You are on page 1of 105

V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

EL PROCESO POR AUDIENCIAS EN EL ORDEN JURISDICCIONAL DE


FAMILIA. ASPECTOS TEÓRICOS, PRÁCTICOS Y JURISPRUDENCIALES

Juan Pablo Rojas Díaz


Cristian Contreras Rojas
Alondra Santibáñez Casanova
Romina Bravo Basoalto

Coord. Dr. Diego Palomo Vélez

1
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

El Procedimiento

I.- Los Principios Formativos del Procedimiento de Familia

Como punto de partida debemos señalar que los principios son directrices o
criterios, usualmente expuestos en forma de binomios contrapuestos, que el
legislador debe tener en cuenta para articular los diferentes procedimientos a través
de los cuales se tramitarán los procesos. En cuanto tales, constituyen la base y
fundamento del procedimiento y por lo mismo orientan la aplicación, interpretación
e integración de la ley procesal. Sin embargo, debe hacerse presente que los
principios no son absolutos, es decir, no impiden en un procedimiento determinado
la vigencia del principio opuesto. Así, se debe atender a la prevalencia del principio
para caracterizar el procedimiento específico1.

El artículo 9º de la Ley Nº 19.968 sobre Tribunales de Familia (en adelante la


Ley)*, expresa los principales principios que conforman el procedimiento de familia,
estableciendo que será oral, concentrado y desformalizado. Primando, por su parte,
los de inmediación, actuación de oficio y soluciones colaborativas entre partes.

1.- Principio de la oralidad

Dentro de la normativa general de la Ley se contempla la vigencia de este


principio, específicamente en su artículo 10 inciso 1º, al establecer que “[t]odas las
actuaciones procesales serán orales, salvo las excepciones expresamente
contenidas en esta ley”.

1.1.- Principales manifestaciones de la oralidad en el


procedimiento

i.- El proceso puede comenzar por demanda o denuncia oral y


la lleva a cabo el denunciante ante el tribunal, momento en que
se completa un formulario que se mantiene al efecto. Esta forma
de iniciar el procedimiento es excepcional en el procedimiento
ordinario y se da exclusivamente en casos calificados, previa
autorización del juez, de lo que se levantará acta de inmediato,
conforme lo dispone el artículo 56 inciso 2º de la Ley. En los
procedimientos especiales sobre medida de protección, dada la
norma expresa del artículo 70 inciso final de la ley, no se
requiere formalidad alguna para su iniciación razón por la cual,
el requerimiento oral podrá ser suficiente. En las causas sobre
violencia intrafamiliar, el procedimiento se puede iniciar por

1 BAEZA CONCHA, G.; PÉREZ CABRERA, J., Los nuevos tribunales de familia, Procedimiento Ordinario,
2ª Edición, Legal Publishing2008, Santiago, pp. 43-44.
* Cuando se indique una disposición legal sin referirse a su fuente corresponderá a la Ley Nº 19.968

sobre Tribunales de Familia.

2
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

denuncia o por demanda, para el caso de denuncia se recibirá


en forma oral y se levantará un acta y cando se inicie por
demanda deberá cumplir con los requisitos de la demanda
escrita, por aplicación supletoria del procedimiento ordinario
consagrada en el artículo 55 de la ley 19.968.

ii.- Los incidentes se promueven y resuelven de manera oral en


la audiencia respectiva, salvo las excepciones expresadas en el
inciso 2° del artículo 26 de la Ley.

iii.- El procedimiento se desenvuelve a través de los distintos


actos procesales de parte, terceros o del tribunal de manera
oral, en la audiencia preparatoria y de juicio. Todo ello conforme
a los artículos 61 y 63 de la Ley.

1.2.- Principales excepciones legales a la oralidad en el


procedimiento

i.- Absolutas (siempre deben hacerse por escrito):

a.- Los incidentes promovidos fuera de audiencias (art. 26 inciso


2º);
b.- Los testigos sordos, se les preguntará por escrito y de ser
mudos responden por escrito (art. 42);
c.- El informe de peritos se entrega por escrito, a lo menos 3
días antes de la audiencia, sin perjuicio de la obligación de
declarar del perito (art. 46), y
d.- Los recursos de apelación y casación deben interponerse
por escrito.

ii.- Relativas (resulta facultativa la escrituración):

a.- La solicitud de los actos judiciales no contenciosos pueden


deducirse por escrito (art. 102), y
b.- Comúnmente se da curso progresivo a la causa, en los
tiempos que median a las audiencias, mediante escritos para
dicho fin.

1.3.- El registro de los actos procesales orales

Por mandato del inciso 2º del artículo 10 de la Ley, las actuaciones orales
deben ser registradas por medios idóneos para producir fe, de manera que permitan
garantizar su conservación y reproducción. En la práctica, esto se lleva a efecto por
medio de extractos escritos virtuales ingresados en el sistema de tramitación
electrónica y a través de grabaciones digitales del audio respectivo, las que pueden

3
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

solicitarse por las partes2, sin perjuicio de las demás formas de registros que
cumplan con los adjetivos señalados en la Ley. Así también se dispone para los
actos del Tribunal en el Auto Acordado de Sistemas Informáticos, que el registro de
la tramitación, audiencias y resoluciones sólo se hará de manera electrónica en
conjunción con el audio (apartado 14). A ello se refiere el artículo 22, de la apertura
y el registro de audio, del Acta Nº 98-2009, Auto Acordado sobre gestión y
administración en Tribunales de Familia (en adelante el Acta 98).

Para finalizar, diremos que el principio tratado permite en gran medida la


vigencia de los principios de concentración e inmediación que veremos a
continuación.

2. El principio de concentración

Siguiendo a Carocca, podemos referirnos a él conforme a la actividad


procedimental y en cuanto al contenido del proceso. En cuanto a la primera, consiste
en que los actos procesales se desarrollen en una sola audiencia, y si ello no es
posible, en varias próximas entre sí, para que el sentenciador conserve en su
memoria lo manifestado por las partes y las probanzas rendidas3. De acuerdo al
contenido, se traduce en evitar en lo posible, la vista separada de las cuestiones
prejudiciales, previas e incidentales, para de este modo no paralizar ni diferir el
negocio principal4.

2.1.- Principales manifestaciones de la concentración

i.- La Ley establece en su artículo 11, que “[e]l procedimiento se


desarrollará en audiencias continuas y podrá prolongarse en
sesiones sucesivas, hasta su conclusión”. El procedimiento se
concentra en dos audiencias, la preparatoria y la de juicio, el
tribunal debe citar a la primera de éstas al resolver la solicitud
inicial, en el más breve plazo y al realizarse ella, debe citar a la
de juicio, en un plazo de 30 días (arts. 59 y 61 Nº 10)5.

ii.- El Acta 98 establece la concentración de audiencias, para lo


cual cada tribunal deberá establecer salas que desarrollen en

2 A este registro hace referencia el Auto Acordado sobre tramitación en sistemas informáticos en las
Cortes de Apelaciones y Corte Suprema, de 11 de julio de 2006, al disponer la remisión al tribunal
de alzada del “registro de audio y antecedentes de la causa”.
3 CAROCCA PÉREZ, A., Manual de Derecho Procesal, Tomo II, los procesos declarativos, Lexis Nexis,

Santiago, 2003, p. 41.


4 CAROCCA, Manual, cit. nota n. 3, p. 41.
5 La propia ley establece excepciones que veremos de inmediato. La práctica judicial denota la falta

de vigencia óptima del principio, en cuanto su fin primordial es el conocimiento directo y concentrado
de la causa por parte del juez de manera expedita, lo cual no sucede en la realidad fáctica debido a
la sobrecarga de trabajo y la inevitable inoperabilidad de los plazos dispuestos en la ley, para los
actos procesales del Tribunal.

4
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

forma concentrada diversas clases de audiencias por tipos,


materias, procedimientos o intervinientes.

iii.- Además dispone que deberán contemplar audiencias en


materias y horarios determinados, especialmente para asuntos
de escasa complejidad y que pueden ser resueltos en una
audiencia, como el divorcio de común acuerdo, declaración de
bien familiar, procedimientos de adopción y en algunos casos
de alimentos, de acuerdo al artículo 15 letra c del Acta 98.

iv.- Los artículos 12 y 13 de la misma norma, establece la


definición de tipología de casos más comunes identificando las
necesidades para cada caso, que a lo menos debe dividirse en
casos complejos, controvertidos con prueba limitada o sin
controversia con necesidad de prueba, favoreciendo el término
de casos en la primera audiencia y realizando una segunda o
de juicio sólo en aquellos casos que así lo requieran.

v.- Para la determinación del horario de celebración de la


audiencia, se debe favorecer su concentración en días
correlativos.

2.2.- Excepciones al principio de concentración

i.- Reprogramación de audiencia. Es el acto en que el tribunal


posterga antes de llevarse a cabo la realización de una
audiencia, fijando un nuevo día y hora al efecto. Conforme al
artículo 11 de la Ley, sólo procede en casos excepcionales, por
un máximo de dos veces por juicio6, si no se encuentra
disponible prueba relevante decretada por el juez,
reprogramándose dentro de los 60 días siguientes, resolución
que se notifica de la manera señalada en el artículo 23 de la Ley
(aquella que haya designado la parte o en su defecto por el

6 Al incorporarse la modificación a la norma en comento, por la Ley Nº 20.286, se puso en tela de


juicio esta limitación a dos oportunidades, porque si bien se busca proteger la celeridad del proceso,
resulta que en caso de que se sepa con antelación de la carencia de algún elemento indispensable
para la realización de la respectiva audiencia, sería igualmente infructífero y dilatorio proceder con
ella en tales circunstancias. BAEZA; PÉREZ, Los nuevos tribunales, cit. nota n. 1, p. 45.

5
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

estado diario)7, con por lo menos 3 días de anticipación8. Para


ello el Acta 98, dispone la revisión anticipada de la agenda,
estableciendo procedimientos para considerar las audiencias
futuras y determinar las que deban ser reprogramadas,
conforme a su artículo 9º letra c.

ii.- Suspensión de audiencia. Corresponde al acto en que el


tribunal paraliza una audiencia iniciada para llevarse a cabo en
una oportunidad distinta. El juez sólo por dos veces en el juicio,
por motivos fundados y distintos a los de la reprogramación,
podrá suspender la audiencia fijando un nuevo día y hora para
su continuación dentro de los 30 días siguientes, resolución que
servirá de suficiente citación y notificación a las partes. A su
vez, las partes de común acuerdo, previa autorización judicial,
pueden suspender la audiencia en un máximo de dos
oportunidades9.

3.- Principio de la inmediación judicial

De acuerdo a este principio el juez debe conocer del asunto de manera


inmediata (sin intermediarios), es decir con su presencia en las audiencias y en
directa relación con las partes y las diligencias probatorias, sin posibilidad de
delegar estas funciones. La Ley establece en su artículo 12 que “[l]as audiencias y
las diligencias de prueba se realizarán siempre con la presencia del juez, quedando
prohibida, bajo sanción de nulidad, la delegación de funciones”. Prosigue el
mandato legal señalando que el juez formará su convicción sobre la base de las
alegaciones y pruebas que haya recibido de manera personal.

3.1.- Principales manifestaciones de la inmediación

7 En la práctica esta reprogramación se lleva a efecto comúnmente por falta de notificación de las
partes, no comparecencia de ellas, que no se hayan evacuado a tiempo informes periciales u oficios
solicitados, y más habitualmente por sobrecarga de agenda del Tribunal. A pesar de ello, para Silva
aun cuando la Ley hable en plural, al referirse a casos excepcionales, el juez estaría facultado para
reprogramar una audiencia sólo en el supuesto contemplado en la Ley, es decir, la indisponibilidad
de la prueba dispuesta por el juez, lo que no procedería tratándose de prueba provocada por las
partes, las que son responsables de su disponibilidad en tiempo oportuno. SILVA MONTES, R., Manual
de Tribunales de Familia, 4ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009, p. 22. De todas
maneras el Acta 98 dispone que se reprogramarán aquellas audiencias que probablemente no se
llevarán a efecto producto de la falta de notificación, de prueba indispensable decretada por el
tribunal cuando fuere procedente, o de otra causa legal; y se ordenará la reiteración de oficios,
comunicaciones telefónicas o correos electrónicos respecto de las diligencias decretadas por el
tribunal y que se encuentren pendientes, según su artículo 18 inciso 2.
8 La Corte Suprema conociendo de un recurso de casación en el fondo, anuló la sentencia de manera

oficiosa, por dictarse sin la notificación de la reprogramación de la audiencia de juicio en el plazo


establecido, hecho que afectó el debido proceso y el derecho a defensa. Sentencia de la Excma.
Corte Suprema, acoge recurso de casación en el fondo, 5 de julio de 2010.
9 Modificación introducida por la Ley N° 20.286. El texto original no disponía que la suspensión de

común acuerdo fuese autorizada por el juez y establecía ciertos requisitos que en la actualidad no
proceden.

6
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

i.- Prohibición de delegar las funciones judiciales. En virtud de


lo establecido en el artículo 12 antes citado, en armonía con la
Constitución en su artículo 76, es nula toda actuación que el
juez delegue en persona distinta a quien debe intervenir en el
conocimiento de la causa.

ii.- Recepción y apreciación de la prueba. Se requiere que el


juez tome conocimiento directo y personal de las probanzas
aportadas al proceso y con ello conformar su convicción. Dichas
pruebas se recibirán en la audiencia de juicio y
excepcionalmente por motivos justificados en la audiencia
preparatoria (en la que comúnmente sólo se ofrece y decreta),
cuando deban rendirse en ese momento, de acuerdo al artículo
61 Nº 9 de la Ley. Importante es recalcar que, por regla general,
no se radica el asunto en el juez que recibe la prueba en la
audiencia preparatoria. En conclusión, se atenta contra este
principio si la prueba no se recibe por un solo magistrado, lo que
tiene consonancia con la exigencia para éste de dictar la
sentencia definitiva, conforme -claro está- a la prueba aportada
y valorada por él.

4.- Principio de actuación de oficio10

En virtud de los bienes jurídicos en cuestión y la necesidad de su pronta y


efectiva solución, el procedimiento de familia comprende la oficiosidad en cuanto al
impulso procesal. Es así como mientras en el procedimiento civil ordinario rige
plenamente la pasividad, en materias familiares el legislador ha instaurado el
principio opuesto, señalando en el artículo 13 de la Ley que “[p]romovido el proceso
y en cualquier estado del mismo, el juez deberá adoptar de oficio todas las medidas
necesarias para llevarlo a término con la mayor celeridad”.

4.1.- Principales manifestaciones del principio de oficiosidad11

i.- Se aplica a todo el proceso cualquiera sea su etapa y en la


generalidad de las actuaciones, otorgando el legislador
facultades jurisdiccionales amplias para solicitar a las partes los

10 Silva lo trata como “oficio-celeridad”, lo que lleva razón y adecuación con la literalidad de la Ley.
Sin embargo, creemos más compresivo del fenómeno procesal entender al principio de celeridad
como subyacente o base, como se quiera ver, de los principios de oralidad, inmediación,
concentración, actuación de oficio y colaboración.
11 La doctrina discute a nivel mundial respecto de la oficiosidad, especialmente en materia de prueba,

por las posibles atentaciones contra el contenido de un justo y debido proceso, en cuanto por ejemplo
a la perdida de imparcialidad del juez. Para ver el asunto en materia de familia en Chile, consúltese
HUNTER AMPUERO, I., “Poderes del juez civil: algunas consideraciones a propósito del juez de familia”,
Revista de Derecho (Valdivia) Vol. XX, Nº 1, 2007, pp. 205-229.

7
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

antecedentes necesarios para la debida tramitación y fallo del


asunto12.

ii.- El tribunal debe tener especial miramiento de este principio,


de manera perentoria, respecto de medidas destinadas a
otorgar protección a los niños, niñas y adolescentes, y a las
víctimas de violencia intrafamiliar.

iii.- De oficio el juez debe dar impulso progresivo a la causa,


subsanando errores formales y omisiones (inciso 2º del artículo
13 de la Ley).

iv.- La Ley ha dispuesto la oficiosidad particularmente


otorgando el impulso al Tribunal para:

a.- Designar abogado patrocinante en caso de renuncia o


abandono de hecho (Art. 18);
b.- Decretar las medidas cautelares que estime pertinentes (Art.
22);
c.- Ordenar medios de prueba, que a su juicio, sean necesarios
para la convicción del juzgador (Art. 29), y
d.- Incluir en el llamado a conciliación por separación, nulidad o
divorcio, todas las materias relativas a las relaciones de familia
(Art. 90 de la Ley de Matrimonio Civil).

v.- En la dirección de las audiencias el juez debe tomar todas


las medidas necesarias para su pronta solución, en especial las
señaladas en los artículos 26 bis y 31 de la Ley, en relación a
sanciones disciplinarias y exclusión de prueba, según lo
estatuye el Acta 98 en su artículo 9 letra d.

Excurso: El abandono del procedimiento y el principio de actuación de oficio.

Bastantes dudas se han suscitado en la interpretación de la institución del


abandono del procedimiento en los Tribunales de familia, pues hay jueces que
movidos por criterios de gestión interna y por una errónea interpretación del principio
de actuación de oficio, han aplicado extensivamente el abandono del procedimiento,
más allá de sus facultades expresamente consagradas en la ley.

El abandono del procedimiento se ha adoptado como sanción a los litigantes


que no señalan nuevo domicilio luego de intentar fallidamente notificar al

12Según el autor citado el juez estaría facultado para realizar sólo una solicitud en este sentido a las
partes, y no para exigirles o apercibirlos, lo cual es cuestionable, ya que la oficiosidad conlleva el
impulso oficial de autoridad y decisión imperativa para practicarse, dejar al mero arbitrio de las partes
facultades especiales dadas por el legislador por la naturaleza específica de los asuntos familiares,
sería soslayar su operatividad. SILVA, Manual, cit. nota n. 7, p. 23.

8
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

demandado en el domicilio señalado en la demanda. Así, conociendo el resultado


fallido de la diligencia de notificación, el juez provee “Apercíbase a la parte
demandante para que en un plazo de diez días señale nuevo domicilio bajo sanción
de decretar abandonado el procedimiento”. Transcurridos los diez días sin que la
demandante haya señalado dicho nuevo domicilio, el tribunal procede de oficio a
decretar de oficio el abandono del procedimiento.

La aplicación del principio de actuación de oficio se entiende por el tribunal


de manera inversa a su auténtico significado, dado que la instrucción de tomar
medidas para llevar a pronto término el procedimiento, no puede significar cualquier
término, sino a uno que implique la aplicación de justicia para las partes y no a uno
meramente formal.

Asimismo, la aplicación extensiva de la institución del abandono del


procedimiento debe desecharse por las siguientes razones:

a.- No puede aplicarse la causal sin que se haya formado la relación procesal. En
este mismo sentido ha razonado la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Talca en
causa ROL 181-2011, “3°) Que como puede apreciarse, el instituto del abandono
del procedimiento y el subsecuente archivo de los antecedentes, no están previstos
para situaciones como la de la especie, en que aún no ha sido posible dar con el
actual domicilio del demandado para que sea legalmente emplazado y,
consecuencialmente, haya proceso con la formación de la relación procesal”

Y continúa la Ilustrísima Corte señalando que “4° la actuación oficial del


juzgado de familia presupone que haya proceso legalmente constituido para adoptar
las medidas necesarias tendientes a darle curso progresivo con la mayor celeridad,
pero en el caso de autos, según quedó dicho en el motivo que antecede, aún no se
ha constituido un proceso legal”

b.- La institución del abandono del procedimiento, se trata de una sanción


excepcional destinada a castigar al litigante negligente, de aplicación estricta y
cuyos efectos no pueden extenderse a situaciones no contempladas expresamente
por la ley.

c.- El abandono del procedimiento es una sanción especial que tiene como sujeto
pasivo único al litigante negligente y cuya justificación procesal se encuentra en el
principio de aportación de parte que rige en el procedimiento civil. Que a diferencia
de lo dispuesto en materia procesal civil, en el procedimiento de familia, esta
institución se encuentra especialmente regulada en el artículo 21 de la ley 19.968,
para el caso exclusivo y excluyente de no solicitarse nuevo día y hora luego de cinco

9
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

días hábiles contados desde la inasistencia a una audiencia. En este único caso se
le atribuye al juez la facultad de decretar el abandono de oficio.

e.- Que el principio de actuación de oficio, norma en la que pareciera ampararse la


resolución del tribunal para impulsar el pronto término de la causa, es una garantía
o resguardo para la persona del litigante, que se toma atendidos los intereses
especialmente delicados comprometidos en las materias de familia, que no pude
malentenderse al punto de establecerlo como una medida de carácter económico
destinada a rebajar la cantidad de causas en tramitación. Que en este sentido, el
principio de eficiencia que subyace a la imposición del principio de actuación de
oficio, implica resolver el conflicto en el menor tiempo posible y con la menor
cantidad de recursos posibles, en ningún caso puede significar terminarlo mal o
derechamente no resolverlo.

g.- Auscultando en el sentido mismo de la ley, para lo cual se ha recurrido a su


historia fidedigna, dada la norma de interpretación consagrada en el artículo 19
inciso 2° del Código Civil, nos percataremos que la intención inicial del mensaje,
remitido por el Ejecutivo al Congreso Nacional, es la de negar cualquier posibilidad
de aplicación de la institución del abandono en el procedimiento de familia,
aportando en su establecimiento la siguiente indicación a efecto de modificar el
entonces artículo 14 de la ley en ciernes: “En consecuencia, no procederá el
abandono del procedimiento”13
Posteriormente en el segundo informe de la comisión de Constitución, del
entonces proyecto de ley 19.968, se matizó aquella indicación estableciéndose que
se aplicaría el abandono del procedimiento sólo para el caso de no concurrir ninguna
de las partes a las audiencias, precisamente para evitar la ocurrencia del caso en
que las partes “lleguen a acuerdos extrajudiciales…”, y se obligue al juez a
perseverar en el procedimiento”14.
h.- Pues bien, como se puede apreciar en la discusión y en la historia fidedigna de
la ley, la intención inequívoca en materia de abandono del procedimiento, era que
este no procediera, salvo en casos muy aislados, que ejemplifica. La discusión se
situó acerca del principio de actuación de oficio, en virtud del cual no procedería el
abandono del procedimiento, pues el juez siempre estaría obligado a actuar como
impulsor del proceso. Este principio se matizó en la comisión, solo en lo que dice
relación con incorporar el abandono para el demandante que no pidiera nuevo día
y hora dentro de cinco días desde la fecha en que debió llevarse a cabo la audiencia,
en las causas cuya naturaleza no comprometiera un interés público.

13
Historia de la ley 19.968, página 1058. Disponible en http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-
19968/HL19968.pdf [vistado el 22 de mayo de 2012].
14
Ibidem.

10
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

Así las cosas, de la lectura correcta de la historia fidedigna de la ley se colige


que el principio de actuación de oficio en materia de familia, pareciera ser que en
lugar de avalar la aplicación de esta sanción, la repudia para todos los efectos y la
admite solo en las dos hipótesis normativamente previstas, esto es para el caso de
que no se solicite nuevo día y hora dentro de quinto día y para el transcurso del
plazo de un año luego de archivada provisionalmente una causa sobre violencia
intrafamiliar.
i.- Que en consecuencia, los Tribunales no podrán aplicar el abandono del
procedimiento en forma extensiva, invocando un principio de la normativa aplicable
cuya fundamentación es precisamente la opuesta, ampliando la sanción a más
supuestos que los establecidos en la norma.

Una vez revocadas las sentencias que decretaban el abandono del


procedimiento en materias de familia distintas a las hipótesis del artículo 21, ha
surgido una nueva forma de deshacerse de causas y ponerles un fin anticipado, por
medio de la dictación de una resolución que tiene por no presentada la demanda.
Sin embargo, esta actuación contradice de nuevo el principio de actuación de oficio
y se encuentra en franca violación del artículo 7 de la Constitución Política de la
República, en tanto el Órgano no puede atribuirse otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitución y las leyes. No
otorgando la Ley al juez de familia la posibilidad de tener por no presentada una
demanda que cumple con todos los requisitos de admisibilidad, el órgano se aparta
abiertamente de la carta fundamental.

5.- Principio de colaboración

Nuevamente por las especiales materias conocidas en este procedimiento se


exige un tratamiento distinto. De esta manera, la forma adversarial de resolución de
conflictos cede ante las de carácter cooperativa, especialmente debido a la habitual
relación de parentesco entre las partes y el perfil familiar de los conflictos. Con ello
se persigue una mayor adhesión a la solución y una menor judicialización de las
problemáticas tratadas. De esta forma, la Ley en su artículo 14 prescribe que
“[d]urante el procedimiento y en la resolución del conflicto, se buscarán alternativas
orientadas a mitigar la confrontación entre las partes, privilegiando las soluciones
acordadas por ellas”.

5.1.- Expresiones de la colaboración en el procedimiento

i.- La Conciliación. Es el acuerdo a que llegan las partes en un


procedimiento judicial, a instancias del juez, quien propone
bases de arreglo. El consejo técnico está facultado para
aconsejar al juez acerca de la conciliación y sus términos,
conforme la letra c) del artículo 5º de la Ley. En la audiencia

11
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

preparatoria el Tribunal puede promover la conciliación total o


parcial, según el artículo 61 Nº 5 de la misma Ley. Respecto de
este punto, es necesario mencionar que en las causas sobre
separación judicial o divorcio, existe un llamado a conciliación
especial, que se encuentra regulado en el artículo 67 de la Ley
Nº 19.947 de Matrimonio Civil.

ii.- El avenimiento. Es un acuerdo de las partes durante la


vigencia de un procedimiento judicial que se somete a la
aprobación del Tribunal, correspondiendo a un equivalente
jurisdiccional. Se materializa en un escrito presentado en
conjunto por las partes que avienen.

iii.- La mediación. De acuerdo al artículo 103 de la Ley, es aquel


sistema de resolución de conflictos en el que un tercero
imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las
partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus
efectos, mediante acuerdos. Durante el proceso de mediación
el tercero imparcial debe velar por el respeto de los principios
de igualdad, voluntariedad, confidencialidad, imparcialidad,
interés superior del niño y opiniones de terceros, en
consonancia con el artículo 106 de la Ley.

La mediación puede ser prohibida, obligatoria o voluntaria:


a.- Prohibida: respecto del estado civil de las personas, salvo
en los casos contemplados en la Ley de Matrimonio civil; la
declaración de interdicción; las causas sobre maltrato de niños,
niñas y adolescentes; los procedimientos regulados por la Ley
Nº 19.620 sobre adopción; y los asuntos de violencia
intrafamiliar normados por la Ley Nº 20.066, excepto en cuanto
a la mediación conforme a los artículos 96 y 97 de la Ley, en lo
relativo a la suspensión condicional de la sentencia.
b.- Previa a la deducción de la demanda y obligatoria: en las
causas relativas a derecho de alimentos, cuidado personal y
relación directa y regular, aun cuando estas materias deban
tratarse en el marco de una acción de divorcio o separación
(salvo en el supuesto de divorcio por culpa o de mutuo
acuerdo)15.
c.- Voluntaria: Todas aquellas materias de competencia de los
Tribunales de Familia, que no se encuentren expresamente
prohibidas.

15 Para profundizar respecto de la incorporación de la obligatoriedad de la mediación, en lo tocante


a la contradicción con el elemento de la voluntariedad como principio rector de la misma, sus
fundamentos de política pública, como sus alcances y límites, véase VARGAS PAVEZ, M. “Mediación
obligatoria: algunas razones para justificar su incorporación”, Revista Derecho (Valdivia) Vol. XXI, Nº
2, 2008, pp. 183-202.

12
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

6.- Principio de publicidad16

Conforme a este principio las actuaciones jurisdiccionales y los


procedimientos administrativos del Tribunal son públicos. Así lo señala el artículo
15 de la Ley, en concordancia con el artículo 9º del Código Orgánico de Tribunales.

6.1.- Algunas expresiones del principio de publicidad

i.- En caso de incumplimiento de este principio el artículo 26 ter


de la Ley establece la procedencia de las sanciones
establecidas en los artículos 530 y 532 del Código Orgánico de
Tribunales, los que otorgan facultades disciplinarias a los jueces
que se traducen en sanciones de amonestación, censura,
multa, arresto o suspensión de las funciones, según
corresponda.

ii.- El Acta 98 dispone la publicación de la agenda diaria en la


Unidad de Atención de Público y remitida por correo electrónico
a los abogados e intervinientes institucionales que lo soliciten,
la que no constituirá notificación, de acuerdo al artículo 15 letra
d.

iii.- La información contenida en la carpeta electrónica de cada


causa disponible en el sistema informático será pública, salvo
los casos exceptuados en la Ley, conteste con el artículo 32 del
Acta 98.

6.2.- Excepciones al principio de publicidad

i.- En casos de excepción, a instancia de parte y siempre que


concurra un peligro grave de afectación a la privacidad de las
partes, en especial de los menores, el Tribunal podrá:

a.- Impedir el acceso u ordenar la salida de personas


determinadas de la sala de audiencia.
b.- Impedir el acceso del público en general u ordenar la salida
para la práctica de diligencias específicas.

ii.- Los procesos de separación, nulidad y divorcio de la Ley Nº


19.947 de Matrimonio Civil son reservados, salvo que el juez en
casos fundados y por expresa petición de los cónyuges
resuelva lo contrario, según su artículo 86.

16Con anterioridad a la modificación instaurada por la Ley N° 20.286, este principio se denominaba
de la protección de la intimidad. Evidente resulta la inversión de la regla general con la nueva
regulación y el sentido de la protección.

13
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

iii.- Los procesos de adopción también son secretos de acuerdo


a lo dispuesto en el artículo 19 de la ley 19.620.

El Acta 98 indica que tratándose de causas reservadas, deben existir


mecanismos para exigir la debida identificación de quien solicite información al
respecto.

7.- Principio de interés superior del niño, niña o adolescentes y el


derecho a ser oído

En concordia con la normativa internacional ratificada por Chile y vigentes,


en especial la Convención de los Derechos del Niño, el artículo 16 de la Ley
consagra como principio rector de la legislación de familia y su aplicación, velar de
manera prioritaria por el interés de los niños, niñas y adolescentes y su derecho a
ser oídos. Así la norma citada en su inciso 2º establece que “[e]l interés superior del
niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez
de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del
asunto sometido a su conocimiento”. Según el inciso 3º del mismo precepto, se
entiende por niño o niña las personas menores de 14 años y desde dicha edad hasta
los 18 años, adolescentes.

7.1.- Expresiones en la Ley del interés superior de los menores

i.- Se debe tener especial observancia de este principio para:


a.- Acumular o desacumular causas de familia (Art. 17).
b.- Como presupuesto para dictaminar medidas cautelares (Art.
22), y
c.- Para aprobar convenciones probatorias propuestas por las
partes (Art. 30).

ii.- Asimismo el juez está obligado a velar por el interés de los


niños al designarles un curador ad litem, cuando considere que
sus intereses son independientes o contrapuestos a los de su
representante legal (Art. 19).

iii.- Lo mismo ocurre con los órganos administrativos internos


del Tribunal. Así la unidad administrativa de atención de público
debe entregar adecuada información y orientación
especialmente a los menores (Art. 2 Nº 2), el Consejo Técnico
debe prestar especial asesoramiento al juez para la adecuada
comparecencia y declaración de los niños, niñas o adolescentes
(Art. 5º letra b) y el mediador debe velar por el interés de los
menores en el proceso de mediación (Art. 105).

7.2.- Expresiones en la Ley del derecho a ser oído de los menores

14
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

i.- En las medidas de protección, el juez tendrá en especial


consideración las declaraciones del niño, niña y adolescente,
en relación a su edad y madurez (Art. 69).

ii.- Cuando su presencia fuere indispensable se podrá citar a los


niños, niñas o adolescentes involucrados al proceso de
mediación (Art. 105).

iii.- Procede el testimonio judicial de niños, niñas y


adolescentes, por intermedio del juez, y excepcionalmente
mediante interrogatorio directo de las partes, solo en caso de
que el juez considere que por su grado de madurez no afectará
a su persona (Art. 41).

II.- Reglas Generales del Procedimiento de Familia

Se encuentran contempladas en el párrafo segundo –de las reglas generales-


del Título I -del procedimiento- de la Ley, en los artículos 17 al 27 y rigen para todos
los procedimientos que han de sustanciarse en conformidad a la Ley, en cuanto no
aparezcan modificadas por alguna regla especial diversa. En todo lo no regulado
por este conjunto de normas, se aplica supletoriamente las normas comunes a todo
procedimiento del Código de Procedimiento Civil, en cuanto no fuese incompatible
con la naturaleza de los procedimientos de familia, en especial la oralidad.

1.- Acumulación necesaria

Conforme al artículo 17 de la Ley, corresponde acumular todos los asuntos


que una o ambas partes sometan a la decisión del Tribunal de forma tal que se
conozcan en un solo proceso de manera conjunta, siempre que se sustancien
conforme al mismo procedimiento.

1.1.- Casos en que procede la vista de otras materias en asuntos


no sometidos al mismo procedimiento.

i.- La situación contemplada en el artículo 9 inciso final de la Ley


Nº 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar. Al conocer un asunto de
violencia intrafamiliar el juez podrá fijar en la sentencia definitiva
alimentos definitivos, el régimen de cuidado personal y de
relación directa y regular de los hijos, o cualquiera otra cuestión
de familia sometida a su conocimiento por las partes,
independientemente del procedimiento aplicable.

ii.- Las materias previstas en los números 1º, 2º y 7º del artículo


8º de la Ley. Es decir, los asuntos relativos al cuidado personal,
relación directa y regular y aquellos en que aparezcan menores
gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos,
aunque estén sometidas a diferentes procedimientos.
15
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

En relación con estas dos supuestas excepciones, a las que se puede


agregar la dispuesta en el artículo 48 ter de la ley 18.618, no
corresponden a genuinas aplicaciones del artículo 17 de la ley, dado que
no existe otra causa pendiente, sino que refieren a ciertas materias
respecto de las cuales el tribunal puede o debe pronunciarse con ocasión
de la tramitación de una causa.

1.2.- Oportunidad y forma de acumular o desacumular

Procede sólo hasta el inicio de la audiencia preparatoria y como dijimos, el


Tribunal debe velar por el interés superior de los niños, niñas y adolescentes al
proceder.

2.- Comparecencia en juicio

Recordemos en primer término que comparecer es, en sentido amplio, el acto


de presentarse alguna persona ante el juez, ya sea para deducir una pretensión,
para hacerse parte o por ser llamado ante el tribunal; y, en sentido restringido, es el
acto de presentarse ante los tribunales ejerciendo una acción o defensa o bien
requiriendo la jurisdicción no contenciosa.

2.1.- Regla general en cuanto a comparecencia en juicio17

En este aspecto rige la Ley N°18.120 sobre comparecencia en juicio,


especialmente sus artículos 1º y 2º, conforme al cual para comparecer ante los
Tribunales de Justicia se debe designar a un abogado habilitado para el ejercicio de
la profesión como patrocinante, y un mandatario judicial que represente a la parte
en el juicio. Es decir, se requiere del denominado “patrocinio y poder”. Ello se ve
corroborado por el artículo 18 de la Ley, que establece que “[e]n los procedimientos
que se sigan ante los juzgados de familia, las partes deberán comparecer
patrocinadas por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y
representadas por persona legalmente habilitada para actuar en juicio (…)”. La
normativa estatuye que la constitución del mandato judicial debe realizarse al
momento de deducir la demanda o bien una vez ingresada al sistema informático y
de no ser así, los jueces deben velar por ordenar su constitución dentro de tercero
día, bajo apercibimiento de tener por no presentada la demanda, conteste al artículo
31 del Acta 98.

2.1.1.- Forma de constituir el patrocinio

i.- Por escrito, con la individualización del patrocinante y su


firma en la primera presentación.

ii.- De manera oral ante el juez.

17 Hasta antes de la modificación hecha por la Ley N° 20.286, la regla general era la inversa.

16
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

2.1.2.- Forma de constituir el mandato judicial

i.- Ante el ministro de fe del Tribunal.

ii.- En audiencia, puede realizarse de manera oral ante el juez.

iii.- También es posible llevarlo a cabo por medio de escritura


pública.

2.1.3.- Personas aptas para asumir el patrocinio y poder

i.- El patrocinio sólo puede llevarse por un abogado habilitado.

ii.- El poder o mandato judicial, puede ser conferido a un


abogado habilitado, postulantes de la Corporación de
Asistencia Judicial, procurador del número, Estudiantes de
Derecho de 3º, 4º o 5º año y/o Egresados de Derecho hasta 3
años después del egreso.
Como regla no escrita, en la práctica no se admite la
representación en audiencia por parte de apoderados que no
sean abogados habilitados para el ejercicio de la profesión, con
la excepción de los alumnos habilitados en derecho de las
Clínicas Jurídicas y los postulantes de la Corporación de
Asistencia Judicial, en el ejercicio de sus respectivas funciones
de asistencia jurídica gratuita.
Dicha norma consuetudinaria se opone a la regulación del
ejercicio del mandato judicial, contenida en la ley 18.120, que
no contiene limitación alguna para el apoderado, aun cuando
este sea un particular no perteneciente a las entidades que
prestan asesoría jurídica gratuita18.

18 Así lo ha reconocido expresamente el Tribunal Constitucional en causa ROL 1451-2009.


Disponible en http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/descargar_expediente.php?id=2727 [Visitado
el día 20 de mayo de 2012]

17
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

2.1.4.- Escrito de constitución de patrocinio y poder

EN LO PRINCIPAL: PATROCINIO Y PODER. EN EL OTROSÍ: SEÑALA FORMA DE


NOTIFICACIÓN QUE INDICA.

S. J. DE FAMILIA DE TALCA

____________________________________, Rut: XX.XXX.XXX-X, administrativa,


domiciliada en calle _______________________________, en la ciudad de Talca,
demandada en causa sobre divorcio por culpa, caratulada “TORRES con ARAYA”, causa
RIT C-XXX-2012, a US., respetuosamente digo:

Que vengo en conferir patrocinio y poder a don


_________________________________, abogado, integrante de la Clínica Jurídica
Formativa de la Universidad de Talca y asimismo a conferir poder a don
_____________________________, habilitado en derecho, integrante de la misma
institución, ambos domiciliados para estos efectos en calle 4 Norte Nº 638 de la ciudad de
Talca, quienes podrán actuar en forma conjunta o separada en esta causa, otorgándoles
todas las facultades de ambos incisos del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil, las
cuales doy por enteramente reproducidas.

POR TANTO, en mérito de lo expuesto,

RUEGO A US., tener presente el patrocinio y poder conferidos.

EN EL OTROSÍ: RUEGO A SS. que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 6° del


artículo 23 de la Ley 19.968, vengo en señalar como forma de notificación para las
esoluciones que se dicten en este proceso, el siguiente correo electrónico:
xxxxxxx@mail.com

2.2.- Excepciones en cuanto a comparecencia en juicio

Es posible comparecer sin observar la regla general, es decir, personalmente,


en los siguientes casos:

i.- En estados de necesidad, por motivos fundados y


expresados en la resolución judicial respectiva, que deberá
dictarse de inmediato. Se señala que esta excepción atiende a
que no sufra menoscabo en sus derechos la parte respectiva y
se hace cargo de las situaciones de hecho tales como
aislamiento o lejanía, insuficiencia de número de abogados, o
incapacidad económica, casos en que no resulta exigible la
comparecencia con abogado19. En contraposición tal aplicación

19 BAEZA; PÉREZ, Los nuevos tribunales, cit. nota n. 1, p. 58.

18
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

de dicha excepción no puede llevar a la indefensión de la parte


respectiva20.

ii.- En aquellos procedimientos especiales establecidos en el


Título IV de la Ley (medidas de protección de menores,
violencia intrafamiliar, actos judiciales no contenciosos y
procedimientos contravencionales). La contraexcepción señala
que aún en estos casos, el juez podrá disponer que se deba
comparecer con patrocinio y poder, si así lo estimare necesario.

El Acta 98 establece en su artículo 29 que el tribunal


dispondrá de formularios para las solicitudes de los
intervinientes que comparezcan excepcionalmente sin
representación de abogado.

4.- Suspensión de audiencias

Anticipamos su tratamiento al referirnos a las excepciones al principio de


concentración. El artículo 19 del Acta 98 establece que las audiencias no se pueden
suspender sino en los casos establecidos en la Ley. Pues bien, compendiando lo
dicho y establecido en el artículo 20 de la Ley, apuntaremos que existen las
siguientes posibilidades legales de detener una audiencia iniciada, para llevarse a
cabo en una oportunidad distinta.

i.- El juez sólo por dos veces en el juicio, por motivos fundados
y distintos a los de la reprogramación, podrá suspender la
audiencia fijando un nuevo día y hora para su continuación

20 Habiéndose llevado a efecto la audiencia preparatoria en el juicio de divorcio asistiendo sólo el


demandante con asistencia letrada, puesto que el tribunal consideró que la demandada no tramitó
debidamente la designación de abogado patrocinante, autorizándola a comparecer personalmente,
oportunidad en que dedujo demanda reconvencional de compensación económica, pero respecto de
la cual no rindió prueba alguna ni hizo alegación de prueba nueva en la audiencia de juicio, lo que
en definitiva provocó el rechazo de la acción deducida, se ha configurado el vicio de casación en la
forma del artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil, la omisión de algún trámite o diligencia
esencial, en relación con el artículo 795 Nº 4 del mismo Código, que otorga dicho carácter a la
práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión (considerandos 4º y 5º).
El proceder del tribunal transgrede los artículos 18, que obliga a actuar en esta clase de juicios
representado por abogado o persona habilitada para comparecer al juicio, debiendo el tribunal
realizar los actos necesarios y urgentes para impedir la indefensión del representado, y 58 de la Ley
de Tribunales de Familia, que dispone que sólo en casos calificados y por resolución fundada el juez
podrá autorizar al demandado a contestar y reconvenir oralmente en la audiencia respectiva, norma
que debe ser siempre entendida en términos que de la misma no se siga la indefensión de la parte,
como ocurrió en la especie. Además, resulta vulnerada la garantía constitucional del debido proceso,
toda vez que se ha llevado adelante el procedimiento sin que la demandada principal y demandante
reconvencional haya estado en situación de ejercer los derechos procesales que la ley le reconoce,
provocando materialmente su total indefensión y el consiguiente perjuicio al dejarla impedida de
defenderse en el juicio (considerandos 6º y 7º). Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago,
anula de oficio en recurso de apelación, 4 de agosto de 2010.

19
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

dentro de los 30 días siguientes, resolución que servirá de


suficiente citación y notificación a las partes.

ii.- Las partes de común acuerdo, previa autorización judicial,


pueden suspender la audiencia en un máximo de dos
oportunidades21.

La normativa judicial sobre gestión y administración de Tribunales de Familia


dispone en su artículo 18 que el administrador dispondrá un procedimiento
destinado a asegurar la efectiva realización de las audiencias y a evitar su
suspensión por causas tales como falta de notificación de una de las partes, testigos
o peritos o la falta de prueba decretada por el juez.

5.- Abandono del procedimiento

Corresponde a una forma anómala de terminación del juicio, que extingue las
actuaciones realizadas en él, cuando las partes no han instado por su prosecución
dentro del plazo que señala la ley, y que impide seguir con su substanciación 22.

En términos generales se encuentra regulado en el Título XVI del Libro I del


Código de Procedimiento Civil. La Ley dispone específicamente para sus
procedimientos esta sanción procesal, en el supuesto de que llegue el día fijado
para la celebración de la audiencia respectiva sin que ninguna de las partes
concurriere a ella y el demandante o solicitante no pidiere una nueva citación dentro
de quinto día hábil, de acuerdo al artículo 21 inciso 1º de la Ley antedicha, en cuyo
caso se decretará de oficio el abandono del procedimiento y se procederá al archivo
del mismo.

En relación con la aplicación extensiva del abandono del procedimiento a


otros supuestos, nos referimos arriba, a propósito de la aplicación del principio de
actuación de oficio.

5.1.- Escrito de solicitud de fijación de nuevo día y hora

SOLICITA SE FIJE NUEVO DÍA Y HORA

21 Silva pone de manifiesto que se trata de una facultad discrecional del juez, ya que aun cuando se
solicite de común acuerdo, el Tribunal podría denegar la solicitud.
22 CORREA SELAMÉ, J., El abandono del procedimiento. Doctrina – Jurisprudencia, Thomson Reuters

Punto Lex, Chile, 2010, p. 1.

20
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

S. J. DE FAMILIA DE TALCA

_________________________________, abogado, por la parte demandante en


causa sobre divorcio por culpa, caratulada “ROJAS CON LEPE”, RIT C-XXX-2014 de este
Tribunal, a US., respetuosamente digo:

Que habiéndose decretado audiencia de juicio para el día 15 de agosto del presente
año, no concurrió a ella ninguna de las partes, por lo que encontrándome dentro del plazo
legal establecido en el artículo 21 inciso 1º de la Ley Nº 19.968, vengo en solicitar a US. se
sirva fijar nuevo día y hora para su celebración.

POR TANTO, en mérito de lo expuesto y lo dispuesto en la norma citada y demás


aplicables al asunto concreto,

RUEGO A US., se sirva fijar nuevo día y hora para la celebración de la audiencia
de juicio.

5.2.- Asuntos de excepción en que no procede el abandono dispuesto


en la Ley.

Aun cuando concurra el supuesto fáctico contemplado en el inciso 1º del


artículo 21, los apartados siguientes de la misma disposición establecen casos en
que no se decretará el abandono, por cuanto se ven involucrados intereses de
magna importancia con ribetes públicos.

i.- Materias a que se refieren los números 7º, 8º, 9º, 11º y 12º
del artículo 8º de la Ley. En estos casos, sin perjuicio de que no
hayan concurrido las partes a la audiencia, y el demandante no
hubiese solicitado dentro del término legal nuevo día y hora
para su celebración, el Tribunal fijará de oficio de forma
inmediata fecha para la realización de la audiencia, bajo
apercibimiento de continuar con el proceso y resolver la litis
oficiosamente. Las siguientes son las materias:

a.- Asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes


gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos,
respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de
protección.
b.- Acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con
la constitución o modificación del estado civil de las personas.
c.- Asuntos en que se impute la comisión de cualquier falta a
adolescentes mayores de catorce y menores de dieciséis años
de edad, y las que se imputen a adolescentes mayores de
dieciséis y menores de dieciocho años, que no se encuentren
contempladas en el inciso 3º del artículo 1° de la ley N° 20.084
sobre responsabilidad penal adolescente.
d.-Las causas relativas al maltrato de niños, niñas o
adolescentes.

21
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

e.- Procedimientos previos a la adopción.

ii.- Asuntos de violencia intrafamiliar. En este tipo de temas la


Ley contempla que, aunque se verifique la hipótesis del inciso
1º del artículo 21, se proceda al archivo provisional de la causa.
Al demandante o denunciante le asiste la facultad de solicitar la
reapertura del procedimiento, en cualquier momento. De todas
formas, el legislador contempló un límite temporal conforme al
cual una vez que transcurra un año desde el archivo provisional,
sin que se haya solicitado la reanudación del proceso, de oficio
o a petición de parte, se declarará el abandono del
procedimiento.

6.- Potestad cautelar

Corresponde a la facultad jurisdiccional de disponer medidas tendientes al


resguardo físico, psíquico o económico de una de las partes, en circunstancias tales
como maltrato de menores, violencia intrafamiliar, derecho de alimentos o bien para
asegurar el resultado del juicio. A dicha potestad se refiere el artículo 22 de la Ley.

6.1.- Las medidas cautelares


Las medidas cautelares en el proceso de familia tienen significativas
diferencias con las medidas cautelares civiles o penales, dadas por su régimen de
caducidad y admisibilidad.
Estas medidas, en general son resoluciones judiciales dictadas en el proceso
de familia, con el objeto de asegurar la eficacia otra resolución judicial, innovando o
conservando determinadas situaciones con el fin de proteger de un daño irreversible
los intereses superiores comprometidos en este tipo de materias.

6.1.1.- Procedencia

Operan sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa


del procedimiento, o antes de su inicio, de oficio o a petición de parte.

6.1.2.- Requisitos

i.- Apariencia del derecho que se reclama (fumus bonis iuris):


La Ley dispone que el juez al decretarlas, tenga en cuenta la
verosimilitud del derecho invocado. En efecto, se requiere que
la pretensión que se reclama tenga un nivel de credibilidad
sustentable para proceder.

ii.- Peligro en la demora (periculum in mora): Por su parte el


derecho aparente debe estar en peligro de no ser satisfecho.
Dicha circunstancia amerita consecuentemente urgencia o
premura en su dictación.
22
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

6.1.3.- Clasificación

i.- Según el momento en que se dictan. Medidas cautelares


prejudiciales, si se dictan antes del inicio del procedimiento; o
medidas cautelares ordinarias, en cualquier etapa del
procedimiento.

ii.- Conforme a su finalidad. Medidas cautelares conservativas,


si lo que persiguen es conservar el estado de hecho en que se
decretan, prohibiendo innovar respecto de él, para que la
providencia principal produzca sus efectos; o medidas
cautelares innovativas, si lo que buscan es conceder efectos
constitutivos, de manera provisoria y anticipada, de la
providencia principal. En este caso la Ley exige además de los
requisitos generales, que concurran situaciones de urgencia en
que lo exige el interés superior de los niños, niñas o
adolescentes, o bien que lo sugiera la inminencia del daño que
se busca impedir.

6.1.4.- Modalidades de ejecución

i.- Por regla general, produce sus efectos respecto de la


persona contra quien se decretan, desde que se produce la
notificación legal.

ii.- Excepcionalmente, origina efectos inmediatos con


notificación diferida, cuando el Tribunal considere que lo
amerita una situación de gravedad y así lo dictamine
expresamente. Debe notificarse dentro de 5 días contados
desde la dictación respectiva, so pena de quedar sin efectos las
diligencias dispuestas. Con todo, el juez podrá ampliar este
plazo por motivos fundados.

6.1.5.- Normativa aplicable

Por remisión del inciso 3° del artículo 22 de la Ley, se utilizan las normas de
los Títulos IV y V del Libro II del Código de Procedimiento Civil. Empero, tratándose
de medidas especiales de protección a niños, niñas o adolescentes sólo pueden
adoptarse las señaladas en el artículo 71 de la Ley, las que se examinarán en
específico en su momento.

7.- Notificaciones

Son aquellos actos jurídicos procesales en virtud de los cuales se pone en


conocimiento de las partes -cualquiera sea su calidad en el proceso-, de una
resolución judicial determinada. De utilidad resulta denotar que según la normativa
23
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

procesal general, las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de una
notificación hecha legalmente, salvo que la ley expresamente lo exceptúe, según lo
dispone el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil.

7.1.- Las notificaciones en particular dentro del procedimiento de


familia

i.- Notificación personal

En términos generales es aquella que se practica en la propia persona del


notificado, entregándole copia íntegra de la resolución con mención de la solicitud
en la que recae. En específico, corresponde a la notificación que se verifica cuando
se trata de la primera de ellas a la parte demandada, la que debe ser personal, de
acuerdo al artículo 23 inciso 1° de la Ley. La misma norma establece que se lleve a
cabo “por un funcionario que haya sido designado para cumplir esta función por el
juez presidente del comité de jueces, a propuesta del administrador del tribunal”, el
que tiene calidad de ministro de fe para dichos efectos. Corresponde a un
funcionario de la planta de empleados del tribunal, de modo que la diligencia resulta
gratuita para las partes.

Sin perjuicio de lo anterior, las partes se encuentran facultadas para disponer


que la notificación se lleve a efecto por un receptor judicial, a su costa.

En la práctica, el funcionario habilitado, sólo se encarga de notificar aquellas


demandas y resoluciones provenientes de causas patrocinadas por entidades de
asesoría jurídica gratuita. Cuando existe patrocinio de abogado particular, se ordena
notificar siempre por medio de receptor particular.

ii.- Notificación personal subsidiaria

Es aquella notificación que opera en la medida que concurran ciertos


requisitos legales, conforme a los cuales se estima que intentada la notificación
personal ésta no ha podido verificarse, lo que habilita la práctica de la forma
subsidiaria.

a.- Requisitos habilitantes:


i) Que la persona del notificado no haya sido habida en la
primera de las notificaciones, buscada en su habitación o
domicilio laboral.
ii) Que dicha circunstancia se acredite en el proceso por el
ministro de fe, señalando cuál es su habitación o domicilio
laboral y que se encuentra en el lugar del juicio.

b.- Forma de practicarla

24
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

Dados los presupuestos de procedencia y conforme a la información


proporcionada por el ministro de fe respectivo, se llevará a efecto la notificación
personal subsidiaria conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, en
el mismo acto (o sea, en la primera búsqueda) y sin necesidad de orden previa del
tribunal. En este caso la ley hace excepción a la normativa general, que requiere
además de la certificación de dos búsquedas negativas, que el tribunal autorice
expresamente la notificación por el artículo 44.

Se procederá a entregar la copia íntegra dirigida al notificado, a cualquier


persona adulta que se encuentre en el domicilio. A falta de persona adulta o que por
otros motivos no se pueda entregar la copia a persona adulta, se dejará un aviso en
la puerta especificando la presentación judicial respectiva, las partes, materia, juez
y resoluciones notificadas. Si el domicilio se encontrare en un edificio o lugar sin
libre acceso, entonces las copias y avisos mencionados deberán entregarse al
portero o encargado del recinto, dejando testimonio de ello.

c. Exigencia anexa

Una vez llevada a cabo la notificación, conforme se relató, el notificador


deberá dirigir carta certificada a ambas partes comunicándoles de la notificación 23.
Este requerimiento se hace para efectos de publicidad y no de validez, por lo que
su omisión no acarrea nulidad, pero sí la aplicación de las normas sobre
responsabilidad civil, sin perjuicio de las facultades disciplinarias pertinentes.

iii.- Notificación por el estado diario

Es una ficción legal que consiste en la publicación de la noticia de haberse


dictado una o más resoluciones en una determinada causa, en un listado que
diariamente se confecciona para este fin por el encargado de la unidad de
Administración de Causas del tribunal, listado de que contiene las menciones que
requiere la Ley, entendiéndose por ese hecho practicada la notificación. Se aplica
de manera supletoria como forma de notificación, por tanto en todos aquellos casos
en que no existen normas especiales, y su marco normativo se encuentra en la
legislación procesal general.

iv.- Notificación por carta certificada24

23 Al discutirse la modificación del inciso 3 del artículo 23, se informó por la Excma. Corte Suprema
de lo costoso y laborioso que resulta practicar dicha diligencia, considerando especialmente que
muchas veces se dispone de un solo funcionario notificador. Sin embargo, se habría incorporado
para resolver el problema que se presentaba cuando el demandado no registraba domicilio en la
causa o bien no se encontraba en el lugar indicado para la notificación, lo que retrasaba el
conocimiento del asunto. BAEZA; PÉREZ, Los nuevos tribunales, cit. nota n. 1, p. 65.
24 Es un servicio de distribución cuya recepción y entrega por parte de Correos de Chile, tiene

reconocimiento y validez legal ante cualquier institución u organismo. El servicio cuenta con
seguimiento en línea a través del código del envío. La entrega se hace en mano al destinatario o a
un mayor de 18 años, que esté debidamente autorizado. Cualquiera sea el caso, se rescata el
nombre, firma y rut del destinatario. En caso de no encontrar al destinatario, se dejarán en el domicilio
hasta 3 avisos para que sea retirado en la oficina de Correos Chile correspondiente. Cuenta con

25
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

Es la que se efectúa por medio del envío de una carta vía correo certificado
que contiene la resolución. Excepcionalmente en el procedimiento de familia,
existen dos resoluciones que se deben notificar por esta vía:

a.- La sentencia definitiva, y


b.- Las resoluciones que requieran de la comparecencia
personal de las partes, o sea, la citación a las audiencias que
se lleva a cabo en la tramitación de la causa.

En todo caso, es necesario dejar en claro que esta forma de notificación se


torna aplicable cuando las mencionadas resoluciones no hayan sido dictadas en
audiencia, con la asistencia de las partes del juicio.

Se entiende notificada la resolución respectiva al tercer día de expedidas,


esto es, tres días desde que la carta certificada ha sido recepcionada por la empresa
de correos, sin hacer ninguna distinción en cuanto al lugar en que se encuentra
ubicado el domicilio del notificado.

Se estila en la práctica ordenar la notificación personal de las partes, aun


cuando se trate de resoluciones que deben ser notificadas por carta certificada,
cuando estas residan en localidades rurales donde no llega el servicio de correos.

v.- Notificaciones especiales

a.- Notificación de la demanda de personas cuya


individualización o domicilio son difíciles de determinar.
Conforme al inciso 4° del artículo 23, el juez dispondrá en este
caso que se proceda a notificar por cualquier medio idóneo que
garantice la debida información del notificado.
b.- Notificación por la policía. El juez puede disponer en casos
excepcionales y mediante resolución fundada, que la
notificación se practique por funcionarios de Carabineros de
Chile o de la Policía de Investigaciones, según el inciso 7° del
artículo 23. Particularmente se usa para estas gestiones a
Carabineros a fin de notificar en los sectores ubicados fuera del
radio urbano de la comuna en que se encuentra el tribunal.
c.- Notificaciones indicadas por los patrocinantes de las partes.
En la primera actuación en el proceso, los patrocinantes deben
establecer alguna forma de notificación que sea calificada por
el juez como expedita y eficaz, bajo apercibimiento de

indemnización en caso de extravío y los envíos devueltos son entregados al cliente, indicando el
motivo o causal que origina su no entrega al destinatario. En:
http://www.correos.cl/productos/basicos_cartacert_nacional_persona.php [visitado el 13/10/2010].

26
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

notificárseles por el estado diario. Comúnmente se establece el


correo electrónico, sin perjuicio de cualquier otro medio apto.

8.- Extensión de la competencia territorial

Según el artículo 24 de la Ley:

i.- Los juzgados de familia que dependan de una misma Corte


de Apelaciones pueden decretar diligencias para cumplirse en
cualquier comuna ubicada dentro del territorio jurisdiccional.

ii.- Para estos efectos, la jurisdicción de las Cortes de


Apelaciones de Santiago y San Miguel, tienen reciprocidad de
competencia para practicar diligencias en sus territorios
respectivos.

9.- Nulidad procesal

Se define como “la sanción mediante la cual se priva a un acto o actuación


del proceso o a todo él, de los efectos normales previstos por la ley, cuando en su
ejecución no se han guardado las formas prescritas por aquélla”25. Recordemos que
conforme la legislación general, ésta debe declararse expresamente y alegarse por
el afectado.

El artículo 25 de la Ley es el que la regula en el procedimiento de familia.

9.1.- Presupuestos de aplicación

i.- Declaración judicial. Requiere pronunciamiento judicial


expreso y mientras esto no ocurra el acto viciado produce sus
efectos de manera normal. Procede de oficio y a petición de
parte. El incidentista le debe afectar el vicio, sin que haya
concurrido a su materialización o haya concurrido en la
convalidación del mismo.

ii.- Concurrencia de un vicio o defecto de nulidad que hubiere


causado perjuicios efectivos al solicitante. La normativa
establece que existen tales perjuicios cuando la anomalía
invocada hubiere impedido el ejercicio de derechos, los que
deberán explicitarse en la respectiva solicitud.

Independiente de los requisitos mencionados, y a propósito de la vigencia del


principio de inmediación, se establece la nulidad de los actos y diligencias en que

25SALAS VIVALDI, J., De los incidentes y en especial la nulidad procesal, Editorial Andrés Bello,
Santiago, 1998, p. 23.

27
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

hubiere concurrido delegación de funciones judiciales, conforme al artículo 12 de la


Ley, que ya tratamos.

9.2.- Efectos de la nulidad

El efecto principal es la ineficacia del acto jurídico vicioso y extensivamente


los que por su conexión con el acto declarado nulo, debieran entenderse también
ineficaces.

9.3.- Saneamiento de la nulidad

i.- Por falta de reclamación oportuna del vicio. Opera la


preclusión del derecho. La oportunidad de reclamación, se rige
por la normativa general a falta de regulación especial, por lo
que deberá impetrarse dentro de cinco días desde que
aparezca o se acredite el conocimiento de quien debía reclamar
el vicio, de acuerdo al artículo 83 del Código de Procedimiento
Civil.

ii.- Por aceptación tácita de los efectos del acto invocado como
defectuoso. Se refiere a la convalidación del acto nulo mediante
un comportamiento concluyente que denota la voluntad de
renunciar a la nulidad. En casos de convalidación, no procede
la declaración oficiosa de nulidad.

iii.- Cuando a pesar del vicio, el acto consigue su fin respecto


de todos los interesados.

iv.- Si la parte ha originado o concurrido a la materialización del


vicio, según el artículo 25 inciso 2° de la Ley.

10.- Incidentes

Se definen como toda cuestión distinta y accesoria del asunto principal de un


juicio, que se presenta durante el curso del proceso y sobre el que debe recaer una
resolución especial del tribunal. Se encuentra regulado por la Ley, en su artículo 26.
Recordemos que existen incidentes especiales como el de nulidad procesal, de
abandono de procedimiento y acumulación de causas, que hemos visto con
antelación.

10.1.- Incidentes promovidos durante el curso de la audiencia

Conforme al inciso 1° de la norma citada, constituyen la regla general, es


decir toda cuestión accesoria debe promoverse durante la audiencia, momento en
que el juez previo debate resolverá el asunto de inmediato, sin rendición de prueba
si esta fuese innecesaria o bien con la que acompañaren las partes, resolución que
no es susceptible de recurso alguno. No obstante, si el juez considerare que es
28
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

indispensable rendir prueba al respecto y ella no se ha podido precaver, dictará la


forma y oportunidad de rendición de la prueba, para con ello resolver. De esta forma,
la oportunidad para intentar el incidente que se origina en un hecho anterior a la
audiencia, es hasta la conclusión de la misma26.

10.2.- Incidentes promovidos durante otro momento del proceso

De manera excepcional, en razón de motivos fundados y por escrito se


pueden promover incidentes fuera de la audiencia. El juez está facultado para
resolver de plano, a menos que considere necesario oír a los demás interesados,
para lo que citará a una audiencia especial dentro de 3 días, en cuyo mérito
resolverá el incidente27. En cuanto a la oportunidad de interposición, debemos
remitirnos a los artículos 83 y 85 del Código de Procedimiento Civil. Así, el incidente
de nulidad deberá promoverse dentro de cinco días de conocido o debido conocer
el vicio. En los demás casos, tan pronto como llegue a conocimiento del incidentista.

10.2.1.- Escrito de formulación de incidente

FORMULA INCIDENTE DE ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO

S. J. DE FAMILIA DE TALCA

____________________________________, abogado, integrante de la Clínica


Jurídica Formativa de la Universidad de Talca, por la parte demandada en causa de
alimentos, caratulada “REYES con SOTO”, RIT C-XXXX-2010, de este Tribunal, a US.,
respetuosamente digo:

26 En la práctica, tomada la palabra dentro de la audiencia, se promoverá el incidente verbalizando


por ejemplo: Su señoría, esta parte conforme al artículo 27, viene en promover incidente (señalando
el asunto concreto), por los motivos de hecho y fundamentos de derecho que se enunciarán. Una
vez descrita y fundamentada la incidencia, el juez dará traslado a la contraria que de inmediato y de
manera oral evacuará dicho trámite. Finalmente el juez resolverá la incidencia o mandará citar a la
audiencia especial, según corresponda.
27 Si hubiese fijada una audiencia preparatoria o de juicio, dentro de los 5 días siguientes a la

formulación del incidente, se resolverá en ésta, no siendo necesaria, por tanto, la audiencia especial.

29
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

Que habida consideración de que ninguna de las partes asistió a la audiencia


preparatoria fijada en esta causa para el día 13 de octubre del presenta año, no solicitando
tampoco la demandante dentro del plazo legal la fijación de una nueva audiencia, en virtud
de lo previsto por el artículo 21 inciso 1º de la Ley Nº 19.968, vengo en formular incidente
de abandono del procedimiento, solicitando al tribunal de sirva declararlo, por encontrarnos
en el supuesto fáctico previsto por la norma antes mencionada, y en definitiva, ordenar el
archivo de estos antecedentes, dejando, de paso, sin efecto los alimentos provisorios
decretados.
POR TANTO, en mérito de lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 21 y 26 de la
ley N° 19.968 y demás pertinentes,

RUEGO A US., tener por formulado incidente de abandono del procedimiento, y en


definitiva, así decretarlo, ordenando el archivo de estos antecedentes.

11.- Normas supletorias

Rigen las disposiciones comunes a todo procedimiento del Código de


Procedimiento Civil, en todo aquello que no atente contra la vigencia de los
principios formativos, en especial la oralidad. En caso de incompatibilidad, el juez
establecerá la forma en que se deba llevar a cabo la actuación, de conformidad al
artículo 27 de la Ley.

A propósito de esta regla residual, nos referiremos a una institución de


especial interés.

11.1.- Excepciones dilatorias

Reciben su regulación general en el Título IV del libro II del Código de


Procedimiento Civil, el cual las define como aquéllas que tienen por objeto corregir
vicios de procedimiento sin afectar el fondo de la acción deducida, conforme al
artículo 303 N° 6.

Su misión es precisa y determinada: corregir defectos del procedimiento,


procurar que la relación procesal se forme válidamente, exenta de todo vicio que
más tarde pudiera servir para anularla. De este modo, el demandado ataca la forma
de la demanda y no su fondo, por lo cual deberá oponerla en forma previa a la
cuestión principal. En resumen las excepciones dilatorias son aquellas alegaciones
del demandado, que atienden a aspectos formales del proceso y que buscan
impedir su prosecución más allá de la demanda, mientras no desaparezca el
obstáculo en que consisten.

La Ley se refiere a ellas en su artículo 61 número 2, estableciendo que las


excepciones se tramitarán conjuntamente y se fallarán en la sentencia definitiva,
como regla general. Hace referencia por tanto a todas las excepciones,
comprendiendo las dilatorias. Se reseñan específicamente para disponer la regla de
excepción, en cuanto el juez se pronunciará inmediatamente de evacuado el
traslado respecto de las de incompetencia, falta de capacidad o de personería, de
las que se refieran a la corrección del procedimiento y de prescripción, siempre que

30
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

su fallo pueda fundarse en antecedentes que consten en el proceso o que sean de


pública notoriedad.

Importante resulta también tener en consideración que más allá de la


supletoriedad establecida por el legislador, existen otras normas del Código de
Procedimiento Civil que resultan aplicables al procedimiento de familia, ya no por
supletoriedad sino por remisión especial de la ley como por ejemplo los artículos,
254 del CPC en relación con el artículo 57 de la Ley, el artículo 44 del CPC por el
artículo 23 de la Ley, los títulos IV y V del CPC por el artículo 22 de la Ley, 240 del
CPC en relación con el artículo 34 de la Ley, Libro IV del CPC en relación con el
artículo 102 de la Ley, etc.

III.- El Consejo Técnico

1.- Consideraciones generales

El Consejo Técnico constituye “un cuerpo de asesoría especializado que


pone a disposición del Juez, la visión interdisciplinaria necesaria para resolver” 28.

Sus funciones están contenidas en el artículo 5 de la Ley, norma que señala


que el consejo técnico deberá asesorar, individual o colectivamente, a los jueces en
el análisis y mejor comprensión de los asuntos sometidos a su conocimiento, en el
ámbito de su especialidad.

En definitiva lo que hace el legislador al introducir esta nueva institución al


funcionamiento de la justicia de familia, es crear un grupo de profesionales a objeto
de que aconseje al juzgador, en materias que exceden el campo de lo jurídico.

Los profesionales que forman parte de este cuerpo de asesoría


especializada, deben poseer un título, de una carrera que tenga al menos ocho
semestres de duración y acreditar experiencia y formación en materias de familia o
infancia. No hay una limitante en el tipo de título profesional más allá del campo de
su especialización, sin embargo en la práctica este campo aparece dominado
ampliamente por los trabajadores sociales, seguidos por los psicólogos y en menor
medida por los orientadores familiares.

La conformación interdisciplinaria de este cuerpo asesor del juez, se debe a


la intención del legislador de dotar a los Tribunales de Familia de la capacidad para
abordar el conflicto familiar desde una cuádruple perspectiva especializada; legal,
clínica, social y familiar.

2.- Funciones

28 TURNER SAELZER, Susan, Los Tribunales de Familia, Ius et Praxis Año 8, N° 2, 2002. En:
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071800122002000200013&lng=es&nrm=iso
[visitado el 15/08/2010].

31
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

La Ley le ha encomendado dos tipos de funciones al consejo técnico, una


general que consiste en asesorar, individual o colectivamente, a los jueces en el
análisis y mejor comprensión de los asuntos sometidos a su conocimiento, en el
ámbito de su especialidad y otras funciones específicas o particulares que enumera
el artículo inciso 2° del artículo 5 de la norma antes singularizada:

i.- Asistir a las audiencias de juicio a que sean citados con el


objetivo de emitir las opiniones técnicas que le sean solicitadas;
ii.- Asesorar al juez para la adecuada comparecencia y
declaración del niño, niña o adolescente;
iii.- Evaluar, a requerimiento del juez, pertinencia de derivar a
mediación o aconsejar conciliación entre las partes, y sugerir
los términos en que esta última pudiere llevarse a cabo, y
iv.- Asesorar al juez, a requerimiento de éste, en la evaluación
del riesgo a que se refiere el artículo 7º de la Ley Nº20.066,
sobre Violencia Intrafamiliar, y
v.- Asesorar al juez en todas las materias relacionadas con su
especialidad.

3.- Funcionamiento

En la tramitación ordinaria de una causa de familia, este cuerpo de


profesionales no actúa en forma de órgano colegiado, sino como asesores
individuales que se distribuyen por salas, estando un consejero técnico a disposición
de cada juez.

Asimismo en causas de menor complejidad técnica, tales como los asuntos


de divorcio, estos no participan de la audiencia ni tratan con las partes, excluyendo
así, en los hechos estas materias, de su campo de intervención.

4.- Intervenciones del Consejo Técnico en el Procedimiento ordinario

i.- El rol componedor previo a la audiencia preparatoria

El consejero técnico opera como un facilitador de la comunicación entre las


partes a fin de lograr el necesario entendimiento para la consecución de una
solución colaborativa al conflicto.

En esta instancia el consejero participa activamente interviniendo como


negociador o mediador, según las circunstancias del caso, a través del uso de
técnicas propias de cada uno de estos medios alternativos de resolución de
conflictos, a fin de arribar o estimular a las partes para buscar soluciones
voluntariamente consentidas.

La búsqueda de este tipo de soluciones consensuadas, guarda directa


relación con la complejidad de los temas tratados en esta particular rama de la
justicia y tiene su origen en el principio contenido en la parte final del artículo 9° y
32
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

artículo 13 de la Ley, esto es la búsqueda de soluciones colaborativas entre las


partes. Es preciso indicar además que la propia experiencia en la tramitación de
este tipo de causas, conlleva a concluir que existe un mayor índice de cumplimiento
de las obligaciones adquiridas, cuando estas han sido en los términos
voluntariamente acordados por las partes e involucrando un costo emocional
bastante menor que aquel asociado a la tramitación íntegra del proceso.

En este estadio previo a la audiencia preparatoria generalmente el consejero


técnico buscará sostener una entrevista privada con las partes, excluyendo de esta
incluso a los asesores letrados de cada una de ellas a objeto de que no entorpezcan
la viabilidad de un eventual acuerdo.

ii.- El rol técnico durante el desarrollo de la audiencia de juicio

Inmediatamente luego de concluida la etapa de rendición de la prueba en la


audiencia de juicio y previo al alegato de clausura u observaciones a la prueba que
las partes estimen pertinentes formular, el juez concederá la palabra al consejero
técnico a fin de que desde su perspectiva profesional haga un breve análisis de la
prueba, expresando las conclusiones a que arriba. En esta etapa el consejero
técnico puede sugerir abiertamente una decisión al juez, no siendo por ello sujeto
de algún tipo de inhabilidad.

Una vez terminada la exposición de conclusiones del consejero técnico las


partes tendrán la oportunidad, al formular sus observaciones a la prueba, de
contravenir los dichos o conclusiones formuladas por el consejero técnico.

La opinión del consejero técnico no es en caso alguna vinculante para el juez,


pero sí le sirve de guía en la apreciación de hechos jurídicamente relevantes.

iii.- Intervenciones del Consejo Técnico en los Procedimientos


especiales

a.- El rol de primer de entrevistador en las causas de violencia


intrafamiliar

En este aspecto cobra una relevancia mayor la figura del consejero técnico,
especialmente si se trata de un sicólogo, pues desde su perspectiva clínica podrá
evaluar con mayor grado de certeza, la situación de peligro en que se encuentra el
denunciante y la verosimilitud del relato contenido en la denuncia.

Este profesional mejor preparado en materia de análisis de relatos, de


acuerdo a sus habilidades profesionales, posibilita la evaluación certera a la hora
de decretar medidas cautelares urgentes sin previo traslado al denunciado.

b.- En la entrevista del niño, niña o adolecente

33
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

La entrevista o escucha del niño, niña o adolecente con el juez es una


instancia que se produce en forma privada entre el magistrado y el menor. El juez
se acompaña para esto del consejero técnico aprovechando su experticia, a efecto
de evitar manipulación de los menores por parte de los adultos en litigio. Esta
entrevista puede resultar determinante en causas sobre medidas de protección,
cuidado personal o relación directa y regular.

c.- Informe favorable para poner término a las causas sobre VIF,
en caso de denuncia de terceros

El consejero técnico deberá dar su beneplácito en el informe respecto de la


hipótesis consagrada en el inciso 2° del artículo 100. Esta hipótesis, se pone en el
caso de que exista un tercero que denuncie actos constitutivos de violencia
intrafamiliar, en la persona de un extraño. La supuesta víctima no tiene forma de
evitar que el procedimiento siga adelante, excepto la salida formulada en esta
norma. La Ley toma un resguardo al exigir el informe favorable del consejero
técnico, a fin de evitar presiones indebidas o engaños a la víctima, a fin de que no
persevere en el proceso.

5.- Opinión crítica del desempeño del consejo técnico en la justicia de


familia

En primer lugar es preciso señalar que se aprecia en la práctica una


distribución carente de una coordinación racional en relación con la especialidad de
cada profesional. La fórmula usada, de un consejero por sala o por juez, no parece
del todo idónea si cada sala no es especializada en el conocimiento de un
determinado tipo de materias. De esta forma pareciera más aconsejable un uso más
razonable de las destrezas de cada profesional, asignando las causas bajo un
criterio de especialidad, por ejemplo, reservar al psicólogo las materias que traten
sobre violencia intrafamiliar y algunas causas de protección, distribuyendo lo
referente a alimentos entre los trabajadores sociales y las de relación directa y
regulas a los orientadores familiares o similares, a efecto de maximizar el
aprovechamiento de las destrezas inherentes de cada profesión.

Una segunda crítica que se puede formular es el exceso en las atribuciones


que estos profesionales pueden llegar a tener en el ejercicio de su cargo yendo más
allá de su labor de asesoría especializada hacia el campo meramente jurídico, el
que debe descansar exclusivamente en el juez, quien es el profesional habilitado
para resolver las cuestiones jurídicas. En este sentido, una buena defensa, al
observar la opinión del consejero técnico debiera atacarle desde el plano de su
competencia para opinar acerca de determinados temas, objetando por arbitrario
todo aquello que exceda de su campo de acción y conocimiento.

6.- Errores comunes que se deben evitar

i.- Provocar una discusión jurídica estéril, con el consejero


técnico en la entrevista previa. Una cuestión que es más bien
34
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

de criterio personal y de trato, sucede muy a menudo a los


abogados en su ejercicio diario ante los tribunales de familia,
esto es discutir la posición o método de negociación del
consejero con las partes. Este error común aparte de provocar
la innecesaria predisposición del consejero para con el abogado
o apoderado participante, resulta inútil para arribar a una
solución, dado que el campo de trabajo de uno y otro profesional
es totalmente diverso, debiendo restringirse el abogado a la
defensa jurídica ante el juez y el consejero técnico a facilitar la
comunicación entre las partes.

A fin de precaver cualquier situación indeseable en este


sentido se recomienda preparar anticipadamente al
patrocinado, otorgándole directrices para que se desenvuelva
ante este tercero extraño para él.

ii.- Pasar por alto la opinión del consejero técnico al momento


de formular las observaciones a la prueba. Una vez concluida
la etapa de rendición de la prueba el consejero técnico, emitirá
su opinión respecto de las probanzas aportadas por las partes.
Enseguida los abogados tienen la posibilidad de formular sus
observaciones a la prueba rendida, reafirmando su teoría del
caso. Es en esta misma etapa donde profesional del derecho
tiene la oportunidad de referirse a la opinión del consejero,
controvirtiéndola si es necesario, aplicando el derecho a las
conclusiones del profesional especializado, llevando la
discusión al campo jurídico y especialmente reduciendo esta
intervención, que suele ser demasiado general, a los términos
de la demanda, contestación y hechos a probar.

7.- Posibilidad de Inhabilitar a los miembros del consejo técnico

No obstante no tener funciones deliberativas en el proceso de familia, el


Código Orgánico de Tribunales en su artículo 457, ha instituido la posibilidad de
inhabilitar a estos funcionarios, por cualquiera de las causales de implicancia o
recusación, establecidas en los artículos 195 y 196 del Código Orgánico de
Tribunales, en caso de serles aplicables a ellos.

IV.- Procedimiento Ordinario

1.- Ámbito de aplicación

35
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

La Ley contempla distintos procedimientos para la tramitación de las diversas


materias que son competencia de los Tribunales de familia. Así tenemos los
procedimientos especiales, regulados en el artículo 68 y siguientes, que
sistematizan la tramitación de determinadas materias de especial relevancia para el
legislador, como son las Medidas de Protección de los derechos de los niños, niñas
o adolescentes o las causas de Violencia Intrafamiliar, por ejemplo. De la misma
forma, la Ley regula de manera especial el procedimiento de los actos judiciales no
contenciosos y el procedimiento contravencional.

Sin embargo, el procedimiento de aplicación general y supletoria para lo no


regulado en los procedimientos especiales, es el Procedimiento Ordinario, que se
contempla en la Ley en sus artículos 55 al 67. El artículo 55 señala que el
procedimiento de que trata será aplicable a todos los asuntos contenciosos cuyo
conocimiento corresponda a los juzgados de familia y que no tengan señalado otro
distinto en ésta u otras leyes. Respecto de estos últimos, las reglas de ese párrafo
tendrán carácter supletorio.
Ahora procedemos a revisar la concatenación de actuaciones del
procedimiento ordinario y su regulación legal.

2.- Formas de iniciar el proceso

2.1.- Por medida prejudicial.

Según lo estatuye el artículo 22 de la Ley, en cualquier momento del


procedimiento, y aun antes de su inicio, el juez podrá hacer uso de su facultad
cautelar. En este aspecto, la Ley hace aplicables por remisión los Títulos IV y V del
Libro II del CPC, por lo tanto debe estarse a lo allí regulado, en todo lo no expresado
por el artículo 22.

2.2.- Por demanda

La demanda es aquel acto jurídico procesal de parte en que se ejercita la


acción, deduciendo pretensiones específicas para ser sometidas al conocimiento y
juzgamiento de un tribunal. El artículo 56 de la Ley, señala la forma en que se inicia
el procedimiento ordinario ante el Tribunal de Familia, cual es su manera regular: la
demanda escrita. En casos calificados, el juez, por resolución fundada, podrá
autorizar al demandante a presentar la demanda oralmente, de todo lo cual se
levantará acta de inmediato, donde se dejará constancia de las pretensiones, la cual
deberá ser leída y firmada por el actor.

Este artículo fue modificado por la Ley N° 20.286, ya que antes de esta
reforma se daba plena aplicación al principio de la oralidad contenido en la misma
ley, dejando a la voluntad de las partes la decisión de interponer la demanda en
forma oral o escrita. Actualmente se restringe la aplicación de este principio; sin
embargo, la experiencia práctica denota que se han salvado muchas deficiencias
en la interposición de demandas observándose un notorio mejoramiento en la
tramitación misma de los distintos procedimientos. En efecto, al existir la posibilidad
36
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

de interponer demandas en forma oral, de las cuales sólo se levantaba un acta por
un funcionario del Tribunal, muchas veces éstas carecían de peticiones concretas
o de fundamentos de derecho que le dieran una adecuada base para poder
defenderla eficazmente y obtener la pretensión de la parte. Ello se sumaba a la
posibilidad que existía de recurrir al Tribunal sin el patrocinio de abogado habilitado,
lo que producía un gran número de causas que no llegaban a solucionar los
problemas de los recurrentes, por defectos en su interposición o por no contar con
los requisitos mínimos de coherencia.

i.- Requisitos de la demanda

Como se señaló, lo normal será que el procedimiento se inicie a través de


una demanda escrita, y el artículo 57 de la Ley señala cuáles serán los requisitos
de la misma.

La demanda de familia deberá cumplir en primer lugar con los requisitos de


todo escrito judicial, señalados en los artículos 30 y 31 del Código de Procedimiento
Civil.

Asimismo, debe dar cumplimiento, conforme norma expresa, a los requisitos


de la demanda prescritos en el artículo 57 de la Ley, ciertamente en relación al
artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. Estos son:

a.- La designación del tribunal ante quien se entabla;


b.- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y
de las personas que lo representen, y la naturaleza de la
representación;
c.- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado;
d.- La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho
en que se apoya; y
e.- La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión
de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal.

Cada tribunal del país establece ciertos requisitos especiales. En efecto, el


Auto Acordado sobre distribución de causas en los tribunales de familia, instituye
una serie de requisitos especiales para la deducción de la demanda en los Juzgados
de Familia en Santiago. Estos deben ir en una presuma y son:

a.- Tipo de procedimiento.


b.- Materia.
c.- Nombre completo y RUT o Cédula de Identidad Nacional de
cada demandante.
d- Nombre completo y número de RUT del abogado
patrocinante, en su caso.
e.- Nombre completo y número de RUT o Cédula de Identidad
Nacional de cada apoderado, en su caso.

37
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

f.- Nombre completo y número del RUT o Cédula de Identidad


Nacional, si fueren conocidos, de cada demandado.

ii.- Documentos acompañados en la demanda

Es plausible que se acompañen los documentos que digan relación con la


causa en conjunto con la deducción de la demanda, cuando la naturaleza y
oportunidad de las peticiones así lo requiera. En las causas de mediación previa, se
deberá acompañar un certificado que acredite que se dio cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 106, según lo señala el artículo 57 inciso 2º de la Ley.

Carlos López advierte “(…) que el acompañamiento de documentos es una


exigencia que solamente ciertos tribunales establecen, con el comprensible fin de
evitar demandas infundadas y sucesivas. Siendo así, la enumeración de cuales
documentos adjuntar varía según el tribunal respectivo, algunos no lo señalan y lo
dan por conocidos, y otros más simplemente no los exigen 29”. Sin perjuicio de
haberse acompañado documentos fundantes con la demanda, si se quieren hacer
valer como prueba en el juicio, deben ser ofrecidos como tal en la respectiva
audiencia preparatoria e incorporados a través de su lectura extractada en la
audiencia de juicio.

Un punto importante a revisar es el de la exigencia de acompañar el


Certificado de Mediación Previa, como requisito de la demanda, en los asuntos de
mediación obligatoria. Es así como en los juicios que ordena la Ley este trámite de
manera previa y obligatoria, debe acompañarse junto con la demanda un Certificado
de Mediación Frustrada que dé cuenta de que se cumplió con el trámite previo, lo
cual veremos en detalle más adelante.

En resumen, la regla general es que los documentos son facultativos para la


parte de acompañarse en la demanda, con la excepción del certificado de mediación
frustrada en las materias que lo requieran, caso en el cual este requisito es
obligatorio.

iii.- Escrito de demanda

MATERIA : Demanda de divorcio por cese de la convivencia.


PROCEDIMIENTO : Ordinario.
DEMANDANTE : __________________________
RUT : X.XXX.XXX-X
ABOGADO PATROCINANTE : __________________________
RUT : X.XXX.XXX-X
APODERADO : __________________________
RUT : X.XXX.XXX-X
DEMANDADO : __________________________
RUT : X.XXX.XXX-X

29 LÓPEZ, Manual, cit. nota n. 16, p. 941.

38
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

EN LO PRINCIPAL: Deduce demanda de divorcio por cese efectivo de la convivencia; PRIMER


OTROSÍ: Acompaña documentos; SEGUNDO OTROSÍ: Confiere patrocinio y poder. TERCER
OTROSÍ: Señala forma de notificación;

S. J. DE FAMILIA DE SANTIAGO

_____________________________________, Rut: X.XXX.XXX-X empleada, domiciliada


en calle XXX, número XX, villa XXX, comuna de Maipú, Santiago, a US. con respeto digo:

Que de acuerdo a lo establecido en el artículo 55 inciso 3° de la Ley N° 19.947 de Matrimonio


Civil, vengo en deducir demanda de divorcio por cese efectivo de la convivencia en contra de don
____________________________________________, Rut: 7.525.565-k, conductor de taxi
colectivo, domiciliado en calle XXXX, N° XXX, comuna de Estación Central, Santiago, en virtud de
los argumentos de hecho y fundamentos de derecho que a continuación paso a exponer:

1. LOS HECHOS.

Con fecha 30 de abril de 1981, siendo las 9:00 hrs., contraje matrimonio con
_________________________________________________, el cual se encuentra inscrito bajo el
Nº XXX del Registro de matrimonio correspondiente al año 1981, de la circunscripción del Servicio
del Registro Civil e Identificación de Renca, momento en el que se pactó régimen de bienes en
sociedad conyugal, de conformidad con documento que se adjunta.

Fruto de nuestra relación afectiva y contractual, concebimos tres hijos:


________________________________; ________________________________ y
________________________________, quienes en la actualidad tienen 26, 22 y 17 años de edad
respectivamente, según se corrobora en instrumentos acompañados a esta presentación.

En un comienzo la relación entre mi cónyuge y la suscrita fue de normalidad, con los altos y bajos
de toda relación de convivencia y familiar. Sin embargo, en momentos en que yo estaba en estado
de gravidez de mi hija Camila Fernanda, el demandado paralelamente esperaba otro hijo fuera del
matrimonio. Lo señalado, como es de toda lógica, originó mi profundo malestar y me puso ante una
situación de infidelidad que para mí era desconocida hasta dicho momento. De ahí en más, las cosas
nunca volvieron a tener la normalidad de una pareja que se ama y respeta, por cuanto dicha herida
nunca pudo ser superada por mi persona, ya que perdí casi la totalidad de la confianza que había
depositado en él, lo que convirtió nuestra relación afectiva en múltiples problemas domésticos, de
convivencia y esencialmente de cariño.

Finalmente, y después de luchar bastante por mantener en pie la convivencia y el matrimonio que
nos liga, en pos de nuestros tres hijos, la situación se hizo totalmente intolerable, lo que se
desencadenó en la separación de hecho y el término absoluto de nuestra convivencia, el día 1 de
junio de 2003. Desde entonces a la fecha, jamás hemos vuelto a convivir, nunca he pensado si quiera
en reanudar la residencia conjunta y mantengo hace algún tiempo una nueva relación de pareja.
Por todo lo dicho, es que tengo la firme convicción de que el matrimonio que aún nos mantiene
unidos como un vínculo contractual, no tiene el soporte fáctico ni de afección sentimental que
requiere para su mantenimiento y vigencia, lo que hace imperioso que US. decrete el término de
dicha relación en los términos reseñados, por medio del divorcio consagrado por nuestro legislador
civil.
2. FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Causal de divorcio invocada.
La acción que se deduce mediante esta presentación, se sustenta en lo establecido por nuestro
ordenamiento civil en el artículo 55 inciso 3° de la Ley N° 19.947 sobre Matrimonio Civil, el que señala
que “habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal
durante el transcurso de, a lo menos, tres años(…)”. Esta situación se da a cabalidad en la especie,
debido a que el cese de la convivencia marital se ha prolongado alrededor de 5 años y 8 meses, es

39
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

decir, desde aproximadamente el 1 de junio de 2003 a la fecha. A su vez, en dicho lapso de tiempo
se ha verificado la intención de no querer hacer vida en común, ya que como se expuso en los
hechos.
Aspectos procedimentales.
El artículo 56 de la Ley de Matrimonio Civil N° 19.947, me otorga expresamente legitimación activa
para deducir la presente demanda, cuando prescribe que “la acción de divorcio pertenece
exclusivamente a los cónyuges.
Cualquiera de ellos podrá demandarlo, salvo cuando se invoque la causal contemplada en el artículo
54(…)”.
Por su parte, el artículo 87 de la Ley antes indicada, establece la competencia de US. para el
conocimiento y juzgamiento de la presente acción de divorcio.

POR TANTO,
En mérito de lo antes expuesto y lo preceptuado por los artículos 131 y siguientes del Código
Civil, artículos 55 inciso 3°, 56, 57, 59, 60 y 87 de la Ley Nº19.947 de Matrimonio Civil, los artículos
8° N°15, 55, 56, 57 inciso 1° y 59 de la Ley N°19.068 sobre Tribunales de Familia, los artículos 254
y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y las demás normas que V.S. estime aplicables al
caso concreto;
RUEGO A US., se sirva a tener por deducida demanda de divorcio por cese efectivo de la
convivencia en contra de don ________________________________, ya individualizado, acogerla
a tramitación, citando a las partes a la respectiva audiencia preparatoria, según lo establece el
artículo 56 de la Ley N°19.968, y en definitiva, con el mérito del proceso:
1.- Declarar el término del vínculo matrimonial contraído por la suscrita y el demandado, por medio
de la declaración del divorcio solicitado, por haber cesado la convivencia de manera efectiva por un
período superior a 3 años consecutivos.
2.- Ordenar las subinscripciones correspondientes.
3.- Condenar expresamente en costas al demandado, en caso de oposición.
PRIMER OTROSÍ: RUEGO A US. tener por acompañados los siguientes documentos:
1.- Certificado de matrimonio celebrado entre las partes otorgado por el Servicio de Registro Civil e
Identificación de Chile.
2.- Certificados de nacimientos (3) de los hijos de filiación matrimonial de las partes,
________________________________, ________________________________ y ,
________________________________ conferidos por el Servicio de Registro Civil e Identificación
de Chile.
3.- Acta de matrimonio contraído por las partes.
SEGUNDO OTROSÍ: RUEGO A US. tener presente que vengo en conferir patrocinio y poder al
abogado don ________________________________, habilitado para el ejercicio de la profesión,
como asimismo otorgar poder a don ________________________________, habilitado en derecho,
con todas las facultades previstas en ambos incisos del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil,
las que doy por expresamente reproducidas en este acto, domiciliados para estos efectos en calle
XXXX, XXXX, Santiago, quienes firman en señal de aceptación.

TERCER OTROSÍ: RUEGO A US. tener presente que en virtud de lo establecido en el inciso 6º del
artículo 23 de la Ley Nº19.968, por este acto vengo en señalar la dirección de correo electrónico:
XXXXXXX@hotmail.com, para efectos de notificación.

iv.- Examen de admisibilidad30

Luego de presentada la demanda, debidamente firmada por el abogado


patrocinante y por la parte demandante, con el patrocinio y poder autorizado por el
funcionario habilitado, ésta ingresará para que el Tribunal realice un control respecto
de su admisibilidad.

30 Este control a priori entró a regir por efectos de la ley N° 20.286.

40
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

Este control tiene por objeto evitar la dilación de los procesos, por errores
cometidos en las demandas, que muchas veces no son alegados por la demandada
y generan procedimientos de prolongada tramitación en el tiempo, para terminar con
una sentencia que debe rechazar las pretensiones por falta de algún requisito o por
planteamientos errados.

En ese sentido el artículo 54-1 de la Ley señala que “uno o más jueces de los
que componen el juzgado, realizarán un control de admisibilidad de las demandas,
denuncias y requerimientos que se presenten al tribunal”.

Ahora bien, si en dicho control se advirtiese que la demanda presentada no


cumple con los requisitos formales previstos en el artículo 57, el tribunal ordenará
se subsanen sus defectos en el plazo que él mismo fije, bajo sanción de tenerla por
no presentada.

Por otra parte, si el juez estimare que la presentación es manifiestamente


improcedente, la rechazará de plano, expresando los fundamentos de su decisión,
salvo tratándose de numerales 8) y 16) del artículo 8, es decir, los asuntos de
filiación, estado civil y violencia intrafamiliar, competencia de los Tribunales de
Familia. La resolución que rechace por improcedente la demanda, será apelable en
conformidad a las reglas generales.

De esta forma las opciones que se pueden verificar en la práctica, al realizar


el control de admisibilidad, son:

a.- Si adolece de vicios de forma que pueden ser subsanados.


El juez dictará un decreto ordenando que los defectos sean
corregidos.
b.- Si adolece de vicios de forma que no pueden ser
subsanados. La desecha. En ocasiones el Tribunal es más
cauto y se limita a pedir que se aclare la solicitud.
c.- Si adolece de un vicio que la haga improcedente. Declara el
vicio y ordenará la remisión o devolución de los antecedentes.
d- Declarada admisible. En ese caso la acogerá a tramitación y
dictará la resolución que corresponda, citando a audiencia
preparatoria a las partes en el más breve plazo.31

Compendiando lo dicho, se entenderán admitidas a tramitación las


demandas, denuncias o solicitudes, que cumplan con los requisitos formales, que
no sea manifiestamente improcedente y que se haya deducido en tribunal
competente32.

31LÓPEZ, Manual, cit. nota n. 16, p. 942


32La Corte Suprema se ha pronunciado, por ejemplo, en orden a que la decisión del tribunal de no
dar curso a tramitar la demanda ejecutiva por concepto de pensiones alimenticias impagas, en una
hipótesis que no se ajusta a lo dispuesto por la normativa legal, desconoce el legítimo derecho a

41
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

v.- Etapa de recepción

Superado el control de admisibilidad, junto con declarar admisible la


demanda, el juez de familia puede hacer uso de las facultades que la ley le entrega,
para proceder “de oficio o a petición de parte, a decretar las medidas cautelares que
procedan, incluyendo la fijación de alimentos provisorios cuando corresponda” y
conocer también de los avenimientos y transacciones celebrados directamente por
las partes, los que aprobará en cuanto no sean contrarios a derecho, conforme lo
dispone el artículo 54-2 de la Ley. Así, el juez al dar curso a la demanda podrá:

a- Decretar medidas cautelares cuando la causa respectiva así


lo amerite.

Tal como se estudiará más adelante, debido a la necesidad de resguardo de


derechos que se puedan ver vulnerados y que la acción judicial debe ser lo más
rápida posible, es que el juez de familia, al momento de proveer la demanda, debe
pronunciarse respecto a las medidas solicitadas por las partes o en el evento que
no se hayan solicitado, hacer uso de su potestad cautelar y actuar de oficio en dicho
sentido. Pese a lo señalado, estas medidas pueden ser adoptadas en cualquier
etapa del procedimiento.

La resolución que provee la denuncia de violencia intrafamiliar, por ejemplo,


puede señalar medidas como las siguientes:

“A lo principal: Téngase por presentada denuncia de violencia intrafamiliar. Traslado.

Al primer otrosí: De conformidad a lo establecido en los artículos 81 y 92 de la Ley


19.968 y artículos 7 y 9 de la Ley 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar y existiendo una situación de
riesgo que se desprende de los antecedentes de la denuncia, se decretan las siguientes medidas
cautelares para protección del denunciante:

a) Prohíbase al denunciado don ________________________________, RUN X.XXX.XXX-


X, permanecer en el domicilio ubicado en Villa San José, 16 Norte Nº 1954 de Talca por el máximo
plazo legal de 180 días.

El denunciado podrá retirar del domicilio, en presencia de Carabineros, sus enseres


estrictamente personales.

b) Se prohíbe al denunciado ya individualizado, acercarse a la denunciante doña


________________________________ X.XXX.XXX-X, en el domicilio ubicado en Villa San José, 16
Norte Nº 1954 de Talca, y en cualquier lugar en que se encuentre, por el máximo plazo legal de 180
días.

ejercer una acción y a que ella sea conocida y resuelta por el tribunal previsto por el ordenamiento
jurídico, todo lo cual afecta el debido curso del proceso. Sentencia de la Excma. Corte Suprema,
anula de oficio en recurso de casación, 13 de septiembre de 2010, rol 5322-2009.

42
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

c) Atendido lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley Nº 14.908 y en mérito de los antecedentes


presentados con la demanda, se fija a título de alimentos provisorios en esta causa la suma de dinero
equivalente al 70% de un ingreso mínimo mensual Remuneracional, actuales $100.800, que el
demandado deberá pagar dentro de los 5 primeros días de cada mes, a contar de aquel en que fue
notificado de esta resolución y estando ésta ejecutoriada, mediante depósito en una cuenta de ahorro
a la vista del Banco Estado que, para este efecto, en el más breve plazo deberá abrir la demandante,
debiendo para ello concurrir al tribunal a retirar el oficio que para tal efecto se ordena confeccionar”.

b.- Resolver respecto de acuerdos arribados por las partes,


como es el caso de las transacciones.

Por lo general las transacciones serán aprobadas en esta etapa, si no son


contrarias a derecho, como por ejemplo en los casos en que a través de una
transacción las partes llegan a acuerdo respecto a alimentos y estos son fijados en
un monto menor al mínimo legal; en este caso, por regla general, el juez llamará a
las partes a una audiencia especial para que señalen las justificaciones pertinentes.

Actualmente, en la resolución que provee la demanda, además de lo


señalado anteriormente, y con el objeto de lograr un eventual juicio concentrado en
una audiencia, se solicita a las partes concurran a la audiencia preparatoria con
determinados medios de prueba, que señala expresamente. Es sólo eventual la
posibilidad de realizar la audiencia preparatoria y de juicio en una sola audiencia,
por cuanto, conforme lo dispone el Acta 98, se requiere el acuerdo de las partes al
respecto. Por lo demás, en la mayoría de los juicios se solicitarán diligencias y
pericias como medio de prueba, lo que necesariamente implica la realización de otra
audiencia.

La resolución que ordena acompañar estos medios de prueba señala lo


siguiente:

“Sin perjuicio de lo anterior, y atendidas las facultades establecidas en el artículo 13 de la


Ley N°19.968, y con el objeto de propender a una más rápida y eficiente tramitación de las causas,
pudiendo concluir el asunto en una única audiencia, se decreta:

1) Las partes deberán acompañar a la audiencia decretada los siguientes medios de prueba:

Certificado de nacimiento del alimentario, certificado de matrimonio, liquidaciones de sueldo,


certificados de mensualidad de Colegio o Universidad, certificado de nacimiento de otras cargas
legales, tres comprobantes de arriendo o dividendo de sus domicilios.-

2) Ofíciese a las siguientes instituciones, con el objeto que informen lo que se indica respecto
del demandado:

-Al Servicio de Impuesto Internos, a fin de que remita informe que contenga las últimas
declaraciones de renta, listado de bienes raíces, vehículos motorizados, acciones, valores
mobiliarios y, en general, cualquier otro bien, movimiento financiero o impuesto retenido que este
sujeto a registro y/o información hacia dicho registro.-

-A la AFP, la que deberá remitir las doce últimas cotizaciones del demandado.-

43
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

Ambos oficios, deberán ser remitidos con al menor tres días de anticipación a la fecha de la
audiencia precedentemente programada, pudiendo entregar dicha información a través de correo
electrónico o fax.”

3.- Emplazamiento y citación a audiencia

Cualquiera que sea el procedimiento a seguir, en este caso el ordinario, la


demanda y la resolución que la admite a tramitación, deben ser legalmente
notificadas al demandado, lo cual corresponde a un elemento del debido proceso,
es un trámite esencial con el cual se le da noticia al demandado que existe una
acción en su contra y se le otorga un plazo para comparecer a defenderse.

De esta forma, superada la etapa de admisibilidad y recepción, el juez


conferirá traslado a la demandada, ordenará su notificación y citará a audiencia
preparatoria. La notificación de la demanda deberá realizarse de acuerdo a lo
señalado en el artículo 23 de la Ley y la citación conforme al artículo 59 de la misma
norma.

Recordemos que la notificación de la demanda hecha en forma legal al


demandado y el transcurso del plazo que éste tiene para contestarla, reciben el
nombre técnico de emplazamiento. El emplazamiento del demandado reviste
excepcional importancia dentro del proceso, puesto que da nacimiento a la relación
procesal, lo cual implica vínculos jurídicos entre las partes con el tribunal y las partes
entre sí. Por esta razón la Ley lo ha elevado a la categoría de trámite esencial.

3.1.- Forma de efectuar la notificación de la demanda

La resolución que da curso a la demanda se notifica a ambas partes, al


demandante por el estado diario, mientras que al demandado, por tratarse
normalmente de la primera notificación en el proceso, personalmente. Pasemos a
revisar las posibilidades en cuanto a la notificación del demandado.

a.- La regla general es que se lleve a cabo de manera personal


y la providencia podrá ser:

Talca, quince de enero de dos mil doce.-


“Notifíquese a la parte demandante por correo electrónico.-

Notifíquese a la parte demandada, personalmente, por funcionario habilitado, autorizándose


para notificar de conformidad con lo establecido en el artículo 23 inciso 2° de la Ley 19.968.”

Proveyó, ____________________________, Juez Titula de Familia.-

44
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

Excepcionalmente se limitará la posibilidad de recurrir a la forma subsidiaria


exhibiendo la resolución el siguiente tenor33.

Talca, quince de enero de dos mil doce .-

“Notifíquese al demandado, personalmente, por funcionario habilitado, no pudiendo efectuar


la notificación del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 23 de la
Ley de Familia, atendida la naturaleza de la causa y de la pericia decretada.”

Proveyó, ____________________________, Juez Titula de Familia.-

b.- Subsidiariamente, en caso de que no sea habida la persona


a quien se debe notificar, y siempre que el ministro de fe
encargado de la diligencia establezca cual es su habitación o el
lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o
empleo y que se encuentra en el lugar del juicio, de lo que
dejará constancia, se procederá a su notificación en el mismo
acto y sin necesidad de nueva orden del tribunal por medio de
la llamada notificación personal subsidiaria.

c.- En el caso que el demandado tenga residencia en un lugar


distinto al de funcionamiento del Tribunal, y que se encuentre
fuera de su competencia, se deberá proceder a la notificación a
través de exhorto34; señalándose en la resolución que provee la
demanda:

Talca, quince de enero de dos mil doce.-

“Notifíquese al demandado personalmente a través del Juzgado de Letras y Familia de San


Vicente de Tagua Tagua, facultando la notificación establecida en el artículo 23 de la ley 19.968 en
relación con el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Exhórtese.”

Proveyó, ____________________________, Juez Titula de Familia.-

Junto con esta resolución, el tribunal deberá emitir un oficio mediante el cual se
encarga la notificación (exhorto) al Tribunal de Familia competente en el domicilio
del demandado. Muchas veces inclusive le fija fecha límite para la recepción de la
respuesta del exhorto.

33
Esta forma de notificación se emplea usualmente en causas que implican sanciones a la incomparecencia,
tales como las causas sobre acciones de filiación, dónde la incomparecencia a tomarse las muestras biológicas
pueden hacer presumir la paternidad o su exclusión de conformidad con el artículo 199 del Código Civil.
34
Esto se practica en caso de que el Tribunal que debe practicar la diligencia, se encuentre fuera del

45
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

d.- Existe otra posibilidad respecto a la notificación, ella es que


sea encomendada a Carabineros o a la Policía de
Investigaciones. Hoy esta posibilidad se ve muy limitada, y por
lo general sólo se establece para casos de notificaciones en
sectores rurales o de difícil acceso. La providencia de la
demanda señalará algo como:

Talca, quince de enero de dos mil doce.-


“Notifíquese a la parte demandante por correo electrónico.-

Notifíquese a la parte demandada, personalmente, por Carabineros Retén San Rafael,


autorizándose para notificar de conformidad con lo establecido en el artículo 23 inciso 2° de la Ley
19.968.”

Proveyó, ____________________________, Juez Titula de Familia.-

3.2.- Persona habilitada para notificar

La persona facultada para practicar la notificación es aquel funcionario que


haya sido designado para cumplir esta función por el juez presidente del comité de
jueces, a propuesta del administrador del tribunal, el que tendrá el carácter de
ministro de fe para estos efectos. Si la parte interesada encarga la notificación, a su
costa, a un receptor judicial éste practicará la diligencia. Así, se llevará a cabo
principalmente y de manera gratuita, por el funcionario habilitado y especialmente
designado para tal efecto. Sin embargo, existe la posibilidad que dicha tarea sea
cumplida por un receptor judicial; ello es así ya que la Ley entrega a las partes la
libertad de decidir si desea que su demanda sea notificada por un receptor de
manera particular, con el correspondiente costo económico que ello implica.
Como señaláramos supra, en la práctica el funcionario habilitado del tribunal
se encarga solo de las notificaciones correspondientes a demandantes
patrocinados por instituciones de asesoría jurídica gratuita, mientras que respecto
de aquellas patrocinadas por abogado particular, los tribunales ordenan
expresamente que la notificación sea practicada por receptor particular.

3.3.- Providencia de la demanda

La resolución que provee la demanda señalará, a vía de ejemplo en una


causa de divorcio unilateral, lo siguiente:

46
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

Talca, quince de febrero de dos mil doce.


A lo principal, téngase por interpuesta demanda de divorcio. Traslado
Al primer otrosí, por acompañado documentos.
Al segundo, como se pide, notifíquese al apoderado demandante mediante correo
electrónico.
Al tercer y cuarto otrosí, téngase presente.
Cítese a las partes a audiencia preparatoria y de conciliación especial, para el día
miércoles 07 de junio de 2006, a las 09:00 horas, a la cual deberán comparecer
personalmente bajo los apercibimientos legales.
Las partes deberán ofrecer en la audiencia preparatoria las pruebas a rendir en juicio.
Notifíquese personalmente a la demandada doña Patricia del Carmen Ríos Olave,
por receptor particular.
RUC 06-2-0042675-2
RIT C-_____-2012.
Proveyó doña ________________________________, Juez Titular de Familia.

3.4.- Citación a audiencia preparatoria

Luego de superado el control de admisibilidad, y decretadas las medidas


cautelares pertinentes en caso de proceder, el Tribunal citará a audiencia
preparatoria de acuerdo a lo señalado en el artículo 59 de la Ley, la que deberá
realizarse en el más breve plazo posible. La notificación de la citación debe
practicarse siempre con una antelación mínima de quince días. En la resolución se
hará constar que la audiencia se celebrará con las partes que asistan, afectándole
a la que no concurran todas las resoluciones que se dicten en ella, sin necesidad
de ulterior notificación, pregona la Ley.

Un ejemplo de esta resolución es la siguiente:

Talca, quince de enero de dos mil diez.


“A LO PRINCIPAL: Se tiene por interpuesta demanda de alimentos. TRASLADO.
Comparezcan las partes a la audiencia preparatoria que se celebrará el día martes 02 de noviembre
de 2010 a las 12.30 horas (SALA 3). La audiencia se celebrará con las partes que asistan,
afectándole a la que no concurra, todas las resoluciones que se dicten en ella, sin necesidad de
posterior notificación.”

Proveyó, _________________________________, Juez Titular de Familia.

En cuanto a la notificación al demandado, vale todo lo señalado


anteriormente en el apartado de notificación de la demanda.

En cuanto a la notificación de la citación, se pueden producir distintas


situaciones respecto al demandado: Si no se tiene el domicilio del demandado, por
regla general, se frustrará la gestión y el procedimiento queda inmovilizado, salvo
en el caso de los alimentos en que la ley que regula la materia, Ley N° 14.908,
permite la presentación de demandas en las que se ignora el domicilio del

47
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

demandado, imponiendo al Tribunal el deber de colaborar en la investigación de


este domicilio. Que se notifique al demandado y éste concurra a la audiencia, es la
situación ideal, y permite llevar a cabo el procedimiento en todas sus partes.Si se
notificara al demandado y este no concurriere a la audiencia citada, se seguirá el
procedimiento en rebeldía del demandado.

4.- Actitudes que puede adoptar el demandado

Con posterioridad a que el demandado haya sido notificado legalmente de la


demanda y de la resolución recaída en ella (su proveído), comienza a correr el
término de emplazamiento para que comparezca al tribunal, pudiendo en este caso
asumir una de las siguientes actitudes.

4.1.- Rebeldía o contumacia

Doctrinariamente este silencio produce la llamada contestación ficta de la


demanda, la cual, en el hecho, se traduce en su negación; por cuanto en derecho
procesal quien calla nada reconoce ni otorga. En materia de familia la inactividad
provoca el efecto de que todo lo resuelto en la audiencia preparatoria le afecta al
rebelde sin necesidad de ulterior notificación.

4.2.- Demanda reconvencional

Se puede definir la demanda reconvencional como la pretensión jurídica del


demandado en el mismo procedimiento en contra del demandante.35

4.2.1.- Requisitos de la reconvención

Al ser una demanda, debe cumplir con los requisitos propios de toda
demanda. Pero también debe cumplir las exigencias de la demanda reconvencional
del procedimiento civil, las cuales son:

a.- Sujeto activo hábil: que la pretensión jurídica contenida en la


demanda reconvencional fuere deducida por la parte
demandada;
b.- Competencia del tribunal: que la pretensión jurídica
deducida en la demanda reconvencional corresponda a la
competencia del juez que interviene en la demanda principal;
c.- Igual procedimiento: que la pretensión jurídica deducida en
la demanda reconvencional pueda substanciarse por los
mismos trámites que la pretensión jurídica deducida en la
demanda principal.

4.2.2.- Oportunidad de deducción y providencia

35 BAEZA; PÉREZ, Los nuevos tribunales, cit. nota n. 1, 99

48
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

El momento para deducir esta demanda reconvencional, es junto con la


contestación de la demanda, lo que, de acuerdo al artículo 58 de la Ley, es con
cinco días de antelación a la audiencia preparatoria respectiva
.
Una vez deducida la reconvención, el tribunal conferirá traslado al actor,
quien contestará en la audiencia preparatoria. La reconvención continuará su
tramitación conjuntamente con la cuestión principal36.

4.3.- Contestar la demanda

La contestación de la demanda es el acto jurídico procesal en cuya virtud el


demandado opone sus excepciones, alegaciones y defensas a la pretensión jurídica
del demandante. Su regulación en materia de familia, se encuentra contemplada en
el artículo 58 de la Ley.

4.3.1.- Requisitos de la contestación

Se deberá contestar la demanda por escrito, el que debe reunir todos los
requisitos generales de un escrito judicial, y los requisitos especiales previstos para
ésta. Al ser normalmente la primera actuación del demandado en el proceso, el
patrocinante del demandado deberá en la contestación de la demanda indicar otra
forma de notificación que elija para sí37.

La exigencia de escrituración de la contestación también es producto de una


modificación y excepción al principio de oralidad. En efecto, esta exigencia tiene su
base en la modificación de la Ley 20.286, que cambió la regla discrecional de
elección entre una contestación oral o escrita, para instaurar la escrituración en la
etapa de discusión como la forma general, dejando espacio para la contestación de
la demanda reconvencional en audiencia de manera oral o escrita. De esta forma,
la contestación será escrita salvo que verificándose un caso calificado, el juez, por
resolución fundada, autorice al demandado a contestar y reconvenir oralmente, de
todo lo cual se levantará acta de inmediato, asegurando que la actuación se cumpla
dentro del plazo legal y llegue oportunamente a conocimiento de la otra parte.

En correlato a la exigencia establecida en el artículo 18 de la Ley, la


contestación deberá encontrarse, salvo excepciones legales, patrocinada por un
abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y conferirse poder a persona
hábil.

4.3.2.- Oportunidad para contestar y providencia

El demandado deberá contestar la demanda por escrito, con al menos cinco


días de anticipación a la fecha de realización de la audiencia preparatoria. Si desea
reconvenir, deberá hacerlo de la misma forma, conjuntamente con la contestación

36 LÓPEZ, Manual, cit. nota n. 16, p. 943.


37 BAEZA; PÉREZ, Los nuevos tribunales, cit. nota n. 1, p. 97

49
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

de la demanda y cumpliendo con los requisitos mencionados en el artículo 57.


Deducida la reconvención, el tribunal conferirá traslado al actor, quien podrá
contestarla por escrito, u oralmente, en la audiencia preparatoria.

En cuanto al plazo en el cual se debe contestar la demanda existe cierta


controversia en la forma en que éste debe contarse. Por una parte, algunos
entienden que el quinto día se incluye como hábil para contestar. Otra postura, y la
correcta, en nuestra opinión, es que debe existir cinco días hábiles completos entre
la contestación y la audiencia preparatoria.

La resolución que provee la demanda advierte al demandado el plazo que


tiene para contestar, señalando:

Talca, quince de enero de dos mil diez.-

“La parte demandada, deberá contestar dentro del plazo establecido en el artículo 58 de la
Ley 19.968, y si desea reconvenir, deberá hacerlo por escrito, conjuntamente con la contestación y
cumpliendo con los requisitos del artículo 57 de ley mencionada.”

Proveyó, ____________________________, Juez Titula de Familia.-

5.- Comparecencia a las audiencias

Comparecer en un sentido amplio constituye “el acto de presentarse ante un


juez voluntaria o coercitivamente38”, mientras que en un sentido restringido “es el
acto de presentarse ante los tribunales de justicia, ejercitando una acción o
defendiéndose, o requiriendo la intervención del tribunal en un acto judicial no
contencioso39”.

5.1.- Regla general en cuanto a comparecencia a audiencias

La norma actual dispone que la regla general es la comparecencia con


representación profesional, salvo en casos excepcionales. Concurre la aplicación
de la Ley 18.120 sobre comparecencia en juicio, especialmente sus artículos 1º y
2º, conforme a la cual para comparecer ante los Tribunales de Justicia se debe
designar a un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión como
patrocinante, y un mandatario judicial que represente a la parte en el juicio.

En este sentido el artículo 18 de la Ley, establece que “[e]n los


procedimientos que se sigan ante los juzgados de familia, las partes deberán

38 JORQUERA LORCA, René, Síntesis del derecho procesal civil, Editorial La Ley, Santiago, 2000, p.
22
39 JORQUERA, Síntesis, cit. nota n. 41, p. 22.

50
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

comparecer patrocinadas por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y


representadas por persona legalmente habilitada para actuar en juicio (…)”. El Acta
98 estatuye que la constitución del mandato judicial debe realizarse al momento de
deducir la demanda o bien una vez ingresada al sistema informático y de no ser así,
los jueces deben velar por ordenar su constitución dentro de tercero día, bajo
apercibimiento de tener por no interpuesta la demanda, de acuerdo a su artículo 31.

Este tema fue objeto de modificación, por la Ley 20.286, ya que anteriormente
se permitía la comparecencia personal de las partes, sin la exigencia de concurrir
con abogado. Además se permitía la asistencia a audiencias a habilitados en
derecho. Estos hechos producían generalmente la mala defensa de los intereses de
las partes.

Actualmente la comparecencia a audiencias y sus requisitos se encuentra


regulada en el artículo 60 de la Ley que instituye la regla general, que será la
comparecencia personal de la parte más el correspondiente patrocinio de abogado
habilitado. Excepcionalmente, se permitirá que se concurra sin patrocinio; el primer
caso es cuando el juez lo autorice expresamente y por resolución fundada; y
también cuando se trate de procedimientos relativos a medidas de protección,
violencia intrafamiliar, actos no contenciosos. Excepcionalmente también el juez
podrá eximir de comparecer personalmente a la parte, por resolución fundada, para
lo que deberá rendirse prueba acerca del impedimento que limita su participación
en la audiencia.

5.2.- Excepciones en cuanto a comparecencia a audiencias

El patrocinio y poder será constituido ante el ministro de fe, del Tribunal y en


audiencia, ante el juez que la dirija. Sin embargo, como toda regla general, existen
también algunas excepciones que habilitan a las partes para comparecer ante los
Tribunales de Familia, sin el patrocinio de un abogado habilitado para el ejercicio de
la profesión y sin representación de persona legalmente habilitada para obrar en
juicio:

a.- Cuando el juez, en caso necesario, y por motivos fundados


que deberá especificar en la resolución que pronunciare de
inmediato para que el litigante no sufra menoscabo en sus
derechos, exceptúe expresamente a las partes de comparecer
patrocinadas por abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión y representadas por persona legalmente habilitada
para obrar en juicio. Con esta primera excepción el legislador
se hace cargo de situaciones de hecho en que, por aislamiento
o lejanía, por no haber suficiente número de abogados en
ejercicio, en los términos del artículo 2° de la Ley N° 18.120 o
por la capacidad económica de los litigantes, esta obligación no
resulta exigible; en nuestra opinión, estas situaciones ya no
tienen asidero, por cuanto, actualmente existen las Clínicas
Jurídicas de la Universidades que imparten la carrera de
51
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

Derecho, que prestan asesoría jurídica gratuita, además se


encuentra la Corporación de Asistencia Judicial, que también
entrega asesoría jurídica sin costo, y que tiene centros de
atención en gran parte del país.

b.- Cuando se trate de algunos de los procedimientos


especiales previstos en el Título IV de la Ley. esto es,
procedimientos para la aplicación judicial de medidas de
protección de los derechos de los niños, niñas o adolescentes,
procedimientos relativos a los actos de violencia intrafamiliar,
procedimientos para los actos judiciales no contenciosos y
procedimientos contravencionales ante los Tribunales de
Familia; todo ello sin perjuicio de la contraexcepción que
confiere al juez la facultad de exigir, cuando lo estimare
conveniente, la concurrencia de abogado patrocinante y
mandatario judicial en alguno de estos procedimientos
especiales.

6.- Disposiciones generales de tramitación

La Corte Suprema en uso de sus facultades económicas dictó un auto


acordado para regular los procedimientos de los tribunales que operan con carpeta
electrónica, caso que corresponde a los Tribunales en análisis. El auto acordado de
7 de junio de 2007, el Acta 98 y la Ley Nº 19.968, fijan las reglas que a continuación
se indican.

6.1.- Ingreso de causas

Recibida una presentación judicial, se procederá por los funcionarios


designados a la incorporación de la misma en el registro informático del tribunal,
asignándole un RIT (Rol Interno del Tribunal).

6.2.- Distribución de causas

Ingresada la causa, y concurriendo dos o más jueces en un juzgado, se debe


realizar la distribución conforme al procedimiento objetivo y general aprobado por el
comité de jueces a propuesta del administrador y juez presidente. Conforme al Acta
98 en su artículo 2 este procedimiento corresponde al señalado en los artículos 15
y 17 del Código Orgánico de Tribunales el que debe comprender reglas de rotación
en la asignación de las tareas de los jueces por períodos que no pueden exceder
de dos meses.

6.3.- Las solicitudes

Pueden ser recibidas por el tribunal directamente en el mesón de atención de


público, por fax o teléfono y por medios electrónicos (como el correo electrónico).

52
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

i.- Recepción material en el mesón. Se llevarán a cabo dentro


del horario de atención de público, es decir desde las 8:00 a
14:00 horas, de lunes a viernes y los días sábado de 9:00 a
12:00 horas. Se pueden presentar solicitudes fuera de este
horario ante el jefe de la unidad de administración de causas,
con indicación de fecha y hora de recepción y las circunstancias
respectivas.
En la práctica muchos tribunales, han adoptado resoluciones
por medio de su comité de jueces en cuanto a limitar el horario
de recepción de escritos hasta las 12:00 horas, medida que
atenta contra lo dispuesto en la normativa vigente.

ii.- Recepción a través de medios electrónicos. El administrador


deberá establecer el procedimiento al efecto y designar un
funcionario encargado de la recepción, descarga y derivación
de estas causas, para la aplicación del procedimiento
adecuado.

Por su parte, la tramitación de la solicitud dependerá del medio


por el cual se recibió.

iii.- Solicitudes recibidas por medios físicos. Se deberá verificar


que se encuentre la información requerida por el tribunal para
proceder al registro de la misma en el sistema informático, que
se verifica con la incorporación de la información y su
digitalización.

iv.- Solicitudes recibidas por medios electrónicos. Una vez


resuelta en el sistema informático el funcionario encargado,
deberá derivarla con requerimiento de notificación al funcionario
notificador.

6.4.- Las audiencias

i.- Programación de audiencias

a.- Criterios de programación de audiencias

Eficiencia en el uso de salas y que no exista tope horario de los jueces; los
plazos legales; los tiempos intermedios entre audiencias, según su naturaleza;
número de audiencias de cada juez conforme a una distribución equitativa de la
carga de trabajo; el nivel de urgencia del requerimiento respectivo. Deben contener
los tiempos máximos de agendamiento, determinando el número de salas

53
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

funcionando y el de audiencias, con un límite máximo de 90 días, consonante al


artículo 9 letra e del Acta 9840.

b.- Encargado de la programación

Esta misión está entregada al administrador del tribunal, sin que el juez pueda
cambiar la programación. Además el administrador deberá designar un funcionario
para la elaboración de un listado al efecto.

c.- Confección del listado

Se debe ingresar a él, la información que proporcione el sistema informático,


de la totalidad de las causas programadas en cada sala diariamente, al menos el
día anterior a su realización, salvo que se haya decretado su reserva. Para esto se
deberá verificar que se hayan practicado las citaciones de acuerdo a la Ley y en
caso de programarse una audiencia de juicio, la recepción y ejecución de todas las
gestiones dispuestas en la audiencia preparatoria, de no ser así procede la
reprogramación, conforme se explicó.

c. Normativa judicial especial

La Corte Suprema el 28 de marzo de 2008, dictó el auto acordado sobre


agendamiento de audiencias en los Tribunales de Familia. Estatuye ciertas pautas
al respecto: establece el horario de programación; el deber de apertura de audio en
la hora fijada para el inicio de la audiencia; de no realizarse, suspenderse o
interrumpirse una audiencia, se deberá dejar constancia de las razones; los jueces
deberán abstenerse de entrevistarse con las partes antes de la audiencia, de forma
tal que todo se desenvuelva en ella y de requerirse una entrevista previa proceda el
Consejo Técnico; No se permite el cierre o bloqueo de salas ni se dejarán excluidas
para audiencias inmediatas; en caso de ausencia de jueces las audiencias deberán
reprogramarse el mismo día y distribuidas en las demás salas; de necesitarse una
audiencia urgente se podrá realizar de manera virtual; se fija también una forma de
distribución de las horas de las audiencias de conformidad a la materia.

d.- Desarrollo de las audiencias

El o los funcionarios determinados por el administrador deberán verificar el


correcto funcionamiento del equipo computacional y de audio, la presencia de los
intervinientes, llamándolos a viva voz cuando se inicie ella, realizar un registro de
las principales actuaciones, hora de inicio y término y operar el sistema de audio.

e.- Registro, acta y resoluciones

40En la misma norma se contempla especial miramiento del cumplimiento de ella, para la calificación
anual del juez en caso de incumplimiento por 3 meses y si por cualquier causa se excediera de los
90 días en los tiempos de agendamiento, el Comité de Jueces deberá proponer un plan de trabajo
extraordinario.

54
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

Se deberá realizar registro de audio de lo sucedido en la audiencia. Además,


se levantará un acta de conformidad a las plantillas de actas provistas por el sistema
informático. En cuanto a la copia de los registros, se debe distinguir: si se tratare de
copia de escritos se proveerá en formato electrónico y excepcionalmente en copia
impresa; si se tratare de copia de audio, se requerirá del solicitante que acompañe
un soporte o unidad de almacenamiento electrónico41.

Las actas deben ser extendidas en el día en que se celebre la audiencia


respectiva y los funcionarios serán responsables de su elaboración, lo que
comprenderá la extensión de las plantillas y la confección y remisión de oficios. Para
ello se dispone la aprobación por el Comité de Jueces de modelos de resoluciones
y plantillas de actas.

f.- Facultades de los jueces en las audiencias

El artículo 26 bis de la Ley Nº 19.968, incorporado por la Ley que la modificó


Nº 20.286, establece en sus primeros cuatro incisos las atribuciones del juez en la
audiencia. Estas son:

i.- Presidir la audiencia, dirigir el debate, ordenar la rendición de


las pruebas y moderar la discusión.
ii.- Impedir que las alegaciones se desvíen hacia aspectos
inadmisibles o impertinentes.
iii.- Limitar los tiempos en el uso de la palabra de manera
equitativa.
iv.- Mantener, en ejercicio de las facultades disciplinarias, el
orden y el decoro durante el debate.

El juez deberá hacer uso de sus facultades de dirección,


cuidando de no coartar el ejercicio de los litigantes para
defender sus respectivas posiciones.

g.- Deberes de los asistentes a las audiencias.

Como correlato, el inciso final del artículo 26 bis de la Ley Nº 19.968, dispone
las obligaciones de quienes asistan a las audiencias, a saber:

i.- Guardar respeto y silencio mientras no estén autorizados


para exponer o deban responder preguntas.
ii.- Abstenerse de llevar armas y cualquier elemento que pueda
perturbar el orden de la audiencia.
iii.- Abstenerse de todo comportamiento intimidatorio,
provocativo o contrario al decoro.

41 Comúnmente se realiza la solicitud y conjuntamente se acompaña un disco compacto.

55
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

Si se infringieren estos deberes podrán aplicarse las medidas establecidas


en los artículos 530 o 532 del Código Orgánico de Tribunales, sin perjuicio de la
expulsión del infractor de la sala, de conformidad al artículo 26 ter de la Ley Nº
19.968.
Las sanciones del artículo 530 del Código Orgánico de Tribunales, van
desde la amonestación verbal inmediata, pasando por la multa, hasta la sanción
más grave que es el arresto que no exceda de cuatro días. Deberá el juez hacer
uso de estas sanciones aplicándolas en orden desde la menos gravosa, aplicando
el arresto solo en el caso de no ser las otras suficientes.

7.- Etapas del procedimiento

7.1.- Audiencia preparatoria: contenidos

Es aquella etapa del procedimiento, previa a la audiencia de juicio que,


conforme al artículo 61 de la Ley sobre Tribunales de Familia, tiene por finalidad:

i.- La determinación del asunto controvertido.

ii.- La promoción de mecanismos alternativos de resolución de


conflictos.

iii.- El ejercicio de la potestad cautelar.

iv.- La fijación de los hechos sustanciales, pertinentes o


controvertidos.

v.- La determinación de los medios de prueba o diligencias


probatorias a rendir.

vi.- De manera excepcional, la recepción de prueba.

7.1.1.- Objeto y desarrollo de la audiencia

i.- Discusión

a.- Oír la relación breve y sintética, que harán las partes ante el
juez, del contenido de la demanda, de la contestación y de la
reconvención que se haya deducido y de la contestación a la
reconvención, si ha sido hecha por escrito42.

42 Clarificador resulta el pronunciamiento judicial que señala que no se ajusta a derecho que por la
incomparecencia del demandado a la audiencia preparatoria, se tenga por no ratificada la demanda
y se ordene el archivo de los antecedentes, toda vez que la Ley de Tribunales de Familia no ha
establecido la ratificación de la demanda como actuación procesal o requisito necesario para la
prosecución del juicio, cuya omisión impida tal prosecución. Lo que la ley indica, es que en la
audiencia preparatoria habrá de oírse la relación breve y sintética de la demanda, sin que esto pueda

56
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

b.- Contestar la demanda reconvencional, en su caso. Las


excepciones que se hayan opuesto se tramitarán
conjuntamente y se fallarán en la sentencia definitiva. No
obstante, el juez se pronunciará inmediatamente de evacuado
el traslado respecto de las de incompetencia, falta de capacidad
o de personería, de las que se refieran a la corrección del
procedimiento y de prescripción, siempre que su fallo pueda
fundarse en antecedentes que consten en el proceso o que
sean de pública notoriedad.
c.- Decretar las medidas cautelares que procedan, de oficio o a
petición de parte, a menos que se hubieren decretado con
anterioridad, evento en el cual el tribunal resolverá si las
mantiene.
d.- Promover, a iniciativa del tribunal o a petición de parte, la
sujeción del conflicto a la mediación, siempre que se trate de
asuntos que pueden ser objeto de mediación voluntaria.
e.- Promover, por parte del tribunal, la conciliación total o
parcial, conforme a las bases que éste proponga a las partes.

ii.- Determinar el objeto del juicio

iii.- Prueba

a.- Fijar los hechos que deben ser probados, así como aprobar
las convenciones probatorias que las partes hayan acordado.

La fijación de los hechos a probar tiene singular importancia en


el desarrollo del juicio pues limitará las cuestiones
controvertidas, sirviendo de base para las solicitudes de
exclusión de prueba, contempladas en el artículo 31 de la ley.

b.- Determinar las pruebas que deberán rendirse al tenor de la


propuesta de las partes y disponer la práctica de las otras que
estime necesarias.
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 31 de la ley, no
cualquier medio de prueba es admisible en el procedimiento de
familia, estableciéndose motivos de exclusión que deben ser
considerados por las partes a la hora de diseñar su teoría del
caso.

ser identificado con la “ratificación” de la misma. En consecuencia, la demanda se basta por sí sola,
sin necesidad de posterior ratificación, estando dado el impulso procesal del demandante por su
presentación y notificación al demandado (considerando 3º). La relación breve y sintética de la
demanda sólo es exigible cuando el actor concurra a la audiencia, pero no cuando no concurra,
hipótesis en la cual el juez habrá de subsanar la omisión con su actuación de oficio, dando curso
progresivo a los autos (considerandos 4º y 5º). Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso,
acoge recurso de apelación, 6 de enero de 2009,

57
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

b.1. Impertinencia manifiesta: Busca impedir que sean


ofrecidos medios de prueba que no guarden relación con los
hechos a probar determinados por el tribunal.
b.2. Sobreabundancia: Se refiere a aquellas pruebas que son
excesivas o meramente dilatorias.
b.3. Acredita hechos públicos y notorios. Esta causa de
exclusión permite dejar fuera del juicio aquellos medios de
prueba que sean innecesarios, pues buscan acreditar hechos
que son comúnmente aceptados por todos.
b.4. Obtenida por medio de infracción de garantías
fundamentales. Es lo que se conoce en doctrina como el fruto
del árbol venenoso, pues el derecho en principio repudia
aquellos medios de prueba que han sido obtenidos
ilegítimamente.
En el proceso de familia debemos tener cuidado de no confundir
esta exclusión de prueba con los estándares existentes en
materia penal. Dicha prevención se hace porque es distinta la
situación prevista en el ordenamiento penal donde es el estado
el que se enfrenta a un particular y no dos particulares, como
es el caso del derecho de familia. Por lo tanto los criterios de
exclusión deben ser más flexibles, permitiendo dar más cabida
a la búsqueda de la verdad que a ciertas garantías menos
intensas de los intervinientes.

c.- Excepcionalmente, y por motivos justificados, recibir la


prueba que deba rendirse en ese momento.

iv.- Audiencia de juicio

Fijar la fecha de la audiencia de juicio, la que deberá llevarse a efecto en un


plazo no superior a treinta días de realizada la preparatoria.

v.- Término de la audiencia

Al término de la audiencia preparatoria, no habiéndose producido una


solución alternativa del conflicto, el juez dictará una resolución, que contendrá las
menciones siguientes:

a.- Fijar el objeto del juicio, señalando la o las demandas que


deban ser conocidas en el juicio, así como las contestaciones
que hubieren sido presentadas.
b.- Los hechos que se dieren por acreditados, de conformidad
a lo dispuesto por el artículo 30, relativo a las convenciones
probatorias.
c.- Las pruebas que deberán rendirse en el juicio, sin perjuicio
de lo establecido en el artículo 63 bis, de la prueba no solicitada
oportunamente.
58
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

d.- La individualización de quienes deberán ser citados a la


audiencia respectiva.

vi.- Acta de audiencia preparatoria

ACTA DE AUDIENCIA PREPARATORIA INVESTIGACION DE PATERNIDAD.

FECHA Talca, quince de agosto de dos mil diez

RUC 07-2-978359-k
RIT C-003-2010

MAGISTRADO
CONSEJERO TECNICO
ADMINISTRATIVO DE CAUSA
HORA DE INICIO 10:42
HORA DE TERMINO 11:38

PARTE DEMANDANTE COMPARECIENTE


ABOGADO
FORMA DE NOTIFICACION clinicajuridica@utalca.cl
PARTE DEMANDADA COMPARECIENTE ________________________________,
27años, soltero, cedula de identidad N°
X.XXX.XXX-0, domiciliado en 11 norte N° 1111
Talca.
ABOGADO
FORMA DE NOTIFICACION talca@cajmetro.cl
Demandado: señala que desea asesoría de letrado.
Receso
En este acto el demandado otorga poder al abogado de la Corporación de Asistencia Judicial de
Talca.
EL Tribunal resuelve: Téngase presente poder otorgado en audiencia.
DEMANDANTE: Realiza relación breve y sintética de la demanda en todos sus términos.
Solicita al Tribunal que se fijen alimentos provisorios en la suma equivalente al 40% de un ingreso
mínimo mensual remuneracional en atención a las necesidades del niño.-
DEMANDADO: se allana en los hechos objetivos en cuanto a fecha, lugares y una existencia de
relación amorosa, no así del juicio de valor. Está dispuesto a pericia biológica ADN.
Respecto de alimentos provisorios indica que no corresponde fijar puesto que no existen
antecedentes para establecer un vínculo legal.
EL TRIBUNAL CITA A AUDIENCIA DE JUICIO RECLAMACION DE FILIACION
1.- Que la parte demandante ha solicitado a este Tribunal se reconozca por el demandado la
paternidad de Francisco Javier Pino González.
2.- Que la parte demandada ha señalado que se allana a lo planteado en cuanto a fecha, lugares y
una existencia de relación amorosa, no se así del juicio de valor, esta dispuesto a efectuarse el
examen de ADN.
3.-OBJETO DEL JUICIO
Determinar la filiación verdadera de Francisco Javier Pino Retamal.
4.- HECHO A PROBAR
Efectividad de que el demandado es el padre del Francisco Javier Pino Retamal.
5.- CONVENCIONES PROBATORIAS.
Atendido lo expuesto por las partes, teniendo presente que su consentimiento ha sido prestado
libre y voluntario y con conocimiento pleno de los efectos de las convenciones probatorias y lo

59
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

dispuesto en el artículo 30 de la Ley de Tribunales de Familia téngase por aprobadas las siguientes
CONVENCIONES PROBATORIAS:
- Efectividad de que existió una relación amorosa entre doña María Joaquina Retamal Undurraga y
don Andrés Ignacio Pino Miranda, desde el mes de enero a octubre del año 2004.
6.-PRUEBAS
Demandante
1.- Certificado de nacimiento del niño.
2.- Declaración jurada de la demandante.
3.- Fotografía del demandado con el menor.
4.- Dos cartas del demandado dirigidas a la demandante
PERICIAL
Prueba pericial ADN
PRUEBA DEMANDADO
Se allana al informe de ADN
Se excluya la prueba de declaración jurada de la demandante.
TRIBUNAL
Se excluye la prueba de declaración jurada de la demandante
Decreta se realice prueba pericial de carácter biológico ADN por el Servicio Medico Legal a doña
María Joaquina Retamal Undurraga, cedula de identidad N° 15.898.420-4, al niño Francisco Javier
Pino Retamal, cedula de identidad N°21.777.279-9 y al supuesto padre don Andrés Ignacio Pino
Miranda, cedula de identidad N° 13.033.133-0 debiendo las partes concurrir a dicho servicio ubicado
en la 13 oriente N° 1147 Talca, con sus cédulas de identidad, el día de hoy a las 12:00 horas, bajo
apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 199 del Código Civil.
Que la audiencia de juicio se llevara a afecto el día 28 de mayo de 2011 a las 13:00 horas
EN CUANTO A LOS ALIMENTOS PROVISORIOS.
Atendido lo solicitado por la demandante en cuanto se establezcan alimento provisorio a favor del
niño Francisco Javier Pino Retamal que habiendo ratificado la demanda de reclamación de filiación
no matrimonial y señalado que por aproximadamente ocho meses mantuvieron una relación
sentimental con el demandado a quien ha señalado que se allana a tal hecho. Y lo dispuesto en
el artículo 209 y 327 del Código Civil y artículo 4 modificada de la Ley 20.152 se resuelve:
Fíjense alimentos provisorios por la suma equivalente al 25% de un ingreso mínimo mensual al
día de hoy, $ 39.750.
La pensión se pagará mediante mensualidades anticipadas durante los 15 primeros días de cada
mes a contar del mes de septiembre 2008 en la libreta de ahorro a la vista del Banco Estado que la
madre doña María Joaquina Retamal Undurraga abrirá para tales efectos.
Ofíciese a la entidad bancaria para que proceda a la apertura de la cuenta de ahorro e informe
al tribunal el número designado.
Se faculta a la demandante para tramitar personalmente dicho oficio el que deberá devolver
con la información correspondiente
Notifíquese al demandado mediante carta certificada, fin de que proceda al cumplimiento del
pago en la forma establecida.
Fórmese cuaderno de cumplimiento.
Las partes quedan notificadas en esta audiencia por el solo ministerio de la Ley, la que se
celebrará con las partes que asistan, afectándose a la que no concurra todas las resoluciones que
se dicten en ella, sin necesidad de ulterior notificación.
Se pone término a la audiencia siendo las 11:38 horas.

7.2.- Audiencia de juicio

Corresponde a aquella etapa del procedimiento que tiene por objetivo


principal recibir la prueba admitida por el tribunal y la decretada por éste, la que se
llevará a efecto en un solo acto, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas si
fuere necesario, para efectos de que el juzgador forme su convicción respecto del
asunto sometido a su decisión.

60
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

7.2.1.- Oportunidad de la audiencia de juicio

Debe realizarse inmediatamente después de la preparatoria, cuando el juez


así lo dispusiere, previo acuerdo de las partes; o en su defecto, a más tardar 30 días
después de aquella. El día y hora fijados, el juez de familia se constituirá, con la
asistencia del demandante y el demandado, asistidos por letrados cuando
corresponda.

7.2.2.- Desarrollo de la audiencia

i.- Apertura de la audiencia

El juez procederá a:

a.- Verificar la presencia de las personas que hubieren sido


citadas a la audiencia y declarar iniciado el juicio.

b.- Señalar el objetivo de la audiencia, advirtiendo a las partes


que deben estar atentas a todo lo que se expondrá en el juicio.

c.- Disponer que los testigos y peritos que hubieren


comparecido hagan abandono de la sala de audiencia.

d.- Adoptar las medidas necesarias para garantizar su


adecuado desarrollo, pudiendo disponer la presencia en ellas
de uno o más miembros del consejo técnico. Podrá asimismo
ordenar, en interés superior del niño, niña o adolescente, que
éste u otro miembro del grupo familiar se ausente durante
determinadas actuaciones.

ii.- Rendición de la prueba43

La prueba constituye una parte más en el desarrollo de la actividad de las


partes, es decir, se trata de una manifestación de la acción procesal, aunque de
capital importancia, puesto que sin ella es muy difícil para el juez emitir su sentencia.
Por eso es que negarle indebidamente a la parte la producción de la prueba, es
negarle el acceso al debido proceso.

En sentido general y lógico probar es demostrar la verdad de una proposición.


Jurídicamente, se traduce en la práctica, en una labor de confrontación de parte del

43 Por ejemplo, en un juicio de alimentos, no procede que se considere en la sentencia definitiva la


prueba ofrecida en los incidentes relativos a alimentos provisorios, ya que de conformidad con el
artículo 63 de la Ley de Tribunales de Familia la audiencia de juicio que ha de llevarse a efecto en
un solo acto, aunque pueda prolongarse en sesiones sucesivas si fuere necesario, tiene por objetivo
recibir la prueba admitida por el tribunal y la decretada por éste (considerando 5º). Sentencia de la
Corte de Apelaciones de Valdivia, que confirma la sentencia apelada, 7 de enero de 2009.

61
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

juez de la verdad de las aseveraciones de los litigantes, en relación con los medios
de prueba suministrados para acreditarla. En palabras de Carocca44, es la actividad
de comparación entre las afirmaciones efectuadas por las partes en sus alegaciones
y otras afirmaciones emanadas de terceras personas, destinadas a formar el
convencimiento del juzgador.

iii.- Alegatos finales y clausura de la audiencia

Una vez rendida la prueba, conforme se explicó, el juez podrá pedirle a un


miembro del Consejo Técnico que emita su opinión, en el ámbito de su especialidad,
según lo prescribe el artículo 64 en su inciso 5°, en consonancia con el artículo 5°
inciso 2°, letra a, de la ley Nº 19.968. Posteriormente, las partes podrán realizar las
observaciones a la prueba rendida y la opinión del Consejo Técnico de manera oral,
concreta y concisa, con derecho a replicar, con lo que se tendrá por concluido el
debate y la causa quedará en estado de fallo.

iv.- Acta de audiencia de juicio

ACTA DE AUDIENCIA DE JUICIO


DIVORCIO

Fecha Talca, diez de octubre de dos mil diez


RUC 09-0-0304070-0
RIT C-1458-2008
MAGISTRADO PEDRO BUSTAMANTE CASTRO
Encargado de acta Joaquín Martínez Urrutia
Sala 3
Hora de inicio 17:41
Hora de termino 17:57
N° de Registro de audio 09-2-0378690-2-1280
COMPARECIENTES:
Demandante Verónica Angélica Cáceres Bravo, Run 11.294.147-0,
casada, dueña de casa. Confiere patrocinio y poder en
audiencia a Juan Pedro Rojas.
Domicilio Villa El Peral pasaje Los Robles casa N° 97, camino San
Clemente.
Apoderado demandante Juan Pedro Rojas Moya, Clínica Jurídica de la Universidad
de Talca
Apoderado demandante Héctor Torres Mondaca, Clínica Jurídica de la Universidad
de Talca.

Se tiene presente patrocinio y poder conferido en audiencia.


La parte demandante incorpora prueba ofrecida.
Prueba documental
1) Certificado de matrimonio donde consta que doña Verónica Angélica Cáceres Bravo y don Vladimir
Joaquín Pinto Díaz contrajeron matrimonio el 10 de agosto de 1990 inscrita bajo el número 907 del
registro de matrimonio del año 1990, circunscripción Talca, emitido con fecha 08 de mayo de 2009.

44 CAROCCA, Manual, cita. Nota n. 3, p. 143.

62
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

2) Certificado de nacimiento de Juana Estefania Pinto Cáceres, nacida el 30 de agosto de 1990 inscrita
en el registro civil e identificación con el número 3443 del año 1990, circunscripción Talca, emitido
con fecha 08 de mayo de 2009.
3) Certificado de nacimiento de filiación no matrimonial correspondiente a Danitza Verónica Pinto
Cáceres, nacida el 28 de mayo de 1998 inscrita bajo el número 881 del año 1998, circunscripción
Talca, emitido con fecha 02 de octubre de 2006.
4) Certificado de residencia de la demandante extendido por la Junta de vecinos de Villa El Peral,
emitido por la unidad vecinal N° 44, firmado por Sergio Antonio Toledo Muñoz, presidente de dicha
junta, emitido el 08 de junio de 2009.
5) Copia autorizada del acta de matrimonio celebrado entre las partes, circunscripción de Talca, registro
número 907 de fecha 10 de agosto de 1990.
6) Copia simple de sentencia de fecha 03 de junio de 1999, causa ROL 1.999 del Segundo Juzgado de
menores de Talca, dictada por doña Fidelisa Garcés Barrientos en la cual se da lugar a la demanda
de alimentos interpuesta por doña Verónica Angélica Cáceres Bravo en contra de don Vladimir
Joaquín Pinto Díaz, regulándose en la suma de $ 15.000.- mensuales proporcionados por el
demandado a favor de su hija legitima.
Prueba testimonial
1) Margarita Alicia Castillo Casanueva, Run 11.123.149-4, soltera, asesora del hogar, Población Villa
El Peral, sector Mercedes.
2) José Alfredo Mora Nuñez, Run 7.945.009-1, casado, agricultor, con domicilio en Población
Mercedes.
Observaciones a la prueba, atendida prueba incorporada se tiene acreditado el cumplimiento del
Art. 55 N° 3 de la Ley 19.947, por cuanto ya han pasado más de 3 años de cese de convivencia, por
lo que se solicita se acoja la demanda de divorcio y se declare terminado el matrimonio entre las
partes.
El Tribunal estimando suficientemente acreditado los hechos fijados a probar en la causa de
conformidad a la prueba rendida en esta audiencia, acogerá la demanda de divorcio interpuesta en
esta causa.

V.- De los Medios de Prueba en Particular

1.- Disposiciones generales acerca de la prueba

La Ley sobre Tribunales de Familia, establece un estatuto autónomo


destinado a regir la producción de la prueba. La disposiciones más importantes,
serán las que pasaremos a revisar a continuación.

Libertad de prueba. Señala la Ley en su artículo 28 que todos los hechos que
resulten pertinentes para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al
conocimiento del juez, podrán ser probados por cualquier medio producido en
conformidad a la ley. De esta forma, se pueden utilizar los medios establecidos en
la legislación general y además todo medio apto para dar fe de las aseveraciones
realizadas en el proceso y obtenidas sin violación a la ley o garantías
constitucionales, como grabaciones, videos, fotografías, etc. Se omiten las tachas y
no hay, en general, testigos o peritos inhábiles.

Ofrecimiento de la prueba. Las partes pueden ofrecer todos los medios de


prueba de que dispongan. Además se les permite solicitar al juez que ordene la
generación de otros documentos de los que tengan conocimiento y que no
dependan de ellas, sino de un órgano o servicio público o bien de terceras personas,
tales como pericias, documentos, y/o certificaciones que se traducen en oficios, los

63
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

cuales deben ser evacuados por el requerido y las partes tienen facultades para
solicitar respuesta. Además el juez de manera oficiosa puede ordenar los medios
de prueba que estime pertinentes.

Convenciones probatorias. Durante la audiencia preparatoria, las partes


podrán solicitar al juez de familia, en conjunto, que dé por acreditados ciertos
hechos, que no podrán ser discutidos en la audiencia de juicio. También el juez
podrá formular proposiciones para que se concreten convenciones probatorias,
teniendo para ello a la vista las argumentaciones de hecho contenidas en la
demanda y en la contestación.

El juez aprobará solo aquellas convenciones probatorias que no sean


contrarias a derecho, teniendo particularmente a la vista los intereses de los niños,
niñas o adolescentes involucrados en el conflicto. Asimismo, el juez verificará que
el consentimiento ha sido prestado en forma libre y voluntaria, con pleno
conocimiento de los efectos de la convención.

Exclusión de prueba. El juez de familia, luego de estudiar la admisibilidad de


las pruebas ofrecidas, de resolver las convenciones probatorias y de escuchar a las
partes que hubieren comparecido a la audiencia preparatoria, ordenará
fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio aquellas que fueren
manifiestamente impertinentes, tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y
notorios, resulten sobreabundantes o hayan sido obtenidas con infracción de
garantías fundamentales. Las demás serán admitidas y se ordenará su rendición en
la audiencia de juicio respectiva.

Esta exclusión procede de oficio o a iniciativa de parte, quienes deberán


formular el incidente respectivo con este fin, ya sea, inmediatamente después que
la contraparte ofrece la prueba específica que se pretende excluir; o una vez que
haya terminado el ofrecimiento de todas sus pruebas.

Valoración de la prueba. Los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las


reglas de la sana crítica. En consecuencia, no podrán contradecir los principios de
la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente
afianzados. A este sistema de valoración, también se le da el nombre de sistema de
persuasión racional. Conforme a él, la ley entrega al juez la facultad de apreciar los
medios de prueba sin necesidad de ceñirse a alguna norma reguladora: en su
sentencia deberá expresar las normas de la lógica, las máximas de la experiencia
y/o los conocimientos científicos, conforme a las cuales valoriza esas pruebas.

Prueba y sentencia. La sentencia deberá hacerse cargo en su


fundamentación de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere
desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo. La
valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento de los medios de
prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de
modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que
llegare la sentencia.
64
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

2.- El principio de libertad de prueba

El artículo 28 de la Ley consagra el principio de libertad de prueba como una


directriz fundamental a tener en cuenta a la hora de examinar la forma de acreditar
los hechos controvertidos de cada causa. El señalado principio de la libertad de
prueba consiste en que todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada
resolución del conflicto familiar, podrán ser probados por cualquier medio producido
en conformidad a la Ley.

En el señalado precepto el legislador se encargó de dejar constancia que los


medios de los que podrá valerse quien formule una determinada alegación para
probarla, son infinitos, más allá de cualquier enumeración que se haga por parte de
la normativa vigente.

A continuación, sin embargo, regula los medios de prueba en particular.

3.- La Prueba documental

Tradicionalmente en el proceso civil ha existido cierta oscuridad en la


búsqueda de una definición correcta para lo que debe entenderse por prueba
documental. En principio se entendió como “la expresión por escrito de un acto
humano que constaba en un soporte de papel o similar”45, sin embargo el devenir
del tiempo y la generación de nuevos medios tecnológicos complejizaron la
definición de este medio de prueba y obligaron a los agentes del derecho a ampliar
esta reducida, pero cierta definición, por otra más inclusiva, a objeto de cobijar
también otro tipo de evidencias ya no necesariamente escritas, ni materializadas en
papel.

Esta discusión conceptual carece de relevancia en el nuevo procedimiento


de familia, dado que la Ley ha incluido en su articulado la regulación de “otros
medios de prueba” donde se puede incluir sin problemas las representaciones de la
realidad graficadas en medios distintos al papel o en lenguajes o signos diversos,
guardando para la prueba documental la definición tradicional, de expresión escrita
que consta en el soporte papel.

4.- La prueba por oficio o diligencias

El inciso primero del artículo 29 de la Ley introduce al procedimiento de


familia un tipo de prueba especial indirecta que se obtiene por solicitud del juez a
terceros, instituciones, empresas o servicios públicos, previa iniciativa de la parte
que la presentará en juicio. Este medio de prueba debe distinguirse claramente de
aquel contenido en el inciso tercero del mismo artículo que es la prueba de oficio, la
que analizaremos en el punto siguiente.

45 MONTERO AROCA, Juan, La prueba en el Proceso Civil” Editorial Civitas, Madrid, 2002, pp. 199.

65
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

Como en la práctica, las diligencias decretadas por el juez a objeto de obtener


estas evidencias, se conocen como “oficios”, para superar la confusión con la
aquella prueba decretada por el juez en ejercicio de sus facultades probatorias en
el procedimiento de familia, llamaremos a esta “prueba por oficio” y a aquella cuyo
origen es la iniciativa propia del juez “prueba de oficio”. Radica el factor diferenciador
en quien es el impulsor originario de la prueba, si es el juez será de oficio, por el
contrario si es de la parte le llamaremos “por oficio”.

Con la creación de este tipo de medio probatorio mixto (radicado en la


voluntad e iniciativa complementaria entre el juez y la parte que la solicita), el
legislador busca facilitar la obtención de medios probatorios a las partes,
posibilitando que el juez, investido de su poder, solicite en su nombre, la generación
de otros medios de prueba que dependan de un órgano o servicio público o de
terceras personas, tales como pericias, documentos, certificaciones u otros medios
aptos para producir fe sobre un hecho determinado.

5.- La prueba de oficio

La prueba de oficio, a diferencia de la prueba “por oficio” tratada en la letra


anterior, es un medio de prueba decretado por el juez en el ejercicio de sus
facultades probatorias oficiosas, de iniciativa exclusiva de éste, que presupone a
nuestro juicio, la insuficiencia de la prueba ofrecida por las partes para clarificar el
asunto controvertido.

Esta posibilidad del juez de requerir medios de prueba, es el sustituto natural


de las medidas para mejor resolver vigentes en el proceso civil escrito, que resultan
incompatibles con la oralidad y con la tramitación por audiencias que obliga al juez
a dictar sentencia, o por lo menos el veredicto, inmediatamente sea rendida toda la
prueba en la audiencia de juicio.

La distinción anterior cobra relevancia también con motivo de la posibilidad


de suspensión de las audiencias por el tribunal contemplada en el inciso primero del
artículo 11 de la Ley. Este precepto, permite el Juez suspender la audiencia de juicio
por no encontrarse disponible prueba relevante decretada por este. Se ha entendido
solo procede suspender la audiencia en los casos en que no esté disponible la
prueba decretada de oficio, mientras que en cuanto a la prueba solicitada por oficio,
previa instancia de la parte interesada, no es procedente acceder a dicha
suspensión, en mérito de la facultad que el artículo 29 de este mismo cuerpo legal
concede a las partes a fin de solicitar la respuesta a los señalados oficios, ante las
instituciones o personas obligadas a remitirla.

Otro aspecto para el cual tiene relevancia la distinción entre la prueba por
oficio y la prueba de oficio, es la posibilidad de renunciar o prescindir del medio de
prueba por parte del litigante que la solicita. En este sentido, la prueba por oficio es
disponible para la parte que la pidió por intermedio del juez, mientras que la prueba
oficiosa solicitada directamente por el juzgador, no es disponible para la parte y
deberá ser incorporada al juicio, sin posibilidad de renuncia.
66
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

6.- La prueba testimonial

Siguiendo los criterios establecidos por el profesor Montero Aroca, podemos


decir que un testigo es una persona, ajena al juicio, que declara sobre hechos que
ha conocido y que son relevantes para la resolución del conflicto46.

En el procedimiento de familia no hay testigos inhábiles y por tanto tampoco


tienen aplicación las normas sobre tachas del proceso civil, más allá de su
acreditación o desacreditación que será trabajo de cada litigante.

Los testigos se ofrecen de forma oral en la audiencia preparatoria y podrá


solicitarse que sean citados por el tribunal o bien citados particularmente por quien
los presenta. Ciertamente la citación exclusiva por parte de quien los presenta
implica un riesgo para el litigante, dado que se queda sin la posibilidad de obligar al
testigo a concurrir a la audiencia, sin embargo, teniendo en consideración la
colaboración y disposición que deberá mostrar el testigo al momento de incorporar
información relevante, necesariamente tendremos que contar con su voluntad de
participar en la audiencia. Será muy excepcional la oportunidad en que nos veamos
forzados a hacer concurrir a una persona que no esté dispuesta a presentarse por
su propia voluntad a prestar declaración.

Frecuentemente en los procedimientos de familia se puede ver que los


jueces, haciendo una aplicación extensiva del mandato especial contenido en el
artículo 9 del Auto Acordado sobre gestión y administración en tribunales de familia,
y supuestamente amparados en el principio de celeridad, restringen el número de
testigos a los estrictamente necesarios e incluso en otras oportunidades suprimen
esa prueba por considerarla sobreabundante, especialmente cuando se trata de
causas amparadas por presunciones o donde la prueba documental puede llegar a
ser suficiente.

Esta supuesta facultad que si bien es ejercida en función de la celeridad de


los procesos, en algunas ocasiones puede resultar profundamente arbitraria, si no
se hace estrictamente bajo los parámetros establecidos en el artículo 31 de la Ley,
pues puede impedir a una parte probar sus afirmaciones, conculcando así su
derecho al racional y justo proceso. Las facultades relativas a exclusión de prueba
siempre deben ejercerse en forma restrictiva y excepcional, cuidando de no privar
a las partes de su derecho a probar cada una de sus afirmaciones controvertidas.

7.- La prueba pericial

46 MONTERO, La prueba, cit. nota n. 48, pp. 281-282.

67
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

Un perito es un experto que ilustra al juez acerca de materias que no son


propias del saber jurídico. Se reclama su intervención cuando se estima que el juez
no posee los conocimientos necesarios para poder establecer la existencia de los
hechos de los que derivan consecuencias jurídicas. En este caso el perito, aporta
en su calidad de testigo experto, su declaración acerca de hechos de los que ha
podido tomar conocimiento, requiriendo muchas veces comprometer juicios de valor
traducidos en respetuosas recomendaciones al magistrado, quien en nuestro
ordenamiento jurídico, como en todos, es un juez sabedor del derecho y con cultura
normal en otras materias47, por lo que no se puede exigir a este un conocimiento
avanzado acerca de todos los campos del saber.

i.- Contenido del Informe del Perito

Por aplicación del artículo 315 del Código Procesal Penal, norma a la que
reenvía el artículo 46 de la Ley, señala que el informe de peritos deberá contener:
a.- La descripción de la persona o cosa que fuere objeto de él,
del estado y modo en que se hallare;
b.- La relación circunstanciada de todas las operaciones
practicadas y su resultado, y
c.- Las conclusiones que, en vista de tales datos, formularen los
peritos conforme a los principios de su ciencia o reglas de su
arte u oficio.

A estos requisitos debe adicionarse aquel contenido en el artículo 45 de la


Ley que establece que el perito deberá concurrir a la audiencia de juicio con los
antecedentes que acrediten su idoneidad profesional.

Los informes periciales son confeccionados, por regla general por peritos
privados que son pagados por la parte que lo presenta, sin embargo en la práctica
estos informes periciales en la mayoría de los casos son emitidos de conformidad a
lo establecido en el inciso 3° del artículo 45 de la Ley, esto es por instituciones
públicas u organismos acreditados ante el Servicio Nacional de Menores que
reciban aportes del Estado.

ii.- Incorporación al Juicio

El informe emitido por el perito debe ser entregado por escrito con tantas
copias como partes figuren en la causa, con a lo menos cinco días de anticipación
a la audiencia de juicio.

Además de la existencia de este informe que llega a conocimiento de las


partes con anterioridad a la audiencia de juicio, el perito tiene la obligación de
concurrir a la audiencia respectiva a objeto de declarar sobre el contenido de su
informe. Sólo excepcionalmente, el juez con el acuerdo de ambas partes podrá
eximirle de comparecer.

47 MONTERO, La prueba, cit. nota n. 48, p. 242.

68
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

8.- La declaración de parte

La declaración de parte o prueba confesional, se encuentra regulada entre


los artículo 50 a 52 de la ley 19.968 y en el marco del procedimiento de familia la
podemos definir como un medio de prueba consistente en las respuestas que da el
citado, acerca de hechos o circunstancias de los que tengan noticia y que guarden
relación con el objeto del juicio.

En este procedimiento la declaración de parte no es espontánea, sino que


necesariamente provocada, por lo tanto no podría pedir su declaración la propia
parte que ofrece tal medio de prueba.

i.- Sanción por la incomparecencia

La admisión de la declaración de parte como prueba por parte del tribunal


contiene el apercibimiento de que si este no se presenta o compareciendo se niega
a responder o da respuestas evasivas, el juez podrá tener por reconocidos como
ciertos los hechos contenidos en las afirmaciones de la parte que solicitó la
declaración.

Esta sanción que en principio parece importante no tiene demasiada


relevancia en la tramitación ordinaria de los procesos de familia, tanto por el hecho
de resultar facultativo para el juez dar por reconocidas las afirmaciones, a diferencia
de lo que ocurre en el proceso civil, como por la aplicación de las reglas de la sana
crítica. En ese sentido, aplicando correctamente las reglas de la sana crítica, el juez
no podrá tener por reconocidos y probados hechos que aparecen manifiestamente
en contradicción con otros medios de prueba rendidos en el proceso. Esto porque
precisamente uno de los principios de la lógica de más antiguo reconocimiento es
el principio de no contradicción.

ii.- Regulación de la declaración de parte contenida en el Auto


Acordado 104-2005

Como en la aplicación de la sanción antes señalada, se habían evidenciado


diversas interpretaciones por parte de los jueces, la Corte Suprema en el ejercicio
de sus facultades económicas, dictó el Auto Acordado 104-2005, a fin de aunar
criterios sobre la aplicación práctica de la misma.

Como evidentemente el artículo 52 al consagrar la sanción incurre en un error


de precisión al no referirse dónde constarían las afirmaciones realizadas por la parte
que solicita la declaración, parecía ser lo más sensato entender que se refiriese a
la demanda, sin embargo el Auto Acordado introduce una nueva formalidad al
procedimiento de familia, consistente en la posibilidad de acompañar en sobre
cerrado una lista o minuta de preguntas.

69
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

No hay en este caso pronunciamiento respecto de la materia en la historia


fidedigna de la Ley, por lo que asumimos, se trata de un error legislativo, que se
debió subsanar por la vía de un Auto Acordado.

El Auto Acordado 104-2005, regula tanto la forma de hacer efectivo el


apercibimiento y los plazos para acompañar el sobre cerrado que contiene la lista
de preguntas, señalando que únicamente para el caso de la incomparecencia de la
parte debidamente citada y con el solo objeto de hacer procedente la sanción
prevista en el artículo 52 de la Ley, la parte que solicite la respectiva declaración
debe presentar, por escrito al tribunal, en sobre cerrado y con a lo menos dos días
hábiles de anticipación a la audiencia de juicio, un listado o minuta de preguntas
redactadas en forma asertiva.

La inclusión de esta norma, transforma la declaración de parte en una


verdadera absolución de posiciones del sistema civil cuya compatibilidad con el
sistema oral resulta bastante forzada.

Otras críticas que se puede formular a esta regulación es la inutilidad del


sobre comparado con los dichos de la contraria expresados en la demanda o la
contestación, no se ve qué más podría agregarse en esta instancia a lo ya señalado
por las partes en su contestación o en la demanda respectiva y la arbitrariedad del
establecimiento de un plazo de dos días para acompañar el sobre con la lista de
preguntas, que no obedece a razonabilidad alguna, por el contrario desvirtúa la
naturaleza de sanción de la incomparecencia cuando al no acompañarse el sobre
el llamado a declarar puede negarse a hacerlo, no responder o hacerlo con
evasivas, sin consecuencia jurídica alguna para este. En este último sentido podría
señalarse que el sobre puede acompañarse hasta antes de la audiencia, sin que
representara inconveniente alguno para la tramitación del proceso.

A pesar de todas estas aprehensiones, el legislador al introducir


modificaciones a la Ley mediante la Ley N° 20.286, no tocó este tópico, como sí lo
hizo respecto de la prueba nueva con la inclusión del artículo 63 bis, por lo que
pareciera ser que no le incomoda demasiado la regulación contenida en el Auto
Acordado.

9.- Los otros medios de prueba

En cuanto a los medios de prueba no regulados expresamente en el


articulado de la ley, se admite su incorporación entregándose al juez la facultad de
determinar la forma en que estos van a ser incorporados al proceso.

El artículo 54 de la Ley, de manera ejemplar, enumera entre los medios de


prueba que se pueden incorporar a través de esta forma los siguientes: películas
cinematográficas, fotografías, videos grabaciones y otros sistemas de reproducción
de la imagen o del sonido y versiones taquigráficas, consignando además que

70
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

cualquier otro medio de prueba apto para producir fe podrá ser tenido como prueba
en este tipo de procedimiento.

En este sentido la Ley contempla una estipulación de numerus apertus


pudiendo conducir a través de esta vía cualquier medio de prueba que no se
encasille en las categorías antes descritas.

V.I.- Rendición de la Prueba en la Audiencia de Juicio

La audiencia de juicio es la segunda audiencia que se celebra en el


procedimiento ordinario de familia y su finalidad principal, desde el punto de vista
del abogado, es la rendición de la prueba que previamente se ofreció en la audiencia
preparatoria y la observación de la misma conforme a sus alegaciones.

En esta instancia procesal tiene lugar la manifestación más clara el principio


de inmediación, dado que es el propio juzgador quien presencia directamente la
rendición de la totalidad de la prueba y se forma un juicio a través de la recepción
de todo el material probatorio disponible y de las alegaciones que las partes hacen
sobre aquel.

1.- Etapa previa a la rendición de la prueba y planificación de la


Audiencia de Juicio

Reviste especial importancia en los procedimientos orales, que por definición


son extremadamente ágiles y no permiten titubeos, construir previamente una hoja
de ruta que nos permita navegar tranquilamente por los devenires de la audiencia.
A esta etapa previa le llamaremos preparación o planificación del juicio y se
compone de cuatro pasos esenciales que son; el planteamiento de una teoría del
caso, la selección de la prueba, el ordenamiento de la prueba y finalmente la
preparación de la prueba.

1.1.- Planteamiento de una teoría del caso

La creación o proposición de una teoría del caso es el primer paso de


cualquier juicio oral, debiendo plantearse una primera formulación aun antes de
decidir entrar en un juicio. Sin embargo, con anterioridad a la audiencia de juicio,
puede resultar importante, revisar, descubrir o replantear la teoría del caso, de
manera que la hagamos consistente con posibles hechos nuevos, medios de prueba
relevantes surgidos con posterioridad u otros antecedentes de consideración.
En palabras de Baytelman y Duce la teoría del caso es el “ángulo desde el
cual es posible ver toda la prueba, un sillón cómodo y mullido desde el cual apreciar
la información que el juicio arroja, en términos tales que si el tribunal contempla el
juicio desde ese sillón, llegará a las conclusiones que le estamos ofreciendo.”48

48
BAYTELMAN ARONOWSKY, Andrés; DUCE JAIME, Mauricio, Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba, Ed.
Universidad Diego Portales, Santiago, 2004, pp. 57.

71
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

No se puede llegar al juicio sin saber lo que se quiere probar, no se puede


preparar un testigo sin conocer la información que deseamos obtener de su
declaración, no podemos dirigir un contraexamen sin una brújula que nos guie. Ese
instrumento de orientación será nuestra teoría del caso y deberá ser creíble, simple,
lógica, persuasiva y por sobre todo debe tener un sustento claro e indiscutible en la
prueba de la que dispongamos, de lo contrario sólo estaremos construyendo
castillos en el aire.

La teoría del caso que construimos y que pretendemos probar es el


antecedente que domina todo lo que hagamos en el juicio, los énfasis que
pretendemos dar a ciertos momentos o etapas y los ataques que vamos a formular
a los elementos discursivos o probatorios aportados por la contraria.

En procesal penal se construye una teoría del caso en forma bastante más
simple de lo que se puede hacer en materia de familia, dado que se trata en todos
los casos de juzgar hechos, en cambio en nuestro contexto, los jueces muchas
veces deben decidir cuestiones de conveniencia para los intereses de niños,
cónyuges o padres, lo que complejiza bastante la construcción. Sin embargo, se
debe tener en cuenta que todas las cuestiones jurídicas se originan en hechos y es
a esos sucesos a los que debemos echar mano a la hora de construir nuestra
brújula.

1.2.- Construcción, modificación o descubrimiento de la teoría del


caso

La teoría del caso se formula a través de proposiciones fácticas o afirmaciones


que el litigante plantea, las cuales en conjunto deben satisfacer el estándar de
convicción del juez.

La primera clave a la hora de decidir si mantener o modificar nuestra teoría del


caso será la identificación de los hechos relevantes formulados en nuestra
planificación inicial con los hechos que el juez ha considerado importantes y los ha
fijado como hechos a probar en la audiencia probatoria. SI resultan demasiado
dispares, tal vez debamos replantear nuestra teoría del caso y adecuarla a las
nuevas exigencias.

La segunda etapa implicará identificar y analizar los medios de prueba que


dispongo y de cómo mi teoría del caso, sustentada en la prueba, es apta para lograr
el convencimiento del juzgador.

Generalmente la teoría del caso se construye antes de iniciar el juicio en un


proceso de planificación que se da en la primera entrevista entre el abogado y su
representado. Sin embargo, nada nos garantiza que el abogado en aquel momento
seamos nosotros y la ausencia de pruebas relevantes como los oficios solicitados,
cuyo resultado solo conoceremos con anterioridad a la audiencia de juicio, nos lleva
a abogar por la posibilidad de poder modificar la teoría del caso en esta etapa,
acotándola a la prueba que disponemos, creando una teoría del caso si no existe
72
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

en las actuaciones pretéritas del proceso o bien descubrirla en caso de que no


hayamos planificado nosotros la estrategia del juicio.

Por estas razones, la construcción de la teoría del caso, es un proceso


progresivo, la primera idea o planteamiento nace en la primera entrevista con el
cliente, debiendo necesariamente revisarse en la medida que el juicio avanza,
especialmente luego de la celebración de la audiencia preparatoria. Esto no quiere
decir que sea modificable sustancialmente en cualquier momento. Por regla general
si empezamos la audiencia de juicio con una teoría del caso, deberemos terminar
con la misma, pues cualquier modificación posterior será una demostración de
debilidad percibida por el juez y por la contraparte como un síntoma evidente de que
hemos hecho o resultó mal.

1.3.- Ejemplo de una teoría del caso

Tomemos un ejemplo simple y recurrente de la justicia de familia: una pareja


se ha separado de hecho por reiterados actos constitutivos de violencia intrafamiliar
de parte del marido a su cónyuge y ante la imposibilidad de ver a sus hijos, con
quienes el padre dice tener muy buena llegada y un grado de afecto bastante
desarrollado, demanda a la madre por relación directa y regular con los niños.
Los hechos a probar serán. 1.- Conveniencia para los niños de la fijación de
un régimen de relación directa y regular. 2.- Inhabilidades del padre.

Si nos ha tocado asumir la defensa de la madre que no quiere cumplir con el


régimen de relación directa y regular y tenemos como prueba la sentencia de la
causa penal por actos constitutivos de violencia intrafamiliar en que se le condenó
al demandante como autor del delito consumado de lesiones menos graves en
contra de la cónyuge, el extracto de filiación del demandante donde también consta
dicho antecedente, la declaración de dos vecinos que han tenido altercados con él,
un informe psicológico del demandado que diagnostica problemas asociados al
manejo de la ira y la declaración del mayor de los hijos que asegura haber
presenciado actos de maltrato a su madre, entonces nuestra teoría del caso sería
la siguiente: El demandante es un hombre violento que no tiene capacidad de
asegurar la integridad emocional de los niños.

Si por el contrario, debemos representar a la parte demandante y disponemos


de la declaración de dos parientes de la madre quienes saben y están dispuestos a
declarar que el padre nunca ha golpeado a los niños y por el contrario siempre les
ha protegido, de la declaración de parte de la propia madre quien seguramente dirá
que ha proveído de alimentos al hogar y nunca ha golpeado a los niños, nuestra
teoría del caso sería la siguiente: nuestro representado ha sido en el pasado un mal
marido, pero siempre ha mantenido actitudes acordes a las de un buen padre.

2.- La selección de la prueba

Es la etapa posterior donde el abogado, conocedor de su teoría del caso,


busca entre los medios probatorios ofrecidos por su parte y solicitados al tribunal,
73
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

hacerse de las evidencias más indicadas y afines a su teoría del caso para
presentarlos en juicio, descartando aquellos que puedan poner en peligro la
credibilidad o coherencia de la misma.

En este sentido, si hemos ofrecido un informe social de las partes y los


resultados de este no favorecen a nuestro representado o es profundamente
discordante con la demás prueba ofrecida, podemos renunciarlo y prescindir de
aquel medio probatorio para su incorporación en la audiencia de juicio.

Podría pensarse en principio que esta especie de disponibilidad de la prueba


que ya está en conocimiento de las partes y del tribunal, pero que no ha sido
incorporada, colisiona con el conocido principio de la adquisición procesal49, más no
existe forma de que ello ocurra dado que la prueba de que dispone el abogado antes
de la audiencia de juicio, independientemente de su fuente, no ha sido incorporada
al juicio en la forma establecida por el artículo 64 de la Ley y no forma, por tanto,
parte del proceso.

Estando claro entonces el margen de discrecionalidad que el abogado tiene


para disponer del material probatorio ofrecido, estamos en condiciones de proceder
a seleccionar los medios de prueba que incorporaremos en la audiencia de juicio.

3.- Definición del orden de la prueba, una cuestión estratégica

La Ley no determina un orden de rendición de prueba, por el contrario el


artículo 64 de la ley, otorga a las partes la posibilidad de definir el orden en que se
rendirá, sólo respetando el orden mínimo de intervención, esto es que se comience
por el demandante, se siga con el demandado y se termine con la prueba decretada
por el juez.

Esta elección del orden en que se rendirán las probanzas ofrecidas, no debe
ser azarosa, por el contrario debe obedecer a una planificación estratégica previa,
determinada por la calidad de la prueba y su pertinencia con los puntos
controvertidos.

Ciertamente cuando llegamos a la audiencia de juicio no tenemos mucho que


decidir acerca del material probatorio, pues este ya ha sido ofrecido y ha quedado
por tanto previamente definido en la audiencia preparatoria, sin embargo, la forma
en que la expongamos ante el juzgador, puede ser determinante a la hora de
generar el adecuado convencimiento del juez acerca de nuestra versión de los
hechos.

49 El principio de la adquisición procesal, consiste en que los actos desarrollados en el proceso


favorecen y perjudican a ambas partes, pues una vez incorporados al proceso pertenecen a este y
no a la parte que los presenta.

74
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

Se ha señalado en la doctrina que el foco de atención del juez es


cualitativamente más acentuado al comienzo y al final de cada intervención50 por lo
que reviste singular importancia ubicar en esos momentos específicos, la prueba
más importante o decidora que se haya de rendir.

Usualmente las partes suelen comenzar rindiendo la prueba documental,


quizás motivados por el resabio civil, por la estricta ordenación que hace la
legislación laboral o por el simple deseo de salir rápidamente de eso y dedicarse a
“lo importante” que es la examinación de los testigos, sin embargo esta ordenación
consuetudinaria, no es necesariamente la más recomendable para enfrentar el
juicio.

Siguiendo la lógica de la planificación debemos definir cuál será nuestra


prueba cimiento, será un testigo clave, un documento importante, un peritaje,
depende de cada caso en particular. Lo que no depende del caso concreto, es la
existencia de uno o dos medios de prueba muy fuertes sobre los cuales comenzar
a construir la historia que queremos contar.

Si junto con el principio de primacía seguimos la aplicación del principio de lo


más reciente, tenemos que ubicar una prueba también contundente al final de
nuestra intervención probatoria, puesto que esto será lo que el juez más recuerde.

Finalizando esta etapa tendremos un panorama claro de lo que será nuestra


intervención en el juicio, sin embargo todavía queda algo más que es la preparación
de la prueba, especialmente en lo que dice relación con los testigos.

4.- La preparación de la prueba

La etapa final de esta planificación de la audiencia de juicio tiene que ver con
la preparación de la prueba a rendir. Ciertamente en el caso de la prueba
documental, cuya incorporación al juicio se hace mediante la lectura, convendrá al
litigante inexperto preparar los trozos de texto pertinentes de cada documento,
seleccionando los pasajes relevantes a fin de dar lectura ante el tribunal. En el caso
del litigante experto, dicha selección no será necesaria dado que tiene claridad
acerca de cada documento y el lugar donde se encuentra la información relevante.

Otra cuestión que parece perogrullesca, pero que reviste esencial


importancia a la hora de enfrentarse al tribunal por primera vez es el hecho de llevar
la prueba documental en forma ordenada y dispuesta en el mismo orden en que se
ha planificado rendir. Ello evitará el desorden y la consiguiente desorientación del
abogado.

50Así lo aconseja el principio de primacía, el cual nos enseña que los primeros estímulos acerca de
un hecho o evento determinado, tienen un efecto más permanente y duradero en nuestra memoria
y el principio de lo más reciente, que significa que lo último que se escucha permanece en la mente
de los jueces por mayor tiempo. VIAL CAMPOS, Pelayo, Técnicas y fundamentos del contraexamen
en el proceso penal chileno, Ed. Librotecnia, Santiago, 2006, pp. 154.

75
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

La etapa más extensa y determinante en la preparación de la prueba dice


relación con la ordenación de la prueba testimonial. En este caso, la planificación
debe hacerse de forma más detenida, concertando entrevistas previas con las
personas cuyos testimonios han sido ofrecidos como apoyo a las alegaciones
sostenidas por nuestra parte.

No se trata en este caso de inducir a los testigos al falso testimonio ni


exhortarles a ocultar información relevante, sino de prepararlos para la ocasión en
que se enfrenten al tribunal, acostumbrarles a la ritualidad que eso implica y de
procurar que superen las situaciones de estrés que puede importar para ellos el
momento de la declaración.

En la entrevista con el testigo se propone analizar la versión de los hechos


que éste puede relatar y el grado de conocimiento que tiene del tema sobre el cual
versará su declaración. Se trata de llegar al tribunal a demostrar nuestras
proposiciones, no a enterarnos de una historia y tratar luego de usarla en beneficio
de nuestra teoría del caso. En resumen, la idea es conocer grosso modo cada
testimonio, evitando aquellas conductas denominadas como salir de pesca51.

Estructuraremos la preparación del testigo en tres etapas fundamentales:

i.- Exploración de conocimiento

En esta etapa previa preguntaremos al testigo qué es lo que él sabe acerca


de lo que va a declarar y cómo adquirió esa información. Buscaremos entre las
eventuales respuestas la más satisfactoria, pero en ningún caso debemos dar al
testigo las respuestas que queremos oír, pues nos deslegitimaremos como litigantes
y perderemos autoridad ante él.

Los profesores Blanco, Decap, Moreno y Rojas en su texto sobre litigación


estratégica plantean un ejemplo muy decidor, respecto de lo que no se debe hacer
en la fase de preparación del testigo.

“Señor…, si la contraparte le pregunta por qué ha venido a declarar, diga que


lo hace por el alto sentido de justicia que tiene y por amor a la verdad”52

Se recomienda el uso de la siguiente fórmula:

“Qué contestaría usted si la contraparte le pregunta por qué se presenta a


declarar”53

51 Salir de pesca, de un modo general se puede definir como una conducta consistente en preguntar
al testigo esperando obtener algo favorable, sin tener una idea previa de la información que aportará.
52 BLANCO, Rafael; DECAP, Mauricio; MORENO, Leonardo; ROJAS, Hugo, Litigación Estratégica en el

proceso penal, Ed. Lexis Nexis, Santiago, 2005, p. 172.


53 BLANCO; DECAP; MORENO; ROJAS, Litigación, cit. nota n. 54, p. 172

76
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

Se trata, como en este último ejemplo, de seleccionar entre los antecedentes


que el testigo conoce, las respuestas más apropiadas, claras o útiles para formar
convicción en el sentenciador, no de falsear su declaración incorporando frases
hechas o sugerirle mentir.

El uso de esta última fórmula llevará al testigo a sentir como propia y


relevante su declaración, evitándole el sentimiento negativo de sentirse
instrumentalizado por un profesional falto de ética.

ii.- Ordenación del relato y justificación de los dichos

En esta etapa y sólo luego de conocer lo que el testigo sabe, podemos


determinar al servicio de qué elementos de nuestra teoría del caso, pondremos la
declaración.

Resulta importante transmitirle a nuestro testigo qué es lo que nosotros


queremos probar con su declaración, a fin de que tenga una versión simplificada de
nuestra teoría del caso a la cual echar mano a la hora de que surjan las dudas. Así,
si estamos en una causa de divorcio unilateral, debemos indicarle que a través de
su declaración debemos acreditar dos cosas, a) que las partes del juicio están
separadas de hecho desde hace más de tres años y b) que desde el tiempo en que
cesaron la convivencia estos no han vuelto a vivir juntos.

iii.- Informar ritualidad

En cada audiencia de juicio existe una serie de formalidades que son muy
comunes para los abogados y las personas que están en contacto frecuentemente
con la oralidad, sin embargo, son totalmente desconocidas para los testigos, en
especial para aquellos que nunca han participado en una audiencia. Habrá testigos
que no tendrán noción alguna de lo que ocurrirá, otros que tendrán una idea
distorsionada de lo que significa declarar, sin embargo, en casi todos los casos nos
encontraremos con una persona asustada ante un escenario incierto.

Para soslayar esta situación, que ciertamente puede afectar de forma


determinante la declaración del testigo, el único antídoto es la información. Dar a
conocer al declarante los pasos a seguir y todas las eventualidades que podrían
ocurrir en forma simple y esquematizada, le asegurará un testigo confiado, seguro
y controlable, que es lo óptimo para demostrar al tribunal lo que se desea.

Partiremos por informar al testigo la entrada y su ubicación en la sala,


sentado en el cubículo colocado entre el juez y los puestos de intervención de los
abogados en la forma siguiente:

77
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

JUEZ
Testigo

Demandante Demandado

Luego de su entrada es preciso indicar al testigo que el juez le solicitará sus


datos y le tomará juramento, quedando sólo en ese momento habilitado para
declarar. La interrogación comenzará por las preguntas dirigidas al testigo por parte
del abogado que lo presenta, pudiendo luego interrogarle el abogado de la contraria
y a continuación eventualmente el juez.

Junto las formalidades será necesario informar al testigo que debe justificar
sus dichos y cómo conoce la información sobre la que está dando fe. El testigo suele
asumir como obvias algunas respuestas que sin embargo es necesario que explicite
ante el Tribunal, así por ejemplo, deberá señalar en una causa de divorcio, que le
consta que las partes no han vuelto a vivir juntas porque es la nueva pareja del
demandado y ella siempre ha vivido con él durante los últimos “x” años. Igual
justificación será necesaria cuando responda acerca de cómo sabe que las partes
se separaron de hecho y en qué tiempo.

Luego de esa inducción se debe considerar la participación en las preguntas


del abogado de la contraparte y del tribunal. Será muy relevante instruirle respecto
del contrainterrogatorio, en causas donde el nivel de contradicción entre las
posturas es mayor. Es importante que el testigo esté atento a lo que se le pregunta
por parte del abogado contrario, lo que se asegura si el testigo está relajado y
concentrado en su declaración. Importantísimo también resulta, advertir al testigo
acerca del uso de las objeciones, con el propósito de que no responda la pregunta
en caso de formularse alguna por parte del abogado que lo presenta.

Las preguntas del tribunal son otra cosa sobre lo que debemos preparar al
testigo a efecto de que no se intimide, se debe dar a conocer que el juez sólo busca
aclarar y explicarse ciertos pasajes de sus dichos y no hacerle caer en
contradicciones. La imagen del juez suele representar cosas muy distintas para uno
u otro testigo, hay personas que se intimidan y otras que toman con poca seriedad
su interrogación, por lo que se debe tender a equilibrar ese respeto hacia el tribunal,
evitando ir a los extremos de sentir miedo o considerar irrelevante su función.

Finalizada esta etapa estaremos en condiciones de enfrentarnos a Tribunal


con una perspectiva de éxito muy superior, conoceremos la calidad de nuestra
prueba y podremos predecir con mediano grado de certeza los resultados.

78
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

V.II.- Forma de Incorporar la Prueba al Proceso

La forma de incorporar la prueba a la causa, será siempre de acuerdo a la


naturaleza del procedimiento, según el cual deba tramitarse. En las causas de
familia, dado que el procedimiento establecido por la Ley, es oral y estructurado por
audiencias, las probanzas, pasarán a formar parte del juicio sólo en la medida que
sean incorporadas en la audiencia de juicio respectiva y habrá una distinta
formalidad para cada una dependiendo del medio de prueba en particular del que
nos pretendamos valer.

Resulta de vital importancia superar el paradigma de la tramitación tradicional


en papel, aquí no hay expediente y todo lo que pretendamos hacer valer en nuestra
causa deberá ser incorporado en la audiencia de juicio. Cualquier otro documento
o actuación no tiene relevancia alguna, aun cuando pueda estar acompañado en la
carpeta virtual previamente.

1.- Incorporación de la prueba documental

La prueba documental se incorpora al proceso mediante su lectura en la


audiencia de juicio, pudiendo el juez, con acuerdo de las partes, autorizar su lectura
extractada o resumida, según mandato expreso del artículo 64 de la Ley.

La regla general en materia de incorporación de prueba documental es la


lectura parcial o extractada, procediendo a señalar el nombre del documento, quien
lo emite y las partes del contenido que guarden relevancia con los hechos a probar
que se hayan fijado.

Así por ejemplo si se trata de incorporar un certificado de nacimiento, diremos


que “se solicita tener por incorporado, certificado de nacimiento, emitido por el
servicio de registro civil e identificación de Chile, circunscripción de X Número de
inscripción XY, nombre del inscrito NN, nombre del padre XY, nombre de la madre
XX, firma del funcionario competente y timbre del servicio”.
Ejemplo de incorporación.

Si se trata de incorporar el siguiente certificado de nacimiento diremos que


“se viene en incorporar el certificado de nacimiento emitido por el Registro Civil e
identificación de Chile, correspondiente a la Circunscripción de Curepto, número de
inscripción ciento dieciséis, del año 1983, nombre del inscrito Juan Pedro Urrutia
Soler, 2 de agosto de 1983, hay firma electrónica ilegible y timbre del servicio”.

79
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

Resulta importante añadir que la lectura extractada no sólo es un resumen


del contenido del documento, sino, y por sobre todo, una extracción de la
información relevante, pues de lo que se trata en definitiva es de dar a conocer al
juzgador aquel dato que demuestra la veracidad de nuestras afirmaciones o que
confirma nuestra postura, debiendo ignorar información de escasa pertinencia.

2.- Incorporación de la prueba por oficio

Como viéramos en el apartado anterior, la prueba por oficio es en definitiva


prueba de parte, por lo que cada una deberá incorporarla al proceso y su forma de
incorporación dependerá de la naturaleza del medio de prueba solicitado por oficio.
Generalmente serán documentos, sin embargo, puede que se trate también de
informes periciales solicitados a instituciones u organismos públicos u otro tipo de
medio probatorio apto para producir fe en el juzgador.

En caso de que se trate de documentos estos seguirán las reglas de la prueba


documental incorporándose a través de la lectura extractada de los mismos.

80
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

Si el oficio remitido es un informe pericial, se incorporará de la misma forma


que la prueba documental, esto es mediante su lectura indicando su origen. Como
frecuentemente el perito, por tratarse de profesionales que laboran para
instituciones dedicadas a otros menesteres, no asistirá por encontrarse eximido de
comparecer, el informe no será muy distinto de cualquier otro documento.

La diferencia será que en este caso, no se requiere la posterior exhibición de


los documentos a la contraparte, dado que esta ya está en conocimiento de la
contraparte.

Es pertinente indicar que los documentos remitidos por oficio no se


encuentran materialmente a disposición de las partes el día de la audiencia por lo
que será responsabilidad de cada una de ellas tener copias disponibles en papel a
fin de realizar la respectiva incorporación, pues a partir de la entrada en vigencia del
Auto Acordado Acta 91/2007, sobre procedimiento en los tribunales que tramitan
con carpeta electrónica, se suprimió cualquier registro físico en la tramitación de las
causas.

3.- Incorporación de la prueba de oficio

Tratándose de la prueba de oficio, es el propio juez que preside la audiencia


quien la incorpora a través de su lectura, en la misma forma señalada en el numeral
anterior.

4.- Incorporación de la prueba testimonial

Contar una historia a través de preguntas es un trabajo de sumo difícil, hacer


que otro la cuente a través de las preguntas que nosotros formulamos, parece a
primera vista un imposible. Este enunciado básico es corrientemente desestimado
o ignorado por muchos abogados que no atribuyen suficiente importancia a la
prueba testimonial y que por consiguiente terminan inexplicablemente estrellando
su teoría del caso en la audiencia de juicio, con testimonios febles o contradictorios.

Es por eso que en materia penal (sistema que a nuestro juicio es el que más
ha evolucionado en materia de oralidad), donde el testigo es la piedra angular de
cualquier teoría del caso, esto se encuentra bastante estudiado. En los demás
sistemas orales (familia y laboral), su regulación y estudio es escaso e insuficiente,
de modo que frecuentemente queda al arbitrio de los jueces determinar su
regulación, con la consiguiente disconformidad de criterios y arbitrariedad.

En la Ley la cuestión se ha regulado de una forma bastante genérica e


insuficiente y sólo en lo que refiere al principio de no autoincriminación, relativo más
a las respuestas que a las preguntas.

81
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

Existe, sin embargo, regulación respecto a la declaración de parte, lo que a


contrario sensu puede llevarnos a concluir algunas reglas mínimas de interrogación
y contrainterrogación de testigos.

El artículo 51 de la Ley establece de modo general cómo debe interrogarse


al declarante, señalando que las preguntas de la declaración se formularán
afirmativamente o en forma interrogativa, pero con la debida precisión y claridad,
sin incorporar valoraciones ni calificaciones, de manera que puedan ser entendidas
sin dificultad.

En base a un criterio interpretativo integrador de la normativa vigente,


comparando las normas existentes en materia penal en lo referente a la prueba de
testigos, lo señalado en el artículo mencionado en el párrafo anterior y lo que a diario
se ve y practica en los tribunales de familia, podemos concluir tres cosas.

a.- La norma distingue claramente tres momentos en la


interrogación de un testigo: el examen directo, el
contrainterrogatorio y la eventual formulación de preguntas
aclaratorias por parte del tribunal.
b.- En el contrainterrogatorio o contra-examen, por su similitud
con la declaración de parte, estarán permitidas las preguntas
realizadas en forma asertiva o interrogativa, con el sólo límite
de ser precisas y claras.
c.- En el interrogatorio directo, a contrario sensu, no podrán
formularse preguntas en forma afirmativa, ni cerradas, debiendo
limitarse el litigante que presenta al testigo a preguntar en forma
interrogativa y a través de preguntas abiertas.

i.- Examen directo y contraexamen de testigos

La exanimación de un testigo consta de tres etapas, el interrogatorio directo,


el contrainterrogatorio o contra-examen y la interrogación para efectos aclaratorios
del juez. Para efectos pedagógicos no referiremos sólo a los dos primeros
momentos, que son los que importan al abogado.

La distinción entre una y otra etapa de la prueba testimonial está dada por el
momento en que se hacen las preguntas y a qué parte presentó al testigo
interrogado. De esta forma, el interrogatorio directo tiene por objeto contar la historia
o sucesión de hechos afines a la teoría del caso de quien lo presenta, mientras que
el contrainterrogatorio son las preguntas que le formularemos al testigo de la
contraparte, que ya fue previamente examinado por el abogado que lo presenta, a
fin de contrastar su versión, desacreditar al testigo o bien obtener de él elementos
afines a nuestra teoría del caso.

En el examen directo de los testigos la finalidad es construir una historia


(teoría del caso) que sea coherente y guarde relación con los puntos de prueba
fijados y con las pretensiones o peticiones formuladas en la demanda. Por el
82
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

contrario, en el contra-examen, la misión del abogado es derrumbar la construcción


(teoría del caso) erigida por la contraria.

En el contexto del interrogatorio directo el trabajo del testigo es afianzar los


hechos, el trabajo del abogado subsumir esos hechos puntuales en las normas
jurídicas aplicables y extraer una conclusión favorable a su parte que la expresará
en la etapa de observaciones a la prueba.

El interrogatorio directo contendrá siempre con una fase de acreditación del


testigo que tiene por objeto hablar de su idoneidad, su imparcialidad y su capacidad
de percepción. En esta línea, el interrogatorio directo debe contener preguntas que
sitúen al testigo en el contexto sobre el cual declarará. Generalmente se hacen al
comenzar el interrogatorio directo, pero esa no es una regla de oro, solo una
costumbre, debiendo decidir el litigante en qué momento resulta más conveniente
realizarlo. Algunas preguntas ilustrativas al respecto será interrogarle acerca de si
conoce a las partes del juicio, tiempo desde el cual las conoce, si tiene alguna
relación con las partes, si las frecuenta, si estaba en el lugar de los hechos, si
presenció los hechos acerca de los que declara o bien los conoció indirectamente,
etc.

ii.- El trato hacia los testigos

La forma en que se pregunta al testigo presentado por la contraparte debe


ser ascendente en agresividad de parte del abogado, siempre se aconseja partir de
manera muy cordial (partiendo por un saludo adecuado y respetuoso) para lograr la
apertura de parte del testigo, que irá cambiando (sólo si es necesario) en la medida
que el testigo no colabore o responda con evasivas. Jamás se debe comenzar un
contrainterrogatorio en forma agresiva, pues aquello va a deslegitimar al abogado
haciendo ver a su parte como “el malo” (pudiendo generar de paso una actitud
compasiva del juez hacia el testigo) y provocar la resistencia del testigo a colaborar.

Por su parte, los testigos propios deben haber sido previamente preparados,
a objeto de mantener el control del testimonio, evitar desviaciones hacia puntos
intrascendentes y no obtener respuestas desconocidas, que se aparten de nuestra
teoría del caso.

iii.- Generalidades sobre las preguntas

Las interrogaciones son actos de habla que se usan para inquirir información
de una determinada fuente, sin embargo las preguntas admiten varias
clasificaciones, de las cuales depende su valides al formularlas frente a un tribunal.

a.- Según el margen de libertad que se permite para la


respuesta. Se pueden clasificar en:
Abiertas: Las preguntas simples, son aquellas en las que después del enunciado
hay un espacio en blanco, para que el preguntado responda lo que quiera.
Ej. Pregunta abierta ¿Qué estatura aproximada tenía el sujeto?
83
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

Cerradas: Las preguntas cerradas, son las que contienen en su enunciado todas las
variantes de respuesta, poniendo al interrogado en un margen de escasa libertad
para responder, debiendo ceñirse a lo consultado estrictamente. Pueden ser de dos
tipos, de alternativas o dicotómicas, las dicotómicas sólo admiten una respuesta, sí
o no. Estas últimas son el ejemplo más ilustrativo de una pregunta cerrada.
Ej. Pregunta cerrada dicotómica: ¿El sujeto era alto, gordo y estaba vestido con un
jersey rojo no es cierto?
Ej: Pregunta cerrada de alternativa: ¿El sujeto en ese momento salió hacia el norte
o hacia el sur?
En el plano del interrogatorio directo, lo normal es que sólo se admitan las
preguntas abiertas, dado que es el testigo el protagonista que cuenta la historia e
introduce los hechos a la trama. Las preguntas cerradas en este caso suelen ser
objetadas por sugestivas o aun cuando no sean objetadas por el abogado de la
contraparte, la información que produce su respuesta y el poder de convicción que
tienen, las hacen ser generalmente irrelevantes.
En cambio, en el plano del contrainterrogatorio la regla general es que las
preguntas sean cerradas, dado que el testigo al cual se examina es el presentado
por la contraria, quien podría no estar dispuesto a colaborar con nosotros. La otra
razón de la admisión de las preguntas cerradas en el marco del contra-examen es
mantener el control del testigo, al que no se le debe permitir explayarse hacia
fundamentos y teorías contrarias a la historia que nosotros sostenemos.

b.- Según la complejidad de la pregunta estas pueden ser:


Simples: Son proposiciones que no se pueden dividir o no admiten desagregación.
Ej. ¿Dónde fue después?
Compuestas: Estas son proposiciones unidas que sí admiten desagregación. Ej.
¿Usted vio como golpearon al señor “x” y luego hacia dónde fue?
En este caso hay dos preguntas implícitas, la primera si vio como golpearon
al señor “x” y la segunda busca determinar la dirección en que se fue el testigo. Es
una pregunta compuesta que puede ser objetada por engañosa, dado que asume
un primer hecho que no fue admitido por el testigo y desde esa perspectiva le induce
a un error.
También pueden ser objetadas por engañosas las preguntas compuestas
que sean demasiado confusas, de tal manera que induzcan a error al testigo.

c.- De acuerdo a su temática puede ser:


Preguntas de hechos, aquellas que se formulan sobre sucesos que son
posibles de percibir materialmente con los sentidos.
Preguntas de opinión, son aquellas en que el testigo debe manifestar su
pensamiento respecto de una determinada situación. Por regla general se
encuentras prohibidas respecto de los testigos, pero se admiten en la interrogación
de los peritos en relación con la disciplina que estos practican.

d.- Preguntas Reiterativas: Son aquellas que buscan de igual o


distinta manera, obtener una respuesta acerca de algo que ya
fue respondido por el testigo:
Muy recurrentes son las del siguiente estilo:
84
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

Abogado: ¿Sra. Juanita sabía usted si sus vecinos peleaban?


Testigo: No, no sabía.
A: ¿A qué distancia vivía usted de la denunciante?
T: En la casa del lado de la demandada.
A: ¿Qué separación tenían sus casas?
T: Son casas pareadas señor, separadas por un tabique de madera.
A: ¿Usted escuchaba frecuentemente ruidos provenientes de la casa de al lado?
T: Así es.
A: ¿Aun así, usted puede sostener que no escuchaba sus peleas?
OBJECIÓN: La pregunta es reiterativa, la testigo ya respondió lo que el colega le
acaba de preguntar.

e.- Preguntas Impertinentes


Estas tienes la misma lógica de las solicitudes de exclusión en materia de
prueba en la audiencia preparatoria, pues el abogado de la contraria lleva al testigo
a un punto irrelevante de acuerdo a los hechos a probar fijados por el tribunal.
Generalmente los abogados las usan para representar una conducta reprochable a
la parte contraria y generar compasión en el tribunal respecto de la propia.

Su uso más recurrente se da en las causas por divorcio unilateral con


compensación económica respecto de infidelidades cometidas por alguno de los
cónyuges. En este caso sería objetable por impertinente, si el abogado pregunta
¿Sabe Ud. por qué razón se separaron las partes?

f.- Preguntas sugestivas


Se han definido como aquellas que conllevan un dato o idea, que posibilita
que ingrese en el “ánimo” del testigo, quien lo incorpora como propio y así lo testifica.
Dicho de otra manera sugieren la respuesta. Son generalmente cerradas, no
permitiendo al testigo ingresar la información al juicio, sino que es el abogado quien
pide al testigo que afirme o niegue un dato determinado.

Esta clase de preguntas no son permitidas en el interrogatorio directo, al


contrario de lo que sucede en el contrainterrogatorio donde la regla general es que
las preguntas sean sugestivas, requiriendo del testigo sólo corroborar o negar
ciertas afirmaciones realizadas por el contra examinador.

iv.- El contra-examen

El contra-examen no constituye una instancia de investigación acerca de


hechos que no conozco, sino una oportunidad de reafirmar mi teoría del caso,
agregando circunstancias que la dotan de verosimilitud y coherencia o bien
demostrar inconsistencias en el testigo de la contraria. Siempre antes de proceder
a la realización del contrainterrogatorio deberá evaluarse la conveniencia de
profundizar en temas “peligrosos”, dado que el testigo podría sorprendernos con
alguna información contraria a nuestra teoría del caso o reafirmar de tal modo sus
dichos que hagamos de su testimonio una prueba aún más fuerte.
85
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

v.- Objetivos del contra-examen

a.- Desacreditar al testigo


En este sentido debo dirigir preguntas que tendientes a vincularle o ponerlo
como parte interesada, llamando la atención del tribunal acerca de su verosimilitud
o imparcialidad. Corresponde a una especie de “tacha encubierta”. Hay que poner
atención en este caso respecto de posibles objeciones deducidas por la contraria
que nos podría impugnar la pregunta por impertinente. En ese sentido debemos
justificar ante el tribunal su procedencia atendida la necesidad de establecer la
credibilidad del testigo.

La lógica en este caso es: “Usted es un sujeto deleznable”… porque mintió


antes por lo tanto no es confiable, o porque tiene interés en el resultado del juicio,
etc.

b.- Desacreditar el testimonio


En este caso lo que haremos será poner en duda la versión de los hechos
que el testigo da, por incoherente o por falsa.

La lógica aquí es: “Ud. es una buena persona, pero…” Tiene dificultades de
percepción, su relato es incoherente, etc.

c.- Acreditar mis pruebas o desacreditar las de la contraria


Otorgándoles credibilidad a las mías de acuerdo a los antecedentes
aportados por el testigo presentado por la contraria o hacer ver la inconsistencia
entre los dichos del testigos y la prueba de la contraria, puede ser incluso sobre los
dichos de otro testigo o sobre lo manifestado en algún documento.

vi.- Forma de realizar el contra-examen

En el contra-examen siempre debo formular preguntas cerradas y sugestivas,


para mantener el control del testigo. Otra razón es que si hago preguntas abiertas
lo más probable es que tenga que volver sobre hechos que el testigo ya respondió,
quedando susceptible a que me objeten la pregunta por reiterativa. Si el juez en
materia de familia, objetara esta pregunta por ser cerrada y estar formulada en
términos sugestivos, debo representar al tribunal que estoy en el contexto del
contrainterrogatorio, que este tipo de preguntas no se admiten en el interrogatorio
directo por un fundamento de fondo que es prevenir la concertación entre el
abogado y el testigo, cuestión que resulta absurda de presumir en el plano del
contra-examen donde quien responde es precisamente el testigo de la contraria,
con quien malamente pude haberme concertado y además se debe tener en
consideración que este tipo de preguntas tienen una evidente ventaja para el
juzgador dado que evitan la dispersión del testigo y se dirigen claramente al punto
que se quiere aclarar.

86
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

La idea es que en el contra-examen las preguntas sean sugestivas


acompañadas en un principio, de un ¿no es cierto? O de un ¿verdad?
Ej. Usted no conoce a la Sra. Juanita ¿no es cierto? Tampoco conoce a sus hijos
¿verdad?
En la medida de que el litigante domine más cabalmente las destrezas
propias del contrainterrogatorio, podrá prescindir de estas muletillas, haciendo la
afirmación directamente al testigo.

vi.- La trampa de la explicación

Un error frecuente al momento de formular el contra-examen es requerir


fundamentación o conclusiones al examinado respecto de una determinada
conducta o comportamiento. En ese sentido no debe ser el testigo el que formule
las explicaciones, si no el abogado en la etapa del alegato de clausura u
observaciones a la prueba, es el profesional quien debe extraer conclusiones
coherentes de lo aportado por el testigo. El fin del contra-examen no es dejar en
evidencia al momento de la interrogación que el testigo miente, si no usar esa
información al final, atando cabos y mostrando cómo las respuestas otorgadas
calzan perfectamente con nuestra teoría del caso. No se debe caer en la arrogancia
o inocencia de pensar que un testigo preparado y contrario a su postura, con todo
lo que ello involucra, será dejado en evidencia sólo a partir de las preguntas de un
abogado, por muy bueno que sea.

El profesor Pelayo Vial Campos nos da un ejemplo muy ilustrativo.


Pregunta: ¿Usted ha dicho que ha visto fumar pasta base al imputado?
Respuesta: Sí.
P: ¿Usted nos ha dicho que lo veía fumar en el patio de su casa?
R: Sí.
P: ¿Usted nos ha dicho que esto lo veía cuando pasaba por enfrente de su casa?
R: Si.
P: ¿Usted nos ha dicho que usted no se detenía en la casa del imputado, no es
cierto?
R: No, no me detenía.
P: ¿Usted nos ha dicho que no recuerda los días exactos en que vio al imputado
consumir pasta base no es cierto?
R: No.
P: ¿Usted además nos ha dicho que nunca entró en la casa del imputado cuando
él supuestamente consumía?
R: No.
P: ¿Usted nos ha dicho que es más bien amiga de su mujer?
R: Si.
P: ¿Cuándo usted pasaba, usted no sabía si el imputado estaba hace poco o hace
mucho tiempo fumando no es cierto?
R: No.
P: ¿Usted tampoco veía en detalle lo que fumaba no es cierto?
R: No.
P: ¿El patio donde estaba el imputado estaba al interior del sitio nos es cierto?
87
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

R: Sí.
P: Luego hay una reja.
R: Sí, de esas chicas de madera.
P: ¿Usted pasaba por la vereda no es cierto?
R: sí.
P: Sra. ¿Entonces explíquenos cómo sabía usted que él fuma pasta base los días
que usted supuestamente lo veía?
R: Bueno sr. Yo tengo un hijo que tiene el mismo vicio y él tiene la misma cara de
angustia que mi vecino y como los cigarros que le alcanzaba a ver son iguales a
los de mi hijo, el olor los sentí tantas veces que yo sé que eso es pasta base.

La última pregunta abierta realizada al testigo, arruina todo un largo proceso


de desacreditación. Distinto hubiere sido el resultado para el contra-examinador de
haber omitido esa interrogante, formulando aquella aseveración como pregunta
retórica al juez al momento de las observaciones a la prueba.

5.- Las objeciones

Las objeciones son incidentes que se promueven en la audiencia y tienen


como objeto impugnar una determinada pregunta realizada por el abogado de la
parte contraria. Resulta de vital importancia advertir al testigo o absolvente, que
cada vez que escuche la palabra objeción debe dejar de responder esperando a
que el juez, habiendo resuelto la controversia, le autorice a hacerlo u ordene a quien
la formula a cambiar la pregunta.

Como tienen la naturaleza de incidente, las objeciones pueden ser resueltas


de plano o previo traslado por el juez.

En juicio de familia, las principales objeciones son:


- Pregunta sugestiva en el interrogatorio directo.
- Pregunta reiterativa en el contrainterrogatorio.
- Pregunta impertinente, en cualquiera de los dos momentos.
- Pregunta engañosa, que induce a error al testigo.
- Preguntas que exigen respuestas valorativas a un testigo.

6.- La ritualidad en la prueba testimonial

La declaración del testigo comienza con la verificación de identidad del


testigo, la que se efectúa mediante la entrega de la cédula de identidad al juez o
secretario de acta de la sala y continúa con la toma de promesa o juramento de
decir verdad.

A continuación, habilitado el testigo para declarar, se da comienzo a la etapa


del interrogatorio directo, donde la parte que lo presenta formulará preguntas
88
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

abiertas al testigo, quien deberá responder a ellas en forma clara y con la mayor
precisión posible.

Finalizado el interrogatorio directo se pasa al contrainterrogatorio, donde el


abogado de la parte contraria a quien lo presenta, podrá formular preguntas al
testigo.
Interrogado el testigo por todas las partes del proceso, el juez podrá formular
las preguntas que estime pertinentes, siempre que sea con la finalidad de pedir
aclaraciones o adiciones a su testimonio.

7.- Forma de incorporar la prueba pericial

En cuanto a la prueba pericial, podemos distinguir dos etapas de


incorporación. La primera dice relación con la incorporación del informe pericial y la
segunda con la declaración, interrogación y contrainterrogación del perito.

7.1.- Incorporación del Informe pericial

El informe pericial, de acuerdo a lo prescrito por el artículo 46 de la Ley,


deberá ser entregado por escrito con tantas copias como partes figuren en el
proceso, con cinco días de anticipación a la fecha de celebración de la audiencia de
juicio.

Con el informe en su conocimiento, la parte que lo haya ofrecido o bien el


juez en caso de que se tratare de una prueba de oficio del tribunal, procederá a
incorporarlo al juicio mediante su lectura, completa o extractada según corresponda.

A la luz de la regla de excepción contenida en el artículo 49 de la Ley, que


dispone que el juez podrá, con acuerdo de las partes, eximir al perito de la obligación
de concurrir a prestar declaración, admitiendo en dicho caso el informe pericial como
prueba, podemos concluir que a contrario sensu, en el caso de que no se exima al
perito de prestar declaración, este informe no podrá ser tenido como prueba y sólo
se admitirá como tal su declaración junto con la exposición resumida de su informe.
La utilidad del informe en este caso, será la de servir como guía para las partes,
acerca de las conclusiones y metodología del peritaje a fin de acreditarlo o
desacreditarlo según corresponda.

7.2.- Incorporación de la declaración del perito

La declaración del perito comienza como la de cada testigo con la prestación


de juramento o promesa del mismo ante el tribunal y continúa con una breve
exposición de su informe y sus conclusiones.

Terminada la exposición del perito, se posibilitará a las partes la formulación


de preguntas, para lo cual, a nuestro juicio se debe usar iguales técnicas que
respecto de los testigos, permitiéndose sólo las preguntas abiertas en el caso del
interrogatorio directo.
89
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

Se recomienda siempre destinar un lapso de tiempo a realizar una breve


indagación en las aptitudes del perito, su calificación profesional y la metodología
usada a fin de afianzar sus conclusiones y el valor probatorio que el juez vaya a dar
a la pericia.

Al igual que con la declaración de testigos el juez podrá realizar preguntas al


perito con el objeto de obtener aclaraciones o adiciones a su declaración.

8.- Forma de incorporar la declaración de parte

La declaración de parte no es muy distinta en su formalidad a la ritualidad


que comprende la prueba de testigos. Comenzará con el llamado al estrado del
declarante y se le procederá a juramentar.

La diferencia con la declaración de testigos es que se encuentra bastante


más regulada la forma en que se formulan las preguntas, entregando a las partes la
facultad expresa de objetar las preguntas de la contraria y señalando taxativamente
las causales de objeción, reduciéndolas a la falta de claridad e impertinencia
respecto de los hechos sobre los que haya sido solicitada su declaración.

En la práctica, hay criterios dispares, en cuanto a la posibilidad de que el


propio abogado del declarante formule preguntas a su representado, a fin de que
este aclare puntos oscuros, sin embargo mayoritariamente no se admite dicha
instancia dado que es bastante poco provechoso para el esclarecimiento de los
hechos las respuestas que el declarante otorgue a su propio abogado, pues no es
este el lugar para formular alegaciones.

Un argumento en favor de que en la declaración de parte corresponde


formular preguntas exclusivamente a la parte que la solicita, es el tenor literal de las
objeciones previstas en el artículo 51 de la Ley. Si la Ley permite objetar las
preguntas sólo por su claridad y su impertinencia, debemos entender que se
permiten las preguntas sugestivas, afirmativas y cerradas, lo que en nuestro
ordenamiento jurídico no es admitido respecto del testigo propio, figura asimilable
al declarante respecto de su apoderado.

Más dificultades podría suscitar la existencia de más de dos partes en el juicio


y en el interés que eventualmente podría tener quien no pidió la declaración, pero
que tampoco es la declarante, para formular preguntas al llamado a declarar, caso
en el cual podría admitirse dicha oportunidad sin dilatar indebidamente la secuela
de la audiencia.

En caso de no comparecer el declarante y la parte que la solicitó acompañó


el sobre con las preguntas respectivas antes de dos días a la fecha de celebración
de la audiencia de juicio se abrirá el sobre y el juez podrá tener como ciertos los
hechos contenidos en las afirmaciones de la parte que solicitó la declaración.

90
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

Junto con la declaración de partes, la Ley en su artículo 53 consagra junto


con las facultades interrogativas del juez, el derecho de las partes a formularse
preguntas recíprocas, cuando se litiga en causas en que no es obligatoria la
intervención de abogados. Esta disposición que aparece redactada de forma
bastante ingrata y que pareciera abrir la puerta a una instancia de preguntas mutuas
entre las partes, en aquellos procedimientos donde no es obligatoria la asesoría
letrada, debiera interpretarse, a nuestro juicio, en forma restrictiva sólo para los
casos en que las partes comparezcan efectivamente sin abogados. De lo contrario,
permitir la formulación de preguntas recíprocas entre las partes que aun cuando se
comparezca asesorado por abogado habilitado resultaría absolutamente
sobreabundante incluir esta instancia en circunstancias de que ya se rindió la
declaración de parte o el profesional renunció expresa o tácitamente a su derecho.
Asimismo si interpretamos la Ley bajo el prisma del principio de celeridad y
compatibilizamos la disposición del artículo 53 con lo dispuesto en el artículo 31 de
la Ley, se puede concluir que el espíritu de la Ley es precisamente crear un
procedimiento ágil, expedito y exento de instancia inútiles, como pareciera esta.
Finalmente existe un argumento de lógica y de rechazo al absurdo, respecto de la
distinción arbitraria que se hace entre las causas en las que es obligatoria la
intervención de abogado y en las cuales se autoriza a comparecer personalmente.

9.- forma de incorporar los demás tipos de prueba

En el caso de todos los demás medios de prueba no regulados expresamente


en la Ley, el artículo 54 de la Ley, entrega al juez la facultad de determinar la forma
en que se procederán a incorporar al juicio.

No resulta aplicable en este caso el artículo 348 bis del Código de


Procedimiento Civil, respecto a la incorporación de prueba que consta en
documentos electrónicos, en cuanto a la fijación de una audiencia de percepción
documental, sin embargo nada obsta a que el juez pueda imponer a las partes el
deber de concurrir a la audiencia de juicio con los medios técnicos electrónicos
adecuados para la adecuada percepción y rendición.

VI.- Cumplimiento de las Resoluciones Judiciales y Medidas de Apremio

1.- La sentencia

Conforme lo establece el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil,


sentencia definitiva es la que pone fin a la instancia resolviendo el asunto objeto del
juicio.

1.1.- Juez competente

De acuerdo al principio de inmediación, es el juez que presenció y dirigió la


audiencia quien resulta competente para dictar la sentencia respectiva. Por lo que
91
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

si éste no puede sentenciar por causa legal sobreviniente (como enfermedad o


imposibilidad física, por ejemplo) se deberá realizar nuevamente la audiencia, en
consonancia con el inciso 1° del artículo 66 bis de la ley Nº 19.968, incorporado por
la ley Nº 20. 286. Ahora bien, si la causa por la que no se podría dictar sentencia
por el juez que dirigió la audiencia de juicio, se trata de su nombramiento,
promoción, destinación, traslado o comisión, éste no podrá asumir la nueva función,
sin antes dictar las sentencias definitivas en las causas que estuviere pendiente
dicho acto procesal.

1.2.- Plazo para dictar sentencia

i.- Comunicación de la decisión

Según lo establece el artículo 65 inciso 1º de la ley Nº 19.968, una vez


concluido el debate el tribunal comunicará de inmediato su decisión, expresando los
fundamentos que la sustentan. Excepcionalmente, cuando la audiencia de juicio ha
durado dos días o más y en consideración al número de pruebas rendidas el juez
puede posponer su decisión para el día hábil siguiente.

En la práctica implica comunicar brevemente a las partes si se acoge o


rechaza la demanda y la reconvención, en su caso.

ii.- Redacción del fallo

Comunicada la decisión, el juez tiene cinco días para la redacción del fallo,
el que se puede ampliar por otros cinco días en casos fundados, fijando fecha y
hora para su lectura, la que podrá realizarse de manera resumida. Por ende, cita a
una audiencia de lectura de sentencia.

Sin embargo, es posible que el tribunal dicte íntegramente la sentencia al


término de la audiencia de juicio, lo que ocurre generalmente en las causas de fácil
resolución, como los divorcios por cese de la convivencia o en las acciones de
filiación.

De acuerdo lo dispone el Auto Acordado sobre Agendamiento de Audiencias,


la redacción de las sentencias y la resolución del despacho diario, se hará una vez
concluido el horario fijado para las audiencias programadas, a menos que el caso
amerite redacción inmediata.

iii.- Contenido de la sentencia definitiva

Según la normativa adjetiva general y la especial de familia, podemos


distinguir dos tipos de requisitos que fijan el contenido de la sentencia definitiva.

iv.- Requisitos comunes a toda resolución

El lugar y fecha en que se dicta.


92
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

La firma del juez que la dictó, que se realiza de manera electrónica con un
“click” en el botón respectivo.

v.- Requisitos especiales de las sentencias definitivas

De acuerdo al artículo 170 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 66


de la ley Nº 19.968, podemos realizar la siguiente distinción.

Parte expositiva. Comprende la individualización completa de las partes


litigantes y una síntesis de los hechos y las alegaciones de las partes.

Parte considerativa. Concibe el análisis de la prueba rendida, los hechos que


se dan por probados y el razonamiento que conduce a tal decisión, conforme a la
sana crítica y las razones legales y doctrinarias que sirven para fundamentar el fallo.

Parte resolutiva. Contiene la resolución de todas las cuestiones sometidas a


la decisión del tribunal y el pronunciamiento sobre el pago de las costas y, en su
caso, las razones de la absolución en el pago de ellas.

vi.- Notificación

El artículo 23 de la ley Nº 19.968, dispone que la notificación de la sentencia


definitiva debe realizarse por carta certificada. Ello, claro está, a menos que haya
sido notificada personalmente a las partes, sea en la audiencia de juicio o en la de
lectura de sentencia, según sea el caso.

vii.- Ejemplo de sentencia definitiva

Talca, diez de junio de dos mil diez.-


VISTOS, OÍDO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que compareció doña ________________________________, Cédula
Nacional de Identidad N° X.XXX.XXX-X, asesora del hogar, domiciliada en pasaje Los Robles N° 97,
Villa El Peral, Comuna de San Clemente, quien dedujo demanda de divorcio unilateral en contra de
su cónyuge don ________________________________, Cédula Nacional de Identidad N°
X.XXX.XXX-X, temporero, domiciliado en Agustín Tenorio N° 89, San Clemente y solicita, conforme
los fundamentos que indica, se declare terminado el matrimonio celebrado con el demandado con
fecha el 10 de agosto de 1990 inscrita bajo el número 907 del registro de matrimonio del año 1990,
circunscripción Talca.
Del matrimonio nació una hija, actualmente mayor de edad.
SEGUNDO: Que en la audiencia preparatoria, se ratificó la demanda, el demandado se allanó a la
misma, se fijó el objeto del juicio y los hechos a probar en la presente causa.
TERCERO: Que en audiencia de juicio, únicamente rindió prueba la parte demandante la que
consistió en la siguiente:

93
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

Prueba documental: Fueron incorporados mediante su lectura resumida y previa autorización de


los solicitantes, los siguientes documentos:
- Certificado y acta del matrimonio celebrado entre las partes.
- Certificado de residencia de la parte demandante.
- Certificado de nacimiento de la hija de filiación matrimonial de las partes.
- Certificado de nacimiento de la hija de filiación no matrimonial de la demandante.
- Copia simple de sentencia de alimentos.
Prueba testimonial: Previa verificación de su asistencia con sus respectivas cédulas de identidad,
habiéndole tomado el juramento de rigor antes de que declarasen y advertidos sobre su obligación
de ser veraz, se oyó la declaración de los testigos doña Margarita Alicia Castillo Casanueva,
Run 11.119.149-4 y don José Alfredo Mora Nuñez, Run 7.933.009-1, quienes habiendo dado
razón suficiente de sus dichos señalaron que el matrimonio se encuentra separado de hecho desde
hace más de tres años y que no han intentado reconciliación ni vivir juntos nuevamente con ánimo
de permanencia.
CUARTO: Que el certificado de matrimonio y la declaración de los testigos, permiten acreditar,
conforme las reglas de la sana crítica, esto es, sin contravenir los principios de la lógica, las máximas
de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, el hecho que los cónyuges
contrajeron matrimonio civil y que su vida en común ha cesado durante un lapso mucho mayor de
tres años sin haber reanudado su convivencia con ánimo de permanencia.
QUINTO: Que la actual Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947 contempla en su artículo 55 inciso 3° una
causal de divorcio objetiva que permite al juez decretar el divorcio, derogando así en forma tácita la
indisolubilidad del matrimonio civil del artículo 102 del Código Civil. Por lo anterior habiéndose
probado el cese de la convivencia por más de tres años, permite acceder a la demanda pedida.
En mérito de lo anteriormente expuesto y conforme lo disponen los artículos 8 n° 14, 32, 65
y 66 de la ley 19.968, y artículos 42 n° 4, 53, 55 inciso 3°, 56, 57, 59 y 60 de la ley 19.947, SE
DECLARA:
I.- Que se acoge sin costas por no haber existido oposición la acción de divorcio deducida
por doña Verónica Angélica Cáceres Bravo, Run N°11.456.147-0 en contra de don Vladimir
Joaquín Pinto Díaz, Run N° 9.876.060-2, ambos ya individualizados y en consecuencia se declara
terminado por divorcio el matrimonio celebrado entre las partes con fecha 10 de agosto de 1990,
inscrito bajo el número 907 del registro de matrimonios correspondiente a la circunscripción de Talca
del año 1990.
II.- Una vez ejecutoriada la presente sentencia, practíquese la subinscripción respectiva por
el oficial del registro civil correspondiente al margen de la inscripción matrimonial indicada en lo
resolutivo del fallo.
Regístrese y archívense estos antecedentes, en su oportunidad.
RIT : C-1458-2008

Dictada por don ________________________________, Juez de Familia de Talca.


2.- Aspectos preliminares

En términos generales y doctrinariamente, nos referimos a cumplimiento,


cuando se realiza lo debido o se ejecuta una prestación determinada. Luego, existe
cumplimiento específico o coactivo si la realización de la prestación debida se lleva
a cabo instado por un mandato judicial.

Pues bien, según lo establece la Constitución Política de la República, en su


artículo 76, es deber de la judicatura conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. En
cuanto a esta última función, la carta magna se refiere a la fase posterior a la de
cognición y resolución por parte del tribunal, es decir, aquella en que se verifica la
realización material y física de lo previsto en la sentencia o manifestación de
voluntad de un órgano jurisdiccional. A ello se le denomina proceso de ejecución,

94
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

vale decir, aquel en que se ventila una pretensión de ejecución (cumplimiento


forzoso). Como se estudió en los cursos procesales respectivos, la decisión
imperativa de los tribunales de justicia, se puede llevar a cabo incluso por medio de
la fuerza, existiendo para tal fin medidas de apremio, todo lo que debe estar fundado
en un título con fuerza ejecutiva. Para ello, los tribunales ordinarios de justicia y los
especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la
fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren.

La normativa aplicable en cuanto al cumplimiento de las sentencias y


resoluciones en general, se rige en caso de existir normativa especial por ella y en
su defecto, por la normativa de aplicación general, ambos estatutos normativos que
explicaremos a continuación.

3.- El cumplimiento en la legislación procesal general. Reglamento


supletorio

A este tema se refiere el Libro I, Título XIX del Código de Procedimiento Civil.
i.- Conforme al artículo 231 de dicho cuerpo normativo, la
ejecución corresponde a los tribunales que hayan pronunciado
en 1º o 2º instancia, la sentencia que se busca ejecutar54.

ii.- Para ello existen dos mecanismos en la legislación


supletoria: el procedimiento incidental de ejecución, que se lleva
a cabo dentro de un año de dictada la resolución respectiva y el
procedimiento ejecutivo, estudio preexistente al que nos
remitimos.

iii.- Operan las medidas de apremio señaladas en el Código de


Procedimiento Civil, a las que la Ley se remite explícitamente
en ciertas materias.

4.- El cumplimiento de las resoluciones judiciales en los asuntos de familia

En cuanto al aspecto orgánico, la Ley contempla unidades administrativas al


interior de la judicatura de familia, en las que coexiste la Unidad de Cumplimiento55,
la que es responsable de desarrollar las gestiones necesarias para la adecuada y

54 Existen algunas excepciones, en cuanto son los tribunales que conozcan de los recursos de
apelación, casación o revisión, los que van a ejecutar los fallos que dicten para la sustanciación de
los mismos. Por su parte, siempre que la ejecución de una sentencia definitiva haga necesaria la
iniciación de un nuevo juicio podrá iniciarse ante el tribunal que lo dicto en 1º o en única instancia o
bien ante el que sea competente de acuerdo a las reglas generales a elección de la parte que haya
obtenido en el juicio.
55 Conforme informó la Excma. Corte Suprema, su función se centra en peticiones relacionadas con

el sistema anterior de Justicia de Menores. Esta unidad proyecta un total de ingresos a diciembre de
2010 del orden de 165.000 escritos; es decir, un promedio mensual de 13.700 ingresos En:
http://www.poderjudicial.cl/modulos/Home/Noticias/PRE_txtnews.php?cod=2341. [visitado el
3/11/010].

95
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

cabal ejecución de las resoluciones judiciales en el ámbito familiar, particularmente


de aquellas que requieren de cumplimiento sostenido en el tiempo, conforme lo
establece el artículo 2º número 5º de la Ley56.

De acuerdo al criterio de la norma citada, existen sentencias de cumplimiento


inmediato, como sucede con las sentencias de divorcio, por ejemplo; y aquellas que
tienen un cumplimiento sostenido en el tiempo, como ocurre con las sentencias de
alimentos, o aquellas que regulan la relación directa y regular de un padre con su
hijo, v. gr.

Ejecutoriada una resolución que pone término definitivo al proceso, se deberá


llevar a cabo el procedimiento establecido en la Ley, dependiendo de su marco
normativo, según se explicó. Es así como la naturaleza de la resolución y la materia
sobre la que recae determina su forma de cumplimiento.

En caso que se impongan multas, el administrador deberá disponer de un


procedimiento a fin de garantizar el oportuno cobro y pago de las multas que se
dispongan por resolución ejecutoriada, empleando para tal fin el módulo
computacional disponible para ello.

En el mismo sentido la sentencia de divorcio, por ejemplo, se cumple de


manera inmediata respecto de las partes, una vez ejecutoriada, y se debe
subinscribir al margen de la partida de matrimonio, para efectos de publicidad y
efectos contra terceros. La Ley de Matrimonio Civil, a su vez, manda que al
disponerse el pago de compensación económica, ésta se cumpla como si fuesen
alimentos, haciéndole aplicable su estatuto particular.

5.- Cumplimiento específico para determinadas materias y medidas de


apremio

5.1.- Cumplimiento del pago de alimentos

Corresponde al sistema reglamentario de cumplimientos o ejecución más


completo y de mayor utilidad práctica en materia de familia.

i.- Juicio ejecutivo de alimentos

De conformidad al artículo 11 inciso 1º de la Ley Nº 14.908, toda resolución judicial


que fijare una pensión de alimentos o aprobare una transacción de acuerdo a la ley,
tendrá mérito ejecutivo. Será competente para su ejecución el tribunal que dictó la
resolución respectiva en única o primera instancia o el del nuevo domicilio del
alimentario, vale decir ante el juzgado de familia competente.

56 La Ley N° 20.286 introdujo esta nueva unidad administrativa e incorporó la misión de la Excma.
Corte Suprema, por intermedio de la Corporación Administrativa del Poder Judicial, de velar por el
eficiente y eficaz cumplimiento de las funciones de las unidades administrativas, resultando aplicable
lo dispuesto en el artículo 26 del Código Orgánico de Tribunales.

96
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

En este sentido la Ley N° 19.741 introduce el juicio ejecutivo de alimentos,


como una figura hibrida entre el juicio ejecutivo propiamente tal y el régimen de
apremios en materia de alimentos.

1.1.- Requerimiento de pago al alimentante

El requerimiento de pago al deudor, se efectuará mediante la notificación


establecida en el artículo 23 de la Ley, es decir en forma personal o subsidiaria del
artículo 44, sin previa autorización. En este momento en que comenzará a operar el
plazo legal para oponer exclusivamente la excepción de pago, siempre que esté
fundada en un antecedente escrito. De no oponerse esta excepción o declarada
inadmisible, se omitirá la sentencia y será suficiente el mandamiento para que el
acreedor haga ejecución de sus derechos en el procedimiento de apremio del juicio
ejecutivo.

En relación a lo antes comentado respecto a las resoluciones de


cumplimiento sostenido en el tiempo, el legislador contempla una especialidad a
este requerimiento, en cuanto bastará con el primer mandamiento de embargo
despachado, para el pago de cada una de las pensiones alimenticias venideras, sin
necesidad de nuevo requerimiento (artículo 12 inciso final de la Ley Nº 14.908).

ii.- Modalidades de pago, garantías, sanciones y formas de


asegurar el pago

ii.1.- Retención Judicial

En caso de que el alimentante sea trabajador dependiente, el pago se


realizará, salvo estipulación en contrario, a través de la retención de las
remuneraciones. La resolución que de tal forma lo declare, será notificada
judicialmente por carta certificada dejando testimonio de ello en el sistema
informático de tramitación de las causas de familia, la que se entenderá practicada
al quinto día hábil, a la persona natural o jurídica que, por cuenta propia o ajena o
en el desempeño de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su sueldo, salario
o cualquiera otra prestación en dinero, a fin de que retenga y entregue la suma o
cuotas periódicas fijadas en ella directamente al alimentario, a su representante
legal o a la persona a cuyo cuidado esté, de acuerdo lo establece el artículo 8º de
la Ley Nº 14.908. Al notificar al retencionario, debe dársele cuenta de la
responsabilidad de informar al tribunal en caso de cesar el vínculo laboral.

Igual modalidad se ha aplicado en forma analógica a aquellos alimentantes


que perciban jubilaciones, pensiones o montepíos, ordenándose a la institución
pagadora, sea AFP, INP, CAPREDENA, DIPRECA u otra, retener del monto de la
mensualidad un ítem correspondiente a alimentos, que ésta misma entidad deberá
depositar en la cuenta vista abierta al efecto.

ii.2.- Otorgamiento de cauciones


97
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

El artículo 10 la Ley Nº 14.908 dispone que el juez podrá también ordenar


que el deudor garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una
hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caución. Dicha
medida se aplicará especialmente en caso de que fundadamente se espera la salida
del país del alimentante, en cuyo caso se decretará arraigo en su contra, hasta que
constituya caución suficiente.

ii.3.- Otras medidas

Siendo uno de los elementos más importantes al momento de fijar el monto


de la pensión de alimentos, el patrimonio del alimentante, el legislador ha dispuesto
medidas para que la cantidad que corresponda pagar de acuerdo al derecho de
alimentos, no se vea menoscabada. La ley fija dos tipos de sanciones:

i) Penales: el ocultamiento de fuentes de ingresos del


demandado en juicio de alimentos es sancionado con pena de
presidio en cualquiera de sus grados. Se castiga con las penas
establecidas para los delitos de falso testimonio: al demandado
si no acompaña los documentos en todo o en parte, presta la
declaración jurada o al tercero que facilita el ocultamiento
mediante documentación al efecto, con las establecidas en el
artículo 207 del Código Penal; y si se trata de una proporción
de datos inexactos y la omisión de información relevante en la
declaración jurada, se penará con las establecidas en el artículo
212 del mismo texto legal.
ii) Civiles: los actos celebrados por el alimentante con un tercero
de mala fe, con la finalidad de reducir su patrimonio en contra
del alimentario, le son aplicables la acción revocatoria o
pauliana. Se entiende que hay mala fe del tercerol, si sabía o
debía saber las intenciones fraudulentas del alimentante.

iii.- Medidas de apremio

iii.1.- En contra del alimentante

Proceden a petición de parte o de oficio con la verificación de dos requisitos,


según lo prescribe el artículo 14 de la Ley Nº 14.908: a) se hayan decretado
alimentos por medio de una resolución que cause ejecutoria a favor del alimentario
respectivo; b) que el alimentante no haya dado cumplimiento a la obligación en la
forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o más cuotas.

i) Arresto nocturno

La más usada de estas medidas de apremio, quizá por las facilidades que las
unidades de cumplimiento dan a los beneficiarios, es el arresto nocturno, que
corresponde a la privación de libertad desde las 22 horas de cada día, hasta las 6
98
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

horas del siguiente. Puede llevarse a cabo por 15 días o menos y en caso de nuevos
apremios hasta por 30 días. Procede siempre que el alimentante no cumpla con su
obligación en la forma decretada, o hubiese dejado de pagar una o más cuotas de
la pensión alimenticia57.

Conjuntamente con este arresto nocturno, la ley contempla la posibilidad de


que en caso de que el deudor persista en su conducta morosa o incumpla el régimen
de arresto nocturno decretado, ordenar el arresto efectivo58 del alimentante, medida
que ciertamente es más gravosa que la anterior pero que es mucho menos utilizada
en la práctica.

Al alimentante le asiste la posibilidad de demostrar al tribunal la carencia de


medios económicos o casos de fuerza mayor, circunstancias en que el juez podrá
suspender la medida de apremio. En caso de que se solicite la suspensión de la
medida de apremio decretada, el juez podrá citar a las partes a una audiencia
especial donde se debatirá acerca de la imposibilidad de cumplir y las razones
graves y calificadas invocadas por el alimentante.

Otra de las formas en que en la práctica se ha usado para impedir la


aplicación de medidas de apremio al deudor dispuesto a cumplir es el ofrecimiento
de convenios de pago, donde el moroso, reconociendo su incapacidad de pagar de
una vez los saldos insolutos, hace una oferta de pago al alimentario o su
representante legal, pudiendo estos arribar a un convenio de pago que suspenda la
aplicación del apremio a cambio del compromiso de pagar en mensualidades que
se adicionan a la pensión de alimentos vigente.

Para efectos de llevar a cabo los apremios, los jueces de familia están
facultados para, en casos estrictamente necesarios, decretar el allanamiento y
descerraje del domicilio del demandado por parte de la policía, para efectos de
ponerlo a disposición de Gendarmería de Chile. En caso de no encontrarse en el
lugar, podrá ordenarse la investigación de su paradero por la fuerza pública y en
todo caso, ésta se encuentra facultada para arrestarle en el lugar en que se
encuentre.

57 Necesario resulta recalcar la vigencia de los derechos fundamentales y así lo ha puesto de


manifiesto la jurisprudencia al acoger un recurso de amparo por considerar extremadamente grave
la aplicación oficiosa de arresto nocturno para una persona que detenta inestabilidad laboral,
encontrándose pendiente un juicio de rebaja de alimentos. Sentencia de la Iltma. Corte de
Apelaciones de Copiapó, acoge acción de amparo constitucional, 27 de septiembre de 2010.
Asimismo, la Corte Suprema acogió un recurso de amparo, en consideración a que el alimentario
optó por la vía ejecutiva, existiendo bienes para satisfacer la acreencia en todo o en parte mediante
el embargo de un bien raíz. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, 31de diciembre de 2007. En
todo caso, al darse circunstancias extraordinarias es factible que se estime vulnerada la libertad
personal, pero nuestro máximo tribunal ha determinado sostenidamente improcedente el amparo
constitucional, en cuanto el tribunal resulta competente para proceder al arresto, en la forma y la
oportunidad establecida en la ley. Por todas, Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rechaza acción
de amparo constitucional, 26 de enero de 2005.
58 Llamaremos arresto efectivo a aquella reclusión permanente del deudor que se extiende por todo

el día y no sólo por las noches.

99
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

ii) Intereses

Si se han dictado dos o más apremios en contra del alimentante por las
mismas cuotas vencidas, estas devengarán interés corriente desde que debieron
ser pagadas hasta la fecha de su pago efectivo.

iii) Orden de arraigo

El inciso 5° del artículo 14 de la Ley N° 14.908 consagra también el deber del


juez de dictar orden de arraigo en contra del alimentante, la que se mantendrá
vigente hasta que se realicen los pagos correspondientes, esto es la imposibilidad
del alimentante de abandonar el territorio de la República.

A pesar de la redacción dada por el legislador a esta disposición que establece


un imperativo para el juez de decretar la orden de arraigo conjuntamente con el
arraigo nocturno u otras medidas de apremio, en la práctica se aplica escasamente
y sólo a petición de parte.

iv) Retención de la devolución anual de impuestos

Consiste en la orden emanada del tribunal respectivo dirigida a la Tesorería


General de la República, para que en el mes de marzo se proceda a la retención de
la devolución anual de impuestos a la renta del deudor de pensión alimenticia.

v) Suspensión de la licencia de conducir.

La Ley N° 20.152, buscando mejorar el régimen de cumplimiento en materia


de alimentos introdujo la modalidad de suspensión de la licencia de conducir, que
faculta al juez para suspender la licencia del conductor moroso hasta por seis
meses, prorrogables por igual término59 mientras este se encuentre en mora del
pago de los alimentos.

iii.2.- En contra del retencionario

La institución de la retención, regulada en el artículo 8º de la Ley Nº 14.908,


es de una aplicación y utilidad práctica innegable. El legislador ha dispuesto
sanciones en caso de desobediencia de la obligación de retener y enterar el pago
al alimentario o a quien corresponda, según el mandato judicial, lo que también se
aplica en caso de no dar aviso al tribunal del término de la relación laboral. En efecto,

59 Parte de la doctrina critica este apremio en cuanto las estadísticas del Servicio Nacional de la
Mujer indican que el 40,6 % de las pensiones fluctúan entre los $20.000 y $50.000, y sólo un 17%
superan los $100.000, por lo que no ayudaría ni directa ni indirectamente dicha sanción. LÓPEZ,
Manual, cit. nota n. 16, pp. 990-991. De todas maneras, el legislador establece que si la licencia
suspendida es herramienta para desempeñar el empleo por el cual provee ingresos al alimentario,
el apremiado puede pedir su suspensión en la medida que garantice el pago de lo debido y se obligue
a pagar la cantidad que fije el tribunal de lo adeudado, dentro de los quince días siguientes.

100
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

el artículo 13 de la norma antes citada, estatuye que en caso de que la persona


natural o jurídica a quien corresponda realizar la retención la desobedeciera,
incurrirá en multa, a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada
retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o en contra del
alimentante el mandamiento de ejecución que corresponda. Dicha sanción se
decretará breve y sumariamente por el tribunal que conoció del juicio de alimentos
en primera o en única instancia, y la resolución que la imponga tendrá mérito
ejecutivo una vez ejecutoriada.

6.- Cumplimiento del régimen de relación directa y regular

Existen distintas formas de cumplir con el derecho de comunicación familiar,


sin embargo, ellas deben quedar específicamente determinadas en la resolución
que lo decrete o apruebe, fijando la fecha y periodicidad de manera particularizada.

i.- Recuperación del tiempo perdido

El juez prudencialmente podrá fijar el tiempo que deberá recuperarse, según


lo estatuye el artículo 48 inciso 3º de la Ley Nº 16.618 de Menores, en el caso de
que por causa imputable a la persona bajo cuyo cuidado se encuentre el menor, se
frustre, retarde o entorpezca la relación establecida.

Más que de una medida de apremio, en este caso se trata de una medida
compensatoria para el padre que por causa del otro, se ha visto impedido de
mantener con su hijo, una relación regular y directa.

Para que el tribunal proceda a fijar la recuperación del tiempo perdido deberá
probarse primero el incumplimiento del régimen de relación directa y regular, a
continuación el juez deberá dar traslado a la parte incumplidora a efecto de que
justifique su falta de cumplimiento, retardo o entorpecimiento.

Generalmente se cita para ello a una audiencia especial, en la cual se debe


rendir prueba en ambos sentidos, por una parte respecto de los incumplimientos y
por la otra respecto de las eventuales justificaciones de aquellos, dado que la ley
exige que esos incumplimientos sean imputables al padre incumplidor.

ii.- Medidas de apremios generales

Junto con la creación de la figura de recuperación de tiempo perdido el


legislador ha hecho aplicable al caso de incumplimiento de las resoluciones
judiciales respecto de relación directa y regular, a través de la norma de reenvío por
parte de los artículos 48 inciso 4° y 66 inciso tercero de la Ley N° 16.618, establecen
sanciones para el padre incumplidor.

En estricto sentido la ley fija dos tipos de sanciones que se cumplen de la


misma forma pero para distintos sujetos.

101
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

El artículo 48 inciso 4°, señala que en caso de que el padre o madre a quien
corresponda mantener la relación con el hijo dejase de cumplir, injustificadamente,
la forma convenida para el ejercicio del derecho o la establecida por el tribunal,
podrá ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar su
suspensión o restricción, lo que no obstará a que se decreten apremios cuando
procedan de conformidad al inciso tercero del artículo 66.

El inciso tercero del artículo 66 de la Ley N° 16.618, reenvía al artículo 543


del Código de Procedimiento Civil a efecto de penalizar la conducta incumplidora.
Por su parte el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil establece las
sanciones de arresto hasta por quince días o multa proporcional y repetir estas
medidas para obtener el cumplimiento de la obligación.

Ciertamente, para el caso de incumplimiento por parte del padre en cuyo


beneficio se encuentra establecido el régimen de relación directa y regular, carece
de eficacia establecer cualquier tipo de sanciones distinta a la suspensión o
restricción, pues apremiar al padre a objeto de obtener el cumplimiento forzado del
régimen podría significar un detrimento al desarrollo del menor, lo que obviamente
es contrario a principio del interés superior del niño, niña o adolecente.

Respecto del padre que tiene a su cuidado al niño y que dificulta o imposibilita
la relación directa y regular con el padre que no vive con el menor, el artículo 66
inciso cuarto de la Ley N° 16.618, establece que las sanciones aplicables a este en
los siguientes términos: “El que fuere condenado en procedimiento de tuición, por
resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega de un menor y no lo hiciere
o se negare a hacerlo en el plazo señalado por el tribunal, o bien, infringiere las
resoluciones que determinan ejercicio del derecho a que se refiere el artículo 229
del Código Civil [derecho a mantener una relación directa y regular con el hijo], será
apremiado en la forma establecida por el artículo 543 del Código de Procedimiento
Civil”.

La norma antes expuesta hace aplicable también el artículo 543 del Código
de Procedimiento Civil, esto es, el arresto hasta por 15 días o la multa proporcional.

Esta medida sí se ha aplicado, aunque quizá no con la rigurosidad necesaria


para garantizar el cumplimiento de los regímenes de relación directa y regular, dado
que eventualmente también podría colisionar con el principio del interés superior del
niño, niña, o adolecente en el sentido de que en casos de que la madre, quien
habitualmente tiene le cuidado personal de los hijos, vive sola junto a ellos y dificulta
el cumplimiento del régimen de relación directa y regular del padre, surge el
inconveniente fáctico de que si se llevara a cabo el arresto en su contra, los propios
menores (en cuyo beneficio se ha establecido este derecho) podrían quedar
desguarnecidos si no hubiere parientes dispuestos a brindarles su cuidado por esos
días.

Pareciera ser que en ambos casos se trata de aplicar las mismas sanciones
y sólo que a distintos supuestos, sin embargo existe una sutil diferencia en la forma
102
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

de aplicación de ambas sanciones. En el caso del incumplimiento del padre


beneficiario del régimen de relación directa y regular, previo a sancionarle debe
apercibírsele a cumplir, lo que no pasa con el padre bajo cuyo cuidado se encuentra
el niño o niña, caso en el cual se podrá aplicar directamente el apremio, junto con
la orden de recuperar el tiempo perdido. Esta diferencia, frecuentemente no es
aplicada por los jueces, quienes derechamente no aplican el apercibimiento al padre
beneficiario y aperciben, previamente a dar lugar al apremio al padre bajo cuyo
cuidado se encuentra el menor.

VII.- Regulación Complementaria Contenida en los Auto Acordados

Los Auto Acordados Acta 104/2005, Acta 91/2007 y Acta 98, son tres cuerpos
normativos dictados por la Corte Suprema de justicia, en ejercicio de sus facultades
económicas, que regulan el funcionamiento de los tribunales de familia, el
procedimiento en los tribunales que tramitan con carpeta electrónica y la
administración y gestión en los tribunales de familia, respectivamente.

Conjuntamente con normar materias de funcionamiento doméstico de los


tribunales de familia, estos Auto Acordados también regulan materias procesales de
fondo, como las que pasamos a destacar.

1.- Sanción a la incomparecencia en la declaración de parte

El artículo 52 de la Ley, establece una sanción para el litigante que siendo


debidamente citado a prestar declaración, en virtud del artículo 50 del mismo cuerpo
normativo, no comparece o compareciendo da respuestas evasivas.

En caso de verificarse alguna de estas dos alternativas, el juez podrá


considerar reconocidos como ciertos los hechos contenidos en las afirmaciones de
la parte que solicitó la declaración. Sin embargo, la Ley omite pronunciarse acerca
de los supuestos fácticos sobre los cuales opera esta sanción, pues no señala
dónde constan esas afirmaciones, haciendo ineficaz este apercibimiento.

Precaviendo o remediando esta situación, el Auto Acordado 104-2005 en su


artículo segundo, crea una fórmula para dotar de eficacia al apercibimiento
consagrado en el artículo 52, señalando que con el solo objeto de hacer procedente
la sanción prevista en el artículo 52 de la Ley, la parte que solicite la respectiva
declaración debe presentar, por escrito al tribunal, en sobre cerrado y con a lo
menos dos días hábiles de anticipación a la audiencia de juicio, un listado o minuta
de preguntas redactadas en forma asertiva.

Este artículo que fue bastante resistido por una parte de los ministros de la
Corte Suprema, por considerarse que atentaba contra la naturaleza oral del
procedimiento, sin embargo quedó de esta forma por una razón práctica a efecto de
suplir la falta de aplicación del apercibimiento consagrado en la norma.

2.- Aplicación del principio de publicidad a la carpeta electrónica


103
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

Es de muy frecuente ocurrencia que los funcionarios a cargo de atender al


público, a los abogados y apoderados de las distintas instituciones de prestación de
asesoría jurídica gratuita, nieguen el acceso a información acerca de las causas en
tramitación, por considerar que aquello vulnera el derecho a la intimidad de los
litigantes. Esta negativa a entregar información, junto con impedir que los
apoderados asuman el patrocinio o poder de manera informada en la causa, vulnera
abiertamente el principio de publicidad contenido en el artículo 15 de la Ley.

No obstante existir una norma jurídica expresa al respecto y ante la falta de


entendimiento de los funcionarios muchas veces acostumbrados al secretismo, la
Corte Suprema, ha tomado cartas en el asunto, estableciendo en el artículo 32 del
Acta 98, que la información contenida en la carpeta electrónica de cada causa
disponible en el sistema informático será pública, salvo en aquellos casos cuya
reserva se haya establecido por Ley.

Ejemplos de la señalada reserva estricta, pueden encontrarse en los artículos


19 y 28 de la Ley N° 19.620 respecto del procedimiento relativo a susceptibilidad y
adopción de menores e incomprensiblemente en el artículo 86 de la Ley N° 19.947
respecto de las causas sobre divorcio, separación judicial y nulidad de matrimonio.
Fuera de estas excepciones normativamente previstas rige el principio de publicidad
y específicamente lo regulado en el Acta 98.

3.- Registro de la dictación de la sentencia

El artículo 27 del Acta 98, complementa lo dispuesto por el artículo 65 de la


Ley N° 19.968, en el sentido de facultar al juez para escriturar sólo la parte resolutiva
de la sentencia, quedando las partes expositiva y considerativa registradas sólo en
el sistema de audio. Excepcionalmente para el caso de ser apelada la sentencia
definitiva, esta deberá transcribirse.

4.- Introducción del correo electrónico como medio de presentación de


escritos y forma válida de notificación

El correo electrónico o email es el medio más frecuente de realizar


actuaciones procesales por las partes y de recibir notificaciones en el procedimiento
ante los Tribunales de Familia, sin embargo dicha procedencia no tiene expresa
mención en la Ley quien sólo abre la puerta a la aplicación de dichos medios
tecnológicos.

El Acta 91/2007, que específicamente regula el procedimiento en los


tribunales que tramitan con carpeta electrónica, contempla la posibilidad de realizar
actuaciones procesales por medio de correo electrónico, para lo que se ordena en

104
V. 4.0. Revisada y actualizada por el profesor Juan Pablo Rojas.

su artículo 29 la designación de un funcionario encargado de descargar las


presentaciones y derivar las solicitudes que ingresen por dicha vía.

Asimismo el correo electrónico se ha venido usando en la práctica como uno


de los medios expeditos y eficaces de notificación, que las partes deben señalar al
realizar su primera actuación en el proceso, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
23 inciso final de la Ley.

En los Juzgados de Letras pertenecientes a comunas donde no existen


Tribunales de Familia y que no cuentan con SITFA60, este medio de notificación
puede ser reemplazado por el fax o por la simple notificación telefónica certificada
por el ministro de fe del Tribunal.

60 Sistema Informático de los Tribunales de Familia.

105