Procedimiento Administrativo

Los Supuestos y los Efectos del Silencio Administrativo en el Perú

Por: Alex Ulloa Ibáñez 02 Dic 2012, 00:00

Los Supuestos y los Efectos del Silencio Administrativo en el Perú.

Ponencia presentada al V Congreso Nacional de Derecho Administrativo bajo el título

“Reflexiones sobre el silencio administrativo en el Perú”. El presente artículo ha sido revisado y
ampliado.

I. PRECISANDO DETALLES

El presente trabajo desarrolla los supuestos y los efectos del silencio administrativo dentro de
nuestra legislación; por ello, como punto de partida analizamos parte de la doctrina nacional y
extranjera sobre la materia; lo que nos permitirá acercarnos a la idea que podríamos tener
sobre el silencio administrativo. Conocer conceptos previos que contribuyan a entender su
significado resulta importante, tanto como saber que normativamente se regula por la Ley Nº
29060 (modificada por el D. Leg. Nº 1029), Ley del Silencio Administrativo (en adelante LSA),
norma que derogó los artículos 33º y 34º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General (en adelante LPAG), y que reguló, en su oportunidad, los supuestos en
que ocurrían los silencios administrativos positivo y negativo, respectivamente; hoy regulado
por la primera de las leyes.

En lo que se refiere a los “efectos del silencio administrativo”, éstos, no se recogen en la LSA
sino se rigen por lo dispuesto en el artículo 188º de la LPAG; lo cual, desde el punto de vista de
la técnica legislativa resulta inadecuado, porque se legisla sobre un mismo tema en dos
normas diferentes.

Tratando de acercarnos a la idea del silencio administrativo, podemos señalar que éste se
constituye como una técnica legal con efectos estimatorios o desestimatorios, que sustituye la
decisión expresa de la Administración Pública, luego de vencido el plazo de ley, por el cual ha
desatendido un pedido realizado por el administrado dentro de un procedimiento
administrativo (necesariamente iniciado de parte). Ello implica que, la figura jurídica del
silencio administrativo tiene como conditio sine qua non la ausencia de manifestación expresa
por parte de las entidades de la Administración Pública; ante el ejercicio del derecho de
petición administrativa de los ciudadanos (administrados dentro del procedimiento
administrativo).

II. ¿QUÉ ES EL SILENCIO ADMINISTRATIVO?

Tenemos que apreciar que la finalidad de la actuación administrativa es, por un lado, proteger
el interés general, y por el otro, garantizar los intereses y los derechos de los administrados;
por lo tanto, la falta de respuesta de la Administración Pública respecto de un pedido
particular, lesiona nuestros derechos y al mismo tiempo vulnera el interés general; ya que la
sociedad requiere de una Administración eficaz y efectiva; y no una, desinteresada y alejada de
sus integrantes. En ese sentido, el distinguido profesor de la Universidad Complutense de
Madrid, Cosculluela Montaner[1], precisa que “… el deber de resolver no puede quedar
indefinidamente abierto dejando a la voluntad de la Administración cuándo resolver un
procedimiento abierto, ello produciría una evidente lesión a los derechos o intereses legítimos
de los ciudadanos, que a menudo precisan de una resolución administrativa. Bien porque
constituye un título habilitante para ejercer una actividad (autorizaciones, por ejemplo), o
porque supone una gran inseguridad el mantener indefinidamente abierta la posibilidad de
que la Administración dicte una resolución lesiva para él”. El profesor Cosculluela ha
manifestado que si bien es cierto, la Administración Pública se encuentra en la obligación de
resolver un pedido; el mismo no puede ser sine temporis, ya que de lo contrario se lesionaría
derechos o intereses legítimos de los ciudadanos. En otras palabras, podemos afirmar que el
silencio administrativo, también se constituye como una garantía[2] de protección del derecho
constitucional de petición (consagrado en la Constitución de 1993 en su artículo 2º, numeral
20), ya que sin esta figura jurídica se reprocharía, por un lado, el orden constitucional
instaurado y, por el otro lado, desalentaríamos la actividad económica del país y las
inversiones privadas; porque ningún emprendedor se arriesgaría a apostar sus capitales ante la
incertidumbre de falta de respuesta por parte de la Administración Pública, quién será en
definitiva, la que tomará la decisión final al respecto.
Por ello, en sede nacional, es importante resaltar lo esbozado por el destacado profesor Danós
Ordoñez[3], cuando sentencia que el silencio administrativo opera como una “técnica
destinada a garantizar que el particular no quede desprotegido o privado de toda garantía
judicial frente a la Administración muchas veces renuente a pronunciarse precisamente para
evitar el control de sus decisiones”. Y no deja de tener razón; ya que si no tuviéramos la figura
del silencio administrativo, lo más probable es que nosotros, como administrados, caeríamos
en un desamparo ex profeso por parte de la Administración; convirtiendo nuestros derechos
constitucionales en mero “papel mojado en tinta”.

Pero el silencio administrativo no sólo constituye una técnica garantista, sino también, un
privilegio del administrado, tal como lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional en
reiteradas sentencias. Esta instancia jurisdiccional ha precisado que “el silencio administrativo
constituye un privilegio del administrado ante la Administración, para protegerlo ante la
eventual mora de esta en resolver su petición. Se trata de una presunción en beneficio del
particular únicamente, pues quien incumple el deber de resolver no debe beneficiarse de su
propio incumplimiento”[4].

III. LAS VARIABLES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO, SUS SUPUESTOS Y SUS EFECTOS

Ahora bien, el silencio administrativo tiene dos variables: el positivo y el negativo; a las cuales
denominaremos SAP y SAN, respectivamente, y de las cuales comentamos a continuación.

3.1. El SAP: sus supuestos y sus efectos

El SAP, tal como lo precisa parte de la doctrina colombiana, implica “… la presunción de una
decisión favorable al peticionario. (…), es para la administración morosa una sanción aún
mucho más grave que la producida por el silencio negativo. Se parte de que supuestamente
son favorables al solicitante las pretensiones invocadas en su escrito petitorio. Solamente
procede en los casos en que expresamente el legislador ha previsto este efecto para los actos
fictos”[5]. Rápidamente arribamos a las siguientes conclusiones: el SAP constituye una
presunción favorable al administrado y una sanción contra la Administración morosa;
asimismo se encuentra sujeto al principio de reserva de ley, ya que sólo por norma legal se
pueden prever sus efectos; y, su naturaleza es la de un acto ficto o presunto.

Tenemos que considerar que el SAP sólo procede para los procedimientos de evaluación
previa; tal como lo precisa el artículo 1º de la LSA, que a su vez regula los supuestos en los que
procede:
a) Primer supuesto: Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos
preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización
previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposición
Transitoria, Complementaria y Final.

En los gobiernos locales, por ejemplo, se puede iniciar el procedimiento de “registro y

reconocimiento de organizaciones sociales” (derecho de asociación de los administrados) o el
procedimiento denominado “autorización para la instalación de propaganda política” (derecho
político a ser elegidos); en ambas situaciones, estamos ante derechos preexistentes; por lo
tanto, procederá la aplicación del SAP, ante la ausencia de respuesta de la Administración. Por
otro lado, cuando se inicia el procedimiento de “otorgamiento de licencia de funcionamiento”
o una “autorización para espectáculos públicos no deportivos” se busca desarrollar una
actividad económica, razón por la cual procederá, también el SAP. “Por ello, es que el silencio
positivo tiene la virtud de sustituir la capacidad resolutiva de la entidad competente, por el
mandato superior de la ley en el sentido de que el ciudadano queda autorizado a ejercer
aquello que pidió, mientras que los terceros y la propia Administración deben respetar esa
situación favorable del ciudadano”[6]. Finalmente, la ley precisa que estos supuestos no
tendrán que contemplarse en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final; ya
que esta disposición regula los supuestos del SAN como veremos luego.

b) Segundo supuesto: Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o

actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren contempladas en la Primera
Disposición Transitoria, Complementaria y Final.

Cuando se habla de recursos; tenemos que tener claro que los medios impugnatorios en sede
administrativa son tres: reconsideración, apelación y revisión[7]. Estos, se sustentan en la
facultad de contradicción de los administrados respecto de las decisiones administrativas que
le generan un perjuicio. La finalidad de cualquiera de los recursos mencionados será cuestionar
un acto administrativo anterior que ha denegado o desestimado la solicitud del administrado.
Entonces, si nos encontramos dentro de un procedimiento de evaluación previa donde se ha
emitido un acto administrativo desfavorable e interponemos un recurso contra éste; recurso
que no es contestado dentro del plazo de ley; la consecuencia será la aplicación del SAP.

c) Tercer supuesto: Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda

repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación,
perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos.

Desde nuestro punto de vista, este tercer supuesto se complementa con el primero; por
cuanto la decisión final sólo podría irradiar el ámbito del solicitante, sin causar perjuicio a otras
personas; “(…) la norma hace referencia al perjuicio potencial a los terceros y se cuida de
señalar que dicho perjuicio puede ser a un interés legítimo o a un derecho subjetivo concreto
(…)”[8]. Tomemos como ejemplo, el procedimiento denominado “autorización para la
instalación de propaganda política”. Supongamos que el administrado busca instalar su
propaganda en un poste; pero el mismo se superpone a la propaganda comercial de una
tercera empresa; en este caso, es notorio el perjuicio que se está causando al interés
económico de un tercero; por lo tanto, si vencido el plazo la Administración no se hubiera
pronunciado, entonces no será de aplicación el SAP; porque falta la segunda condición que es
que “la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del
peticionario”.

Por otro lado, la LPAG ha regulado en su artículo 188º lo concerniente a los efectos del SAP
que a continuación desarrollamos:

a) Primer efecto: Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo

quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si
transcurrido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado
el pronunciamiento.

Este primer efecto recoge la esencia de esta institución. Si la Administración Pública no se

pronuncia respecto del pedido del administrado dentro del plazo máximo otorgado por ley[9],
entonces, dichas solicitudes[10] quedarán automáticamente aprobadas en los mismos
términos que fueron peticionadas.

Por ejemplo, una “licencia de remodelación de obra” es un procedimiento de evaluación

previa, sujeto al SAP y tramitado ante una municipalidad; su plazo (en la Municipalidad
Metropolitana de Lima) es de 25 días. En el presente caso, y conforme a lo dispuesto por el
numeral 188.1 del artículo 188º de la LPAG, si la municipalidad no hubiera comunicado ─
entiéndase notificado ─ al administrado el pronunciamiento ─ entiéndase acto administrativo
─, entonces, este procedimiento administrativo ─ entiéndase solicitud ─ quedará
automáticamente aprobado. Esto quiere decir que lo trascendental para la LPAG es la
realización de la notificación (ya que este hecho es el determinante de la eficacia de los actos
administrativos); es decir, puede existir el acto administrativo ─ incluso desfavorable ─pero si
no es notificado entonces la solicitud se entenderá aprobada.

Ahora, si este mismo ejemplo lo trasladamos bajo los alcances de la LSA, nos daremos cuenta
que el tratamiento legal es un tanto diferente. Así es, resquebrajando el principio de armonía
del ordenamiento jurídico, lo que regula el artículo 2º de la LSA es lo siguiente: “Los
procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo positivo, se considerarán
automáticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera
emitido el pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento
o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo
responsabilidad del funcionario o servidor público que lo requiera”[11].
Como puede observarse, mientras la LPAG prescribe que operará el SAP si es que “la entidad
no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento”; la LSA señala que operará el SAP
si es que “la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente”. La diferencia es
sustancial; ya que para la LPAG tiene que existir previamente un acto administrativo sin
notificar; pero para la LSA lo que realmente existe es la ausencia del acto administrativo. Si
somos consecuentes con la doctrina generalizada y con la lógica de la institución, podemos
concluir que existe un mejor tratamiento normativo de este efecto en la LSA.

b) Segundo efecto: El silencio administrativo (positivo)[12] tiene para todos los efectos el
carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad
de oficio prevista en el artículo 202 de la presente Ley.

La ley, no hace sino, reconocer el carácter de acto administrativo presunto o de resolución

ficta del SAP. La LPAG enseña que con el SAP, el procedimiento administrativo culmina
aprobando automáticamente los términos de la solicitud del administrado. Claro está, que una
cosa es el mandato de ley y otra, muy distinta lo que sucede en la práctica; ya que la
Administración no extiende una constancia donde se indique que “ficticiamente” se ha tenido
a bien estimar nuestro pedido de manera favorable. Esta situación se subsana, como ya lo
hemos expresado, con la presentación de la Declaración Jurada ante Mesa de Partes o
remitida por conducto notarial, constituyendo el cargo de recepción de dicha Declaración
Jurada, prueba suficiente de la resolución que pone fin al procedimiento.

Hasta aquí surgen preguntas válidas: ¿Luego de configurarse el SAP, la Administración puede
resolver en forma expresa el pedido del administrado?, ¿Podría resolver contraviniendo el
SAP?

Si somos consecuentes con un razonamiento válido, la Administración no puede resolver luego

de configurarse el SAP, mucho menos resolver denegando el pedido; esto es lo que se conoce
en doctrina como la “irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos”[13]. Pero, por otro
lado, la Administración, no cuenta con funcionarios idóneos que nos permitan tener
tranquilidad al respecto, por lo tanto, no sería extraño encontrar actos administrativos que
desestimen nuestros pedidos, aún cuando haya operado el SAP. Ante esta situación, los
administrados tienen libertad de accionar la nulidad sustentada en el numeral 1 del artículo
10º de la LPAG[14].

Otra pregunta válida sería ¿qué sucede si se obtiene una licencia o una autorización vía SAP
adjuntando documentos falsos, que la Administración no tuvo la oportunidad de evaluar? Ante
ello, la ley reserva a la Administración la facultad de utilizar la nulidad de oficio, “para lo cual
debe acreditarse el agravio al interés público y ejercitarse dentro del término establecido”[15]:
un año en sede administrativa (contados a partir de que la entidad no hubiera emitido el
pronunciamiento correspondiente) y dos años para hacerlo en sede judicial (contados desde la
fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa)[16].
3.2. El SAN: sus supuestos y sus efectos

El SAN “… es un mecanismo de garantía procesal de los particulares, tiene por objetivo evitar
que la Administración eluda el control jurisdiccional mediante el simple expediente de
permanecer inactiva sin resolver el procedimiento (…) constituye una simple ficción legal de
efectos meramente procesales, establecido en beneficio del particular para permitirle el
acceso a la impugnación judicial de las decisiones administrativas”[17]. Una lectura acuciosa de
este concepto, nos permite determinar que el SAN no constituye un acto administrativo tácito,
es un mecanismo de garantía procesal; ello quiere decir que la configuración del SAN impulsa
la apertura de una respuesta en sede jurisdiccional; se constituye en el engranaje entre la vía
administrativa y la vía contenciosa. Este carácter procesal al cual hacemos alusión, se confirma
con autorizada doctrina española, al sostenerse que “la atribución de un valor negativo o
desestimatorio al silencio o inactividad formal de la Administración tiene un origen y una
funcionalidad muy concretos, estrechamente ligados a la singular configuración técnica del
recurso contencioso-administrativo como un proceso impugnatorio de actos previos, cuya
legalidad es objeto de revisión a posteriori”[18]. Entonces, así como un mecanismo de carácter
procesal, el SAN también se configura como mera inactividad formal[19]; como un
comportamiento omisivo, en buena cuenta es un hecho administrativo.

“La tesis del silencio como un acto administrativo tácito no es aceptable. Todo acto
administrativo es el producto de una declaración intelectual, ya que exterioriza al plano
jurídico un proceso intelectivo. Este elemento está ausente en el silencio (negativo). De ahí
que se lo considere un hecho al cual el legislador le asigna ciertos efectos jurídicos en beneficio
de los administrados”[20]. En este contexto, la LSA ha regulado en su Primera Disposición
Transitoria, Complementaria y Final, todos los supuestos de aplicación del SAN, que a
continuación detallamos:

a) Primer supuesto: Aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público,
incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el
sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa
nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación.

Hay que tener presente que seguimos ante la figura del procedimiento administrativo de
evaluación previa; pero en el presente caso resulta que existe un perjuicio del interés público.
Por ejemplo, si un administrado inicia un procedimiento administrativo ante el INRENA
denominado “Concesiones forestales con fines no maderables”, sería ilógico pensar que no se
afectaría el medio ambiente; por ello ante la ausencia de pronunciamiento, sólo se podrá
entender que ha operado el SAN. Otros ejemplos pueden ser el procedimiento denominado
“permiso de uso de agua” o la “aprobación de estudios de aprovechamiento de recursos
hídricos”; tramitados ante el ANA, o, el “permiso de pesca”, tramitado en el Ministerio de la
Producción.
b) Segundo supuesto: En procedimientos trilaterales.

Si partimos del supuesto que los procedimientos trilaterales son de naturaleza contenciosa;
llevados adelante por dos o más administrados que buscan resolver una controversia ante las
entidades de la Administración Pública; podemos concluir que los mismos, ante la falta de
pronunciamiento por parte de esta última, dará lugar a la aplicación del SAN, ya que lo que se
busca proteger es el conjunto de derechos de las partes involucradas en este procedimiento.

c) Tercer supuesto: Los procedimientos que generen obligación de dar o hacer del Estado.

Por ejemplo, en aquellos procedimientos donde se pretenda que la Administración Pública

tenga que desembolsar cantidades económicas producto de una reparación por daño causado
al administrado. En este supuesto, ante la falta de pronunciamiento por parte de la
Administración, será de aplicación el SAN.

d) Cuarto supuesto: Los procedimientos de autorización para operar casinos de juego y

máquinas tragamonedas.

Este supuesto se explica por sí solo; ya que los administrados que buscan obtener una
autorización para explotar casinos de juego y máquinas tragamonedas; podrían atentar contra
la salud de las personas por causa de la ludopatía; por otro lado, es bastante conocido que el
financiamiento de esta actividad podría estar vinculada al delito de lavado de activos; razones
más que suficientes para actuar en defensa del interés público y promover la aplicación del
SAN ante la ausencia de manifestación expresa por parte de la Administración Pública.

e) Quinto supuesto: Los procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la

administración pública.

Uno de los pilares del proceso de modernización de la gestión del Estado, lo constituye, sin
lugar a dudas, la descentralización a través del fortalecimiento de los gobiernos regionales y
locales; mediante la transferencia gradual de funciones por parte del Gobierno Central. Por lo
tanto, un procedimiento de transferencia de facultades sin el pronunciamiento respectivo
concluirá necesariamente con la aplicación del SAN.

f) Sexto supuesto: Los procedimientos de inscripción registral.

En este supuesto es claro que lo que se busca proteger es el conjunto de derechos o intereses
de terceras personas diferentes al administrado solicitante. Por ejemplo, puede iniciarse un
procedimiento de inscripción registral de “independización por subdivisión de predio urbano”
u otro denominado “modificación del estatuto de la sociedad”; en ambos casos, existen
terceros interesados que podrían verse afectados ante la falta de pronunciamiento de la
Administración, razón por la cual, será de aplicación el SAN.

Ahora bien, se supone que la regla en el Derecho Peruano es la aplicación del SAP, siendo que
el SAN sólo se aplicará de manera excepcional o inusual en algunos procedimientos
administrativos (así lo precisa la primera palabra de la Primera Disposición Transitoria,
Complementaria y Final de la LSA); pero basta visualizar los supuestos regulados en ambos
casos para determinar que existiría una inversión de roles. Por otro lado, respecto a los efectos
del SAN, es el mismo artículo 188º de la LPAG, el que claramente los ha señalado:

a) Primer efecto: El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado
la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes.

Aquí se configura lo que hemos venido sosteniendo, el SAN constituye un mecanismo de

garantía procesal que habilita para interponer recursos administrativos; es decir, busca el
agotamiento de la vía administrativa; o en todo caso, habilita para interponer acciones
judiciales; es decir, apertura la vía jurisdiccional.

“Cuando (el silencio) es negativo, ante la ausencia de una resolución expresa se considera una
denegatoria ficta, que permite al interesado acceder a la instancia superior o a la vía
jurisdiccional, según sea el momento procesal en el que se presente”[21].

Entonces, ¿el SAN constituye un acto administrativo presunto?, obviamente no; constituye
más un hecho administrativo[22] que un acto administrativo, propiamente dicho. La no
respuesta no implica manifestación presunta; tan sólo es un comportamiento omisivo de la
entidad (inactividad formal), un comportamiento de flagrante vulneración al derecho de
petición administrativa; razón por la cual se castiga la inacción con la habilitación legal al
administrado para interponer los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes.

b) Segundo efecto: Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la Administración

mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el
asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado
haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos.

“A diferencia del SAP, en que se produce un acto ficto, la autoridad administrativa mantiene el
deber de resolver, pero el administrado puede optar entre acogerse al silencio o esperar una
resolución expresa de la entidad. Sin embargo, la autoridad ya no está habilitada para resolver
si el administrado se acoge al silencio e interpone recurso administrativo o, de ser el caso,
acude a la vía contencioso-administrativa”[23].

Al respecto, el artículo 19º de la Ley Nº 27584, Ley que regula el proceso contencioso
administrativo (LPCA, TUO D.S. Nº 013-2008-JUS); precisa con bastante claridad lo siguiente:
“Carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la administración una vez que fue notificada
con la demanda. Si el acto expreso se produce antes de dicha notificación, el órgano
jurisdiccional podrá, a solicitud del actor, incorporar como pretensión la impugnación de dicho
acto expreso o concluir el proceso”.

Surge otra pregunta válida: ¿si se configura el SAN, la Administración Pública puede emitir un
acto administrativo favorable? Por supuesto que sí. Luego de configurarse el SAN, la
Administración puede pronunciarse sobre el fondo del asunto, nada impide ello; es más se
encuentran obligados a emitir pronunciamiento ─ bajo responsabilidad ─; pero, el plazo para
hacerlo concluye antes de la notificación con la demanda contenciosa-administrativa; ya que si
se llegará a notificar a la autoridad administrativa con la misma; entonces, dicho
pronunciamiento no tendría eficacia. Hay que tener en cuenta, que si se configurase esta
situación (emisión de pronunciamiento antes de la notificación) el administrado podrá optar
entre seguir impugnando este acto expreso (si es que le es desfavorable) o dar por concluido el
proceso (si es que se da por satisfecho con el pronunciamiento en vía administrativa).

¿Y qué sucede en aquellos casos en que la Administración Pública emite un pronunciamiento

favorable pero después de haberse notificado la demanda contenciosa-administrativa? El
sentido común y la lógica indican que si el administrado se encuentra conforme con dicho
pronunciamiento, entonces el proceso contencioso administrativo debería concluir; pero ello
no es así; ya que por mandato expreso del artículo 17º de la LPCA “carece de eficacia el
pronunciamiento hecho por la administración una vez que fue notificada con la demanda”; no
obstante ello, este error se corrige con el artículo 38º-A (incorporado a la LPCA mediante D.
Leg. Nº 1067) al prescribir que “si la entidad demandada reconoce en vía administrativa la
pretensión del demandante, el Juez apreciará tal pronunciamiento y, previo traslado a la parte
contraria, con su absolución o sin ésta, dictará sentencia, salvo que el reconocimiento no se
refiera a todas las pretensiones planteadas”. Aquí avizoramos un error de naturaleza procesal;
ya que cuando estamos ante la figura de la conclusión anticipada del proceso, el Juez no puede
expedir una “sentencia” (porque no hay decisión respecto de la cuestión controvertida); lo que
técnicamente hace el Juez es expedir un auto al amparo del artículo 121º del Código Procesal
Civil.

c) Tercer efecto: El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni términos

para su impugnación.
Como bien sabemos, todo acto administrativo que cause perjuicio al administrado es
impugnable; y podría interpretarse de manera preliminar, que el SAN causaría un perjuicio al
administrado por cuanto sabemos que desestima nuestra solicitud. Por ello, muchos podrían
pensar que una vez vencido el plazo de un procedimiento sujeto al SAN, sin obtener respuesta
por parte de la Administración, comenzaría a correr el plazo de quince días para interponer un
medio impugnatorio[24]; lo cual no es cierto; primero porque partimos de un supuesto errado,
el SAN no es ningún acto administrativo, mucho menos un acto presunto, sino sólo un hecho
administrativo; segundo, porque de configurarse el SAN y el administrado no ejerciese su
derecho de contradicción, sería inverosímil pensar que la propia Administración pueda
beneficiarse con su propia inacción, con su inactividad, con su descuido o desinterés; así lo ha
precisado el profesor Danós Ordoñez al indicar que “(…) los órganos administrativos no
pueden alegar en su provecho la producción del silencio como si hubieran dictado una
resolución expresa de carácter negativo para que comience el cómputo de los plazos
preclusivos para recurrir en impugnación administrativa o judicial, porque no se le puede
otorgar a la Administración una posición más ventajosa en relación a los particulares que si
hubiera cumplido con su deber legal de resolver (…)”[25]. Dentro de este contexto,
consideramos que este efecto, por más que se encuentre dentro de los alcances de la LPAG, no
se restringe tan sólo al ámbito administrativo, sino también alcanza, el judicial; esto quiere
decir que, incluso no pueden computarse términos ni plazos para accionar ante el contencioso-
administrativo o ante la jurisdicción constitucional; y así lo corrobora el numeral 3 del artículo
19 de la LPCA; por lo que es posible afirmar que el plazo de impugnación del SAN es
inexistente; y algo que no existe no puede tener término, es imprescriptible.

”Lo lógico, dado que el silencio negativo no era un acto propiamente tal, era admitir que el
acceso a la vía jurisdiccional una vez cumplidos los plazos indicados quedaba abierto
indefinidamente en tanto la Administración no dictara la resolución expresa de la que, según
Ley, no podía en ningún caso excusarse”[26]. En resumen, no puede computarse ningún plazo
ni término para hacer uso de los recursos porque de lo contrario se estaría violentando el
derecho de todo administrado a la tutela judicial efectiva, desde la perspectiva de acceso a la
jurisdicción, tal como lo ha explicado el Tribunal Constitucional Español en su sentencia
171/2008 del 15 de diciembre de 2008.

d) Cuarto efecto[27]: En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos

destinados a impugnar la imposición de una sanción estarán sujetos al silencio administrativo
negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicación del silencio administrativo
negativo, será de aplicación el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias
resolutivas.

Esto es lo que se conoce como el “doble silencio administrativo”, pero se aplica,

excepcionalmente, sólo para los casos de procedimientos de oficio (sancionadores). En el caso
de procedimientos de parte (evaluación previa), lo que ocurre es que la impugnación de un
acto desestimatorio que no es atendido dentro del plazo de ley, dará lugar a la aplicación del
SAP[28].
Para entender esta figura del silencio-sanción (porque se busca castigar a la Administración
por una doble inactividad), necesitamos comprender que “el procedimiento sancionador tiene
por finalidad hacer posible que la Administración haga efectivas sanciones contra los
administrados ante la comisión de infracciones calificadas como tales por ley. Dichas sanciones
se definen como situaciones gravosas o desventajosas impuestas al administrado como
consecuencia de la comisión de una infracción. A su vez, esta última puede definirse como
toda conducta considerada ilícita por el ordenamiento jurídico. La intención de la sanción, en
consecuencia, se enfoca a la necesidad de desincentivar conductas consideradas socialmente
indeseables, pero que no se consideran de suficiente gravedad como para tipificarlas
penalmente”[29].

Así las cosas, si nos encontramos frente a este procedimiento especial, donde se ha emitido un
acto administrativo sancionatorio, respecto del cual hemos interpuesto el recurso respectivo; y
si esta impugnación no se atiende dentro del plazo de treinta días, entonces no se podrá
presumir que nuestro cuestionamiento ha sido estimado (como en el caso de los
procedimientos de evaluación previa); todo lo contrario, conforme al principio de legalidad,
entenderemos que dicho recurso ha sido desestimado con la finalidad de continuar el
procedimiento administrativo o iniciar el judicial. Bien, en esta etapa, si el administrado asume
el SAN y presenta su impugnación y no obtiene respuesta de la Administración, recién se
configurará el SAP; y esto es así porque la finalidad de la potestad sancionadora es
salvaguardar el interés público por encima del particular. Recordemos que en este caso, el
procedimiento no responde al ejercicio del derecho de petición administrativa, sino más bien
al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración.

IV. A MANERA DE COLOFÓN: DIFERENCIAS ENTRE EL SAP Y EL SAN

Las diferencias que a continuación detallamos, resumen la esencia de la institución estudiada;

por lo que coincidimos junto con los profesores Gómez Apac y Huapaya Tapia[30], al señalar lo
siguiente:

- El SAN no se produce de modo automático, sino que es una potestad del particular utilizarlo
o no; en cambio el SAP se produce automáticamente, por el solo transcurso del tiempo.

- El SAN no pone fin al procedimiento, la obligación de resolver se mantiene hasta que la

autoridad administrativa pierda competencia, sea por un recurso jerárquico o porque ha sido
notificada con una demanda judicial. El SAP, por el contrario, pone fin al procedimiento y
acaba o elimina la obligación de resolver.

- El SAN no genera un acto administrativo, es una ficción procesal que permite interponer un
recurso administrativo jerárquico o iniciar un proceso contencioso administrativo, según sea el
caso o instancia en el cual se genere. El SAP, en cambio, genera un auténtico acto
administrativo presunto a favor del particular.

- El SAN no genera una nulidad del procedimiento o de un supuesto acto ficto, únicamente
permite que el particular acceda a una instancia superior administrativa o a la vía judicial. El
SAP ilegal si puede ser declarado nulo, mediante la causal contenida en el numeral 3) del
artículo 10º de la LPAG.

No obstante lo expresado, por nuestra parte, consideramos la existencia de otras diferencias:

a) El SAN se constituye como la excepción (al menos teóricamente) a la regla; la cual es la

aplicación del SAP.

b) El SAN opera en virtud de un asunto de interés público prevalente; mientras que el SAP
opera en virtud de un asunto de interés particular que busca ser satisfecho.

c) El SAN se aplica, excepcionalmente, en los procedimientos administrativos de oficio

(procedimiento sancionador con doble silencio administrativo); mientras que, el SAP sólo
opera en los procedimientos a iniciativa de parte (evaluación previa).

[1] COSCULLUELA MONTANER, Luis. “Manual de Derecho Administrativo”. Tomo I.

Decimoquinta edición. Civitas Ediciones, S.L. España – Madrid, 2004, pág. 355.

[2] Para cierto sector de la doctrina, el silencio administrativo no se configura como una
garantía, por cuanto constituye un premio para los poderes públicos: es una seudo garantía, es
“publicidad engañosa” que se nos vende a los administrados. HUAMÁN ORDOÑEZ, Luis
Alberto. “Los silencios administrativos. Régimen jurídico general”. Editorial Nomos & Thesis.
Primera edición. Lima – Perú, 2010, pp. 97-98. Desde esta tribuna, nos permitimos discrepar ─
de manera muy cortés ─, con el novel abogado chiclayano. El silencio administrativo no
constituye un premio para la Administración Pública, en el sentido que la ley le hace un favor a
ésta al subsanar su obligación constitucional de responder ─ sobre todo cuando el
administrado no está solicitando una petición de gracia ─; lo que sucede aquí es un tema de
operatividad jurídica; si la Administración no responde dentro del plazo de ley, sería perjudicial
para el administrado la ausencia de este pronunciamiento; es por ello que, ante la vulneración
de sus derechos, la ley busca protegerlo, convirtiendo así al silencio administrativo en una
garantía del derecho de petición administrativa; garantía que conlleva incluso a alentar la
actividad económica del país, tal como lo hemos señalado.
[3] DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. “El silencio administrativo como técnica de garantía del particular
frente a la inactividad formal de la Administración”. En: Ius et veritas. Año VII, número 13.
Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Católica
del Perú. Lima, noviembre de 1996, pág. 227.

[4] SSTC Nro. 0815-2004-AA/TC del 25 de junio de 2004, caso Núñez Cabreras, fundamento
jurídico Nro. 2. También en SSTC Nro. 4077-2004-AA/TC del 21 de junio del 2005, caso Gularte
Unyén, fundamento jurídico Nro. 1.

[5] SANTOFIMIO, Jaime Orlando. “Acto administrativo. Procedimiento, eficacia y validez”.

Segunda edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá - Colombia, 1994, pág. 190.

[6] MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General”. Gaceta Jurídica S.A. Sétima edición. Lima-Perú, abril 2008, pág. 845.

[7] Revisar los artículos 206º al 210º de la LPAG.

[8] ROJAS LEO, Juan Francisco. “El silencio administrativo en el Perú y las debilidades de una
ilusión”. En “Manual de la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Gaceta Jurídica S.A.
Primera edición. Lima – Perú, junio 2011, pág. 67.

[9] Conforme al artículo 35º de la LPAG, podemos establecer que el plazo máximo para los
procedimientos de evaluación previa es de 30 días hábiles.

[10] La ley prescribe que lo que queda aprobado automáticamente son los procedimientos
administrativos; lo cual es un error consagrado tanto por la LPAG como por la LSA. Lo que se
aprueba, en realidad, son los pedidos o solicitudes del administrado que dan por terminado el
procedimiento; que para el presente caso, se realiza mediante un acto ficto (un acto
administrativo existente por mandato de ley pero inexistente materialmente). Ahora, esta
solicitud aprobada por mandato de ley para que pueda surtir efectos prácticos tiene que ir de
la mano de la Declaración Jurada que presenta el administrado conforme al artículo 3º de la
LSA; caso contrario la sola solicitud del administrado (con cargo de recepción), por más que
haya transcurrido el plazo máximo de ley sin pronunciamiento expreso, no podrá ser oponible
ante terceros ni tampoco ante los servidores o funcionarios que puedan realizar alguna labor
de fiscalización en mérito a sus competencias. Por ejemplo, en el caso de las licencias de
funcionamiento sabemos que conforme al artículo 8º de la Ley Nº 28976, “la licencia de
funcionamiento se otorgará en el marco de un único procedimiento administrativo, el mismo
que será de evaluación previa con silencio administrativo positivo. El plazo máximo para el
otorgamiento de la licencia es de quince (15) días hábiles”. En el presente caso, si concurrieran
al local comercial policías municipales con fines de fiscalización; de nada serviría mostrarles la
solicitud con cargo de recepción, mostrarles un almanaque y asegurarles que ha transcurrido
el plazo máximo de ley y por lo tanto el local cuenta con licencia mediante acto ficto. Lo que de
seguro ocurriría, es que dichos servidores públicos (en uso de sus atribuciones y sin mucho
criterio racional) le expedirían una papeleta de multa, la cual, posteriormente, originaría el
inicio de un procedimiento administrativo sancionador.

[11] Las negritas y el subrayado son nuestras.

[12] La LPAG no prescribe de manera textual la palabra positivo; pero conforme a una
interpretación teleológica, arribamos necesariamente a dicha conclusión, ya que si la ley se
refiriese al silencio negativo no se terminaría con el procedimiento sino que se habilitaría al
administrado para impugnar el mismo. Por otro lado, la lógica de la institución nos enseña que
sólo en los casos del silencio positivo estamos ante la figura de resolución ficta.

[13] MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., pág. 501.

[14] Artículo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. (…)

[15] GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “La Administración Pública y el procedimiento administrativo

general”. Primera edición. Página Blanca Editores. Lima – Perú, 2004, pág. 246.

[16] Leer el artículo 202º de la LPAG.

[17] DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. Ob. cit., pág. 227.

[18] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. “Curso de Derecho

Administrativo”. Tomo I. Palestra Editores S.A.C. y Editorial Temis S.A. Versión latinoamericana
en base a la duodécima edición. Lima – Perú, 2006, pág. 640.

[19] Conforme a lo explicado por el profesor español Alejandro Nieto, puede existir inactividad
formal e inactividad material de parte de la Administración Pública, “ (…) la inactividad formal
es aquella omisión de la Administración en emitir una decisión o pronunciamiento expreso
sobre una petición, en el marco de un procedimiento administrativo. De otro lado, la
inactividad material, es la inactividad consistente en la omisión o falta de ejercicio de una
competencia administrativa prevista en una norma jurídica. Léase a GÓMEZ APAC, Hugo y
HUAPAYA TAPIA, Ramón. “Lo bueno, lo malo y lo feo de la Ley del Silencio Administrativo” en
“El Derecho Administrativo y la modernización del Estado peruano. Ponencias presentadas en
el Tercer Congreso Nacional de Derecho Administrativo”. Editora Jurídica Grijley. Lima – Perú,
2008, pág. 77.

[20] CASSAGNE, Juan Carlos. “Las vicisitudes del silencio administrativo” en “Modernizando el
Estado para un país mejor. Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo”.
Editorial Palestra. Lima – Perú, 2010, pág. 23. Las negritas entre paréntesis son nuestras.

[21] MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., pág. 502. Las negritas entre paréntesis son
nuestras.

[22] El numeral 1.2.2, del artículo 1º de la Ley Nº 27444, prescribe que los hechos
administrativos son aquellos “comportamientos y actividades materiales de las entidades”.

[23] MARAVÍ SUMAR, Milagros. “El procedimiento administrativo y las reglas de simplificación
administrativa” en “Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General. Libro homenaje a
José Alberto Bustamante Belaunde”. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Primera
publicación. Lima – Perú, mayo de 2009, pág. 187-188.

[24] Leer el artículo 207º de la LPAG.

[25] DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. Ob. cit., pág. 228.

[26] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., pág. 642.

[27] Incorporado mediante D. Leg. Nº 1029 publicado el 24 de junio de 2008.

[28] Leer el literal b) del artículo 1º de la LSA.

[29] GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “El procedimiento administrativo”. ARA Editores E.I.R.L. Lima
– Perú, 2007, pág. 327.

[30] GÓMEZ APAC, Hugo y HUAPAYA TAPIA, Ramón. Ob. cit., pp. 85-86.