Conceptos fundamentales del Derecho Penal.

El derecho penal es la reama del ordenamiento jurídico que “regula la potestad estatal de
castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias”. Estas no se reducen en la
actualidad a la pena –única consecuencia represiva en un sistema monista cuyo objetivo
era el castigo- pues a principios del siglo XX –como aporte del positivismo criminológico
italiano receptado por la Tercera Escuela- se incorporaron las medidas de seguridad,
como consecuencias preventivas de la comisión de un hecho ilícito tipificado penalmente,
fundadas en la peligrosidad de su autor, aplicables en reemplazo de la pena o también
como complemento de ésta; se pasó así a un sistema dualista dotado de una doble vía de
sanciones, que ha predominado en la mayoría de los códigos modernos. En los últimos
años se discute si la reparación del daño proveniente del delito puede constituir una
tercera vía del derecho penal. El estudio de la Parte Genera nos plantea cuatro preguntas
básicas: 1) ¿Qué es el Derecho Penal?; 2) ¿Qué caracteriza a sus normas?; 3) ¿Qué
es el hecho punible?; 4) ¿Cuáles son sus consecuencias jurídicas?

Al hablar del derecho penal se lo puede hacer usando tres acepciones: a) Como ciencia o
dogmática jurídico penal, es “la disciplina que se preocupa de la interpretación,
sistematización y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas en el
ámbito del derecho penal”; b) Como derecho penal en sentido subjetivo, alude a la
facultad estatal de castigar; c) como derecho penal en sentido objetivo, está constituido
por las normas del derecho positivo que regulan aquella potestad punitiva para proteger
la convivencia humana en comunidad. Antes se consideraba que el poder punitivo del
Estado era absoluto, debido a su soberanía. Hoy, sin embargo, todo Estado ha de aceptar
limitaciones de su autonomía en el área jurídico penal.

1. Derecho penal y control social.

El control social es una “condición básica irrenunciable de la vida social” mediante la

cual todo grupo o comunidad asegura las normas y expectativas de conducta de sus
miembros indispensables para seguir existiendo como tal, a la par que pone límites a la
libertad del hombre y conduce a su socialización como integrante del grupo. Abarca las
normas colectivas, las sanciones sociales y los procesos de control que presionan sobre
el comportamiento humano individual en sus aspectos exteriores, para lograr la
adecuación a ciertas reglas de conducta que protegen los intereses fundamentales para la
convivencia en comunidad. La conducta desviada de la norma social está amenazada con
la imposición de sanciones sociales que llevan implícita la estabilización del equilibrio
mediante el proceso de control. Las distintas formas de control social se diferencian entre
sí según el grado de formalización que presentan:

a. Por una parte, encontramos medios de control social informales como la familia,
la escuela y la educación en sus distintos niveles, el trabajo, la profesión, las
costumbres y usos sociales, las normas morales, las ideas religiosas.
b. Por otro lado, existe el control social formal representado por las reglas jurídicas
en general, y las del derecho penal en particular, que es un medio de control
altamente formalizado.

Si bien todos los instrumentos de control social pretenden evitar ciertas conductas
socialmente indeseables o estimular determiandos ocmportamientos expectables
socialmente, mediante la amezada de la imposición de sanciones, el derecho penal se
caracteriza por prever las sanciones más drásticas de que dispone el orden social, como
forma de evitar la comisión de delitos, que resultan altamente intolerables para la
convivencia en sociedad, por tratarse de los comportamientos desviados, especialmente
peligrosos o lesivos de los más destacados bienes jurídicamente protegidos.

2. Funciones del derecho penal.

La función del derecho penal “depende de la concepción de la pena que se siga”, pudiendo
dar lugar a tres enfoques principales que pueden sistetizarse en los siguientes: a) Para las
teorías absolutas la pena se agota en sí misma y consiste en un mal que se impone
necesariamente para lograr justicia, como retribución por haber cometido el delito; b) Las
teorías relativas pretenden alcanzar finalidades preventivas que están fuera de la misma
pena: proteger la convivencia social evitando la futura comisión de hechos delictivos; c)
Las teorías mixtas sostienen que la esencia de la pena es retributiva, pero debe perseguir
fines preventivos, con lo cual se combina la realización de la justicia con la protección de
la convivencia social. Pero las funciones de retribución y prevenciones general y especial
que en distintos momentos históricos han sido atribuidas al derecho penal están
vinculadas a las diferentes concepciones del Estado. En tal sentido, un Estado teocrático
se compadecía con una concepción retributiva de la pena, que encontraba su legitimación
en la justicia, como ocurre con el castigo divino. Una monarquía absoluta, con una teoría
de la prevención general sin límites, que imponía penas corporales para escarmentar a los
súbditos y lograr así la afirmación del Estado como fin en sí mismo. En el Estado liberal
clásico la pena fue concebida como un instrumento de la potestad represiva estatal al que
había que ponerle límites jurídicos; surge así el llamado Estado de derecho. En el Estado
social de comienzos del siglo XX se desarrolló el intervencionismo estatal que toma
partido a favor de la sociedad, la cual importa más que el individuo; los derechos del
hombre son considerados resabios burgueses que hay que derrumbar; la misión del
derecho penal pasa a ser la defensa social frente al delito y la lucha contra la delincuencia
mediante la incorporación de instrumentos de prevención especial como las medidas de
seguridad. Dicha tendencia intervencionista llevó al extremo de caer en los sistemas
totalitarios que condujeron a la SGM con sus gravísimas violaciones a los derechos
fundamentales del hombre. Por ello, concluido aquel conflicto bélico, la República
Federal de Alemania consagró con su nueva Constitución el modelo del Estado social y
democrático de derecho, en el cual la democracia se convierte en el elemento de enlace
entre el Estado de derecho y el Estado social.

a. Funciones de tutela de bienes jurídicos y motivación.

Un Estado social y democrático de derecho sólo deberá amparar como bienes jurídicos
condiciones de la vida social, en la media en que afecten las posibilidades de participación
de los individuos en el sistema social. Y para que dichos bienes jurídicos merezcan ser
protegidos penalmente y considerarse bienes jurídico penales, será preciso que tengan
una importancia fundamental. El postulado de que las condiciones sociales a proteger
deban servir de base a la posibilidad de participación de individuos en el sistema social,
puede fundarse en el Estado democrático. También encuentra en este último fundamento
la exigencia de que sean los propios ciudadanos quienes decidan qué objetos reúnen las
condiciones requeridas para constituir bienes jurídicos penales. Este modelo de Estado
nos aconseja decidirnos por la prevención limitada postulada por Mir Puig, que combina
la protección de la sociedad frente al delito, no sólo con las garantías que ofrecía la
concepción retributiva, sino también con las de otros principios limitadores. Surge así la
afirmación de los valores jurídicos de la sociedad mediante la prevención general
positiva, dirigida a todos los integrantes de la comunidad. El derecho penal intenta evitar
que se produzcan aquellos comportamientos que importan una grave perturbación para la
convivencia en sociedad, asegurando las expectativas de los integrantes de esa
comunidad. Dicha pretensión se articula en dos aspectos concretos, que constituyen
funciones interrelacionadas: a) en primer lugar, han de ser tuteladas aquellas condiciones
que son esenciales para la existencia y evolución del sistema social, lo que constituye la
denominada función de protección de bienes jurídicos; b) en segundo lugar, ha de actuarse
sobre los miembros del grupo social para evitar, a través de la incidencia en los
mecanismos determinantes de la conducta, que realicen comportamientos lesivos o
peligrosos para los bienes jurídicos protegidos, lo que se denomina función de
motivación. El concepto de bien jurídico le brinda al legislador un criterio político
criminal acerca de los comportamientos que puede amenazar con pena y los que debe
dejar libres de la intervención punitiva estatal. En esta línea, algunos reconocen que “la
única restricción previamente dada para el legislador se encuentra en los principios de la
Constitución”. Sin embargo, la noción de bien jurídico no tuvo originariamente un sentido
político criminal, sino una significación dogmática como objeto de protección elegido por
la ley penal. Así ocurrió con su formulación inicial que se atribuye a Birnbaum, quien
consideraba que el bien jurídico era trascedente porque estaba más allá del derecho, que
debía reconocer su existencia anterior derivada de la naturaleza y el desarrollo social. De
allí en adelante su entendimiento tomó como base los planteamientos de Binding y Von
Liszt: para el primero, la determinación de qué es bien jurídico es inmanente al propio
sistema penal y es, por tanto, una creación del legislador. Para Von Liszt, por el contrario,
el concepto de bien jurídico determinado socialmente es anterior al derecho, por lo que
puede desarrollar, en consecuencia, una función crítica y delimitadora.

b. Función de tutela de valores ético sociales.

Si bien partía de una concepción trascendente del bien jurídico, Welzel sostenía que aquél
estaba sujeto a la supremacía de la lesión del deber, pues la misión central del derecho
penal era asegurar “la vigencia de los valores de acto ético sociales de carácter positivos,
como el respecto a la vida ajena, a la salud, a la propiedad, etc.”. Al castigar el derecho
la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurídica, protege al mismo tiempo
los bienes jurídicos a los que están referidos aquellos valores de acto. Roxin rechaza con
acierto la imputación que se hace a dicha concepción de Welzel, en el sentido de que se
aparta del derecho penal del hecho y conduce a un derecho penal de la actitud interna o
de autor, a partir de haber afirmado el segundo que la protección de los bienes jurídicos
se cumple al prohibir y castigar las acciones dirigidas a lesionar bienes jurídicos, por lo
que se impide el disvalor material o de resultado mediante la punición del disvalor de
acto. Por ello, concluimos que el derecho es una forma de control social que tiene como
función “proveer a la seguridad jurídica mediante la tutela de bienes jurídicos,
previniendo la repetición o realización de conductas que los afectan en forma intolerable,
lo que, ineludiblemente, implica una aspiración ético social”.

c. Función de tutela de la vigencia de la norma.

Desde el funcionalismo radical o sistémico¸ Jakobs le niega importancia a la teoría del

bien jurídico para configurar la función del derecho penal: “Correlativamente a la
ubicación de la infracción de la norma y de la pena en la esfera del significado, y no en la
de las consecuencias externas de la conducta, no puede considerarse misión de la pena
evitar lesiones de bienes jurídicos. Su misión es más bien reafirmar la vigencia de la
norma, debiendo equipararse, a tal efecto, vigencia y efecto. La misión de la pena es el
mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales. Por
ello se sostiene que la función del derecho penal para Jakobs es restablecer en e l plano
de la comunicación la vigencia perturbada de la norma, cuando existe un procedimiento
a causa de la infracción a ella. La protección y confirmación de las normas, que
configuran la identidad social, se logran a través de la pena, que sirve para ejercitar a los
ciudadanos en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y a aceptar las
consecuencias de la infracción a sus preceptos. Esto se vincula con el fin de la pena,
entendido como prevención general positiva. Ello significa que el derecho penal protege
la vigencia de las normas, y ésta es el bien jurídico del derecho penal.

3. Fundamentación antropológica. Los principios reguladores del control

penal.
a. Fundamentación antropológica.

La ley penal –como producción humana que es- cuanto la dogmática jurídico penal,
implica la comprensión antropológica que subyace a todo accionar humano. La ley penal
no puede decirnos qué es el hombre, tampoco lo crea, sino que es un instrumento para el
hombre y no puede aspirar más que a reconocer al hombre tal cual es, simplemente un ser
humano. El derecho penal da una comprensión no definitiva ni estática del hombre sino
cotidiana y dinámica, es decir, histórica y cultural, ya que el orden jurídico se va
modificando consecuentemente a los cambios que sufre el hombre tanto en sí mismo
cuanto en sus circunstancias. Si separamos al derecho penal de su significación, le
quitamos su carácter de hecho humano, razón por la cual es necesaria una comprensión
teleológica del derecho penal fundada en lo antropológica. Según Zaffaroni, el derecho
penal –para ser antropológicamente fundado y efectivo, y no un mejor ejercicio de poder-
presupone las siguientes condiciones mínimas: a) ser un orden regulador de conductas
humanas; b) que no haya contradicción entre sus desvaloraciones de conductas humanas;
c) que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo físico; d) que
reconozca la autodeterminación del hombre.

b. Los principios fundamentales reguladores del control penal.

El derecho penal es una forma de control social tan significativa que ha sido
monopolizada por el Estado pero, al mismo tiempo, la potestad punitiva de éste deber ser
delimitada con la mayor claridad posible como garantía del ciudadano. De allí la
exigencia del principio de legalidad en la represión que impone la regulación de la
materia penal mediante normas aprobadas por los representantes del pueblo, que
determinen con precisión las conductas constitutivas de delitos y las penas aplicables a
quienes las realicen. Por ello, los conceptos fundamentales del derecho penal son el delito,
o sea, la especie de ilicitud a la que se conectan las reacciones, u la pena; en otras palabras,
la especie de consecuencias jurídicas que caracterizan al derecho penal.

4. Concepciones del derecho penal: de hecho y de autor; de culpabilidad y de

peligrosidad; liberal y autoritario.

Las distintas concepciones del derecho penal están fuertemente ligadas a las ideas que se
tengan con respecto de la función de dicha rama del derecho. Los puntos de vista del
derecho penal de hecho y de culpabilidad permiten desarrollar los principios del derecho
penal liberal. Por el contrario, el derecho penal de autor y de peligrosidad, si ponen en
peligro o anulan tales principios pueden dar lugar a un derecho penal autoritario.

a. Derecho penal de hecho y de autor.

Tanto quienes entienden al delito como infracción de deberes ético sociales, como los
que lo consideran como una conducta socialmente dañosa porque lesiona o pone en
peligro bienes jurídicamente protegidos, coinciden en ligar la definición de delito a la
comisión de un hecho y en considerar secundarias las características personales de su
autor, que sólo se podrán tomar en cuenta para la individualización judicial de la pena. Se
trata del derecho penal de hecho. Por el contrario, quienes ven en el delito la expresión
de un sentimiento jurídico depravado o de na forma de ser del autor, sostienen la
concepción del derecho penal de autor; para la cual el hecho sólo tiene un valor
sintomático de la personalidad peligrosa de su autor, que es lo reprochable y debe ser
corregida. El derecho penal de autor y el de peligrosidad coinciden cuando parte de una
concepción determinista o biológica del hombre, que le niega la libre determinación para
elegir entre el bien y el mal y lo sancionan por su modo de ser, por su mal carácter o por
su vida mal orientada. De lo contrario, estaremos en presencia de un derecho penal de
culpabilidad –que puede ser de autor o, de hecho- cuando reconozca la autonomía moral
de la persona y regule la conducta humana exteriorizada y no los meros pensamientos o
ideas.

b. Derecho penal de culpabilidad y de peligrosidad.

La primera concepción sostiene que para que a un ser humano se le pueda reprochar una
conducta, es imprescindible que tenga la posibilidad de elegir, o sea, de auto determinarse.
En cambio, si se piensa que el hombre sólo actúa movido por causas que lo determinan y
que no es posible distinguir la conducta humana de los restantes hechos de la naturaleza,
estaremos en presencia de una caracterización peligrosista del derecho penal. El principio
de culpabilidad tiene jerarquía constitucional en virtud de la garantía para la libertad civil
que deriva de la cláusula del art. 19 CN, según la cual “Ningún habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Tanto
la obligación como la prohibición excluyen la responsabilidad objetiva y exigen la
responsabilidad fundada subjetivamente.

c. Derecho penal liberal y autoritario.

Un derecho penal es liberal cuando representa un sistema de seguridad jurídica frente a

lo punible y sus consecuencias, a la par que cumple una función de garantía de los
derechos de los gobernados frente a los gobernantes. Para que un derecho penal pueda
encuadrar en tal categoría debe excluir el castigo de las ideas y sentimientos; no ha de
perseguir un objetivo ético, de dirección de las conciencias y voluntades; y tiene que
consagrar el principio según el cual su única fuente es la ley previa al hecho cometido. el
derecho penal es autoritario si su objeto de protección no es el interés de los individuos,
sino los deberes de éstos con el Estado: el derecho penal deja de tener una función de
garantía para los gobernados y prioriza la represión conveniente para el gobernante, a la
que se le asigna fines éticos.

Capítulo 2. El modelo integrado de ciencia penal.

1. El derecho penal.
 a. Concepto.

El derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de
sanción retributiva. Se lo define también como una de las ramas del derecho, esto es, del
sistema normativo de las relaciones sociales de carácter jurídico, o lo que es lo mismo, de
las relaciones externas de los individuos entre sí o con el Estado. El derecho penal regula
la potestad de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias, que no se
agotan en las penas; la finalidad punitiva representa el objetivo principal en caso todo el
ámbito de nuestro campo jurídico, pero con el aporte de la escuela positiva, comprende
también las medidas de seguridad, medio jurídico utilizable por el Estado contra la
delincuencia y cuya aplicación presupone la comisión de un delito y un debido proceso
judicial. De esta manera, el derecho penal como tarea legislativa, ya no se limita a asociar
al delito consecuencias esencialmente represivas, sino también, consecuencias
exclusivamente preventivas. Es así como, en relación con su misión, en el derecho penal
ya no predomina el “monismo”, sino el “binarismo”, vale decir, según las circunstancias
en algunos casos se aplicará penas y en otras medidas de seguridad.

b. Caracteres.
 Derecho público. En esta clase de normas el Estado no deja librada a la voluntad
de los individuos la creación de derechos, obligaciones y responsabilidades, sino
que fija normas directamente destinadas a la generalidad y procede como poder
soberanamente regulador de la conducta de los ciudadanos la creación de las
figuras delictivas y la amenaza de imponer una pena al transgresor es una
actividad típicamente pública del Estado: es la expresión de su máximo poder
interno.
 Exterioridad. El derecho penal, con su conjunto de incriminaciones, no constituye
un orden puramente moral; los hechos que castiga no son la pura negación teoría
de un valor jurídico; son hechos afirmados en el mundo exterior, que vulnerar
objetivos importantes para la vida social, que por eso se llaman bienes jurídicos.
El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas que
tienen por objeto la prohibición de acciones determinadas. Donde no hay acción,
exteriorización, alteración real o potencial del mundo externo, no hay represión.
 Judicialidad. El derecho penal no puede realizarse legítimamente frente a un
conflicto, en forma privada. En todos los casos, el pronunciamiento sobre una
situación creada respecto de la existencia del delito, a la responsabilidad y el
 castigo del autor, deberá emanar de un órgano público, aunque más no sea para
declarar que el hecho no es perseguible. Según nuestro derecho positivo, los
órganos encargados de conocer y resolver en las causas por responsabilidad penal
son los tribunales judiciales que con arreglo a la CN, constituciones provinciales
y leyes reglamentarias, forman los poderes judiciales nacional y provincial con
competencia según la materia, la investidura de las personas y el territorio. La
realización judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un “juicio previo
fundad en ley anterior al hecho del proceso”, que debe observar las formas
sustanciales de la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces
naturales del imputado; y en el cual es inviolable la defensa de la persona y de
los derechos (art. 18 CN); defensa que supone para el imputado la posibilidad de
ocurrir ante algún órgano judicial en procura de justicia, para ser oído, en un
debido procedimiento judicial, con arreglo a las leyes de procedimiento, de
manera que su participación efectiva en el proceso le dé una razonable
oportunidad para producir su prueba de descargo.
 Sancionatorio. La función de la retribución penal de la violación de los preceptos
consagrados por las otras ramas del derecho, es lo que ha dado lugar a la discusión
fundada en determinar si el derecho penal posee o no respecto de aquellas, una
autonomía sustancial. Para unos, las definiciones del derecho penal dan lugar al
nacimiento de una forma de ilicitud específicamente penal, de manera que este
derecho tiene una función constitutiva, creadora de ilicitudes. La ilicitud penal
sería una forma autónoma de ilicitud. Para los otros, el derecho penal, al cual sólo
le correspondería la definición de la infracción y la determinación de la pena, no
tendría más función que la de sancionar las acciones que descubre como punibles,
cuando quebrantan una norma de derecho preestablecida situada fuera de él. De
esta manera, el penal sería un derecho sin sustancia propia, meramente
sancionador, secundario o complementario, respecto de otras ramas jurídicas
principales. Los partidarios del carácter autónomo o principal del derecho
personal, sostienen que éste comprende no sólo la sanción sino también el
precepto penal, y que protege tanto los intereses que ya lo están por otras ramas
jurídicas, como los que no lo están y encuentran en el precepto penal su primera
y única protección. Lo real es que, si bien el derecho penal está sometido al
principio de unidad del sistema jurídico positivo, goza de autonomía para
configurar y castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales
 regulaciones prohibitivas de los otros sectores del derecho. La función típica de
la ley penal es la de crear tipos de acción que acarrearán una pena cuando sean
ejecutados antijurídicamente.

c. Fines.

El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener las condiciones que

son indispensables para la convivencia dentro de una determinada sociedad. La
vinculación del contenido del derecho penal a un sistema social configurado por los
principios de la Constitución, se ve relajada en un conflicto permanente entre los fines
que aquél debe cumplir, lo que genera una tensión dialéctica, entre el interés de disminuir
la violencia social extrapenal (la búsqueda de la eficacia) y el interés de reducir la propia
violencia del sistema penal (la búsqueda de garantía). La eficacia se concreta en la
pretensión de prevenir la comisión de delitos, es decir, aquellas conductas que representen
una grave perturbación de los presupuestos básicos para la ordenada convivencia social,
mediante el control de la violencia informal. La finalidad de garantía, que está ligada
con el modelo personalista de sociedad, apunta a limitar la potestad punitiva del Estado
estableciendo los presupuestos formales y materiales de la intervención del derecho penal,
para asegurar la libertad.

d. Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurídico.

- Con el derecho constitucional. Así pues, en la Constitución de un Estado liberal,
como el nuestro, es donde se encuentran los principios de derecho público y
aparecen consignadas todas las garantías cuya tutela debe proveer el derecho
penal. La CN argentina es en primer lugar fuente de la ley penal. Así lo establece
el art. 75 inc. 12 como atribución del Congreso de la Nación: “Dictar los Códigos
Civil, Penal, de Minería y del Trabajo, en cuerpos unificados o separados, sin que
tales códigos alteren las jurisdicciones locales”. Consagra principios
fundamentales como son el de legalidad (art 18) y reserva (art 19).
- Con el derecho civil. La relación entre el derecho civil y el derecho penal es
paradojalmente armónica. Decimos esto es razón de la ascendencia románica del
primero y germánica del segundo. Con relación a la obligación de reparar los
daños causados por el delito, ambos ordenamientos coinciden: el CCCN establece
que el delito es fuente de obligaciones y extiende la reparación a las pérdidas e
 intereses como también al daño moral. Por su parte, el Código Penal faculta al
mismo juez del proceso a ordenar la indemnización del daño material y moral
causado a la víctima, a su familia o a un tercero. Pero estas no son las {únicas
coincidencias existentes entre sendos cuerpos normativos; as{i reconocemos tanto
para la ley civil como para la ley penal la exigencia de la ley previa; las dos
legitiman las conductas que importan el ejercicio regular de los derechos; al
momento del hecho ambos ordenamientos exigen sana inteligencia y libre
voluntad.
- Con el derecho administrativo. Las relaciones del derecho penal con el derecho
administrativo son de muy diverso orden. Así el CP en la Parte Especial, prev{e
un catálogo de delitos contra la administración pública que sólo pueden cometer
los funcionarios públicos como el abuso de autoridad; el cohecho pasivo, el
peculado y el prevaricato. Por otra parte, para la realización del derecho penal en
la etapa denominada de instrucción penal preparatoria, la justifica penal requiere
de la colaboración policial sin la cual la investigación de los hechos delictivos no
podría llevarse a cabo. Hay además otras instituciones de orden administrativo
que colaboran en la aplicación de la ley penal. En el período de presión preventiva
como en el cumplimiento de la pena, los internos dependen del Servicio
Penitenciario.
- Con el derecho comercial. Las relaciones del derecho penal con el derecho
comercial son básicamente del mismo orden que con el derecho civil en cuanto a
que uno y otro son fuente de obligaciones e instituciones que el derecho penal
sanciona con normas de carácter retributivo.
- Con el derecho internacional. Las vinculaciones entre ambos surgen claramente
cuando se consideran los problemas que plantea la aplicación de la ley penal en el
espacio, según que los intereses afectados sean los de un individuo (derecho
internacional penal) o de un Estado (derecho internacional público). El derecho
internacional penal, tiene como principal cometido el estudio de la tipificación
internacional de delitos por vía de tratados y el establecimiento de la jurisdicción
penal internacional. Se lo define también como el conjunto armónico de normas
que tienen por objeto regular situaciones de carácter represivo en la esfera
internacional. El derecho penal internacional determina el ámbito de validez de la
ley penal de cada Estado y la competencia de sus tribunales penales, ha sido
definido también como el conjunto de normas que determina los limites
 recíprocos de la aplicación de la ley penal en el espacio. En el sistema positivo
argentino su contenido se infiere del art. 1 CP.

2. El derecho penal en sentido subjetivo: la potestad punitiva del Estado.

La potestad represiva del Estado es el derecho deber del Estado de aplicarle la pena
establecida por la ley al partícipe de un hecho penalmente típico, antijurídico y culpable.

a. Fundamentos. El fundamento material del derecho penal en sentido subjetivo

responde a la pregunta acerca de por qué se pueden imponer sanciones penales.
La respuesta depende de la función que se les asigne a éstas, la cual está
íntimamente ligada a la concepción que se tenga de la pena. Esta ha dado lugar a
los enfoques de las teorías absolutas, de las teorías relativas y de las teorías mixtas.
El fundamento político del derecho penal subjetivo apunta a resolver el
interrogante sobre por qué el Estado está habilitado para castigar. Políticamente,
el derecho penal puede tener una finalidad liberal o autoritaria.

3. El derecho penal en sentido objetivo.

a. Contenido. El derecho penal entendido como el conjunto de normas dotadas de
sanción retributiva es una potestad del Estado que presupone, por un lado, la de
regular las condiciones del castigo o de la aplicación de una medida de seguridad.
Esto es lo que se denomina derecho penal sustantivo o derecho penal propiamente
dicho, contenido materialmente en el CP. Por otro lado, esa misma potestad
supone la de regular el juicio penal, esto es, el conjunto de procedimientos para
declarar que una persona es responsable de un delito y castigarla como tal. Esta
es la tarea que corresponde al derecho procesal penal. Por su parte, el derecho
penal ejecutivo determina los modos de aplicación de la pena o de las medidas de
seguridad. La sentencia penal de condena es sólo declarativa, no ejecutiva.
b. Especies del derecho penal sustantivo.
- Derecho penal codificado y complementario. El Congreso de la Nación tiene la
facultad de dictar el Código Penal. como ley nacional que es, ese Código se aplica
en el ámbito de su materia propia, en todo el territorio de la República, dando
lugar al denominado derecho penal codificado o común. El derecho penal
complementario está configurado por la legislación que complementa al CP.
- Derecho penal común y especial. Esta clasificación se distingue de la anterior en
razón de que la materia que trata deviene de los textos constitucionales, lo que
equivale a decir que su especialidad proviene de regular a través de normas
penales alguno de los puntos especialmente regidos por la CN. Si esto ocurre, la
ley ha de ser considerada especial, concurriendo la jurisdicción ordinaria o
federal, sean que las cosas o las personas caigan bajo sus respectivos fueros.
- El art. 4 CP y el sistema represivo. Una función general ordenadora del sistema
jurídico es la que cumple el art. 4 CP. Esta disposición, junto con el art. 31 CN,
que establece la jerarquía de las leyes, determina la existencia de un sistema
común de legislación penal para todo el país, no ya solamente con respecto a los
principios que importan una garantía constitucional, sino inclusive para todo ese
conjunto de principios que integran el sistema penal. Como consecuencia de lo
expuesto, el art. 4 CP debe ser considerado aplicable no solamente a las leyes
penales del Congreso, sino también a las que dictan las provincias en materia
contravencional, mientras estas no establezcan lo contrario y siempre que este
alejamiento de las normas comunes no vulnere principios constituciones
superiores. De lo dicho resulta que las disposiciones generales del CP rigen en
virtud de su art. 4 como derecho supletorio, sólo respecto de las leyes del
Congreso, con validez o alcance para los territorios nacionales. La vigencia
supletoria no funciona cuando esas leyes disponen lo contrario, vale decir, cuando
disponen la no vigencia de esas disposiciones generales.
- Derecho penal común, contravencional y disciplinario. Según la naturaleza de las
infracciones que regula cada una de esas ramas del derecho penal sustantivo, se
suele distinguir entre derecho penal común, contravencional y disciplinario.
 Derecho penal común. Es el conjunto de disposiciones que se ocupan de los
delitos, infracciones que implican una “ofensa a los bienes de los individuos como
tales o como miembros de la sociedad”. La facultad de legislar sobre los delitos
corresponde al Congreso de la Nación pues le compete a aquél dictar el CP y las
leyes complementarias. A las provincias que estuvieron autorizadas para
sancionar códigos penales locales hasta que el Congreso dictó el general para toda
la Nación, ahora les está absolutamente vedado legislar en materia de derecho
penal común, por lo que no sólo no pueden hacerlo respecto de los delitos ya
tipificados por el Poder Legislativo nacional, sino que tampoco pueden llenar los
vacíos dejados por el CP y leyes complementarias.
 Derecho penal contravencional. Esta rama también denominada derecho penal
administrativo, es el “conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal
el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración”. Los
destinatarios de estas normas son los habitantes en general. La contravención, es
una infracción a los deberes impuestos a los individuos por la legislación que
regula la actividad administrativa estatal. Sobre estas disposiciones que también
revisten carácter penal por la naturaleza de sus normas, se ha suscitado entre los
doctrinarios una discusión tendiente a determinar si entre éstas y los delitos existe
o no una distinción ontológica, esto es, de naturaleza o esencia. Para Núñez, la
posición correcta exige una distinción sustancial entre los delitos y las
contravenciones, sin que el campo de éstas deba limitarse al de las faltas o
transgresiones policiales, sino que debe extenderse a todo el ámbito de las
transgresiones a los mandatos administrativos, comprendidos, por cierto, los de
policía local. El derecho penal común reprime, porque determinadas acciones
lesionan o ponen en peligro real los derechos naturales o sociales de los
individuos, alternando así de manera directa o inmediata la seguridad de estos
derechos; en tanto que el derecho penal contravencional, aunque indirectamente,
en mayor o menor medida, también protege la seguridad jurídica, reprime porque
determinadas acciones transgreden la actividad administrativa, cuyo objeto es la
prosperidad social o el bienestar colectivo.
 Derecho penal disciplinario. La concesión de un poder lleva implícita la facultad
de utilizar los medios para lograr su efectividad. Este derecho represivo tiene, por
consiguiente, la finalidad de mantener la disciplina que el orden de la sujeción
supone para que el ordenamiento o institución se desenvuelva con arreglo a su
propia estructura y finalidad. Ese orden puede ser transgredido mediante actos que
lesionen cualquiera de los aspectos que un orden de sujeción pública presenta,
como son la diligencia, la fidelidad, la obediencia, el respeto y la moralidad que
cada relación de esa especie implica. El conjunto de preceptos y principios
punitivos reguladores del orden de la sujeción pública constituye lo que se
denomina derecho penal disciplinario. Las penas disciplinarias, como amenaza y
aplicación, representan coerciones tendientes a evitar esos actos y pueden
consistir en sanciones como la advertencia, el llamado de atención, el
apercibimiento, la suspensión, la cesantía, la exoneración, la multa o el arresto de
corta duración. Salvo si, como sucede con los dos últimos, esas coerciones afectan
 el patrimonio, la libertad u otros derechos constitucionales del sujeto pasivo, no
requieren ni la determinación específica de las infracciones, ni la determinación
específica de la sanción correspondiente a cada infracción. Basta que la CN, la ley
o el reglamento, establezcan los límites del poder disciplinario concebido a cada
órgano y determinen genéricamente las sanciones aplicables.
- Delitos comunes, políticos y conexos.

A los fines de formular un concepto de delito político se han propuesto dos aspectos
abarcativos del tema objeto de consideración; por un lado, está el denominado criterio
objetivo, según el cual por delitos políticos han de entenderse solamente aquellos
tipificados por el CP bajo el Título X “Delitos contra los poderes públicos y el orden
constitucional”, en sus formas de rebelión y sedición. La doctrina constitucional y penal
de nuestro país incorporó la categoría de delitos políticos subjetivos, al hacer prevalecer
por sobre la mera contemporaneidad del delito común con el delito político objetivo al
cual se vinculaba, los fines, móviles o intenciones de sus autores, que por su politicidad
lo absorbían dentro de la última categoría.

4. El estudio científico del fenómeno penal.

a. La dogmática penal.

El considerar objeto del estudio del derecho penal a las normas jurídicas es característico
de un enfoque dogmático, porque presupone la existencia de una ley, y se propone su
sistematización, interpretación y aplicación correctas. La dogmática estudia un sistema
de normas no ya en su momento estático, como fenómeno, sino en su momento dinámico,
como voluntad actuante. La ley, así considerada, no es un modo de ser, sino del deber ser.
El derecho como ciencia normativa, según sabemos, pertenece al grupo de ciencias
denominadas sociales y cuyo método de estudio es el racional deductivo. En lo que al
derecho penal se refiere en particular, diremos que su explicación científica solo es
posible mediante el método dogmático que consiste en tomar el conjunto de preceptos
vigentes y construir un sistema con ese material este razonamiento jurídico presupone
siempre la existencia de normas de las cuales se parte, para inferir consecuencias y
elaborar un sistema. Naturalmente, las normas están compuestas por conceptos
abstractos; son en sí mismas abstracciones y como tales deben ser manejadas en la tarea
sistemática. Las operaciones necesarias para alcanzar el resultado son: la descripción y el
aislamiento de cada figura jurídica; la comparación, jerarquización y agrupamiento de
ellas para inducir principios generales o criterios sistemáticos y distributivos. Finalmente,
la deducción verificante de la exactitud de los principios alcanzados.

b. La política criminal.

En un primer sentido, se afirma que el material que las ciencias criminológicas le

proporcionan para su estudio al legislador penal, resulta mejor aprovechado mediante el
auxilio de la política criminal. En esta primera acepción, la política criminal se refiere a
los criterios a emplear para abordar el fenómeno de la criminalidad y tiene por finalidad
adecuar la legislación penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito,
mediante la configuración del elenco de los delitos, las penas y las medidas de seguridad
y las reglas que los rigen, así como el mejoramiento del procedimiento penal y de la
ejecución de las penas y de las medidas de seguridad y corrección. Pero con frecuencia,
se habla de política criminal en otro sentido, como raba del saber que tiene por objeto de
estudio la política criminal efectivamente seguida por el derecho penal o que éste debería
expresar.

c. La criminología.

La criminología es una disciplina nacida de las exposiciones del positivismo

criminológico, influenciado por la corriente filosófica surgida a fines del siglo XIX, que
aplica métodos biológicos para el conocimiento de los fenómenos sociales, que asimila
la sociedad a un organismo, que trata sus cuestiones con términos médicos, sometiéndola
al método causal explicativo y que adhiere al determinismo de las acciones humanas. Para
Von Liszt, la criminología es el estudio del delito como fenómeno, a diferencia del
derecho penal que lo estudia como ente jurídico. Trátese, según él de una ciencia causal
explicativa integrada por el estudio del proceso de causación. La criminología, para Von
Liszt, es etiología criminal y está integrada por el examen de dos órdenes de factores: los
subjetivos (antropología criminal) y los objetivos (sociología criminal), disciplinas estas
entre las cuales no existiría una diferencia de objetos, sino solamente de método; en la
primera, el método de la observación de casos individuales y, en la segunda, la
observación de fenómenos de masa. La criminología no representa, en sí misma, una
ciencia autónoma, porque los múltiples aspectos del delito que deberá estudiar como
“ciencia de la criminalidad” o “ciencia del delito”, no permiten un método único de
investigación, necesario a la par de la unidad de objeto (delito) para que una disciplina
constituya una ciencia. La condición de la criminología de ser auxiliar del derecho penal,
no implica que sólo deba ocuparse de los hechos que éste considere como delitos. El
auxilio de la criminología al derecho penal se manifiesta así, por una parte, en el
conocimiento a los efectos de su apreciación normativa por el legislador; de realidades
operantes en el ámbito de los intereses de una sociedad; y, por otra parte, en la
cooperación para el conocimiento de las realidades ya captadas por las normas represivas.
Desde hace un tiempo relativamente breve, la denominación se utiliza para designar una
tarea que la criminología tradicional no había encarado. En primer lugar, se varía su
enfoque: en vez de estudiar la criminalidad, estudia la criminalización (constitución en
criminal), que depende básicamente, de la reacción social frente a determinadas
conductas, los sistemas de controles sociales y, dentro de ellos, el sistema jurídico penal.

d. La victimología.

El derecho penal sustantivo se ocupa, esencialmente, del estudio del delito, la

criminología del delincuente y la victimología de la víctima y su rol en el hecho. La
denominación de la disciplina se debe a BENIAMIN MENDELSHON quien, desde la
década del 40’ del siglo pasado, estaba abocado al análisis de estos temas. El objeto de
las ciencias penales es juzgar, castigar, proteger y reinsertar al delincuente omitiendo el
tratamiento de la víctima como tal; sin embargo, ella era ampliamente conocida en el
instituto de la composición y es considerada implícitamente en cada figura delictiva de la
Parte Especial del CP; en situaciones cuando el consentimiento juega un papel decisivo;
en el perdón, respecto al ejercicio y extinción de las acciones penales, etc. Se
conceptualizó a la victimología diciendo que “es el estudio científico de las víctimas del
delito”. El vocablo “víctima” deriva de vincire que recuerda a los animales que se
sacrificaban a los dioses y deidades o, vincere que representa al sujeto vencido en la lucha.

5. Las disciplinas auxiliares.

a. Medicina legal. En la medicina legal se sistematizan todos los conocimientos de
naturaleza medica a los cuales el derecho hace referencia, y que se hacen
necesarios para aplicar la ley.
b. Psiquiatría forense. Forma parte de la medicina legal y constituye una guía
indispensable para establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de
un hecho delictivo y aconsejar la imposición de la correspondiente medida de
seguridad.
 c. Criminalística. Comprende el estudio de los procedimientos científicos de
investigación de los delitos, y que, en consecuencia, se integra con muy variados
aportes (pericias gráficas y químicas, interpretación de documentos, etc.)

Capítulo 3. Evolución histórica de las ideas penales.

1. Breve reseña histórica del pensamiento penal.

Si bien es cierto que los derechos romano, germánico y canónico fueron fuentes de no
pocas instituciones penales, el moderno derecho penal ha sido construido sobre la base
de los postulados de la Ilustración o Iluminismo y legislativamente fue plasmado en el
proceso de la Revolución Francesa.

a. Derecho romano. Sus rasgos más destacados fueron: la afirmación del carácter
público del derecho penal durante el Imperio, aunque antes distinguió entre los
delicta privata y los crimina publica: la diferenciación entre hechos dolosos y
culposos y entre delito consumado y delito tentado; el desarrollo de la
imputabilidad, la culpabilidad y el error como causa excluyente de
responsabilidad; la admisión de la prescripción de la acción penal; la aceptación
de la analogía en distintos periodos en los que se apartó del principio de legalidad.
Se consagra el sentido laico del derecho penal, pues en las legislaciones antiguas
estaba impregnado de una fuente contenido religioso, donde se confundía el delito
y el pecado, el derecho y la moral.
b. Derecho germánico. Su influencia en el derecho penal de hoy fue menor que la
del derecho romano. Inicialmente imperaba la institución de la faida o venganza
de sangre, que determinaba que frente a ciertos delitos no había otra alternativa
que lesionar o matar al ofensor. En la evolución ulterior, para evitar la venganza,
se pagaba una suma a la víctima del delito o a su grupo familiar, no sólo para
compensar el daño sino también como castigo. También regia el precio de la paz
como sistema composicional consistente en el pago por el delincuente de una pena
pecuniaria a favor del Estado como retribución por la pérdida de la paz.
c. Derecho canónico. Durante la edad media –debido al poder político que tenia la
Iglesia Católica durante el Sacro Imperio Romano germánico- el derecho
canonico no sólo fue un derecho disciplinario aplicable a sus fieles y cléricos, sino
que también abarcó al resto de la sociedad, es deicr, los laicos: en materia penal,
si bien distinguia entre pecado y delicto, consideró que la finaldiad de la pena era
 la enmienda del condenado a través de la penitencia. Sus características salientes
fueron: a) Se trató de un derecho eminentemente subjetivista, pues establecía
reglas sobre la culpabilidad, en contraste con el derecho germánico de corte
objetivista; b) Clasificó los delitos en tres categorías: los eclesiásticos, que
atentaban contra el derecho divino y solo competían a la Iglesia, los meramente
seculares, que lesionaban el orden humano, reprimidos por el poder laico; y los
mixtos, castigables por el poder civil y por la Iglesia; c) La pena mereció amplia
consideración y diferente fundamentación: algunos la vieron como una
retribución divina, otros, como venganza, intimidación y enmienda derivadas de
la justicia conmutativa. Las penas eclesiásticas se dividieron es espirituales y
temporales; d) Reconoce la igualdad de los hombres frente a la ley penal, pues
todos son hijos de Dios.

2. La denominada “Escuela Clásica” y sus predecesores.

A partir del siglo XIX hubo varios fenómenos que produjeron cambios sustanciales en el
derecho penal. en primer término, se operó la recepción del derecho romano en los
territorios que tres siglos después constituirían Alemania. Como consecuenai de dicho
proceso, en 1532 se sancionó la CONSTITUTIO CRIMINALIS CAROLINA, que pese
a tener vigencia en algunos estatutos locales, fue el único derecho penal hasta que entró
a regir el Código Penal de 1871 y contribuyó a consolidar el monopolio del Estado en
materia represiva. La Carolina contenia disposiciones de derecho penal de fondo y de
forma (regulando los requieistos de la tortura); aceptaba la analogía, consagraba el
principio de culpabilidad y sus dos formas, el dolo y la culpa, reprevía la tentativa y
adolecia de la indeterminación de la pena. Pero el derecho penal del absolutismo entra en
crisis terminal con la aparición del movimiento filosófico del Iluminismo (siglos XVII y
XVIII) que culminó políticamente con la Revolución Francesa de 1789, con su
Declaracion de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Ello tuvo importantes
repercusiones jurídicas: el surgimiento del constitucionalismo y la manifestación de un
derecho penal liberal, a través del Código Frances de 1810 y el Código de Baviera de
1813, elaborado por Feuerbach, que fue una importante fuente del primer proyecto de CP
de nuestro país, el de Carlos Tejedor. La influencia de los pensadores de la Ilustracion
echó las bases de la Escuela Clásica del Derecho Penal. el más destacado de los
precursores de dicha escuela fue Cesare Beccaria, escribió un pequeño librio que tuvo
gran repercusión, el tratado de los delitos y de las penas, donde atacó durantamente las
arbitrariedades de las pràcticas penales imperantes, exigiendo una reforma de fondo. Las
ideas de Beccaria se limitaron a postular los principios osbre el fundamento y el fin de la
represión pena, pero no contenían los elementos para constituir una ciencia del delreco
penal que recién aparecen con la Escuela Toscana, que abarca la teoría del delito y la
teoría de la pena. Tales principios fueron:

a. Principio de legalidad de los delitos y de las penas: nadie podrá ser castigados por
hechos que no hayan sido previstos con anterioridad por una ley y nadie podrá
serle impuesta una pena que no esté previamente establecida en la ley;
b. Prohibición de la interpretación judicial. A los jueces les debía estar prohibido
interpretar la ley, que se suponía clara y fácilmente comprensible, por la misma
razón que no son legisladores.
c. Clara distinción entre delito y pecado, afirmando la independencia del poder civil
para configurar los primeros;
d. Proporcionalidad entre delitos y penas.
e. El sentido fundamental de la represión penal es salvaguardar a la sociedad.
f. La pena no es para atormentar al delincuente ni deshacer un delito ya cometido,
sino para impedir al reo hacer nuevos daños a sus conciudadanos y apartar a los
demás de cometer otros iguales.
g. Publicidad y sistema acusatorio de la justicia penal, para erradicar los procesos
secretos y la tortura del sistema inquisitivo medioeval.
h. Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal.
i. Rechazo de la pena de muerte; sólo la admite excepcionalmente para casos
extremos.

La Escuela Toscana fue iniciada por Giovanni Carmignani y culminó con su discípulo
Franceso Carrara. Sus postulados influyeron decisivamente en el CP italiano de 1889.
Se trata de una teoría pura del delito con pretensiones de validez universal, pues establece
los principios del derecho penal, válidos en todo tiempo y lugar. Es una doctrina
ontológica iusnaturalista, porque busca la noción del ser del delito y de la pena, para que
el legislador proceda con justicia y sin arbitrariedad. Emplea un método racional
deductivo, que afirma axioma generales y abstractos que se aplican casos particulares:
existencia de una ley moral, anterior y superior a las leyes positivas; presencia de un
derecho natural, superior a la organización política, que deja de lado la tesis del contrato
social de Beccaria; reconocimiento del principio de causalidad. Sostiene Carrara que el
delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico, pues resulta de una serie de fuerzas
que chocan con la ley.

3. El positivismo criminológico y sus manifestaciones.

En la segunda mitad del siglo XIX, el gran desarrollo alcanzado por las ciencias de la
naturaleza repercute en la ciencia del derecho y, en particular, en el derecho penal, que a
través de la escuela positiva va a pretender adoptar el método inductivo y experimental
propio de aquellas ciencias. Surge entonces una concepción con postulados
diametralmente opuestos a los de la Escuela Toscana, pues si para ésta el delito era un
ente jurídico, para el positivismo criminológico italiano se tratará de una elaboración para
la defensa de la sociedad frente al delito, que será entendido como un ente de hecho, cuyo
factor causal no es el libre albedrio del hombre, sino el modo de ser del delincuente y la
influencia del ambiente, que lo determinan fatalmente a cometerlo. El criterio de la
responsabilidad moral e individual sustentado en la culpabilidad, que es retribuida
mediante la pena, será reemplazado por la responsabilidad social que surge del hecho de
vivir en sociedad, la cual debe defenderse como organismo, imponiendo medidas de
seguridad que remplazan a las penas. El fundamento de la intensidad de la pena en la
gravedad de la conducta delictiva, es sustituido por el criterio subjetivo de la peligrosidad
del sujeto. Cesare Lombroso lleva a exponer en su obra una concepción denominada
Antropología criminal, según la cual existe una categoría, los delincuentes natos, que
nacen tales y fatalmente acabarán delinquiendo, cuando la sociedad les dé las condiciones
necesarias. El biologismo organicista de Lombroso desemboca en la sociología criminal
de Enrique Ferri, jurista para quien el delito tenía como causas, factores individuales
(orgánicos y síquicos), físicos (ambiente telúrico) y sociales (familia, sociedad,
educación), que determinaban al delincuente a cometerlo. Si bien tuvo gran importancia
en el pensamiento de la segunda mitad del siglo XIX y primeras décadas del siglo XX, el
éxito legislativo del positivismo criminológico fue mínimo. Sus ideas organicistas de la
sociedad repercutieron en planteamientos totalitarios o racista. La conciliación de las
posiciones extremas de las escuelas clásicas y positiva a través de la llamada Tercera
Escuela, determinó que los principales aportes del positivismo criminológico fueron la
admisión –junto a las penas- de las medidas de seguridad y la necesidad de tomar en
cuenta ciertas pautas para formular un pronóstico sobre la peligrosidad del condenado a
la hora que le juez deba individualizar la pena.
 4. Escuela dogmática.

Contrariamente a lo que sucede con la Teoría Pura del Delito de la Escuela Toscana –que
contenía elaboraciones de validez universal- la Escuela Dogmática se caracteriza porque
su objeto consiste en sistematizar el derecho penal conforme surge del ordenamiento
jurídico vigente en un país determinado, mediante principios que posibiliten su correcta
aplicación. El dogma es la proposición que se asienta como principio innegable de una
determina ciencia. El juez debía sujetarse a la ley, pero –a diferencia del pensamiento
mayoritario en la Ilustración- con libertad para interpretarla científicamente.
Literalmente, el vocablo dogma significa ciencia de los dogmas, es decir, de las normas
jurídicas como verdades indiscutibles. Por ello, desde una perspectiva tradicional, esta
disciplina se ocupa del estudio de un determinado derecho positivo y tiene por finalidad
reproducir, aplicar y sistematizar la normatividad jurídica, tratando de descifrarla,
construyendo un sistema unitario y coherente; su objetivo es integrar el derecho positivo
sobre el cual opera con conceptos jurídicos, fijando después los principios generales que
señalen las líneas dominantes del conjunto. Desde este enfoque, la dogmática es ciencia,
pues posee un objeto –el derecho positivo-, un método –el dogmático- y unos postulados
generales –dogmas-. Desde las elaboraciones de la dogmática podemos captar el concepto
de delito como un conjunto, mediante el estudio de los elementos comunes que debe tener
cualquier comportamiento para ser considerado un hecho punible. Ello permitió que se
pudiera formular una teoría autónoma y sistemática de la Parte General, con una finalidad
práctica; la aplicación certera y racional de la pena a cada caso concreto. Desde el punto
de vista dogmático se entiende por delito toda conducta típica, antijurídica y culpable.
La teoría del delito representa un concepto analítico y estratificado, pues se construye un
método de análisis de distintos niveles –acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad-
cada uno de los cuales presupone el anterior.

La estructura analítica y estratificada del delito ha servido como punto de partida a la

discusión dogmática a lo largo del siglo XX. La Escuela Dogmática ha utilizado las
metodologías naturalista, neokantiana, finalista y teleológica, que repercutieron,
respectivamente, en las formulaciones teóricas del positivismo jurídico, el normativismo,
el finalismo ontológico y el funcionalismo.

5. El positivismo jurídico.
Desde fines del siglo XIX, el positivismo filosófico imperante, que dirige su interés al
delito regulado por las normas del derecho positivo, excluye toda valoración meta
jurídica, aplica un método científico naturalista y experimental propio de la corriente
mecanicista y llevó a afirmar la existencia de contenidos comunes en todos los delitos,
sus elementos. Ello se reflejó en una división del delito en categorías que pretendían
sostener la distinción entre lo objetivo externo (acción, tipicidad, antijuridicidad) y lo
subjetivo interno (culpabilidad). Esta concepción del delito fue llamada positivismo
jurídico. La acción es concebida causalmente como movimiento corporal voluntario o
conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior, que unía ambos
elementos –movimiento corporal y resultado- por el vínculo de causalidad, explicada a
través de la teoría de la equivalencia de condiciones; lo que caracteriza a la acción es el
impulso de la voluntad sin tener en cuenta su contenido, que es analizado dentro del dolo
entendido como dolus malus, es decir como una relación sicológica entre el sujeto y la
conducta, consistente en querer realizar algo que se conoce como antijurídico, incluyendo
el intelectual o cognoscitivo. La forma más leve de la culpabilidad era la culpa.

6. El normativismo penal.

A principios de nuestro siglo, tuvo honda repercusión en el derecho penal la influencia

del pensamiento filosófico neokantiano. Se trata del normativismo o sistema neoclásico,
en el cual –si bien se mantienen las categorías tradicionales antes mencionadas y el
concepto causal de acción- se las va a dotar –especialmente al tipo y a la antijuridicidad,
concebidas anteriormente de modo formal y objetivo- de un contenido material concreto:
la acción pasa a ser un concepto referido a un valor y no un simple concepto natural; el
tipo pasa de mero indicio de la antijuridicidad a ser el fundamento de ésta y se propugna
la admisión de elementos subjetivos del injusto; la antijuridicidad se concibe
materialmente, en lo que atañe a su sustancia, porque va a importar más el porqué del
juicio negativo de contradicción de la conducta con la norma que la mera constatación de
la contradicción formal de ella. La consecuencia de ello es la aceptación de causas
supralegales de justificación. Se pasa de la concepción sicológica de la culpabilidad a
una teoría normativa, que entiende la culpabilidad como algo valorativo y no descriptivo,
que incluye elementos del juicio de reprochabilidad del comportamiento del sujeto al dolo
separado de la conciencia de la antijuridicidad y a la culpa. En síntesis, concibe al injusto
de modo predominantemente objetivo y a la culpabilidad como un elemento subjetivo
referido a lo normativo.
 7. El finalismo.

Esta corriente hace su aparición luego de la SGM, en el marco de los planteamientos

fenomenológicos de los años veinte, influido por las nuevas direcciones de la psicología
del pensamiento y de la teoría sociológica de Max Weber. Su fundador, Welzel, cuestiona
la diferenciación impuesta en el positivos jurídico entre elementos subjetivos y objetivos,
y sostiene que van en el primer elemento del delito –la acción- debe distinguirse entre las
consecuencias del obrar del hombre, dominables por su voluntad y las que no lo sean.
Esta teoría, rechaza el procedimiento de valoración del sistema neokantiano, afirmando
la existencia de categorías ontológicas, que son previas y previenen del campo del ser,
que determinan el sentido de la valoración. La acción es acontecer “final”, no solamente
“causal”, es un obrar orientado conscientemente desde el fin. Dicho postulado, si bien no
altera las categorías del delito, produce una distorsión sistemática al incluir al dolo y la
culpa en el tipo subjetivo, que junto al tipo objetivo dan ligar al tipo complejo o mixto,
quedando reducido el concepto de la culpabilidad a la pura reprochabilidad, cuyos
elementos son la imputabilidad, la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y la
ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad. De tal modo, se materializó la
voluntad de la acción, sustituyendo el movimiento corporal voluntario por el ejercicio de
la actividad final.

8. Las tendencias funcionalistas o preventivistas.

El enfrentamiento entre las sistemáticas causalista (positivista jurídica y normativista) y

finalista ocupó la atención de la doctrina durante largos años. El finalismo terminó
cayendo en la actitud de aislamiento de la realidad, que es común a las corrientes
doctrinarias del positivismo y la jurisprudencia de conceptos, por su monismo
metodológico propio de un modelo jurídico unidimensional estrictamente normativo y del
paradigma retribucionista puro que concibe a la pena como mera imposición de un
perjuicio a su destinatario, si consideración de sus consecuencias, ni brindar alguna
posibilidad de excluir las causas psicológicas, antropológicas, culturales y sociales de la
conducta delictiva. El derecho penal como sistema normativo que integra un determinado
ordenamiento jurídico continúa siendo el punto de partida de la dogmática penal, pero no
puede adoptarse una actitud estrictamente positivista limitándose a ello, sino que, al
contrario, se afirma que el derecho penal es un instrumento de control y de incidencia
social. Sin abandonar la idea de sistema, se trata de establecer la conexión entre el análisis
jurídico y el análisis empírico o valorativo, entre el ordenamiento penal y la realidad
social, abriéndola a las consideraciones político criminales, con la meta de soluciones
viables en la práctica.

- Factores desencadenantes. La idea de estudiar el derecho penal en sus múltiples

dimensiones –jurídico, antropológica, sociológica y cultural- y de revisar el
pensamiento dogmático tradicional, es el resultado de una suma de factores.
a. Factores históricos.
1. Los excesos del nacionalismo, su derrota en la SGM y la posterior ocupación de
Alemania por países de una tradición jurídica distinta a la continental europea,
influyeron en el abandono del positivismo y en la búsqueda por los juristas de
valores fuera del derecho vigente que les permitieran, ante situaciones análogas,
hacer algo más que alegar su única vinculación al teto de la ley y poder cuestionar
su propio análisis, lo que significó un temporario renacimiento del iusnaturalismo.
2. El segundo favor histórico está dado por la ocupación angloamericana de
Alemania, que puso a sus juristas en contacto con el pensamiento problemático o
tópico, que frente a la validez de los grandes sistemas prioriza el estudio del caso
concreto.
b. Factores científicos. El auge de las ciencias sociales. A partir de los años cincuenta
alcanzan gran desarrollo las ciencias sociales dotadas de un instrumento
conceptual metodológico y empírico que el confiere un estatuto propio en la teoría
de las ciencias. El mejor conocimiento de los sistemas sociales, de los elementos
condicionantes de las relaciones individuales y de grupo, coincide a fines de los
60’ y de la mano de crisis política e ideológica representada por el Mayo Francés
de 1968, con el impulso de reformas sociales y políticas. El pensamiento crítico
propio de las ciencias sociales se traslada al derecho penal, llegando al extremo
del utopismo ingenuo del programa abolicionista. Sobre estas bases se sientas las
propuestas de integración entre ciencias sociales y ciencia jurídica, que tiene como
consecuencia que el derecho penal deje de ser visto como un sistema normativo
cerrado y completo en sí mismo, y pasa a ser entendido como instrumento de
control social. Aquella relación interdisciplinaria de integración de nuestra
materia con las ciencias sociales se refleja en los tres momentos por los que pasa
la vida de la norma penal: elaboración de la legislación, determinación de su
contenido y aplicación de la sanción penal. el completar la teoría con estudios de
ciencias empíricas y de la aplicación práctica del derecho han de ser los ejes de la
 nueva dogmática penal, que significa un gran desafío por la dificultad de combinar
adecuadamente el estudio de las normas y el de la realidad social.
c. La reforma de las legislaciones penales. La superación del modelo de estado
liberal, la evolución de las relaciones económicas y sociales y las nuevas
concepciones ético sociales determinaron en la segunda mitad del siglo XX, el
proceso de reforma o sustitución de las legislaciones penales en los principales
países del modelo continental europeo. Afrontar dicha tarea produjo un
incremento de los estudios de política criminal, y paralelamente, una
revalorización de la Constitución como criterio rector de los problemas de
reforma. En los últimos años cobra singular importancia la internacionalización
del derecho penal a través de los pactos internacional y el proceso de integración
regional que en forma indirecta condiciona a nuestra materia.
- Los paradigmas funcionalistas de la actual dogmática penal. La confluencia de los
factores antes enunciados, en especial, uno interno al propio derecho penal –el
cansancio de los estudiosos por la larga época de estériles disputas entre
causalistas y finalistas- y otro externo –la aproximación y apertura del derecho
penal a la realidad de la mano de su relación interdisciplinaria con las ciencias
sociales y la mayor relevancia que se le da a la solución del caso concreto- abrió
el camino a una nueva tendencia dentro de la dogmática penal, que otorga
prevalencia a las consideraciones teleológica normativas en el sistema jurídico
del delito, produciendo la sustitución del modelo ontologista del finalismo de
Welzel, por los paradigmas funcionalistas de Roxin y Jakobs. Para este nuevo
modelo, no se presenta una alternativa entre sistema penal y decisiones político
criminalmente correctas, sino que se introduce razonamientos político criminales
en cada una de las categorías de la teoría del delito, para acerca el derecho penal
a la realidad, al caso concreto, pero sin renunciar a la seguridad jurídica como
meta última de la elaboración del sistema. Aunque éste no es el único modelo
funcionalista de la dogmática penal de nuestros días, porque el discurso de Roxin
presenta grandes diferencias con el de Jakobs, existen aspectos comunes que
vinculan el pensamiento de ambos alemanes. Tal vez los más relevantes sean el
abandono de una dogmática de base ontológico naturalista, en la cual el legislador
debía abstenerse a estructuras previas, importando la falacia de derivar del ser el
deber ser, enfoque que se desentendía de las repercusiones que el sistema penal
podía tener en la realidad social; por otro lado, el intento de construcción de un
 derecho penal orientado a las consecuencias, es decir, a los fines y valoraciones
político criminales, que permitan conformar un sistema abierto con un contenido
racional que resulte adecuado a las necesidades preventivas de la actual sociedad,
compleja, plural y globalizada.
1. Funcionalismo sistémico o radical de Jakobs.

En su opinión, dado que la dogmática de base ontológica se ha quebrado, para llenar de

contenido la totalidad de conceptos dogmáticos recurre a las funciones del derecho penal;
así, conceptos como los de causalidad, poder, capacidad, culpabilidad, entro otros,
perderían su contenido pre jurídico, surgiendo únicamente por relaciones con las
regulaciones jurídico penales. Las principales razones que explican la modificación del
paradigma imperante son:

a. Por un lado, la influencia de la sociología en la dogmática penal, en la sociedad

moderna de alta complejidad y de interacciones entre individuos que tienen
contactos anónimos, para cuyos problemas son insuficientes las pautas
tradicionales. Se trata de sociedades de “riesgos” que sus propios creadores a
veces no pueden controlar.
b. Por otra parte, la crisis de la filosofía del sujeto, donde la razón práctica es
sustituida por la razón comunicativa, que es una filosofía contra intuitiva, es decir
opuesta a la intuitiva del sujeto, que tuvo su inicio en Kant. El derecho penal no
se desarrolla en la conciencia individual, sino en la comunicación. Sus actores son
personas y sus condiciones no las estipula un sentimiento individual, sino la
sociedad. La principal condición para una sociedad que es respetuosa de la libertad
de actuación es la personalización de los sujetos. Esta nueva concepción, no tiene
su punto de partida en las percepciones del sujeto, sino en un conjunto
descentralizado de condiciones objetivas. Ellas permiten describir determinados
procesos de comunicación, pero no indican cómo se debe actuar en cada caso
concreto. Jakobs sostiene que la solución de un problema social a través del
derecho penal se produce por medio de un sistema jurídico en cuanto sistema
social parcial que tiene lugar dentro de la sociedad, razón por la cual no se puede
desgajar al derecho penal de la sociedad. Las funciones son prestaciones que –
solas o junto con otras- mantienen un sistema.
 - La función del derecho penal es restablecer, en el plano de la comunicación, la
vigencia perturbada de la norma, cuando existe un procedimiento a causa de la
infracción de ella.
- La protección y confirmación de las normas que configuran la identidad social se
logra a través de la pena que sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza
hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y aceptar las consecuencias de la
infracción a sus preceptos.
- La configuración de la identidad social no se realiza a través de bienes jurídicos,
sino de normas.
2. Funcionalismo moderado o valorativo de Roxin.

La versión moderada del funcionalismo penal está representada por Roxin quien postular
continuar con la obra inconclusa del neokantismo, pero reemplazando la difusa
orientación hacia los valores culturales por un específico criterio jurídico penal de
sistematización: los fundamentos político criminales de la moderna teoría de los fines de
la pena. Ello, sin duda, importa una jerarquización del bien jurídico, que traduce la unidad
sistemática de derecho penal y política criminal dentro de la teoría del delito. En el campo
de la teoría del ilícito, las categorías básicas del delito (tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad) permanecen, pero deben contemplarse, desarrollarse y sistematizarse a
partir de su función político criminal. Roxin entiende que lo decisivo para el concepto de
acción es que debe tratase de una conducta que importe la exteriorización de la
personalidad humana, es decir, todo lo que puede ser atribuido a una persona como centro
de actos anímico espirituales, que tenga su origen en el yo. Este concepto de acción abarca
todas las formas de comportamiento delictivo: delitos dolosos, culposos y omisivos;
también las omisiones culposas inconscientes, aunque no sean reprochables. Los dos
aportes más significativos de Roxin a la teoría del delito son los siguientes:

- Mientras en las doctrinas causal, normativa y final de la acción, la relación entre

ésta y el resultado era resuelta mediante la categoría científico natural de la
causalidad, Roxin se inclina por criterios de valoración jurídica al retomar la
antigua teoría de la imputación objetiva del neokantismo. En adelante, lo decisivo
para la imputación del resultado en el tipo objetivo pasará a ser la creación, por
medio de la acción, de un riesgo no permitido dentro del fin de protección de la
norma.
 - Introduce como categoría la “responsabilidad”, en la cual se trata de saber si el
sujeto individual merece una pena por el injusto que ha realizado. El presupuesto
más importante de la responsabilidad es la culpabilidad del autor; que se configura
cuando éste se encuentra en condiciones normales para ser motivado por la norma.

Las corrientes críticas y sus vertientes criminológicas y abolicionistas. El garantismo

penal.

Estas son la abolicionista, la resocializadora y la garantista. La primera se opone a toda

forma del derecho penal, pretendiendo, construir alternativas al sistema punitivo. La
segunda y la tercera, en cambio, pretenden, desde perspectivas diversas, la consecución
de un mejor derecho penal. son posturas reformistas, que, sin valorar negativamente la
evolución habida en el derecho penal moderno, constituyen corrientes críticas del sistema
penal.

1. El abolicionismo.

El abolicionismo es el modo más radical de afrontar la realidad del derecho penal, pues
rechaza su existencia y propone sustituirlo por otras formas no punitivas de resolución de
los conflictos que llamamos delitos. Constituye la manifestación contemporánea esencial
del fenómeno, en cierta medida permanente, de la crítica al derecho penal. es significante
que su aparición se haya producido en países en los que la tendencia predominante ha
sido la resocializadora y sin duda como una reacción frente al fracaso de ésta. Esta
posición, abandonando el paradigma etiológico, esto es, la explicación clásica de la
criminalidad como un fenómeno individual, debido a razones antropológicas o sociales,
propia de una criminología positivista, centra su análisis en el sistema penal, como
generador de criminalidad. Su fundamento teórico lo obtiene de doctrinas marxistas, así
como del interaccionismo simbólico expresado en las doctrinas de etiquetamiento. Según
estas últimas, el delito no tiene lugar como tal en la realidad, sino que surge por medio de
una atribución de status criminal, que tiene lugar en forma selectiva y discriminatoria.
Las propuestas abolicionistas merecen serias objeciones. Independientemente de si son
buenas o malas, resultas utópicas. La utopía de las alternativas al sistema penal
desarrollado por los autores del abolicionismo “moderado” se hace patente tan pronto
como se advierte su pretensión de sustituir el sistema penal por una solución privada de
los conflictos basada en el principio de resarcimiento civil del daño, a las que se añadirían
ciertos procedimientos de arbitraje. Tales soluciones son incompatibles con el grado de
complejidad y desarrollo alcanzado en las sociedades modernas.

2. El garantismo penal.

El garantismo penal exige conciliar la prevención general (protección de la sociedad

mediante la intimidación de los delincuentes) con los principios de proporcionalidad y
humanidad, por un lado, y de resocialización, por el otro. Esta última debe entenderse
como el tratamiento que se ofrece al condenado, quien es libre de aceptarlo o no; además,
mediante la reducción de las penas privativas de la libertad al mínimo imprescindible y a
través de alternativas a la pena. Sostiene que la función preventiva es doble: prevención
de los delitos y de las penas privadas o desproporcionadas o arbitrarias; y que lo legitima
al derecho penal es la minimización de la violencia en la sociedad.

Capítulo 4. Derecho penal y Constitución.

1. El derecho penal constitucional.

Es la Ley Fundamental la que marca al legislador el sistema axiológico en el que deberá

inspirarse al dictar la ley penal, delimitándole, además, su ámbito de actuación. En nuestro
país, a partir de la Constitución de 1994, la doctrina y la jurisprudencia comienzan a
constituir un modelo constitucional penal que integra la dimensión antropológica, social,
cultural y jurídica del fenómeno penal. Desde esta perspectiva multidimensional, el
modelo comprende: 1) Los principios generales de la CN, que indican directrices de
política criminal; 2) Los derechos fundamentales del hombre, consagrados en la CN de
1853 y enriquecidos con el paradigma constitucional de 1994; 3) Los preceptos
constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal, integrado por el
derecho penal, procesal penal y penitenciario. La aludida pretensión de elaborar un diseño
constitucional de derecho penal no debe entenderse, sin embargo, como un proyecto
desde afuera de la CN, sino más bien como una suerte de sistematización de las normas
superiores vigentes con relación al derecho penal, procesal penal y penitenciario.
Sistematización que deberá tener en cuenta, por cierto, los contenidos de los tratados
internacionales de DDHH enumerados en el art. 75 inc. 22 CN.

- Los principios generales de la Constitución.

Del Preámbulo de la CN, se extraen como fines de ella: “afianzar la justicia”, “promover
el bienestar general”, “asegurar los beneficios de la libertad”. La Primera Parte (Parte
Dogmática) de la CN, en su Capítulo Primero titulado Declaraciones, Derechos y
Garantías, consagra entre otros: adopción de la forma representativa republicana y
federal de gobierno; principio de igualdad ante la ley. Mientras, del Capítulo Segundo de
esta primera parte, titulado Nuevos Derechos y Garantías (art. 36 a 43) se extraen:
consagración del sistema democrático, el principio de soberanía popular, la iniciativa y
consulta popular. A su vez, estos principios generales no se encuentran únicamente como
sucedía en el pasado, en la Primera Parte de la CN, sino que se extraen, además, en la
Segunda Parte (o parte Orgánica) de la CN: tal el caso, del art. 75 inc. 22 que otorga
jerarquía constitucional a un grupo de tratados en los que se condensan los derechos
fundamentales del ser humano; del inc. 23 que consagra la igualdad real de
oportunidades y trato, el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos, una
particular protección respecto de los niños, mujeres, ancianos y personas con
discapacidad, etc.

- Los derechos fundamentales del hombre.

 Respecto a la dignidad humana (art. 33)
 Respeto a la integridad física, psíquica y moral (CADDHH)

Se encuentran también reconocidos en la CN el derecho al honor y la intimidad, la libertad

personal, la igualdad (art. 16), la propiedad privada (art. 17), los derechos de libre
expresión y libertad de prensa, reunión, asociación, etc. Los nuevos arts. 41 y 42
contemplan el derecho al ambiente sano, los derechos de los consumidores y usuarios de
bienes y servicios; el art. 43 recepta también el derecho a la información (habeas data) y
el habeas corpus.

- Los preceptos constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema

penal.
 Exigencia de la ley previa (art 18 CN).
 Irretroactividad de la ley penal más severa (art. 18 CN).
 Retroactividad y Ultraactividad de la ley penal más benigna (CADDHH)
 Derecho a la tutela judicial efectiva (CADDHH)
 Prohibición de injerencia en la vida privada (art. 18 y 19 CN).
 Prohibición de prisión por deudas (CADDHH)
 Derecho de control, por un tribunal de alzada, de las sentencias condenatorias.
 Derecho del detenido a ser juzgado en un plazo razonable.
  Respecto del principio del juez natural (art. 18 CN).
 Consagración del principio de inocencia, mientras no se haya dictado condena.
 Derecho a un proceso regular (art. 18 CN).
 Derecho de defensa (art. 18 CN).
 Establecimiento de la libertad como regla, durante la tramitación del proceso
penal.
 Prohibición de detención arbitraria.
 Derecho del inculpado a no ser obligado a declarar contra sí mismo (art. 18 CN).
 Derecho a ser indemnizado para el caso de detención ilegal.
 Derecho del procesado a estar separado de los condenados.
 Derecho de los mejores a ser juzgados por tribunales especiales y a estar
detenidos separadamente de los adultos.
 Non bis in ídem.
 Innecesariedad de la pena.
 Restricciones a la imposición de la pena de muerte (art 18 CN).
 Humanidad de las penas (art 18 CN).
 Personalidad de las penas.
 Readaptación social, como fin de la ejecución de la pena.

Un segundo aspecto, se halla configurado por normas de carácter excepcional o

prohibitivo, referidas al funcionamiento de instituciones con gravitación en el sistema
penal. se pueden citar: prohibición de iniciativa popular sobre proyectos de ley en materia
penal (art. 39 CN); se prohíbe al presidente de la Nación dictar normas que regulen
materia penal, a través del dictado de decretos por razones de necesidad y urgencia (art.
99 inc. 3 CN); consagración de inmunidades parlamentarias. Finalmente, también se
infieren del texto supremo, los llamados delitos constitucionales, tales como la compra y
venta de personas (art. 15 CN), sedición (art 22 CN), concesión de poderes tiránicos (art
29 CN), atentados contra el sistema democrático (art. 36 CB), traición contra la nación
(art. 119 CN).

Tratados con jerarquía constitucional. La ley 24309 de necesidad de reforma de la CN

establecía entre los temas de tratamiento posible en la Convención Constituyente, el de
los institutos de integración y tratados internacionales. El art. 75 inc. 22 CN, reformada
en 1994, enumera los documentos internacionales incorporados expresamente y regula
los procedimientos relacionados con la aprobación, el rechazo y la denuncia de tratados
con las demás naciones, organizaciones internacionales y la Santa Sede. Dicha
disposición de la Carta Magna ha suscitado discusiones doctrinarias y distintos enfoques
jurisprudenciales en torno a la interpretación del subsistente art. 31 CN, en cuanto al orden
de prelación que debe establecerse en lo relativo a la trilogía Constitución-leyes
nacionales- tratados internacionales, a cuyo fin ha distinguido dos grandes grupos de
tratados internacionales.

a. En primer lugar, se ha referido a os tratados y concordatos en general, a los que

otorga jerarquía supralegal; esto es, un rango superior a las leyes, pero inferior a
la CN.
b. El segundo bloque está formado por los tratos sobre “derechos humanos”, que les
asigna jerarquía constitucional.

De tal manera el concepto de derechos humanos se equipará el de derechos fundamentales

o esenciales del hombre, vinculados a su dignidad de ser humano, cuyo respeto es, por
ello, exigible erga omnes. En primer lugar, sólo los tratados enumerados en el segundo
párrafo del inc. 22, tienen jerarquía constitucional, por lo cual, gozan de supremacía sobre
el resto de los tratados celebrados por el país y sobre la ley interna. A partir de esta
equiparación, surge la posibilidad de conflicto entre los pactos citados y normas de
derecho interno que contraríen sus disposiciones, situación que ha llevado a parte de la
doctrina a pronunciarse por la derogación virtual del derecho interno que incurre en tal
contradicción. Otro aspecto a destacar, se refiere a la aplicación del principio PRO
HOMINIS, por el cual, tratándose de DDHH, debe aplicarse en el caso concreto, la norma
más favorable al ser humano. Por otro lado, las normas contenidas en los tratos de
DDHH, gozan de la presunción de operatividad, es decir, sus normas se consideran
operativas. Finalmente, merece destacarse que la CN reformada de 1994 ha establecido
un mecanismo limitador, que exige la mayoría agravada (2/3 partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara) para que el Poder Ejecutivo pueda denunciar un tratado con
jerarquía constitucional.

2. Principios de derecho penal.

a. Principio de legalidad. El principio de legalidad de la represión, como conquista
trascendental de la filosofía de la Ilustración, se vincula a la función de garantía
individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado. Este principio se
expresa, en su aspecto formal, con el aforismo nullum crimen, nulla poena sine
 lege, que consagra a la ley penal previa como única fuente del derecho penal. en
su aspecto material, significa que el contenido de dicha ley debe sujetarse a los
límites constitucionales ut supra descriptos. La regla mencionada adquirió la
categoría de garantía limitadora de la ley penal, en el derecho constitucional
norteamericano (1776) y en la Declaración de los Derechos del hombre y del
ciudadano de la Revolución Francesa (1789). Entre nosotros, se halla consagrado
como garantía penal por la CN, la que en su art. 18 reza: “Ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso”. Del principio de legalidad surgen los siguientes aspectos a considerar:
una garantía criminal, una garantía penal, una garantía jurisdiccional o judicial y
una garantía de ejecución; a) La garantía criminal, exige que el delito se halle
determinado por la ley; b) La garantía penal requiere que la ley señale la pena que
corresponda al hecho; c) La garantía jurisdiccional o judicial exige que la
existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una
sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido; d) La
garantía de ejecución requiere que también el cumplimiento de la pena se sujete a
una ley que lo regule. Asimismo, la norma jurídica reguladora del hecho delictivo
y su sanción, debe cumplimentar los requisitos de ser ley previa, escrita y
estricta. La exigencia de la ley previa consagra el principio de la irretroactividad
de la ley penal más severa, ya que es preciso que el sujeto pueda conocer en el
momento en que actúa si va a incurrir en un delito y, en su caso, cuál será la pena.
Con la exigencia de la ley escrita, queda excluida la costumbre como posible
fuente de delitos y penas. Es preciso que se trate de una ley emanada del Poder
Legislativo. En tercer lugar, el requisito de la ley escrita, impone un cierto grado
de precisión de la ley penal y excluye la analogía en perjuicio del imputado.
b. Principio de reserva. Conforme a nuestro sistema constitucional, “Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de
lo que ella no prohíbe” (art. 19 CN). El derecho penal estructurado sobre el
principio de reserva, se opone al edificado sobre el principio rector de una justicia
penal sustancia, inspirada en la lucha efectiva contra los llamados enemigos de la
sociedad o del Estado. Así, podemos diferenciar claramente un sistema penal
fundado en el principio de reserva, que opone al poder punitivo la valla de un
catálogo legal de delitos y penas absolutamente circunscripto, haciendo prevalecer
la idea de libertad sobre las necesidades de autoridad, de otro fundado en el
 principio de justicia penal sustancia, que deriva ese poder punitivo de una
legalidad ampliable por analogía o en virtud de fuentes represivas independientes
de la ley misma, es formándose por liberar la represión de todo contralor legal.
c. Principio de mínima suficiencia. Este principio “…supone aceptar un cierto nivel
de conflictividad sin cuna consecuente reacción de las instancias de control
jurídico penal, pese a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento…”
se trata de un principio general que se integra con dos sub principios: el de
subsidiariedad y el de fragmentariedad del derecho penal.
d. Principio de subsidiariedad. Deberá preferirse ante todo la utilización de medios
desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada política social. Sólo
cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estará legitimado el
recurso de la pena o la medida de seguridad.
e. Principio de fragmentariedad. En su función de protección de los bienes jurídicos,
el derecho penal ha de limitarse a sancionar sólo las modalidades de ataque más
peligrosas para aquéllos. Con otras palabras, no todos los ataques a los bienes
jurídicos deben constituir delito, sino sólo las modalidades consideradas
especialmente peligrosas. Este carácter de fragmentariedad, al igual que el
principio de subsidiariedad, deriva de la limitación del derecho penal a lo
estrictamente suficiente.
f. Principio de proporcionalidad. La gravedad de la pena debe resultar
proporcionada a la gravedad del hecho cometido. También se producirá una
violación del principio “cuando se castiga a delitos de gravedad y circunstancias
similares, con penas extraordinariamente desproporcionadas entre sí”. Se ha
sostenido que también las valoraciones sociales ha de servir como parámetro a la
hora de la imposición de medidas de seguridad, las que deberán guardar
proporcionalidad con el grado de peligrosidad criminal del sujeto y con la
gravedad del hecho cometido.
g. Principio de lesividad. El principio de lesión jurídica o lesividad (art. 19 CN)
configura la base de un derecho penal liberal, y tiene como regla esencial aquélla
que impide prohibir y castigar una acción humana, si esta no perjudica o de
cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral
o el orden público. Se trata de un principio que tiene su origen en Aristóteles y
que se constituye en un denominador común en toda la tradición ilustrada que ve,
 en el daño causado a terceros a través de actos humanos, las razones y las medidas
de las prohibiciones y su castigo.
- Principio de acción exterioridad. Aun cuando el derecho en general es un sistema
regulador del comportamiento de los hombres en sus relaciones externas, en el
ámbito del DP conviene subrayar este aspecto, pues es el resultado de una
laboriosa conquista de la cultura humana que se patentiza bajo la influencia de la
filosofía de la Ilustración y que consiste en hacer depende la punibilidad, de la
constante exigencia de una actuación externa. Por lo cual, donde no hay acción,
como exteriorización, no hay delito.
- Principio de privacidad. Esta garantía constitucional, tiene su fuente en lo
preceptuado por el art. 19 CN; este último expresa en forma genérica: “Las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas
de la autoridad de los magistrados”. Se desprende también de los arts. 14, 17 y
especialmente, del art. 18 de nuestra Carta Magna. Este último reza “El domicilio
es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados;
y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación”.
h. Principio de culpabilidad. El principio de culpabilidad exige, como presupuesto
de la pena, reconocer la capacidad de libertad del hombre. Debe remarcarse, por
su trascendencia, la vigencia de un derecho penal de culpabilidad por el hecho, el
que excluye toda posibilidad de sancionar penalmente a una persona en razón de
sus ideas, creencias, personalidad o supuesta peligrosidad, que han sido el
fundamento de los sistemas represivos impuestos por los regímenes autoritarios.
i. Principio de judicialidad. Tiene su fuente constitucional en los principios de juez
natural, de división de poderes y de juicio previo. El derecho penal no puede
realizarse legítimamente frente a un conflicto, en forma privada, “… la
responsabilidad y el castigo del autor, deberá emanar de un órgano público,
aunque más no sea para declarar que el hecho no es perseguible”. A su vez, la
realización judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, que debe observar las formas
sustanciales de la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces
naturales del imputado y en el cual es inviolable la defensa de la persona y de sus
derechos.
j. Principio del non bis in ídem. Este principio, por el que se prohíbe perseguir
penalmente más de una vez por el mismo hecho, adquiere el rango de garantía
constitucional a partir de la Convención Americana sobre DDH, así como por el
Pacto de Derechos civiles y políticos. El primero de los tratados citados prohíbe
que el inculpado absuelto sea procesado de nuevo por el mismo hecho; mientras
que el segundo abarca la doble hipótesis del condenado y el absuelto, prohibiendo
en ambos casos que se proceda a posterior juzgamiento y sanción. Procesalmente,
a los fines de la aplicación de esta garantía, se requiere la concurrencia de las tres
identidades: persona, causa y objeto.
k. Principio de humanidad y personalidad de las penas. El sistema penal
contemporáneo nació, en gran medida, de la mano de la reivindicación de una
humanización del rigor de las penas previstas en el derecho penal anterior a la
Ilustración. Un primer paso en la evolución de las penas, fue la sustitución de un
sistema penal que giraba en torno a las penas de muerte y corporales, por otro
cuya espira dorsal han sido las penas privativas de la libertad. Como una
continuación de la evolución apuntada, en nuestros días se observa una progresiva
sustitución de las penas privativas de la libertad por otras menos lesivas, como la
multa o el trabajo en beneficio de la comunidad. En esta línea se inscribe también
la tendencia a la despenalización de ciertas conductas antes punibles. El principio
de personalidad de la pena, impide castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es,
producido por otro. Éste llevó a superar el principio de responsabilidad colectiva
que, en otros tiempos, hacia responsables a todos los miembros del grupo familiar
o pueblo, por el hecho de uno de ellos.
l. Principio de resocialización. La exigencia democrática de que sea posible la
partición de todos los ciudadanos en la vida social, conduce a reclamar que el
derecho penal evite la marginación de los condenados. Ello hace preferibles, en la
medida de lo posible, las penas que no impliquen separación de la sociedad. Pero,
cuando la privación de la libertad sea inevitable, habrá que configurar una
ejecución de forma tal que no produzca efectos desocializadores y que, además,
fomente cierta comunicación con el exterior y facilite una adecuada
reincorporación del recluso a la vida en libertad. La resocialización no puede estar
orientada a imponer un cambio en el sujeto, en su personalidad y en sus
convicciones a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene
por mejor.
 m. Principio de prohibición de prisión por deudas. Este principio, consagrado
modernamente, se ha incorporado a nuestro derecho constitucional a partir de la
Convención Americana sobre DDHH. Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes
alimentarios.

3. El proceso legislativo penal argentino.

El proceso de codificación del derecho penal argentino, se entronca con el fenómeno

sudamericano de recepción de la legislación penal europea. Con el proceso de
codificación, que entre nosotros tiene su comienzo con el Proyecto de Tejedor (1866-
1868), se inicia el camino hacia la unificación de la legislación penal el país. Antes de
este periodo, la legislación penal se componía, por una parte, de las antiguas leyes
españolas, y por otro lado, de las distintas resoluciones de carácter penal emanadas de las
autoridades nacionales y provinciales, que en general regulaban delitos específicos. Entre
la legislación más importante sancionada en este periodo, se destacan las leyes 48, 49 y
50 de 1863. La primera establecía la jurisdicción y competencia de los tribunales
federales; la ley 49 tipificaba los delitos federales; la ley 50 consagraba el procedimiento
federal.

a. El Proyecto Tejedor.

El primer proyecto de CP argentino fue el de Carlos Tejedor. Nacido en Buenos Aires,

formó parte de la Asociación de Mayo. El Poder Ejecutivo Nacional le encomendó a
Tejedor, en 1864, la redacción del proyecto de CP que debía ser presentado al Congreso.
El proyecto se componía de dos partes y un título preliminar, que establecía la diferencia
entre crímenes, delitos y contravenciones, asignándoles la jurisdicción respectiva. El
proyecto de Tejedor se inspiró fundamentalmente en el CP de Baviera de 1813. El
proyecto, que no llegó a ser sancionado por el Congreso, fue sin embargo adoptado como
Código local por once provincias.

b. El proyecto de 1881. El Congreso autorizó al Ejecutivo a nombrar una comisión

de tres miembros para examinar el Proyecto Tejedor. En 1881, la comisión
presentó al Poder Ejecutivo el resultado de su labor. El proyecto se compone de
dos libros y un título preliminar y al igual que el de Tejedor, se mantienen
 independientes los delitos del fuero nacional, penados por leyes especiales. Este
proyecto, que conserva la pena de muerte, incorpora como novedad referido a los
delitos, le hecho de iniciar la enumeración por aquellos delitos que afectan “más
directamente a la sociedad en su colectividad”, relegando a un segundo lugar, a
aquellos en los que predomina el interés privado. El proyecto no logró sanción
parlamentaria, pero fue adoptado por Córdoba como código local.
c. El Código de 1886. Una vez desechado el Proyecto de 18814 y mediante ley 1920,
fue sancionado el primer CP de la Nación, sobre las bases del Proyecto Tejedor.
d. El Proyecto de 1891. Este proyecto es el primero en incluir la materia contenida
en la ley 49 sobre los crímenes cuyo juzgamiento compete a los tribunales
nacionales, marcando un avance en el proceso de unificación de la legislación
penal de fondo. El proyecto, dividido en tres libros, introducía reglas sobre la
aplicación de la ley penal en el espacio, receptaba la libertad condicional,
contemplaba la reincidencia y mantenía la pena de muerte. Con él se inicia el
camino que llevaría al CP de 1921. Remitido al Congreso el proyecto de 1891, no
logró sanción legislativa. Sin embargo, sobre la base del proyecto, se produjo una
reforma parcial al CP de 1886. Estando en vigor el CP de 1886 se sancionaron
otras leyes complementarias como la ley reglamentaria del trabajo de mujeres y
niños, la ley sobre queques, la ley contra la prostitución.
e. El proyecto de 1906. Este proyecto sigue la orientación del de 1891, se divide al
igual que este último, en tres libros. Insistía con la introducción de la libertad
condicional, suprimía la pena de muerte, admitía la condenación condicional,
unificaba la legislación penal, pero mantenía la deportación. A pesar de la buena
crítica, el proyecto no fue tratado por el Congreso de la Nación.
f. El proyecto de 1917. E proyecto, en general, conserva la estructura del de 1906,
con algunas modificaciones: suprimía el libro sobre faltas y la pena de muerte,
rebajaba el mínimo de la escala penal del homicidio, derogaba leyes especiales,
etc.
g. El Código Penal de 1921. El Proyecto de 1917 fue aprobado a libro cerrado en la
Cámara de Diputados, siendo objeto de modificaciones en el Senado. Dicho
proyecto fue sancionado como CP de la Nación en 1921. El codificador de 1921
adoptó una actitud científica produce, al no ceder al fuerte empuje del positivismo
que, entonces, dominaba nuestras cátedras de derecho pena. Admitió, sin
embargo, no sólo instituciones tendientes a la individualización de la pena, como
 la condena y la libertad condicionales y la peligrosidad personal como criterio
para establecer, en alguna medida, la especie y la medida de la pena, sino que,
supliendo el vacío del CP de 1886, acogió un sistema de medidas de seguridad
aplicables a ciertos delincuentes inimputables.
h. Reformas y proyectos de reformas al CP. El CP sancionado en 1921 ha mantenido
su vigencia a lo largo del siglo XX, pero se le han incorporado numerosas leyes
complementarias. Entre los proyectos de reforma parcial al CP, merecen
destacarse los imbuidos de la doctrina del “estado peligroso” de los años 1924,
1926, 1928, 1932 y 1933; entre los de reforma total se encuentran el de 1936,
1941, 1951, 1960, 1963, 1973, 1979 y 1994, propiciado por el PE, sobre la base
de las innovaciones sugeridas por Zaffaroni.
4. La actual dispersión legislativo penal. En momentos que cobra mayor vigor el
pensamiento de un derecho penal mínimo, esto es, entender lo penal como último
recurso del Estado frente a afectaciones socialmente intolerables de bienes
jurídicos, y en el marco de los límites formales y materiales del modelo
constitucional penal; se advierte, paradójicamente, que la legislación penal tiende
a expandirse. Se verifica así una fuga al derecho penal, que se agrava por la mala
técnica legislativa en la formulación de las leyes penales, y el recurso, cada vez
más frecuente, a las leyes de excepción y leyes especiales, fuera del sistema del
CP. La mejor política criminal, como dijo Von Liszt, es una política social, y hacia
ella debe propender la tarea preventiva que contenga los conflictos sociales,
haciendo del recurso al derecho penal, sólo una última ratio, allí donde fracasen
los otros medios de control social formal, sin caer en posiciones ingenuas o
utópicamente abolicionistas.

Capítulo 5. LA LEY PENAL.

1. Fuentes del derecho penal: de producción y de conocimiento.

La expresión fuente sirve para designar el lugar de donde mana un líquido. Referida al
derecho, es multívoca porque tiene varias acepciones. Una de ellas, fuentes históricas,
alude a las disposiciones legales concordantes, los precedentes legislativos –nacionales o
extranjeros- y los antecedentes doctrinarios o jurisprudenciales que han ilustrado al
legislador para la formulación de las normas jurídicas. Aplicada al derecho en general,
tiene el significado de origen de éste, pudiendo distinguirse dos clases de fuentes: de
producción y de conocimiento. A) La primera alude a la voluntad que origina el derecho,
o sea a la autoridad que dicta las normas jurídicas; B) La segunda, a la manifestación de
dicha voluntad, es decir, a la forma que el derecho objetivo asume en la vida social o, en
otros términos, dónde se conoce el derecho. En relación al derecho penal, modernamente
el Estado es su única fuente de producción, quien tiene el monopolio de la potestad
punitiva. Si bien se puede sostener que las normas del ordenamiento jurídico general se
pueden conocer a través de la ley, la costumbre, el contrato o la jurisprudencia, dicha
afirmación no es válida en lo que respecta al derecho penal, cuya única fuente de
conocimiento es la ley. Ello se debe a que el principio constitucional del nullum crimen,
nulla poena, sine preavia lege cumple una función de garantía política de libertad, certeza
y seguridad jurídica para todos, pues restringe el poder estatal de coerción penal al exigirle
que únicamente pueden ser considerados como delictivas las conductas descriptas en el
texto de la ley y reprimidas con las penas que ésta conmina en abstracto. Al mismo tiempo
emana de la ley penal una pretensión subjetiva a favor de los ciudadanos, quienes no
podrán ser castigados más que por las acciones y omisiones que aquélla establezca, ni
sufrir una pena distinta de la prevista legalmente para cada infracción.

a. La costumbre. El uso constante y general de una regla de conducta por parte de

los miembros de la comunidad constituye la costumbre, que adquiere el carácter
de fuente de conocimiento del derecho, sin la intervención de un órgano del
Estado que realice un acto expreso de creación (fuente de producción). En el
derecho argentino, dada la vigencia de los principios de legalidad y reserva, que
exigen la ley escrita previa, la costumbre no constituye una fuente inmediata de
conocimiento, por lo que no se puede dar base a la creación de tipos delictivos,
penas o medidas de seguridad. Tales pautas constitucionales excluyen que la
costumbre integrativa pueda ser fuente mediata de conocimiento del derecho
penal, en el caso de leyes penales en blanco que se remiten a disposiciones
extrapenales integradas por contenidos regidos por normas consuetudinarias, que
operan de modo complementario. “La ley a la cual se refieren los arts. 18 y 19 CN
es ley a secas, y no ley complementada por una costumbre”.
b. Los principios generales del derecho. Los principios generales del derecho sólo
pueden tomarse en cuenta por el órgano jurisdiccional de aplicación de la ley
penal, como un medio de interpretación teleológica, pero nunca como fuente de
conocimiento del derecho penal.
c. La jurisprudencia. Hoy en día se la entiende en un sentido amplio como las
sentencias de los órganos jurisdiccionales que implican el derecho al caso
concreto, y en un sentido estricto como las resoluciones de los más altos tribunales
de justicia. Ese derecho judicial deriva del hecho de que ciertos fallos de los jueces
puedan actuar como modelos y ser utilizados para resolver en el futuro casos
semejantes en igual sentido. Las soluciones con una misma orientación sentadas
por los pronunciamientos judiciales en reiterados casos, pueden tener en el
ordenamiento jurídico general destacada importancia como precedente para la
tarea de interpretación de la ley que el juez puede aplicar a un caso singular
sometido a su decisión. Sin embargo, tal jurisprudencia no puede constituir en
nuestro sistema jurídico el carácter de fuente de conocimiento del derecho penal,
toda vez que conforme los principios de legalidad y reserva, los hechos delictivos
y sus penas deben ser establecidos por una ley previa emanada del órgano
legisferante competente y de acuerdo al procedimiento de sanción, promulgación,
publicación y puesta en vigencia establecido por la CN. La necesaria labor de
interpretación de la ley penal que realizan los magistrados en sus sentencias, sólo
tiene fuerza obligatoria para el caso concreto sometido a juzgamiento y no puede
tener efecto vinculante para otros supuestos similares que se decidan en el futuro.
El control difuso que la CN reconoce a los jueces de cualquier jerarquía para
declarar la inconstitucionalidad de las leyes, no puede derogar los delitos ni las
penas establecidas en ella, pues el cumplimiento de dicha obligación que emerge
del orden jerárquico normativo sólo puede producir el efecto de invalidar tales
disposiciones en relación al caso concreto, pero de ninguna manera puede ser
entendida como creación de normas penales. Tan claras premisas, sin embargo,
resultan puestas en entredicho cuando frente a fallos contradictorios sobre una
misma cuestión jurídica, emanados de distintos tribunales o de las distintas salas
de un mismo tribunal, que serían contrarios a la seguridad jurídica, se ha
propugnado la necesidad de lograr la uniformidad de la jurisprudencia a través de
la fuerza obligatoria que se asigne legalmente al pronunciamiento de un Tribunal
Superior o Corte Suprema. Un importante sector de la doctrina argentina ha
considerado que la obligatoriedad de los fallos plenarios en materia penal es lesiva
del principio de legalidad, porque implica la creación de una norma general que
establece la interpretación vinculante de un tipo delictivo o de la pena abstracta
conminada para él, en relación a conductas no comprendidas en el caso concreto
 sometido a juzgamiento, para los tribunales que en el futuro deban resolver
situaciones fácticas semejantes.
d. La analogía. En el derecho penal liberal, por los principios de legalidad y reserva,
el juez debe descubrir la voluntad de la ley, que constituye la única fuente de
cognición, por lo que se le permite tanto la interpretación extensiva como la
interpretación analógica ordenada por la misma ley penal, cuando la descripción
casuística no comprende todas las hipótesis, pero adiciona una expresión que
exige al juez aplicarla a hechos similares a los previstos. En ambas clases de
interpretación, el límite entre lo tolerado y lo prohibido estará dado por el sentido
literal y lingüístico posible del teto. Pero dichos supuestos de interpretación de la
ley penal no deben ser confundidos con el recurso de la analogía como fuente del
derecho penal, para llenar vacíos legales de punición o zonas de impunidad que
se generan cuando la conducta que el juzgador analiza en un caso concreto no
guarda estricta concordancia con la descripción abstracta contenida en el tipo
penal que prima facie podría serle aplicable. En tal situación, en que el hecho es
atípico porque la ley no ha querido atraparlo, no podrá el tribunal aplicarle la
determinación legal de otro tipo delictivo previsto para regular otra hipótesis
fáctica distinta, por la simple razón de guardar similitud con aquél. Tampoco es
válido adjudicar a un comportamiento previsto por un determinado tipo penal, una
consecuencia más gravosa. Por los motivos que dimos al referimos a los principios
generales del derecho no cabe duda de que la analogía jurídica está igualmente
vedada en el ámbito jurídico penal para reprimir conductas atípicas o para hacerlo
con mayor severidad, en base a las orientaciones teleológicas del sistema
normativo, pues ella importaría una verdadera creación del derecho por voluntad
del sentenciante. Ello es así por cuanto existe consenso doctrinario sobre la
prohibición de la analogía in malam partem, o sea, la utilizada por el juez en
perjuicio del imputado para extender la zona de punición definida taxativamente
por la ley penal. es controvertida en la doctrina la aceptación de la analogía in
bonam partem; en algunos autores que se pronuncian a favor la amplían a los
principios generales del derecho.
2. La ley penal.

La ley penal es aquella disposición escrita y general, emanada del órgano del Estado que
constitucionalmente está investido de la potestad legislativa, que tiene por objeto
establecer los principios que deben regir el derecho penal, definir como delitos
determinados hechos ilícitos y conminar las respectivas penas o las medidas de seguridad
para los partícipes de éstos. Tal es la ley penal en sentido estricto o formal por ser la regla
jurídica que constituye la única fuente formal de cognición del derecho penal. Carecen de
tal cualidad todas aquellas normas jurídicas que si bien configuran la ley en sentido
amplio o material (CN, decretos reglamentarios, resoluciones, etc.) y son fuente de
derechos subjetivos y de deberes, no han sido sancionadas por el PL mediante los
procedimientos y los requisitos establecidos en la Carta Magna, ni han sido promulgadas
por el PE ni publicadas debidamente.

- Elementos de la ley penal.

Las leyes penales no tienen elementos diferentes de las normas de las restantes ramas del
ordenamiento jurídico, ya que a la realización del supuesto de hecho se asocia una
determinada consecuencia jurídica, a la que muchos designan como sanción. La ley penal
indica en cada tipo qué conducta está prohibida u ordenada y amenazada su realización u
omisión con una determinada consecuencia jurídica negativa para su autor, que por lo
general está contenida en la misma disposición que enuncia el supuesto de hecho, a
diferencia de la sanción civil de nulidad que es común a varios preceptos. Pero tal
conocimiento no surge de la consideración aislada de un solo artículo del CP, por lo que
éste no debe identificarse con la norma jurídico penal. Por el contrario, para conocer el
contenido total de ésta, es preciso relacionar artículos ubicados en la Parte Especial con
otros de la Parte General del CP. Así, el artículo que describe el tipo del homicidio y le
asigna la escala penal en abstracto, para su aplicación al caso concreto requiere ser
vinculado con los que prevén los tipos agravado y también con los dispositivos de la Parte
General referidos a las causas de justificación como la legítima defensa, a la
imputabilidad del sujeto activo, a las reglas sobre participación criminal, al plazo de
prescripción de la acción penal, a las pautas de individualización judicial de la pena, etc.

- Caracteres de la ley penal.

1. Escrita. Para proporcionar la seguridad jurídica del principio de legalidad que
pretende que sus destinatarios puedan tener delante de los ojos especies de delitos
exactamente determinados y penas delimitadas con igual exactitud.
2. Estricta. Debe tener precisión tanto respecto de la descripción típica del supuesto
de hecho como respecto de la determinación de la pena, lo cual excluye la analogía
en perjuicio del imputado.
 3. Exclusiva. Sólo ella tiene el monopolio en la creación de los delitos y sus
consecuencias jurídicas, en virtud de los principios de legalidad y reserva.
4. Obligatoria. Todos deben acatarla: los particulares que deben abstenerse de
realizar la conducta activa u omisiva que ella considera delictiva y los jueces que
deben aplicar la sanción a quienes han delinquido.
5. Irrefragable. Mientras dure su vigencia será ineludible su aplicación a todos los
casos concretos que se produzcan, ya que sólo otra ley posterior de igual jerarquía
podrá derogarla o modificarla, expresa o implícitamente. No se admite pues, su
pérdida de vigencia por el desuso.
6. Igualitaria. En virtud el principio de igualdad ante la ley, ésta no puede
individualizar a sus destinatarios, como así tampoco se admiten fueros personales
o prerrogativas por los que algunos puedan quedar excluidos de su alcance, que
abarca a todos los que se encuentran en las mismas circunstancias.
7. Constitucional. Debe ajustarse a expresas directivas de la CN.
8. Descriptiva de tipo no comunicables entre sí. Por ser el derecho penal un
“sistema discontinuo de ilicitudes” o, con más precisión, “sistema discontinuo de
penalidades”, no existen lagunas del derecho que puedan ser integradas mediante
la analogía con otros preceptos de la ley penal pues no existe comunicabilidad
entre los distintos tipos.

- El federalismo y la ley penal.

La Constitución Nacional de 1853- 1860 adopta en su art. 1 la forma federal del Estado.
Ella importa que el poder se descentraliza políticamente con base eminentemente
territorial, mediante tres órganos de gobierno. En el reparto de competencias entre la
Nación y las provincias, el art. 121 de la mencionada CN establece “Las provincias
conservan todo el poder no delegado por esta CN al gobierno federal”. Ello importa la
existencia de facultades reservadas por las provincias y poderes limitados otorgados por
éstas a favor del gobierno federal.

- La ley penal en blanco.

Desde los principios constitucionales de legalidad y reserva penal derivan como

importante consecuencia vinculada con la función garantizadora de la tipicidad –además
de la irretroactividad de la ley más gravosa y de la prohibición de la analogía in malam
partem- la exigencia de la predeterminación legal del delito y de la pena, que impone un
mandato de certeza y taxatividad dirigido al legislador para impedir que los tipos o las
sanciones penales sean formulados en forma tan amplia que su aplicación dependa de una
decisión libre y arbitraria del juez. No tan claras resultan las situaciones en las cuales es
inevitable para el legislador remitir a otras normas para la configuración de las acciones
u omisiones punibles, como ocurre con la técnica legislativa de las leyes penales en
blanco. Dicha expresión fue acuñada por Binding para explicar la delegación que hacía
la ley penal del imperio alemán en los estados o municipios, los cuales podían
complementarla a través de distintas normas, como si se tratara de un documento firmado
en blanco, y mientras ello no ocurra, la ley penal busca su alma como un cuerpo errante;
era pues una cuestión de competencia legislativa. Mezger distinguía dos formas de ley
penal en blanco: a) en sentido amplio: que el tipo (complemento) esté contenido en la
misma ley que conmina la pena, aunque en distintas partes; o, por lo menos, que dicho
complemento se encuentre en otra ley emanada de la misma instancia legislativa, el
Parlamento; b) que se encuentre en otra norma jurídica emanada e distinta instancia
legislativa, es decir, de una autoridad diferente del Parlamento. La última sería la ley
penal en blanco en sentido estricto.

Por su parte, Núñez hace las siguientes distinciones:

a. La ley penal en blanco en sentido propio, estructurada mediante dos actos de

legislación, uno de determinación genérica y otro de creación específica de la
conducta punible por la instancia legal complementaria, que puede cambiar el
número y calidad de hechos tipificables, sin más límite que la materia señalada
por la ley principal.
b. La ley penal en blanco en sentido impropio, que sólo castiga específicamente
determinadas conductas violatorias de lo que en algunas materias ordena la ley, el
reglamento, etc., sin posibilidad creadora a favor de estas disposiciones.

El núcleo esencial de la materia prohibida debe quedar fijado por la ley; el reglamento
sólo tendría por función señalar condiciones, circunstancias, límites y otros aspectos
claramente complementarios, pero nunca entrar en definir lo prohibido mismo. En igual
sentido se pronuncia Bidart Campos, para quien deben mediar dos exigencias: a) la norma
complementaria siempre debe ser anterior al hecho punible; b) esa norma no requiere
necesariamente ser una ley, pero si quien queda habilitado para dictarla es el PE o un
organismo administrativo, la ley penal en blanco debe fijarle con precisión los contornos.
Se habla de leyes penales en blanco al revés cuando únicamente el supuesto de hecho
está determinado, mientras que sólo existe un reenvió a otra ley en lo relativo a la pena.

- Los denominados tipos abiertos.

Welzel sostiene: “Una considerable restricción sufre el principio de la determinabilidad

legal de la punibilidad en los tipos “abiertos”, es especial en los delitos de omisión
ompropios, ya que en ellos sólo una parte del tipo está legalmente descrito, mientras que
la otra parte debe ser construida por el juez mediante complementación del tipo”. Tal
situación se asemeja a la de las leyes penales en blanco porque en ambas se requiere
complementar el supuesto de hecho genéricamente enunciado en el tipo. Pero, mientras
en las segundas la tarea complementaria es realizada por una norma jurídica
jerárquicamente inferior a la ley penal, en los tipos abiertos lo es mediante la
jurisprudencia, que según ya se ha visto, no es fuente de cognición del derecho penal.

- La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo.

La Constitución reformada en 1994 prohíbe expresamente la delegación legislativa a

favor del Poder Ejecutivo (art. 76) y la emisión por éste de disposiciones de carácter
legislativo (art. 99). Por ello resultan inconstitucionales los decretos del PE en materia
penal o los edictos policiales creando contravenciones y sus sanciones, porque el PL no
puede válidamente delegar en aquel otro poder del Estado ni en sus reparticiones
administrativas el establecimiento de las infracciones de derecho penal y sus
consecuencias jurídicas, porque ello importaría atribuirles facultades que por su
naturaleza son indelegables. Tampoco el PE, so pretexto de ejercer la facultad
reglamentaria otorgada por el art. 99 inc. 2 de la CN podría por sí arrogarse la potestad
represiva penal que le corresponde al Congreso, pues la definición de la conducta punible
y la conminación de su correlativa sanción, “no representan pormenores o detalles
indispensables para la ejecución de la ley penal, sino la esencia de ella”. Por consiguiente,
no puede el reglamento acordar jurisdicción para imponer las penas establecidas por la
ley, ni transferirla a personas distintas de las destinadas por ella.

- Los decretos de necesidad y urgencia.

Bidart Campos afirma que desde 1989 el número de los decretos de necesidad y urgencia
había aumentado significativamente. Con la finalidad de poner límites a dicha realidad,
la reforma constitucional de 1994 circunscribió la atribución presidencial con el siguiente
texto: “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran posible seguir los
trámites ordinarios previstos por esta CN para la sanción de las leyes, y no se trate de
normas que regulen la materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos
políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán
decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos conjuntamente con
el jefe de gabinete de ministros” (art. 99 inc. 3). El párrafo siguiente impone al jefe de
gabinete el deber de someter la mediad a la Comisión Bicameral Permanente, para que
eleve despacho al plenario de cada Cámara. La importancia de aquél principio también
determina que dicha CN reformada en 1994, en el art. 39, haya prohibido expresamente
que sean presentados proyectos de ley sobre materia penal, mediante el procedimiento de
iniciativa popular, que ese mismo texto introdujo.

3. La ley y la norma penal. Estructura, contenidos y destinatarios.

a. La ley y la norma penal.

El derecho, a diferencia de la moral, es coercible porque, además de ordenar o prohibir

determinadas conductas, dispone las consecuencias que se derivan del incumplimiento,
que les pueden ser impuestas al infractor aun en contra de su voluntad. Sin embargo, la
calidad de dichas consecuencias no es igual en todas las ramas del ordenamiento jurídico,
pues se distinguen las consistentes en reposición de las cosas a su estado anterior, las que
exigen la reparación del daño causado y, finalmente, las que constituyen una retribución
o castigo por el hecho cometido; únicamente estas últimas son propias de las normas
jurídico penales, e implican una privación o menoscabo de un bien jurídico que debe
sufrir el transgresor.

 Teoría de las normas de Binding. Según esta posición, se debe distinguir la norma
–que ordena o prohíbe determinada conducta- de la ley penal, que describe en su
precepto la acción o la omisión violatoria de la norma y establece en su sanción
la pena correspondiente al infractor. En contra de lo que comúnmente se cree que
el delincuente viola la ley, esta concepción afirma que en realidad la cumple,
porque su conducta se adecua a la descripta en el precepto. Sostiene que lo
transgredido por aquél es la norma que está implícita y es anterior a la ley penal,
y no pertenece al derecho penal sino al derecho público general.
 Teoría monista de los imperativos. Consideran a las disposiciones penales como
normas subjetivas de determinación, la norma es un imperativo –mandato o
prohibición- que expresa la voluntad estatal, dirigida a todos los individuos, que
 están obligados a cumplirlo. Las críticas efectuadas al pensamiento monista son:
a) que subyace un enfoque absolutista del Estado; b) que no es exacto que el
vínculo obligacional sea lo esencial en la norma, pues ella vincula a todos los
sujetos, así no se sientan compelidos, como sucede con los inimputables; c) que
de acogerse en plenitud esta teoría “se llegaría a una concepción puramente
subjetiva del injusto penal, para la cual no puede afirmarse que la lesión de bienes
jurídicos es la tarea prioritaria del derecho penal, sin olvidar que puede tornar
inoficiosa la distinción entre antijuridicidad y culpabilidad.
 Teoría dualista. Quien formuló la teoría fue Mezger, quien distinguió “una norma
objetiva de valoración del derecho que materializa esa ordenación objetiva de la
vida y una norma subjetiva de determinación que se deduce de aquella norma que
se dirige al individuo y le dice y le quiere decir lo que debe hacer y omitir para
satisfacer dicha norma de valoración. Lo que contradice la norma objetiva de
valoración es “antijuridicidad objetiva” o como se acostumbra decir en la
actualidad, “injusto”. La norma subjetiva de determinación o de motivación incide
sobre el elemento culpabilidad. Esta posición basada en una teoría mixta de la
pena –retribución y prevención al mismo tiempo- fue la prevaleciente entre el
causalismo.
 Teoría pura del derecho de Hans Kelsen. Este autor realizó una aguda crítica a la
teoría de las normas de Binding afirmando que ella importaba la aceptación de
normas jurídicas sin sanciones, con lo que se producía su indiferenciación con las
normas morales y su aceptación de un derecho supralegal la hacía incurrir en el
iusnaturalismo. Sostiene Kelsen que todas las normas jurídicas tienen una misma
estructura y que su esencia es la imposición de deberes y la amenaza de sanciones
frente a su incumplimiento, motivo por el cual carece de sentido la distinción entre
norma y ley penal. Pese a coincidir con el monismo imperativita en que todas las
normas jurídicas tienen la misma estructura, Kelsen se diferencia de dicha teoría
y también de la dualista, al introducir la coacción o sanción como elemento
decisivo de la norma como juicio hipotético (Si A es, debe ser B): si se realiza
cierto comportamiento indebido (condición), debe ser determinada consecuencia
(sanción). Distingue entre norma primaria –que establece la relación entre el
hecho ilícito y la sanción- y norma secundaria, que prescribe la conducta que
permite evitar la sanción. La crítica más importante a esta concepción indica que
su entendimiento de la pena como prevención general cuya esencia es la actividad
 coaccionadora o intimidante del Estado, puede conducir a un derecho penal
autoritario.

b. Estructura.

Según su estructura lógica, las leyes penales suelen distinguirse entre completas o
perfectas e incompletas o imperfectas.

- Leyes penales completas. Las que contienen ambos elementos constitutivos, es

decir, el supuesto de hecho (precepto) y la consecuencia jurídica (sanción). Por
ejemplo: el que matare a otro será reprimido con reclusión o prisión de 8 a 25 años
(art. 79 CP).
- Leyes penales incompletas. Las que contienen solamente uno de los elementos
constitutivos. Para algunos pueden ser de dos clases: a) meramente
sancionatorias, cuando contienen en forma completa sólo la sanción, pero la
descripción de la conducta está enunciada genéricamente, remitiendo a otra ley;
b) meramente preceptivas, cuando contienen únicamente el precepto, cuya
sanción se encuentra en otra ley.

Sin embargo, no debemos confundir las leyes penales en blanco con las disposiciones
legales “incompletas o imperfectas”, en las que contiene tan sólo una parte de la norma
penal, y aquella otra especie en que el precepto penal se completa reuniendo diversas
disposiciones de leyes a las que el articulo sancionador hace referencia. Estas leyes
invocadas no son futuras, sino preexistentes, y si cambiaran, forzarían a varias también el
texto punitivo.

c. Contenidos. Los contenidos de la ley penal están determinados por las funciones
que debe cumplir el derecho penal como instrumento de control social:
- Establecimiento de los principios generales que sistemáticamente son necesarios
para una represión justa y racionalmente adecuada: ámbitos de validez espacial,
temporal y personal de la ley penal, teoría del delito y sus elementos estructurales,
teoría de las consecuencias jurídicas del injusto.
- Definición de los distintos tipos delictivos en su individualidad, a partir de
determinadas conductas que el ordenamiento jurídico general ya considera
 antijurídicas y sanciona de diferentes maneras a las que se les adiciona la pena
como castigo específico del derecho penal.
- Determinación de la pena conminada abstractamente para cada tipo delictivo,
por su especie y por su cantidad, teniendo en cuenta también las circunstancias
que producen su agravación o atenuación.
- Previsión de las medidas de seguridad, que modernamente representan otra
consecuencia del injusto y tienen un sentido preventivo fundado en la peligrosidad
delictual del sujeto activo.
d. Destinatarios. La cuestión de los destinatarios de normas y leyes penales encierra
un doble interrogante; a) ¿a quienes se dirigen? b) ¿se dirigen a todos los
miembros de la comunidad o sólo a un sector de ellos?
- La primera pregunta tuvo inicial respuesta en la teoría de Binding: las normas se
dirigen a los individuos que deben abstenerse de los comportamientos prohibidos;
la ley penal, a través de la sanción, se orienta a los magistrados que deben aplicarla
toda vez que algún individuo realice una infracción de aquellos mandatos
normativos, mediante una conducta que implica el cumplimiento del precepto. A
partir de allí, las soluciones se han dividido en dos líneas:
 Una de ellas, derivada de la tesis monista o imperativista, próxima al esquema
bindigniano, sostiene que el precepto se dirige a todos los miembros de la
comunidad, mientras que la sanción va destinada al juez que debe aplicarla.
 La otra posición entiende que la norma penal es unitaria y se dirige a todos los
alcanzados por la amenaza de la pena, es decir, a los individuos que componen la
sociedad que la sufrirán si delinquen y a los órganos estatales que deben
imponerla en cada caso concreto.
- La segunda pregunta, vinculada a la anterior, también ha sido respondida de dos
maneras:
 Sólo son destinatarios de las normas penales los sujetos capaces de comprender
sus mandatos y prohibiciones, quienes están sometidos a sus imperativos,
quedando excluidos los inimputables (Binding).
 La corriente mayoritaria entiende correctamente que no existe razón para la
exclusión de los inimputables, que podrán por ello no ser sometidos a una pena,
pero sí a una medida de seguridad post delictual. Por ello, el derecho penal se
dirige a todos los miembros de la comunidad, sean capaces o incapaces de
culpabilidad.
 e. Norma primaria y secundaria. De valoración y determinación. El derecho penal
cumple sus fines merced a la mediación de las normas jurídico penales, existiendo
en la actualidad consenso doctrinario en distinguir dos clases de normas: a) las
normas primarias, dirigidas a los ciudadanos a quienes prohíben la realización
de ciertas conductas; b) las normas secundarias, dirigidas a los jueces
ordenándoles la imposición de sanciones penales en el caso de que se cometan
delitos. La existencia de la norma primaria no deriva del texto legal, que sólo se
refiere a la norma secundaria, pero es admitida por la doctrina como un
presupuesto de la teoría del delito concebido como infracción de una norma
dirigida al ciudadano. Por ejemplo, la disposición que conmina abstractamente la
pena del homicidio, literalmente sólo expresa la norma que obliga al juez a
castigar al homicida (secundaria), pero al mismo tiempo contiene otra norma (la
primaria) que pretende prohibir a los ciudadanos que maten a otro, salvo que
concurra una causa de justificación.
4. Interpretación de la ley penal.

Como resultado del positivismo jurídico imperante en la primera parte del siglo XX, la
interpretación de la ley penal concentró un alto grado de atención en la doctrina. Aunque
las nuevas corrientes parecieran haber descuidado un tanto la importancia de dicha labor
orgánica, ello no es conveniente en un sistema regido por el principio de legalidad. Según
el sujeto que la realiza, suele distinguirse:

a. Interpretación auténtica: es la que efectúa el Poder Legislativo, ya sea dentro de

la misma ley –interpretación contextual- o por medio de otra ley –interpretación
posterior-. Se trata de una norma que tiene fuerza obligatoria para todos los casos
que sucedan a partir de la entrada en vigencia de la ley.
b. Interpretación doctrinal. Es formulada por los autores para desentrañar el
contenido de la ley penal y lograr su exposición sistemática; carece de
obligatoriedad, pero suele tener influencia en la interpretación judicial cuando sus
argumentos son convincentes o quienes la realizan gozan de prestigio intelectual.
c. Interpretación judicial. Es llevada a cabo por los órganos jurisdiccionales para
aplicar la ley penal al caso concreto, descubriendo la voluntad contenida en ella;
su obligatoriedad se circunscribe a dicho caso y no puede extenderse a otros.

La Constitución como parámetro interpretativo. El modelo del Estado social y

democrático de derecho que consagra la CN reformada en 1994, determina una
concepción política y social que se debe traducir en las leyes penales, imponiendo ciertos
límites a su interpretación. Tales límites no se refieren sólo a las normas que regulan el
procedimiento de sanción de las leyes, sino que se reflejan en disposiciones concretas que
afectan el contenido del derecho penal. la exigencia de respeto a la dignidad de la persona
humana es consustancial con la idea del Estado democrático de derecho y de ella surgen
los primeros límites para el derecho penal. Por ello, la comisión de un hecho delictivo
genera la reacción del derecho penal, que no puede producir un menoscabo de tal
dignidad. Por todo ello, estimamos necesario que los estudios penales se orienten con un
sentido práctico de trascendencia forense, que no pierda de vista su sustento en los
principios y valores constitucionales y la imprescindible vinculación entre derecho penal
de fondo y de forma. Sólo así podremos alcanzar el punto de equilibrio entre el derecho
penal como manifestación del ius puniendi del Estado que busca preserva el interés social
mediante la prevención y la retribución de las conductas antisociales que generan
inseguridad en la comunidad, y la reglamentación garantística del debido proceso fundado
en ley anterior al hecho, que asegure el resguardo de la dignidad de la persona y sus
derechos fundamentales.

Concepto, necesidad, objeto, métodos y límites. El principio in dubio pro reo.

La interpretación de la ley penal consiste en la tarea de buscar la voluntad de la ley, con

el fin de aplicarla a un caso concreto de la vida real. Se trata de una operación lógico
jurídica de carácter sistemático.

a. Se dice que es una operación lógica porque se deben aplicar las reglas de dicha
disciplina filosófica.
b. Pero al mismo tiempo es una operación jurídica porque, sobre la base de la lógica,
se buscan conceptos jurídicos.
c. El carácter sistemático implica que tal operación debe encuadrarse dentro del
sistema normativo que implica todo el ordenamiento jurídico y no disposiciones
aisladas.

La ley es una expresión de voluntad: como expresión debe ser conocida y como voluntad
es obligatoria. La interpretación judicial abarca dos momentos; a) la intelección, que
pretende descubrir la voluntad abstracta contenida en la disposición legal, es decir, su
sentido; b) la subsunción, que persigue determinar su alcance para ver si es aplicable al
caso concreto.
Necesidad.

Un importante fundamento del principio de legalidad radica en uno de los basamentos del
régimen republicano y democrático de gobierno: la división de poderes. La imposición
de la pena es una injerencia tan dura en la libertad del ciudadano que la legitimación para
determinar sus presupuestos sólo puede estar en manos del Parlamento. Mediante la
división de poderes, que se expresa en el principio de legalidad, se prohíbe al juez la
creación del derecho, limitándolo a la función de aplicarlo. Algunos autores como
Beccaria y Montesquieu entendieron que el juez no podía interpretar la ley, porque dicha
tarea sólo le corresponde al legislador. Evidentemente se trató de una posición extrema
e incorrecta, dado que la ley es una norma general y abstracta que expresa su voluntad
que el juez debe desentrañar para hacerla efectiva en el caso concreto sometido a su
decisión.

Objeto.

La interpretación judicial tiene por objeto el descubrimiento de la voluntad de la ley y no

del legislador. Al insertarse la ley en cierto contexto social e histórico, su voluntad se
independiza de la del legislador, que la ha creado. Por ello, cuando se trata de interpretarla
para aplicarla al caso concreto, el objetivo de la interpretación es determinar el sentido
actual de la ley, no la voluntad del legislador. Las normas deben interpretarse
progresivamente teniendo en cuenta las cambiantes situaciones que se presentan en la
vida real, pues no existe una interpretación definitiva y válida en todos los tiempos; la
variedad inabarcable y la continua fluctuación de las relaciones y circunstancias de la
vida, ponen constantemente al aplicador de la disposición legal ante nuevas cuestiones.
El sentido literal posible de un texto normativo es el del lenguaje tal como éste existe en
el momento de aplicación de la regla, salvo que pueda mostrarse su irrazonabilidad. Las
modificaciones de las ideologías sociales influyen también en los cambios de significados
de las normas al desplazar ciertos criterios a priori que justificaron las estructuras de ellas
en el momento en que fueron elaboradas.

Métodos.

Para descubrir el sentido de la ley y su alcance al caso concreto se deben utilizar distintos
procedimientos, que parten de los términos o expresiones conque ha sido redactada, hasta
llegar a la finalidad protectora de bienes jurídicos que la inspiró.
a. El punto inicial es el procedimiento gramatical que, atendiendo a la fórmula
legal, procura desentrañar su sentido según los significados de los vocablos que
emplea y su ordenamiento.