Algunas cuestiones sobre la compensación

económica
Por Thomson Reuters En 15 diciembre, 2017 · Añadir comentario · En Nuevo Código Civil
y Comercial

Autor: Solari, Néstor E.

Publicado en: RCCyC 2017 (marzo), 03/03/2017, 57 – LA LEY 18/12/2017, 18/12/2017, 1
Sumario: I. La incorporación legislativa.— II. Beneficiarios.— III. Otras cuestiones.— IV.
A modo de cierre.

Abstract: Las consecuencias del divorcio tienen que quedar reducidas a ciertas
protecciones: alimentos, vivienda, pensión y, eventualmente, una compensación
económica. En este contexto, no debe perderse de vista el sentido excepcional de esta
última institución a los fines de no desnaturalizarla, evitándose una suerte de
“indemnización” derivada de la sentencia de divorcio. De lo contrario, se estaría pagando
un precio por el divorcio o el cese de la unión convivencial, desvirtuando el sentido de la
misma.

I. La incorporación legislativa
La institución de la compensación económica —preferimos la denominación de prestación
compensatoria— ha sido incluida en nuestro derecho positivo con la sanción del Código
Civil y Comercial, vigente desde el mes de agosto de 2015.
Se ha definido como la cantidad periódica o prestación única que un cónyuge o conviviente
debe satisfacer a otro tras el divorcio o la finalización de la convivencia, para compensar el
desequilibrio padecido por un cónyuge o conviviente (el acreedor), en relación con el otro
cónyuge o conviviente (el deudor), como consecuencia directa del divorcio o finalización
de la convivencia, que implique un empeoramiento en relación con su anterior situación en
el matrimonio o la convivencia (1).
La prestación compensatoria es la institución mediante la cual el cónyuge o conviviente que
ha sufrido un desequilibrio durante el matrimonio o la unión convivencial tiene derecho a
exigir al otro una compensación por el empeoramiento padecido, al momento del divorcio o
el cese de la convivencia.
Se la ha fundamentado en los siguientes términos: “El Anteproyecto recepta una figura que
tiene aceptación en varias legislaciones del derecho comparado, y que es coherente con el
régimen incausado de divorcio; en efecto, con fundamento en el principio de solidaridad
familiar y en que el matrimonio no es causa-fuente de enriquecimiento o empobrecimiento
económico de un cónyuge a costa del otro, se prevé la posibilidad de que, para aminorar un
desequilibrio manifiesto los cónyuges acuerden o el juez establezca compensaciones
económicas”. Argumento que resulta aplicable a la convivencia de pareja, pues se
contempla tanto para el matrimonio como para las uniones convivenciales.
En verdad, la institución de las prestaciones compensatorias permite que luego del cese de
la convivencia —fuere en el matrimonio o en las uniones convivenciales— las partes no
sufran un desequilibrio como consecuencia de aquél, en atención a las distintas
circunstancias intervinientes y a los roles y funciones desempeñados por cada uno de sus
integrantes durante la vigencia de la normal convivencia.
De alguna manera, se intenta paliar la situación de desprotección y desequilibrio que genera
la ruptura de la convivencia, si se dan determinadas circunstancias.
Como institución específica del derecho de familia, puede decirse que las prestaciones
compensatorias —llamadas compensaciones económicas— constituyen una institución sui
generis, pues se integran con variados elementos que las diferencian de los alimentos, del
enriquecimiento sin causa, de los daños y perjuicios, así como de otras instituciones afines
del ordenamiento jurídico. Si bien presentan similitudes y diferencias con cada una de ellas,
adquieren autonomía propia.
De acuerdo a lo señalado en el Anteproyecto, la institución encuentra su fundamento en la
solidaridad familiar.
Por lo demás, entiendo que la razón de dicha institución se encuentra estructurada en un
concepto de equidad.
Los perfiles específicos y concretos son determinados por la legislación y la jurisprudencia
de cada país, haciendo jugar las causas por las cuales han sido incluidas y los efectos
contemplados en los respectivos Códigos de fondo. De ahí la diferencia existente en las
distintas legislaciones sobre aquélla.
Sobre estos lineamientos, será finalmente la jurisprudencia, en la aplicación práctica, quien
determinará su viabilidad, alcance, contenido y extensión.

II. Beneficiarios
La compensación económica está prevista tanto para la institución matrimonial como para
las uniones convivenciales. En consecuencia, los eventuales beneficiarios de la prestación
podrían ser los cónyuges y los convivientes, si se cumplen las condiciones exigidas por la
norma.
No obstante que la compensación económica está prevista para el matrimonio y para las
uniones convivenciales, se destacan algunas diferencias legales, que veremos a
continuación.
i) Casos en que tiene lugar. Una de las diferencias que emerge de las disposiciones legales
es respecto a las circunstancias en que pueden ser solicitadas por los cónyuges o, en su
caso, por los convivientes.
Respecto del matrimonio, se contempla la posibilidad de pedirlas luego del divorcio (2);
mientras que en las uniones convivenciales se habilita a solicitarlas una vez “cesada la
convivencia” (conf. art. 524, Cód. Civ. y Com.), lo que significa que comprenden tanto la
ruptura en vida como por la muerte de uno de sus integrantes.
En consecuencia, la viabilidad es más restringida en el matrimonio, pues solamente se
habilitan como efecto del divorcio —disolución en vida de los cónyuges—, en tanto que en
la unión convivencial es más amplia, porque comprende también el cese en caso de muerte
de uno de sus integrantes.
Esta disparidad nos lleva a reflexionar si resulta atinada la distinción. Creemos que ésta es
arbitraria, porque lo que la ley debe proteger es si hubo o no desequilibrio manifiesto
durante la normal convivencia —tanto en el matrimonio como en la unión convivencial—.
De donde surge que al momento del “cese” de la convivencia, cualquiera de las partes
debería estar en condiciones de plantear la respectiva acción, trátese de cónyuges o de
convivientes.
Súmese a ello la circunstancia de que si los cónyuges estaban en trámite de divorcio y uno
de ellos fallece antes de la sentencia de divorcio, el supérstite no tendrá derecho a solicitar
dicha compensación.
ii) Tiempo y plazos de pagos. Otra de las diferencias que surgen entre el matrimonio y las
uniones convivenciales, en aplicación de la compensación económica, es el tiempo y el
plazo en que puede pagársela.
En el matrimonio, se dan tres opciones: prestación única; una renta por tiempo
determinado; y por un plazo indeterminado (conf. art. 441, Cód. Civ. y Com.).
De la redacción de la norma puede decirse que el principio general es que el pago debe
hacerse en una cuota o en cuotas determinadas, según las circunstancias. Entre estas dos
opciones no se establecen prioridades, sino que dependerá de las particularidades del caso.
Finalmente, se consagra una forma de pago consistente en cuotas indeterminadas. Aquí sí la
ley indica que ésta tiene carácter excepcional, por lo que el juez deberá justificar las
razones y causas por las cuales la impone. Esta circunstancia puede darse, por ejemplo,
cuando se trata de partes con edad avanzada y resulte pertinente protegerlas en tales
circunstancias.
En cambio, en la unión convivencial existen dos posibilidades sobre la forma de pago:
prestación única; o una renta por tiempo determinado que no puede exceder de la duración
que tuvo la unión convivencial (conf. art. 524, Cód. Civ. y Com.).
De esta manera, solamente coinciden ambas uniones cuando se trata de una prestación
única.
Respecto de la posibilidad de que pueda ser una renta por tiempo determinado, se advierte
la siguiente diferencia: en el matrimonio no hay límites impuestos en cuanto al número de
cuotas. Así, puede tener lugar una cantidad de cuotas que sea superior a la duración del
matrimonio. Es decir, el juez determinará, según las circunstancias, el número de cuotas en
que puede consistir su pago.
Mientras que en la unión convivencial se fija un límite: aquélla no puede consistir en un
número de cuotas mayor a la duración de la unión convivencial. Por caso, si la convivencia
se extendió por tres años, el eventual pago de una compensación económica no podría
extenderse más allá de los tres años.
A su vez, la compensación económica en la unión convivencial no puede ser por tiempo
indeterminado.
Todo ello, sin perjuicio de que la forma y el modo de ser cumplida la prestación serán
decididos, en primer lugar, por las partes cónyuges o convivientes, en ejercicio de la
autonomía de la voluntad. Ellos son quienes están en mejores condiciones para elegir la
forma y el modo de efectivizarla. Ante ello, el juez deberá homologarlo. Solamente a falta
de acuerdo de las partes será el juez quien determinará la forma y el modo en que se
realizará la respectiva compensación económica (3).
iii) Renuncia. Una de las diferencias sustanciales que surgen entre el matrimonio y las
uniones convivenciales, en punto a las compensaciones económicas, es que en el
matrimonio resultan irrenunciables previamente, mientras que en las uniones
convivenciales se contempla la posibilidad de renuncia previa.
En efecto, en el matrimonio no es posible su renuncia anticipada (4). La imposibilidad de
pactar la renuncia a las compensaciones económicas es atinada, porque la protección del
cónyuge más débil lleva a que el ordenamiento jurídico no avale semejante eximición, en el
entendimiento de que si luego del divorcio se dan las circunstancias que la habilitan,
resultaría injusto que se halle impedido de solicitarlo por haber renunciado previamente a
ello. Se desvirtuaría el sentido de la institución, pues los roles ejercidos por sus integrantes
durante la vigencia del matrimonio son los que habilitarán, eventualmente, a corregir un
desequilibrio manifiesto al producirse la ruptura.
Además, no puede dejar de señalarse que el cónyuge que se encuentra en mejores
condiciones económicas tendrá la posibilidad de imponer —de alguna manera— las
condiciones del matrimonio. Así, podría someterlo al régimen de separación de bienes y,
paralelamente, hacerlo renunciar a la compensación económica.
Por ello, la solución legal, al consagrar la irrenunciabilidad de los cónyuges a las
compensaciones económicas, garantiza la eventual aplicación, si existe un desequilibrio
manifiesto luego del divorcio.
Otra cosa sucede en la unión convivencial. Si bien el Código contempla las
compensaciones económicas para dichas uniones, permite que las partes pacten su
exclusión. En efecto, la ley contempla un piso mínimo inderogable entre convivientes (5).
Entre ellas, no se encuentran las compensaciones económicas, por lo que, en ejercicio de la
autonomía de la voluntad, podrían pactar su renuncia (art. 513, Cód. Civ. y Com.).
Por caso, si una unión convivencial se prolonga durante quince años y uno de los
integrantes de la pareja desempeña sus roles en el hogar y el otro ejerce una profesión
rentable, con su correspondiente desarrollo y crecimiento durante la normal convivencia, al
momento del cese de la unión —cualquiera haya sido el que lo hubiere provocado—, ante
un pacto previo de exclusión, el conviviente más débil no podría reclamar la compensación
económica, fruto de aquella autonomía de la voluntad.
De sostenerse esta diferencia entre el matrimonio y la unión convivencial se estaría
reconociendo distinto fundamento de las prestaciones compensatorias. La derivada del
matrimonio respondería a la protección y el reconocimiento de la familia, como
consecuencia de los derechos constitucionales y convencionales que la integran, por encima
de la autonomía de la voluntad. En cambio, la derivada de la unión convivencial
respondería a una naturaleza estrictamente contractual, ajena a las normas del derecho de
familia. Luego, no se podría sostener, razonablemente, que las uniones convivenciales
constituyen una forma de familia protegida por el Estado.
La solución legal es desatinada si confrontamos con normas constitucionales y
convencionales que protegen a la familia.
Además, cabe resaltar lo preceptuado en el art. 515, Cód. Civ. y Com.: “Los pactos de
convivencia no pueden ser contrarios al orden público, ni al principio de igualdad de los
convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la
unión convivencial”. Por aplicación de ello, claramente la renuncia a la compensación
económica violenta el principio de igualdad y, específicamente, los derechos fundamentales
de dichas personas. No obstante ello, aquélla no se encuentra entre las disposiciones que
constituyen el piso mínimo inderogable, de donde el legislador entendió que no afectaba
dichos principios.
El Código Civil y Comercial exhibe una particular visión de los derechos y garantías
constitucionales y convencionales en punto a esta cuestión, pues por aplicación de la
autonomía de la voluntad, el que se vio beneficiado a costa del otro podría eximirse de una
futura compensación económica, legitimando la desigualdad y el desequilibrio ocurrido
durante la normal convivencia. Si se reconoce como forma de familia a la unión
convivencial, sería difícil de imaginar la posibilidad de un pacto de exclusión, cuando en el
matrimonio —otra forma de familia— resulta imposible.
Además, no sólo se verían alterados los principios constitucionales y convencionales de la
familia, sino también otros derechos humanos básicos, que exceden lo estrictamente
familiar.
En tal contexto, nos parece que la autonomía de la voluntad imposibilitaría corregir un
desequilibrio entre las partes, convalidando una desigualdad surgida de la convivencia.
Habilitaría a un derecho a la explotación. Ante ello, entendemos que la declaración de
inconstitucionalidad del precepto se impondría, en protección de elementales normas
constitucionales y convencionales.
Lo contrario significaría avalar la regresividad de derechos de una norma interna, en
detrimento de derechos humanos esenciales.
iv) Plazo de caducidad. La ley fija un plazo de caducidad para solicitar la compensación
económica.
En el matrimonio se fija un plazo de seis meses desde el dictado la sentencia de divorcio
(conf. último párrafo del art. 442, Cód. Civ. y Com.); en la unión convivencial también es
de seis meses, desde que se produjo cualquiera de las causas de finalización de la
convivencia (conf. último párrafo del art. 525, Cód. Civ. y Com.).
Nos parece un plazo muy breve el establecido por la ley. Aun cuando es importante poner
certidumbre al reclamo judicial para la compensación económica, de modo que no se
extienda más allá de un determinado período de haber cesado la convivencia o el vínculo, y
por las particulares situaciones y circunstancias que conlleva el inicio de una acción judicial
en tal sentido, entendemos que hubiera sido razonable fijar un plazo de un año.
Fuera de ello, el plazo de caducidad de seis meses establecido es tanto para el matrimonio
como para la unión convivencial. En ello se asemejan.
Ahora bien, la situación fáctica difiere en ambos casos, pues en el matrimonio se cuenta a
partir de la sentencia de divorcio —o, en su caso, la sentencia de nulidad del matrimonio—
y no del cese de la convivencia. Esto es, podría suceder que los cónyuges se hallen
separados de hecho por un tiempo prolongado y luego inicien la correspondiente acción de
divorcio. El plazo transcurrido durante la separación de hecho no alterará su derecho a
solicitarla, en cuanto a su caducidad.
La situación de las uniones convivenciales, en cambio, es distinta. El plazo de caducidad
comienza a correr desde el cese mismo de la convivencia, pues no hay acción judicial para
disolver el vínculo legal. En este sentido, hay que advertir que además del plazo breve
consagrado por la ley —seis meses— muchos convivientes van a perder este derecho, en la
consideración de que —normalmente— al ser el cese una situación de hecho no requiere de
una acción judicial y, por lo tanto, no tienen la debida información legal de sus derechos.
Recién luego de un tiempo, los convivientes recurren al debido asesoramiento. En
definitiva, el tiempo transcurrido entre el cese y el inicio de la acción judicial debe estar
comprendido en los referidos seis meses; dicho período importará que las partes deban
actuar rápidamente para no perder la correspondiente compensación económica.
Súmese a ello la dificultad que podría plantearse por la discusión de cuándo, efectivamente,
ha cesado la convivencia, para saber a partir de qué momento se cuenta el plazo de los seis
meses de caducidad.
III. Otras cuestiones
Muchos y variados son los aspectos que surgen en derredor de la figura, que darán lugar a
debates y planteos en la práctica judicial.
Tal como lo determina la ley, su fijación puede ser una entrega única, en cuotas
determinadas o en forma indeterminada (para los cónyuges); en una entrega única o en
determinadas cuotas (para los convivientes).
Tratándose de una entrega única no habría inconvenientes, pues se resuelve con dicho pago
único. La cuestión y las dudas pueden originarse cuando se fija un número de cuotas o,
incluso, si son entregas indeterminadas. Aquí puede suceder que se alteren las
circunstancias originarias, por distintas razones —voluntarias o ajenas a las partes—. Ante
ello, la pregunta consiste en saber si, con posterioridad, puede solicitarse al juez que se
cambien o modifiquen los montos o las cuotas fijadas oportunamente.
En el derecho español la cuestión está prevista expresamente, al decirse: “Fijada la pensión
y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser
modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge” (art. 100,
Cód. Civil de España). De acuerdo a ello, se habilita para que en ciertas circunstancias —
por alteraciones sustanciales en la fortuna de alguna de las partes— pueda modificarse la
fijación inicial.
La posibilidad de revisión del monto de la compensación económica también está prevista
en el derecho francés. En efecto, el art. 275 del Cód. Civil de Francia señala que el deudor
podrá solicitar la revisión de las modalidades de pago, en caso de cambios importantes de
su situación. En tal caso, el juez podrá, a título excepcional, mediante resolución fundada,
autorizar el pago del capital con una duración mayor a la prevista.
Igual posibilidad contempla el Cód. Civil alemán, en su art. 1587, pudiendo modificarse o
extinguirse cuando provoque una dureza injusta o resulte gravemente contrario a la
equidad.
En el derecho argentino, la cuestión no ha sido prevista expresamente. Si bien del contenido
de las normas pareciera que no es posible su modificación, una vez determinada, por las
innumerables particularidades que pueden acaecer luego de su fijación, a mi entender,
podría modificarse judicialmente en circunstancias excepcionales.
IV. A modo de cierre
En el contexto analizado, puede decirse que las compensaciones económicas previstas en el
Código Civil y Comercial constituyen una protección para el integrante más débil de la
pareja —tanto en el matrimonio como en la unión convivencial— cuando por el cese de la
plena comunidad de vida se ocasiona un desequilibrio a una de las partes.
De ahí que la ruptura origina el derecho a solicitar una compensación económica a quien la
hubiere sufrido. Es al cónyuge o conviviente más débil a quien se busca proteger.
La cuestión a determinar, en la práctica, consiste en precisar el alcance y la extensión de
dicho desequilibrio, para habilitar el respectivo resarcimiento. Considero que debe ser un
desequilibrio importante para que prospere la acción, en el entendimiento de que con dicha
institución no se busca equilibrar los patrimonios y la situación de los integrantes de la
unión, sino valorar los roles y las circunstancias acaecidas durante la convivencia, con sus
respectivas adquisiciones y capacitaciones desarrolladas por ambos, a los fines de
determinar si dicha ruptura provoca un notorio desequilibrio de uno a costa del otro.
Se dijo que lo equitativo y razonable no es la búsqueda de una nivelación o igualación
patrimonial entre las partes, sino la recomposición del patrimonio correspondiente a uno de
ellos por el “empobrecimiento” —generalmente por la frustración o postergación del
crecimiento propio, pérdida de chances u oportunidades y ayudas que hubiere brindado— a
la par y vinculado al “enriquecimiento” del otro, durante la convivencia (6).
Por lo que no se trata de algo abstracto, sino de un análisis concreto, consistente en la
evolución y los roles de cada uno de ellos durante su vigencia.
Esta extensión y valoración será precisada por la jurisprudencia, en los primeros años de
aplicación, para darle un contorno y vivencia a dicha institución. Por ello, postulamos como
criterio doctrinario que su aplicación debe ser restrictiva, dando respuesta a situaciones en
donde, claramente, se produzca un desequilibrio manifiesto (usando la terminología legal),
y no por el mero hecho de intentar equilibrar la situación de sus integrantes luego de la
ruptura de la unión.
La aplicación debe tener carácter excepcional, pues no debe dejar de señalarse que, en un
régimen divorcista, el Estado debe garantizar que las partes tengan la posibilidad de formar
o constituir una nueva familia. Tal situación no debe limitarse a lo atinente a la libertad de
contraer matrimonio, situación que resulta indiscutida con el renacimiento de la aptitud
nupcial luego de la sentencia de divorcio, sino también desde el punto de vista económico o
financiero, de modo tal que los efectos previstos para la ruptura matrimonial no
desnaturalicen la disolubilidad del vínculo matrimonial. Para ello, el equilibrio de los
efectos derivados del divorcio debe ser acorde con la idea del divorcio vincular.
Dicho de otra manera, las consecuencias del divorcio tienen que quedar reducidas a ciertas
protecciones: alimentos, vivienda, pensión y, eventualmente, una compensación
económica. En este contexto, no debe perderse de vista el sentido excepcional de esta
última institución a los fines de no desnaturalizarla, evitándose una suerte de
“indemnización” derivada de la sentencia de divorcio.
De lo contrario, se estaría pagando un precio por el divorcio o el cese de la unión
convivencial, desvirtuando su sentido.
Por caso, cuando los cónyuges en ejercicio de las facultades brindadas por la ley optan por
someterse al régimen de separación de bienes, es indudable que van a existir diferencias
patrimoniales entre uno y otro, durante la vigencia del matrimonio. Luego, si al producirse
la extinción del régimen patrimonial quisiéramos analizar la situación de dicho matrimonio
mediante la compensación económica y pretendiéramos equilibrar los patrimonios, no
estaríamos sino aplicando indirectamente el régimen de comunidad, que es lo que garantiza
la división por mitades. Es decir, aquello que las partes, en ejercicio de la autonomía de la
voluntad, eligieron para su matrimonio, el derecho lo desvirtuaría, al cese de aquél, en un
equilibrio, aplicando otra institución (compensación económica). De nada serviría haber
optado por el régimen de separación de bienes.
En verdad, su aplicación corresponde cuando, a pesar de haber optado por el régimen de
separación de bienes, se produce un notorio desequilibrio entre ellos, de manera que dicha
ruptura coloca a uno de ellos en situación claramente desventajosa. Ahí el recurso de la
compensación económica tiene sustento y justificación. En tales situaciones, estimamos que
su razón se halla en la equidad.
Excepcionalmente, cuando los cónyuges estuvieren sometidos al régimen de comunidad,
podría pretenderse su aplicación, cuando ese desequilibrio resulte manifiesto, a pesar de la
división por mitades.
Fuera de ello, hay que resaltar que las deficiencias técnicas que presenta su regulación, en
varias cuestiones, resaltan más la importancia y trascendencia de la labor judicial, quienes
tendrán la tarea de subsanar e interpretar las normas contempladas en el Código de fondo.
(1) MEDINA, Graciela, “Compensación económica en el Proyecto de Código”, LA LEY,
2013-A, 472.
(2) Sin perjuicio de la hipótesis de nulidad de matrimonio. En efecto, tratándose de
nulidades matrimoniales, el cónyuge de buena fe podrá solicitar dicha prestación (conf.
arts. 428 y 429, Cód. Civ. y Com.).
(3) SOLARI, Néstor E., “Derecho de las familias”, Ed. La Ley, 2015, p. 99.
(4) Luego de señalar los objetos posibles en convenciones matrimoniales (art. 446), en sus
distintos incisos, entre los cuales no se hallan previstas las referidas compensaciones
económicas, el art. 447 determina: “Toda convención entre los futuros cónyuges sobre
cualquier otro objeto relativo a su patrimonio es de ningún valor”. De ahí que no sería
posible entre cónyuges un pacto de exclusión sobre las compensaciones económicas.
(5) De acuerdo al art. 513, Cód. Civ. y Com., no podrán renunciar a lo contemplado en los
arts. 519 a 522 del mismo Cód. Civ. y Com.
(6) CCiv. y Com. Junín, 25/10/2016, “G., M. A. c. D. F.”