recepción

de dos conceptos que subyacen en la nueva la ley y que constituyen —indudablemente— un

avance en nuestro sistema laboral: la corresponsabilidad de ambos progenitores en la crianza y

cuidado del niño y la incorporación, si bien de forma tenue, de la flexibilidad laboral.

En relación con la incorporación del padre en el cuidado del recién nacido (descanso postnatal

parental, artículo 197 bis), las nuevas disposiciones otorgan a éste un periodo de descanso

específico para estos efectos, reconociendo de este modo su responsabilidad en la primera etapa

de la vida del niño. En este punto, si bien registramos una evolución, estimamos que ha de

transitarse —en el futuro— al establecimiento de la obligatoriedad en el uso de este tiempo, a fin

de que sea realmente efectivo. La ley recientemente aprobada establece el permiso del padre

como un descanso opcional que queda sujeto a varias condiciones: que ambos padres sean

trabajadores, la decisión de la madre de transferir ese tiempo al padre, la modalidad en que ella

utilizará su propio permiso postnatal extendido y el necesario transcurso inicial de ciertas

semanas de uso exclusivo de la mujer.

Las semanas utilizadas por el padre deberán ubicarse en el periodo final del permiso de la mujer

y dan derecho a un subsidio cuya base de cálculo será en base a sus remuneraciones y con los

mismos topes aplicables a la madre. De igual forma, el padre tendrá derecho a fuero por el doble
del periodo que se tome a jornada completa o a un máximo de tres meses si lo utiliza a jornada

parcial, a partir de los 10 días antes de que comience a utilizar el permiso parental. Considerando

la cultura nacional en el tema, es probable que este sistema “voluntario” para el padre sea

subutilizado o incluso no tenga aplicación efectiva. Lo anterior mantendrá radicada

exclusivamente en la mujer trabajadora —tal como lo ha sido tradicionalmente— la tarea de la

crianza, con el consecuente costo laboral y de acceso al empleo que ello conlleva, dada la

extensión del descanso postnatal reconocido por la nueva ley.

Con respecto a este punto, y bajo el prisma de la conciliación maternidad-trabajo, cual es uno de

los objetivos del proyecto, se echa de menos, un mayor acento en el compartir los costos de la

mantención de la sala cuna. En nuestra opinión debe asumirlo, junto con la madre, el padre y el

Estado, en equitativas proporciones. Asimismo, postulamos suprimir la condicionante del

otorgamiento de este beneficio al número de mujeres contratadas por un mismo empleador (20);

en nuestro concepto éste debe depender del hecho individual de la maternidad de la trabajadora.

El otro punto que es de interés resaltar en el nuevo texto legal y que a nuestro modo de ver es el

más relevante en cuanto a la filosofía que lo inspira, es el progreso que se ha logrado en la

incorporación del concepto de flexibilidad laboral respecto del uso de los derechos laborales. En

este caso, en el cumplimiento de la jornada de trabajo.

En efecto, la nueva norma reconoce la legitimidad que el contexto personal de la trabajadora y

sus personales preferencias sean las que incidan y determinen cuándo se reincorporará y la

jornada en la que cumplirá sus obligaciones laborales, dentro de los parámetros legales. Es así

como la nueva ley establece que una vez cumplidas las primeras doce semanas de descanso,
todas las mujeres trabajadoras, de cualquier nivel de renta, podrán decidir su retornan a sus

empleos a tiempo parcial (media jornada) o continúan gozando de una extensión de doce

semanas íntegras adicionales de permiso. En el caso que se reincorpore a media jornada se

agrega el incentivo de una extensión del descanso en 18 semanas, bajo dicha modalidad de

jornada laboral. (art. 197 bis)

En estas circunstancias, el empleador está obligado a aceptarla, a menos que las condiciones

laborales en la empresa impidan absolutamente este esquema, sujeto a las sanciones

correspondientes (14 a 150 UTM). La Inspección del Trabajo resolverá si la naturaleza de las

labores y condiciones en las que éstas son desempeñadas justifican o no la negativa del

empleador. Pensamos que este punto deberá acreditarse suficientemente por el empleador, con

las pruebas pertinentes, por lo que el órgano administrador no sería idóneo para esta tarea, que es

netamente jurisdiccional. Hoy existen procedimientos laborales céleres y concentrados que

podrían servir para una rápida resolución de esta controversia, como el monitorio, por ejemplo.

Sin embargo, debo destacar que la nueva ley mantiene el derecho a fuero maternal por los

mismos periodos que la anterior legislación, sin distinguir la modalidad de contratación inicial de

la mujer (artículo 201). Lo anterior puede verse como un obstáculo en el acceso a fuentes

remuneradas de empleo, especialmente de aquellos cuya duración se condiciona a la ejecución de

una determinada obra o proyecto, al término de la cual el empleador se verá forzado a mantener a

la mujer en el empleo. Este es un tema que convendría revisar ya que dificulta el acceso a fuentes

de empleo que son imperiosas para la mujer, más aún si considero que las cifras de empleo son

precarias en nuestro país.

Especial atención merecen, asimismo, los artículos transitorios de la nueva ley, que recogen con

énfasis principio protector de la legislación del trabajo y su aplicación “in actum”, al reconocer

que éstas se aplicarán a las madres que ya se encuentran en el periodo de descanso postnatal e

incluso a aquellas que ya lo concluyeron pero que el niño tiene menos de 24 semanas de edad.

Finalmente, es destacable en esta ley el esfuerzo que se ha hecho para otorgar la debida

coherencia a las disposiciones propiamente laborales con aquellas que pertenecen al ámbito de la

seguridad social (Ley de accidentes del trabajo y DFL N 44) que protegen a los trabajadores

durante sus periodos de inactividad.

Habrá desencuentros, lo que es propio de la naturaleza de la tensión que permanentemente

conllevan los complejos propósitos de la ley que regula el trabajo. Ellos son inevitables para

establecer el más adecuado escenario de conciliación de la maternidad con el desarrollo laboral

de la mujer. Se postula que la flexibilidad, que ahora se reconoce legalmente, mejorará tanto la

calidad de vida personal como familiar de la mujer trabajadora, lo que influirá, sin duda, en su

rendimiento laboral. En la medida que así sea, será debidamente acrisolado por el empleador,

quien deberá adaptar la gestión y organización del trabajo a esta modalidad de cumplimiento.

Esperamos que éste sea el punto de partida a un reconocimiento más amplio de flexibilidad

laboral en beneficio del mundo profesional y la sociedad toda. Creemos que esta nueva ley, a

pesar de ciertas sombras, constituye un real esfuerzo en ese sentido.

 Bibliografía

- Contenido de la semana 8

- Contenido Adicional