Resolución del Tribunal Superior del land de Schleswig-

Holstein en el procedimiento de extradición del ciudadano
español (el reclamado)

Defensa:: 1. 2. -.
 

Oídas las partes y, en lo referente a los apartados 1.) y

3.), a solicitud de la Fiscalía General del land de
Schleswig-Holstein, del reclamado y de su defensa, la 1.ª
sala penal del Tribunal Superior del land de Schleswig-
Holstein, reunida en Schleswig, el 12 de julio de 2018,
resuelve lo siguiente:
1.) Procede la extradición del reclamado desde la
República Federal Alemana al Reino de España para su
encausamiento por el delito de “malversación de fondos
públicos” (“corrupción”), que se describe en la orden
europea de detención de la sala segunda del Tribunal
Supremo del 23 de marzo de 2018.

2.) No procede la extradición por el delito de “rebelión”

descrito en el mismo documento.

3.) El tribunal no plantea objeción alguna a la voluntad

de la Fiscalía General de ejecutar la extradición, siempre
dentro de los límites declarados procedentes.

4.) Se mantienen los términos de la orden de prisión

preventiva con fines de extradición emitida por la sala el
5 de abril de 2018. Se deniega la solicitud de ejecutar de
nuevo dicha orden. Se mantienen las condiciones de la
resolución de suspensión en los términos ya expuestos en su
momento.

5.) El erario público abonará al reclamado dos terceras

partes de sus costas.

Fundamentación:

I.

 
 

A través de una orden europea de detención de la sala

segunda del Tribunal Supremo del 23 de marzo de 2018, (Az.
20907/2017), las autoridades del Reino de España solicitan
la detención y extradición del reclamado con el fin de su
enjuiciamiento.

Según se desprende de la orden europea de detención, las

autoridades españolas acusan al reclamado, en su condición
de expresidente del Gobierno regional de Cataluña, de haber
incurrido, con su actitud, en un delito de “rebelión” y
otro de “malversación de caudales públicos” o “corrupción”
en relación con la ejecución y financiación de un
referéndum sobre el futuro estatus legal de Cataluña
celebrado el 1 de octubre de 2017. Para lo referente a los
detalles de las acusaciones, la sala remite a su resolución
del 5 de abril de 2018, en la que ordena la prisión
provisional con fines de extradición, si bien al mismo
tiempo suspende la ejecución de la orden a condición de que
se cumplan una serie de requisitos. En cumplimiento de
dichos requisitos, el reclamado se encuentra actualmente en
libertad en un lugar de Alemania del que la sala tiene
conocimiento.
El reclamado se ha declarado en desacuerdo con el
procedimiento abreviado de extradición y no ha renunciado a
la aplicación del principio de especialidad.
La Fiscalía General considera procedente la extradición por
ambas acusaciones. Según ella, tras estudiar la acusación
de “rebelión”, se concluye que la conducta descrita sería
punible según la ley alemana, en concreto como delito de
alta traición (art. 81 ap. 1 n.º 1 del StGB, o al menos
como perturbación grave del orden público según el art. 125
ap. 1 n.º 1, 125 a, p. 1 del StGB). En lo referente a la
acusación de “corrupción”, y siempre según la Fiscalía, se
trataría de un “delito catalogado” según el art. 2 ap. 2 de
la Decisión marco sobre la orden de detención europea, por
lo que no cabe entrar a juzgar el fondo de la cuestión; en
cualquier caso, dicha conducta sería igualmente punible
según la ley alemana, como delito de desobediencia según el
art. 266 del StGB.

La fiscalía general del land de Schleswig-Holstein

solicita:

 
 

1. Que se rechacen las objeciones del reclamado contra la

orden de prisión provisional con fines de extradición del 5
de abril de 2018,

2. Que se declare procedente la extradición del reclamado

desde la República Federal Alemana a España por los hechos
punibles descritos en la orden europea de detención cursada
por el Tribunal Supremo español en Madrid el 23 de marzo de
2018,

3. Que no se planteen objeciones a la voluntad de la

autoridad competente en el asunto de declarar nulas las
objeciones planteadas contra la extradición,

4. Que se reformule la orden de prisión provisional con

fines de extradición del 5 de abril de 2018 y se ordene la
ejecución de la prisión provisional.

El reclamado solicita:

que se declare improcedente la extradición y se anule la

orden de prisión provisional con fines de extradición junto
con los requisitos impuestos para su cumplimiento.
En su opinión, los hechos descritos por las autoridades
españolas y que estas conceptúan como “rebelión” no
constituirían delito según la ley alemana. La acusación de
“corrupción”, a pesar de su denominación, solo podría ser
equivalente, como mucho, al delito de desobediencia y, por
lo tanto, no podría considerarse “delito catalogado”, de
modo que debería examinarse si constituye delito según la
ley alemana. Según el reclamado, examinada dicha cuestión,
se llegaría a la conclusión de que no cabe sustanciar los
supuestos delitos, ya que, a la vista de la información
contradictoria aportada en segunda instancia por las
autoridades españolas, no es posible saber cuál es
exactamente el delito que se imputa al reclamado.
Finalmente, el reclamado aduce su sospecha de que la
intención real del Estado español al ejecutar el
procedimiento criminal contra su persona es perseguirlo por
motivos políticos.

 
 

II.

Al igual que en el caso de la resolución del 5 de abril de

2018, la sala considera necesario realizar algunas
observaciones previas.

A la vista de la larga experiencia de esta sala en lo

tocante a demandas de extradición, la orden europea de
detención cursada por las autoridades españolas puede
calificarse como atípica. En el apartado que, en el
formulario de la orden europea de detención, se reserva
para describir “la hora y lugar de la comisión del delito y
la participación de la persona reclamada”, se incluye un
relato de 17 páginas de extensión que refleja el desarrollo
histórico del movimiento independentista catalán y la
participación de diversas instituciones públicas y
organizaciones políticas en dicho proceso. El relato de los
hechos se inicia en la primavera de 2015, a pesar de que,
en principio, el reclamado habría cometido los dos actos
delictivos que se le imputan entre el 6 de septiembre de
2017 y el 1 de octubre del mismo año.

La resolución del Tribunal Supremo español del 21 de marzo

de 2018, que, en el marco de la orden europea de detención,
debe servir como fundamentación nacional sobre “el auto de
procesamiento y medidas adicionales”, y debe aducirse
obligatoriamente para facilitar la comprensión de las
acusaciones emitidas contra el reclamado, ocupa 70 páginas.
En ella se describe nuevamente el mencionado trasfondo
histórico, esta vez partiendo de 2012. Además, la
resolución no afecta únicamente al reclamado, sino que se
elevan distintas acusaciones contra un total de 25
personas, cometidas en momentos distintos y por medio de
distintas actuaciones. A trece de ellas –incluido el
reclamado– se las acusa del delito de “rebelión”. Otras 12
serían responsables de “desobediencia”. 14 de estas 25
personas –entre ellas igualmente el acusado-, habrían
cometido el delito de “malversación de caudales públicos”.

Además de estos documentos iniciales, las autoridades

españolas han ido agregando nuevas informaciones a lo largo
del procedimiento. Al principio lo hicieron a solicitud de
esta sala, dado que obraban en su poder dos traducciones
alemanas de un mismo documento español entre las que
existían divergencias. En este punto, la sala desea

 
 

destacar la buena disposición de la Fiscalía General a la

hora de complementar y aclarar la información. Lo mismo
puede decirse de la diligencia con que la Justicia española
atendió las preguntas.

A la vista de lo mencionado, no es de extrañar que todas

las partes implicadas en el procedimiento hayan necesitado
para leer, analizar y valorar el material presentado un
periodo de tiempo muy superior al habitual en los
procedimientos “normales” de extradición por orden europea
de detención. Esto explica que se haya sobrepasado el plazo
de 60 días previsto en el art. 17 ap. 3 de la Decisión
marco sobre la orden de detención europea y en el art. 83c
ap. 1 de la IRG para la resolución de demandas de
extradición.

III.

Con la orden europea de detención del Tribunal Supremo

español del 23 de marzo de 2018, las autoridades españolas
han presentado la documentación requerida para la demanda
de extradición art. 83 a de la IRG). No puede afirmarse que
esta orden europea de detención sea inválida por no estar
basada en una resolución de prisión nacional. Como ya se ha
mencionado, en el correspondiente apartado del formulario
de orden europea de detención se aduce como fundamento “el
auto de procesamiento del 21 de marzo de 2018”. Se trata
del auto de apertura –posteriormente denominado así- del
Tribunal Supremo español que se adjunta a la orden europea
de detención. Según las aclaraciones adicionales
facilitadas por el Tribunal Supremo español con fecha de 17
de mayo de 2018 y 28 de mayo de 2018, el auto contiene una
resolución de prolongación de la prisión preventiva contra
el reclamado. Por lo tanto, existe “otra resolución
judicial ejecutable con el mismo efecto jurídico”, como
exige el art. 8 ap. 1 c de la Decisión marco sobre la orden
de detención europea (en este caso, una orden de
detención). La sala no tiene motivo alguno para poner en
duda esta aclaración del Tribunal Supremo español. Es
incuestionable que dicha resolución fue emitida por una
instancia judicial competente para la emisión de dicha
clase de resoluciones (para lo referente a este requisito,
v. también Hackner en Schomburg, Lagodny, Gleß y Hackner,
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 5.ª edición, n.º
marg. 9 sobre el art. 83a de la IRG). Por lo demás, la sala

 
 

considera coherente y comprensible esta cualificación

jurídica, ya que el ordenamiento procesal penal alemán
contiene una norma equivalente (art. 207 ap. 4 de la StPO).
De acuerdo con esta norma, en el momento de la apertura del
procedimiento plenario debe resolverse también sobre la
imposición o prolongación de la prisión preventiva contra
el acusado.
A su vez, la orden de prisión provisional en forma de
prolongación de la orden de prisión impuesta previamente se
fundamenta en la orden de detención nacional cursada por el
juzgado central de instrucción n.º 3 de Madrid el 3 de
noviembre de 2017. Es esta decisión la que, en el sentido
del auto de apertura, se denomina “medida preventiva de
alcance personal”. A este respecto resulta indiferente que
la acusación formulada en dicho momento contra el reclamado
no coincida en todos sus extremos con la que se formula en
el auto de apertura. Esta sala sabe bien, por la
experiencia del trabajo diario, que los supuestos de
partida existentes al inicio de un procedimiento pueden
ampliarse, modificarse e incluso debilitarse en el curso de
la instrucción. En tales casos, es necesario reformular las
imputaciones en la eventual resolución de prolongación de
la prisión preventiva.
Esto es lo que sucedió en el caso presente, como se deduce
de las aclaraciones complementarias facilitadas por el
Tribunal Supremo español el 28 de mayo de 2018. Lo
importante a este respecto es que, en lo esencial, se trata
de un hecho procesal (art. 264 ap. 1 de la StPO) basado en
la misma imputación, es decir, la conducta del reclamado en
relación con el referéndum del 1 de octubre de 2017.

IV.

Tras un definitivo examen detallado de la solicitud, la

sala ve confirmada su valoración inicial del caso, tal como
se refleja en la resolución del 5 de abril de 2018. Cabe
detallar los siguientes extremos:

1. En lo referente a la acusación de las autoridades

españolas de que el acusado habría participado en una
“rebelión”, la extradición debe considerarse improcedente.

 
 

a) Según el art. 3 ap. 1 de la IRG, la extradición solo es

admisible en los casos de doble incriminación, es decir, en
el supuesto de que el acto sea también punible desde el
punto de vista del código penal alemán y, en consecuencia,
constituya un delito contemplado en el ordenamiento penal
(alemán). El propio redactado del texto legal deja claro
que no basta con que los hechos se encuentren en las
proximidades de lo punible según la ley alemana. Deben ser
efectivamente punibles. Si, como se ha planteado en el
debate público, se quisiera contemplar esto desde un punto
de vista “menos estricto”, sería necesario un control más
riguroso del “orden público” en el sentido del art. 73 de
la IRG, algo que la ley sobre cooperación internacional en
asuntos penales (IRG) precisamente pretende evitar (v. la
fundamentación de proyecto de ley del art. 3 de la IRG-E,
BTDrs. 9/1338, pp. 36 y ss.)

La exigencia de doble incriminación está también en

consonancia con los requisitos del art. 2 p. 4, 4 p. 1 RB-
EUHb, ya que en la medida en que el delito imputado no
constituya un delito catalogado según el art. 2 p. 2 RB-
EUHb, y, por lo tanto, se encuentre fuera del ámbito de
dichos delitos, la decisión marco autoriza a las justicias
nacionales a exigir la doble incriminación, lo cual se
refleja en Alemania en el art. 81 n.º 4 de la IRG. La
rebelión de la que se acusa al reclamado (así como la
imaginable perturbación del orden público) no pertenecen al
ámbito de los delitos catalogados. Hasta ahora no se ha
producido ninguna modificación del derecho comunitario que
prevea la incorporación al catálogo de estos delitos
imputados al reclamado (a pesar de que, en virtud del art.
2 p. 3 RB-EUHb, dicha ampliación sería posible).

Sin embargo, dado que el ordenamiento jurídico del Estado

demandante –el español- y el ordenamiento jurídico del
Estado demandado –el alemán– no valoran penalmente de modo
idéntico los mismos hechos, este análisis solo puede
realizarse si se lleva a cabo una “comparación según el
sentido” (art. 3 p. 1, 2.ª variante de la IRG) (v. esta
comparación en la resolución de la sala del 5 de abril de
2018, pp. 6 y 7). Esto significa que se debe establecer si
los hechos en los que se basan la orden europea de
detención y la demanda de extradición serían punibles en
aplicación de una eventual norma penal alemana que fuera
equivalente a la española.

A este respecto, por ejemplo los estrictos criterios de la

 
 

casación en Alemania en caso de revisión de la censura

material de una sentencia serían inútiles para el análisis
de la doble incriminación, ya que no son válidos para la
situación característica del derecho de extradición, en la
que deben cotejarse dos ordenamientos jurídicos distintos
(BGHSt 27, 168, 173). Por otra parte, la sala no entra a
considerar, a la vista del caso presente, si bastaría con
subsumir los hechos en “cualquier” norma penal (como apunta
Lagodny in Schomburg, Lagodny, Gleß y Hackner,
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 5.ª ed., n.º
marg. 13 sobre el art. 3 de la IRG), si debe exigirse una
congruencia jurídica de las normas penales (Kubiciel en
Ambos e. a., Rechtshilferecht in Strafsachen, n.º marg. 26
sobre el art. 3 de la IRG) o si, de acuerdo con la
interpretación del reclamado, debería realizarse una
comprobación específica de la proporcionalidad. Por ello
tampoco es necesario que la Fiscalía General, de modo
subsidiario (art. 42 p. 2 de la IRG), o la sala, de oficio
(art. 42 p. 1 de la IRG), presenten recurso al Tribunal
Supremo Federal.
Y es que la sala, atendiendo a la obligación básica de
extradición (art. 79 p. 1 de la IRG, art. 3, 4 RB-EUHb) y a
la interpretación de las normas nacionales en el sentido
más cercano al derecho comunitario, no limita el análisis
de la doble incriminación a la comparación con el delito de
alta traición, sino que, en una perspectiva más amplía,
examina si los hechos podrían ser punibles en virtud de
“cualquier” norma alemana, aun en el caso de que no exista
(o no exista por completo) congruencia valorativa entre el
delito de alta traición y, por ejemplo, el de perturbación
del orden público. Aun así, la sala, tras estudiar
nuevamente los hechos descritos por las autoridades
españolas y por la Fiscalía General, resuelve que, según la
ley alemana, no es posible imputar al reclamado un delito
de alta traición ni de perturbación del orden público:
b) De acuerdo con el art. 472 del Código Penal español,
para que exista delito de rebelión, los hechos deben
haberse cometido “violenta y públicamente”; según la norma
penal alemana correspondiente (art. 81 StGB), deben haberse
cometido “con violencia”.

Resulta dudoso que el reclamado persiguiera el objetivo de

la separación de Cataluña del Estado central español
“violentamente”. De la documentación presentada se
desprende que el reclamado pretendía legitimar la
separación precisamente por medios democráticos, en
concreto mediante la celebración de una votación. En
correspondencia con ello, el auto de apertura de 21 de

 
 

marzo de 2018 (p. 57, números de página de la traducción al

alemán) reconoce que el asunto que se considera no es el
uso de la violencia, “ideada desde el principio como un
instrumento para la consecución de la independencia”. En
este contexto se afirma también (Auto de apertura, p. 31)
que hasta el 28 de septiembre (!) de 2017 “había imperado
[…] un pacto tácito de no violencia”. La violencia que
algunos colectivos (Auto de apertura, p. 31) ejercieron
durante la votación no era el medio por el que el reclamado
pretendía alcanzar la independencia de Cataluña. No queda
acreditado que, en dicho momento, el reclamado hubiera
llegado a la conclusión de que era imposible alcanzar la
independencia de Cataluña por medios democráticos y
legales, como por ejemplo un referéndum, y contemplase como
única salida posible un alzamiento violento.
En cualquier caso, no cabe apreciar delito de alta
traición, ya que los acontecimientos del 1 de octubre de
2017 no alcanzaron el grado de violencia necesario para
sustentar el requisito no escrito de “idoneidad” de la
violencia para la consecución del fin previsto. Cabe añadir
que dicho requisito no solo está contenido en el art. 81
del StGB alemán, sino, aparentemente, también en el derecho
penal español, como muestran las reflexiones sobre la
“idoneidad” del uso de la violencia en el auto de apertura
(p. 56).

En lo tocante al carácter delictivo de los hechos en el

sentido de la alta traición según el art. 81 del StGB, la
sala ya indició en su resolución del 5 de abril de 2018 que
el concepto de violencia utilizado por igual en los
artículos 105 del StGB y 81 del StGB requieren de un nivel
cualificado de violencia cuyos efectos previstos sean
suficientes para forzar a la autoridad estatal a acceder a
las exigencias de los acusados (como se refleja en BGHSt
32, 165 y ss., “Pista de despegue oeste”).

Por un lado, en un ordenamiento estatal y social

democrático, el derecho penal está obligado, por motivos
constitucionales, a intervenir con mesura en las
desavenencias políticas, y, por otro, en comparación con la
protección de bienes jurídicos individuales, los
potenciales autores de delitos tienen en el Estado y sus
instituciones un rival mucho más difícil de influenciar
(Laufhütte y Kuschel, en Leipziger Kommentar-StGB, 12.ª
ed., n.º marg. 17 sobre el art. 81 del StGB). Por ello, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal ya definió hace
tiempo como alta traición la intención de llevar a cabo una

 
 

“lucha revolucionaria” con víctimas y creación de un estado

de caos (BGHSt 6, 336, 340), pero no, por ejemplo, las
meras manifestaciones, llamadas al boicot o huelgas,
excepto en el caso de que hubieran producido una
paralización completa de la vida pública (BGHSt 8, 102,
106). El Tribunal Supremo Federal aplicó esa misma doctrina
en su resolución sobre la “Pista de despegue oeste”.

Está fuera de toda duda que la alta traición es un delito

de tentativa [Unternehmensdelikt], en el que la mera
tentativa equivale a la consumación, según el art. 11 p. 1
n.º 6 del StGB, y que por ello el factor decisivo no puede
ser el éxito en la ejecución de unos hechos de alta
traición. Como acertadamente observa la Fiscalía General,
una norma penal entendida de ese modo sería ineficaz y en
última instancia tendría carácter meramente simbólico. Por
otro lado, el hecho de desplazar el umbral de punibilidad
asociado a un delito de tentativa alberga el peligro de
criminalizar prematuramente el discurso público, a pesar de
que, por ejemplo, la manifestación, con la presión que
obviamente emana de ella (también en el sentido político)
está amparada como derecho fundamental. Las
manifestaciones, por supuesto, son siempre un medio para
ejercer presión. Por eso, a la hora de estimar el efecto de
los medios de coacción aplicados, es esencial tener en
cuenta las obligaciones del Estado y sus instituciones, así
como la adecuación de los medios de coacción utilizados
para obtener las consecuencias deseadas; esta valoración –
positiva en el caso de un potencial éxito de la violencia-
no es solo un requisito fáctico, sino un requisito
normativo del tipo penal (BGHSt 32, 165, 174). No basta con
que actualmente no pueda afirmarse de manera taxativa (como
aduce la Fiscalía General) que la violencia aplicada
careciera de dicha adecuación.

Incluso después de un nuevo análisis, la sala no llega a la

conclusión de que las instituciones españolas no habrían
podido hacer frente a la presión ejercida por los
acontecimientos del día de la votación:

La solicitud de extradición describe una serie de escenas

tumultuosas en varios locales electorales, pero no se
deduce que dichas escenas constituyan un supuesto de ese
tipo. Es cierto que hay razones suficientes para creer que
los actos concretos realizados en los lugares descritos, y
que se aprecian en las representaciones gráficas
facilitadas, así como los partes de lesiones sufridas por

 
 

miembros de la Policía Nacional constituyen actos

delictivos, aunque de otro orden, en concreto delitos de
lesiones, de resistencia a la autoridad o perturbación del
orden público. Sin embargo, más allá del carácter punible
de los distintos hechos y de la identificación de sus
autores en las imágenes de vídeo facilitadas, la sala no
aprecia que estas acciones individuales fueran capaces de
poner seriamente en peligro el orden constitucional del
Estado español.
De acuerdo con la información facilitada, en el día de la
votación se habilitaron 2.259 locales electorales en todo
el territorio. Se produjeron enfrentamientos callejeros en
17 de estos locales electorales. Ese mismo día, en todo el
territorio, resultaron heridos en dichos enfrentamientos
solo 58 de los 6.000 policías nacionales que intervinieron
en el operativo. Más allá de estos sucesos, ni la orden
europea de detención ni el auto de apertura indican que el
día en cuestión se produjeran otros hechos susceptibles de
provocar un cambio político violento. En cualquier caso, de
acuerdo con el contenido de los documentos de la solicitud
de extradición, no se produjeron batallas callejeras de
gran extensión, incendios ni saqueos suscitados de manera
directa por el referéndum del 1 de octubre de 2017. No fue
necesario utilizar gases lacrimógenos ni mangueras. No hubo
uso de armas de fuego.

Esta conclusión se mantiene también tras examinar la

información complementaria facilitada por el Tribunal
Supremo español el 26 de abril de 2018, conforme a la cual
“en los últimos días de septiembre y primeros de octubre de
2017” se habrían producido disturbios de diversos tipos en
todo el territorio. Por ejemplo, se habrían producido
grandes manifestaciones y amenazas a los empresarios que
alojaron o proveyeron suministros a la Policía Nacional.
También se habrían bloqueado calles y vías de ferrocarril
con ayuda de cientos de tractores o barricadas en llamas.
La Justicia española no pone estos hechos en conexión
directa con el referéndum del 1 de octubre de 2017, ni
desde el punto de vista temporal ni causal. Tampoco los
aduce como fundamentación del auto de apertura ni de la
orden europea de detención. No se emplean para demostrar la
responsabilidad penal personal del reclamado. Como ya se ha
mencionado, el auto de apertura (p. 57) se limita a indicar
que el reclamado y el resto de responsables no habrían
previsto inicialmente usar la violencia como instrumento
para alcanzar la violencia, sino que, pese al precedente de
los hechos del 20 de septiembre de 2017, habrían persistido
en la realización del referéndum asumiendo el riesgo de que

 
 

pudieran producirse actos violentos en relación con su

ejecución.
Finalmente, tampoco resulta significativo desde este punto
de vista el hecho de que se acuse al reclamado y a otros
políticos catalanes de haber instado a la policía regional
catalana a “garantizar” la realización del referéndum. Si
se entiende esto como la exhortación a hacer imposible el
trabajo de las fuerzas policiales del Gobierno central, no
cabe deducir que el reclamado y otros ordenaran a la
policía regional catalana atacar a la Guardia Civil o a la
Policía Nacional; ni la orden europea de detención ni el
auto de apertura del 21 de marzo de 2018 afirman tampoco
nada al respecto. Por lo tanto, tampoco es posible afirmar
-a diferencia de lo que hace la Fiscalía General en su
escrito de solicitud– que el reclamado hubiera pretendido
quebrantar la ley de manera violenta mediante el uso de una
fuerza de 17.000 policías regionales desproporcionadamente
superior a la de 6.000 policías nacionales. En primer
lugar, es posible que la cifra de 17.000 funcionarios
policiales no sea correcta en este contexto. De acuerdo con
el contenido de la orden de detención nacional española del
3 de noviembre de 2017 (p. 4), esta sería la cifra total de
miembros de la policía regional catalana. Por otra parte,
del auto de apertura del 21 de marzo de 2018 (nota 52,
letra e, p. 34) se deduce que el 1 de octubre de 2017 se
movilizaron únicamente 7.000 policías regionales; de hecho,
la Justicia española reprocha al reclamado precisamente que
movilizara a propósito menos policías que los habituales en
dichos casos (a diferencia de los 12.000 habituales en
jornadas electorales), a fin de hacer ineficaces los
controles.

Si, en efecto, la policía regional se comportó de modo

pasivo o no cooperativo, es posible que ello dificultara en
casos concretos la acción de las fuerzas del Gobierno
central frente a los manifestantes y las personas presentes
en los locales de votación, y , por lo tanto, la
consecución del fin de impedir la celebración del
referéndum. Sin embargo, la sala no aprecia que la mera
celebración del referéndum –por más que fuera
anticonstitucional– conllevara de modo necesario la
secesión de Cataluña, ni significara una anulación de la
legalidad estatal española más allá de la situación
descrita. Es posible que algunos colaboradores del
reclamado vieran en ello una fase intermedia necesaria para
obtener la independencia plena. Sin embargo, el reclamado
afirma que, a su entender, la celebración del referéndum
solo sería un paso previo para la realización de
negociaciones.

 
 

c) En lo tocante al posible delito de perturbación del

orden público, la sala entiende que una serie de sucesos
acontecidos en el lugar de los hechos podrían ser
constitutivos de este delito. También es innegable que,
también desde el punto de vista de la ley alemana, no es
necesario que el autor/coautor u organizador de tales actos
esté presente en el lugar de los hechos.

aa) Sin embargo, al menos desde el punto de vista de la

ley alemana, al valorar si el organizador de un evento
masivo ha cometido el delito de perturbación del orden
público, debe distinguirse ante todo si el propio evento a
partir del cual o en conexión con el cual se han producido
los actos violentos, estaba autorizado o prohibido.

A este respecto, el Tribunal Supremo Federal afirmó, en la

ya mencionada resolución sobre la “Pista de despegue oeste”
(BGHSt 32, 165, 179): “Sin embargo, a aquel que convoque
lealmente una manifestación pacífica, no puede imputársele
el delito de perturbación del orden público por el hecho de
que grupos violentos se adhieran a la convocatoria, ni
siquiera en el caso de que, al convocar el acto, y siendo
consciente de la posibilidad de la presencia de dichos
grupos, insistiera a toda costa en la realización del acto
con los fines admitidos por la legislación, asumiendo la
posibilidad de que se produjeran desórdenes.” Este es
también el punto de vista de esta sala. De no ser así, un
gran número de actos masivos autorizados por la legislación
y perfectamente legítimos desde el punto de vista social y
político –por ejemplo, partidos de fútbol o, en Alemania,
la cumbre del G-20 en Hamburgo– no podrían organizarse, ya
que no es posible descartar que se produzcan desórdenes en
el entorno de estos eventos.

En lo que atañe a la cualificación jurídica del referéndum

convocado para el 1 de octubre de 2017, la orden europea de
detención (p. 6) informa de que la ley 19/2017 para la
celebración del referéndum, del 6 de septiembre de 2017,
fue “suspendida” al día siguiente es decir, el 7 de
septiembre de 2017, por una resolución del Tribunal
Constitucional. El referéndum no fue declarado
“anticonstitucional y nulo” en una sentencia del Tribunal
Constitucional hasta el 17 de octubre de 2017, es decir,
unas dos semanas y media después de la jornada de votación.

 
 

Si se entiende la resolución provisional del Tribunal

Constitucional solo como el anuncio de que el referéndum
sería “provisionalmente inefectivo” y que, por lo tanto, su
resultado no podría considerarse válido, la celebración del
referéndum a pesar de dicha sentencia podría considerarse,
con toda probabilidad, superflua, pero no prohibida. En tal
caso, según la ley alemana, y aplicando el criterio
mencionado, el reclamado estaría libre de delito, ya que
las autoridades españolas, como se describe en el apartado
b), solo lo acusan de haber aceptado que se pudieran
producir desórdenes y actos violentos durante la
celebración del referéndum.
En cambio, si –como parece entender la justicia española y
como puede parecer lógico– se admite que la disposición
mencionada no solo declaraba nulo el posible resultado de
la votación, sino que al mismo tiempo implicaba la
prohibición de llevar a cabo el referéndum, habría que
concluir que la votación del 1 de octubre de 2017 fue un
acto ilegal.

bb) En tal caso, la cuestión de si el reclamado incurrió

en delito de perturbación del orden público debe aclararse
en función de los principios formulados por el Tribunal
Supremo Federal en la mencionada resolución “Pista de
despegue oeste”, entre otras.

Según esta doctrina, incurre en delito de perturbación del

orden público el “ordenante, organizador o inspirador
intelectual” de los actos violentos “aun estando ausente
del lugar de los hechos”, “en la medida en que los actos
violentos o amenazas realizados al amparo de la multitud
correspondan a su voluntad y se hayan realizado bajo su
dominio del hecho [Tatherrschaft], es decir, puedan
achacársele como actos propios según los principios legales
generales” (BGHSt 32, 165, 178 f.). Por lo tanto, “aquel
que dirija los hechos desde fuera, es decir, que, por
ejemplo, haya diseñado el plan de acción de los actos
violentos, pero no participe en ellos posteriormente”,
incurre también en el delito de perturbación del orden
público (íbidem con referencia a la fundamentación legal).
La punibilidad se extiende también a las actividades que
sirvan como preparativos o contribuyan de otro modo a la
ejecución de los hechos en calidad de “instigador,
ordenante o inspirador intelectual” (v. Krauß en Leipziger
Kommentar- StGB, 12. ed., n.º marg. 70 sobre el art. 125
del StGB).

 
 

Aplicando este criterio tampoco puede afirmarse que el

reclamado cometiera un delito de perturbación del orden
público. En el caso mencionado anteriormente, el Tribunal
Supremo Federal afirma acerca de la actitud del acusado de
de provocar el bloqueo total del aeropuerto de Fráncfort:
“Consideraba el bloqueo total del aeropuerto como un
objetivo personal, y había conjurado a sus seguidores a
llevarlo a cabo” (BGHSt 32, 165, 180). También: “El acusado
sabía que no sería posible conseguir el bloqueo duradero de
los numerosos vuelos de llegada y salida simplemente
mediante la presencia pasiva de los 5000 a 10000
participantes que esperaba congregar. Por ello, a fin de
imponer el bloqueo de manera eficaz hasta la noche, aceptó
de buen grado que la masa convocada por él levantase
barricadas, las defendiese contra las fuerzas del orden
encargadas de retirarlas y se resistieran activamente
contra los funcionarios policiales encargados de mantener
libres los accesos” (íbidem).

En este caso las circunstancias son distintas. El reclamado

no deseaba que se produjeran desórdenes. Al contrario,
insistió repetidamente en la necesidad de actuar de modo
pacífico. No fue “inspirador intelectual” de actos
violentos. No existe ningún “plan de acción de los actos
violentos” diseñado por él, como reconocen también las
autoridades españolas. Su propósito y el de sus
colaboradores no era impedir el trabajo de la Policía
Nacional ni provocar en las calles situaciones similares a
las de una guerra civil, sino únicamente permitir la
participación del mayor número posible de votantes en un
referéndum que, como ya se ha comentado, debía tener
únicamente carácter de preparativo para posteriores
negociaciones políticas. Es cierto que tal cosa puede
considerarse anticonstitucional, y por lo tanto ilegal. Y
la sala entiende que las fuerzas del Gobierno central se
consideraran obligadas a impedirlo, como exigía la ley
desde su punto de vista. Sin embargo, desde el punto de
vista del convocante del referéndum, esto no implicaba
necesariamente que se produjeran hechos violentos
equiparables a una perturbación del orden público. Es
posible que pensase que al poder central le podría haber
bastado con declarar ilegales y nulos los resultados del
referéndum o como mucho ordenar intervenciones policiales
enfocadas a desescalar el conflicto.

Por otra parte, tampoco puede suponérsele al reclamado la

 
 

capacidad de control de los acontecimientos necesaria para

la imputación como “organizador”. Para poder establecer la
complicidad, sería necesario que el reclamado hubiera
ostentado el dominio del hecho necesario para “achacársele
como actos propios según los principios legales generales
[…] los hechos violentos o amenazas realizados al amparo de
la multitud” (como afirma el BGH en la resolución “Pista de
despegue oeste” BGHSt 32, 165, 178). Ese es el rasgo
objetivamente coadyuvante y subjetivamente reconocible como
tal de la contribución al delito que caracteriza a la
participación, esencialmente equivalente a la comisión del
delito en grado de autoría según la versión actual del art.
125 del StGB. Precisamente el desplazamiento del carácter
punible que se refleja en la versión actual del art. 125 y
ss. del StGB hace necesario trazar límites efectivos en
estos niveles, para evitar que el art. 125 del StGB se
convierta en un mero delito de riesgo.

En la práctica, la jurisprudencia alemana no discurre por

estas vías, ya que no se conocen resoluciones publicadas
que castiguen el mero apoyo abstracto o la facilitación de
sucesos de los que pudieran emanar actos violentos. Lo que
se examina siempre es la relación del mero participante con
los actos violentos concretos (v., por ejemplo, BGH NStZ
2009, 28 y s.; BGHSt 62, 178 y ss.).

Pero incluso en esos casos el reclamado no habría incurrido

en delito. Según la información facilitada, él no planeó,
organizó ni prestó apoyo a ningún acto violento concreto
previsible. Si los sucesos que se produjeron en el día de
la votación se verificaron de modo espontáneo y en lugares,
momentos y condiciones imprevisibles, fue precisamente
porque no estaban planeados ni organizados (al menos por
él). En consecuencia, el reclamado no pudo dirigirlos ni
manejarlos de ningún otro modo.

2. En cambio, procede la extradición en lo que respecta a

la acusación de “corrupción” en forma de “malversación de
caudales públicos”.
En su resolución del 5 de abril de 2018, la sala señaló los
motivos las limitaciones que restringen su capacidad de
análisis es este aspecto. La sala se mantiene en esta
valoración. Para evitar repeticiones, se remite a la
mencionada resolución. Baste comentar aquí, de modo
resumido, que esta acusación ostenta el carácter de “delito
catalogado” según el art. 81 n.º 4 de la IRG en combinación

 
 

con el art. 2 p. 2 de la decisión marco sobre la orden de

detención europea. En tal caso, no cabe investigar la
existencia de doble incriminación. El análisis debe
limitarse a comprobar si los hechos son encuadrables en el
grupo de delitos en cuestión y, como mucho, a comprobar si
la descripción de los hechos resulta concluyente (OLG
Karlsruhe, NStZ-RR 2007, 376).
Inicialmente, el criterio decisivo para la asignación de un
hecho delictivo a un determinado grupo de delitos es el
punto de vista del Estado demandante. El reclamado admite
este hecho, pero alega que dicha asignación no es
vinculante si puede considerarse “arbitraria o incompatible
con los supuestos fácticos en los que se basa”. Sin
embargo, la sala no aprecia ninguna de esas dos
circunstancias. No existe una definición exacta ni un
concepto unitario para la clasificación de unos hechos como
delito catalogado (OLG Fráncfort, NStZ-RR 2011, 341). Tanto
la corrupción como la malversación se caracterizan por el
uso ilegítimo de las atribuciones de un cargo público.
Intentar establecer conceptos y categorías exclusivamente
nacionales den este asunto iría en detrimento del espacio
jurídico europeo común. Pese a ello, los Estados europeos,
conscientes de la existencia de imprecisiones y límites
borrosos, decidieron crear este catálogo de delitos que,
por lo menos en lo esencial, son equiparables en los
distintos países, por lo que puede prescindirse de la
comprobación expresa de la doble incriminación.
Para cerrar el paso a otras especulaciones, la sala
advierte, que, una vez examinadas las acusaciones, el
reclamado posiblemente habría incurrido en delito también
según la ley alemana, en concreto en el de desobediencia
(art. 266 del StGB).
También hay que señalar que la descripción de los hechos en
que se basa la solicitud resulta concluyente, ten8iendo en
cuenta las limitaciones de la capacidad de análisis ya
descritas. El reclamado, por supuesto, tenía la intención
de sufragar los gastos asociados a la celebración del
referéndum mediante partidas del presupuesto público, como
se desprende la ley 4/2017 y la “disposición adicional 40”.
Estas normas fueron declaradas nulas e inconstitucionales
en sentencia del Tribunal Constitucional español (Az.: STC
90/2017) del 5 de julio de 2017. A pesar de ello, el
Gobierno catalán, y a su frente el reclamado, publicaron el
7 de septiembre de 2017 una resolución por la que se
autoriza a distintos organismos a “adoptar todas las
medidas y suscribir todos los contratos necesarios para la
ejecución del referéndum” (según se describe en el auto de
apertura del 21 de marzo de 2018, p. 28). Esto, por
supuesto, incluye también la autorización para la

 
 

financiación de los costes a cargo del erario público. El

modo en que se generarían estos costes podía deducirse de
la resolución, ya que se enumeraban en detalle las medidas
que los distintos organismos debían adoptar. Con esta
disposición, el reclamado desobedeció la sentencia del
Tribunal Constitucional. Es evidente que los preparativos y
la celebración del referéndum no serían posibles sin
incurrir en gastos, algo que los implicados conocían a
través de las discusiones jurídicas en torno a sucesos
anteriores de similar naturaleza. Esto permitía también
conocer de manera aproximada el volumen previsible de los
costes asociados al referéndum.
A lo largo del procedimiento, las autoridades españolas han
ido facilitando abundante material adicional con el
propósito de desglosar los distintos compromisos, contratos
y gastos asociados a los costes generados. Los datos
facilitados por las autoridades españolas no fueron siempre
exactamente los mismos, lo cual resulta lógico dentro del
marco de una instrucción en curso. Sin embargo, esto no
valida la opinión del reclamado en el sentido de que las
alegaciones de las autoridades españolas a este respecto
(vistas en perspectiva) deben considerarse en conjunto no
concluyentes, por lo que no serían válidas para fundamentar
el procedimiento de extradición.
Ese sería el caso si, como muestran algunos precedentes
(OLG Celle NStZ-RR 2009, 313) “los elementos esenciales de
la licitación formaran una especie de mosaico que solo
pudiera reconstruirse trabajosamente a partir de un legajo
de comunicaciones”. Pero este no es el caso aquí. Por un
lado, la progresiva concreción de las acusaciones con
posterioridad al auto de apertura del 21 de marzo de 2018
resulta lógica dentro de la dinámica de una instrucción
todavía no concluida. Por otro lado, las autoridades
españolas han ido remitiendo los distintos resultados de la
instrucción en lo referente al uso de caudales públicos
aparentemente en la creencia de que la sala se consideraba
obligada a analizar también esos detalles. No es así. La
única duda que planteó la sala –debido a la ambigüedad en
la traducción de los documentos– fue si, según la ley
española, cabe imputar desobediencia en el caso de que se
hayan adquirido compromisos de pago a cargo del erario
público sin que tales pagos hayan llegado a satisfacerse.
La Justicia española respondió afirmativamente a esa
pregunta. La sala considera plausible esta respuesta, ya
que, según la ley alemana, para que exista delito completo
de desobediencia basta con que se produzca un riesgo. El
concepto de “riesgo patrimonial equivalente al perjuicio”
está reconocido desde hace años en la jurisprudencia
alemana.

 
 

Las alegaciones de la Justicia española muestran de manera

plausible la existencia, por lo menos, de ese riesgo
patrimonial, que cabe atribuir al reclamado en virtud del
cargo que ostentaba. Las cosas serían diferentes si se
hubieran presentado o pudieran deducirse indicios de que
hasta ahora no se hubieran gastado caudales públicos y que
no existieran compromisos de pago futuros debido a que –
como se habría previsto desde el principio- todos los
gastos correrían -o estaba previsto que corrieran- a cuenta
de terceros. Sin embargo, no es posible llegar a esa
conclusión, ni siquiera tras escuchar las alegaciones del
reclamado. La cuestión de cómo se generaron los costes
concretos y cómo se asignaron a los distintos organismos,
así como la cuestión de si produjeron perjuicios
patrimoniales reales y, en tal caso, por qué volumen,
pertenece al grado de culpabilidad del reclamado. La tarea
de aclarar estos aspectos corresponde íntegramente a la
Justicia española. El asunto no es competencia de la sala.
No concurren circunstancias especiales que obliguen a la
sala a examinar excepcionalmente la causa probable (art. 10
p. 2 de la IRG).

Tampoco existen, y por lo tanto no se atienden, otras

circunstancias que hagan improcedente la extradición (art.
80, 81 n.º 1, 83 de la IRG).
V.
La sala no plantea objeción alguna a la intención anunciada
por la Fiscalía General de autorizar la extradición en caso
de respuesta positiva de la sala a la solicitud de
extradición.
No se aprecian obstáculos para dicha autorización en el
catálogo del art. 83 b de la IRG, y por lo tanto se rechaza
la alegación del reclamado en este sentido.
No puede denegarse la autorización por el hecho del que el
reclamado se considere objeto de una persecución
“política”. No existe tal persecución. La sala ya se
pronunció al respecto en su resolución del 5 de abril de
2018, y remite a dichas explicaciones.
En cualquier caso, el delito de alta traición, que ostenta
el mismo carácter “político” en todos los Estados, ya que
se trata de un delito contra el ordenamiento político y la
propia existencia del Estado, no es debatible en el marco
de la extradición, como ya se ha explicado. En el caso de
la acusación de desobediencia, se trata de un asunto

 
 

exclusivamente penal, carente de dimensiones “políticas”.

Para esta sala, es absurdo pensar que el Estado español,
miembro de la comunidad de valores y del espacio jurídico
común de la Unión Europea, pudiera abusar de un
procedimiento penal con la intención de castigar al
reclamado por sus convicciones políticas mediante
acusaciones falsas o con penas más duras de las habituales,
resulta absurda. Por ello, la sala considera inimaginable
que, como aparentemente teme el reclamado, la Justicia
española, en caso de consumarse la extradición, decida
procesar por “rebelión” al reclamado en contra de lo
decidido por esta sala. La sala se ha esforzado por
satisfacer en su resolución tanto las exigencias de la ley
alemana como las del derecho comunitario, y confía por
completo en que la Justicia española obrará del mismo modo.

VI.
Se rechaza la solicitud de la Fiscalía General de ejecutar
nuevamente la orden de prisión ya emitida por la sala.
Con la presente resolución de la sala, la situación del
reclamado no empeora de manera significativa en relación
con la actual. Ahora ha quedado definitivamente establecido
que no se producirá una extradición por el delito de
“rebelión”. De este modo se confirma la valoración previa
de la sala en lo referente al resultado del procedimiento
de extradición. El reclamado no tiene ahora mayores
incentivos que antes para darse a la fuga a fin de
sustraerse a la acción de la justicia. Hasta ahora, el
reclamado ha atendido todos los requerimientos del
procedimiento de extradición. Ha respetado escrupulosamente
las limitaciones que se le habían impuesto. Ha afirmado
repetidamente que se somete al procedimiento y que aceptará
la decisión de la Justicia alemana. La sala, teniendo en
cuenta también que el reclamado no podría permitirse el
desprestigio que una fuga acarrearía para su posición en
panorama político actual, da crédito a sus afirmaciones.
.
VII.
La resolución sobre costas se deriva de los art. 77 p. 1 de
la IRG, 467 p. 1, 464 d de la StPO.