Actividad procesal defectuosa

Actividad procesal defectuosa.

Principios doctrinales
May 9, 2017
|

SCP 1864/2013; Sucre, 29 de octubre de 2013

III.3. Actividad procesal defectuosa. Principios doctrinales

Respecto a la actividad procesal defectuosa y específicamente sobre los defectos absolutos
y relativos, la SC 2823/2010-R, entre otras, señalo que: “…No podrán ser valorados para
fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con
inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política del Estado,
Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto
pueda ser subsanado o convalidado'.

Dentro de ese contexto, el art. 168 del mismo Código, dispone las formas de corrección de los
defectos procesales que puedan suscitarse durante la tramitación del proceso, en ese sentido,
establece: «Siempre que sea posible, el juez o tribunal, de oficio o a petición de parte,
advertido el
defecto, deberá subsanarlo inmediatamente, renovando el acto, rectificando el error o
cumpliendo
el acto omitido».
Por su parte, los arts. 169 y 170 del CPP, distinguen los defectos absolutos y los relativos. Los
primeros, no son susceptibles de convalidación y el quebrantamiento de la forma está
vinculado a la
protección de un derecho o garantía constitucional; en tanto que los defectos relativos, son
aquellos
que pueden ser convalidados en los casos previstos expresamente por el precepto.
Entre los defectos absolutos enumerados por el art. 169 del CPP, están: '1) La intervención del
juez y
del fiscal en el procedimiento y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria; 2) La
intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código
establece; 3) Los que implique inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en
la
Constitución, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código; y, 4) Los
que
estén expresamente sancionados con nulidad'.
A su vez, los defectos relativos conforme al art. 170 del CPP, son aquellos convalidables: «1)
Cuando
las partes no hayan solicitado oportunamente que sean subsanados; 2) Cuando quienes
tengan
derecho a solicitarlo hayan aceptado expresa o tácitamente, lo efectos del acto; y, 3) Si no
obstante
su irregularidad, el acto ha conseguido su fin con respecto a todos los interesados».
Sobre las referidas normas procesales, la SC 0233/2010-R reiterando lo previsto en la SC
0600/2003-
R de 6 de mayo, señaló lo siguiente: '…del texto de las normas transcritas, se colige que el
nuevo
Sistema Procesal permite la corrección de los actos procesales erróneos subsanando,
renovando o
rectificando, lo que importa un reconocimiento de la existencia de las actuaciones procesales,
los
que al tener defectos subsanables pueden ser corregidos; por lo mismo la norma prevista por el
art.
168 CPP no permite declarar la nulidad de obrados, que conceptualmente es diferente a la
corrección, pues la primera permite al juzgador modificar o reparar todos los defectos o errores
procesales que pudiese advertir durante la tramitación del proceso, en cambio la segunda
importa
retrotraer el proceso hasta el punto original en que se produjo el vicio, implica un
desconocimiento
de los actos procesales realizados por tener vicios absolutos, lo que significa que dichos actos
nunca
nacieron a la vida jurídica, por lo mismo el juzgador no puede subsanarlos y proseguir el
proceso sin
retrotraer el procedimiento; por ello el legislador ha previsto la norma contenida en el art. 169
de la
Ley Nº 1970 en la que se enumeran los defectos absolutos. En consecuencia, la nulidad se
opera
frente a esos defectos absolutos que no son susceptibles de convalidación'.
Con similar razonamiento la SC 0659/2006-R de 10 de julio, refiriéndose a los defectos
absolutos y
relativos determinó que: «El principio regulador de la actividad procesal defectuosa en el
Código de
Procedimiento Penal, se encuentra contenido en el art. 167 del CPP, que establece que no
podrán
ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como prepuestos de ella, los actos
cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política
del
Estado, Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y el propio Código, salvo que el
defecto
pueda ser subsanado o convalidado…».
La misma Sentencia Constitucional refiere que: '…la diferencia sustancial de los defectos
absolutos y
relativos, radica en que en el defecto absoluto el quebrantamiento de la forma está vinculado a
la
protección de un derecho o garantía constitucional; en cambio, en el defecto relativo existe un
quebrantamiento de forma; por otro lado, de la regulación de la actividad procesal defectuosa
se
tiene que no cualquier defecto es necesariamente invocable, sino sólo aquellos que causen
perjuicio
o agravio a la parte interesada. A esto debe añadirse que las formas procesales precautelan el
ejercicio de los derechos de las partes y las garantías constitucionales; en consecuencia, no se
puede
decretar la nulidad, sino sólo cuando hay un defecto que por haber causado una afectación a
un
derecho o garantía es absoluto; es decir, la nulidad no deriva sólo del quebrantamiento de la
forma,
pues es necesario que ese quebrantamiento haya afectado los derechos de alguna de las
partes y
que ésta haya demostrado el agravio para poder solicitar la anulación del acto defectuoso.
Entre los defectos absolutos, conforme al art. 169 del CPP, se encuentran aquellos
concernientes a la
intervención del juez y del fiscal en el procedimiento y a su participación en los actos en que
ella sea
obligatoria, tales como la participación del juez de sentencia y de los miembros del tribunal de
sentencia durante la audiencia de juicio de manera ininterrumpida según determina en la
primera
parte del art. 330 del CPP, o la presencia del representante del Ministerio Público en el mismo
acto a
efectos de sostener y acreditar su requerimiento acusatorio, si éste se constituye en base de la
fase
esencial del proceso, como resulta ser el juicio oral y público.
Otro defecto absoluto es el concerniente a la intervención, asistencia y representación del
imputado en los casos y formas que el Código establece, el mismo que encuentra su
fundamento en el derecho inviolable a la defensa que tiene el imputado en el juicio conforme
reconoce el art. 16.II de la CPE, ésto implica que un desconocimiento al derecho que tiene el
imputado de ser asistido y a entrevistarse en privado con su defensor (art. 84 del CPP), de
estar asistido por su defensor en sus declaraciones, a exponer su defensa durante el acto de
juicio (art. 346 del CPP) y al derecho a la última palabra que tiene el imputado (art. 356 del
CPP), constituyen entre otros, motivos para ser considerados como defectos absolutos.
Un tercer defecto absoluto conforme el art. 169 inc. 3) del CPP está referido a aquellos que
impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución
Política del Estado, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y el Código de
Procedimiento Penal, entre los que puede mencionarse el incumplimiento a las normas
contenidas en los arts. 11 y 77 del CPP respecto al derecho que tiene la víctima de ser
escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o la suspensión de la acción penal
a ser informada sobre sus derechos por los órganos de
la persecución penal y por el juez o tribunal respecto a los resultados del proceso, a recurrir de
las
resoluciones judiciales dictadas conforme la parte in fine del art. 394 del CPP, o desde la
situación
del imputado, cualquier acto que implique un desconocimiento a los derechos a la defensa
material
o técnica.

Por último, entre los defectos absolutos se

tienen aquellos que estén expresamente
sancionados con nulidad, entre los que pueden
citarse, aquellos que tienen que ver con la
inobservancia de las reglas de la competencia
por razón de la materia (parte in fine del art. 46
del CPP), la falta de intervención de un
representante estatal de protección del
imputado menor de edad (art. 85 del CPP), la
falta de resolución fundamentada de
incautación de correspondencia, documentos y
papeles (art. 190 del CPP); y actos efectuados
por la autoridad judicial después de producida
la excusa o promovida la recusación (art. 321
del CPP).
De otra parte, con relación a los defectos
relativos, es menester señalar que la
posibilidad de que
sean convalidables o subsanables, es una consecuencia derivada de que no protegen
garantías
constitucionales, respeto a los cuales se aplica el principio de convalidación, en el criterio de
que
deben ser oportunamente reclamados por las partes, pues si éstas no proceden de esa
manera, el
acto se convalida, ya que se presume que renunciaron a invocar los defectos. En ese
entendido, el
art. 170 del CPP señala que los defectos relativos quedarán convalidados: i) cuando las partes
no
hayan solicitado oportunamente que sean subsanados, entre los que puede citarse la falta de
observancia de parte del juez técnico o del presidente del tribunal de sentencia a las
prohibiciones
para el acceso a la audiencia de juicio, previstas en el art. 332 del CPP, o la recepción de
prueba
testifical sin respetar el orden previsto en el art. 350 del mismo cuerpo legal; ii) cuando quienes
tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto; será
el
caso del imputado que no obstante la falta de citación por parte del fiscal encargado de la
investigación, se presente espontáneamente a prestar su declaración, sin que pueda en forma
posterior reclamar la falta de citación; y, iii) si no obstante su irregularidad, el acto consiguió su
fin
respecto a todos los interesados, entre los que puede citarse como ejemplo la notificación con
una
resolución de detención preventiva a través de su lectura y no de manera personal conforme
las
previsiones del art. 163 del CPP, pero que aún el defecto, la parte imputada haya apelado
incidentalmente la decisión adoptada en el criterio que si bien la notificación fue irregular la
parte
asumió conocimiento de su contenido'.
De lo señalado es posible concluir que ante la existencia de defectos procesales, el juzgador
tiene la
facultad de subsanarlos, ya sea modificando, rectificando o reparando todos los defectos o
errores
procesales que pudiese advertir durante la tramitación del proceso y sólo cuando se trate de
defectos absolutos podrá retrotraer el proceso hasta el punto original en que se produjo el vicio
por
la afectación esencial a derechos fundamentales y garantías constitucionales que conlleva, lo
que
significa que corre a cargo de la autoridad judicial realizar el análisis de los actos procesales a
efectos
de determinar si se trata de defectos procesales subsanables o en su caso de defectos
absolutos,
pronunciando una resolución debidamente motivada que sustente su decisión”(negrillas
nuestras).
Bajo este horizonte que refleja la jurisprudencia citada, se entiende que el régimen de
nulidades en materia penal, se encuentra impregnada de algunos principios doctrinales que sin
duda
se constituyen en criterios para resolver una situación jurídica, en este caso, el régimen que
ahora
abordamos, así el propio ordenamiento jurídico procesal, específicamente el art. 167 del CPP -
implícitamente- reconoce el principio de convalidación y el principio de trascendencia, al
establecer
que: “No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como
presupuestos de
ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la
Constitución
Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código, salvo
que el
defecto pueda ser subsanado o convalidado.
En los casos y formas previstos por este Código, las partes sólo podrán impugnar, con
fundamento en el defecto, las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento que les
causen
agravio”.
Lo que demuestra que el principio de convalidación y trascendencia se encuentra sumido a la
norma
descrita, deduciéndose de la misma que, el afectado, demuestre objetivamente que en la
tramitación del proceso el acto o defecto alegado como nulo, pueda ser subsanado o
convalidado y
en su caso, haya ocasionado un perjuicio o agravió, claro está, que no sea fruto de la conducta
o
actuación pasiva o negligente del interesado o de quien invoca el defecto; además, en
concordancia
con estos principios tenemos al principio de conservación, la nulidad siempre será la excepción
y la
regla la eficacia del acto procesal; o sea, ante una duda razonable, debe optarse por la
interpretación propenso a conservar el acto procesal y así evitar la nulidad. Como explico DE
SANTOno
contrario a nuestro sistema procesal penal- propone al respecto las siguientes condiciones:
1)La
invocación del perjuicio, la parte debe identificar un perjuicio concreto para sus intereses, cuya
generación no debe obedecer a su propia causa; 2) La acreditación del perjuicio sufrido; debe
demostrar un perjuicio evidente e insubsanable;3) La existencia de un interés jurídico lesionado
de
importancia, de forma que el órgano quede convencido que de mantenerse lo así, se
producirán
perjuicios contra el perjudicado; y,4) El interés de parte, solo puede ser alegado por quien
ostente la
calidad de parte; lo que no quiere decir sin embargo que la autoridad quien tiene el control
jurisdiccional del proceso, pueda anular obrados incluso de oficio.
El mismo autor, refiriéndose al principio de preclusión, indicó que siendo el proceso un conjunto
de
actos concatenados entre sí, aquellos deben realizarse en un momento preciso determinado,
por lo
que el derecho de la parte a realizar el acto omitido se extingue si se ha dejado pasar la
oportunidad
de verificarlo o se ha realizado otro acto ya incompatible con aquél.
Bajo estas directrices doctrinales y en el marco de una interpretación sistemática al régimen de
nulidades (defectos absolutos y relativos) a efectos de dilucidar la problemática en revisión,
corresponde diseñar un test que permita objetivamente resolver y concluir si en el -caso
concretolas

autoridades ahora demandadas, actuaron dentro del marco legal o en su defecto, vulneraron
derechos fundamentales y garantías constitucionales; así podemos establecer y preguntarnos:
i) Si
efectivamente se acredito perjuicio o agravio; ii) Si dicho perjuicio o agravio refleja relevancia
constitucional; y, iii) Si el agravió o perjuicio alegado, no es fruto de una actitud pasiva y
negligente
de los ahora accionantes.
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¿Doble sanción por un sólo hecho? Un alegato de éxito

asegurado

En ocasiones sucede que un mismo hecho es

constitutivo de infracción administrativa y de ilícito penal al mismo tiempo. Ello sucede, por
ejemplo, en el supuesto en que una persona comete un delito de conducción temeraria (por
conducir a 220 km/h) y a su vez una infracción administrativa al ser captado por un radar de tráfico;
todo lo que parece que vaya a conllevar una pena y una multa administrativa, respectivamente.

No obstante, uno de los principios configuradores de nuestro ordenamiento jurídico, y vinculado

tradicionalmente a los principios constitucionales de legalidad y tipicidad de las infracciones es
el principio de “non bis in ídem”, literalmente traducido como “no dos en uno”; y que tiene un
doble significado: por un lado, en su vertiente material,impide que nadie pueda ser sancionado
dos veces por unos mismos hechos en virtud de un mismo fundamento; y por otro, en su
vertiente procesal, dicho principio impide también el inicio de un nuevo procedimiento en cada
uno de estos órdenes (administrativo y penal) como consecuencia de los efectos de la
litispendencia (litigio pendiente) y la cosa juzgada.

A efectos prácticos, la consecuencia directa de todo lo anterior y según la propi jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, el principio de non bis in idem se materializa como sigue:
 1. Cuando la Administración tiene conocimiento de un acto ilícito antes que lo órganos
judiciales, deberá comunicarlo y abstenerse de resolver, al menos, hasta que no recaiga
resolución judicial al respecto; por cuanto existe una preferencia del órden penal con
respecto del administrativo.

2. Cuando la Autoridad Judicial conoce, enjuicia y decide sobre un asunto antes que la
Administración, ésta deberá respetar el planteamiento fáctico del órgano judicial así
como la cosa juzgada de la resolución que hubiera dictado, por cuanto las autoridades
administrativas no pueden sancionar unos hechos que un tribunal ha declarado inexistentes
o no probados.

Por ende, volviendo al ejemplo expuesto al principio del presente artículo, dicho conductor no
podría, para ser justos, ser sancionado tanto por la vía administrativa como por la vía penal, sino que,
en virtud de la preferencia del orden penal, la Administración debería inhibirse hasta que no hubiera
resolución judicial al respecto. No obstante, en la práctica puede suceder que se dé dicha duplicidad
de sanciones, desgraciadamente por la falta de conexión y comunicación entre los Juzgados y la
Administración.

Por ello, resulta imprescindible que el perjudicado alegue dicho principio para finalizar con la doble
sanción, que a fin de cuentas no supone sino una intrusión enteramente evitable. En este sentido, a
fin de que prospere la alegación será preciso acreditar que concurren las circunstancias necesarias
para su aplicabilidad, es decir la llamada triple identidad:

- Identidad de sujeto

- Identidad de objeto o hecho.

- Identidad de fundamento o motivación.

Por tanto resulta imprescindible, caso que nos encontremos en un supuesto como el
referido, analizar la concurrencia del principio "non bis in ídem", y en consecuencia, averiguar
si se da la triple identidad requerida para contemplar la posible lesión al non bis in ídem material,
para caso de ser eso cierto evitar la injusticia de tener que soportar doble represalia por un solo
hecho.

No obstante lo anterior, ello no impide en modo alguno que, habiendo existido una sanción
administrativa previa al proceso judicial, el proceso judicial continúe. Ello es así por cuanto el
propio Tribunal Supremo ha considerado que, de existir una previa sanción administrativa, lejos
de proceder la suspensión del procedimiento penal procede una subsanación del exceso punitivo, de
forma que, bien se procede a la nulidad del acto administrativo, bien se computa en ejecución
de sentencia penal la sanción satisfecha ante Administración, con lo que se descontaría la
sanción administrativa ya efectuada. Con ello se consigue frenar la picaresca de que muchos
afectados atiendan a la sanción administrativa con el fin de eludir la vía penal, como se intentó en
alguna que otra ocasión, siendo que ello finalmente no permite esquivarla y a su vez no se lesiona el
referido principio, no existiendo por ende vulneración alguna susceptible de ser alegada.

En último término, y sin perjuicio de lo hasta aquí referido, conviene precisar que
existen situaciones en las que SI procede la doble sanción, penal y administrativa, por unos
mismos hechos:

a) Cuando las sanciones se basan en diferentes motivos aunque nazcan de unos mismos hechos
(por la necesaria concurrencia de los tres requisitos simultáneamente).

b) Delitos y faltas cometidos por los funcionarios con motivo de la especial relación de
lealtad que estos deben a la Administración.

En definitiva, para poder alegar la vulneración del principio non bis in ídem es preciso, por un lado
que efectivamente concurra la triple identidad referida (sujeto, objeto y fundamento), y por el otro,
no encontrarse en especial relación de lealtad para con la Administración; lo que en último término
conlleva el respeto a los principios constitucionales de legalidad y tipicidad de las infracciones, y por
ende, a la misma Constitución.

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asegurado
En ocasiones sucede que un mismo hecho es constitutivo de infracción administrativa y de ilícito
penal al mismo tiempo. Ello sucede, por ejemplo, en el supuesto en que una persona comete un
delito de conducción temeraria (por conducir a 220 km/h) y a su vez una infracción administrativa
al ser captado por un radar de tráfico; todo lo que parece que vaya a conllevar una pena y una multa
administrativa, respectivamente.

No obstante, uno de los principios configuradores de nuestro ordenamiento jurídico, y vinculado

tradicionalmente a los principios constitucionales de legalidad y tipicidad de las infracciones es
el principio de “non bis in ídem”, literalmente traducido como “no dos en uno”; y que tiene un
doble significado: por un lado, en su vertiente material,impide que nadie pueda ser sancionado
dos veces por unos mismos hechos en virtud de un mismo fundamento; y por otro, en su
vertiente procesal, dicho principio impide también el inicio de un nuevo procedimiento en cada
uno de estos órdenes (administrativo y penal) como consecuencia de los efectos de la
litispendencia (litigio pendiente) y la cosa juzgada.

A efectos prácticos, la consecuencia directa de todo lo anterior y según la propi jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, el principio de non bis in idem se materializa como sigue:

1. Cuando la Administración tiene conocimiento de un acto ilícito antes que lo órganos

judiciales, deberá comunicarlo y abstenerse de resolver, al menos, hasta que no recaiga
resolución judicial al respecto; por cuanto existe una preferencia del órden penal con
respecto del administrativo.

2. Cuando la Autoridad Judicial conoce, enjuicia y decide sobre un asunto antes que la
Administración, ésta deberá respetar el planteamiento fáctico del órgano judicial así
como la cosa juzgada de la resolución que hubiera dictado, por cuanto las autoridades
administrativas no pueden sancionar unos hechos que un tribunal ha declarado inexistentes
o no probados.

Por ende, volviendo al ejemplo expuesto al principio del presente artículo, dicho conductor no
podría, para ser justos, ser sancionado tanto por la vía administrativa como por la vía penal, sino que,
en virtud de la preferencia del orden penal, la Administración debería inhibirse hasta que no hubiera
resolución judicial al respecto. No obstante, en la práctica puede suceder que se dé dicha duplicidad
de sanciones, desgraciadamente por la falta de conexión y comunicación entre los Juzgados y la
Administración.

Por ello, resulta imprescindible que el perjudicado alegue dicho principio para finalizar con la doble
sanción, que a fin de cuentas no supone sino una intrusión enteramente evitable. En este sentido, a
fin de que prospere la alegación será preciso acreditar que concurren las circunstancias necesarias
para su aplicabilidad, es decir la llamada triple identidad:

- Identidad de sujeto
- Identidad de objeto o hecho.

- Identidad de fundamento o motivación.

Por tanto resulta imprescindible, caso que nos encontremos en un supuesto como el
referido, analizar la concurrencia del principio "non bis in ídem", y en consecuencia, averiguar
si se da la triple identidad requerida para contemplar la posible lesión al non bis in ídem material,
para caso de ser eso cierto evitar la injusticia de tener que soportar doble represalia por un solo
hecho.

No obstante lo anterior, ello no impide en modo alguno que, habiendo existido una sanción
administrativa previa al proceso judicial, el proceso judicial continúe. Ello es así por cuanto el
propio Tribunal Supremo ha considerado que, de existir una previa sanción administrativa, lejos
de proceder la suspensión del procedimiento penal procede una subsanación del exceso punitivo, de
forma que, bien se procede a la nulidad del acto administrativo, bien se computa en ejecución
de sentencia penal la sanción satisfecha ante Administración, con lo que se descontaría la
sanción administrativa ya efectuada. Con ello se consigue frenar la picaresca de que muchos
afectados atiendan a la sanción administrativa con el fin de eludir la vía penal, como se intentó en
alguna que otra ocasión, siendo que ello finalmente no permite esquivarla y a su vez no se lesiona el
referido principio, no existiendo por ende vulneración alguna susceptible de ser alegada.

En último término, y sin perjuicio de lo hasta aquí referido, conviene precisar que
existen situaciones en las que SI procede la doble sanción, penal y administrativa, por unos
mismos hechos:

a) Cuando las sanciones se basan en diferentes motivos aunque nazcan de unos mismos hechos
(por la necesaria concurrencia de los tres requisitos simultáneamente).

b) Delitos y faltas cometidos por los funcionarios con motivo de la especial relación de
lealtad que estos deben a la Administración.

En definitiva, para poder alegar la vulneración del principio non bis in ídem es preciso, por un lado
que efectivamente concurra la triple identidad referida (sujeto, objeto y fundamento), y por el otro,
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 TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 421/2015-RRC
Sucre, 29 de junio de 2015

Expediente : Santa Cruz 11/2015

Parte acusadora : Lider Kleber Limón Ribera
Parte imputada : Javier Capobianco Saravia
Delitos : Apropiación Indebida y Abuso de Confianza
Magistrada Relatora : Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán

RESULTANDO

Por memorial presentado el 27 de noviembre de 2014, cursante de fs. 241 a

247, Javier Capobianco Saravia, interpone recurso de casación impugnando el
Auto de Vista 22 de 20 de marzo de 2014, de fs. 233 a 238, pronunciado por la
Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz,
dentro del proceso penal seguido en su contra, por Lider Kleber Limón Ribera
representado por Nicolás Melendres Rojas, por la presunta comisión de los
delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados
en los arts. 345 y 346 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes

a. Desarrollada la audiencia de juicio oral y público, por Sentencia 14/2008

de 22 de septiembre (fs. 133 a 139 vta.), el Juzgado Cuarto de Sentencia del
Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Javier Capobianco
Saravia, autor y culpable de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y
Abuso de Confianza, previstos y sancionados en los arts. 345 y 346 del CP,
imponiendo la pena de tres años y tres meses de reclusión, más costas y
reparación de daños.

b. Contra la mencionada Sentencia, Javier Capobianco Saravia, interpuso

recurso de apelación restringida (fs. 160 a 164), resuelto por Auto de Vista 118
de 15 de junio de 2009, que fue dejado sin efecto por Auto Supremo 779/2013
de 26 de diciembre (fs. 224 a 229 vta.); en cuyo mérito, la Sala Penal Segunda
del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista 22
de 20 de marzo de 2014 (fs. 233 a 238), por el que declaró admisible e
improcedente la apelación restringida interpuesta por el imputado, motivando la
interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivo del recurso

Del memorial del recurso de casación y del Auto Supremo 162/2015-RA de 5 de

marzo, que declara su admisión, se tiene como motivos los siguientes:

1) El recurrente refiere que el juicio sólo se aperturó por el delito de

Apropiación Indebida; sin embargo, también fue condenado por el tipo
penal de Abuso de Confianza, en incumplimiento de lo previsto por el art.
 342 del Código de Procedimiento Penal (CPP), por cuanto esa conducta no
se encuentra entre los hechos a probar, por lo que el Juez de mérito
resolvió de manera ultra petita, agregando que la parte acusadora en
ningún momento solicitó se aplique agravante alguna. Además, se aplicó
erróneamente el concurso ideal violentando el principio de
proporcionalidad, siendo evidente el error de subsunción, en vulneración a
su derecho a la defensa, principio de legalidad, presunción de inocencia y
el debido proceso, al pretenderse una sentencia violentando el art. 117.II
de la Constitución Política del Estado (CPE).

2) Denuncia la existencia de defecto procesal absoluto, porque se vulneró

el debido proceso y la legítima defensa, consagrada en los arts. 16 inc. II)
de la CPE y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ya
que el Juez en el desarrollo del juicio oral, no observó lo previsto por los
arts. 5, 6, 12, 216, 217 y 347 del CPP, conllevando a que se lo deje en
indefensión, lo que constituye un defecto absoluto de acuerdo a lo
establecido por el art. 169 incs. 2) y 3) del referido cuerpo legal, pues
durante su declaración el abogado de la parte contraria le exhibió sin
autorización del juez una prueba de cargo, cuando previamente debió ser
preguntado si estaba de acuerdo a declarar sobre su autenticidad, siendo
rechazada la objeción formulada por su defensor.

I.1.2. Petitorio

El recurrente, solicita: “…se anule revocando la sentencia y disponiendo

absuelto de culpa y pena por los dos delitos imputados, o en su defecto se
resuelva directamente lo que corresponda por ley cumpliendo con el principio
del ‘NON BIS IN IDEM’…” (sic).

I.2. Admisión del recurso

Mediante el Auto Supremo 162/2015-RA de 5 de marzo, se admitió el recurso

de casación para el análisis de fondo de los únicos motivos expuestos.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

II.1. Acusación particular.

El querellante, fundamentó la acusación refiriendo que el 2005 ingresó a

trabajar en la empresa Radio Móvil La Fortuna, prestando servicios como
chofer de un camión de carga de su propiedad, resultando que la
referida empresa actuaba como intermediaria con quienes solicitaban los
servicios de transporte, como el caso de la Empresa AgroBolivia,
resaltando que el pago de los servicios se hacía directamente en las
oficinas de la empresa de Radio Móvil, que se descontaba un porcentaje
y debía pagar a sus choferes; sin embargo, fue pasando el tiempo y el
imputado cobraba cada una de las carreras que hacia el querellante,
pagándole de forma retrasada y con saldos en su contra, hasta que se
acumuló la suma de Bs. 3000, sin que haya sido cancelada, habiéndose
 apropiado el imputado de esos dineros cometiendo los delitos de Abuso
de Confianza y Apropiación Indebida, previstos en los arts. 345 y 346 del
CP.

II.2. Sentencia.

El Juzgado Cuarto de Sentencia, fundamentó de la siguiente manera: “1.-

Se establece la existencia una acción, consistente en la relación
prestación de servicios entre la empresa RADIO MOVIL LA FORTURA
cuyo responsable era el imputado JAVIER CAPOBIANCO SARAVIA con el
querellante LIDER KLEBER LIMÓN RIBERA, que concluyó en mayo del
2.008, siendo el hecho generador del conflicto que motiva la acusación,
la retención de Bs. 3.474.

(…)

Con relación a la presente acusación, el querellante ha probado con la

prueba producida en éste juicio, que el imputado ha recibido como
responsable de la empresa RADIO MOVIL LA FORTUNA el dinero que
correspondía al servicio que prestó el querellante, según el arqueo
realizado en su presencia de puño y letra de fs. 5 y 20, en la suma de
BS. 5.274 de los cuales en esa fecha 22 de enero del 2.006 le entregó a
cuenta la suma de Bs. 1.800.- reconociendo un saldo en su favor de Bs.
3.474.- que desde esa fecha no le han sido entregados, en el periodo
que el imputado desempeñaba sus funciones de intermediario, por lo que
tenía en razón de su oficio la condición de depositario, percibiendo
incluso una comisión por ese servicio, y por tanto existía la obligación de
entregar esos recursos a su destinatario, el transportista que había
realizado el servicio con la empresa contratante, por tanto existen los
elementos de convicción necesarios para sostener que el imputado tenía
la obligación de hacer llegar dichos valores (dinero), a su destinatario, y
al no haberse registrado ningún hecho anormal dentro de esa relación,
referida a la falta de seguridad, robo, sustracción por parte de terceros u
otros hechos similares.

Se concluye el análisis de la tipicidad, indicando que en cuanto al delito

de abuso de confianza, resulta que el abuso de confianza fue un medio
para que el imputado se apropiara del dinero cobrado y recibido a favor
del querellante, las pruebas antes analizadas nos dan las pautas
necesarias de la existencia de la presunción inequívoca que se
transforma en la certeza de que el dispuesto de ese dinero, sin poder
llegar a determinarse de qué forma lo ha utilizado o que ha hecho con
ese dinero, ya que por una parte se presume que hasta esa fecha no
pudo haber cobrado sin problema el servicio de transporte a la empresa
Agro Bolivia, porque aún no habían acordado como resolver en forma
definitiva la pérdida de mercaderías de dicha empresa ocurrida en el año
2.004, y que recién convinieron en un arreglo en fecha 26 de junio del
2.007, por lo que no existe otra explicación lógica que le dispuso en su
provecho ese dinero, o lo utilizó como parte de la transacción con la
empresa Agro Bolivia sin conocimiento ni consentimiento de su
propietario, a quien debió entregarle ese dinero en su oportunidad,
evidenciándose asimismo la existencia del elemento subjetivo del dolo, o
la manifiesta intención del agente con su proceder, existencia el nexo
causal entre su conducta con el resultado de la acción, por lo que
conforme lo dispone el art. 365 del Pdto. Penal, corresponde dictar
sentencia condenatoria, porque la prueba aportada en este juicio es
suficiente para generar en el Juez, sin lugar a equivocaciones la
convicción sobre la responsabilidad penal del imputado.

3.- Existiendo tipicidad penal con respecto a la conducta del imputado,

esta también es antijurídica porque es contraria al derecho por ser un
proceder ilegítimo, y no existe ninguna causa de justificación que anule
la condición de la antijuricidad.

4.- A esa conducta antijurídica le es merecedora el reproche penal

basado en la capacidad personal del encausado que reúne las
condiciones físicas y psíquicas para ser sujeto imputable, porque al
momento de su comisión era capaz de comprender su comportamiento,
sabía lo que estaba realizando y tuvo la posibilidad de darse cuenta que
lo que hacía estaba prohibido, más aún es persona que tienen un grado
medio de educación media, le habían dispensado en la empresa total
confianza a su trabajo, y por tales razones es que tenía la obligación de
conducirse de forma distinta, por la exigibilidad de la ley.

5.- Con esas condiciones la conducta del imputado es punible, porque ha

producido un resultado en contra del derecho patrimonial del
denunciante que es una persona de condición humilde, el delito fue
consumado porque él se aprovechó de su condición de intermediario en
la prestación de un servicio y a tal efecto y no depositó todo el dineros
que había recibido de la empresa cliente, por lo que con su conducta
perjudicó el desempeño del querellante, poniendo en peligro la
continuidad de sus actividades, y al respecto el art. 345 del Código Penal
para el delito de apropiación indebida impone una sanción de reclusión
de tres meses a tres años, y el art. 346 del Código Penal para el delito de
abuso de confianza impone una sanción de tres meses a dos años de
reclusión, la comisión de ambos delitos fue consumada con una sola
acción, por lo que corresponde la aplicación del art. 44 del Código Penal
referida al concurso ideal de delitos que no se excluyan entre sí, y
determina que debe aplicarse la pena del delito más grave, pudiendo el
Juez aumentar el máximo hasta una cuarta parte, por lo que
considerando también al respecto de la imposición de la pena, el centro
de gravedad tradicional de la consideración de la reparación que se halla
en la determinación de la pena, se tiene en cuenta no existe nada al
respecto para considera en favor del autor, porque por el contrario en su
proceder en el juicio, no se ha manifestado de forma alguna voluntad
suya respecto a la reparación o, al menos, la haya procurado, tampoco
existe de su parte manifestación de arrepentimiento, por el contrario ha
 declarado que no tiene ninguna clase de obligación con el querellante, y
que por el contrario le reclama a él la obligación de pagarle por el
alquiler de la radio de comunicación, por lo que no se aprecia ninguna
iniciativa propia del autor, para que se considere una situación
atenuante, excepto la de su propia personalidad y no tener otros
antecedentes en su contra, considerándose en consecuencia un máximo
de TRES AÑOS Y OCHO MESES de privación de libertad, sin embargo
para fijar la pena compete al Juez considerarse las atenuantes
mencionadas en función de los arts. 38, 39 y 40 del Código Penal, contra
la mayor o menor gravedad del hecho, y de las circunstancias en que
ocurrió, y de ser la primera vez que es condenado el imputado, para
disminuir ese término máximo, para que la pena cumpla su finalidad en
lo cuantitativo y cualitativo” (sic).

En la parte resolutiva de la sentencia, se declaró al recurrente, autor y

culpable de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza y
se impuso la sanción de tres años de y tres meses de reclusión.

II.3. Apelación.

Mediante recurso de apelación restringida, el imputado

denunció: a) inobservancia y errónea aplicación de la ley, afirmó que el
Juez actuó de forma ultrapetita al determinar la existencia de concurso
ideal de delitos y condenarle por ambos, cuando el Auto de apertura de
juicio oral, sólo identificaba uno de ellos, vulnerando así su derecho a la
defensa, a la presunción de inocencia y al debido proceso, así como el
principio de igualdad. b) Falta de pronunciamiento del Juez respecto al
incidente de exclusión probatoria planteado en audiencia de juicio oral y
que en su declaración informativa se le exhibió un documento, sin
autorización judicial, causándole indefensión y vulnerando el debido
proceso, defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 2 y 3 del
CPP; c) Defectuosa valoración de la prueba y; d) Fundamentación
insuficiente y contradictoria de la Sentencia.

II.4. Auto de Vista.

El recurso fue resuelto mediante el Auto de Vista 22/2014 de 20 de

marzo, emitido en cumplimiento al Auto Supremo 779/2013 de 26 de
diciembre, que al resolver los motivos de los recursos de apelación
restringida, a partir del octavo CONSIDERANDO, concluyó señalando
que: “…expuestos así los agravios del imputado apelante, se tiene que el
Juez inferior ha tomado en cuenta é interpretado correctamente los
alcances del Art. 359 inc. 2) del citado cuerpo de leyes relativo a las
normas de deliberación y votación con relación a la comisión del hecho
punible y la condena del imputado Javier Capobianco Saravia, ya que
el Juez inferior ha condenado al nombrado imputado por el delito de
apropiación indebida y abuso de confianza observando los alcances de la
tipicidad y adecuación de su conducta al hecho acusado, también se
tomó en cuenta la prueba documental, pericial y literal ha sido
debidamente incorporada al juicio oral a través de la lectura y exhibición
de los documentos en audiencia pública, en condiciones que permitan a
las partes someterla a contradicción, tal como lo establecen los Arts. 333
y 355 del Código de Procedimiento Penal y conforme lo establece la
Sentencia Constitucional Nº 0240/2003 de fecha 27 de febrero de 2.003,
no existiendo el defecto absoluto que indica el recurrente en el Art. 169
del CPP, lo que motivó que el Juez inferior no incurra en valoración
defectuosa de la prueba, defecto que se encuentra señalado en el Art.
370 inc. 6) del Código de Procedimiento Penal; de igual manera el Juez
inferior ha asignado el valor correspondiente a los elementos de prueba,
existe la correcta valoración de las declaraciones testificales, así como la
prueba documental producida en el juicio oral por las partes, conforme lo
manda el Art. 173 del Código de Procedimiento Penal, es decir existe la
vinculación y relación entre la prueba producida, la imputada y el hecho
ilícito punible, todo en base a lo establecido por los Arts. 71, 171 y 172
del Código de Procedimiento Penal; por tal razón, la valoración de la
prueba efectuada por el Juez inferior es correcta y refleja la realidad de
los hechos.

QUE, asimismo los datos del proceso nos informan que el Art. 407 del
CPP establece claramente que el recurso de apelación restringida solo
será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente su
saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir, cuyo requisito el
acusado no ha cumplido en este caso, ya que con su memorial de
complementación y enmienda pretende hacer caer en error a este
Tribunal al indicar que habría hecho reserva de recurrir, situación que no
se da en el presente caso, ya que se la hizo de forma extemporánea al
juicio oral y al incidente mismo que él argumenta.

QUE, por otra parte el recurrente argumenta que ha sido juzgado por el
delito de apropiación indebida como base del juicio oral, y en ningún
momento por el delito de abuso de confianza, y que el Juez inferior de
oficio habría insertado el Art. 44 del CPP de manera ultrapetita; esa
afirmación resulta incorrecta y errónea, toda vez que el abogado de la
defensa, en el acta de audiencia de juicio oral de fs. 152 a 156 vlta.
asume defensa, exposición de la misma sobre la base de los delitos de
apropiación indebida y abuso de confianza previstos en los Arts. 345 y
346 del CP, manifestando la existencia de ambos delitos, en ese
entendido el Art. 44 del CP establece claramente que cuando con una
sola acción se violan disposiciones legales que no se excluyan entre sí,
será sancionado con la pena del delito más grave; por lo que el Juez
inferior en ningún momento ha actuado ultrapetita.

QUE, en cuanto a la exclusión probatoria, se evidencia que el acusado

en ningún momento cita qué derechos fundamentales se le ha
vulnerado, no ha citado ninguna acción vulneratoria, y no se ha
violentado el Art. 126 del CPP, ya que los argumentos expuestos por el
recurrente no han sido demostrados con ningún elemento de prueba.
 QUE, en lo referente al vehículo que argumenta el recurrente, debemos
indicar que la investigación y juzgamiento se está llevando a cabo sobre
la supuesta comisión de los delitos de apropiación indebida y abuso de
confianza, y en ningún momento se trata de investigar o determinar la
condición del motorizado que argumenta el recurrente, por lo que la
observación que hace el recurrente no incide ni afecta al fondo del
asunto” (sic).

Con estos argumentos, el Tribunal de alzada declaró admisible e

improcedente el recurso de apelación restringida interpuesta por el
imputado Javier Capobianco Saravia.

III. FUNDAMENTO JURÍDICO Y VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS POR DEFECTO ABSOLUTO

El presente recurso de casación fue admitido por la concurrencia de los

presupuestos de flexibilización ante el planteamiento de dos problemáticas
vinculadas a una posible existencia de defectos absolutos; la primera relativa a
la condena por un delito no consignado en el Auto de Apertura de Juicio y la
aplicación errónea del concurso ideal; y, la segunda referida a la exhibición sin
autorización judicial de una prueba de cargo durante la declaración del
imputado; que en criterio del recurrente, hubiese vulnerado el derecho a la
defensa, principio de legalidad, presunción de inocencia y debido proceso, por
lo que corresponde resolver el recurso en el fondo, a cuyo fin es menester
previamente efectuar precisiones de orden doctrinal y jurisprudencial.

III.1. La actividad procesal y el defecto absoluto.

En el ordenamiento jurídico, la actividad procesal está gobernada por

reglas que a la vez derivan de los principios fundamentales del proceso
que se encuentran reconocidos en el art. 180. I y II de la CPE, que
dispone: I. La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios
procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad,
probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad,
inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes
ante el juez; II. Se garantiza el principio de impugnación en los procesos
judiciales. Cuando no se respetan estos principios se incurre en un acto
defectuoso que debe anularse o repararse a fin de proteger los derechos
de los afectados.

Todo Estado se encuentra organizado mediante un conjunto de normas

jurídicas, de las cuales las de naturaleza procesal, se hallan destinadas a
regular la tramitación del proceso penal; de tal manera que, cuando se
acusa de un hecho ilícito, se activa este proceso en contra del individuo,
desarrollándose desde el primer instante pasos determinados, llamados
actos procesales que deben ser cumplidos con las formalidades
establecidas por la Constitución, tratados y convenios internacionales, y
las leyes.
El acto procesal -cuyo conjunto organizado integra la actividad procesal-
es aquella manifestación de la voluntad o aquél conocimiento que
produce consecuencias procesales; dicho de otra manera, es aquella
actividad voluntaria y consciente que realizan las partes, el órgano
jurisdiccional y los terceros desde el inicio, pasando por el desarrollo del
proceso hasta su culminación.

Los actos procesales no aparecen aislados sino formando una secuencia

o procedimiento a seguir; debiendo el juzgador escoger aquel que se
encuentra previsto por el legislador -el procedimiento adecuado-,
respetando los derechos y garantías reconocidas por la Constitución.

Lo contrario significaría incurrir en un acto defectuoso que provoca la

nulidad absoluta o relativa del acto; la primera, que retrotrae el proceso
hasta el punto inicial en que se produjo el vicio, que quiere decir que,
dichos actos nunca nacieron a la vida jurídica, por el contrario respecto al
segundo, puede el juzgador reparar los errores procesales advertidos
durante la tramitación del proceso.

El Código de Procedimiento Penal, sobre la actividad procesal defectuosa

dispone en el art. 167, que no podrán ser valorados para fundar una
decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos
cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la
Constitución, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este
Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado. En los
casos y formas previstos por este Código, las partes sólo podrán
impugnar, con fundamento en el defecto, las decisiones judiciales u
omisiones de procedimiento que les causen agravio; asimismo, dentro de
la tramitación del proceso penal pueden realizarse correcciones tal y
como dispone el art. 168 del mismo cuerpo adjetivo penal, mencionando
que: Siempre que sea posible, el juez o tribunal, de oficio o a petición de
parte, advertido el defecto, deberá subsanarlo inmediatamente,
renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido.

En este escenario, el art. 169 del CPP, sobre los defectos absolutos
señala que no pueden ser subsanados aquellos que se encuentran
relacionados a la protección de un derecho o garantía de carácter
constitucional, indicando que: No serán susceptibles de convalidación los
defectos concernientes a: 1) La intervención del juez y del fiscal en el
procedimiento y a su participación en los actos en que ella sea
obligatoria; 2) La intervención, asistencia y representación del imputado,
en los casos y formas que este Código establece; 3) Los que impliquen
inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la
Constitución, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en
este Código; y, 4) Los que estén expresamente sancionados con nulidad.

Por otra parte el art. 170 del CPP, establece que los defectos relativos
quedarán convalidados, en los siguientes casos: a) Cuando las partes no
hayan solicitado oportunamente que sean subsanados; b) Cuando
 quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o
tácitamente, los efectos del acto; y, c) Si no obstante su irregularidad, el
acto ha conseguido su fin con respecto a todos los interesados.

Asimismo, sobre esta temática, la Sentencia Constitucional 0600/2003-R

de 6 de mayo, expresó: “(…) del texto de las normas transcritas, se
colige que el nuevo Sistema Procesal permite la corrección de los actos
procesales erróneos subsanando, renovando o rectificando, lo que
importa un reconocimiento de la existencia de las actuaciones
procesales, los que al tener defectos subsanables pueden ser corregidos;
por lo mismo la norma prevista por el art. 168 CPP no permite declarar la
nulidad de obrados, que conceptualmente es diferente a la corrección,
pues la primera permite al juzgador modificar o reparar todos los
defectos o errores procesales que pudiese advertir durante la tramitación
del proceso, en cambio la segunda importa retrotraer el proceso hasta el
punto original en que se produjo el vicio, implica un desconocimiento de
los actos procesales realizados por tener vicios absolutos, lo que significa
que dichos actos nunca nacieron a la vida jurídica, por lo mismo el
juzgador no puede subsanarlos y proseguir el proceso sin retrotraer el
procedimiento; por ello el legislador ha previsto la norma contenida en el
art. 169 de la Ley Nº 1970 en la que se enumeran los defectos
absolutos. En consecuencia, la nulidad se opera frente a esos defectos
absolutos que no son susceptibles de convalidación”.

III.2. El derecho a la defensa.

El derecho a la defensa es definido como el: "(...) derecho público

constitucional que asiste a toda persona física a quien se le pueda
atribuir la comisión de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se
garantiza al imputado la asistencia técnica de un abogado defensor y se
les concede a ambos la capacidad de postulación necesaria para
oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y poder hacer valer dentro
del proceso el derecho constitucional a la libertad del ciudadano"
(Gimeno Sendra, Vicente, El derecho de defensa en "Constitución y
proceso", Madrid, 1988, página 89), se constituye en un derecho básico
del ciudadano de rango constitucional y de protección especial, pues la
CPE establece en el art. 109.I que: "Todos los derechos reconocidos en
la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías
para su protección"; motivo por el cual en su art. 115.II señala que: "El
Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una
justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones" y
el art. 119.II prevé que toda persona tiene derecho inviolable a la
defensa.

Esto significa, que dentro del proceso penal, la función defensiva le

corresponde a toda persona a quien se le atribuya la comisión de un
hecho delictivo; lo que implica, que dentro de cualquier ordenamiento
jurídico penal, en el que se reconozcan derechos y garantías, de manera
inevitable ha de reconocerse el derecho al imputado de ejercer el
 derecho a la defensa reconocido constitucionalmente y por tratados
internacionales, habida cuenta que: "El derecho de defensa cumple,
dentro del proceso penal, un papel particular: por una parte, actúa en
forma conjunta con las demás garantías; por la otra, es la garantía que
torna operativas a todas las demás. Por ello, el derecho de defensa no
puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantías procesales.
La inviolabilidad del derecho a defensa es la garantía fundamental con la
que cuenta el ciudadano, porque es el único que permite que las demás
garantías tengan una vigencia concreta dentro del proceso penal"
(Binder, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc
S.R.L., 1993, página 151).

En el ordenamiento interno, el art. 5 del CPP, establece que el imputado

podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitución, las
Convenciones y los Tratados Internacionales vigentes y ese Código le
reconocen desde el primer acto del proceso hasta su finalización,
entendiéndose como primer acto del proceso cualquier sindicación en
sede judicial o administrativa contra una persona como presunto autor o
partícipe de la comisión de un delito; en esa lógica, el ejercicio del
derecho a la defensa se proyecta en bloque en todo el ámbito procesal
penal, siendo la defensa expansiva y polivalente, habida cuenta que se
encuentra reconocida en una fase del proceso como en otra, incluida la
investigativa pues: "La defensa en juicio debe poder ser ejercida a lo
largo de todo el proceso, de manera particularmente intensa, durante la
investigación, ya que las posibilidades de afectación de todas las
garantías procesales se dan primordialmente en esta etapa". (Binder,
Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc S.R.L., 1993,
página 158).

En cuanto se refiere a los alcances del derecho a la defensa, el Tribunal

Constitucional, a partir de la Sentencia Constitucional 1534/2003-R,
de 30 de octubre manifestó que es la:”(...) potestad inviolable del
individuo a ser escuchado en juicio presentando las pruebas que estime
convenientes en su descargo, haciendo uso efectivo de los recursos que
la ley le franquea. Asimismo, implica la observancia del conjunto de
requisitos de cada instancia procesal en las mismas condiciones con
quien lo procesa, a fin de que las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que
pueda afectar sus derechos; interpretación constitucional, de la que se
extrae que el derecho a la defensa alcanza a los siguientes ámbitos: i) el
derecho a ser escuchado en el proceso; ii) el derecho a presentar
prueba; iii) el derecho a hacer uso de los recursos; yiv) el derecho a la
observancia de los requisitos de cada instancia procesal".

III.3. La presunción de inocencia.

En cuanto a la presunción de inocencia, el art. 116.I de la Constitución

Política del Estado, establece: “Se garantiza la presunción de inocencia.
Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la
más favorable al imputado o procesado”; por su parte, el art. 6 del CPP,
determina: “Todo imputado será considerado inocente y tratado como
tal en todo momento, mientras no se declare su culpabilidad en
sentencia ejecutoriada. No se podrá obligar al imputado a declarar en
contra de sí mismo y su silencio no será utilizado en su perjuicio. La
carga de la prueba corresponde a los acusadores y se prohíbe toda
presunción de culpabilidad. En el caso del rebelde, se publicarán
únicamente los datos indispensables para su aprehensión”.

Al respecto, el Auto Supremo 055/2012-RRC de 4 de abril, señaló: “La

presunción de inocencia, constituye un derecho fundamental reconocido
por el art. 116.I de la Constitución política del Estado (CPE), que está en
estricta concordancia con el art. 6 del CPP; principio que representa una
garantía procesal insoslayable para todos, la que se constituye en la
máxima garantía del imputado y uno de los pilares del proceso penal
acusatorio. Por ello en un proceso no se puede tratar como culpable a
una persona a quién se le atribuya un hecho punible cualquiera sea el
grado de verosimilitud en la imputación, hasta que el Estado, por medio
de sus órganos pronuncie una sentencia penal firme que declare la
culpabilidad y lo someta a una pena.

Esta garantía, es la que inspira al proceso penal de un Estado

democrático de derecho, por ello el imputado no se encuentra obligado a
probar su inocencia, ya que por el contrario, es el Estado el que tiene la
responsabilidad de probar la comisión del delito y la responsabilidad del
imputado en un proceso seguido de acuerdo a los principios de la ley
procesal, oportunidad en la que se hará cesar esta presunción a través
de las pruebas”.

Debe añadirse que la vulneración del debido proceso, del que es

elemento el principio-garantía de presunción de inocencia, concurre ante
la inexistencia de actividad probatoria suficiente, generada por el titular
de la acción penal, quien no hubiese acreditado la existencia de los
elementos constitutivos y específicos del delito y la autoría; pues en
contrario, se debe verificar que dicha actividad se haya llevado a cabo
con total respeto a los derechos, principios y garantías procesales y
constitucionales que rigen el juicio oral, exigiendo al Juez o Tribunal
valorar la prueba conforme las reglas de la sana crítica conforme dispone
el art. 173 CPP, a través de la emisión de una resolución que debe estar
basada únicamente en prueba legalmente obtenida y, que ésta sea
suficiente para generar en el juzgador la convicción sobre la existencia
del hecho punible, así como la participación y responsabilidad penal del
imputado en el hecho acusado.

En resumen, para que dicha garantía sea vulnerada y merezca un reparo

procesal, se deberá acreditar u observar la existencia de los siguientes
elementos: 1) Siendo los acusadores fiscal y particular los titulares de la
acción penal, éstos no hayan cumplido con la carga de la prueba, que
debe ser producida en audiencia de juicio oral, para ello esta prueba
 debe ser legal y/o lícita, obtenida en apego a las garantías procesales y
constitucionales. 2) No exista prueba que acredite la existencia de los
elementos específicos del tipo penal, la participación del imputado y su
grado de culpabilidad.

En ese sentido, el Auto Supremo 426/2014 de 28 de agosto, refirió

que: “El principio de presunción de inocencia, implica que a todo
procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su
culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige
desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito,
quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la
tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. De
igual forma, la presunción de inocencia se mantiene viva en el proceso
penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario
del cauce de un proceso llevado a cabo con las garantías inherentes al
debido proceso, logre desvirtuarla.

El derecho a la presunción de inocencia comprende: el principio de libre

valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde actuar a los
Jueces y Tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en
auténticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente
para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no sólo del
hecho punible, sino también la responsabilidad penal que en él tuvo el
acusado y así desvirtuar la presunción.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de

inocencia, es pertinente sentar algunas precisiones adicionales a efectos
de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención, pues como
todo derecho fundamental, el derecho a la presunción de inocencia tiene
un doble carácter porque no se trata solamente de un derecho subjetivo,
sino también de una institución objetiva, dado que comporta
determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional. A ello
se añade que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no es
un derecho absoluto, sino relativo. De ahí que, en el ordenamiento, se
admitan determinadas medidas cautelares personales –como la
detención preventiva o detención provisional–, sin que ello signifique su
afectación: porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el
hecho reprochado y por ello son imprescindibles para llevar a cabo un
procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de
derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo
criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del
derecho a la presunción de inocencia se vincula también con que dicho
derecho incorpora una presuncióniuris tántum y no una presunción
absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la
presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una
mínima actividad probatoria”.

III.4. principio de legalidad.

Es un elemento sustancial de todo Estado de Derecho y sobre el que la
doctrina es coincidente al identificarlo como el límite penal para que
nadie pueda ser condenado por la perpetración de un hecho, si éste no
se encuentra descrito como figura delictiva con el establecimiento de su
correspondiente consecuencia jurídica por una ley anterior a su comisión.
A decir de Fernando Villamor Lucia, el principio de legalidad tiene dos
partes: “nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege, es decir que el
delito y la pena deben estar determinados por una ley previa”.

La doctrina legal aplicable de la extinta Corte Suprema de Justicia, por

medio del Auto Supremo 21 de 26 de enero de 2007, entre otros,
reconoció que: “El principio de legalidad se constituye en una garantía
constitucional del individuo, que limita la actuación punitiva del
Estado…”. Además dejó en claro que “Este principio no se agota en la
clásica formulación elaborada por Feuerbach: ‘Nullum crimen, nulla
poena sine previa lege’, sino que actualmente se presentan otros
requisitos que completan la formulación del principio, dotándoles de
mayor exigencia y contenido, como son los principios
de ‘taxatividad’, ‘tipicidad’, ‘lex escripta’ y especificidad”.

El principio de legalidad se encuentra conformado a la vez por varios sub

principios, entre ellos, el de taxatividad de la norma que implica la
suficiente predeterminación normativa de los ilícitos y sus consecuencias
jurídicas; pues la indeterminación supone una deslegalización material
encubierta; por otra parte se encuentra el principio de tipicidad que
desarrolla el principio fundamental “nullum crimen, nulla poena sine
lege” por el que los jueces y tribunales deben aplicar la ley sustantiva
enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco
descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en calificación errónea
que afecte al debido proceso y devenga en defecto absoluto
insubsanable. Otro importante principio es el de favorabilidad que denota
la aplicación de la norma más favorable al imputado o procesado en caso
de duda establecido por el 116.I. de la CPE vigente. También se
encuentra el principio de irretroactividad, la ley sólo rige para lo
venidero, salvo las excepciones previstas en materia penal y laboral
cuando favorecen al imputado y al trabajador.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, a través de la SC 0062/2002 de

31 de julio, en el momento de precautelar el respeto y la vigencia del
principio de legalidad ha desarrollado dos vertientes precisando: "…el
principio general de legalidad, como elemento esencial del Estado de
Derecho, representa la materialización de los valores fundamentales que
este encarna; consiguientemente, se constituye en un presupuesto
básico insoslayable de la administración (realización) de la justicia, de
que, siendo la ley expresión de la voluntad de sus destinatarios en
materia sancionatoria, se legitimiza sólo cuando la misma ha sido
aprobada con las exigencias formales establecidas por el ordenamiento
superior: su Constitución. (...) el principio de legalidad en su vertiente
 procesal (garantía jurisdiccional), tiende a garantizar que nadie pueda
ser sancionado sino en virtud de un proceso desarrollado conforme a las
reglas establecidas en el procedimiento en cuestión, en el que se
respeten las garantías establecidas por ley. (...) el principio de legalidad
en su vertiente penal (sustantiva), prohíbe que una conducta, por
reprochable que parezca y por mucho que lesione un derecho, pueda
conceptuarse como falta o delito, si la ley no la describe de manera
taxativa como tal. (…) "La realización material del principio de legalidad
también viene condicionada por la forma como se encare el proceso de
subsunción de la conducta en el tipo descrito por la norma
sancionadora; pues, todo el andamiaje que importan las garantías
formales, quedarían reducidas a la nada, si fuera conforme a derecho,
aplicar un precepto distinto, al de la conducta atribuida o imputada”.

Sobre este principio el Auto Supremo 047/2012-RRC de 23 de marzo,

expresó que: “El art. 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE),
entre los principios en los que se fundamenta la jurisdicción ordinaria
reconoce al principio de legalidad, que se constituye en un principio
fundamental del Derecho Público, conforme al cual todo ejercicio del
poder público está sometido a la voluntad de la ley y no a la voluntad de
las personas; en esa lógica este principio impone límites al ejercicio del
poder tanto al momento de configurar los hechos punibles como al de
establecer las penas o medidas de seguridad, descartando la
arbitrariedad y el exceso en el cumplimiento de la tarea de la represión
penal.

Este principio en materia penal, se basa en la máxima nullum crimen,

nulla poena sine previa lege, lo que significa, que para que una conducta
sea calificada como delito debe ser descrita con anterioridad a la
realización de esa conducta, y el castigo impuesto debe estar
especificado también de manera previa por la ley; la legalidad penal es
un límite a la potestad punitiva del Estado, en el sentido que sólo pueden
castigarse las conductas expresamente descritas como delitos en una ley.
Este principio obliga a los juzgadores someterse a la voluntad de la ley y
en esa sumisión deben emitir resoluciones realizando una tarea objetiva
de subsunción que evidencien ecuánimemente, el encuadramiento
perfecto sin lugar a dudas de las conductas antijurídicas en el marco
descriptivo de la Ley Penal”.

En consecuencia, el Estado no puede castigar una conducta que no está

descrita ni penada por la ley, cimentándose una doble garantía: Por una
parte, todas las personas conocen el ámbito de lo permitido y prohibido
y, por la otra, el delincuente no puede ser castigado más que por las
acciones legalmente descritas y sólo con la pena correspondiente.

III.5 El debido proceso.

El debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene

derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado
 justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser
oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal,
quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes,
principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como
instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la CPE, en sus arts.
115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al
constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene
entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los
principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en
ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se
encuentran: a) El derecho a la defensa; b) El derecho al juez
natural; c) La garantía de presunción de inocencia; d) El derecho a ser
asistido por un traductor o intérprete; e) El derecho a un proceso
público; f) El derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo
razonable; g) El derecho a recurrir; h) El derecho a la legalidad de la
prueba; i) El derecho a la igualdad procesal de las partes; j) El derecho
a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable; k) El derecho
a la motivación y congruencia de las resoluciones; l) la garantía del non
bis in ídem; ll) El derecho a la valoración razonable de la prueba; m) El
derecho a la comunicación previa de la acusación; n) La concesión al
inculpado del tiempo y los medios para su defensa; o) El derecho a la
comunicación privada con su defensor; y, p) El derecho a que el Estado
le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado
no tuviere medios o no nombrare un defensor particular.

III.6. El principio de congruencia entre acusación y Sentencia.

En la estructura del proceso penal, una vez concluida la etapa

preparatoria, la representación del Ministerio Público, podrá emitir entre
otros requerimientos conclusivos, el de acusación que de acuerdo al art.
341 del CPP, contendrá: 1) Los datos que sirvan para identificar al
imputado y su domicilio procesal; 2) La relación precisa y
circunstanciada del delito atribuido; 3) La fundamentación de la
acusación, con la expresión de los elementos de convicción que la
motivan; 4) Los preceptos jurídicos aplicables; y, 5) El ofrecimiento de la
prueba que producirá en el juicio. Así, sobre la base de la acusación se
abrirá el juicio oral conforme lo determina el art. 342 del CPP, que se
desarrollará oralmente ante un Juez unipersonal o Tribunal Colegiado,
conforme a la competencia definida por Ley.

Ahora bien, partiendo del criterio de que el objeto del proceso penal es el
hecho penal, esto es: las acciones u omisiones delictivas sometidas a
juicio, o lo que es lo mismo, los hechos enjuiciados en cuanto son
decisivos y sobre las consecuencias penales que de éstos derivan para
los sujetos inculpados según expone Almagro Nosete, se tiene que el
juicio se desenvolverá sobre la acusación de los hechos y no de los tipos
penales; implicando que durante la sustanciación del juicio oral luego de
producirse todas las pruebas testificales, literales, periciales y otros,
pueda evidenciarse que el hecho acusado se subsume en alguno de los
tipos previstos en la norma sustantiva, motivo por el cual conforme el
art. 362 del CPP, el imputado no puede ser condenado por un hecho
distinto al atribuido en la acusación o su ampliación; incluso, siendo
posible con base al principio iura novit curia que pueda existir una
Sentencia que en la labor de subsunción considere una calificación
jurídica distinta a la contenida en la acusación, pero dentro de los límites
de la misma familia de delitos, conforme fuera desarrollado en el Auto
Supremo 085 de 28 de marzo de 2013, que si bien declaró infundado el
recurso de casación que fuera planteado, precisó lo siguiente: “El
principio de congruencia está referido a la imprescindible
correspondencia que debe existir en materia penal, entre los hechos
acusados por la acusación pública y/o particular, con los hechos por los
que se condena en sentencia, estando reconocido en el art. 362 del CPP,
que prescribe: `(Congruencia). El imputado no podrá ser condenado por
un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación´, norma
que guarda concordancia con el art. 342 de la misma Norma Procesal, al
establecer que en ningún caso los juzgadores pueden incluir en el auto
de apertura de juicio, hechos no contemplados en alguna de las
acusaciones.

En ese contexto, la calificación legal de los hechos investigados precisada

en los actos procesales anteriores a la sentencia, tales como imputación
formal, aplicación de medidas cautelares, acusación pública o particular,
son eminentemente provisionales, esto es, susceptibles de modificación,
siendo que, la facultad de establecer en definitiva la adecuación penal
que corresponde al hecho delictivo, es del Juez o Tribunal en Sentencia,
en el fallo final, quien después de establecer el hecho probado, subsume
el mismo en el tipo penal que corresponde conforme a los presupuestos
configurativos preestablecidos por el Código Penal, para finalmente
imponer la sanción prevista.

Esta facultad conocida en la doctrina como principio iura novit curia (El
juez conoce el derecho), no implica vulneración alguna del principio de
congruencia, ya que el legislador, si bien ha prohibido al juzgador la
modificación o inclusión de hechos no contemplados en las acusaciones;
empero, no así la calificación legal que se traduce en el trabajo de
subsunción desarrollado en la fundamentación jurídica de la Sentencia.

También es importante remarcar, que la facultad privativa de realizar la

adecuación penal del hecho al tipo penal, no puede ser discrecional ni
arbitraria, pues resulta atentatorio al principio de congruencia y como
consecuencia al derecho a la defensa y al debido proceso, el establecer
una calificación jurídica por un delito que no se trate de la misma familia
de delitos, pues no debe perderse de vista, que los medios de defensa
del sindicado están orientados a rebatir un determinado hecho delictivo,
y en función a ello es que se dirige su actividad probatoria de descargo,
por lo que existiría quebrantamiento al derecho a la defensa, si por
ejemplo, se pretende sancionar un hecho por el delito de Robo (que
tutela la propiedad), cuando se acusó por Asesinato u otros delitos
análogos (que protegen la vida)”.

En la misma línea, el Auto Supremo 396/2014-RRC de 18 de agosto,

precisó: “En Bolivia, el principio de congruencia (externa), se encuentra
establecido en el art. 362 del CPP, que al referirse a la sentencia, señala
de forma imperativa que ningún imputado puede ser condenado por un
hecho distinto al atribuido en la acusación o en su ampliación;
concordante con la normativa precitada, el inc. 11) del art. 370 del
cuerpo legal precitado, establece que constituye defecto de Sentencia,
la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la
Sentencia y la acusación; las disposiciones precitadas, a su vez, guardan
coherencia con las siguientes normas legales: El art. 242 del CPP, que
en su primer párrafo señala: "El juicio se podrá abrir sobre la base de la
acusación del fiscal o del querellante, indistintamente. Cuando la
acusación fiscal y la acusación particular sean contradictorias e
irreconciliables, el tribunal precisará los hechos sobre los cuales se abre
el juicio. En ningún caso el juez o tribunal podrá incluir hechos no
contemplados en alguna de las acusaciones, producir prueba de oficio ni
podrá abrir el juicio si no existe, al menos, una acusación”; y, el art. 348
del referido Código, que respecto a la ampliación de la acusación
sostiene: "Durante el juicio, el fiscal o el querellante podrán ampliar la
acusación por hechos o circunstancias nuevos que no hayan sido
mencionados en la acusación y que modifiquen la adecuación típica o la
pena”, para luego señalar: “Admitida por el juez o tribunal la ampliación
de la acusación, se recibirá nueva declaración al imputado y se pondrá
en conocimiento de las partes el derecho que tienen a pedir la
suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su
intervención, conforme a lo dispuesto en el Artículo 335 de este Código".

De la normativa precitada se evidencia que el sistema procesal penal

vigente, de manera implícita, en cuanto a la redacción de la
Sentencia, acoge el principio de congruencia fáctica; lo que
significa, la posibilidad de aplicar el principio iura novit curia,
toda vez que únicamente establece la prohibición de incluir
hechos nuevos que no hayan sido objeto de la acusación, lo que
no compromete, bajo ningún aspecto, la imparcialidad de
juzgador ni soslaya el derecho a la defensa” (Las negrillas no
cursan en el texto original).

En coherencia con lo anterior, corresponde manifestar, que el Auto de

apertura de Juicio, tal como prevén los arts. 342 y 343 del CPP, se
constituye en la resolución que definirá el objeto del juicio, en el cual se
señalarán los datos del imputado, la descripción precisa de los hechos,
la calificación jurídica del o los hechos, el señalamiento de la fecha de
audiencia de constitución del Tribunal de Sentencia, el día y hora de
audiencia de la celebración del juicio; aspectos que abarcan a los actos
 de preparación del juicio, no siendo un actuado procesal que en
definitiva resuelva el litigio o la situación jurídica final de las partes; es
decir, no define derechos y por lo tanto el Juez o Tribunal de sentencia
no se halla vinculado a tiempo de la emisión de la sentencia, en cuanto
a las normas sustantivas consignadas en el Auto de apertura. Así, el
Auto Supremo 167/2013-RRC de 13 de junio, precisó: ”En tal sentido
queda claro, que en el actual sistema procesal penal, los hechos son el
objeto de juzgamiento, sobre el que gira el debate del juicio oral y en el
que debe enmarcarse la posterior Sentencia, luego, los tipos penales
endilgados a ese hecho en el fallo final, pueden o no responder o
coincidir a los establecidos en las acusacionesu otras actuaciones
del proceso penal, entre ellos el Auto de apertura de juicio oral,
circunstancia que no quebranta los principios de congruencia o iura
novit curia; por el contrario, habrá vulneración al principio de
congruencia, reconocido por el art. 362 del CPP, cuando se inserta por
el juzgador (Juez o Tribunal de sentencia), hechos no contemplados,
cuando menos, en una de las acusaciones, lo que indudablemente
conlleva violación a la garantía constitucional del debido proceso y al
derecho a la defensa” (Las negrillas son nuestras).

En estas circunstancias y teniendo en cuenta las consideraciones

efectuadas en el acápite anterior respecto a la actividad procesal
defectuosa, se incurrirá en defecto absoluto no susceptible de
convalidación cuando el imputado: a) No haya tenido conocimiento
alguno de los hechos atribuidos en su contra; b) Los hechos hayan sido
modificados respecto a los expuestos en la acusación, sin conocimiento
del imputado; o, c) Éste sea condenado por un hecho distinto al
atribuido en la acusación o su ampliación; supuestos que implicarían la
vulneración del derecho inviolable a la defensa reconocido por el art.
119.II de la CPE.

III.7. Análisis del caso concreto.

Establecido el ámbito de análisis en el Auto de admisión del presente
recurso, corresponde a este Tribunal analizar su contenido y establecer si
existen defectos absolutos y consiguiente vulneración de derechos
constitucionales denunciados por el recurrente Javier Capobianco
Saravia.

Del contenido del recurso de casación, se llega a evidenciar que

el primer motivo cuyo análisis de fondo corresponde, se halla
directamente vinculado a la denuncia de que el Auto de Vista impugnado
convalidó la Sentencia que vulneró el derecho a la defensa incurriendo
en defecto absoluto, toda vez que fue acusado por el delito de
Apropiación indebida, tal y como consta en el Auto de apertura; sin
embargo, fue sentenciado por los delitos de Apropiación Indebida y
Abuso de Confianza, provocando indefensión al no saber de qué delito
defenderse.
Ahora bien, para el análisis del presente motivo será preciso partir de las
respuestas otorgadas por el Tribunal de alzada a los motivos invocados
en la apelación restringida por el recurrente sobre la temática señalada,
a los efectos de establecer si existió la vulneración del derecho a la
defensa, al convalidarse -a decir del recurrente- una sentencia injusta
pese a la supuesta concurrencia de un defecto absoluto.

El Tribunal de alzada, respecto a las denuncias del recurrente en su

apelación restringida, sobre los defectos de sentencia, determinó que el
Juez inferior condenó al imputado por los delitos de Apropiación Indebida
y Abuso de Confianza observando los alcances de la tipicidad y
adecuación de su conducta al hecho acusado, que asignó el valor
correspondiente a los elementos de prueba, existiendo correcta
valoración de la prueba testifical y documental producida en juicio oral;
consecuentemente, concluyó que la afirmación del recurrente, respecto a
la existencia de un defecto de Sentencia por condenar por un delito que
no fue previsto en el Auto de apertura de juicio oral actuandoultrapetita,
resultaba incorrecta y errónea, toda vez que el abogado defensor en sus
intervenciones, admitió la existencia de ambos delitos acusados, tal y
como constaba en el acta de audiencia de juicio oral y porque la
acusación particular también versó sobre los dos delitos sentenciados.

Así, queda claro que el Tribunal de alzada efectuó una explicación

fundamentada, clara y concreta a la denuncia por la que el recurrente
acude a este Tribunal, evidenciando que no existió la vulneración del
derecho a la defensa, toda vez que fue acusado y por ende sentenciado
por el delito de Abuso de Confianza; pues de los antecedentes del
proceso, se evidencia que en la acusación particular, el querellante, en el
punto subtitulado “Relación de los hechos”, estableció con claridad las
circunstancias fácticas, y previa fundamentación de la acusación, invocó
como preceptos jurídicos aplicables los arts. 345 y 346 del CP, este
último referido al tipo penal de Abuso de Confianza.

Esta identificación plena del hecho acusado al recurrente, también fue

registrada en el Acta de juicio oral a tiempo de dar lectura a la acusación
particular e informar al imputado los delitos por los que se le acusa; lo
que implica, que la aseveración hecha por el recurrente en sentido de
que la causa se inició únicamente por el delito de Apropiación Indebida,
no es cierta; pues se advierte que las normas sustantivas citadas en la
acusación particular, que constituye la base del juicio oral, fueron los
arts. 345 y 346 del CP, que tipifican los delitos de Apropiación Indebida y
Abuso de confianza; incluso, durante la realización del juicio oral, una
vez instalado el acto, el querellante fundamentó de manera oral su
acusación, reafirmando nuevamente que la base del juicio oral era la
acusación en contra del imputado por los delitos antes referidos, por los
cuales finalmente fue condenado a través de la Sentencia emitida por el
Juzgado Cuarto de Sentencia de Santa Cruz; es decir, los hechos por los
cuales el imputado fue juzgado y condenado fueron de su total
conocimiento, al haber sido notificado con la acusación, y al estar
presente con la asistencia de su defensor en el acto de juicio en el que el
querellante expusó su alegato inicial de fundamentación y en el que en
todas las intervenciones de la defensa, incluso en los alegatos
conclusivos de manera reiterada solicitó sentencia absolutoria por los
delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza.

De lo precedentemente referido, se evidencia que si bien es cierto que el

Auto de Apertura de 18 de agosto de 2008, ordenó la apertura formal del
juicio en contra del imputado por la presunta comisión del delito de
Apropiación Indebida, sin mención alguna del delito de Abuso de
Confianza; dicha omisión, en el contexto de los antecedentes referidos,
es decir de las distintas actuaciones escritas y orales de las partes,
carece de trascendencia para fundar la pretensión de nulidad de la
sentencia, habida cuenta que son hechos los que se juzgan y no
calificaciones jurídicas, correspondiendo que éstas sean determinadas en
Sentencia incluso sin que resulte exigible que coincidan con las
establecidas en el Auto de Apertura de Juicio conforme esta Sala Penal
precisó en el Auto Supremo 167/2013-RRC de 13 de junio, más cuando
se evidencia que la parte imputada desarrolló todas las actividades
inherentes a los alcances del derecho a la defensa, tal como sucede en el
presente caso; en cuyo mérito, el Tribunal de alzada al declarar
improcedente el recurso de apelación restringida interpuesto por el
recurrente, por ende al confirmar la sentencia emitida en el proceso, no
vulneró el derecho a la defensa, al no haberse incurrido en defecto
absoluto alguno, emergente de la falta de conocimiento del imputado
respecto a los hechos acusados, pues se obró en observancia del art.
362 del CPP, al constatarse la debida congruencia entre la acusación y la
Sentencia emitida en la causa, que deriva como lógica consecuencia en
la observancia del art. 44 del CP, sin que se advierta tampoco
vulneración al principio de legalidad, presunción de inocencia y el debido
proceso; por lo que el motivo sujeto al presente análisis deviene en
infundado.

En cuanto al segundo agravio, referido a la existencia de un supuesto

defecto procesal absoluto, por haberle exhibido un documento cuando el
imputado prestaba su declaración en audiencia de juicio oral, de
antecedentes se advierte que el recurrente no acusó la existencia del
referido defecto ante el mismo Juez de Sentencia, para que
oportunamente sea subsanado, conforme se advierte del acta de juicio a
fs. 126 vta. donde consta que durante la declaración del imputado,
siendo interrogado por la parte querellante reconoció un documento
admitiendo haber procedido a su llenado, para luego ser interrogado por
la defensa técnica, que no formuló observación alguna. Es así, que
reclamó recién un supuesto defecto de orden procesal ante el Tribunal
de alzada, operándose de esta manera el principio de preclusión
establecido en el art. 16 de la Ley del Órgano Judicial, cuyo fundamento
radica en el orden consecutivo del proceso; es decir, en la especial
 disposición en la que deben desarrollarse los actos procesales, siendo
uno de los principios que rige el proceso y se sustenta en el hecho de
que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva,
mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el
regreso a momentos procesales ya extinguidos y consumados, pues
conforme al Auto Supremo Nro. 46 de 7 de marzo de 2006: “…para
evitar las impugnaciones en casación sobre hechos pasados y derechos
precluidos; las partes en las etapas preparatorias, intermedia del juicio
oral o de los recursos y en ejecución de sentencia deben ejercer las
acciones que en cada acto procesal se encuentran previstos y los
recursos que en cada etapa procesal se prevén, la omisión de uno de
ellos tiene el efecto jurídico de no retroceder al acto consumado por la
preclusión del derecho de la parte que no ha ejercido las acciones o
recursos legales oportunamente (…) Que en la etapa preparatoria las
partes directamente controlan las actividades de la investigación, cuando
consideran que se ha vulnerado un precepto legal o norma constitucional
tienen previsto interponer las excepciones o incidentes y los recursos
ante el Fiscal y ante el Juez de Instrucción que tiene la facultad de
controlar la legalidad y constitucionalidad de las funciones del Fiscal e
investigador durante la investigación. En el juicio oral, como en el caso
de autos, las partes pueden interponer las excepciones, incidentes, o
recursos, o hacer reserva de recurrir contra las resoluciones dictadas
durante el juicio oral. En la etapa de los recursos: el de apelación
restringida sirve para el control de puro derecho sobre los actos
procesales y la actividad jurisdiccional, excepto en el recurso incidental
donde se puede acompañar pruebas para que el Tribunal de Alzada
pueda valorar las mismas y dictar la resolución respectiva; mientras que
el recurso de casación se encuentra diseñado para uniformar la
jurisprudencia penal y evitar la interpretación y aplicación contradictoria
de normas adjetivas y sustantivas”.

Por lo expuesto, tampoco se constata la concurrencia de defecto en este

motivo, al no ser evidente el planteamiento de una objeción oportuna a
la exhibición de prueba literal al imputado a tiempo de prestar su
declaración; es así, que el Tribunal de alzada al dejar constancia en el
Auto de Vista impugnado, ante la denuncia de defecto procesal, que la
apelación restringida sólo será admisible si el interesado ha reclamado
oportunamente su saneamiento o a efectuado reserva de recurrir, sin
que el imputado haya cumplido con esta exigencia, al haber pretendido
con su memorial de complementación y enmienda hacer incurrir en error
a ese tribunal, obró conforme los antecedentes que informan la causa;
razón por la cual el presente motivo, también deviene en infundado.
POR TANTO

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el
art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP,
declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Javier Capobianco
Saravia.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.

Firmado

Magistrada Relatora Dra. Norka N. Mercado Guzmán

Magistrada Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO
PLURINACIONAL DE BOLIVIA