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“El que, con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a practicar el
acto sexual u otro análogo, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años.”
Sin embargo, ¿es posible afirmar que toda persona tiene libertad sexual o
que siempre debe existir violencia o amenaza para que el delito de violación
sexual se configure? Para responder esta interrogante es necesario fijar si
toda persona tiene libre determinación sexual, vale decir, si sus facultades
y capacidades le permiten decidir sobre su sexualidad.
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Fundamento 11, Acuerdo Plenario 01-2012/CJ-116, sobre “Reconducción del delito de Abuso
Sexual no consentido por adolescentes mayores de 14 y menores de 18 años de edad, al artículo
170 del Código Penal”
Código Civil3] que le conferían esa libre determinación sobre su sexualidad,
y que, por ende, el ámbito de protección se circunscribía al de su libertad
sexual y ya no al de la indemnidad o intangibilidad sexual. Por esta razón,
antes de que la Ley N° 30076 entre en vigencia4, se pronunció el Acuerdo
Plenario N° 01-2012/CJ-116 sobre “Reconducción del delito de Abuso Sexual
no consentido por adolescentes mayores de 14 y menores de 18 años de
edad, al artículo 170 del Código Penal” el 26/07/2012. Y, el 12/12/2012, se
declaró la inconstitucionalidad del Art. 1 de la Ley N° 28704, que modificó
el artículo 173, inciso 3 del Código Penal, sobre delito de violación sexual
contra víctima entre 14 y menos de 18 años de edad, mediante Sentencia
del Tribunal Constitucional N° 00008-2012-PI/TC; con el fin de establecer
dicha idea: de que una menor de 14 años a menos de 18 años, tenía libre
disposición sobre su sexualidad.
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Antes de la modificación introducida por el artículo 1 de la Ley N° 27201, el artículo 45 del Código Civil fijaba
la edad mínima de la mujer para contraer matrimonio en catorce años. Posteriormente, el Artículo Único de la
Ley Nº 29274 modificó esta disposición a fin de que sólo a partir de los catorce años se puedan realizar ciertos
actos a partir del nacimiento del hijo, e incrementó la edad mínima a dieciséis años para contraer matrimonio.
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La Ley N° 3076 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el 19 de agosto de 2013.
es “la inocencia de una menor cuyo desarrollo psíquico y emocional se ha
visto afectado por el comportamiento delictivo del acusado”.
Nótese, en este último caso, que el profesor San Martin plantea la tesis de
que ni siquiera el consentimiento prestado por una menor de catorce años
podría ser valorado para una eventual reducción de pena.
Es por esta razón que se cuestiona la CAS. 335-2015 Del Santa, suscrita
por la Sala Villa Stein, donde, realizando una aparente ponderación entre
el principio de proporcionalidad y lesividad, se in-aplicó la atenuante por la
edad del artículo 22 del Código Penal y se modificó la pena de 35 años de
privativa de libertad por una inferior de 5 años. Puesto que, para dosificar
la pena, se planteó cuatro supuestos que se condicen con el criterio de la
Sala San Martín:
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Agregado nuestro.
mancillada por ningún sujeto en el contexto de una relación sexual6. Y que
al disponer que una pena pueda reducirse de 35 años a 5 años, se opone
al criterio de que el “consentimiento” no exculpa ni puede utilizarse con el
fin de reducir la pena.
Aun cuando nuestra postura es severa, consideramos que con dicha CAS.
335-2015 Del Santa, se generan cuestionamientos a la indemnidad sexual
en tanto que la ejecutoria suprema sostiene que la proximidad de la edad
de la agraviada a los 14 años, puede rebajar la pena más allá del mínimo
legal. Lo que, en definitiva, puede ser interpretado de muchas maneras y,
lo más grave, empezar a cuestionar si una menor próxima a cumplir los 14
años de edad, puede “mínimamente” auto-determinarse en su sexualidad.
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Hacemos esta aclaración puesto que pueden existir supuestos donde sea necesario intervenir la
sexualidad de una menor de catorce años a través de actos como la asistencia de un parto, o ante
una intervención ginecológica que, en definitiva, no se encuadrarían en un supuesto de violación,
salvo que se determinen otras circunstancias.
en estos casos el bien jurídico protegido también es la indemnidad sexual,
pues no se verifica la configuración del consentimiento, sino el error de la
víctima para que el agente consiga el acceso carnal.
CONCLUSIONES:
El presente análisis pretende ser una ayuda en la teoría del delito, puesto
que para establecer la configuración de un hecho delictual como violación
sexual se debe tener claro cuáles son los elementos constitutivos de éste.
ENSAYO SOBRE:
LA INDEMNIDAD SEXUAL
DISCENTES: