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Universidad Central

Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales


Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Apunte numero 3 Segundo semestre 2016

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD AMBULATORIA Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL. (arts.


141 y ss. Del Código Penal).

Bien jurídico Protegido: Estos ilícitos buscan proteger la libertad ambulatoria, que consiste
en definitiva en la posibilidad de poder desplazarse de un lugar a otro desde y hacia
cualquier parte del territorio de la República o hacia cualquier punto del planeta, sin que
nadie pueda ser arrestado ni privado de su libertad personal., así como también la seguridad
individual, esto es el conjunto de condiciones o garantías para el ejercicio de la libertad.

Dentro de estos ilícitos analizaremos los siguientes: El secuestro, la sustracción de menores,


la detención arbitraria y las amenazas, éstas últimas como atentados contra la seguridad
individual.

El Secuestro:

De acuerdo a lo que señala el artículo 141 del Código Penal, consiste en la privación de
libertad o el encierro que se practica a una persona sin estar facultado para efectuarlo.

Tipo Objetivo: En cuanto al sujeto activo, se debe señalar que lo comete el particular que
encerrare o detuviere. Si fuere un funcionario público, se aplica la figura del artículo 148 del
Código Penal, esto es la detención arbitraria, en la medida que actúe dentro del ejercicio de
sus funciones (siguiendo en esta línea de interpretación a Politoff, Matus y Ramírez).

En cuanto al sujeto pasivo, lo puede ser cualquier persona mayor de 18 años, toda vez que
en el resto de los casos, estamos hablando de sustracción de menores.

En cuanto a los verbos rectores, el legislador utiliza los vocablos encerrar y detener.

Encerrar consiste en mantener a una persona en un lugar en donde no pueda escapar,


aunque el espacio en que se le mantiene tenga salidas, que el encerrado no conoce o que su
utilización sea para éste peligrosa o inexigible. En palabras de Garrido Montt queda
enclaustrada.

Detener consiste en la aprehensión de una persona, acompañada de la privación de libertad,


Obliga a la persona a estar en un lugar contra su voluntad, privándola de su libertad
ambulatoria, siendo indiferente el medio empleado para ello.

Es irrelevante para la determinación del tipo penal el lugar utilizado y el tiempo de secuestro,
el cual solo se considera como veremos más adelante para efectos de la pena a aplicar en el
caso en concreto. En el mismo sentido, el tiempo en que perdura el encierro, solo siendo
relevante si es superior a 15 días, ya que en ese caso se aplica el inciso cuarto del artículo
141 del Código Penal, aumentando la pena.

¿Qué sucede con las detenciones o encierros breves? En opinión de Politoff, Matus y Ramírez
“ no alcanzan la intensidad de la dañosidad social necesaria” para estimarlo como delito de
secuestro.

¿Secuestro por omisión?: En opinión mayoritaria de la doctrina es posible que concurra la


figura omisiva. Así por ejemplo: Politoff, Matus y Ramírez señalan que ocurría en el caso
hipotético que un criado encierre a su patrón que es sonámbulo y al día siguiente no lo
libera, o en el ejemplo señalado por Garrido Montt cuando el Gendarme (celador), no abre las
puertas de las celdas en la mañana a los presos.

Elemento Normativo del Tipo: El legislador exige que la persona que realiza la detención o
encierro esté actuando “Sin derecho”, esto es sin facultades otorgadas por la ley para llevar
a cabo dicha conducta. La mayoría de la doctrina estima que se trata de un elemento
normativo del tipo (Garrido Montt, Politoff, Matus y Ramírez, Balmaceda Hoyos).

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Es importante señalar también, tal como destaca Politoff, Matus y Ramírez que es necesario
que exista falta de voluntad de la víctima, toda vez que en caso contrario sería un hecho
atípico en opinión de estos autores.

Tipo Subjetivo: Regla General: Dolo Directo:

¿Dolo eventual?: Se configuraría en el caso del artículo 141 inciso 1 del Código Penal, el cual
contempla la figura básica, eso si, opina la mayoría de la doctrina, no concurriría en este
caso una figura culposa. Misma situación ocurriría en el caso del inciso 5 de dicha norma, en
la medida que la estructura típica de los ilícitos allí señalados lo permitan.

Situación especial de participación:

El inciso segundo del artículo 141 del Código Penal, castiga con las mismas penas del autor a
quien proporcione el lugar para ejecutar el delito. En opinión de Politoff, Matus y Ramírez, se
está elevando a calidad de autor a quien en realidad es cómplice, de acuerdo a la norma del
artículo 16 del Código Penal.

¿Qué sucede en los casos en que es necesario para la comisión de un hecho delictual la
detención o encierro temporal? Ejemplo: Robo violento a un domicilio.

En estos casos tanto la mayoría de la doctrina y jurisprudencia está conteste en el hecho que
si la privación de libertad no excede del necesario para la comisión del delito del cual se
vincula, el secuestro queda desplazado, por principio de consunción.

Figuras agravadas de secuestro:

1.- Móviles del autor: inc. 3 del artículo 141 CP.: Si se ejecutare “para obtener un rescate
o imponer exigencias o arrancar decisiones”. La doctrina mayoritaria estima que en este
caso el secuestro solo es posible cometerlo con dolo directo. Según Garrido Montt no es
elemento de la agravación el hecho que se obtenga el rescate o el cumplimiento de alguna
exigencia o decisión, lo importante es que el sujeto activo hubiere cometido la conducta con
cualesquiera de esos objetivos. ¿Puede ese objetivo nacer después de la privación de libertad
para que se configure la agravante? Según Garrido Montt, si, ya que el delito de secuestro es
de carácter permanente.

Para estos efectos debemos entender por rescate, el beneficio económico para el autor o
terceros (pago de dinero por regla general para la liberación de la víctima).

Imponer exigencias o arrancar decisiones: esta relacionado con la alteración del orden
público: ejemplo narco-secuestros de fines de lo 80 y principios de los 90 en Colombia.

2.- Duración del encierro y daños de la víctima: inciso 4 del art. 141 CP.: Se configura en
su primera parte con el simple paso del tiempo de privación de libertad de la víctima, esto es
que sea mayor a 15 días. En su segunda parte, es necesario que a propósito del secuestro
hubiere un daño grave en la persona o intereses del secuestrado. (ejemplo: adquirir a
propósito del secuestro una grave enfermedad).

3.- Hiperagravante: inc. 5 art. 141 CP.: Se refiere al caso que “con motivo u ocasión” del
secuestro se cometiere además homicidio, violación, mutilación, castración o lesiones graves
gravísimas.

¿Es posible que la figura del inciso 5 sea cometida con culpa? En opinión mayoritaria de la
doctrina, no, sin perjuicio de lo cual, de ocurrir, se aplicaría lo señalado en el inciso 4 del
artículo 141. CP.

Sustracción de menores: (142 CP)

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Sujeto Activo: Regla general puede ser cualquier persona, con excepción de quien tenga a su
cargo la seguridad del menor. Por ello la mayoría de la doctrina ha estimado que no pueden
ser autores de este ilícito los padres o sus tutores o guardadores legales.

¿Qué sucede en caso de conflicto entre ellos? Ejemplo: Padre que en una visita de fin de
semana no entrega al menor el día y hora determinado por la sentencia o acordado con el
otro padre: La mayoría de la doctrina y jurisprudencia estima que se aplica en el caso en
particular el artículo 355 CP.

Sujeto Pasivo: persona menor de 18 años, sin perjuicio de lo cual tener presente el art. 357
del Código Penal.

Conducta: En el caso en particular el verbo rector en este ilícito es el de “sustraer”, lo que


significa sacar al menor de su esfera de resguardo en que se encontraba. (este ilícito protege
tanto su seguridad individual como su libertad ambulatoria).

Figuras agravadas de la sustracción de menores:

1.- Móviles del autor y daños de la víctima: número 1 del artículo 142 CP.: Si se ejecutare
“para obtener un rescate o imponer exigencias, arrancar decisiones o si resultare
grave daño en la persona del menor”. Valga para estos efectos lo ya señalado a propósito
del secuestro.

2.- Hiperagravante: Se aplica la figura del inc. 5 art. 141 CP.: si “con motivo u ocasión” de
la sustracción de menor se cometiere además homicidio, violación, mutilación, castración o
lesiones graves gravísimas.

Atenuante especial para los delitos de secuestro y sustracción de menores (art. 142
bis).

Permite a los partícipes de estos ilícitos atenuar su responsabilidad en el caso de que antes
de cumplirse cualquiera de las condiciones exigidas por los secuestradores para devolver a la
víctima, la devolvieren libre de todo daño (rebaja en 2 grados). Si la devolución es posterior al
cumplimiento de las condiciones, el juez podrá rebajar en un grado en la medida que la
devolución también sea libre de todo daño.

DETENCIONES ARBITRARIAS E ILEGALES.

Detención arbitraria: Regulada en el artículo 143 del Código Penal, el cual sanciona al que
fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere a una persona para presentarla a la
autoridad. Esta norma debe ser vinculada a la del artículo 129 y 130 del Código Procesal
Penal, que establece los casos en que puede ser detenida una persona (tanto por la autoridad
policial como por un particular).

El tipo objetivo en este ilícito es el de “aprehender”, el cual debe ser entendido en los mismos
términos que para el secuestro. Supone, en palabras de Garrido Montt, la existencia de un
elemento normativo esto es “fuera de los casos establecidos en la ley”, esto es, el sujeto actúa
fuera de los casos en que la ley le autoriza para aprehender (ejemplo: caso del guardia de
supermercado)

Sujeto activo: cualquier persona, salvo funcionario público, ya que en ese caso se
configuraría el delito contemplado en el artículo 148 Cp.

Sujeto Pasivo: Cualquier persona.

Tipo Subjetivo: Supone la existencia de un dolo directo, unido a la intención (en palabras de
Garrido Montt) de “poner al sujeto a disposición de la autoridad” (Fiscalía, policías, Tribunal).
En este sentido, a juicio de Garrido Montt excluye la posibilidad de un dolo eventual, ya que
si no existe la intención de llevar al sujeto ante la autoridad, no estaríamos frente a este
delito, sino que derechamente ante un secuestro.

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Detención ilegal: Regulada en el artículo 148 del Código Penal, el cual sanciona a todo
empleado público que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una
persona.

El tipo objetivo en este tipo de ilícito se conforma con los verbos de desterrar (expulsar de un
lugar determinado del territorio a alguien), arrestar o detener (en estos 2 últimos casos
implica privar de libertad a una persona).

Para Garrido Montt, además de que el sujeto activo ejecute cualquiera de los verbos rectores
ya señalado, debe actuar de manera ilegal o arbitraria, debiendo concurrir ambas
condiciones, para que el delito se configure.

Sujeto Activo: Funcionario Público.

Sujeto Pasivo: Cualquier persona.

¿Puede darse una figura omisiva? Según Garrido Montt, si, coloca como ejemplo aquel
gendarme que luego de una orden de libertad, de manera arbitraria o ilegal se la negare a
una persona que ha estado privada de ella.

Tipo Subjetivo: Dolo directo.

Finalmente la norma contempla una situación especial de agravación, al cual se configura


por la circunstancia que la detención o arresto ilegal se prolongue por más de 30 días.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL


Bien jurídico protegido: Existe acuerdo en doctrina que el bien jurídico protegido por estas
figuras es la libertad sexual, que no es más que una manifestación concreta de la
capacidad de autodeterminación de todos los seres humanos referido a la actividad sexual.
Implica que cada persona es libre para ejecutar actos sexuales o para abstenerse de
realizarlos, y en caso que decida ejecutar actividades sexuales es libre para realizarlas con la
persona y forma que desee.
También se ha señalado que el bien jurídico protegido en este tipo de ilícitos dice relación con
los conceptos de “indemnidad o intangibilidad sexuales”, toda vez que existen
comportamientos comprendidos en los delitos sexuales en que no puede afirmarse
categóricamente que se proteja la libertad sexual, en la medida que la víctima carece de esa
libertad. En esos casos lo que se busca proteger la indemnidad o intangibilidad sexual, o sea
la seguridad o desarrollo física o psíquico normal de las personas. Para otros autores la
indemnidad o intangibilidad sexual, son las condiciones físicas y psíquicas para el ejercicio
sexual en libertad.
La indemnidad o intangibilidad sexual se relaciona con la necesidad de proteger y garantizar
el desarrollo normal del ámbito sexual de quienes no han logrado madurez suficiente, como
es el caso de los menores y los incapacitados, por tanto el Estado debe proteger la sexualidad
de las personas que por sí solas no puede defenderlo al no tener la capacidad suficiente para
valorar realmente una conducta sexual.
Las figuras penales que se estudiarán protegen esencialmente dos bienes jurídicos, la
libertad y la indemnidad sexual, de esta forma ambos se presentan en forma alternativa, en
términos tales que, en principio, una misma conducta no puede afectar ambos, “porque si se
trata de bienes jurídicos diferentes, los tipos que tienden a la protección de cada uno de ellos
serán, también realidades jurídicas autónomas y distintas entre sí; y no es esto lo que
ocurre, por ejemplo, en el derecho chileno, porque la relación de alternatividad de la tutela
penal tendría necesariamente que plantearse frente a un mismo tipo de violación o de abuso
sexual”
Delito de Violación.
Concepto: Es posible definir la violación como el acceso carnal de un varón a una
persona menor de 14 años o mayor siempre que en este último caso se realice sin
voluntad de esta última, concurriendo por tanto los requisitos del art. 361 del Cp.

Bien jurídico: El termino violación alude a la forma más grave de atentar contra el bien
jurídico de la libertad sexual, toda vez que importa el acceder carnalmente a una persona
que no ha prestado su consentimiento para la ejecución de la conducta sexual o que no está
en condiciones de prestarlo, por razones físicas o mentales. Si se examinan los tipos penales

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contemplados en los Arts. 361 y 362 se puede observar que no sólo se protege la libertad
sexual, sino que adicionalmente la indemnidad en el caso de la violación impropia.
Lo que se sanciona no es el hecho de tener relaciones sexuales, sino el hecho de tenerlas
prescindiendo de la voluntad de la víctima, sea utilizando medios violentos para obtener el
acceso carnal o bien aprovechándose de la situación de vulnerabilidad en que la víctima se
encuentra, sea por su edad, por sus condiciones físicas o mentales.

Las hipótesis alternativas a que nos referimos son las que se pueden obtener de ambas
disposiciones legales, es decir:
a.- El uso de la fuerza o intimidación;
b.- El estado de privación de sentido de la víctima o su situación de indefensión al estar
incapacitada para oponer resistencia;
c.- El abuso de la enajenación o trastorno mental, y
d.- El hecho de ser la víctima menor de 14 años.

Conducta típica:
De los artículos 361 y 362 del CP se desprende que la conducta sancionada, tanto tratándose
del delito de violación propia o impropia, consiste en acceder carnalmente, por vía vaginal,
anal o bucal a una persona.
Considerando que la conducta exige el acceso carnal y atendiendo al tenor de esta expresión
la conducta consiste en introducir el miembro viril (pene) en la vagina, boca o ano de la
víctima, de forma tal que sólo puede ser cometida por un hombre. Por consiguiente,
quedan excluidas de la violación la introducción de cualquier otro objeto que no sea el pene.
De ello deriva a que el delito de violación sea de carácter instantáneo y no admite ejecución
omisiva.
Atendiendo a que la conducta consiste en acceder carnalmente la penetración vaginal y anal
sólo sería posible mediante el pene en estado de erección. Conforme a ello, autores como Luis
Rodríguez Collao hacen extensivo este requisito a la penetración bucal, mas considerando
que por el sentido de las expresiones no constituye penetración la introducción del miembro
viril en ausencia de erección.

Momento de consumación.
Al respecto existen en doctrina tres criterios:
A.- Un primer criterio denominado de la coniunctio membrorum, postula que la violación se
consuma con el simple contacto, roce o conjunción del pene con la vagina, el ano o la boca de
la víctima, sin que sea necesario la efectiva introducción del pene en alguna de estas
cavidades mencionadas. Conforme lo sostiene el profesor Rodríguez, este criterio se sustentó
a fin de sancionar como consumados los intentos de violación de personas de escasos años,
en que resulta casi imposible accederlas por la notable desproporción entre el tamaño de los
órganos sexuales del autor y la víctima.
B.- Un segundo criterio denominado de la inmissio seminis identifica el momento de la
consumación en el delito de violación con el acto físico de la eyaculación. Esta tesis fue
creada por la dificultad práctica de acreditar la introducción del pene sino va acompañada de
la eyaculación y del contenido seminal. Adicionalmente, es criticada debido a que el bien
jurídico protegido es la libertad sexual, la cual se ve afectada por el hecho de acceder a la
víctima contra o sin su voluntad, no por la circunstancia de eyacular.
C.- El tercer criterio y el que goza de mayor acogida en la doctrina es el de la inmission
penis, según el cual se entiende consumada la violación con la efectiva introducción del pene
en la vagina, ano o boca del sujeto pasivo. Se estima además que esta postura se adecua de
mejor forma al texto de la ley toda vez que acceder importa introducir un cuerpo u objeto en
un lugar o sitio. En consecuencia, conforme a este criterio, el acceso carnal es sinónimo de
introducción del pene en la vagina, ano o boca, y existe pleno consenso tanto en la doctrina y
la jurisprudencia de nuestro país en orden a que la penetración no requiere ser completa, es
decir, basta con que una parte del pene haya ingresado en alguna de las cavidades
anteriormente señaladas para que se entienda consumada la acción.
Conforme a este último criterio, el acceso por vía normal requerirá que el pene ingrese
mínimamente en la vagina, por lo que el llamado coito vestibular, aquel que importa el
contacto del miembro viril con la región vulvar externa del aparato genital femenino no
cumpliría con las exigencias típicas. Tratándose del acceso por vía anal se requeriría que la
introducción rebase el esfínter y si es oral que supere los labios de la víctima.

Sujetos:
Sujeto pasivo del delito de violación: Cualquier persona.
En el caso de la violación impropia el sujeto pasivo siempre debe ser menor de 14 años.

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Sujeto activo: Sólo puede ser un hombre.(autor material o directo). ¿Autoría mediata de la
mujer? A mi juicio no hay razón para considerar que la mujer no pueda ser considerada
autora mediata, siguiendo la estructura del artículo 15 número 2 del Código Penal. Incluso
autora del 15 número 3 del Código Penal. A mi juicio, son erradas las consideraciones que
dicen relación con la falta de dominio del hecho por parte de la mujer, centradas al parecer,
en la incapacidad de ésta para controlar una posible erección del pene del autor material,
teniendo presente las posibilidades que la farmacología entrega el día de hoy, o bien la
estructura de la argumentación que estima que no es posible que aquella tenga dominio del
hecho, que es contraria a aquella que en casos similares, estima que un autor mediato si
tiene dominio del hecho, como por ejemplo en un homicidio calificado por premio o promesa
remuneratoria.
Ausencia de voluntad del sujeto pasivo:
De acuerdo a lo que se ha examinado, la esencia del delito de violación se centra en la
ausencia de la voluntad de la víctima para consentir en el acceso carnal. Si bien no está
expresamente establecido en el tipo penal este requisito, la ausencia de voluntad se
desprende claramente de las distintas circunstancias comisivas del delito de violación.
El ejercicio de fuerza o intimidación no sólo se puede desprender una ausencia de voluntad,
sino más bien una voluntad contraria al acceso carnal o como señalan otros autores existe
un acceso carnal contra la voluntad de otro. Igual ocurre en los casos de los Nos. 2 y 3 del
Art. 361, en el primero existe imposibilidad de consentir y en el segundo la imposibilidad de
oponerse a la acción del delincuente. En el caso de la violación impropia no existe voluntad
ya que se estima que el menor de 14 años no posee la capacidad para consentir válidamente
la realización de actos sexuales.(asi al menos lo ha estimado el legislador) (sin perjuicio de
ello debe tenerse presente lo señalado en el art. 4 de la ley 20.084 RPA)

Existen 4 situaciones en que el acceso carnal se obtiene sin la voluntad de la víctima,


conforme se desprende de los Arts. 361 y 362 del CP:

a.- Cuando se usa fuerza o intimidación:


a.a.- La Fuerza: La palabra fuerza alude a la violencia material o física ejercida sobre el
cuerpo de la víctima, con el propósito de anular o vencer la voluntad contraria de esta última
a la realización del acceso carnal. La fuerza pude asumir la forma de vis absoluta, lo que
ocurrirá cuando la víctima queda reducida a un objeto, quedando anulada completamente su
voluntad y su posibilidad defensiva. También se comprende en este concepto de fuerza las
vías de hecho, es decir actos de violencia física ejercida sobre la víctima que no llegan a
eliminar totalmente la voluntad de la víctima y su capacidad defensiva, pero que son
ejercidas en forma directamente proporcional a la oposición al acceso carnal, es decir,
mientras más se opone más fuerza física se ejercerá.
¿qué nivel de resistencia de requiere por parte de la víctima?
Según Rodríguez Collao, lo realmente importante para configurar el delito es el ejercicio de la
fuerza por parte del sujeto activo y no la fuerza de resistencia de la víctima.
Ello en razón que el tipo penal no exige resistencia de la víctima, la fuerza es requisito de
tipicidad en relación al imputado, por lo que establecer esta exigencia (de resistencia) se
transgrede el mandato de certeza de la tipicidad.
De esta forma, para el profesor Rodríguez, no es requisito del tipo penal realice actos reales
de resistencia o defensa (mayor o menor resistencia) para oponerse al acceso carnal, lo que
realmente importa es que no exista una expresión de voluntad en orden a aceptar o consentir
en la relaciones sexuales. Asimismo, la fuerza no debe ser entendida como violencia ejercida
sobre la víctima para vencer su resistencia al acceso carnal, sino como violencia ejercida
contra la víctima que no ha consentido en la realización de acceso carnal.
La fuerza física sólo puede recaer en la víctima, si recae en un tercero lo que puede existir es
intimidación. La fuerza puede ser ejercida por quien accede carnalmente o bien por un
tercero a objeto de que otro acceda carnalmente a la víctima, este tercero que ejerce la fuerza
puede ser un hombre o una mujer.
En relación a la fuerza, no es indispensable que se mantenga durante toda la ejecución del
delito, lo que interesa es que exista y que la víctima no acceda a las relaciones sexuales.

a.b.- La intimidación es el ejercicio de violencia moral o amenaza ejercida sobre la víctima,


mediante la cual se le da a entender de la realidad inminente de un daño grave al que será
expuesta en caso de no acceder a los requerimientos del sujeto activo.
Como toda amenaza ésta puede asumir la forma de acciones o palabras; el mal que
constituye la amenaza deber ser inminente o inmediato; la amenaza debe ser seria y dotada
de gravedad; puede dirigirse contra la propia víctima o un tercero y debe existir una relación
de causalidad entre la amenaza y los objetivos del sujeto pasivo.

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La amenaza, como se señalo debe ser seria, es decir debe existir como tal y no hecha en
broma o de cualquier otra forma en que es de suponer que quien la hace no tenga la
intención real de no ejecutarla. Que la amenaza sea verosímil implica que el mal que contiene
la misma sea posible de producirse o materializarse, es decir, se puede dar por cierta la
realización del mal desde la perspectiva de la víctima.
Que el mal que constituye la amenaza sea inminente, se refiere al carácter actual o
inminente del mal que constituye la amenaza, el que se debe dirigir en contra de personas
presentes, sea la víctima directamente o los terceros vinculados a ella.
Referente a la gravedad de la amenaza, algunos autores exigen que el mal inminente que
constituye la intimidación debe ser de mayor gravedad que la violación misma. Sin embargo,
ello no resulta correcto, la gravedad de la amenaza se determina en relación al posible e daño
físico en el cuerpo, la vida, la salud de la víctima o de un tercero vinculado a la propia
víctima.
Autores como Politoff, Matus y Ramírez comprenden en el requisito de gravedad la seguridad
o integridad física de la persona de la víctima o de un tercero vinculado a ella por parentesco
o afectividad. También integran en este grupo los casos de fuerza sobre las cosas que sirven
de protección a la víctima con lo que se afecta su seguridad personal.

b.- Cuando la víctima se haya privada de sentido o cuando se aprovecha de su


incapacidad para oponer resistencia: (361 número 2).

b.a.- Privación de sentido: Alude a cualquier situación en la cual la víctima se encuentra


impedida de tomar conciencia de sus actos, ya sea que obedezca a causas accidentales o
voluntarias. En otros términos se trata de una situación en que la víctima se encuentra en
un estado de perturbación de sus facultades cognitivas y volitivas y que por tanto esta
incapacitada para poder consentir válidamente la realización del acto sexual, de ahí que se
sostenga que el bien jurídico protegido sea la indemnidad sexual.
Se trata de un estado transitorio en que se encuentra la víctima de pérdida de conciencia y
en el cual está imposibilitada de poder captar y entender lo que ocurre en el mundo exterior.
Pueden quedar comprendidas en esta situación la intoxicación por consumo de drogas, la
ebriedad, la pérdida de conciencia producto de un accidente, la hipnosis, el estar dormido,
etc.
La privación de sentido puede tener su origen en el comportamiento del propio delincuente,
en una decisión voluntaria de la víctima o en una causa meramente accidental. No se
comprende en todo caso aquellas situaciones en que la víctima consiente y voluntariamente
se ha puesto en la situación de privación del sentido a fin de realizar actos sexuales, ya que
en tal evento el hecho no es punible existiendo una actio liberae in causa.
El problema en esta causal es la intensidad que debe revestir la privación de sentido. Al igual
con lo que ocurría con los requisitos de verosimilitud de la amenaza, es indispensable tener
en consideración la situación personal de la víctima y su reacción frente o capacidad de
tolerancia frente al estímulo que provoca la pérdida de sentido No se exige que el sujeto
activo actúe abusando del estado de privación del sentido, de forma tal que bastará que
exista la alteración de la conciencia y de afectación a la capacidad cognitiva y volitiva de la
víctima para consentir libremente en el acto sexual.
b.b.- Incapacidad de resistir por parte de la víctima: Se refiere a aquellas situaciones en
que el sujeto activo se aprovecha de una situación de incapacidad física de la víctima que le
impide a ésta oponerse o resistirse al acceso carnal pretendido. Se trata de una hipótesis en
que la víctima se encuentra imposibilitada físicamente para oponerse a una pretensión
sexual que sea contraria a su voluntad, es decir, se trata de una incapacidad física y no
mental.
c.- Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima: (361 Número 3)
La ley alude en este caso a aquellas situaciones en que la víctima, por razones patológicas se
encuentra privada de la razón, por lo que se comprende cualquier tipo de alteración de las
facultades cognitivas y volitivas de la víctima que tenga un origen exclusivamente patológico.
No es indispensable que el estado de enajenación o trastorno mental de la víctima sea
permanente, puede ser temporal o transitorio, pero en tal caso el acceso carnal debe haberse
obtenido mientras la víctima carecía de sus facultades mentales.
Atendiendo a que la violación considera o gira en torno a la falta de consentimiento de la
víctima para consentir en el acto sexual es indispensable que la enajenación o trastorno
mental sea de tal entidad o intensidad que importe una incapacidad para comprender el
significado del acto sexual, tanto como tal, como las consecuencias reproductivas del mismo.
De esta forma, la enajenación o trastorno mental debe poseer cierta intensidad que impida a
la víctima comprender el significado del mismo y sus consecuencias.

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Luis Rodríguez Collao al referirse a ese aspecto señala que la entidad de la enajenación o
trastorno metal debe buscarse en la enfermedad en sí misma, en los efectos que ésta produce
en la capacidad defensiva de la víctima y no con la capacidad para consentir válidamente en
la relación sexual, “porque tanto en la violación como en el estupro se da la exigencia común
del abuso, con lo cual es claro que en ambos casos el consentimiento carecerá de validez”
Autores como Matus, Politoff y Ramírez, sostienen, respecto de lo último señalado, que no
toda enajenación o trastorno mental es base para configurar el delito de violación, señalando
que la víctima enajenada o trastornada puede tener la capacidad de consentir en relación al
acto sexual, no siendo delito si a ese consentimiento se agrega la falta de abuso del sujeto
activo. Por consiguiente, conforme a estos autores, la ley no considera de por sí que la
enajenación o el trastorno mental configure la violación ni resta de todo valor el
consentimiento otorgado de quien la padece.
Para que esta forma de ejecución configure el delito de violación es indispensable que el
autor abuse del estado de enajenación o trastorno metal de la víctima, de forma tal que no
basta con la existencia objetiva de la alteración de facultades psíquicas, debiendo existir un
aprovechamiento de tales condiciones para lograr el acceso carnal. De esto se desprende que
no toda relación sexual con una persona enajenada o trastornada mentalmente sea per se
ilícita, es indispensable que el autor utilice esa condición para obtener la relación sexual.

d.- Víctima menor de 14 años: (362 Cp.) a esta figura se le conoce como violación
impropia y está contemplada en el Art 362 del CP, la que conste en el simple dato objetivo de
acceder carnalmente, “por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de 14 años.”
Siguiendo a Luis Rodríguez Collao, en este caso la ley presume iuris et de iure que el
delincuente ha abusado del sujeto pasivo o, lo que es lo mismo, que no hubo consentimiento
de su parte, por lo que basta determina la existencia objetiva de la edad de la víctima y que
ella sea conocida por el autor.
En el caso de la violación impropia el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual del
menor, estimándose que dada su calidad de impúberes se debe proteger su desarrollo sexual
en relación a los mayores de edad. En esencia, se estima que el menor de 14 años no está en
condiciones físicas, mentales y psicológicas para consentir y entender el significado del acto
sexual en sus dimensiones corporales y reproductivas. Si el menor de 14 años si tiene las
condiciones físicas, mentales y psicológicas para comprender el significado del acto sexual,
sus implicancias y consecuencias reproductivas se estima que el delito más que proteger la
indemnidad sexual protege la honestidad, toda vez que se estima reprochable desde la
perspectiva social mantener relaciones sexuales con una persona de tan corta edad.
Culpabilidad:
En relación a las exigencias de culpabilidad de los delitos de violación propia e impropia, en
términos generales se pueden cometer con dolo directo o eventual, salvo el caso de los Nos. 2
y 3 del Art. 361 toda vez que se exige en relación a ellos que exista aprovechamiento o abuso
lo cual es propio del dolo directo.
Iter criminis:
La conducta del delito de violación consiste en acceder carnalmente a otra persona por vía
vaginal, anal o bucal. De esta forma, pueden existir actos anteriores a la penetración,
especialmente en relación a las formas de ejecución que no importen dar inicio al ingreso de
pene en la cavidad vaginal, anal o bucal. Surge de esta forma la pregunta de si el delito de
violación admite las diversas etapas del inter criminis.
Hay consenso que la violación es un delito de mera actividad, toda vez que no se exige
ningún cambio en el mundo exterior apreciable por los sentidos y que sea consecuencia de la
violación.
De esta forma ¿qué ocurre con los actos anteriores a la introducción del pene?
Ellos quedarían comprendidos en la tentativa, toda vez que por la naturaleza del delito no
existe impedimento para fraccionar la conducta y admitir que un sujeto realice sólo una
parte de los actos concretos que el tipo penal exige.
Los actos tendientes a doblegar la voluntad de la víctima, ejercicio de fuerza, intimidación,
acciones tendientes a hacer perder el sentido de la víctima, etc. sin que lleguen a obtener el
acceso carnal quedan comprendidas en la tentativa de la violación (cualquier razón por la
cual no se produzca el ingreso del pene incluyendo la intervención de terceros). Igualmente
quedarían comprendidos aquellos actos que importen tocamientos del pene con la vagina,
ano o boca de la víctima, como ocurre con el coito vestibular en que el contacto del pene con
la zona exterior de la cavidad respectiva produzca la eyaculación.
Los casos de impedimento físico para realizar el acceso carnal, como ocurre cuando existe
una notable desproporción entre los órganos genitales de la víctima y del hechor que darían
comprendidos en la tentativa inidónea, salvo que el hechor tuviera conocimiento previo de
esta desproporción.

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Uno de los problemas que presenta la tentativa, además de determinar la línea divisoria con
la consumación, se vincula a la figura de abuso sexual. La tentativa de violación supone una
rebaja de dos grados en la pena establecida en el tipo, por lo que quedaría en la de presidio
menor en grado medio, lo cual es inferior a las figuras de abuso sexual impropio y propio de
los Arts. 366 bis y 366 del CP. En este caso existiría un concurso aparente de leyes penales y
la tentativa de violación debería quedar comprendida en estos últimos tipos penales.

Autoría y participación:
La violación comprende una conducta base, representada por el acceso carnal y un forma de
ejecución materializada por la fuerza, la intimidación, la administración de sustancias o
ejecución de actos tendientes a privar el sentido de la víctima, etc. Puede ser posible que la
conducta básica la puedan ejecutar unos sujetos y la forma de ejecución otros. La primera
sólo puede ser ejecutada por un hombre, las restantes pueden ser ejecutadas por hombres o
mujeres. En el caso de la introducción del pene claramente queda comprendida en el N° 1 del
Art. 15 del CP.
¿qué ocurre con los otros sujetos que realizan la forma de ejecución?
Los otros sujetos pueden ser considerados como autor para efectos del todas las formas de
autoría que quedan comprendidas en el Art. 15 del CP, aún cuando sean mujeres, ya que
todas las formas de autoría a que se refiere esta disposición se refieren a la idea de ejecución
del hecho. En efecto, el concepto de “ejecución del hecho” es un concepto mucho más amplio
que el acceder carnalmente, comprende no sólo tal conducta, sino además las formas de
ejecución para cometer el delito y por ello se pueden comprender tanto a varios individuos en
la comisión del delito, como a una mujer en aquellas conductas que no sean acceder
carnalmente.
Respecto del autor mediato, existe alguna tendencia a rechazar la posible existencia ya que
se vincula la comisión de este delito a un delito de propia mano, que exigiría la intervención
personal del sujeto activo, rechazando de esta forma esta categoría de autoría. También se
sostiene que el autor mediato no puede ser considerado por no poseer el dominio del hecho.
Otra postura sostiene que por el concepto de autoría utilizado en el Art. 15 del CP y el
carácter absolutamente restringido de los delitos de propia mano, estima que es
perfectamente posible la concurrencia de un autor mediato en el delito, más cuando éste
tiene la posibilidad de actuar sobre el autor ejecutor a fin de cometer el delito. Si el autor
ejecutor es una persona jurídicamente capaz de realizar el acceso carnal, no se ve cual es el
inconveniente de responsabilizar a quien domina la voluntad del ejecutor material de la
violación. Si se acepta sancionar a otros sujetos que participan en el delito de violación
ejerciendo la fuerza o intimidación para llevar a cabo el acceso carnal, no se ve razón alguna
por la cual no sancionar al autor mediato. Adicionalmente, la doctrina acepta sin problemas
la figura del inductor en el delito de violación, no existe razón por la cual no se permita
sanciona al autor mediato que desarrolla una conducta más grave que el del inductor.
Respecto de las otras formas de participación como la complicidad y el encubrimiento no
existe inconveniente alguno en sancionarlos bajo el titulo respectivo sean hombres o mujeres.

Violación agravada Art. 372 bis CP:


Se trata de un delito complejo que comprende en una sola figura delictual dos hechos que en
si mismo son punibles como es la violación y el homicidio.
Exige que con ocasión de un delito de violación se cometa un homicidio en la persona de la
víctima. La muerte de la víctima no puede ser culposa, debiendo necesariamente ser
consecuencia de un actuar doloso, sea cometido con dolo directo o eventual.
Si existiera una muerte culposa, existiría un concurso ideal de delitos entre la violación y un
cuasidelito de homicidio.

Delito de Estupro. (art. 363 Cp.)

Concepto: Consiste esencialmente en acceder carnalmente a una persona menor de edad,


pero mayor de catorce, cuando ésta presta su anuencia a la realización del hecho, pero ese
consentimiento es otorgado a partir de un engaño del sujeto activo o en razón de haber
abusado de una situación de superioridad respecto de la víctima.

De esta forma, la conducta base es la misma que en el delito de violación, radicando la


diferencia en el hecho que en la violación no existe voluntad de la víctima, en cambio en el
estupro el sujeto activo si cuenta con la voluntad de aquella pero ese consentimiento está
viciado.

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Bien jurídico protegido: Es la libertad sexual y especialmente la indemnidad sexual de los
menores.

Algunos autores agregan como bien jurídico la honestidad, toda vez que en concepto del
legislador no resulta aceptable (especialmente desde una perspectiva de la opinión social
dominante) mantener relaciones sexuales con estos menores si su consentimiento no se
encuentra exento de vicios por la existencia de engaño o el abuso en la obtención del mismo.

Conducta típica: Es idéntica a la del delito de violación (acceder carnalmente a una persona
menor de edad y mayor de catorce años, por vía vaginal, anal o bucal).

Sujetos.

Activo: Atendida la naturaleza de la conducta, el sujeto activo debe ser un varón, toda vez
que se exige el acceso carnal, es decir, la penetración del miembro viril en la vagina, el ano o
la boca de la víctima.

Pasivo: No existen limitantes en relación al sexo del mismo, por lo que puede tratarse de un
hombre o una mujer. Si existe una limitación en relación a la edad, toda vez que debe
tratarse de un menor de edad, pero mayor de catorce años. El límite inferior de edad se debe
a la figura de la violación impropia, toda vez que siendo la conducta básica el acceso carnal si
la víctima es menor de 14 años el hecho quedará captado por la figura de violación impropia
del art. 362 del CP.

Modo de ejecución: Lo que caracteriza al delito de estupro, es el hecho de obtener el


consentimiento de la víctima mediante un engaño o aprovechando una situación de
desamparo o desprotección de la víctima. De esta forma las diversas modalidades de
ejecución del delito de estupro giran en torno a la falta de capacidad de la víctima para
consentir válidamente a la realización de la relación sexual, sea ello por la imposibilidad de
oponerse a la pretensión del autor, como cuando existe una relación de dependencia o se
abusa de la perturbación mental de la víctima; sea debido a la falta de conocimiento de la
víctima en torno al alcance, sentido y consecuencias de las relaciones sexuales.

De esta forma, en el delito de estupro si existe un consentimiento al acceso carnal otorgado


por la víctima el cual se presta voluntariamente pero el cual es considerado viciado, por lo
que las condiciones en que su otorgado le restan validez al mismo.

De lo anterior se puede desprender que el consentimiento de la víctima, prestada en


condiciones que le restan de validez, sería un elemento objetivo del tipo, indispensable
para la configuración del tipo penal, mas considerando que muchas de las formas de
comisión del estupro son similares o casi idénticas que las de la violación.

Clases de estupro:

Se distingue entre las diversas hipótesis de ejecución de este delito dos categorías:

a.- El estupro de prevalimiento que comprende las hipótesis de los Nos. 1, 2 y 3 del Art. 363
del CP, y

b.- El estupro de fraudulento que comprende la hipótesis del N° 4.

Si se examinan las diversas hipótesis de comisión del delito de estupro se pueden además
determinar dos circunstancias que son necesarias para configurar el delito:

a.- El abuso de una situación de superioridad, y

b.- La situación de desvalimiento de la víctima.

El abuso de una situación de superioridad se desprende de las diversas circunstancias


comisivas del delito de estupro las cuales exigen que el sujeto activo del delito actúe
“abusando” de la respectiva situación. En otros términos, no basta la sola concurrencia
objetiva de la circunstancias respectiva, sino que resulta esencial que el sujeto activo
conozca la situación de inferioridad en que se encuentra la víctima materializada por la
respectiva hipótesis contemplada en la ley y que teniendo conocimiento de la misma se
aproveche conscientemente de ella a fin de obtener el consentimiento de la víctima en el
acceso carnal. En otros términos, la concurrencia de una de las hipótesis comisivas del
estupro siempre importan una situación de desventaja para la víctima y de superioridad para

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el sujeto activo quien debe conocer la situación que afecta al sujeto pasivo y aprovechándose
de ello actúa en orden a obtener el consentimiento en el acceso carnal.

De las mismas circunstancias que contempla el Art. 363 se desprende, además, que no sólo
existe una situación de superioridad del sujeto activo, sino además la víctima está en una
notoria posición de desvalimiento generada por la anomalía o perturbación mental; por la
existencia de la relación de dependencia con el autor; por la situación de grave desamparo en
que se encuentra o por su inexperiencia o ignorancia sexual. Esta situación de desvalimiento
debe ser apreciada en concreto en relación específica con el autor de los hechos y no en
relación con cualquier individuo. Adicionalmente, la condición de desvalimiento no
necesariamente debe ser creada por el autor del hecho, puede ser preexistente, provocada
por un tercero o por el azar.

¿Cuáles son estas circunstancias?

1.- La existencia de una anomalía o perturbación mental de la víctima: tal como se


señaló en la hipótesis de la enajenación o trastorno mental que exige el delito de violación, se
trata aquí de una alteración de los procesos intelectuales y volitivos de la victima producto de
un cuadro patológico.

La anomalía o perturbación mental de la víctima debe ser de una entidad menor, toda vez
que el estupro parte del supuesto que la víctima puede consentir en la realización del
acto sexual, si la misma conforma un estado de enajenación o trastorno mental el delito que
se configura es el de violación. Obviamente la anomalía o perturbación mental debe afectar la
capacidad para comprender la significación del acto sexual al que accede la víctima y ello es
lo que fundamenta, junto con el aprovechamiento que hace el sujeto activo, el vicio en el
consentimiento.

La anomalía o perturbación mental puede ser transitoria o permanente.

2.- Relación de dependencia: Esta hipótesis se basa en la existencia previa de una


relación entre la víctima y el autor de los hechos que hace depender a la primera de este
último y que justifica sancionar los casos en que el sujeto activo, conociendo esta relación y
aprovechándose de la misma, obtiene el consentimiento de la víctima para accederla
carnalmente.

Según Rodríguez Collao “se trata aquí de una situación de sometimiento de la voluntad
de un individuo a los designios de otra voluntad”.

Las hipótesis mencionadas por la ley son a título ejemplar y en general de trata de
situaciones en que la víctima mantiene un vínculo con el sujeto activo que la hace estar en
una situación de desventaja y de sometimiento al autor del hecho. “Lo que constituye el
abuso es el aprovechamiento de una situación de dependencia que supone una
amenaza latente para la víctima sobre su seguridad personal o económica, que no es
una amenaza grave propia de la intimidación del artículo 361 CP”.

El origen de esa relación de dependencia puede ser múltiple, puede estar fundada en la ley,
en una resolución judicial, en un contrato, en un acuerdo de voluntades, etc., lo esencial es
que exista esta relación de sometimiento y desventaja que es aprovechada por el sujeto
activo.

No se exige que está relación de dependencia tenga alguna antigüedad, ni algún requisito de
formalidad en su conformación o tiempo de permanencia, lo que interesa es que
efectivamente se de este vínculo de dependencia, cualquiera sea su origen o causa, donde
existe una efectiva relación de dominio de una voluntad sobre la otra y se mantenga por la
víctima su libertad de autodeterminarse en el ámbito sexual.

3.- Situación de grave desamparo: quedan comprendidas en este concepto aquellas


situaciones en que la víctima carece de la protección que le puedan brindar otras personas o
de la seguridad de un lugar donde pueda sentirse realmente protegida. Es del caso señalar
que el desamparo que afecta al sujeto pasivo, puede ser de carácter permanente o transitorio,
puede tener su origen en el azar, en una conducta intencional del propio imputado y creada
por él, etc., pero lo realmente importante es que exista como tal al momento en que el sujeto
activo comete el delito.

La situación de desamparo podría ser:

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a.- física: como es el caso de un abandono.

b.- moral: la cual podría ocurrir en casos que la víctima sin estar desamparada físicamente
se sienta abandonada sentimentalmente por su familia.

En esta hipótesis la situación de grave desamparo es utilizada como una amenaza para
acceder carnalmente a la víctima. Ello hace suponer que algún grado de relación debe existir
entre la víctima y el hechor que explique que este último pueda abusar de aquella bajo la
amenaza de mantenerla desamparada o de no otorgarle la ayuda necesaria en el evento de no
acceder a la relación sexual.

Esta situación exige cierta gravedad, es decir, debe tener una magnitud tal que lleve a la
víctima a manifestar su consentimiento para el acceso carnal. No implica que la víctima se
encuentre en una situación tal de desvalimiento que anule la capacidad volitiva de la víctima,
toda vez que si la misma no existe podría configurarse el delito de violación en la forma
establecida en el N° 2 del CP.

4.- La inexperiencia o ignorancia sexual: en la discusión parlamentaria se sostuvo que el


aspecto central de este concepto radicaba en la falta de madurez suficiente de la víctima en
torno a la actividad sexual, tanto en relación a la naturaleza del acto como a sus
consecuencias reproductivas, falta de madurez que es utilizada por el autor de los hechos,
con conocimiento del contenido de la actividad sexual, a fin de manipular la voluntad de la
víctima en orden a que acepte la realización del acto sexual.

Lo que esta hipótesis exige es que el delincuente engañe a la víctima y que este engaño se
efectúe abusando de su inexperiencia o de su ignorancia sexual, de forma tal que deben
darse ambas circunstancias para configurar la causal.

El engaño consiste en inducir a un error a la víctima respecto del contenido de la actividad


sexual y de las consecuencias de la misma, de ahí que el engaño debe consistir sobre el acto
mismo que el sujeto activo se propone realizar y no sobre otras expectativas que la víctima
pueda tener en mente al decidir consentir en el acceso carnal. Es el sentido y trascendencia
del acto sexual lo que el autor del estupro procura es representar erróneamente en la mente
de la víctima, abusando de su falta de conocimiento o experiencia de la actividad sexual y
sus implicancias a fin de obtener el consentimiento.

¿Qué se debe entender por experiencia? Alude al conjunto de conocimientos y capacidades


que una persona adquiere con el desarrollo de una actividad o con el transcurso de la vida.

¿Por lo tanto que sería inexperiencia sexual? Alude a la falta de conocimientos y


capacidades que tiene una persona por no haber ejercitado personalmente la actividad
sexual o de los hechos de su vida.

La ignorancia es la falta de conocimientos sobre los aspectos esenciales de la actividad


sexual, especialmente en relación a su trascendencia como acto corporal y sus
consecuencias reproductivas.

En ambos casos el resultado es el mismo, existe una situación de desmedro de la víctima en


relación a su capacidad de entender y comprender la actividad sexual y sus consecuencias lo
que le impide adoptar una decisión responsable, informada y libre al momento de acceder a
la realización del acto sexual al cual se ve inducida por las maquinaciones del sujeto activo y
el engaño provocado.

La actividad engañosa puede provenir del propio sujeto activo que accede carnalmente o de
un tercero que actúe previamente concertado con aquel.

Faz Subjetiva:

Solo admite una forma de ejecución dolosa (directo), quedando descartada la posibilidad de
castigo en sede culposa, ello debido a que el autor debe actuar en forma abusiva.

¿Cómo se determina el dolo en relación a la edad de la víctima?

Para un sector de la doctrina solo basta que el sujeto tenga un conocimiento aproximado
sobre este elemento del tipo.

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Otra sector de la doctrina sostiene, por el contrario, que este requisito del tipo debe ser
conocido por el autor y que no puede aceptarse este concepto de “conocimiento aproximado”,
toda vez que no existe ningún antecedente que permita excluir este requisito y debido a que
resulta esencial para conformar el dolo el conocimiento integro de todos los elementos
objetivos que integran el tipo.

Se ha planteado además, que el engaño constituye un elemento subjetivo del tipo de estupro,
lo cual debe ser rechazado ya que si se examina la descripción de estupro no se desprende
del mismo ninguna exigencia especial al nivel del dolo u otro elemento subjetivo.

Iter criminis:

En relación al iter criminis nos remitiremos enteramente a lo ya señalado en relación al delito


de violación.

Delito de Abusos Sexuales.

Concepto General:

Esencialmente, del examen de los artículos 366 y 366 bis se desprende que para estar frente
a un delito de abuso sexual se debe realizar una acción sexual distinta del acceso carnal. De
esta forma, a grandes rasgos el abuso sexual consiste en involucrar o hacer participar a una
persona, sin su consentimiento, en una actividad de carácter sexual que no sea constitutiva
de los delitos de violación o estupro.

Por su parte, el artículo 366 ter del Código Penal define la conducta punible del abuso sexual
en los siguientes términos: “cualquier acto de significación sexual y de relevancia
realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los
genitales, el ano o la boca de la víctima, aún cuando no hubiere contacto corporal
con ella”.

Los abusos sexuales son un delito de mera actividad, toda vez que no requieren una
transformación apreciable del mundo externo. Además son de carácter instantáneo.

Conducta típica:

Implica la realización de cualquier acción sexual distinta del acceso carnal, entendiéndose
por acción sexual, conforme al Art. 366 ter del CP a todo acto de significación sexual y de
relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los
genitales, el ano o la boca de la víctima, aún cuando no hubiere contacto corporal con ella

De acuerdo a lo señalado, el abuso sexual en principio excluye el acceso carnal y de ahí que
se sostenga el carácter subsidiario del mismo en relación a la violación, el estupro y la
sodomía, toda vez que éstos últimas importan un acceso carnal.

De la definición que contiene el Art. 366 ter es posible sostener que una acción sexual
constituye la conducta base de este delito cuando se dan los siguientes elementos:

1.- Significación sexual del acto;

2.- Relevancia del acto ejecutado, y

3.- Aproximación corporal.

1.- Significación sexual del acto: uno de los problemas de mayor importancia consiste en
determinar la real connotación o significación sexual del acto realizado por el sujeto activo.
Existe determinados comportamientos en que no se podría dudar de su connotación sexual
como ocurre en las tocaciones o frotaciones en las zonas erógenas del cuerpo, cuando un
sujeto se masturba sobre el cuerpo de la víctima o si se introduce un dedo en la vagina de
una víctima. Sin embargo, existe otra multitud de acciones que no poseen claramente un
contenido sexual, presentándose el problema de establecer cuando un tocamiento es
constitutivo de un abuso y cuando no, ello justamente por la equivocidad de ciertos
comportamientos.

Para ello a nivel de la doctrina existen diversos criterios:

Una parte de la doctrina sostiene que deben utilizarse criterios o parámetros de carácter
objetivo, estimando actos de significación sexual aquellos que tengan la capacidad

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para excitar o provocar el instinto sexual de una persona conforme a los cánones
sociales vigentes en un momento dado de su desarrollo o afecten órganos genitales
del autor o la víctima.

Otro sector estima que un acto será de connotación sexual recurriendo a un factor de
carácter subjetivo, especialmente en relación a la intención del sujeto activo. Entre los
criterios se encuentra el clásico del ánimo lascivo o libidinoso, es decir el acto tiene
connotación sexual en la medida que para el hechor importa una satisfacción de su
instinto carnal. Otra postura dentro de este criterio es aquella que sostiene que lo esencial
es la intención del sujeto activo de involucrar a la víctima en un contexto sexual.

Una tercera posición estima que para determinar si un acto posee relevancia o connotación
sexual se deben considerar tanto aspectos de índole objetivo como subjetivo, estimando que
solo se puede considerar un acto sexual aquel que tiene relación con la actividad sexual y en
la medida que para su autor importe satisfacer su apetito sexual.

Otra postura considera factores morales, estimando que si el acto ofende el sentimiento de
vergüenza vinculado con la actividad sexual común para todos los individuos el mismo tiene
connotación sexual.

2.- Relevancia del acto ejecutado: El concepto de relevancia se encuentra en íntima


relación con el carácter sexual del comportamiento. Ahora bien, no se trata que por el hecho
de poseer el acto una significación sexual sea per se relevante, sino que el acto debe tener
cierta gravedad o importancia dentro de los diferentes comportamientos que existen
en la vida sexual. De esta forma, el requisito importa que no todos los actos o acciones que
son motivados por el instinto sexual queden abarcados por el tipo, sino que sólo quedarán
comprendidos aquellos que efectivamente puedan ser considerados como lesivos a la
indemnidad sexual de la víctima.

De ahí que se sostenga que no todo comportamiento que pudiera ser considerado propio de
la actividad sexual quede comprendido en el tipo penal y deba ser penalizado, aún cuando
aparezca motivado por el instinto sexual, ese comportamiento debe ser relevante y lo es
cuando se afecta la indemnidad sexual o el objeto de tutela jurídica del delito; “el derecho de
las personas de no verse involucrados en un contexto sexual, en atención al daño –físico,
psíquico o emocional- que tal experiencia puede ocasionar en el común de los seres
humanos”.

De esta forma, será relevante el acto cuando efectivamente importe una lesión al bien
jurídico protegido, involucrando a la víctima en un contexto sexual.

3.- Aproximación corporal: conforme a la definición que realiza el Art. 366 ter, el abuso
sexual importa un acto realizado “mediante contacto corporal con la víctima” o que afecte “los
genitales, el ano o la boca de la víctima”, en este último caso aún cuando no hubiere existido
contacto corporal con la víctima.

En la primera parte de la disposición la legislación chilena exige como parte integrante del
tipo y de la conducta que debe desarrollar el autor que exista un contacto corporal entre éste
y el sujeto pasivo. No es el contacto o roce del cuerpo del autor con el de la víctima lo que se
castiga, el objeto de la incriminación es la realización de un acto de contenido sexual y
relevante, en términos tales que el contacto o roce a que se refiere la ley es la forma de
ejecución. Lo mismo ocurre para el caso de la segunda parte de la disposición, lo incriminado
no es tocar la zona genital, el ano o la boca de la víctima, ello no es más que una forma de
ejecución, una modalidad ejecutiva para desarrollar un acto de significación sexual y
relevancia.

El contacto corporal, para el caso de la primera parte de la disposición, se refiere a cualquier


forma de tocamiento o frote con alguna parte del cuerpo de la víctima sin que sea necesario
que la misma se encuentre desnuda o vestida.

En relación al contacto corporal con la zona genital, el ano o la boca la afectación de los
mismos debe ser directa sobre ellos (hablamos de afectación ya que en este caso no se exige
que exista contacto corporal).

En relación a la primera parte de la norma, aquella que exige el contacto corporal, debe
señalarse que el mismo no se restringe a las zonas erógenas del cuerpo, toda vez que el

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carácter sexual de la acción puede derivar no sólo del tocamiento de tales partes, sino por el
contacto físico o corporal entre el autor y la víctima.

Respecto de la última parte de la disposición, la afectación de determinadas zonas del


cuerpo, el tipo penal amplia el ámbito punible del delito, ya que no requiere el contacto
corporal.

Entre las conductas que pueden quedar comprendidas en los delitos de abusos sexuales,
como señaláramos anteriormente, deben quedar comprendidos todos aquellos accesos
carnales que no sean constitutivos de los delitos de violación, estupro y sodomía.

Entre ellos se encontraría el coito vestibular el pene llega a la parte de afuera de la vagina
pero no penetra. Igualmente quedarían comprendías en los delitos de abusos sexuales el
coito inter femora, que consiste en la introducción del pene en las piernas y todas aquellas
conductas que importen introducir objetos en la vagina, ano o boca de objetos
representativos del pene o cualquier otro objeto, conforme se examinara más adelante.

Las conductas masturbatorias sobre el cuerpo de la víctima o que ésta sea obligada a realizar
sobre ella o el cuerpo del hechor, incluyendo actos de bestialidad en que se haga intervenir a
la víctima.

El sexo oral practicado sobre la mujer, quedaría comprendido en el delito de abusos


sexuales, cualquiera sea el sexo del sujeto activo, toda vez que como se examinado la
violación y el estupro consiste en acceder carnalmente, es decir, introducir el pene en la
vagina, boca o ano de la víctima.

Respecto del amplio campo de los tocamientos impúdicos estos también quedarían
comprendidos en los abusos sexuales en la medida que cumplan los requisitos de
significación sexual y relevancia que exige la ley, es decir, en la medida que se afecte el bien
jurídico por medio del involucramiento de la víctima en un contexto sexual.

Referente a los besos, no es, en principio, constitutivo de un delito de abuso sexual, aún
cuando se ejerza la fuerza, dado que en sí mismo no posee un claro sentido sexual, pero
puede llegar a tener tal carácter si afecta zonas genitales o erógenas del cuerpo de la víctima
o del hechor.

Clases de abusos sexuales.

Bajo la denominación genérica de abuso sexual queda comprendido un conjunto de hipótesis


conductuales, que es posible agrupar en tres grupos:

1.- Abuso sexual propio, Art. 366 del CP.

2.- Abuso sexual impropio, Art. 366 bis del CP.

3.- Abuso sexual agravado, Art. 366 del CP.

Abuso sexual propio. (366 C.P.)

Sanciona a quien abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal en dos
hipótesis comisivas:

a.- cuando la víctima es mayor de 14 años y siempre que concurran alguna de las
modalidades ejecutivas propias de la violación (inciso 1°), y

b.- cuando la víctima es menor de 18 y mayor de 14 años, concurriendo las circunstancias


comisivas del delito de estupro (inciso 2°).

Abuso sexual asociado a la violación: requiere la concurrencia de alguna de las


modalidades comisivas contempladas en el Art. 361, es decir, el empleo violencia o
intimidación, el hecho de encontrarse la victima privada de sentido o incapacitada para
oponer resistencia o la circunstancia de parecer la victima de enajenación o trastorno
mental.

El sujeto pasivo debe ser un hombre o mujer mayor de 14 años, sin que exista límite
superior.

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Abuso sexual asociado al estupro: Se encuentra regulado en el inciso 2° del Art. 366, la
conducta básica es la misma ya examinada y la modalidad ejecutiva deben ser aquellas
comprendidas en el delito de estupro, es decir, la victima debe padecer de alguna
anormalidad o perturbación mental que no sea constitutiva de enajenación o trastorno;
cuando esta se encuentre sometida a una relación de dependencia; cuando se abusa de su
desamparo o cuando se la engaña, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

En todos esos casos el sujeto activo debe actuar abusando de las circunstancias señaladas.

Al igual que en el caso anterior en este caso el sujeto pasivo o activo puede ser un varón
como una mujer pero con la limitante de la edad, no mayor de 18 ni menor de 14 años.

Si se observan ambos incisos la pena es siempre la misma, independiente de la circunstancia


comisiva y de la mayor o menor gravedad que ella importa para la protección de bienes
jurídicos.

Adicionalmente, estable una diferenciación en relación a la edad de la víctima, de forma tal


que las personas mayores de 18 años sólo pueden ser sujetos pasivos de este delito cuando
concurren las circunstancias propias de la violación. Ello lleva a restringir el campo de
aplicación de los abusos sexuales a una serie de situaciones de la vida diaria en que
efectivamente podemos tener conductas que atenten contra la libertad e indemnidad sexual
como ocurre en el ámbito laboral cuando la víctima es mayor de 18 años de edad y en
general en todas aquellas situaciones en que la víctima mayor de esa edad está involucrada
en una relación de dependencia con el autor de la conducta.

Abuso sexual impropio.

El Art. 366 bis sanciona a quien realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con
una persona menor de 14 años.

La conducta típica es la misma ya examinada, al igual que el sujeto activo.

En relación al sujeto pasivo éste debe ser menor de 14 años de edad y justamente por esa

edad se agrava la sanción.

En este caso no interesa que se den o no las circunstancias propias de la violación o del
estupro, se sanciona directamente en razón de la edad de la víctima y, como ocurre en el
delito de violación, por estimar que bajo los 14 años de edad la víctima carece de una
capacidad para consentir en los actos de contenido sexual, debiendo protegerse su desarrollo
físico, mental y psicológico. El hecho que concurra alguna de las formas de comisión de los
delitos de la violación o incesto no afecta la determinación de la pena, salvo que se pudiera
estimar constitutiva de alguna circunstancia agravante ordinaria o especial.

Abuso sexual agravado:

El Art. 365 bis del CP contiene una figura de abuso sexual agravada en que la acción sexual
consiste en la introducción por vía vaginal, anal o bucal de cualquier objeto o si se utilizaren
animales en ello.

Para la penalidad la disposición hace una distinción en base a una distinción entre la edad
de la víctima y la concurrencia o no de las circunstancias de la violación o el estupro. Es
decir, mantiene la clasificación de abusos sexuales propios e impropios.

Así el número 1° comprendería la introducción de objetos en las zonas erógenas señaladas en


la ley o la utilización de animales respecto de víctimas mayores de 14 años cuando concurren
las circunstancias propias de la violación, cualquiera sea el límite superior de edad de la
misma. Al igual que en el caso de los abusos sexuales propios no se comprenden las
situaciones de abuso de una relación de dependencia si la víctima es mayor de 18 años de
edad.

El número 2° comprendería la misma conducta de introducir objetos o utilizar animales en


una víctima menor de 14 años, sin importar si concurren las circunstancias de la violación,
el estupro o ninguna de ellas, siendo siempre la misma pena independiente de la forma de
comisión.

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Finalmente, el N° 3 abarca a aquellas víctimas mayores de 14 pero menores de 18 años,
siempre y cuando se den las formas comisivas propias del delito de estupro.

La agravación del tipo se fundamenta en una forma de comisión especial que consiste en
introducir objetos en la vagina, ano o boca de la víctima o utilizar en ello animales.

La conducta específica consiste en “introducir un objeto”, en el cual se incluyen las partes


del cuerpo humano distinta del órgano sexual masculino, “como una mano”.

Algunos autores han sostenido que no es posible comprender en este delito la introducción
de partes del cuerpo humano que no sean el pene y que por tanto, tales conductas deberían
ser sancionadas bajo las formas de abusos sexuales propios e impropios. Fundamentan esta
postura en una interpretación gramatical del concepto, sosteniendo que de aceptarse hacer
sinónimos objeto con alguna parte del ser humano “se degrada la esencia del ser humano
como sujeto, distinguible a todo nivel de las cosas del mundo”, ello sin perjuicio de la
extensión en la incriminación de conductas al incorporarse como cavidad afectada la boca.

Faz subjetiva.

Como el tipo exige que el delincuente se comporte abusivamente, es claro que la figura sólo
se puede efectuar con dolo directo.

La doctrina y la jurisprudencia nacional, suelen plantear la concurrencia de un elemento


subjetivo adicional, denominado “ánimo lascivo” y un requisito de orden negativo, consistente
en que el sujeto activo no tenga la intención de acceder carnalmente.

En lo referente a la exigencia respecto del sujeto activo de no tener la intención de acceder


carnalmente a la víctima ella tampoco sería un requisito en razón que ello queda
comprendido en el dolo del agente, toda vez que el dolo es la voluntad de ejecutar la acción
sexual en la forma establecida por el tipo, si su voluntad fuera distinta, lo que faltaría sería
justamente el dolo.

La exigencia del ánimo lascivo en los abusos sexuales, para aquella postura que lo sostiene,
se daría en razón que ese elemento es lo que permitiría distinguir entre un real acto de
significación sexual de aquellos otros en que si bien hay aproximación sexual e incluso
tocaciones no se da el contenido sexual del mismo, como ocurriría en los exámenes que hace
un ginecólogo.

Iter criminis.

La doctrina mayoritaria sostiene que el delito de abuso sexual en cualquiera de sus hipótesis
es de mera actividad, por lo que admite la tentativa y la consumación. El Art. 366 ter del CP
al definir un acto de significación sexual y de relevancia exige que exista el contacto corporal
entre el agente y el sujeto pasivo o que afecte los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun
cuando no exista contacto. De ello se desprende que debe existir un acto que importe
contacto corporal, de lo cual resulta que si es posible sostener que ese acto, aún tal equívoco
en relación a su contenido, es tentativa.

La postura contraria niega la existencia de la tentativa en forma general, toda vez que la
ejecución de la conducta implicaría la expresión inmediata del ataque sexual a la víctima, de
forma tal que el comienzo de ejecución del delito importaría ya una consumación del mismo.

Delito de Exposición de menores a actos de significación sexual:

Conducta.

La conducta requerida por el tipo no consiste en la realización de una acción sexual sobre el
cuerpo de la víctima o que importe contacto corporal entre ésta y el sujeto activo, sino en
exponer a la víctima a diversas conductas de contenido sexual en 4 hipótesis señaladas por
la ley

1.- Realización de acciones de significación sexual ante la víctima: (art. 366 quater inc.
1, primera parte): en este caso se sanciona al sujeto activo que, sin realizar un acto de
significación sexual en la propia víctima, realiza acciones de contenido sexual frente a un
menor de 14 años, con el fin de procurar su excitación sexual o la de un tercero. De esta
forma, la conducta importa hacer que el menor contemple u observe y ejecutar el sujeto
activo, solo o con otros partícipes, actos de contenido sexual. Estos actos de contenido sexual

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que realiza el autor pueden ser de diferente naturaleza, desde accesos carnales, pasando por
tocamientos a otra persona, masturbaciones, etc.

Por la naturaleza de la conducta el menor queda relegado al papel de simple observador. Si el


menor toma parte en la ejecución de los actos, el titulo de castigo ya no es en base a este
delito sino de alguno otros ya examinados; violación, estupro o abusos sexuales.

Los medios de ejecución para que el menor de edad observe las acciones de significación
sexual pueden ser de cualquier índole, tales como el uso de la intimidación, fuerza, engaño,
abuso de una relación de dependencia, etc.

2.- Determinación a presenciar u oír material o espectáculos pornográficos: (art. 366


quater inc. 1, segunda parte): en este caso se sanciona a quien hiciere ver y/o escuchar
material o espectáculos pornográficos a un menor de 14 años, y también con el fin de
procurar su excitación sexual o la de un tercero.

Nuevamente en este caso no existe un contacto corporal entre la víctima y el autor de los
hechos para la comisión del delito, sino que consiste en reproducir material pornográfico
visual y/o de audio o espectáculos de tal carácter a fin de que el menor de edad lo observe
y/o escuche.

En relación al concepto de material o espectáculos pornográficos se puede entender como tal


imágenes o sonidos representativos de actos de significación sexual análogos a aquellos que
la figura anterior exige al propio sujeto pasivo que realice.

Pornográfico importa sexo explícito, una actividad vinculada con la vida sexual explícita.

Al referirse la ley a material o espectáculos pornográficos estimamos que se comprenden las


imágenes, videos o audios independientemente de su soporte y a los actos en vivo que se
pueda hacer ver al menor de 14 años.

3.- Determinación a la realización acciones de significación sexual ante otros: (art. 366
quater inc. 2, primera parte): se trata en este caso y también con el fin de procurar su
excitación sexual o la de un tercero, que el menor de 14 años realice por si un acto de
contenido sexual a fin de que sea observado por el propio sujeto activo o por otros individuos.
Este acto de contenido sexual debe ser realizado por el menor en solitario mediante cualquier
forma como ocurriría si se lo determina a objeto de que se masturbe o que se introduzca
objetos.

Si se determinare al menor de 14 años a la realización de actos se contenido sexual con la


participación de otros individuos, como acceso carnal o abusos sexuales, el individuo que
determina el comportamiento actuaría como inductor de dicho acto sexual y se debería
aplicar la pena del delito que se configure según la acción correspondiente.

Asimismo, en el evento que el sujeto activo que determina la realización del acto o el tercero
que lo observa participen en el mismo, no se configurara este delito, sino el de violación o
abuso sexual respectivo dependiendo de la conducta concreta.

Nuevamente y como en todos los casos ya examinados, la acción que se determine realizar la
menor de 14 años debe tener connotación sexual, de forma tal que el simple hecho de
obligarlo a desnudarse no sería por sí mismo un comportamiento susceptible de calificarse
como acto de significación sexual.

4.- Envío, entrega o exhibición de imágenes o grabaciones: (art. 366 quater inc. 2,
segunda parte): Se trata en este caso de sancionar conductas que pueden ser cometidas por
vías no presenciales, especialmente mediante la utilización de tecnología y, en concreto, de
Internet, en lo que se denomina grooming (ver inciso cuarto). En este caso la conducta
incriminada es el envío, entrega o exhibición de imágenes del autor del ilícito o de otro menor
de 14 años dirigidas a la víctima y cuya finalidad, conforme al mismo inciso segundo, es
procurar la excitación sexual del autor o de un tercero. Se exige que las imágenes sean de
contenido sexual.

Sujetos:

En relación al sujeto pasivo éste debe ser menor de 14 años de edad.

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Tratándose de mayores de esa edad y menor de 18 años las conductas que configuran el
delito sólo serían típicas si concurren las circunstancias de comisión del N° 1 del Art. 361, es
decir la fuerza o intimidación; cualquiera de las enumeradas en el Art. 363 del CP (estupro) o
mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297.

De esa forma, actualmente se amplia la forma de comisión del delito, sin que quede
restringido al uso de fuerza o intimidación como era inicialmente, ampliando la forma de
ejecución a las circunstancias propias del estupro y agregando las amenazas en la medida
que cumplan con os requisitos de seriedad y verosimilitud que exigen los tipos penales
respectivos.

Asimismo, se establece expresamente que las penas establecidas en el presente artículo se


aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a distancia, mediante
cualquier medio electrónico.

El sujeto activo puede ser hombre o mujer, no existiendo limitación alguna en relación
a éste.

Se agrava la conducta del sujeto activo en el evento que éste falsee su identidad o edad,
evento en el cual las penas aumentan en un grado.

Elemento subjetivo.

Para que este delito se configure es indispensable la concurrencia de un elemento subjetivo


del tipo que consiste materializado por el propósito del autor de lograr su propia excitación
sexual o la de un tercero, lo que quiere decir que el sujeto activo ha de actuar motivado por el
propósito de satisfacer el instinto sexual propio o ajeno.

Por la exigencia de este elemento subjetivo este delito sólo puede cometerse con dolo directo
respecto de la conducta punible, pudiendo en relación a la edad del menor concurrir dolo
eventual.

Delito de Sodomía.(art. 365 Cp.)

Se puede definir la sodomía como el acceso carnal a un varón menor de 18 años, sin que
medien las circunstancias de la violación o estupro.

De la sola definición se desprende que lo castigado es el acceso carnal consentido entre un


varón mayor de 14 años y menor de 18 con otra persona del mismo sexo.

Por tratarse de un acceso carnal necesariamente el sujeto activo debe ser un hombre. En
cuanto al sujeto pasivo éste debe ser menor de 18 años de edad, pero mayor de 14 toda vez
que de otra forma se con figuraría el delito de violación impropia.

El delito sólo puede cometerse con dolo directo.

Si se considera la naturaleza de la conducta incriminada, no deja de ser llamativo que el


objeto de la incriminación sean las relaciones homosexuales de los varones. En efecto, si el
objetivo es impedir la corrupción de menores debido a que supuestamente las relaciones
homosexuales podrían provocar una perturbación en el normal desarrollo de la sexualidad de
quienes son menores de 18 años no se explica el hecho que no fueran consideradas también
las mujeres menores de esa edad como sujeto pasivo, modificando eso si la conducta
incriminada de acceder carnalmente debido a la imposibilidad física de hacerlo. Asimismo, si
nuevamente el objetivo era proteger el normal desarrollo sexual de los menores de edad
resulta que sólo se incrimina el acceso carnal y no otras conductas de carácter sexual en que
puede involucrarse un menor de 18 años con personas de su mismo sexo.

Delito de favorecimiento a la prostitución (Art. 367 CP).

Bien jurídico protegido: Nuevamente el bien jurídico protegido es esencialmente la


indemnidad sexual de los menores, tanto en orden a velar por el normal desarrollo de su vida
sexual, como el procurar su debida formación sexual de éste. Asimismo, se procura evitar
situaciones en que el menor sea un objeto de explotación de parte de terceros y de convertirlo
en un “objeto de mercado” sexual, especialmente considerando su situación de
vulnerabilidad atendiendo la edad. Adicionalmente, se estima que también se protegería la
honestidad en materia sexual toda vez que la prostitución de menores resulta incompatible
con las valoraciones sociales actuales.

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Sujetos: Respecto del sujeto activo el tipo no exige ninguna exigencia especial, por lo que
puede tratarse tanto de un varón como una mujer, pero en el caso del favorecimiento a la
prostitución realizado con abuso de confianza, sin embargo el sujeto activo, tendrá que ser
un sujeto investido de una cierta autoridad o depositaria de un marco de confianza.

Respecto del sujeto pasivo se requiere que se trate de un menor, es decir, una persona que
no haya cumplido los 18 años, sin que existan mayores requerimientos respecto al sexo,
pudiendo ser hombre o mujer. de edad para satisfacer los deseos de otro”. De esta forma la
conducta consiste en promover o facilitar la prostitución de menores de edad, siempre que
tales conductas estén motivadas por el propósito de satisfacer los deseos de un tercero.

Promover, importa, para estos efectos, en tomar la iniciativa en orden a determinar a otra
persona a dedicarse a la prostitución, es decir, importa incitar a que un menor de edad se
dedique al ejercicio de la prostitución. En cambio facilitar significa aportar los medios
necesarios para que se lleve a cabo la prostitución, cooperando en una iniciativa ajena.

De esta forma la sanción no está reservada a la persona que ejerce la prostitución, ni a las
personas que se relacionan con ella, sino exclusivamente a quienes ejecutan las conductas
concretas de promover y facilitar. Pese a que el tipo parece conformarse con que el sujeto
activo promueva o facilite la prostitución, la figura ha de ser concebida como un autentico
delito de resultado que exige la efectiva materialización del comercio sexual.

El resultado exigido por el tipo consiste en que el menor debe ejercer la prostitución durante
un cierto lapso de tiempo.

Prostitución consiste en ejercer el comercio sexual con el fin de lucrarse.

Elemento subjetivo: Conforme se ha señalado este delito exige que el sujeto activo favorezca
o promueva la prostitución con el propósito “satisfacer los deseos de otro”. Es decir, resulta
indispensable que el sujeto activo participe en esta actividad para satisfacer los deseos
sexuales de otras personas y no de sí mismo. De esta forma si el sujeto participa en la
promoción o facilitación para satisfacer sus propios instintos sexuales no se incurriría en
este delito, sino en el del Art. 367 ter.

Debe entenderse que este tipo penal requiere o exige la concurrencia de dolo directo, tanto en
el caso de la conducta de promover como en la de facilitar el comercio sexual, y como señala
Luis Rodríguez Collao, tal requerimiento deriva de que esas acciones presuponen un sentido
de dirección de la voluntad que resulta incompatible con la idea de dolo eventual.

Modalidades de ejecución y agravantes especiales.

Las conductas de promover y facilitar la prostitución se castiga en la totalidad de los casos


en que ellas se desarrolla, de forma tal que no requiere habitualidad en la ejecución de las
mismas, bastando sólo que se realice una vez para configurar el delito.

De ahí que constituiría un delito de ejecución instantánea, la sola promoción o facilitación


perfeccionaría el delito.

La habitualidad, es decir, reiteración de las conductas de promover o facilitar la prostitución


de menores configura un agravante especial contemplada en el inciso 2° del Art. 367 del CP.

También resulta agravada la sanción cuando para la ejecución del delito se actúa con abuso
de autoridad, de confianza o con engaño.

Delito de Favorecimiento de la prostitución impropio (Art. 367 ter).

Esta figura sanciona a quien, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier


naturaleza, obtuviere servicios sexuales por personas mayores de catorce pero menores de
dieciocho años de edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o
estupro.

Se trata en este caso de un sujeto que a cambio de dinero u otra prestación apreciable en
dinero logra obtener servicios sexuales por menores de edad a fin de satisfacer sus propios
deseos sexuales. Al referirse la disposición a que no concurran las circunstancias de la
violación o el estupro se refiere esencialmente la conducta desarrollada por el sujeto activo
no configure tales delitos o de otra forma, que el acto de prostitución del menor de edad es
ejercido voluntariamente.

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El menor de edad que presta los servicios sexuales puede o no dedicarse habitualmente a la
prostitución, lo que realmente interesa es que éste, con motivo del dinero o la prestación
económica ofrecida por el sujeto activo, preste los servicios sexuales.

Sujeto activo de este delito puede ser un hombre como una mujer.

El sujeto pasivo, como ya se ha señalado, puede ser hombre o mujer, pero debe ser mayor de
14 y menor de 18 años de edad.

Al referirse la ley a “prestaciones de cualquier naturaleza” es indispensable que sean


apreciables en dinero.

Delito de Producción de material pornográfico infantil.

Conducta: Este tipo penal se encuentra regulado en el Art 366 quinquies del CP, que
sanciona al que participare en la producción de material pornográfico, cualquiera sea su
soporte, en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de 18 años.

Por otra parte el mismo artículo, en su inciso segundo, se encarga de proporcionarnos la


definición de material pornográfico concibiendo el mismo como toda representación de
menores de dieciocho años dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o
toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales o toda
representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen con los mismos fines.

La conducta sancionada es esencialmente el producir material pornográfico utilizando a


menores de edad. El término producir se utiliza en el sentido de fabricar o elaborar material
pornográfico utilizando a menores de 18 años de edad. Por la extensión de la conducta debe
entender que se sanciona como autor a todas aquellas personas que participan en las
diversas etapas de la producción del material, cualquiera sea la forma en que este se
materialice, sea en filmaciones, videos, fotografías, revistas, dibujos, incluso el audio.

Ello implica que se castiga de igual forma al autor y al cómplice, toda vez que lo incriminado
es participación en la producción o elaboración.

El menor de edad es utilizado en la producción en aquellos casos en que se la hace participar


en la misma, sea utilizando su imagen o voz. Los actos que deba realizar el menor pueden ser
de cualquier índole en la medida que importe representar a éste en actividades sexuales
explicitas, reales o simuladas o se representen sus genitales con fines sexuales.

Sujetos:

Sujeto pasivo del delito es una persona, cualquiera sea su sexo, menor de 18 años de edad.

Si en la producción de material pornográfico se emplean menores de 14 años de edad se


deberá determinar si se configuran alguno de los delitos examinados anteriormente.

En efecto, puede ocurrir que el sujeto activo determine a un menor de 14 años de edad a
realizar actos de significación sexual sobre si y que éstos actos sean filmados, produciendo
con ello material pornográfico, evento en el cual se debe determinar cual delito se configura.
Asimismo, puede ser que la participación del menor de de 14 años consiste en la realización
de actos sexuales o de significación sexual conjuntamente con otros sujetos, incluso con
quien produce el material pornográfico, evento en el cual, dependiendo de la conducta
concreta en que se vea comprometido el menor, pueden configurarse otros delitos como el
delito de violación impropia o el de abusos sexuales contemplado en el Art. 366 bis del CP.

Sujeto activo será cualquier individuo, independientemente de su sexo.

Culpabilidad:

La participación en la producción debe ser ejecutada con dolo directo.

En relación al contenido pornográfico de la misma y la minoría de edad de los menores que


participan se admite el dolo eventual.

Delito de Posesión y comercialización de material pornográfico infantil.(374 Cp.)

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Bien jurídico protegido: Si se examina la ubicación del Art. 374 CP se puede observar que
encuentra ubicado bajo el epígrafe de “los ultrajes públicos a las buenas costumbres” y que
en el mismo no existe referencia alguna a la libertad o indemnidad sexual.

Conforme a ello, gran parte de la doctrina nacional estima que el bien jurídico protegido en
esta figura y las otras que integran en mismo párrafo sería la moralidad pública y sólo
indirectamente la indemnidad sexual de los menores.

Conducta:

Los dos incisos del Art. 374 bis del CP regulan diversas conductas que tienen en común el
almacenaje o circulación de material pornográfico en cuya elaboración participen personas
menores de 18 años y siempre que ese material no se intervenga en su producción.

El inciso segundo comprende una figura base representada por los verbos rectores, adquirir
o almacenar, mientras que el inciso primero comprende diversas conductas tendientes a la
distribución y exhibición del mismo, aplicando en este caso una pena de mayor gravedad.

La adquisición o almacenamiento consiste esencialmente en conductas que importan poseer


material pornográfico, sin importar si está o no destinado al tráfico comercial, es decir, a
circular.

Si se consideran la totalidad de las conductas que conforman los verbos rectos de ambos
incisos; almacenar, adquirir, comercializar, importar, exportar, distribuir y exhibir se puede
fácilmente concluir que se trata de una figura muy similar a la del tráfico de drogas, en que
se sanciona la participación indeterminada en una actividad que va dirigida a hacer circular
material pornográfico infantil hasta llegar a su consumidor final.

Lo anterior lleva a que también este delito sea una figura de emprendimiento que puede
desarrollarse en diversos lugares y momentos, en que participan diversos individuos que
pueden o no ser el autor de la infracción.

Por la naturaleza de la conducta éstas son activas y no podría sancionarse como una forma
omisiva del mismo, como ocurre con la recepción de correo spam o casos de
redireccionamiento de determinadas páginas web a sitios de pornografía infantil.

Objeto material: El objeto del delito es material pornográfico infantil, definido en el Art. 366

quinquines inciso 2°.

Sujetos: El sujeto pasivo debe ser un hombre o mujer menor de 18 años de edad.

En relación al sujeto activo no existe ninguna exigencia especial, pero no podría ser sujeto
activo quien participe en la elaboración del material pornográfico ya que en relación a ellos se
configurará el delito del Art. 366 quinquines. Además, el almacenamiento, importación,
exportación, distribución, adquisición y comercialización de ese material no es más que la
etapa de agotamiento de su fabricación o elaboración.

Culpabilidad: Del inciso primero del Art. 374 bis se desprende que debe ser cometido con
dolo directo, dada la exigencia subjetiva de adquirir o almacenar “maliciosamente” el material
pornográfico. El dolo directo no sólo debe cubrir la conducta concreta, sino que además el
pleno conocimiento en que el material pornográfico se ha utilizado menores de edad, es decir,
que es pornografía infantil.

Disposiciones comunes a los delitos de los Arts. 361 a 367 bis:

Normas especiales relativas al marco penal aplicable:

1.- Agravantes especiales:

El Art. 368 del CP establece una circunstancia agravante especial en relación a todos los
delitos contemplados en los párrafos 5 y 6 del título VII, del Libro II del Código Penal
(violación propia e impropia, estupro, abusos sexuales, Delito de Producción de material
pornográfico infantil, Delito de Favorecimiento de la prostitución propio e impropio. Delito
de Exposición de menores a actos de significación sexual, sodomia), cuando es cometido por
autoridades públicas, por personas vinculadas a cultos religiosos o que mantienen con la
víctima una relación personal muy estrecha o de dependencia.

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En tal evento se debe aplicar la pena señalada al delito respectivo con exclusión del grado
mínimo, si consta de dos o más grados, o de su mitad inferior si es una pena de un grado
divisible.

No se aplica esta agravante en aquellas hipótesis en que la figura delictual de que se trate
contienen en su descripción la circunstancia de utilizarse fuerza o intimidación, de abusar de
una relación de dependencia con la víctima o abusar de autoridad o confianza con ella.

Lo anterior ocurre en los casos del Art. 361 N° 1; Art. 363 N° 2 y 3; Art. 365 bis N° 1 y 3;
Arts. 366 y 366 bis, en la medida que se remiten a alguna de los delitos señalados
precedentemente; Art. 367 en lo referente al abuso de confianza o autoridad y Art. 367 bis N°
2 y 3.

Por su parte, la ley Nº 20.480 agregó como circunstancia agravantes especiales las del
artículo 12 Nº 1 del Código Penal (alevosía), ello en razón que la misma era procedente sólo
en los delitos contra las personas y los delitos contra la libertad e indemnidad sexual no son
considerados como tales por el bien jurídico protegido (Art. 368 bis) y además incluyó la
pluralidad de autores (dos o más) como otra circunstancia agravante especial.

2.- Normas especiales de participación:

El Art. 371 del CP establece que en el evento que cooperen como cómplices en la comisión de
alguno de los delitos señalados en los párrafos 5 y 6 del título VII, del Libro II del Código
Penal un ascendiente, guardador, maestro y cualquier otra persona con abuso de autoridad o
encargo, se le aplicarán las penas del autor.

En todo caso, no podría aplicarse esta norma especial conjuntamente con la agravante
examinada precedentemente dado el contenido común que poseen ambas.

3.- Sanciones especiales:

El Art. 371 inciso 2° del CP establece como sanción especial para los maestros o encargados
de la educación o dirección de la juventud la pena de inhabilitación especial perpetua para el
cargo u oficio. A estas mismas personas se les debe aplicar la pena de inhabilitación absoluta
temporal para cargos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que
involucren una relación directa y habitual con o personas menores de edad, en cualquier
grado.

Las mismas personas mencionadas en el párrafo precedente y cualquier otra que fuera
condenado por alguno de los delitos referidos en los párrafos 5 y 6 del título VII, del Libro II
del Código Penal son sancionados adicionalmente a la pena de interdicción del derecho de de
ejercer la guarda y ser oídos como parientes en los casos que la ley señale.

Adicionalmente se les sujeta a la sanción de sujeción a la vigilancia de la autoridad durante


10 años luego de cumplir la condena principal. Esta sujeción importa informar a Carabineros
cada tres meses de su domicilio. Finalmente, se agregó con la Ley Nº 20.480 una sanción
especial que se aplica a quien, por ley, debe dar su consentimiento para que un menor de
edad pueda salir al extranjero, privándolo de tal facultad en caso de condena (Art. 372 inciso
1°).

Tratándose de parientes de un menor de edad condenado por cualquiera de los delitos


contemplados en los párrafos 5 y 6 del título VII, del Libro II del Código Penal,
adicionalmente se le aplicará diversas penas privativas de derechos personales y
patrimoniales sobre la persona y bienes del menor, de sus ascendientes o descendientes.

En todo caso el condenado conserva todas sus obligaciones en relación al menor del cual es
pariente (Art. 370 bis).

4.- Obligación de proporcionar alimentos:

Conforme al Art. 370 del CP, además de las indemnizaciones que puedan corresponder
conforme a las reglas generales, el condenado por los delitos comprendidos en los Arts. 361 a
366, deberá otorgar alimentos a la víctima y su eventual descendencia, según las normas del
Código Civil.

5.- Cierre de establecimientos:

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Cuando en la comisión de los delitos contemplados en los Art. 366 quáter, 366 quinquines,
367, 367 ter o 374 bis se utilizaren establecimientos o locales, conociendo su dueño o
encargado, o no pudiendo menos que conocer que serán dedicados a ese fine, se puede
aplicar la pena de clausura definitiva del mismo. Incluso, durante la tramitación del proceso
se puede disponer la clausura temporal (Art. 368 ter).

6.- Normas especiales de carácter procesal:

A.- Normas sobre la acción penal: El Art. 369 del CP establece diversas reglas en relación a la
naturaleza de la acción penal:

- Los delitos contemplados en los artículos 361 a 366 quáter son delitos de previa instancia
particular, toda vez que requieren la denuncia previa efectuada por la persona ofendida o su
presentante legal. Si la persona ofendida no puede efectuar la denuncia por si, no tuviere
representante legal o éste estuviere imposibilitado o implicado en los hechos, se establece
que el Ministerio Público puede actuar de oficio e incluso se faculta a toda persona a poder
denunciar los hechos.

- En los casos señalados, si la víctima es menor de edad, siempre se puede investigar de


oficio por el Ministerio Publico conforme lo dispone el Art. 53 del CPP..

B.- Normas sobre la acción penal entre cónyuges o convivientes: Conforme al Art. 369 inciso
4° del CP, tratándose cualquier de los delitos contemplados en lo párrafos 5º y 6º del Título
VII, del Libro II, cometidos en contra de aquél con quien se hace vida común, se pondrá
término al proceso a requerimiento del ofendido, a menos que el juez, por motivo fundados,
no acepte.

C- Normas sobre prescripción de la acción: El Artículo 369 quáter establece que en los delitos
establecidos en los párrafos 5º y 6º del Título VII, Libro II del Código Penal la prescripción de
la acción penal sólo empieza a correr para la víctima menor de edad al momento en que
cumpla 18 años de edad.

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD (título IX del Libro II del CP)

1.- Bien Jurídico protegido.


En doctrina se ha estimado que es la Propiedad.
Desde un punto de vista Civil, la propiedad está definida en el Art. 582 del Código Civil, la c
cual señala que es “el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”.
Esta definición para efectos penales resulta muy restringida, esencialmente en razón a que
considera la propiedad aquella que se ejerce sobre cosas corporales. Sin embargo, el Código
Penal contiene figuras delictivas en que el atentando no recae sobre cosas corporales, sino
contra los derechos que se tienen sobre las primeras.
Adicionalmente, en materia penal no sólo se protege el dominio en concepto del referido
artículo del Código Civil, sino que la protección también se extiende a la posesión.
De esta forma la propiedad es entendida en materia penal como “el vínculo que une al sujeto
con todos los derechos de que es titular y que sean económicamente apreciables, esto es, tanto
a los derechos reales que no son el dominio (como el usufructo), como a los derechos personales
o crédito”
La propiedad no es el único bien jurídico protegido en el Título IX, porque dentro de él hay
delitos que atentan, además, contra otros intereses. Es el caso del robo con violencia o
intimidación en las personas, que tutela la propiedad y también la salud individual de la
víctima. De una revisión de los diferentes tipos penales se puede determinar que también se
protege la vida, la salud individual, la libertad y seguridad personal. De ahí que en cada
delito en particular debe extraerse en el caso concreto cuales otros bienes jurídicos, además
de la propiedad, aparecen protegidos.
2.- Clasificación de los delitos contra la propiedad.
Para realizar una clasificación de los delitos contra la propiedad, hay que distinguir las
formas por las cuales se afecta o se ataca, la que puede asumir dos formas:
1. La apropiación.
2.-La destrucción de la cosa sobre la que recae el derecho.

La apropiación, consiste en un desplazamiento patrimonial de hecho, no adquiere de este


modo la cosa el sujeto autor de la apropiación.

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Esta apropiación puede ejecutarse por medios materiales o inmateriales.
Los medios materiales suponen el empleo de energía física, la que puede recaer sobre la
misma cosa (hurto), sobre ésta y sobre sus defensas (robo con fuerza en las cosas) o sobre
aquella y su tenedor (robo con violencia en las personas).
Los medios inmateriales son aquellos en los que no existe empleo de energía física,
violencia o intimidación, sino que el engaño y el abuso de confianza como formas comisivas
para lograr la apropiación.

La destrucción es un atentado contra la integridad de la cosa y no supone un


desplazamiento patrimonial. Es decir, se trata de casos en que la cosa sobre el cual recae el
dominio perece o es menoscabada, sea total o parcialmente. El ejemplo típico de ésta forma
de ataque contra la propiedad es el incendio.
Conforme a lo antes expuesto, los delitos contra la propiedad pueden ser clasificados de la
siguiente forma:

1.- Delitos de apropiación:


1.1.- Por medios materiales: hurto, robos, piratería, extorsión y usurpación.
1.2.- Por medios inmateriales: defraudaciones, estafas, abusos de confianza, usura,
defraudaciones especiales.

2.- Delitos de Destrucción: Incendio, estragos, daños.

Excusa legal absolutoria.


El Art. 489 del CP que contempla una excusa legal absolutoria, conforme a la cual
determinadas personas, todas parientes, están, en concepto de la ley exentas de
responsabilidad penal, por los delitos de hurto, defraudaciones o daños que recíprocamente
se causaren.
La referida excusa beneficia a las siguientes personas:
a.- los parientes consanguíneos en toda línea recta;
b.- los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive de línea colateral;
c.- los parientes afines en toda la línea recta.
d.- los conyugues.
La excepción, atendiendo a que se trata de una excusa legal absolutoria no es aplicable a los
extraños que participaren del delito.
Tampoco en los casos en que la víctima sea mayor de 60 años.

I.- Delitos de apropiación por medios materiales.

1.- Delitos de apropiación por medios materiales en los cuales se ejerce fuerza sobre la cosa
misma a apropiar:

Delito de hurto: Según la norma del artículo 432 CP, éste puede definirse como “el
apoderamiento no violento de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, efectuado
con ánimo de lucro y sin la voluntad del propietario de la cosa”.

El hurto es una figura básica y residual respecto de los otros delitos de apropiación.

El bien jurídico protegido es la propiedad o la posesión de cosa corporal mueble.


Conducta: esta materializada por la apropiación y significa “apoderarse de una cosa con la
intención de comportarse de hecho como dueño”. De esta forma, la apropiación se compone
de dos elementos:
a) uno material, representado por la sustracción de la cosa.
b) uno síquico, materializado en la intención de comportarse de hecho como señor y dueño
Requisitos de la apropiación (en el caso del hurto):
a) Debe ser furtiva: es decir, no debe utilizarse violencia o fuerza con respecto a los
resguardos de la cosa o de su tenedor.
b) Debe efectuarse con ánimo de lucro: el ánimo de lucro puede definirse como la intención
de obtener un beneficio económicamente apreciable.
El ánimo de lucro constituye un elemento subjetivo del tipo, de aquellos que denominamos
propios, es decir, independiente del dolo. Por lo tanto, dicho ánimo no forma parte del dolo y
el sujeto debe actuar con intención de apoderarse de la cosa y con intención de lucrar.
Respecto de este requisito, una parte de la doctrina estima que el ánimo de lucro está
contenida en la apropiación, en términos tales que el primero es una especie particular del
ánimo de apropiación que es el género (Politoff).

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Otra parte de la doctrina sostiene que el ánimo de lucro es independiente de la apropiación y
no existe relación de género especie entre ambos, siendo independientes. El ánimo de lucro
es el deseo de obtener un beneficio económico, una utilidad. La apropiación es la intención
de comportarse como dueño, adquiriendo de hecho las facultades del propietario
(Etcheberry).
c) Debe efectuarse sin la voluntad del dueño.

Objeto material: Del Art. 432 CP se desprende que debe ser una cosa mueble ajena, por lo
que debe reunir los siguientes requisitos:
a) Debe ser una cosa corporal: son cosas corporales aquellas que ocupan un lugar en el
espacio o tienen extensión. No es aplicable el concepto del Código Civil (Art. 565),
b) Debe ser una cosa mueble: es mueble todo lo que puede moverse con o sin detrimento, por
lo tanto, tampoco es aplicable el artículo que se desprende del Art. 572.
c) Debe ser una cosa ajena: una cosa es ajena cuando el dominio pertenece a una persona
distinta del delincuente o cuando pertenece en parte al delincuente y en parte a un tercero.
No son ajenas para estos efectos las cosas susceptibles de adquirirse por ocupación, cosa
abandonadas por sus dueños y cosas comunes a todos los hombres. Si son ajenas, en
cambio, las cosas extraviadas y los bienes nacionales de uso público. Es ajena no sólo la cosa
sobre la cual un sujeto tiene el dominio o propiedad, sino también aquella sobre la cual otro
individuo tiene un derecho amparado como ocurre en la posesión y aún en la mera tenencia,
ultimo caso en el cual se tiene la cosa en lugar y a nombre del dueño. Si es el dueño de una
cosa el que la sustrae de quien la tiene legítimamente se puede configurar el hurto de
posesión.
d) Debe ser una cosa susceptible de apropiación: sólo tiene este carácter los objetos o
animales.
e) Debe ser una cosa susceptible de apreciación pecuniaria. Quedaría excluido por ejemplo el
valor de afectación o sentimental. Un problema en este aspecto se presenta con los títulos
representativos de dinero o aquellas cosas corporales que tienen un valor que va mas allá del
documentos mismo que lo conforma como ocurre con los cheques, pagares, billetes de lotería
premiados, etc. Si se estima que estos “papeles” representan dinero se puede sostener que la
sociedad actual le da un valor a esos documentos que excede el papel mismo que lo
conforman, especialmente si son medios de pago, por lo cual en base a ello se puede sostener
que en tales documentos su valor está representado por la cantidad de dinero que
representan o es exigible ante su presentación.

Consumación de la apropiación: Teorías:

a.- El simple tocamiento de la cosa o su aprehensión material por parte del sujeto activo
(appprehensio rei o contrectatio);
b.- Es indispensable el traslado de la cosa o remoción de la misma de un lugar a otro, sin
que sea necesario sacarla del lugar físico en que se encuentra (amotio);
c.- Mas que el simple traslado de la cosa, se requiere sacar ésta de la esfera de custodia o
resguardo en que se encuentra, extraerla de la misma ( ablatio). En este caso el delito se
consuma al sacarla de la esfera o poder de custodia de su legítimo tenedor. Se le llama
también teoría del desapoderamiento, y
d.- La teoría más extrema que exige que la cosa salga no sólo de la esfera de custodia, sino
que sea trasladada al lugar en que el sujeto activo tenía en mente al sustraerla o donde le
puede sacar un provecho (illatio). Para esta tesis el delito se consuma cuando el delincuente
está en condiciones de realizar actos de disposición respecto de la cosa sustraída, de ahí que
también se le denomine como de la disponibilidad.

¿El hurto es un delito de mera actividad o de resultado?: existen dos posiciones en


relación al delito de hurto.
Una sostiene que el hurto es un delito de mera actividad, por lo que sólo comprendería, al
igual que todos los de apoderamiento, sólo dos etapas, la tentativa y la consumación (entre
otros Politoff, Matus, Ramírez).
La segunda postura doctrinal estima que se trata de un delito de resultado y que por tanto
admite las tres etapas normales del iter criminis (Etcheberry, Labatut).
Culpabilidad:
El delito de hurto, al igual que todos los delitos de apropiación por medios materiales o
inmateriales, exige dolo en el sujeto activo, especialmente considerando el elementos
subjetivo propio.
Clasificación:

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A.- Hurto simple: esta figura corresponde exactamente a lo que aquí hemos explicado a
propósito del delito de hurto y se encuentra regulada en el Art. 446 del CP. La pena se
gradúa en atención al valor de la especie sustraída, lo cual determina que el hurto pueda ser
castigado a título de simple delito o falta, en conformidad a los Arts. 446 y 494 bis del CP. La
cuantía del objeto material determina la sanción. Si la cosa sustraída posee un valor menor a
media UTM, se configura el delito de hurto falta, si excede esa cantidad el de hurto simple
con tres tramos de pena conforme al valor de la cosa.
B.- Hurto agravado: en relación a este delito lo que lo caracteriza es el modo de ejecución de
la apropiación la cual se realiza por abuso de confianza. La agravación de la pena se
materializa en la facultad del Juez de aplicar la pena inmediatamente superior en grado
conforme a los valores a que se refiere el Art. 446.
Las hipótesis de este hurto están establecidas en el Art. 447 y son los siguientes:
1.- si el hurto se comete por dependientes, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa
en que sirve o bien en aquella a que le hubiere llevado su amo o patrón.
Para que se configure debe cometerse en la casa en que sirve, por lo que no se extendería a
otros lugares o en la casa que lo hubiere llevado su amo o patrón, es decir a aquella donde lo
llevo a prestar sus servicios el empleador o quien éste designe. Se incluye en este concepto
esencialmente a las trabajadoras de casa particular.
2.- si el hurto se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su
maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la
casa donde hubiese hurtado.
Se trata en esta hipótesis de hurtos cometidos por trabajadores en establecimientos
comerciales o industriales. Los conceptos de obrero, oficial o aprendiz son bastante antiguos
y actualmente no se utilizan, por lo que se debe estimar que aluden, actualmente a los
trabajadores en relación de subordinación o dependencia con su empleador. Al referirse al
individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado se comprende a todas
aquellas personas que prestan servicios pagados, pero no en forma continua, sino ocasional
como ocurre con los jardineros, limpiadores de ventanas, piscinas, etc.
3.- si el hurto se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospeda gente, en
cosas que hubieren llevado a la posada o fonda. En general se trata de personas que reciben
a otros individuos para prestar servicios de hospedaje y/o alimentación.
Esencialmente se hace referencia a empresarios hoteleros. De esta forma, el sujeto activo es
el dueño del establecimiento, el administrador del local o las personas que lo auxilian.
Lo sustraído son las cosas que la víctima lleve consigo y que no hayan sido entregadas
voluntariamente por la víctima al posadero, ya que en tal caso existiría apropiación indebida.
3.- si el hurto se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o
bodeguero de tren, guardalmacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan
puesto en su buque, carro, bodega, etc. Este número se refiere a los empresarios de
transporte, y el hurto recae sobre los equipajes u otros objetos de propiedad de los pasajeros
o de los cargadores y fletadores.

C.- Hurto de cosas que forman parte de redes de suministro: el Art. 447 bis sanciona el
hurto de cosas que forman partes de redes de suministro de servicios públicos o domiciliarios
como son los servicios de electricidad, gas, alcantarillado, telefonía, etc.
Para la sanción distingue si hubo o no interrupción o interferencia al servicio. A diferencia de
las otras figuras de hurto, aquí no se establece una pena vinculad con el objeto material, sino
una pena independiente según se de la figura base o la calificada. Entre las cosas que
podrían ser hurtadas y quedarían comprendidas en este tipo se pueden encontrar las tapas
de alcantarillado o de telefonía, sustracción de fibra óptica. En relación a este delito debe
tenerse en consideración especial el Art. 213 del DFL N° 4 sobre servicios eléctricos que en su
Art. 213 establece una figura penal que sanciona a quien maliciosamente interrumpa un
servicio eléctrico y no esté comprendido en los Arts. 443 y 447.

D.- Hurto de hallazgo: se refiere a este delito el Art. 448 CP y el 494 N° 19 CP, que sanciona
la apropiación de especie mueble aparentemente perdida. En verdad es una apropiación sin
sustracción, toda vez que la cosa ya ha salido de la esfera de resguardo de su propietario, de
esta forma el ataque a la propiedad no se produce ni por apropiación material ni inmaterial.
El Art. 448 se refiere en estos casos y contempla dos situaciones:
a) el que hallándose una especie mueble, al parecer perdida, cuyo valor exceda una unidad
tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste quien
sea éste, por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo, y b) el que se hallare especies
aparentemente perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio, inundación, incendio,
terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa análoga, cuyo valor exceda una UTM y no las

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entregare a los dueños o a la autoridad en su defecto. Si el valor de la cosa es inferior a 1
UTM el delito constituye una falta y se sanciona En conformidad al Art. 494 N° 19 CP.
Para que se configure el delito es esencial que la cosa no esté dentro de la esfuerza de
resguardo de su dueño o poseedor y que éste no sepa donde se encuentra.

E.- Hurto de energía eléctrica: el Artículo 215 del DFL 4 del 2006, que fija el texto
refundido del D.F.L. Nº 1 de 1982 Ley General de Servicios Eléctricos, sanciona al que
sustrajere energía eléctrica, directa o indirectamente mediante conexiones clandestinas o
fraudulentas, aplicándole las penas señaladas en el artículo 446° del Código Penal. En los
casos de reiteración, se procederá en conformidad a lo prevenido en el artículo 451° del
Código.
El delito debe cometerse mediante conexiones clandestinas o fraudulentas, entendiendo por
clandestinas las “ocultas”, y por fraudulentas “las no autorizadas por la empresa respectiva o
la autoridad pública, aunque no se oculten”.

Delito de Robo con fuerza en las cosas.


Puede definirse como el apoderamiento de una cosa mueble, total o parcialmente
ajena, efectuada con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño, ejerciendo fuerza sobre
los resguardos de la cosa que se sustrae.

Diferencia con el hurto:


Las principales diferencias en relación al hurto son las siguientes:
A.- La penalidad del robo es más alta y no está determinada por el monto del objeto material.
B.- El robo puede ser crimen o simple delito, el hurto puede ser simple delito a falta.
C.- El delito de robo el objeto material no precisa ser una cosa susceptible de apropiación
pecuniaria.
D.- En el hurto hay empleo de energía física, pero ésta recae sobre la cosa misma.
En el delito de robo, es preciso que aquella se emplee también en contra de los resguardos de
la cosa.
E.- No es aplicable la excusa legal absolutoria contemplada en el Art. 489 del CP.

Tipicidad: La fuerza: Se refiere al empleo de energía física a objeto de vencer la protección o


mecanismos de resguardo de que la cosa apropiada esta revestida. Adicionalmente, la fuerza
debe ser ejercida en la comisión del delito, concretamente en la sustracción, es decir en el
momento de la apropiación de la cosa. Si la fuerza es ejercida con posterioridad a la
apropiación no existe fuerza para efectos del delito de robo.

La fuerza necesaria para tipificar el delito de robo debe poseer las siguientes características:
a) Debe tratarse de energía física;
b) Debe ser coetánea a la apropiación en su aspecto material;
c) Debe ejercerse sobre los resguardos o defensas de la cosa, y
d) Debe asumir alguna de las formas expresamente previstas en la ley.

Clases de robo con fuerza:


A.- Robo en lugar habitado o destinado a la habitación;
B.- Robo en lugar no habitado;
C.- Robo en bines nacionales de uso público y en sitios no destinados a la habitación, y
D.- Robo de cajeros automáticos, dispensadores o contenedores de dinero.

I.- Robo en lugar habitado o destinado a la habitación o sus dependencias (440 Cp.).

Tratándose de este delito se contemplan los siguientes lugares:


a- Lugar habitado o sus dependencias, y
b.- Lugar destinado a la habitación y sus dependencias.

¿Qué se debe entender por lugar habitado o destinado a la habitación y sus


dependencias?
La posición mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia estima que un lugar habitado es
aquel recinto delimitado y cerrado, con vías normales de ingreso, en que una o más personas
viven o moran (o lo destinan para tales efectos).
Una posición minoritaria, (Gustavo Labatut), sostiene que lugar habitado es aquel en que
hay una o más personas presentes al momento del robo, independientemente de si el mismo
esta naturalmente destinado para servir de morada a una o más personas. (Ejemplo
establecimiento comercial)

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¿Que se debe entender por dependencias de un lugar habitado o destinados a la


habitación existen dos teorías:

a.- La que considera el carácter funcional de la dependencia y la concibe como aquellos


sectores respecto de los cuales existe un vínculo de subordinación funcional con el lugar
principal. De esta forma, son dependencia los jardines, los patios, garajes y demás edificios
continuos a la construcción principal.
Según Etcheberry, son tres los requisitos para estar frente a una dependencia: La
contigüidad, es decir yuxtaposición y no proximidad; la comunicación interna con el lugar
principal, y unidad funcional con el recinto principal, es decir la dependencia desarrolla una
función subordinada a las actividades desarrolladas en el principal.
b.- El segundo criterio pone énfasis en una perspectiva de carácter físico de forma tal que
dependencia es aquel lugar o sector contiguo que se encuentra dentro de una misma esfera
de resguardo del recinto principal. Esta desecha el vínculo funcional entre el recinto principal
y la dependencia, no exigiendo que se de esta subordinación de forma tal que extiende el
concepto considerando que son dependencias todos aquellos lugares que se encuentran
dentro del mismo recinto del lugar principal o dentro del mismo terreno en que se encuentre
el recinto principal, de esta forma, para esta segunda postura dependencia no son sólo los
jardines, garajes, sino que también las bodegas, negocios ubicados dentro del mismo terreno
o inmueble en que esta el recinto principal, bosques, etc.

Conducta: Consistente esencialmente en apropiarse de una cosa mueble ajena. En el robo


en lugar habitado o destinado a la habitación del Art. 440 del Cp., importa también como
conducta el ingresar con fuerza en el recinto (habitado o destinado a la habitación) y sustraer
cosas muebles que se guarnecen en él.
De esta forma, además de apropiarse, una de las conductas consiste también en entrar, es
decir, pasar por una parte para introducirse en otra y la forma de introducirse en el
recinto(habitado o destinado a la habitación), constituye la fuerza en este tipo de robo, la que
debe asumir alguna de las formas establecidas por la ley.
Se ha entendido por tanto que esta forma de robo es más grave, porque además del atentado
contra la propiedad, hay una afectación a otro bien jurídico, esto es la inviolabilidad del
hogar, constituyendo una situación de peligro para seguridad de las personas que habitan el
recinto. De ahí que se sostenga que el delito de robo en lugar habitado o destinado a la
habitación es pluriofensivo, en el sentido de proteger varios bienes jurídicos, esencialmente la
propiedad, la seguridad personal y la inviolabilidad del hogar.

¿Cuáles son las formas de fuerza necesarias para tipificar el delito de robo en lugar
habitado o destinado a la habitación?

a.- El escalamiento; consiste en entrar a al recinto por vía no destinada al efecto, por forado,
o con rompimiento de paredes o techos, o con fractura de puertas y ventanas.
Se comprenden bajo esta única forma el escalamiento propiamente tal y la fractura o
efracción.
Vía no destinada al efecto es cualquier forma de ingreso al recinto que no sea de aquellas que
naturalmente están destinadas para ello. Existe de esta forma, escalamiento, cuando se pasa
sobre las paredes, rejas de protección, se ingresa por una ventana aún cuando esté abierta,
etc.
Existirá efracción cuando para el ingreso se destruyen paredes, puertas, ventanas, etc.

b) Uso de llaves falsas, verdaderas sustraídas, ganzúa u otro elemento semejante.


Todos estos elementos están referidos a la idea de cerradura. Si lo que se fuerza es una
tranca, por ejemplo podría darse la hipótesis de fractura.

c) Introducción mediante engaños. El engaño puede asumir la forma de seducción de


domésticos, uso de nombres supuestos o simulación de autoridad. En este caso la fuerza
física es inexistente, se ingresa al recinto mediante un engaño o astucia. Seducción de
domestico se refiere a los servicios de casa particular y esta forma implica aprovecharse de
una relación de amistad o amorosa con un doméstico.
El uso de nombre supuesto implica utilizar el nombre de otras personas, normalmente
vinculada con los moradores, a fin de permitir el ingreso al recinto.
Simulación de autoridad corresponde a hacerse pasar por una autoridad que tiene la
facultad o poder de ingresar al interior del recinto o a lo menos para requerir su ingreso.

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II. Robo en lugar no habitado. (Art.442).
Al igual que el delito de robo en lugar destinado a la habitación los elementos de este en
cuanto a la apropiación y el ingreso son idénticos, variando el lugar al que se ingresa y
algunas hipótesis de fuerza que se presentan exclusivamente en el robo en lugar no habitado
que es propia de este tipo de robo.
En el Robo en lugar no habitado se comprende no sólo el ingreso al recinto, sino que
hipótesis en que el sujeto activo ya se encuentra en el mismo y utiliza determinadas formas
de fuerza para abrir los muebles, piezas, o lugares en que se encuentran las cosas que desea
sustraer.

¿Qué se debe entender por lugar no habitado?: es un recinto cerrado y delimitado, que no
se encuentra destinado a servir de morada de ninguna persona. En este recinto no moran
personas. Es justamente ello lo que le hace tener una penalidad mas baja, debido a que
esencialmente el bien jurídico protegido es la propiedad, presumiéndose que en estos lugares
que el riesgo para las personas es menor.

Las formas de comisión o fuerza en este caso son las siguientes:


a.- El escalamiento, en los mismos términos que en el robo del Art. 440.
b.- La fractura interior: Se trata de fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra
clase de muebles u objetos cerrados o sellados. Esta fractura es lo que se denomina interna,
porque no cae sobre los resguardos exteriores del lugar, sino sobre aquellos que poseen las
cosas mismas objeto del robo, como ocurre con los muebles en que se guardan las especies
robadas.
c.- Uso de llaves falsas o verdaderas sustraídas, ganzúas u otros instrumentos. Es idéntica a
la del Art. 440 CP en cuanto al ingreso al lugar del robo.

III. Robo con fuerza en las cosas en bienes nacionales de uso público y
sitios no destinados a la habitación. (Art. 443).

Bien nacional de uso público corresponde a aquellos que la pertenecen a la nación y cuyo
uso es para todos sus habitantes. Del concepto se desprende que se trata de lugares
abiertos, es decir que en general carecen de resguardos que impidan un ingreso no
autorizado como lo es una calle, un parque, etc.
Sitio no destinado a la habitación es también una extensión de terreno abierto que carece de
delimitación o resguardos que impidan su ingreso.
Como en este caso el objeto que se sustrae no se encuentra en un lugar cerrado o delimitado
al cual se debe acceder previamente, la fuerza no se ejerce sobre los mecanismos de
resguardo exterior del recinto, sino sobre la cosa misma objeto de robo o los medios que los
protegen. La fuerza también debe materializarse en alguna de las formas particulares que
establece la propia ley.

Las formas de fuerza en este caso son:


a.- Uso de llaves falsas, verdaderas sustraídas o ganzúas. Se trata de los mismos objetos que
los señalados al analizar los Art. 440 y 442. En este caso, estos instrumentos pueden ser
utilizados para cometer el robo, no sólo para entrar al lugar.
b.- Fractura de dispositivos de protección. En este caso la fuerza se ejerce sobre los
dispositivos de protección establecidos o fijados para evitar que la cosa objeto de apropiación
pueda ser efectivamente sustraída, como las puertas, vidrios, cierros candados, etc.
Dispositivo de protección es todo artificio que impide o dificulta que un tercero pueda tener
acceso a una cosa o trasladarla físicamente a otro lugar.
c.- Medios de tracción. Los medios de tracción se refieren a la utilización de cualquier
artefacto, mecanismo o uso de medio tendiente a aumentare la fuerza del delincuente con el
objeto de trasladar la cosa que se pretende sustraer.

IV.- Robo de cajeros automáticos, dispensadores o contenedores de


dinero.(443 bis)

En relación a la conducta base esencialmente es idéntica a la ya examinada en relación al


delitos de robo con fuerza, por lo cual consiste en apropiarse de una cosa mueble,
constituyendo la diferencia esencial el objeto material sobre el cual recae la conducta
apropiatoria (cajeros automáticos) y el ejercicio de la fuerza necesaria para lograr ello, la
cual está dirigida a los resguardos de la cosa.
Respecto de la fuerza, el tipo penal establece que existe la misma en las siguientes hipótesis:

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a.- Escalamiento (Nº 1 del artículo 440), entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía
no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas
o ventanas, lo cual supone, atendiendo al objeto material, que el cajero automático debe
estar en el interior de un recinto cerrado, al cual se accede mediante la violación de sus
mecanismos de resguardo.
b.- Uso llaves falsas o verdaderas (Nº 2 del artículo 440), corresponde a la misma forma de
fuerza examinada al estudiar el robo en lugar habitado o destinado a la habitación.
Nuevamente, por la forma de fuerza, se supone que el cajero automático esta al interior de
un recinto cerrado y que para acceder a él se utilizan tales llaves falsas, verdaderas
sustraídas o herramientas semejantes.
c.- Fractura o daño al cajero automático o dispensador en si mismo o a los mecanismos
de resguardo de éste. En este caso la fuerza se puede ejercer sobre la cosa en si misma
(dispensador) o sobre los mecanismos de seguridad o sujeción del mismo. Se consideran
específicamente en esta hipótesis de fractura o daño el uso de instrumentos contundentes o
cortantes de cualquier tipo, incluyendo medios químicos o si se utilizan medios de tracción.
Obviamente la conducta apropiatoria va dirigida a acceder al dinero que se contienen en el
dispensador, pero la ley establece que objeto material también es el cajero en sí mismo. En
efecto, el tipo penal sanciona el robo con fuerza de cajeros automáticos, dispensadores o
contenedores de dinero o del dinero y valores contenidos en ellos, de forma tal que
comprende la sustracción del artefacto que contiene el dinero y/o del dinero en sí mismo o,
incluso, de valores que pueden estar protegidos en ellos.

Presunción legal de tentativa de robo.


El Art. 444 presume autor de tentativa de robo, al que se introdujere en la esfera de
resguardo o custodia de la cosa, utilizando alguna de las formas de fuerza propias del robo,
excepto la seducción de domésticos. De esta forma, se presume autor de robo a quien se
introduce con forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsas o verdadera sustraída o de
ganzúa en algún aposento, casa, edificio habitado o destinado a la habitación.

Fabricación de instrumentos destinados al robo.


Al respecto el Art. 445 sanciona al “que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves
falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de
robo, y no diere descargos suficientes sobre su fabricación, expedición, adquisición o
conservación”.
En este caso, podemos señalar que se trataría, en consecuencia, de actos preparatorios con
relación a un robo futuro, del que todavía no hay comienzo de ejecución, de forma tal que se
trata de un acto preparatorio especialmente punible. En efecto, de seguir las reglas generales
en materia de iter criminis el porte de estos objetos sería impune. Para sancionarlos, la ley
ha debido erigirlos en delitos separados, como figura independiente, y no como etapa de
desarrollo del robo proyectado.
Las conductas punibles consisten en fabricar, expender o tener en su poder tal objeto,
entendiendo por expender proporcionarlo a terceros, habitual o al menos frecuentemente.
Fabricar es producir o crear algo. Portar importa llevar consigo.
En relación a esta figura se debe tener en consideración dos limitaciones:
a.- Deben ser instrumentos destinados conocidamente al robo y no cualquier instrumento u
objeto que pueda servir para cometer un robo, de lo cual además se desprende que se trata
de una figura de peligro, y
b.- Se admite que la explicación razonable de la fabricación, expendio o porte excluya la
sanción, ello en base a la falta de culpabilidad.

Delito de robo con violencia o intimidación en las personas.


El robo con violencia o intimidación en las personas puede ser definido como el
apoderamiento de una cosa o mueble, total o parcialmente ajena, efectuado con ánimo de
lucro y sin la voluntad del dueño, ejerciendo el autor violencia o intimidación sobre una
persona.
El bien jurídico protegido no es exclusivamente la propiedad, toda vez que se agrega el daño o
peligro para la seguridad e integridad de las personas, la vida y la salud individual, la
libertad, dependiendo de la figura concreta.

1.- Empleo de violencia o intimidación.


La violencia o intimidación sobre las personas es el elemento que distingue esta clase de robo
de las demás, medio que es empleado a fin de lograr la apropiación. La violencia importa el
empleo de fuerza física o energía aplicada sobre la víctima. Esa fuerza física puede ser

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aplicada por el propio autor de los hechos o éste se puede valer de un medio para producir
los mismos efectos, como cuando se utiliza un animal. Para parte de la doctrina la violencia
es cualquier acto de fuerza física ejercida sobre la víctima, incluyendo las vías de hecho, lo
cual se desprende esencialmente del Art. 439 que se refiere a los malos tratamientos de obra.
Otros autores sostienen lo contrario, no cualquier fuerza física es idónea para constituir
violencia y sólo lo será en la medida que importe un atentado efectivo contra la integridad o
seguridad individual, es decir que importe una lesión real y seria a la integridad de las
personas y constituya al menos lesiones menos graves o importe la privación de libertad de la
víctima.
La intimidación implica la amenaza, amenaza que en el caso del robo con intimidación
consiste en emplear fuerza física. De esta forma la intimidación busca crear en la víctima un
temor real de verse expuesto en forma inmediata a un daño físico o a su vida, sea
directamente a ella o otra persona presente. La amenaza, como cualquier otra, debe ser seria,
grave, verosímil y concreta.

El Art. 439 CP establece que para efectos del delito de robo con violencia o intimidación se
estimarán por violencia o intimidación en las personas los tratamientos de obra, las
amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la
resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a
la manifestación o entrega.
Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de
alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público. Se
comprende además como una forma de violencia ficta, toda vez que en estricto rigor no se
trata de violencia ni de amenazas, el alegar orden falsa de autoridad o la diere fingiéndose
ministro de justicia o funcionario público a fin de obtener la entrega o manifestación de la
cosa. Alegar orden falsa de autoridad importa exigir la manifestación o entrega de la cosa
sosteniendo tener una orden de una autoridad, como podría ocurrir con quien sostiene tener
una orden judicial de incautación. El darla por si mismo fingiéndose ministro de justicia o
funcionario público significa que el autor del delito invoca la calidad de funcionario de la
justicia o de empleado público a fin de lograr

Por su parte, el Art. 433 señala que la violencia o intimidación puede ser ejercida antes del
robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer
su impunidad.

La violencia o intimidación es anterior cuando se ejercer previamente a la apropiación de la


cosa. Será coetánea cuando se ejercer en forma paralela a la sustracción y, finalmente, será
posterior cuando la cosa ya ha sido sustraída y se ejerce como una forma de lograr la
impunidad, pero en este caso debe ser ejercida en forma inmediata sobre la víctima o tercero
que puedan intervenir en su ayuda. Si la violencia o intimidación posterior a la apropiación
se da en un plano temporal muy tardío a ésta, no se configurará un delito de robo con
violencia o intimidación, sino un posible delito de hurto y amenazas o lesiones.
Este límite temporal entre la violencia o intimidación y la apropiación, conforme a lo
examinado y en base a lo dispuesto en el Art. 433 del CP, puede presentarse de la siguiente
forma:
a.- La violencia o intimidación ejecutada antes de la apropiación tiene por finalidad lograr
ésta y obtener que “se manifiesten las cosas”.
b.- La violencia o intimidación ejercida durante la apropiación tiene por finalidad obtener la
entrega de la cosa o la aprehensión materia de la misma una vez manifestada.
c.- La violencia o intimidación ejercida en forma posterior a la apropiación busca impedir que
la se la quiten o asegurar la impunidad del delincuente.
De esta disposición se desprende uno de los requisitos del delito de robo con intimidación o
violencia, el cual consiste en que la intimidación o amenaza tiene una finalidad; facilitar y
permitir el delito de robo o procurar su impunidad. De ahí que la misma disposición se
refiere a que tales medios tienen como objetivo lograr que se entreguen o manifiesten las
cosas, para impedir la resistencia u oposición a que se quiten o forzar la manifestación o
entrega.
Este requisito importa la existencia de un vínculo subjetivo entre la violencia o intimidación o
relación de medio a fin, la que es esencial para configurar el delito, si ella no existe, puede
configurarse un delito de robo con violencia o intimidación, puede existir un hurto en
concurso con amenazas, lesiones, secuestro, etc.
En resumen, el empleo de violencia o intimidación presenta en este delito las siguientes
características:
a.- se ejerce siempre contra las personas;

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b.- puede asumir la forma de fuerza física o moral. En el primer caso, la ley habla de
violencia y en el segundo, de intimidación. Esta última consiste en una amenaza inmediata
de fuerza física.
c.- debe estar dirigida a hacer posible o a facilitar la apropiación.
d.- Puede ser coetánea, anterior o posterior a la apropiación, siempre que esté vinculada con
ella.
e.- No es preciso que la víctima sufra efectivamente algún daño físico, pero si lo hay resulta
absolutamente absorbido.

2.- Clases de robo con violencia o intimidación.

El ordenamiento jurídico chileno contempla tres formas de este delito: el robo simple, el robo
calificado y el robo por sorpresa.
A.- Robo con violencia o intimidación simple: corresponde a la figura básica, contemplada
en el Art. 436 inciso primero del CP, cuyos elementos son los generales del tipo (Art. 432), es
decir, la apropiación de una cosa mueble ajena y además que la forma comisiva sea la
violencia o intimidación que se ejerce en las personas.
La violencia ejercida comprende las lesiones leves y menos graves.
B.- Robo calificado: Se trata de figuras que tienen en común el hecho de constituir formas
agravadas de robo con violencia o intimidación simple, centrándose la distinción en el
resultado que el delito importa para la vida o salud individual de la víctima.
Esta figura se encuentra contemplada en el Art. 433 el cual establece dos grupos de
situaciones de distinta gravedad. En el número se incluyen las hipótesis de mayor gravedad:
“cuando con motivo u ocasión del robo se cometiere además homicidio, violación o alguna
de las lesiones comprendidas en los Arts. 395, 396 y 397 N°1”.
Por su parte, el número dos incluye hipótesis de menor gravedad: “cuando las víctimas
fueren retenidas bajo rescate o por más de un día o se cometieran lesiones de las que trata el
N°2 del Art. 397”.
Con las modificaciones de la agenda corta antidelincuencia del año 2016, las penas en este
tipo de robo aumentan considerablemente, partiendo desde presidio mayor en su grado
medio a presidio perpetuo calificado (por ejemplo cuando con motivo u ocasión del robo se
comete homicidio o violación).
b.1: Robo con homicidio. (433 numero 1): Se perfecciona cuando con motivo u ocasión del
robo se cometiera, además, homicidio.

Se trata de un delito complejo, pues consta de dos conductas que serían susceptibles de ser
sancionadas en forma separada si no existiera este tipo, la de apropiarse de una cosa mueble
ajena y la de dar muerte o matar.

Para que se configure es indispensable que se dé una vinculación entre ambas conductas.
Así, la acción de matar debe ejecutarse para facilitar o hacer posible la apropiación. Si la
muerte persigue una finalidad diversa, por ejemplo, venganza, existiría un concurso real de
delitos entre el homicidio, robo o incluso hurto. Asimismo, la sustracción de una cosa ajena a
una persona muerta no configura un delito de robo, sino que de hurto.

En materia de culpabilidad, la apropiación, por cierto, ha de ser dolosa, porque la ley no


contempla el cuasidelito de robo (cuasidelitos solo contra las personas). La conducta de
matar también debe ejecutarse dolosamente, porque el tipo exige que el homicidio “se
cometiere” con motivo u ocasión del robo.

La expresión homicidio incluye aquí cualquier de las formas que puede asumir este delito
(simple o calificado), con excepción del parricidio, porque el delito complejo de robo con
homicidio tiene menos pena que el parricidio, de modo que sería ilógico castigar con menos
pena que al que mata y roba a un pariente, que al que solamente mata a la víctima.

No queda comprendido el cuasidelito de homicidio, dada la exigencia de dolo que requiere par
el resultado muerte (aún cuando sea eventual).

En el evento del homicidio calificado, debe tenerse en especial consideración que el Art. 456
bis del CP establece expresamente como circunstancias agravantes para los delitos de robo
con violencia la premeditación y la alevosía. Si se cometiere del homicidio calificado con otras
circunstancias que no sean esas igualmente se configuraría un robo con homicidio y la
circunstancia calificante no debe ser considerada para efectos de la penalidad, salvo para
determinar la pena concreta conforme al Art. 69 del CP.

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Como señaláramos, el homicidio debe ser cometido con motivo u ocasión del robo, se
comete con motivo del robo cuando existe una vinculación ideológica en el sentido general ya
explicado y común a toda violencia integrante del robo, de decir, el homicidio debe parecer
para el delincuente como un medio para lograr o facilitar la ejecución del delito o para
asegurar su impunidad.

Etcheberry sostiene que contener el homicidio con motivo del robo implica que el sujeto
activo de muerte a la víctima para poder robar, es decir, en ese caso tanto objetiva como
subjetivamente el sujeto lo que procura es lograr o facilitar el robo. Por el contrario, si el
homicidio es cometido como una forma de asegurar u obtener la impunidad, se estaría en la
hipótesis de actuar con ocasión del robo. Lo importante, es que al igual que en el robo con
intimidación o violencia simple exista el vínculo subjetivo entre el robo y el homicidio y que al
referirse la ley a cometerlo con ocasión no significa que se requiere un designio anticipado de
dar muerte cuando se ha planeado el robo.

Otro de los problemas que presenta la figura es en relación con el iter criminis ya que se
compone de dos conductas que sin el sustraer y el dar muerte. A nivel de la tentativa es
esencial que se dé inicio de ejecución por actos directos en relación a ambas conductas, si
sólo se dio inicio al robo debe ser castigado éste. Si el sujeto activo de muerte y no alcance a
sustraer el delito es de robo con homicidio tentado.

Puede ser que con motivo del robo se cometan varios homicidios. Frente a esto, una postura
sostiene que sólo se configura un delito de robo con homicidio y no tantos como personas
mueran, considerándose la pluralidad de resultados sólo para efecto de la determinación
concreta de la pena a aplicar conforme al Art. 69.

Otra parte de la doctrina sostiene que se configuran tantos delitos de robo con homicidio
como muertes existan debido a la afectación de un bien jurídico personalísimo como es la
vida.

Finalmente una tercera posición sostiene que se configura un delito de robo con homicidio y
las otras muertes deben ser sancionadas a título de homicidio.

Finalmente, también se pueden presentar problemas con esta figura penal en el caso de la
coparticipación, toda vez que para sancionar a titulo de robo con homicidio a todos los
autores debe existir convergencia de dolo entre todos ellos a fin de sancionar como robo con
homicidio. Si en relación a alguno de ellos no concurre dolo, ni siquiera eventual, debe ser
castigado a título de robo con violencia. Tratándose de una figura compleja, es indispensable
que tanto la sustracción como el homicidio resulten cubiertos por el dolo del agente, sea
directo o eventual, de producirse la muerte en forma accidental por imprudencia se
configuraría un concurso de delitos con un cuasidelito de homicidio.

b.2: Robo con violación. (433 numero 1, segunda parte)

Este tipo presenta los mismos caracteres que el robo con homicidio con la salvedad que la
conducta paralela cambia de matar, por la de acceder carnalmente por vía vaginal, anal o
bucal a la víctima. En este caso la violencia va dirigida a la cópula y debe presentarse
violencia en relación a la apropiación a fin de estar frente al robo. Si la apropiación se da en
forma no violenta o furtiva existiría violación y hurto y si se obtiene el acceso carnal sin
violencia o bajo alguna de las hipótesis de este delito no hay violación y sólo existiría hurto.

Según Alfredo Etcheberry difícilmente puede concebirse un caso en que la violación se


cometa con motivo del robo. Quedará sólo la hipótesis que se cometa con ocasión del mismo.
Pero debe tenerse en cuenta para que tenga aplicación la disposición debe existir apropiación
y violencia dirigida a ésta. Para que haya violación debe existir acceso carnal y violencia
dirigida a ésta, no hay inconveniente en admitir que los mismos actos de violencia pueden
estar encaminados a los dos objetivos, y en tal caso habrá robo con violación. Pero si hay
actos de violencia encaminados exclusivamente a la apropiación, y la copula se logra sin
violencia, no hay tal delito sino solamente robo simple.

En relación a los copartícipes se presentaran los mismos problemas examinados


anteriormente con el robo con homicidio en relación al dolo, toda vez que en este delito
ambos deben ser cometidos con dolo.

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b.3 Robo con mutilación o lesiones gravísimas. (433 numero 1). Nota: Con las
modificaciones de la agenda corta antidelincuencia, pasa a ser el número 2 del art. 433
CP.)

Esta hipótesis tiene lugar cuando con motivo u ocasión del robo se cometieran además
castración (Art. 395), mutilaciones (Art. 396) o lesiones graves gravísimas (397 N° 1).

La castración y las mutilaciones deben ser cometidas con dolo directo, conforme lo exigen los
respectivos tipos penales. En el caso de las lesiones graves gravísimas éstas pueden ser
cometidas con dolo directo o eventual. La castración y las mutilaciones cometidas con dolo
eventual podrían igualmente sancionarse bajo este delito toda vez que quedarían
comprendidas como lesiones graves gravísimas.

B.4 Robo con retención o detención. (433 numero 2). Nota: Con las modificaciones de
la agenda corta antidelincuencia, pasa a ser el número 3 del art. 433 CP.)

Este tipo tiene lugar cuando se retiene a la víctima bajo rescate o por más de un día.

La retención es una situación de privación de libertad personal de la víctima y el rescate es la


solicitud de un precio para la libertad de la víctima.

El robo con retención presenta diversos problemas concursales con otras figuras como con el
delito de secuestro, la sustracción de menores, las detenciones ilegales u otras semejantes.
En todo caso, no es posible la concurrencia de un robo con retención con alguna de las
figuras mencionadas, ya que se infringiría el principio non bis in idem. Ello no significa la
posibilidad que si se configure un delito de robo con violencia o intimidación en concurso con
un delito de secuestro. Este problema concursal se da además debido a que el robo con
violencia o intimidación involucra una cierta afectación a la libertad personal, a veces
mínima e indispensable para lograr la apropiación, pero otra veces se puede extender más
allá de lo necesario pudiendo configurar un robo con retención o un robo con violencia y
secuestro o sustracción de menores.

Por ser figura compleja, en todo caso debe verificarse la apropiación y la retención.

b.5: Robo con lesiones simplemente graves. (433 numero 2) Nota: Con las
modificaciones de la agenda corta antidelincuencia, pasa a ser el número 3 del art. 433
CP.)

Se trata en este caso de aquellas lesiones comprendidas en el Art. 397 N° 2 del CP, las que
deben ser cometidas con dolo.

Robo por sorpresa: (436 inc. 2)

El Art. 436 inciso 2, señala: “se considerara como robo y se castigara con la pena de presidio
menor en sus grados medios a máximos la apropiación de dinero u otras especies que los
ofendidos llevan consigo, cuando se proceda por sorpresa u aparentando riñas en lugar de
concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a dirigir agolpamiento o confusión”.

En cuanto al bien jurídico protegido, indudablemente lo es por una parte la propiedad, pero
al estimar que no se trata de un robo propiamente tal, sino más bien de una forma agravada
de apropiación en razón al medio empleado y a la situación de peligro que importa la acción
cando se realiza sobre una cosa que la víctima porta o lleva consigo, hace que sea una figura
controvertida. Así, algunos autores han sostenido que la figura debería ser un delito de hurto
ya que no existe un peligro adicional para la víctima.

Otra postura sostiene que efectivamente en el robo por sorpresa puede existir una situación
de peligro para la víctima, especialmente para su salud individual o integridad corporal,
como muchas veces ocurre con el denominado “lanzazo” en que se arrebata con violencia las
joyas de la víctima resultado ésta con lesiones leves.

El objeto material del delito corresponde a “el dinero u otras especies” que los ofendidos
lleven consigo. Conforme a ello, es indispensable que el dinero, alhajas u otros objetos
muebles valorables en dinero sean llevados por la víctima, por lo que se comprende todos los
casos en que tales bienes son portados por el sujeto pasivo, sea que los lleve puestos o los
guarde en su propia personal o vestimentas. Se comprende también aquellos objetos que la
víctima lleva asidos o cogidos como maletines, carteras y no es estrictamente necesario que
al momento del robo tales objetos los lleve asidos, pudiendo estar dentro de su esfera

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personal de custodia como ocurriría con el maletín que se deja al lado para pagar algún
servicio o descansar.

Conducta: Lo que caracteriza el robo por sorpresa es el medio comisivo para lograr la
apropiación de la cosa, lo que se logra por sorpresa o aparentando riñas u otras maniobras
destinadas a causar agolpamiento o confusión.

La sorpresa se caracteriza por la situación de debilitamiento de la defensa privada de la


víctima la cual es “sorprendida” por el delito o, como señala Etcheberry, el hecho que “sea
cogida desprevenida”. No se trata que exista clandestinidad como en el hurto, ya que en el
caso de la sorpresa la víctima advierte lo que ocurre, pero tampoco debe existir violencia para
la apropiación y la razón por la cual la víctima no reacciona en orden a impedir el delito es
justamente debido a que se encuentra desprevenida. Esta forma de comisión se le denomina
rapiña o arrebatamiento.

La segunda forma de comisión es aparentando riñas en lugares de concurrencia o hacer


otras maniobras destinadas a causar agolpamiento o confusión. En este caso la situación de
indefensión de la víctima no se logra por la rapidez, sino por la distracción o la dificultad de
que la víctima pueda vigilar y proteger sus pertenencias, en otra forma se le distrae para
lograr sustraerle los objetos, siendo posible perfectamente en esta forma comisiva que si
exista clandestinidad, es decir, que la víctima no se dé cuenta del robo.

Disposiciones comunes al hurto y al robo.

1.- Reglas sobre concurso:

A.- Reiteración de hurtos: En primer lugar el Art. 451 se refiere a la reiteración de hurtos al
señalar, que si hay reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o
a distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial,
feria, recinto o lugar, el tribunal calificará el ilícito y calculará la pena tomando por base el
importe total de los objetos sustraídos y la impondrá en su grado superior.

B.- Concurso de calificantes: Ejemplo: un empleado de una fábrica ingresa al lugar de su


trabajo en la noche, ingresa al recinto debido a que lo conocen y en el interior de la misma
rompe un candado que asegura un mueble donde está la especie que se quiere apropiar,
cuando la esta apropiando aparece el guardia y para evitar que lo detenga golpea a éste.

En ese caso existente circunstancias propia del hurto agravado, de robo en lugar no habitado
y del robo con violencia

En este caso, el Art. 453 dispone que si concurren circunstancias propias de varias figuras
típicas, se aplicara la pena asignada a la figura más grave y pudiendo aumentarse en un
grado.

2.- Reglas sobre circunstancias modificatorias:

Constituyen circunstancias agravantes especiales en los delitos de robo y hurto:

a.- Art. 449 bis (se incluye por ley de agenda corta antidelincuencia año 2016):

Será circunstancia agravante de los delitos contemplados en los Párrafos 1 y 2 (robos con
violencia calificados y simples), 3 (robos con fuerza en las cosas en lugar habitado, destinado
a la habitación y no habitados en gral), 4 (hurtos) y 4 bis (abigeatos) del título IX, libro
segundo del Código Penal, y del descrito en el artículo 456 bis A (receptación), el hecho de
que el imputado haya actuado formando parte de una agrupación u organización de dos o
más personas destinada a cometer dichos hechos punibles, siempre que ésta o aquélla no
constituyere una asociación ilícita de que trata el Párrafo 10 del Título VI del Libro
Segundo.”.

B.- Agravantes del Art. 456 bis:

1) Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, oscuros, solitarios, sin transito
habitual, o que por cualquiera otra condición favorezcan la impunidad. (Art. 456 bis N°1).

Respecto de esta circunstancia podemos señalar que prevalece sobre las agravantes de
nocturnidad y despoblado del Art. 12. Por otra parte, debemos tener presente que la simple

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oscuridad o soledad, no son suficientes para que se constituya este agravante, sino favorecen
efectivamente la impunidad en el caso concreto.

2) Ser la víctima niño, anciano, inválido, o persona en manifiesto estado de inferioridad física.
(Art. 456 bis N°2).

3) Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la víctima, salvo que
este hecho importe otro delito, en cuyo caso habría concurso. (Art. 456 bis N°4)

4) Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal según el Art. 10 N°1. (Art. 456
bis N°5). En este caso la agravante se aplica cuando en la comisión del delito se utiliza de
personas enajenadas mentales o privadas totalmente de razón.

6) Las circunstancias agravantes de los números 1° y 5°del artículo 12 serán aplicables en


los casos en que se ejerciere violencia sobre las personas. Esto es con premeditación y
alevosía, sólo si hay violencia en contra de las personas.

C.- Circunstancias atenuantes:

a) En relación a la circunstancia atenuante del Art. 11 N°7.

1.- El Art. 456 bis, señala que los delitos de hurto y robo no bastan para configurar la
atenuante el mero hecho de restituir a las victimas las especies hurtadas o robadas, sino que
además el juez deberá considerar el celo con que el delincuente ha actuado.

2.- Por su parte el Art. 450 bis del CP, establece que en el caso de los delitos de robo con
intimidación o violencia en las personas no procede aplicar la atenuante de reparación celosa
del mal causado contenida en el Art. 11 N° 7 del CP.

b) Atenuante especial de restitución o arrepentimiento eficaz. El Art. 456 del CP


establece como atenuante especial en los delitos de robo o hurto el hecho de devolver
voluntariamente la cosa sustraída antes de perseguir al responsable o de decretar su prisión
preventiva. Esta atenuante no es aplicable en el caso de los delitos de robo con violencia o
intimidación calificados (Art. 433 del CP) ni en el de piratería (Art. 434 del CP).

El efecto no es el propio de toda atenuante simple, toda vez que se aplica la pena
inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley para el delito, es decir, se rebaja en
un grado del mínimo señalado por la ley para el caso concreto.

4.- Reglas sobre autoría y participación:

a) Se presume autor de robo o hurto a aquella persona en cuyo poder se encontrare la cosa
sustraída, salvo que pruebe su legítima adquisición o que su conducta irreprochable
establezca una presunción en contrario. (Art. 445).

b) El Art. 456 bis A tipifica el delito de receptación, castigando a quien “ conociendo su


origen o no pudiendo menos que conocerlo”, tenga en su poder, a cualquier título,
especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptación o de apropiación indebida
del artículo 470, número 1°, las transporte, compre, venda, transforme o comercialice en
cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas.

Se debe señalar que para la determinación de la pena aplicable el tribunal tendrá


especialmente en cuenta el valor de las especies, así como la gravedad del delito en que se
obtuvieron, si éste era conocido por el autor.

Si el objeto de la receptación sean vehículos motorizados o cosas que forman parte de


redes de suministro de servicios públicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas,
agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, se impondrá la pena de presidio
menor en su grado máximo y multa de cinco a veinte unidades tributarias mensuales.

Se debe tener presente que en caso de condena, el Tribunal dispondrá el comiso de los
instrumentos, herramientas o medios empleados para cometerlos o para transformar o
transportar los elementos sustraídos. Si dichos elementos son almacenados, ocultados o
transformados en algún establecimiento de comercio con conocimiento del dueño o
administrador, se podrá decretar, además, la clausura definitiva de dicho establecimiento,
oficiándose a la autoridad competente.

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Si existe reiteración o reincidencia, se impondrá el grado máximo de la pena establecida en el
inciso primero. En los casos de reiteración o reincidencia en la receptación de los objetos
señalados en el inciso precedente, se aplicará la pena privativa de libertad allí establecida,
aumentada en un grado.

Tratándose del delito de abigeato la multa establecida en el inciso primero será de setenta y
cinco a cien unidades tributarias mensuales y el juez podrá disponer la clausura definitiva
del establecimiento.

5.- Reglas sobre iter criminis:

Los delitos de robo con fuerza en lugar habitado o destinados a la habitación, robo con
violencia o intimidación, robo por sorpresa, piratería y extorsión, se castigan como
consumados desde que están en grado de tentativa (Art. 450 inciso 1° CP).

Una postura doctrinaria sostiene que tal disposición es inconstitucional por infringir el
principio de culpabilidad, ya que elimina el desarrollo del iter criminis y aplica la misma pena
independientemente del real grado de desarrollo.

Otra postura sostiene que no se trata de una excepción al iter criminis, pudiendo
perfectamente presentarse el delito en grado de consumado, frustrado o tentado y que la
disposición aplica una pena especial concreta independientemente de su grado de desarrollo
toda vez que la ley señala que “se castigará como consumado” es decir, con la pena de ese
grado de desarrollo cuando sea frustrado o tentado.

6.- Reglas sobre determinación de la pena.

Para determinar la pena de los delitos de robos con violencia calificados y simples, robos con
fuerza en las cosas en lugar habitado, destinado a la habitación y no habitados en gral
hurtos y abigeatos (excepción para esta regla artículos 448 inciso primero, 448 quinquies, y
del artículo 456 bis A), no se considerará lo establecido en los artículos 65 a 69 del Código
Penal y se aplicarán las reglas que a continuación se señalan:

1ª. Dentro del límite del grado o grados señalados por la ley como pena al delito, el tribunal
determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias
atenuantes y agravantes concurrentes, así como a la mayor o menor extensión del mal
causado, fundamentándolo en su sentencia.

2ª. Tratándose de condenados reincidentes en los términos de las circunstancias agravantes


de los numerales 15 y 16 del artículo 12, el tribunal deberá, para los efectos de lo señalado
en la regla anterior, excluir el grado mínimo de la pena si ésta es compuesta, o el mínimum si
consta de un solo grado.

Delitos de apropiación cometidos por medios inmateriales. Estafas y otros engaños.

Fraude o defraudación, en términos muy amplios, puede concebirse como “el


logro abusivo de una ventaja patrimonial en perjuicio de un tercero, mediante engaño, abuso
de confianza o, en general, incumplimiento de una obligación”.
Bajo la denominación de delitos de apropiación bajo medios inmateriales se agrupan
una serie de figuras delictivas que se les suele denominar “defraudaciones”, “estafas”, “abuso
de confianza”, “retenciones o apropiaciones indebidas”, etc. y que se caracterizan por ser una
apropiación de bienes ajenos no por la vía de una conducta material de apoderamiento como
ocurre con el robo y el hurto, sino mediante una conducta incorporal o inmaterial, en que en
el fondo existe un consentimiento viciado del sujeto pasivo en orden a efectuar la entrega de
la cosa y no una falta del mismo como ocurre en los dos delitos mencionados.
Todas las figuras que se mencionaran giran en torno al concepto de fraude o defraudación,
algunas comprendidas en el Código Penal y otras en diferentes cuerpos legales especiales.
Según lo señalado por Gustavo Balmaceda Hoyos, la técnica legislativa Chilena en
estas materias es deficiente, toda vez que en conjunto con problemas de interpretación que
genera la estafa su sistematización es poco clara, utiliza el método ejemplificativo, en vez de
definir lo que es estafa, no siendo además delimitar el ámbito de aplicación entre la hipótesis
genérica y la residual.
LA ESTAFA:

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Concepto de estafa: Es la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno,
que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de
disposición, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero.
(José Anton Oneca)
Desde este concepto, según lo señala Balmaceda Hoyos, la mayoría de la doctrina exige 4
elementos de la estafa: Engaño, Error, disposición patrimonial y perjuicio.
A su juicio, solo son 2 los elementos que se exigen en la estafa: El engaño y el perjuicio.
El error y la disposición patrimonial, se tratarían en realidad de escalones que cumplirían la
función de imputar objetivamente el perjuicio al engaño.
Sujetos: Activo: puede ser cualquier persona.
Pasivo: puede ser cualquier persona.
¿Puede ser el sujeto pasivo una persona diferente del engañado?. Si, en opinión de
Balmaceda Hoyos, denominando este tipo de estafas como “Triangulares”, fundando su
conclusión en lo señalado en los artículos 473 y 468 el CP., al referir aquellos que el engaño
es un medio para defraudar y perjudicar a otro, por lo que ese medio puede o no recaer
sobre el perjudicado: (lo grafica en el siguiente esquema: autor: el que engaña- disponente:
engañado; perjudicado: víctima. Estos 2 últimos pueden o no coincidir en una misma
persona).Ejemplo de ello serían las llamadas “estafas procesales” o estafas dirigidas a
personas jurídicas.

Conducta típica:
El engaño: el cual consiste en la simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o
varias personas, la que puede versar sobre hechos o valoraciones.
- Formas de engaño: Puede ser en forma de simulación, esto es hacer aparecer como
real algo que no lo es, y la disimulación esto es hacer aparecer como inexistente un
hecho real.
Desde estas definiciones, se ha llegado a la conclusión en doctrina que existen 3
formas de engaño
a.- El engaño que se basa en una simulación expresa, esto es, aparentar un hecho
respaldándolo con una afirmación mendaz
b.- En engaño que se basa en actos concluyentes, esto es aparentar un hecho
respaldándolo no en afirmaciones mendaces, sino aún verdaderas, pero realizando
conductas que lleven al engañado a un error.
c.- El engaño que se basa en una omisión de quien está en la obligación de declarar la
verdad. Esta es una forma omisiva de engañar y que, como tal, sólo puede cometer
quien está obligado a decir la verdad, generalmente, para sacar de su error a otro.
Aquí lo que hace es mantener el error.
Objeto del engaño: Puede referirse a todos los sucesos u objetos presentes o pasados del
mundo exterior como interior de los seres humanos, en la medida que sean susceptibles de
juicio de verdad o falsedad.
Idoneidad o suficiencia del engaño: La idoneidad o suficiencia del engaño debe ser analizada
desde el punto de vista de la imputación objetiva, por lo que va a ser idónea o suficiente, en
la medida que la conducta (engaño), provoque le resultado (engaño-perjuicio: error y
disposición patrimonial).

Tipicidad:
El error: Este elemento consiste en una representación mental que no responde a la
realidad, o un conocimiento viciado de la realidad, el cual debe ser consecuencia de un
engaño idóneo, y por otra parte tiene que constituir la razón por la cual la víctima ejecuta el
acto de disposición patrimonial.
Disposición Patrimonial: El engañado tiene que efectuar como consecuencia de su error,
una acción u omisión que origine el menoscabo de su propio patrimonio o el de un tercero.
Según Balmaceda Hoyos, puede llevarse a cabo tanto de forma activa como omisiva, y que
puede consistir tanto en entregar o gravar un objeto como prestar un servicio. Este acto de
disposición patrimonial es más amplio que el concepto civil de disposición, llegando incluso a
entender que existe, cuando el sujeto engañado, desde un punto de vista civil, no tiene esta
facultad de disposición (ejemplo: estafa Triangulo).
Perjuicio: Consiste en la disminución del patrimonio, siempre valorable económicamente, del
engañado a un tercero. Tanto doctrinal como jurisprudencialmente se ha entendido que el
perjuicio es un elemento del tipo y no una condición objetiva de punibilidad (de entender lo
segundo, al no existir perjuicio el hecho sería atípico, de entender lo primero, admitiría
formas imperfectas de comisión).

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¿Requiere el sujeto activo ánimo de lucro o enriquecimiento en este tipo de ilícito? En
el texto del Código Penal al regular estos delitos no se menciona como elemento típico el
enriquecimiento del sujeto activo ni el ánimo de lucro que debe motivarlo, como si ocurre en
el caso del hurto y del robo conforme el Art. 432. De esta forma, tratándose de delitos de
fraude por engaño no se exige que el sujeto activo tenga ánimo de lucro ni propósito de
enriquecimiento al contener el delito, aun cuando ordinariamente concurrirá.

Tipos de Estafas:
1.- Estafa básica.(art. 468 Cp.)
Constituye la figura fundamental de la estafa, el cual señala “el que defraudare a otro
usando de nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o créditos supuestos,
aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarias o
valiéndose de cualquier otro engaño semejante”. La acción consiste en “defraudar a
otro”, es decir, engañar a una persona con el objetivo de inducirla a caer en un error a
consecuencia del cual efectúa una disposición patrimonial que en definitiva le causa un
perjuicio económico a él o a un tercero.
En este caso la propia ley establece o describe la forma en que deberá materializarse la
simulación: usar, atribuirse o aparentar, para culminar en una forma fórmula genérica de
“valiéndose de cualquier otro engaño semejante”.
¿Cuáles son estas?
a.- Nombre fingido: no se trata simplemente de utilizar el nombre de otra persona o un
nombre de fantasía, sino que adicionalmente, el uso de la palabra fingido implica el suponer
una apariencia de verosimilitud. Trata de que el sujeto activo adopte una personalidad
diversa a la que realmente tiene, de forma tal de inducir a la víctima a creer que es un sujeto
confiable y que responde a las condiciones para hacerle entrega de un bien o de efectuar una
disposición patrimonial. El nombre puede ser real, perteneciente a un tercero o enteramente
de fantasía. Se comprende no sólo la utilización de un nombre fingido, sino además la
atribución de una identidad fingida aún cuando no se emplee un nombre, por ejemplo, soy
funcionario de Aduanas, soy hermano del dueño de casa, soy amigo de su señora, etc.
b.- Atribuirse poder, influencia o créditos supuestos: En este caso atribuirse importa
aparentar o simular poder, influencia o créditos supuestos y no simplemente efectuar una
afirmación. Es indispensable el revestir la apariencia de veracidad. Poder importa poseer
capacidad de mando o potestad para hacer determinadas cosas. Influencia sería la facultad
de influir en otros individuos para que hagan o no hagan alguna cosa. Créditos supuestos
implica simular contar con medios económicos, facilitados por otras instituciones o personas,
suficientes para operar con ellos o efectuar inversiones, sin que en realidad se posean.
c.- Aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios. Trata
que el sujeto activo finja poseer un estado patrimonial, bienes, créditos, empresa o negocios
que provoque en el sujeto pasivo un error en orden a su real situación patrimonial en
términos tales de hacerlo confiable a objeto de realizar una disposición patrimonial.
d.- Valiéndose de cualquier otro engaño semejante. Las diversas conductas analizadas no
son las únicas en base a las cuales se puede incurrir en esta figura delictual y son mas bien
ejemplos de casos concretos. De esta forma, al referirse la ley a otros engaños semejantes se
refiere a cualquier otra maquinación fraudulenta destinado a crear una falsa realidad a la
víctima.
Se trata de un delito que debe cometerse con dolo directo por la necesidad de utilizar
argucias o medios engañosos para provocar el error en la víctima y con ello la disposición
patrimonial y el perjuicio.
Alguna parte de la doctrina sostiene que puede cometerse con dolo eventual. Claramente el
dolo debe ser anterior la realización de la conducta o al menos coetáneo al engaño, el dolo
posterior no transforma en ilícita la conducta.
Desde la perspectiva del inter criminis por tratarse de un delito de resultado y requerir la
efectiva producción de un perjuicio, admite tentativa y frustración.
La penalidad está determinada por el Art. 467 y los montos referidos en esa disposición legal.

2.- Entregas fraudulentas (Arts. 467 y 469, N°1 y N°2)


El delito consiste esencialmente en defraudar a otro “en la substancia, cantidad o calidad de
las cosas que le entregare en virtud de un título obligatorio”.
Importa perjudicar al sujeto pasivo al provocarle un engaño acerca de la real calidad,
cantidad o sustancia de lo que se le ha entregado.
La conducta consiste en entregar una cosa lo cual debe efectuarse en razón de un título
obligatorio, lo cual va a suponer la existencia de un acto jurídico previo que vincula al sujeto

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activo y pasivo y, por tanto, debe existir una relación jurídica civil anterior que obliga al
primero a entregar un determinado bien al segundo.
La simple discrepancia entre lo que se convino y lo que se entregó, aunque sea voluntaria, no
es suficiente para constituir este delito, a no ser que se haya empleado una maquinación
destinada a engañar a la contraparte acerca del incumplimiento.
El engaño o actividad fraudulenta se circunscribe a determinadas cualidades que debe
poseer la cosa que se debe y esta vinculada con su sustancia, la cantidad o calidad de los
objetos que el sujeto activo entrega. La cosa puede debe ser corporal mueble o inmueble,
apreciable en dinero.
La entrega de la cosa debe ser fraudulenta, es decir, engañosa, aparentando que se cumple
de buena fe y realmente con la obligación contraída y ese engaño debe recaer en la sustancia,
cantidad o calidad de los objetos. Sustancia se requiere al material del cual esta hecho la
cosa. La calidad se refiere a la propiedad o conjunto de propiedad inherentes de la cosa que
permiten juzgar su valor. Cantidad se refiere al número de las cosas entregadas, a su peso u
otra forma de medida.
Por otra parte, como señalados anteriormente esta figura también se encuentra regulada en
el N°1 y N°2 del Art. 469 el cual contiene dos formas calificadas:
a) El caso de los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su calidad,
ley o peso los objetos relativos a su arte o comercio. (Art. 469 N°1). La agravación de la pena
en relación a la figura del Art. 467 se funda en la imposibilidad que tiene el público de poder
verificar la real calidad, ley o peso de lo que se le entrega.
b) La situación de los traficantes que defraudaren usando de pesos o medidas falsas en el
despacho de los objetos de su tráfico. (Art. 469 N°2).
3.- Supuesta remuneraciones a Empleados Públicos.
El Art. 469 N°5 sanciona a los que cometieren defraudaciones con pretexto de supuestas
remuneraciones a empleados públicos sin perjuicio de la acción de calumnia que a éstos
corresponda.
Esta figura consiste en defraudar a otro bajo el pretexto que se va a remunerar o pagar a un
empleado público para que éste realice o deje de realizar alguna actuación que esta
comprendida en la esfera de sus atribuciones. La conducta afecta al patrimonio del engañado
y también la honra del funcionario público a quien falsamente se le atribuye la comisión de
un delito de cohecho y de ahí que la ley se refiera acción de calumnia que les corresponde a
éstos.
4.- Suscripción engañosa de documentos.
Se encuentra regulada en el Art. 470 N°4 el cual sanciona a los que defraudaren haciendo
suscribir a otro con engaño un documento.
En este caso la conducta sigue siendo el defraudar a alguien, pero la actividad engañosa es
desarrollada para que la víctima suscriba u firme un documento. El documento debe estar
escriturado previamente y además debe provocar a la víctima o a un tercero un perjuicio
sobreviniente a la suscripción. Puede tratarse de un documento público o privado y no debe
estar ya firmado por el sujeto pasivo, ya que justamente el delito consiste en hacer suscribir
o firmar el mismo con engaño. Si en lugar de engaño se utiliza la fuerza el delito que se
configura es el de extorsión contemplado en el Art. 438 del CP.
5.- Fraude en el juego.
Se encuentra regulada en el Art. 470 N°7 que sanciona a los que en el juego se valieren de
fraude para asegurar la suerte. En opinión de Labatut esta disposición se refiere sólo a los
juegos lícitos, por lo que no habría ningún tipo de protección penal para el que fuera víctima
en un juego de azar. Otros autores como Etcheberry sostienen que se refiere a toda clase de
juegos tanto permitidos como prohibidos dado a que el mismo texto se refiere a “asegurar la
suerte”.
En este caso la activad del sujeto activo consiste en desarrollar un ardid destinado a engañar
a los demás jugadores y que esta destinado a eliminar el azar, garantizando un resultado
beneficios para algunos jugadores en perjuicio de los restantes o para quien realiza la
conducta.
Es un delito de resultado, de forma tal que debe provocarse un perjuicio al resto de los
jugadores, si quien realiza la conducta a pesar de sus trampas pierde y no obtiene beneficios
el delito no se consuma.

6.- Otros engaños.(art. 473 Cp.). Figura residual de estafa. Casos:


Esta figura corresponde a un tipo residual de estafa, en términos tales que si el ardid
empleado para provocar el perjuicio patrimonial a una persona no es de aquellos que
cuadran en alguna de las descripciones anteriores al Art. 473 debe aplicarse esta última.
Según Garrido Montt, la figura del Art. 473 del CP debe cumplir todas las exigencias del
fraude por engaño. Agrega que pretender diferenciar el concepto de otros engaños a que se

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refiere el Art. 473 de aquellos a que se refiere el Art. 468 no es aconsejable. El Art. 468 se
menciona una determinada línea o sentido en que han de materializarse los engaños, los que
pueden concretarse por una acción u omisión, pero la convivencia humana y especialmente
la imaginación del ser humano llevan a que puedan existir otras alternativas de engaño
diversas a aquellos establecidos en el Art. 468
De ahí que para este autor la diferencia entre los engaños del Art. 468 y del Art. 473 está
determinada por la naturaleza misma del engaño los que por su naturaleza no deben quedar
comprendidos en los del Art. 468.
El Art. 473, sanciona al que “defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engaño
que no se halle expresado en los artículos anteriores de este párrafo”.
Fraudes por abuso de confianza.
Es importante señalar que en el Código Penal no existe un párrafo que agrupe aquellos
delitos que pueden comprenderse entre los fraudes por abuso de confianza, sino que se trata
de diversas disposiciones en que determinarse que el medio para cometer la defraudación no
es propiamente el engaño, sino el abuso de una relación de confianza de la víctima.
De esta forma los fraudes de este tipo se caracterizan por ser incumplimientos involuntarios
de determinadas obligaciones jurídicas, legales o contractuales, de forma tal que
normalmente en estas figuras tienen su origen en relaciones civiles lícitas que están
respaldadas en una actitud o situación de confianza preexistente entre el sujeto pasivo hacia
el activo, confianza a que este último falta causando el perjuicio patrimonial.
Los delitos de este grupo son tres: la apropiación indebida, administración fraudulenta y
abuso de firma en blanco.
1.- Apropiación indebida.
Las penas del Art. 467 se aplicarán también: 1º a los que en perjuicio de otro se apropiaren o
distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito,
comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarla o
devolverla”.
La apropiación indebida, conforme se desprende de su propia denominación, consiste en
quedarse con las cosas ajenas que han sido previamente entregadas y respecto de las cuales
existe la obligación de restituir. Los verbos rectores de este delito son apropiarse y distraer.
Apropiarse es idéntico al del delito de hurto, consiste en apoderarse de una cosa mueble
ajena a fin de comportarse como señor y dueño, es decir, se compone de un elemento
material la aprehensión material de la cosa y uno psicológico representado por el ánimo de
señor y dueño. A diferencia del hurto el objeto material no esta en poder de su dueño,
poseedor o tenedor, sino que bajo el poder o esfera de resguardo del propio sujeto activo
quien previamente ha recibido la cosa, de forma tal que se materializará la apropiación
mediante actos externos propios del domino sea negándose a efectuar la entrega cuando le es
exigida o realizando actos materiales propios del dominio.
En relación a la distracción, en términos generales, se le puede concebir como dar a una cosa
un uso o destino diverso a aquel que le fue asignado por su dueño o propietario.
Normalmente el uso de la cosa, aún sin la autorización del dueño, no produce perjuicio y por
tanto no habrá delito. Sin embargo, si el uso indebido provoca perjuicio si hay distracción
punible.
La apropiación o la distracción deben recaer sobre objeto materiales muebles. El propio
Código Penal se refiere a dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble. De esta forma se
comprende tanto el papel moneda como las especies metálicas.
Al referirse con efectos se ha querido señalar a todos los documentos que son susceptible de
estimación pecuniaria y que importan un valor negociable como los cheques, pagares, letras
de cambio, bonos, etc. Finalmente puede ser cualquier otra cosa mueble.
El perjuicio constituye un elemento del delito expresamente exigido.
Es indispensable que la cosa que es recibida lo sea por un título que produzca obligación de
entregarla o devolverla. Esta exigencia es el elemento diferenciador entre la apropiación
indebida, la estafa y el hurto.

El delito de apropiación es una figura especial, por cuanto sólo puede darse cuando el agente
se encuentra en una situación determinada respecto de la víctima. Ambos han de estar
vinculados por una relación jurídica legítima anterior, que puede constituir un depósito,
comisión, administración, o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o
restituir una cosa mueble. La entrega de la especie debe ser a título de mera tenencia, en el
sentido antes indicado, pues si se recibe a título traslaticio de dominio y sin obligación de
restituir, quien recibe no puede apropiarse de ella porque la especie ya se ha incorporado a
su patrimonio.
El delito de apropiación indebida no ofrece modalidades especiales en relación a la
culpabilidad, es suficiente que concurra el dolo, aun el eventual, para que la figura se

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presente. Ahora bien, como es indispensable que el sujeto se apropie del bien es
indispensable que exista ánimo rem sibi abendi, o sea de señor y dueño (esto sería igual para
la postura que sostiene que la distracción es apropiación). El dolo indicado debe formarse en
el sujeto activo con posterioridad a la recepción legítima del bien mueble, pues si el sujeto
activo obtuvo la entrega por medio de un engaño, esa conducta no constituye apropiación
indebida, sino estafa.
En relación a la penalidad, ésta se determina en base al valor de la cosa apropiada
indebidamente.

2.- Administración fraudulenta.


Este delito se encuentra contemplado en tres figuras que se encuentran contempladas en los
Nos. 3 y 4 del Art. 469 del CP y en el Nº 2 del Art. 470 del CP.

Primera figura (Mala administración del comisionista): Se encuentra en el Art. 469 N°3,
por lo que es una forma de defraudación calificada. La acción misma del delito consiste en
defraudar a través de la prestación de cuentas falsas, ya que como lo exige el tipo la
defraudación debe producirse “alterando en sus cuentas los precios o las condiciones de los
contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho”.
El tipo penal es de sujeto especial ya que sujeto activo será el comisionista y el pasivo debe
ser el mandante que es lesionado en su patrimonio por la actividad fraudulenta del
comisionista, quien para ello alterar los precios o las condiciones de los contratos, suponer
gastos o exagerar los efectivamente hechos. De esta forma, existe por un lado un abuso de
confianza y además un engaño toda vez que hay una cuenta falsa o adulterada.
Desde la perspectiva subjetiva se requiere un actuar doloso tanto en relación a la apropiación
como respecto de la posterior rendición de cuenta. El dolo de la rendición debe ser directo, no
procede el eventual por la naturaleza del tipo penal y la actividad. El delito se consuma con el
perjuicio económico al patrimonio del sujeto pasivo.

La segunda figura está tipificada en el Art. 469 N° 4º referida a la administración


fraudulenta del capitán de un buque, el cual sanciona a los capitanes que defraudaren
suponiendo gastos, exagerando los que hubieren hechos o cometiendo cualquier otro fraude
en sus cuentas. Esta figura es muy similar a la del comisionista, ya que en el fondo el
capitán actúa como un mandatario y defrauda a su mandante (el naviero o armador) al
momento de rendir cuenta de su gestión ello por alguna de las vías a que se refiere la ley
suponiendo gastos, exagerando los que hubieren hechos o cometiendo cualquier otro fraude
en sus cuentas.
La tercera figura esta contemplada en el Art. 470 Nº 2 es el abuso de confianza del capitán
de buque que, fuera de los casos y sin las solemnidades previstas por la ley, vendieren
dichos buques, tomaren dinero a la gruesa sobre su casco y quilla, giraren letras a cargo del
naviero, enajenaren mercaderías o vituallas o tomaren provisiones pertenecientes a los
pasajeros.

3.- Abuso de firma en blanco.


Se encuentra regulado en el Art. 470 N°3, el cual sanciona a los que cometieren una
defraudación abusando de firma de otro en blanco y extendiendo con ella algún documento
en perjuicio del mismo o de un tercero. Hay autores que consideran que se trata de una
figura mixta, donde además del abuso de confianza interviene el engaño inherente a la
estafa, el cual provoca el error en que incurre el tercero que en mérito del documento
efectúan la prestación que causa el perjuicio.
La ley establece que la defraudación debe cometerse abusando de la firma de otro en blanco.
Al utilizar la ley el concepto de “firma en blanco” la ley hace referencia a un documento
representativo de una obligación en el cual se ha estampado la firma de una persona, pero al
cual le faltan llenar una o mas menciones que no estaban precisadas al momento de ser
suscrito. En otros términos, se trata de un documento que contiene menciones “en blanco” o
sin llenar y que deben ser completadas con posterioridad a su firma o suscripción. Si el
documento esta totalmente extendido en todas sus menciones pero el sujeto activo se
aprovecha de espacios que quedaron en el mismo a fin de modificar, agregar o intercalar algo
el delito es de falsedad.
El documento debe ser de aquellos que por el hecho de ser extendido y suscrito provoque un
perjuicio económico al suscriptor o a un tercero. Extender el documento implica escribir el
contenido, sus disposiciones o complementar el texto incompleto con las menciones que sean
necesarias.
Asimismo, la firma del documento y la entrega al tenedor debe ser voluntaria de parte de
quien lo suscribe, voluntariedad que se extiende no sólo a la firma, sino al contenido que ha

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de tener. Si se emplea violencia o intimidación para lograrlo, el hecho constituye extorsión; si
la firma se obtiene con engaño, el delito se desplaza a la figura de estafa.
El comportamiento típico es abusar de un documento firmado en blanco, esto significa
aprovechar la firma de otro puesta en un documento en blanco a fin de obtener un beneficio
económico abusando de la confianza depositada por el suscritor del documento. En el delito
de abuso de firma en blanco el sujeto activo no es cualquier persona, sino que es aquel
individuo que recibe el documento con determinadas instrucciones del suscriptor respecto de
la forma y condiciones en que se deben llenar los espacios en blanco. De esta forma, si un
tercero recibe por alguna vía un documento firmado que tiene menciones en blanco y procede
a llenarlas para luego cobrarlo no incurre en este delito, ya que a él no se le ha confiado el
documento, no ha recibido instrucciones sobre la forma de usarlo.
El tenedor de este documento no incurre en el delito simplemente por haber incumplido el
mandato, sino que es indispensable que abuse de la confianza depositada en él, por lo cual
adicionalmente al incumplimiento de las instrucciones debe implicar que la forma en que se
llenó el documento implique un perjuicio para el suscriptor o un tercero, es decir, se llene
para provocar el perjuicio.
El abuso de firma en blanco es un delito de resultado, se consuma únicamente cuando se ha
causado un perjuicio. Como es un delito material, son posibles las etapas imperfectas de
tentativa y frustración.

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