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 Capítulo III
3. FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

El Código de Comercio tiene un título preliminar que trata de las fuentes del
derecho mercantil, las cuales son, fuentes formales y fuentes materiales.
Nuestro propósito en este aparte es analizar cada una de ellas, su campo de
aplicación y su ubicación jerárquica dentro de la estructura de las normas del
Código.

3.1 FUENTES FORMALES

3.1.1 La ley comercial

Cuando comenzamos a analizar la ley como fuente formal, nos
encontramos con el primer problema, porque debemos saber cuándo una ley
tiene carácter mercantil y cuándo no, lo cual no podemos simplificar, diciendo
que es aquello que está en el Código de Comercio, porque la legislación
mercantil no está circunscrita a esta codificación. Pero existe un segundo
aspecto que no debe pasarse por alto y se refiere al criterio que debe
adoptarse para elaborar esta clasificación: un criterio sustancial o formal.
Con relación al primero, se afirma que la ley es mercantil cuando regule al
comerciante como tal y a cualquier acto que conforme a las disposiciones del
mismo Código, debe ser calificado como acto mercantil, por contraste con los
n< tos civiles, encuéntrese recopilado o no en esta codificación.
Irutándose del segundo concepto, debemos adoptar un criterio material,
pues rio toda la legislación mercantil se encuentra en leyes de carácter formal;
*n decir, expedidas por el Congreso de la República, que acorde con la
Constitución Nacional es el órgano legitimado para cumplir con dicha función,
M'gún lo preceptúa el art. 150 de la misma, y conforme al procedimiento
*">Cil)|(«c¡do para ello. Por el contrario, existe una prolífica actividad por parte
i|n los órganos de la rama ejecutiva del poder público: Presidente de la
Mn|)iil)||ca y organismos tales como las superintendencias, traducida en
normas i on verdadero carácter legislativo, ya no desde el punto de vista
formal, mas t.i, tlofwin ol punto do vista material, por su calidad de generales,
Impersonales v nlmtractns.
 1.1 ley comercial a su vez, puede ser sometida a una clasificación, según
>u contenido y a la fuerza vinculante de la misma. De tal manera que
encontramos leyes imperativas, dispositivas y supletivas.
1.1 ley imperativa, es aquella que desde el punto de vista de su contenido,
m.inda y prohíbe determinado tipo de comportamientos y es aquí donde radica
la principal utilidad de esta clasificación, puesto que una ley imperativa no
puede ser nunca aplicada por analogía y solamente está destinada a regular
los casos directamente previstos por ella. Esto es así porque las restricciones
quo la ley imponga a la libertad de las personas, solamente pueden derivar di-
normas expresas y directas; sería absurdo pensar que si una ley exige p.ira
ciertos contratos la formalidad de la escritura pública, esa solemnidad lucra
igualmente aplicable a convenciones más o menos similares. Esta
imposibilidad de la aplicación analógica de la norma imperativa se ve más dura
cuando se trata de preceptos que impongan sanciones, por el principio d<- que
la disposición que castigue una conducta mercantil por considerarla Ilegal, no
puede ser aplicada a otras conductas por semejanzas que ellas tengan con la
primera.
En síntesis, toda ley imperativa es siempre de interpretación restrictiva,
aplicable sólo a la situación regulada de manera expresa por su contenido
normativo, en defensa del orden económico e intereses de terceros. Los
particulares pueden hacer en el campo del derecho privado, todo aquello que
no esté expresamente prohibido, lo demás les está permitido.
Sucede lo contrario con las leyes dispositivas y supletivas, las cuales, no
sólo pueden, sino que deben aplicarse por analogía en virtud de este principio.
1 as normas dispositivas, son las simples definiciones y clasificaciones
hechas por el legislador para aclarar una institución jurídica, no mandan ni
prohíben nada con fundamento en el orden público. No pueden modificarse por
voluntad de las partes por ser ajenas al campo de estipulación contractual ii i
art$. 20, 23 y 24 del Código de Comercio).
Losnormas supletivas son las encargadas de llenar o suplir los vacíos que
no han sido regulados por las partes y que no han sido objeto de regulación
Imperativa (Ej. Artículo 161 del Código de Comercio).
El Código de Comercio considera como actos mercantiles no sólo los
oxpresamente calificados como tales por el artículo 20, sino además cualquier
otro que guarde similitud con los que han sido expresamente previstos en «•■.a
2
disposición (artículo 20 num. 19 ) y así sucede en general con cualquiera otra
norma comercial, que tenga naturaleza dispositiva o supletiva.
l.i aplicación analógica de estas normas es obligatoria, en el sentido que
loriemos que acudir a ellas primeramente y utilizar ese recurso antes de ir ol
Código Civil, cuando nos encontremos en presencia de un problema comercial
quo carezca de regulación directa; siempre y cuando, claro está, se trate de
normas de carácter dispositivo o supletivo. Esto se fundamenta en lo
* %

característica del derecho comercial de ser especial, mas no excepcional, en

relación con el derecho civil, de modo que sus normas no son de aplicación
restrictiva como sucede con los derechos excepcionales.
Naturalmente debemos tener en cuenta los tratados y convenciones
Internacionales ratificados por Colombia, en la medida que cumplido todo el
procedimiento de incorporación al ordenamiento jurídico colombiano, hacen
parte de la legislación interna y es obligatoria su aplicación y observancia.

3.1.2 Las leyes civiles

».

3.1.2.1 Leyes civiles invocadas expresamente

En unos pocos casos el Código de Comercio se abstiene deliberadamente
de regular ciertos aspectos de la materia mercantil y llama en su auxilio a las
disposiciones civiles.
Cuando así ocurre, estas normas civiles expresamente invocadas tienen la
misma autoridad de ley mercantil, pero sin dejar de ser civiles, las toma en
préstamo al Código Civil y esto sucede, en nuestro ordenamiento mercantil, en
dos casos: en materia de capacidad y en materia de obligaciones y contratos.
La doctrina considera que esas normas tienen igual jerarquía que la norma
mercantil que las invoca (imperativa, dispositiva o supletiva). Pero en todo
caso, queda subordinada a la norma comercial y no pueden contradecirla.
En materia de capacidad, el artículo 12 del Código de Comercio prescribo
que toda persona que según las leyes comunes tenga capacidad para contralor
y obligarse, es hábil para ejercer el comercio; las que sean incapaces son
inhábiles para ejecutar actos comerciales.
Tanto para realizar actos civiles como para celebrar actos de comercio, lo
capacidad de ejercicio es la misma, así lo tiene establecido el Código Civil y
Comercial al hacer esta remisión expresa.
En materia de obligaciones y contratos, el artículo 822, prevé la aplicabllldnd
de los principios que gobiernan las obligaciones y contratos en materia civil, o
la materia mercantil, a diferencia de la capacidad, porque en este último ovnto
el Código de Comercio no contiene norma alguna y se limita a ncnptoi
íntegramente las del Código Civil; nuestro estatuto mercantil contiene una muy
extensa regulación tanto en normas generales sobre obligaciones como de
preceptos especiales, aplicables a los principales contratos nominados y estas
normas del Código de Comercio son en muchos casos más avanzadas y más
modernas que las del propio Código Civil. El Código de Comercio se refiere por
ejemplo a ciertas instituciones que el Código Civil ni siquiera menciona, como
la representación concebida como una figura autónoma, y diferente del
mandato, o como la cesión de contratos, más compleja y más avanzada que la
simple cesión de créditos, o como todo lo relacionado con el proceso formativo
del contrato, es decir, el régimen aplicable a la oferta; por otra parte el Código
de Comercio contempla contratos nuevos, olvidados por la legislación civil,
como sucede con el contrato de suministro, el contrato de agencia comercial,
los diferentes contratos bancarios, etc.
No existe un código de procedimiento mercantil, de modo que el
procedimiento civil es común tanto para conflictos comerciales, como para los
civiles, consecuencialmente, toda la regulación de la prueba que ese Código
procesal contiene es igualmente común a estas dos ramas del derecho privado
sustancial, pero hay un capítulo especial probatorio en el Código de Comercio,
el cual nos habla de una prueba típica y exclusiva de los comerciantes, es el
capítulo que regula el valor probatorio de los libros de contabilidad, los cuales
si son llevados conforme a la ley constituyen plena prueba en favor del
comerciante en todo aquello que en sus registros conste.
Estos son los casos en los que la legislación civil ocupa un lugar de primera
línea en la jerarquía de las fuentes del derecho mercantil, porque así lo ha
dispuesto expresamente el Código de Comercio; sin embargo, no es éste el
único papel que el Código Civil cumple en el área mercantil; porque todas las
normas civiles son en general una legislación supletoria de la materia
mercantil, son una especie de regulación de fondo, hasta el cual hay que
llegar, aun cuando no haya invocación expresa para llenar los vacíos de la
legislación mercantil, según se había dejado expuesto anteriormente.

3.1.2.2 Normas civiles no invocadas expresamente

Estas son normas civiles que se aplican para llenar los vacíos de la ley
comercial, son fuente formal del derecho comercial, pero subsidiaria. El
profesor Joaquín Garrigues sostiene que en este caso se debe tener mucho
cuidado porque el silencio del derecho comercial puede obedecer, o a un caso
de descuido, o a una decisión del legislador de no regular esa materia.
 3.1.3 Las estipulaciones contractuales
Acorde con el artículo 1602 del C.C., aplicable en materia comercial I > OI
remisión directa del artículo 822, el contrato válidamente celebrado es lev
para las partes. Naturalmente está subordinado a la ley comercial
imperativa y a la dispositiva, pero se encuentra ubicada jerárquicamente
por encimo de la costumbre comercial, las normas comerciales supletivas y
las normas civiles no invocadas expresamente.

3.1.4 La costumbre mercantil

Es una fuente de suprema importancia; en la historia del derecho
comerci.il ha sido, en principio, la única fuente de derecho, posteriormente
ha sido relegada por las normas de derecho positivo, para desfortuna del
derecho comercial.
2
Así el artículo 3 del Código de Comercio expresa que la costumbre pora
que pueda ser fuente del derecho mercantil, debe ser una práctica
uniforme, pública, reiterada y que no contraríe la ley escrita.
Pero, como lo anotábamos anteriormente, si bien, la costumbre tiene
igual autoridad que la ley, una vez cumpla con los requisitos señalados en
S
el artículo 3 la ley civil sólo se aplicaría una vez agotada la ley comercial,
la convención de las partes, y la costumbre mercantil, esa sería la correcta
interpretación que debe dársele al artículo 2 del C. de Co.
I
 3.1.4.4 La analogía de las normas comerciales
Es una institución que consiste en inducir del precepto expreso para un c.r.o
regulado, un precepto más general que comprenda no sólo aquél. Es pues la
aplicación extensiva de la norma jurídica para las situaciones que ella no regula
expresamente. Para su operancia se requiere de la ausencia de norma jurídica
expresa aplicable al caso y además, se requiere, que se trate do casos
semejantes o análogos.
Tratándose del derecho comercial, es fuente formal de primer orden por
disposición expresa del artículo 1® del Código, a diferencia de lo que sucede
<>n el derecho civil, en donde es apenas fuente secundaria y subsidiarla,
9
acorde con el artículo 8 de la ley 153 de 1887.
La doctrina sostiene que su fuerza normativa viene dada por la misma
norma que se aplica por analogía; es decir, que tiene la jerarquía que tenga la
norma que se aplica por analogía; se trata de una fuerza vinculante por ley de
vasos comunicantes.
La aplicación analógica de las normas imperativas, es discutible. Al
respecto, algunos doctrinantes sostienen que el Código no distingue y siendo
una norma rectora podría aplicarse una ley imperativa por analogía Sin
embargo otros sostienen, considerando ésta la posición correcta, que las
normas imperativas son de aplicación restrictiva que no permite su aplicación e
interpretación extensiva, por cuanto es un principio constitucional el que los
particulares puedan hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido.
Lo que no está prohibido está permitido en el campo de nuestro derecho
privado.

3.2 FUENTES MATERIALES

Las fuentes materiales se caracterizan porque carecen del carácter
vinculante de las fuentes formales. Son auxiliares, pero en la práctica tienen un
gran valor integrativo en la creación de nuevas normas y en la interpretación
para hallar soluciones no previstas por las fuentes formales. Podríamos decir
que por su condición, el legislador no les dio una jerarquía diferente, no
excluyéndose entre sí y pudiendo aplicarse simultáneamente. Veamos cada
una de ellas.

3.2.1 La jurisprudencia
Es la fuente más importante, aunque continúe siendo fuente secundaria,
como medio de interpretación e integración, si bien en nuestro ordenamiento
1
jurídico los jueces no pueden disponer por vía general y por ello las sentencio »
no tienen más alcance que para aquellos asuntos en los cuales fueron
proferidas.
Entre nosotros existe lo que se denomina la doctrina legal más probable,
consistente en que tres (3) decisiones uniformes expedidas respecto <l<> un
mismo punto de derecho, pueden aplicarse por vía general, sin embargo
<>11<* no implica que éstas sean obligatorias para el juez, aunque es doctrino
legal más probable.
 3.2.2 Principios generales del derecho
Son aquellos postulados generales, impersonales y abstractos, que
orientan nuestro orden jurídico. En materia comercial son los supuestos
tácticos y filosóficos del derecho comercial, que sirven de instrumento, de
hermenéutica, para determinar el sentido y alcance de las normas, cuando
existen vacíos legislativos o interpretativos. Fueron concebidos como tales,
por la ley 153 de 1887, permaneciendo como fuente subsidiaria respecto del
derecho civil. I n cambio en materia comercial, algunos han sido convertidos
en normas Jurídicas, veamos por ejemplo:
Principio de la consensualidad contractual, consagrado en el artículo
824 del C. de Co.
Principio de la solidaridad, consagrado en el artículo 825 del C. de Co.;
contrario al principio general en materia civil, según el cual, cuando respecto
do una obligación existen varios deudores, la misma es conjunta y
excepcionalmente solidaria.
Principio de la onerosidad. En materia mercantil los actos y contratos
se presumen onerosos en consideración al ánimo de lucro.
Principio de la libertad de empresa. Es un principio de rango
constitucional, donde se fundamenta el derecho comercial. Naturalmente no
os absoluto sino limitado por el interés público, dando origen a la
intervención <l('l Estado. Art. 333 Constitución Nacional.
Principio de la oponibilidad. Existen actos y contratos que deben ser
sometidos a registro, con el fin de cumplir con la protección de terceros.
Respecto de los actos sujetos a registro, debemos tener en cuenta que éstos
producen efectos frente a las partes intervinientes desde el momento en que
Ro perfeccionan; pero respecto de terceros, sólo son oponibles una vez se
cumpla con este requisito.
Principio de la buena fe en los actos y contratos, que debe presidir no
sólo 1o celebración de los mismos, sino que además debe estar presente
duranto su ejecución.

3.2.3 Costumbre extranjera e internacional (Arts. 7 y 9 C. de Co.)

Por razones metodológicas, la explicamos cuando analizábamos la
costumbre como fuente del derecho comercial. En su oportunidad dejamos
sentado, que esta clase de costumbre, por su misma naturaleza, no podía
ser fuente formal, más sí material o fuente subsidiaria del derecho comercial.
 3.2.4 Los tratados y las convenciones Internacionales no ratlflcmlos
por Colombia
Como su misma enunciación lo dice, no puede constituir fuente formol del
derecho en la medida que no han sido incorporados a la legislación Interno,
pero sirven como instrumentos de interpretación e integración del derecho,
además que cumplen con la función de impulsar la producción de norman
jurídicas, moldeando las diferentes instituciones, en consonancia con Iti
realidad económica y comercial.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 6 de diciembre de
1972 al concluir la exequibilidad del artículo 7 del C. de Co., que dispone: “Los
fi

tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por

Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las condiciones
3
artículo 3 así como los principios generales del derecho comercial, aplicarse a
las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme las reglas
precedentes”, sostuvo lo siguiente:
“ Nada se opone a que esta fuente de derecho sea empleada para
fines señalados en el artículo objeto de la demanda. Por el contrario, implica el
aprovechamiento de experiencias, prácticas y doctrinas de las cuales nutre el
derecho en todos sus aspectos, y muy particularmente el mercantil que por su
tendencia a unlversalizarse suele emplear medios de interpretación y
aplicación de origen foráneo o de extensión y comprensión internacionales
“El artículo 7 que se estudia, no da a los tratados y convenios mercantiles
S

no ratificados el carácter de tratados y convenios perfectos, como se en la

demanda. Tampoco vincula al Estado colombiano a sus cláusulas, ni
desconoce las reglas constitucionales y legales sobre su celebración, vigenci, i
y efecto de los tratados y convenios. Es simplemente una regla supletoria
interpretación de la ley mercantil, que, por otra parte es de voluntaria
aplicación, lo que se expresa en el texto mismo cuando se dice que las a que él
se refiere... podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles... do consiguiente, es
regla necesaria en un Código que contiene tan materia como la relativa al
comercio ya que tiene por objeto señalar uno los muchos medios de que pueda
valerse el intérprete para aplicar disposiciones. No hay, por lo mismo exceso
alguno en el ejercicio de una;, facultades que precisamente se refieran a dicha
materia.

3.2.5 La doctrina
Es fuente material del derecho mercantil en dos sentidos. Por un Indo
encontramos la doctrina, consistente en la producción de los autoro-., en In
cual sistematizan, interpretan y critican la legislación y lo:, fullas
jurisprudenciales, con la finalidad de ir perfeccionando el sistemo Jurídico
Do otro lado, encontramos la doctrina que producen las instituciones
oficíalos y órganos de la rama ejecutiva del poder.público. Se trata de
Instrumentos legales de intervención económica, cada vez de mayor
Importancia y volumen, haciendo que la ley comercial esté contenida en
resoluciones, circulares, decretos, etc., que constituyen como anteriormente
dijimos la ley material, que determina el contenido de esta rama del derecho y
que necesariamente no tiene que estar contenida en leyes expedidas por el
Congreso de la República.

3.3 JERARQUIZACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Como las fuentes del derecho tienen una estructura jerárquica que debe
respetarse al momento de acudir a ellas para su aplicación, aquí presentamos,
é

lo que podríamos decir, utilizando la terminología kelseniana, constituye “la

pirámide jerárquica" de las mismas. Veamos:
a. Ley imperativa comercial, discutiéndose su aplicación analógica, como
lo planteábamos anteriormente. En este mismo nivel encontramos la remisión
expresa o norma civil invocada expresamente, aunque naturalmente
subordinada a ella, en la medida que no puede contradecirla, es el caso por
ejemplo de las normas sobre capacidad, obligaciones y contratos de la
legislación civil aplicables a asuntos mercantiles.
b. Ley dispositiva comercial y su aplicación analógica. Aún cuando no
sea de orden público como la anterior, de todas maneras se refiere a materias
alonas al campo propio de contratación de las personas. Son las leyes que
definen los actos de comercio o las empresas mercantiles o los
«r.tnblecimientos comerciales y también las que determinan la fisonomía propia
de los contratos tipos o nominados.
En este mismo nivel encontramos, la ley civil invocada expresamente.
c. Estipulaciones de las partes o contratos mercantiles.
d. Ley supletativa comercial y su aplicación analógica. Aquí
encontramos también la ley civil supletiva invocada expresamente y su
aplicación analógica.
e. Costumbre local mercantil (praeter legem). Esta es naturalmente la
costumbre supletiva; porque si aceptamos que, excepcionalmente, pueden
existir costumbres imperativas, éstas tendrían que estar antes de los contratos,
en consideración a que por ser imperativas, deben ser respetadas por los
contratantes, a condición de que no violen la ley comercial escrita, aun cuando
ésta sea simplemente supletiva.
 f. Costumbre nacional mercantil (praeter legem).
g. La ley civil no invocada expresamente.
h. Todas las fuentes materiales de manera simultánea.

3.4 OTRAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Adicionalmente a las fuentes anteriormente citadas y analizados,
encontramos una norma muy específica en el Código de Comercio, sobre l.r,
fuentes del derecho comercial, circunscritas a la materia aeronáutica. Do esta
manera encontramos el artículo 1781, el cual inclusive consagra unn jerarquía
diferente, pues expresamente nos dice que se trata de fuentes de aplicación
sucesiva. Distingue entonces entre las normas del derecho aereo y marítimo
como fuentes normativas por un lado, pero también como lentos
de interpretación de otro lado.
Así, cuando una determinada materia no se regule específicamente en éste
libro (y con ello se refiere a todo lo que tiene que ver con "la navegación") se
acude en primer lugar a las normas de derecho aéreo, luego, a las normas y
principios de derecho marítimo y a los principios generales del derecho común,
sucesivamente.
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