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DERECHO

procesal CIVIL
Marzo / 2015
Año 1 Volumen 9

postulatorio
Actualidad
Área
Civil Postulatorio
Postulatorio

Contenido
Silvia Morales Silva: La intervención del Estado en los procesos de adquisición
DOCTRINA PRÁCTICA 210
de la propiedad sin presuntos herederos
CONSULTA: Si al abogado le otorgaron en la demanda facultades especiales
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS
de representación (artículo 75 del CPC), ¿es válido el desistimiento formu- 223
lado a su sola firma?
RESEÑA DE No hay abandono en caso de estar pendiente de emisión una resolución
JURISPRUDENCIA
225
judicial (Casación N.º 2422-2013-Junín)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La intervención del Estado en los


procesos de adquisición de la propiedad
sin presuntos herederos

Silvia Morales Silva*


Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú
SUMARIO

1. Introducción
2. Breves nociones sobre “partes” en el proceso
3. Algunas clasificaciones doctrinarias de “partes”
4. Elementos que determinarían la intervención de los terceros en el proceso
5. Facultad del juez de incorporar al tercero al proceso
6. Aproximaciones en torno al Estado como parte en el proceso judicial
7. Procesos especiales de asignación de bienes en los que interviene el Estado
8. Conclusiones

1. Introducción la propiedad sin presuntos herederos, para


En este trabajo desarrollamos la intervención lo cual partimos de las nociones de parte y
del Estado en los procesos de adquisición de terceros en el proceso, para luego analizar si
el Estado es un sujeto legitimado en la inter-
vención en los procesos de sucesión intestada
* Con estudios de especialización en Jurisdicción,
Derechos Humanos y Democracia por la Pontificia y de prescripción adquisitiva, en donde no
Universidad Católica del Perú y la Corte Interameri- existen presuntos sucesores legales.
cana de Derechos Humanos.

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Doctrina práctica
2. Breves nociones sobre “partes”
en el proceso RESUMEN
En las relaciones jurídicas procesales en con-
flicto, las personas concurren como partes En este artículo se analiza si el Estado
(Sociedad de Beneficencias y/o la Junta de
demandantes o demandadas, lo que no Propietarios) debe intervenir como parte o
necesariamente guarda alguna relación con tercero en los procesos de sucesión intestada
el número de personas que puedan confor- y de prescripción adquisitiva de propiedad
mar cada parte; sin embargo, en la posición sin presuntos herederos. Para ello, la autora
de una de las dos partes, no necesariamente realiza brevemente un desarrollo doctrinal y
concurren quienes tienen la titularidad del legal de las instituciones de parte, terceros,
derecho material controvertido o el sujeto la facultad del juez de incorporar al tercero al
interesado con la declaración que se solicita. proceso (en particular el Estado) en los refe-
ridos procesos especiales. Considera así que
Por otro lado, en sentido estricto, en el proceso si bien el Estado tiene un interés supeditado
no se distingue una parte material de una a la ausencia de herederos o a la desestima-
procesal; en tanto, en este se encuentra un ción del pedido de sucesión intestada, su
sujeto en la posición de parte en relación con participación se encuentra limitada por ello,
no resulta adecuada su intervención como
su derecho sustancial. De allí que se aprecie parte pero sí como un tercero en los procesos
el distingo entre relación jurídica procesal y la de sucesión intestada, mas no en los procesos
relación jurídica sustancial y con ello, la con- de prescripción adquisitiva en donde la no
cepción de parte procesal y parte sustancial. intervención como parte ni como tercero se
encuentra plenamente justificada.
Siguiendo a Devis Echandia1, se entiende par-
te, en sentido material, a los sujetos del litigio
o de la relación jurídica sustancial y parte, CONTEXTO NORMATIVO
en sentido formal, a los sujetos del proceso;
debemos destacar que en esta definición se • Constitución Política del Perú: Artículo 47
presupone la existencia de un conflicto de • Código Civil: Artículos 724, 818, 820, 821,
intereses o de voluntades entre personas. 816 y 830
Si bien al iniciarse el proceso este se encuentra • Código Procesal Civil: Artículos 57, 58, 59,
80, 167, 168, 761, 505 y 832
con dos partes en posiciones confrontadas,
los sujetos de la relación jurídica sustancial
pueden configurarse con personas distintas PALABRAS CLAVE
de quienes ingresan al proceso, sea porque
se encuentran ausentes o porque no ejercen Parte / Terceros / Estado / Proceso de sucesión
plenamente sus derechos civiles. intestada / Proceso de prescripción adquisitiva

En el Código Procesal Civil no se alude ex-


presamente a la definición de parte; pero a cual está desarrollada en ocho capítulos re-
partir del artículo IV del Título Preliminar se lacionados con los sujetos procesales, donde
desarrolla el principio de iniciativa de parte, destacan los cuatro primeros capítulos, que
en el que se desprende que todo proceso se comprenden las disposiciones generales, la
inicia a pedido de esta, y ello con interés y representación procesal, el apoderado judi-
legitimidad para obrar. cial y la representación judicial por abogado,
Asimismo, en la Sección Segunda, titulada procuración oficiosa y representación de los
Sujetos del Proceso, en el Título II del re- intereses difusos.
ferido cuerpo normativo, encontramos lo
referido a la comparecencia al proceso, la 3. Algunas clasificaciones doctrina-
rias de “partes”
1 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Nociones generales del
derecho procesal civil, Madrid, Aguilar Ediciones, 1966, Como mencionamos anteriormente, en los
pp. 351-362 procesos pueden concurrir otras personas que

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no necesariamente son parte concurriendo proceso; no obstante, no podemos interpretar
como terceros intervinientes. dicha disposición de manera aislada y se debe
acudir al artículo 584 del citado Código para
En ese sentido, Devis Echandia2 realiza una
comprender íntegramente la regulación pro-
enunciación de las formas de intervención
cesal sobre la comparecencia de las partes en
como parte en el proceso y clasifica a estos su-
el proceso, dado que aparentemente habría
jetos intervinientes como partes en: originales
un distingo a nivel legal entre parte procesal
e intervinientes, activas y pasivas, principales
y material.
y secundarias, permanentes y transitorias o
incidentales, necesarias y voluntarias, forzadas
y obligadas y espontaneas, simples y múltiples PRIORI POSADA dice que:
o plurales, con o sin interés propio.
De todas estas clasificaciones, nos interesa
El Código Proce-

analizar a la de parte interviniente, en tanto, sal Civil tendría
es la parte que ingresa al proceso sin habérsela ‘graves omisiones’
citado en la demanda o en el admisorio, es en relación a quie-
decir, no son los sujetos originales del proceso. nes se les debe
Si bien dentro de esta clasificación podemos considerar parte
incluir a los terceros voluntarios, como sujetos en un proceso civil;
que intervienen en el proceso y defienden de- partiendo que en
rechos de acuerdo a sus intereses; en cambio nuestro Código Procesal no tendría-
la parte interviniente es aquella que podría mos una definición de parte . ”
ingresar al proceso por mandato de ley, o
porque el juez apreció los posibles efectos a
recaer en un sujeto no citado ni incluido en
el proceso original. Sin embargo, siguiendo a Monroy Gálvez5,
apreciamos que la denominación parte pro-
Si bien existe otra clasificación sobre parte cesal se refiere a la parte material, en tanto,
denominada parte necesaria, en la que im- se estaría calificando de parte procesal a la
prescindiblemente ella está conformada por persona que realiza la actividad procesal
el demandante o el demandado, pero cuya en nombre de la parte material, como si la
legitimidad proviene directamente del man- parte material existiría solo en tanto existe
dato de ley; esta clasificación despliega efectos la procesal, o como si fuera un presupuesto
determinantes en la constitución de la relación
jurídica procesal, como sería la determinación
de las personas que deben demandar y frente 4 “(…) Capacidad para comparecer en un proceso.-
Artículo 58.- Tienen capacidad para comparecer por
a las cuales debe ejercitarse las pretensiones, sí a un proceso o para conferir representación desig-
para que se complete la condición de indis- nando apoderado judicial, las personas que pueden
pensable. disponer de los derechos que en él se hacen valer,
así como aquellas a quienes la ley se lo faculte. Las
En el artículo 573 del Código Procesal Civil se demás deben comparecer por medio de representante
señala quiénes integran la parte material en el legal. También pueden comparecer en un proceso,
representando a otras personas, las que ejercen por
sí sus derechos. Puede continuar un proceso quien
2 Ibídem, pp. 366-3698 durante su transcurso cambia de nombre, sin perjuicio
3 “(…) Capacidad para ser parte material en un proce- de la causa que motivó tal hecho. (…)” (El subrayado
so.- es nuestro)
Artículo 57.- Toda persona natural o jurídica, los 5 MONROY GÁLVEZ, Juan, “Acumulación, litisconsorcio,
órganos constitucionales autónomos y la sociedad intervención de terceros y sucesión procesal”, En: Ius
conyugal, la sucesión indivisa y otras formas de Veritas, Revista editada por estudiantes de la Facultad
patrimonio autónomo, pueden ser parte material en de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
un proceso.(…)” (El subrayado es nuestro) Perú, Lima, 1993, N° 6, pp. 41-43.

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para la conformación de la parte procesal la posiblemente algunos efectos jurídicos le pue-
parte material. den recaer a quien no fue citado al proceso.
De otro lado, Priori Posada6 señala que el Para ser parte en el proceso se requiere tener
Código Procesal Civil tendría “graves omisio- un interés en su trámite, dado que este no
nes” en relación con los sujetos a quienes se se inicia sin que se tenga un interés en su
les debe considerar parte en un proceso civil; resultado, el cual debe caracterizarse por
partiendo que en nuestro Código Procesal ser directo y propio para que se justifique la
no tendríamos una definición de parte. Se intervención del tercero, independientemente
podría cuestionar que no es necesario que un de que se obtenga un resultado favorable o
código tenga una definición de una institución no en la resolución del conflicto.
jurídica, en tanto, las definiciones son todas
Asimismo, debemos resaltar que parte de la
aquellas características que pueden o no estar
justificación de que una persona se incorpore
comprendidas en este, pero de una interpreta-
como tercero en un proceso, es el derecho
ción sistemática se puede llegar a determinar
a la defensa y, por lo tanto, el derecho a la
la noción, por lo que la comprensión de una
tutela jurisdiccional efectiva, al tenerse alguna
definición no sería necesaria.
relación con la litis que se ha iniciado.
De allí que el autor citado anteriormente
Por un lado, siguiendo a Arrarte9, podemos
precise7 que en nuestra legislación se han
apreciar que en doctrina no existe uniformi-
incorporado casi todas las formas de inter-
dad de criterios respecto del concepto de la
vención de los terceros, desde los sujetos
intervención de terceros; aunque se suele
que son ajenos completamente al proceso,
identificar al tercero como el sujeto que no
aquellos que no son terceros porque tienen
es parte pero tiene la calidad de parte, en
algún interés en el proceso o a quienes se les
tanto, tiene un interés propio y jurídicamente
puede afectar con lo resuelto en él.
relevante para participar en la litis, de modo
que, la decisión puede o no alcanzarle de
4. Elementos que determinarían la manera directa o indirecta.
intervención de los terceros en el
De otro lado, siguiendo a Quintero y Prieto10,
proceso
tercero es todo sujeto que no ha llegado al
Como lo señala Devis Echandia8, la noción proceso como parte, aunque pueda tener la
de tercero puede definirse con relación al calidad de parte desde el sentido sustancial;
momento de incorporación al proceso de sin embargo, este definición es muy general
las personas que no son partes, o que no se y depende de la posición que adoptará cada
incorporaron al inicio del proceso, dado que, país para determinar las características de los
sujetos que intervienen en el proceso luego
6 PRIORI POSADA, Giovanni F, “Partes y terceros en el de iniciado.
proceso civil peruano”, En: Gaceta Civil & Procesal Civil,
Lima, Editorial El Búho, N° 18, 2014, pp. 207-208. En el Código de Procedimientos Civiles, no se
Al respecto, el autor define como parte procesal, lo reguló expresamente la intervención de terce-
siguiente: “(…) todo aquel que formula una preten-
sión en el proceso o contra quien se formula dicha
ros; no obstante sí se comprendió la institución
pretensión. Esta noción generalmente aceptada jurídica de acumulación de acciones, sea por
requiere de una precisión adicional: para ser parte
se requiere que la pretensión haya sido planteada en
nombre propio. En los casos en los que la pretensión 9 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María, “Sobre el
haya sido planteada en nombre de otro, la condición litisconsorcio y la intervención de terceros en el Perú”,
de parte le corresponderá a aquel en cuyo nombre En: Revista Peruana de Derecho Procesal, N° 1, Lima,
se ha actuado. Estas precisiones excluyen la situación Estudio Monroy Abogados, pp. 141-143
del representante como parte procesal (…)”. 10 QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio, Teoría general
7 Ídem, pp. 218 del proceso, Editorial Temis S.A., Bogotá, Tercera
8 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Op. cit. pp. 406-407 Edición, 2000, pp. 403-404

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el número de personas que intervinieron sortes necesarios, para que pueden litigar en
en la relación jurídica sustantiva, sea por la la posición de demandante o demandado,
tramitación del proceso; ello a diferencia de como se aprecia del artículo 9514 del Código
nuestro Código Procesal Civil vigente, en el Procesal Civil.
que se sí se comprende la intervención de los
terceros en el proceso.
IMPORTANTE
De allí que siguiendo a Priori Posada11, en
el Código Procesal Civil se puedan apreciar
En el Código Procesal Civil no se
tres tipos de sujetos que podrían intervenir
alude expresamente a la definición
en el proceso, como serían: las partes, los de parte, pero a partir del artículo
terceros legitimados y los terceros citados con IV del Título Preliminar se desa-
la demanda. rrolla el principio de iniciativa de
parte, en el que se desprende que
5. Facultad del juez de incorporar al todo proceso se inicia a pedido del
tercero al proceso mismo, así como la referencia al in-
Siguiendo a Monroy12, la incorporación del terés y legitimidad para obrar.
interviniente puede realizarse a pedido de
parte o de oficio; no obstante, como lo señala No obstante, ni en el Código Procesal Civil ni
el referido autor, la adopción de criterios en en la Ley Orgánica del Poder Judicial encon-
las legislaciones sobre la incorporación del tramos una disposición expresa sobre la inter-
interviniente al proceso debe ser a pedido vención de los terceros de oficio, en tanto, nos
de parte y no de oficio; y de esa manera, la encontramos en un proceso que se rige por el
incorporación de este sujeto puede ser vo- principio dispositivo, de modo que las partes
luntaria o espontánea, necesaria o coactiva, tienen el derecho a ejercer su defensa, y por
obligatoria o provocada. lo tanto, a contradecir cualquier afirmación.
Asimismo, como lo refiere el autor citado13, En ese sentido, no debería el juez tener la
se debe tomar en cuenta que, el pedido de facultad de incorporar a un tercero que no
incorporación al proceso, debe contar con haya sido invocado por una de las partes o
las características de una demanda, debido por el propio tercero.
a que la intervención de estos terceros es Sin embargo, nos llamó la atención la refe-
excepcional, y por lo tanto, el momento de rencia de Hernán Martínez15, sobre la inter-
su evaluación debe realizarse en la etapa vención iussu iudicis, en la que se aprecia la
postulatoria del proceso. intervención de terceros como excepcional y
A nivel legislativo, nuestro código ha com-
prendido como facultad del juez, la incorpo- 14 “(…) Facultades del Juez respecto del litisconsorcio
ración en la relación procesal de una o más necesario.- Artículo 95.- En caso de litisconsorcio
necesario, el Juez puede integrar la relación procesal
personas pero a pedido de parte o porque se emplazando a una persona, si de la demanda o de
aprecia que le recaerán los efectos jurídicos la contestación aparece evidente que la decisión
del proceso, pero esto no implica que el juez a recaer en el proceso le va a afectar. Si carece de
la información necesaria, devolverá la demanda y
incorpore a estos sujetos de oficio; es decir, requerirá al demandante los datos para el emplaza-
los sujetos que tienen un interés y a quienes miento al litisconsorte. Si el defecto se denuncia o el
les pueda recaer los efectos de una sentencia Juez lo advierte después de notificada la demanda,
al resolverla, entran al proceso como litiscon- suspenderá la tramitación del proceso hasta que se
establezca correctamente la relación procesal. (…)”
(El subrayado es nuestro).
11 PRIORI POSADA, Giovanni, Op. cit. pp. 217-218 15 MARTINEZ, Hernán J, Procesos con sujetos múltiples,
12 MONROY GÁLVEZ, Juan, Op. cit, pp. 49-50 Tomo I, Buenos Aires, Ediciones La Rocca, 1987, pp.
13 Ídem. p. 50 334-335

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por mandato del juez, siempre y cuando sea requerimientos para actuar en representación
oportuna dicha intervención, en tanto, los del Estado ante los tribunales, es decir, es un
poderes del juez estarían permitiendo limitar mandatario de la parte que lo designa, y de
el objeto de la litis y sus efectos, pero sujeto esa manera, tendría la titularidad en el poder
al criterio del juez, con lo que se estarían de postulación.
ampliando los poderes de dirección del juez
Sobre la actuación del Estado en un proceso
en el proceso; postura que no compartimos,
judicial civil, se hace la remisión a las dispo-
por el diseño del proceso ordinario.
siciones generales en el Título II del Código
Procesal Civil, sobre la comparecencia proce-
6. Aproximaciones en torno al Es- sal, en donde se ha incorporado la regulación
tado como parte en el proceso sobre el Estado como parte, específicamente
judicial en el artículo 5919.
Si bien el Estado como entelequia tiene Si bien dicha disposición se encuentra ubicada
personería jurídica, como se aprecia de la en las disposiciones en general sobre la com-
interpretación sistemática de los artículos 43 parecencia en el proceso, se requiere recono-
al 47 de la Constitución Política del Perú; por cer cómo el Estado ingresa al proceso, es decir,
medio de sus entes ejerce funciones públicas este al ser un sujeto que no puede comparecer
dentro de las competencias asignadas y dis- por sí mismo, requiere de un representante
tribuidas por ley; no obstante, las funciones judicial que le permita efectivizar sus derechos
que realiza no solo son como ente público o realizar las facultades asignadas.
sino también como un particular, con lo que
puede ser parte de una relación jurídica inter- De otro lado, según Toribio Alayza y Paz
subjetiva, y por lo tanto, constituir una parte Soldán20, se aprecia un distingo en la clasi-
en la relación jurídica procesal y material, ficación genérica de representantes legales
en posición activa o pasiva en el proceso en de apoderados o mandatarios judiciales, de
que intervenga. los que nombra la parte por voluntad propia
de los que se nombra por mandato de ley.
En ese sentido, el Estado puede llegar a cons- De allí que los representantes del Estado son
tituirse como parte del proceso, de acuerdo aquellos que se nombran por mandato de
con cada particular intervención en una ley, en tanto, se atribuyen competencias y
relación jurídica intersubjetiva, en donde se responsabilidades al respecto.
crearon, modificaron o extinguieron derechos
y/ o deberes; de manera que su actuación se En ese sentido, la institución jurídica de
encuentra predeterminada a que en un pro- la representación judicial permitirá que el
ceso judicial se concretice su participación por Estado sea representado y será el órgano
medio de los procuradores16, de conformidad competente de este último el que autorizaría
con el artículo 4717 de la Constitución Política tal representación y, por lo tanto, la defensa
del Perú. en todo proceso en que el Estado intervenga,

Siguiendo a Jaime Guasp18, el procurador sería parte general, Tomo I, Madrid, Institutos de Estudios
el sujeto procesal que cumple con todos los Políticos, 1968, pp. 188- 191
19 “(…) El Estado como parte.- Artículo 59.- Cuando el
Estado y sus dependencias, o las empresas públicas y
16 Cabe mencionar que las procuradurías se instauraron privadas con participación económica determinante
en el Perú a partir de la Constitución Política peruana de aquél intervienen en un proceso civil, cualquiera
de 1979. sea la calificación o ubicación procesal que se les asig-
17 Artículo 47°.- La defensa de los intereses del Estado ne, se someterán al Poder Judicial sin más privilegios
está a cargo de los Procuradores Públicos conforme que los expresamente señalados en este Código. (…)”
a ley. El Estado está exonerado del pago de gastos 20 ALAYZA Y PAZ SOLDÁN, Toribio, El procedimiento civil
judiciales. en el Perú, Notas y concordancias con los últimos decretos
18 GUASP, Jaime, Derecho procesal civil, Introducción y leyes, Cuarta Edición, Lima, Sesator, 1974, pp. 13-18

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de conformidad con el artículo 80 del Código 7. Procesos especiales de asignación
Procesal Civil21. de bienes en los que interviene el
Asimismo, cabe destacar que la participación Estado
del Estado por medio de las procuradurías se En la legislación material o sustantiva se puede
encuentra regulada por normas especiales, encontrar la intervención del Estado24 en los
como es el caso del Decreto Legislativo N.° procesos derivados de la sucesión intestada;
1068, Decreto Legislativo del Sistema de sin embargo, en la legislación procesal no
Defensa Jurídica del Estado22, cuya finalidad se aprecia una regulación específica sobre la
es fortalecer, unificar y modernizar la defensa forma de su intervención.
jurídica del Estado. Al respecto, el Tribunal
De allí que al encontrarnos en procesos cuyo
Constitucional también ha señalado cuál es el
objeto recae sobre inmuebles, de sucesión
rol de las procuradurías en el Estado peruano,
intestada y de prescripción adquisitiva de
como se puede apreciar en la sentencia recaí-
dominio, nos cuestionamos si la incorporación
da en el Expediente N.° 1152-2010- AA/TC23.
del Estado se produciría de manera obliga-
toria o no, su ingreso como tercero, como
parte o como un interviniente. Asimismo, nos
21 “(…) Representación judicial por Abogado.- cuestionamos si la intervención del Estado al
Artículo 80.- En el primer escrito que presenten al
proceso, el interesado o su representante pueden tener una actuación supeditada a la atribución
otorgar o delegar al Abogado que lo autorice las y facultades asignadas solo las realice por
facultades generales de representación a que se mandato expreso de la ley, o cabría aplicar
refiere el Artículo 74. En estos casos no se requiere por analogía la disposición que faculta en la
observar las formalidades del Artículo 72, pero sí que
se designe el domicilio personal del representado y norma sustantiva la intervención del Estado
su declaración de estar instruido de la representación en los procesos de sucesión intestada y en los
o delegación que otorga y de sus alcances. (…)” de prescripción adquisitiva.
22 Publicado en: El Peruano, el 28 de junio de 2008.
23 Fundamento jurídico 14 de la sentencia citada: “(…) 7.1. Proceso de sucesión intestada sin
14. A ello apunta el artículo 7 del Código Procesal presuntos herederos
Constitucional cuando establece que “la defensa del
Estado o de cualquier funcionario o servidor público En los casos que se pretende la atribución de
está a cargo del Procurador Público o del represen- la sucesión intestada, los referidos procesos
tante legal respectivo, quien deberá ser emplazado
tienen como finalidad determinar o fijar la
con la demanda. Además, debe notificarse con ella
a la propia entidad estatal o al funcionario o servidor titularidad de la sucesión de bienes por cau-
demandado, quienes pueden intervenir en el proceso. sa de muerte, en tanto, el causante no haya
Aun cuando no se apersonaran, se les debe notificar la asignado la titularidad de sus bienes y existan
resolución que ponga fin al grado. Su no participación
no afecta la validez del proceso”. De este dispositivo se
presuntos herederos que reclamen la herencia.
extrae que cuando se demande o se inicie un proceso De allí que en estos tipos de procesos el juez
judicial en contra del Estado (en sus funciones ejecu-
tivas, legislativas o judiciales) de dicho acto resulta la no resuelva un conflicto propiamente dicho,
ineludible obligación del órgano judicial de poner a en tanto, no se satisface una pretensión pro-
conocimiento del procurador público del sector la de- cesal en sentido estricto, sino que se ejerce
manda, y la no observancia de ello origina el vicio de actividades administrativas, como sería el
invalidez o la nulidad del proceso al tener un defecto
insubsanable la relación jurídica procesal. Del referido reconocimiento de una situación jurídica. En
dispositivo también se deduce la ineludible obligación nuestra legislación se ha comprendido a la
de poner a conocimiento de la propia entidad estatal
o del funcionario o servidor la demanda que se ha
interpuesto, entendiéndose en estos supuestos que la 24 En la legislación civil específicamente se alude a las
demanda deberá ser dirigida al titular del pliego de la entidades del Estado que se encuentran facultadas
entidad, o al órgano estructural en el que desarrolla para ingresar a un proceso de sucesión intestada,
sus funciones el funcionario o servidor público, y bajo como son la Sociedad de Beneficencia y la Junta de
ningún concepto a la personas naturales e individuales Participación Social, como se aprecia de lo dispuesto
que desarrollan tales funciones. (…)” por el artículo 830 del Código Civil.

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Doctrina práctica
denominada jurisdicción voluntaria en los
procesos no contenciosos, dentro de los cuales IMPORTANTE
encontramos al proceso de sucesión intestada,
como se puede apreciar en el numeral 10 del En la ley sustantiva se ha estable-
artículo 749 del Código Procesal Civil. cido los sujetos que son herederos
forzosos, como los hijos, y demás
En ese sentido, la ley establece el procedi- descendientes, los padres o demás
miento para la atribución de la herencia, en la ascendientes, el cónyuge o, en su
que se realiza la convocatoria de la sucesión, caso el integrante sobreviviente de
respetándose las disposiciones del Código Civil la unión de hecho, de conformidad
sobre la legítima y el orden sucesorio, que a con el artículo 724 del Código Civil,
su vez son principios del derecho sucesorio. se está determinando quiénes son
Sin embargo, encontramos una norma que los sujetos legitimados a heredar.
asigna la titularidad de los bienes al Estado, en
el caso de que no existan sucesores testamen- De esa forma, si en la ley sustantiva se ha
tarios o legales, en los procesos de sucesión establecido los sujetos que son herederos
intestada, de conformidad con lo establecido forzosos, como los hijos, y demás descen-
en el artículo 830 del Código Civil25. Así, estos dientes, los padres o demás ascendientes, el
bienes son adjudicados a la Sociedad de Be- cónyuge o, en su caso el integrante sobrevi-
neficencia o a la Junta de Participación Social niente de la unión de hecho, de conformidad
del último lugar del domicilio del causante del con el artículo 724 del Código Civil, se está
país o de la Sociedad de Beneficencia de Lima determinando quiénes son los sujetos legiti-
Metropolitana si domicilia en el extranjero. mados a heredar.
Ante ello, nos cuestionamos si la referida Apreciamos además que en la referida dispo-
norma incorpora al Estado26 como “parte” sición se alude como herederos forzosos a los
en los procesos de sucesión intestada; sin “demás descendientes” y los “demás ascen-
embargo, en estos procesos encontramos a dientes”; por lo que dicha disposición debe
sujetos que tienen un vínculo de parentesco interpretarse de manera sistemática con lo
con el causante que no dejó testamento, los dispuesto en los artículos 818, 820 y 821 del
cuales tienen que probar el vínculo parental Código Civil; dado que alude expresamente
de quien pretenden heredar. a quienes serían los presuntos sucesores de
manera amplia.

25 Asimismo, en el Código Civil de 1936 se estipuló en Asimismo, para asignar la herencia tenemos
el artículo 773 la declaración de la herencia vacante, que mencionar que se tiene que respetar un
ante la falta de herederos legales. orden sucesorio, el cual se encuentra estable-
26 Si bien en el Código Civil se titula a la sección tercera cido en el artículo 816 del Código Civil; con
del Libro de Sucesiones como Sucesión del Estado y
de las Beneficencias Públicas, del contenido del artí-
lo que, la sucesión del Estado se encuentra
culo 830 del referido cuerpo normativo, se aprecia supeditada a la falta de heredero que reclame
que se señala como titulares de la adjudicación de la herencia.
bienes a la Sociedad de Beneficencia y a la Junta de
Participación Social; de esa manera, los dos sujetos En ese sentido, los procesos de sucesión in-
identificados legalmente que se encuentra autorizados testada se inician a pedido de parte27 y no de
para apersonarse al proceso son los referidos por el oficio, es decir, son los presuntos herederos
Código Civil, dado que de la interpretación literal
del referido artículo no encontramos una norma
indeterminada o una remisión a otras normas que
permitan incluir a otros sujetos públicos; sin embargo, 27 Al respecto podemos precisar que de conformidad con
en el desarrollo de este trabajo aludimos de manera el artículo 830 del Código Procesal Civil, los procesos
genérica al Estado como el sujeto a intervenir en este de sucesión intestada son iniciados por cualquier
proceso. interesado. (El subrayado es nuestro).

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quienes solicitan que se les declare herederos De allí que consideremos que la intervención
independientemente del orden sucesorio que del Estado tendría que realizarse necesaria-
tengan; no obstante, una dificultad que tenga mente en todos los procesos de sucesión in-
que asumir un presunto heredero, sería que testada no iniciados por los herederos, dentro
su causante no lo reconoció legalmente como de los tres primeros ordenes sucesorios, por
hijo, siendo su hijo biológico; con ello, nos carecerse de parientes con mayor grado de
encontraríamos ante un problema de cómo cercanía.
demostrar el vínculo filiatorio con el padre o
De esa forma, por ley se estaría llamando a
madre fallecidos, o del pariente de quien se
herederar o se atribuiría la sucesión al Estado,
busca heredar, en tanto, existe un interés para
cuya finalidad sería aparentemente que no
obrar en el proceso, pero que se encuentra
existan bienes abandonados; no obstante,
supeditado al contar con los presupuestos
ello no debería implicar el otorgamiento
procesales para la admisión de la solicitud
de facultades de ocupación o de uso de los
que se interponga28.
bienes por parte del Estado, ante la falta de
De otro lado, nos cuestionamos los casos en sucesores que no ejerzan la titularidad o la
los que alguien pretenda que se le designe posesión sobre los bienes que se pretenda
propietario de un bien por medio de docu- con la declaración de la sucesión del causante.
mentos apócrifos, de los cuales no se pueda
Por ello, nos planteamos la posibilidad de que
desprender una relación fidedigna de la
el Estado intervenga necesariamente en los
existencia de un vínculo sucesorio, que por la
procesos de sucesión intestada como tercero,
regulación y estructura del proceso no conten-
porque el interés que tiene en el proceso
cioso, no se tendría cómo realizar un cotejo de
deriva de la ley sustantiva, en tanto, por ley
los documentos ni realizar cuestionamientos
se estaría produciendo una suerte de delación
a los medios probatorios ofrecidos, como se
a favor del Estado, sin que ello implique de
aprecia de lo dispuesto en el artículo 761del
alguna forma algún intervencionismo o des-
Código Procesal Civil29; no obstante, por los
proporcionalidad en la igualdad de partes,
efectos que se desprendan en estos procesos,
dado que su intervención se encontraría
la decisión a la que se llegue puede revertirse.
supeditada o condicionada a lo que el juez
establezca o declare en el proceso.
No obstante, en un proceso judicial o en un
28 De conformidad con lo establecido en los artículos procedimiento notarial de sucesión intestada,
751 y 831 del Código Procesal Civil, en los procesos
de sucesión intestada judicial, se debe acompañar el juez realiza una puesta en comunicación al
los siguientes documentos: Admisibilidad.- Artículo Estado del proceso, para que intervenga no
831.- Además de lo dispuesto en el Artículo 751, a como parte, y por lo tanto esta citación no
la solicitud se acompañará: 1. Copia certificada de la
partida de defunción del causante o la declaración
sería equiparable a la delación; sino que se
judicial de muerte presunta; 2. Copia certificada de le informa por medio de la notificación de la
la partida de nacimiento del presunto heredero, o admisión de la demanda, como lo establece
documento público que contenga el reconocimiento el artículo 832 del Código Procesal Civil30,
o la declaración judicial, si se trata de hijo extra-
matrimonial; 3. Relación de los bienes conocidos; 4. como parte del cumplimiento del trámite de
Certificación registral de que no hay inscrito testa- sucesión intestada.
mento en el lugar del último domicilio del causante
y en donde tuvo bienes inscritos; y
5. Certificación registral de los mismos lugares cita-
dos en el inciso anterior de que no hay anotación 30 Legitimación pasiva.- Artículo 832.- A los presuntos
de otro proceso de sucesión intestada. De ser el herederos domiciliados en el lugar, al cónyuge supérs-
caso, se acompaña a la solicitud la constancia de tite y a la Beneficencia Pública correspondiente, se les
inscripción de la unión de hecho en el Registro notifica sólo la resolución admisoria, y las demás si se
Personal. apersonan al proceso. Si el causante fue extranjero, se
29 Artículo 761 del Código Procesal Civil. notificará además al funcionario consular respectivo.

218 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
Ante esto, nos cuestionamos si es relevante de un proceso no contencioso de sucesión
que se le identifique al Estado como parte intestada, situación distinta de si este inter-
en el proceso o como un tercero intervi- viniera como un tercero en el proceso, en
niente; máxime si por el tipo de proceso el que pueda contradecir o solicitar que se
no contencioso, no se resuelve el fondo le asigne la propiedad en el caso de que los
de una controversia, independientemente presuntos herederos no hayan acreditado
de que el proceso se tramite ante un juez tener la titularidad del bien, y no esperar la
o un notario, como se comprende de lo desestimación de la sucesión intestada para
dispuesto en el artículo 832 del Código que pueda solicitarse la adjudicación de los
Procesal Civil y en el artículo 41 de la Ley bienes sin herederos.
N.° 26662, Ley de Competencia en Asun-
tos No Contenciosos31.
IMPORTANTE
Desde un análisis de la normativa procesal, nos
encontramos ante un proceso de jurisdicción
En un proceso judicial o en un pro-
voluntaria, en donde el juez no resuelve un
cedimiento notarial de sucesión in-
conflicto en sentido estricto, sino que se en- testada, el juez realiza una puesta
carga de declarar una situación jurídica que en comunicación al Estado, para
no es una pretensión, y donde no existe un que intervenga no como parte y
interés para obrar en el proceso por parte del por lo tanto, esta citación no sería
Estado, dado que su intervención procede del equiparable a la delación.
mandato de ley.
En ese sentido, el juez en la jurisdicción vo- En ese sentido, la intervención del Estado
luntaria realiza una actividad de asistencia o sería por mandato de ley, y no porque el juez
de control con la finalidad de dar eficacia a considere que el debate le es común; y por lo
ciertos actos jurídicos privados, de modo que tanto, no tendría un título común en la causa;
lo resuelto en este tipo de procesos no tiene de manera que no se encontraría del todo
la calidad de cosa juzgada y se agotaría este justificada la citación del Estado en el proceso,
tipo de proceso, en un trámite simple, como a menos que intervenga como parte o terce-
lo precisa Quintero y Prieto32. ro33. La ley tendría que permitir la regulación
Por otro lado, en un análisis de la normati- del “llamamiento” del Estado, y su actuación
va sustantiva, la intervención del Estado se permitiría que los procesos de sucesión in-
encuentra condicionada a que se declare testada, terminen con la adjudicación directa
infundado el pedido de sucesión intestada de los bienes donde los presuntos herederos
por los interesados, y una vez consentido no lograron que se les declare herederos, por
dicho fallo, el Estado debería solicitar que se carecer de los documentos pertinentes, o por
le declare propietario, en virtud al artículo el grado de parentesco que tienen que probar,
830 del Código Civil. es muy distante del causante, o cuando un
padre o madre no reconoció a su hijo, pero sí
De esa manera, el Estado no es titular de
mantenía el estado de familia de hijo.
ningún bien sin la adjudicación derivada

31 Artículo 41.- Publicación.- El notario mandará publi- 33 Al respecto consideramos que la permisión de la nor-
car un aviso conteniendo un extracto de la solicitud, mativa procesal no incluye al Estado como parte sino
conforme a lo dispuesto por el artículo 13o de la que se le notifica al proceso, con lo que se pone en
presente ley y notificará a los presuntos herederos así conocimiento del proceso, pese a que en el título del
como a la Beneficencia Pública, en caso de herencia artículo en el Código Procesal se denomina legitima-
vacante. ción pasiva, pero que del contenido normativo legal
32 QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio, Op. cit, pp. no se desprende que su intervención corresponda al
177-178 de una parte o un tercero.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 219


Actualidad

Civil Postulatorio
Con relación al supuesto interés que tendría solo en relación con los requisitos referidos
el Estado en la intervención en este proceso, a los testigos que difieren en el trámite ante
consideramos que sería un interés supeditado notario del realizado ante el juez, de confor-
a lo declarado por el juez conforme lo peti- midad con el literal b del artículo 5 de la Ley
cionado por los presuntos herederos; de allí N.° 2733336.
que, ese interés se encuentre condicionado a
No obstante, apreciamos que en el trámite
la desestimación de lo pedido y por lo tanto
realizado ante notario, este se encuentra
no existiría un interés real o cierto, como el
obligado a apersonarse al inmueble que
de una parte; de esa manera, el interés del
se pretende usucapir y extender el acta de
Estado sería como el de un tercero, al que
presencia en el que se debe comprender la
puede o no beneficiarse con la decisión del
descripción del inmueble, como lo regula el
juez, que viene a constituirse por derivación
literal e) del artículo 5 de la Ley N.º 27333;
de la relación jurídica sustancial.
a diferencia del trámite iniciado ante el juez,
7.2. Proceso de prescripción adquisitiva
que no es contradicho por ningún
el caso, tenga inscritos derechos sobre el bien;
presunto sucesor y, cuando corresponda, los nombres y lugar de
Siguiendo a Couture34, la naturaleza jurídica notificación de los propietarios u ocupantes de
de la acción de prescripción adquisitiva pue- los bienes colindantes.
2. Se describirá el bien con la mayor exactitud posi-
de ser real o personal; de allí que, si es una ble. En caso de inmueble se acompañarán: planos
acción personal, se caracteriza por requerir de ubicación y perimétricos, así como descripción
el cumplimiento de una obligación personal de las edificaciones existentes, suscritos por
ingeniero o arquitecto colegiado y debidamente
de dar, hacer o no hacer; de esa manera esta visados por la autoridad municipal o administra-
acción se dirige contra la persona; en cambio, tiva correspondiente, según la naturaleza del bien;
si la acción es real, persigue a la cosa. y, cuando sea el caso, certificación municipal o
administrativa sobre la persona que figura como
En nuestra legislación, la prescripción ad- propietaria o poseedora del bien.
quisitiva se encuentra regulada en el Código El Juez podrá, si lo considera necesario, exigir la
Civil y el trámite puede ser notarial o judicial, presentación de los comprobantes de pago de los
tributos que afecten al bien.
regulado en la Ley N.° 26662, Ley de Asuntos 3. Tratándose de bienes inscribibles en un registro
no contenciosos de competencia notarial, público o privado, se acompañará, además, copia
complementada por la Ley N.° 27333, y en literal de los asientos respectivos de los últimos
el Código Procesal Civil. diez años, si se trata de inmuebles urbanos, o
de cinco años si se trata de inmuebles rústicos o
Para el inicio de cualquiera de los trámites bienes muebles, o certificación que acredite que
los bienes no se encuentran inscritos.
de la prescripción adquisitiva se comprende
36 Artículo 5.- Del trámite notarial de prescripción
como regla general, su inicio a pedido de adquisitiva de dominio. El procedimiento de de-
parte, directamente o por medio de repre- claración de propiedad por prescripción adquisitiva
sentantes; asimismo, el cumplimiento de los de dominio previsto en el artículo 21 de la Ley Nº
requisitos comprendidos en los numerales 1, 2 27157 se tramitará, exclusivamente, ante el Notario
de la provincia en donde se ubica el inmueble, verifi-
y 3 del artículo 505 del Código Procesal Civil35, cándose el cumplimiento de los requisitos establecidos
en el primer párrafo del Artículo 950 del Código Civil,
de acuerdo con el trámite siguiente: (…) b) Recibida
34 COUTURE, Eduardo, Estudios de derecho procesal civil, la solicitud, el notario verificará que la misma con-
Pruebas en materia civil, Tomo II, Tercera Edición, tenga los requisitos previstos en los incisos 1), 2) y 3)
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, pp. 346- 349 del Artículo 505 del Código Procesal Civil, para los
35 Artículo 505.- Además de lo dispuesto en los artí- efectos del presente trámite. Asimismo, suscribirán la
culos 424 y 425, la demanda debe cumplir con los solicitud, en calidad de testigos, no menos de 3 (tres)
siguientes requisitos adicionales: ni más de 6 (seis) personas mayores de 25 (veinticin-
1. Se indicará en todo caso: el tiempo de la posesión co) años de edad, quienes declararán que conocen
del demandante y la de sus causantes; la fecha al solicitante y especificarán el tiempo en que dicho
y forma de adquisición; la persona que, de ser solicitante viene poseyendo el inmueble.(…)

220 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
en que el Código Procesal Civil no ha regu- dicho inmueble o que los presuntos herederos
lado facultades para que el juez realice una desconocen que su causante era titular de un
inspección sobre el bien37. bien; y por lo tanto, no podría solicitar su
Sin embargo, en ninguna de estas normativas adjudicación, previo trámite de proceso de
procesales y/o procedimentales se regula el sucesión intestada.
supuesto de usucapión sobre el inmueble que
se pretende adquirir si no es contradicha por
IMPORTANTE
algún heredero del propietario registral, y que
como consecuencia de ello, tenga que inter-
venir el Estado como un presunto interesado Los procesos de prescripción ad-
en el objeto del proceso, es decir, que tenga quisitiva de la propiedad se carac-
derechos sobre el inmueble por usucapir. terizan porque conociendo o no a
los sujetos demandados, el juez en
Al respecto tenemos que señalar que la inter- la admisión de la demanda, orde-
vención del Estado solo se da en los procesos naría que se publique el inicio del
no contenciosos de sucesión intestada, sea proceso.
tramitados ante un notario o un juez; de
modo que, si en el supuesto en el que se
pretendió declarar la usucapión, se conoce Con ello, se encuentra justificada la no inter-
que el inmueble proviene de un causante que vención del Estado en los procesos de pres-
no tuvo familiar alguno, el Estado no podrá cripción adquisitiva de la propiedad en la que
intervenir al menos que se le haya adjudicado los demandados son presuntos herederos por
el inmueble como consecuencia de la falta de mandato legal; en tanto, que si los presuntos
sucesores en un proceso de sucesión intestada, herederos no se apersonaron al proceso o no
encontrándose allí plenamente legitimado. ocupan el inmueble materia de usucapión,
sería porque no tienen interés directo sobre
Por otro lado, tenemos que señalar que los pro-
este último; de modo que, con la notificación
cesos de prescripción adquisitiva de la propie-
dad, se caracterizan porque conociendo o no por edicto, como parte del trámite del pro-
los sujetos demandados, el juez en la admisión ceso, el desconocimiento de quienes serían
de la demanda, ordenaría que se publique el los presuntos herederos demandados, queda
inicio del proceso, en el lapso de tres días por subsanado; y de esa manera, el sujeto peticio-
tres veces consecutivas, como lo establece el nante de la prescripción, si lograra acreditar
artículo 506 en concordancia con los artículos su interés para obrar y causa convicción en
167 y 168 del Código Procesal Civil. el juez, sería el único sujeto legitimado a
intervenir en el proceso.
De esa manera, con lo regulado en dicha
disposición legal se permitiría convalidar el
desconocimiento de los presuntos herederos 8. Conclusiones
que deben incorporarse al proceso de tener - Los sujetos de la relación jurídica sustancial
algún interés sobre este; de modo que si no se pueden configurarse como personas dis-
apersonara ningún heredero, no tendría por tintas de quienes ingresan al proceso, sea
qué el Estado entender que el inmueble no porque se encuentran ausentes o porque
tiene herederos sino que no se tiene interés en no ejercen plenamente sus derechos civiles.
- En el Código Procesal Civil no se alude
37 No podemos dejar de señalar que existen diferencias
importantes entre ambos procedimientos, que acortan expresamente a la definición de parte.
los tiempos y etapas en su desarrollo, como se puede - En nuestra legislación procesal civil se
apreciar de lo regulado en el artículo 5 de la Ley N.°
27333, en comparación de lo normado por el artículo han incorporado casi todas las formas de
505 del Código Procesal Civil. intervención de los terceros.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 221


Actualidad

Civil Postulatorio
- En el Código Procesal Civil no encon- intestada no es como parte y no sería
tramos una disposición expresa sobre la posible su equiparación a la delación
intervención de los terceros de oficio. hereditaria.
- El Estado es un sujeto que no puede com- - La publicación del admisorio de los pro-
parecer por sí mismo al proceso; requiere cesos de prescripción adquisitiva justifica
de un representante judicial. y subsana la no intervención del Estado
- La citación al Estado para que in- en donde no haya contradicción de los
tervenga en un proceso de sucesión presuntos herederos.

222 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos


Contenido
CONSULTA
Si al abogado le otorgaron en la demanda facultades especiales de representación (artículo 75
del CPC), ¿es válido el desistimiento formulado a su sola firma?

CONSULTA
El abogado de un demandante en un proceso judicial, presentó un escrito
de desistimiento de la pretensión (demandada) en el que aparecía solo
su firma y no la de su representado. El juzgado, sin embargo, declaró
improcedente tal desistimiento, bajo el argumento de que el abogado
carecía de poder especial para desistirse del proceso en nombre de su
cliente. El abogado nos menciona que ante esta situación, ha presentado
ya otro escrito de desistimiento que incluye la firma del demandante,
pero igual considera incorrecto lo resuelto por el juez, pues en un otro-
sí digo del escrito de demanda se le habían conferido las facultades
generales y especiales de representación (artículos 74 y 75 del Código
Procesal Civil), lo que incluiría la facultad de desistirse del proceso en
nombre de su representado.

El supuesto que se nos plantea se refiere a las al representante para su intervención en el proceso
facultades de representación del abogado en y realización de todos los actos del mismo, salvo
aquellos que requieran la intervención personal y
un proceso judicial, conferidas en el primer es- directa del representado.
crito presentado al proceso, en este caso, la de-
Artículo 75.- Se requiere el otorgamiento de
manda. Es común observar que en tales casos facultades especiales para realizar todos los actos
se menciona (normalmente en un otrosí digo) de disposición de derechos sustantivos y para
que se confieren al abogado las facultades de demandar, reconvenir, contestar demandas y
representación establecidas en los artículos 74 reconvenciones, desistirse del proceso y de la
pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar,
y 75 del Código Procesal Civil. Estas normas transigir, someter a arbitraje las pretensiones
se refieren, respectivamente, a las facultades controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la
generales de representación procesal y a las representación procesal y para los demás actos que
facultades especiales para actos de disposición exprese la ley. (El resaltado es nuestro).
de derechos sustantivos, entre los cuales se
encuentra el desistimiento (de la pretensión). El juez del caso planteado, sin embargo, se-
Así ambos artículos señalan lo siguiente: ñala que el abogado, no obstante lo indicado
en la demanda, no tiene poder para desistirse
Artículo 74.- La representación judicial confiere en nombre del demandante. ¿Fue correcto
al representante las atribuciones y potestades ello? En otras palabras, ¿es válido otorgar al
generales que corresponden al representado, abogado facultades especiales para disposi-
salvo aquellas para las que la ley exige facultades
expresas. La representación se entiende otorgada ción de derechos sustantivos en el escrito de
para todo el proceso, incluso para la ejecución de la demanda? Al efecto, debe verse lo señalado
sentencia y el cobro de costas y costos, legitimando por el artículo 80 del Código Procesal Civil,

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 223


Actualidad

Civil Postulatorio
que regula justamente esta forma de otorga- Por tal motivo, la improcedencia declarada
miento de poder de representación procesal en el caso consultado habría sido dictada
al abogado patrocinante: conforme a ley.

Artículo 80.- En el primer escrito que presenten Vemos entonces que nos encontramos ante
al proceso, el interesado o su representante pue- una enraizada, aunque equivocada práctica
den otorgar o delegar al Abogado que lo autorice procesal, de conferir facultades “especiales” al
las facultades generales de representación a que abogado en el escrito de demanda o de con-
se refiere el Artículo 74. En estos casos no se re-
quiere observar las formalidades del Artículo 72, testación (evitándose el costo de la escritura
pero sí que se designe el domicilio personal del pública), lo que en algunos casos, es admitido
representado y su declaración de estar instruido por el juez de la litis (en el autoadmisorio se
de la representación o delegación que otorga y
de sus alcances.
aceptan las facultades otorgadas), pero que
sin embargo no fue así con el juez del pre-
Se observa claramente, entonces, que la nor- sente proceso, por lo menos no al momento
ma se refiere al otorgamiento de las facultades en que dichas supuestas facultades quisieron
generales de representación procesal (artículo ser empleadas (no sabemos qué decía el auto
74) y no al poder especial para actos de admisorio de la demanda).
disposición (artículo 75). Es decir, que para
poder realizar por sí solo estos últimos actos, Fundamento Legal:
entre ellos el desistimiento de la pretensión, el Código Procesal Civil: artículos 72, 74, 75 y 80.
abogado debería contar con un poder especial
conferido por escritura pública, conforme lo
exige el artículo 72 del Código Procesal Civil1.

proceso, salvo disposición legal diferente.


1 Artículo 72.- El poder para litigar se puede otorgar Para su eficacia procesal, el poder no requiere estar
sólo por escritura pública o por acta ante el Juez del inscrito en los Registros Públicos.

224 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
Casación N.º
2422-2013-Junín
No hay abandono en caso de
estar pendiente de emisión una
resolución judicial

CASACIÓN N.º 2422-2013 JUNÍN


Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 701
(El Peruano 02/03/2015, p. 60687)
Proceso Nulidad De Escritura Pública
Decisión FUNDADO
Normas aplicables Código Procesal Civil: Artículos 50, 346, 350, 368 numeral 2, 396 y 449
Fundamentos jurídicos La Sala Superior arriba a la conclusión de que el actor no había realizado ninguna
relevantes actuación procesal que impulse el trámite del proceso, por más de cuatro meses,
operando el abandono; sin tomarse en cuenta que el abandono importa la inactividad
procesal, su declaración no puede obviar la obligación del juzgador en su condición de
director del proceso, de impulsarlo aún sin necesidad de que la otra parte lo solicite
y cuando corresponda, de conformidad con el artículo 50 del Código Procesal Civil
y II del Título Preliminar, en concordancia con el artículo 350 inciso 5 del acotado
código, que estipula que no procede el abandono en los procesos que se encuentran
pendientes de resolución y si la demora en dictarla fuera imputable al juez, porque en
la fecha en que supuestamente se encontraba paralizado el proceso, estaba pendiente
de resolverse el recurso de apelación contra el auto que desestimó las excepciones
formuladas por los demandados; por lo que no opera el abandono .

TEXTO DE LA CASACIÓN

CAS. N.º 2422-2013 JUNÍN

NULIDAD DE ESCRITURA PÚBLICA


ABANDONO: No hay abandono cuando los pro-
cesos se encuentran pendientes de una resolución
y la demora en dictarla fuera imputable al órgano
jurisdiccional; es decir, que la inactividad procesal
no depende de las partes sino del juez que tiene
la potestad de impulsar el proceso por sí mismo,
siendo responsable de cualquier demora ocasionada
por su negligencia en aplicación de los principios
de dirección e impulso del proceso, establecidos
en el artículo II del Título Preliminar del Código
Procesal Civil.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 225


Actualidad

Civil Postulatorio

Lima, trece de agosto de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA;


vista la causa número dos mil cuatrocientos veintidós - dos mil trece, en audiencia pública
realizada en la fecha y producida la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación de folios trescientos uno, inter-
puesto por Alejandro Tomás Mendoza Tovar contra el auto de vista de folios doscientos seten-
ta y ocho, de fecha veintidós de marzo de dos mil trece, expedida por la Segunda Sala Mixta
de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, que confirmó el auto apelado de fecha
veintitrés de octubre de dos mil doce que declaró nula la resolución número siete de fecha
veintisiete de agosto de dos mil doce; en consecuencia, renovando los actos procesales se
declara fundado el pedido de abandono del presente proceso; y, archívese definitivamente.-
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala
Suprema, mediante resolución de fecha dieciocho de octubre de dos mil trece, obrante a fojas
cuarenta y tres del cuaderno de casación, ha declarado procedente el aludido recurso por las
siguientes causales: 1) Infracción normativa del artículo 171 del Código Procesal Civil;
alega que se ha inaplicado la referida norma, pues la nulidad se sanciona solo por causa esta-
blecida en la ley; sin embargo, el demandado sin señalar causa establecida por ley deduce la
nulidad de la resolución número siete, pedido que fue amparado por el A quo, quien tampo-
co cumple con precisar cuál es la causal establecida en la Ley; 2) Infracción normativa del
artículo 174 del Código Procesal Civil, por cuanto el demandado, al solicitar la nulidad de
la resolución número siete no precisa cuál es la defensa que no pudo realizar como consecuen-
cia del acto procesal cuestionado, sino que esgrime fundamentos propios de una apelación,
referidos al fondo de la decisión jurisdiccional, lo que no se puede hacer vía nulidad; 3) In-
fracción normativa del artículo 175 inciso 3 del Código Procesal Civil, según el cual el
pedido de nulidad es improcedente si se trata de una cuestión anteriormente resuelta. Cabe
advertir que al emitir la resolución número siete, el A quo utiliza la misma fundamentación
sobre la existencia del cuaderno de excepciones referida en la resolución número cuatro y
hace presente que la Sala recientemente ha emitido un auto de vista que confirma la resolu-
ción que declara infundadas las excepciones; 4) Infracción normativa de la primera parte
del artículo 176 del Código Procesal Civil, según el cual el pedido de nulidad se formula
en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo; sin embargo, conforme
precisa el propio nulidicente en su escrito de fojas ciento noventa, la resolución número siete
le fue notificada el día cuatro de setiembre de dos mil doce, sin embargo presenta su escrito
de nulidad el día diez de setiembre de dos mil doce, esto es fuera del plazo para apelar y
plantear la nulidad; 5) Infracción normativa del artículo 449 del Código Procesal Civil,
por cuanto el A quo al declarar infundadas las excepciones presentadas por los demandados
mediante resolución número cuatro, no procede a declarar saneado el proceso pese a haberlo
solicitado mediante escrito de fojas ciento ochenta, y por el contrario emite la resolución
número seis ordenando se pague el arancel judicial por exhorto, mandato que nunca fue
notificado; y, 6) Infracción normativa del artículo VII del Título Preliminar del Código
Procesal Civil, porque es deber de la autoridad judicial, la aplicación certera del derecho que
corresponda a cada caso, el no hacerlo implica atentar contra la Tutela Jurisdiccional Efectiva,
el Debido Proceso y la Motivación Aparente.- CONSIDERANDO: Primero.- Previamente a la
absolución de las denuncias formuladas por la recurrente, conviene hacer las siguientes preci-
siones respecto del íter procesal: Mediante escrito de fecha veintinueve de marzo de dos mil
once, del folio ciento veintisiete, Alejandro Tomás Mendoza Tovar y la Sucesión de Félix Ro-
dolfo Mendoza Tovar, representada por Gustabo Humberto Mendoza Torres, interpone de-
manda contra los cónyuges Juan Hugo Mendoza Tovar y Luisa Sovero Espíritu de Mendoza, la
Notaria Mercedes María Aleluya Vila y la Oficina Registral de Huancayo, a fin de que se de-
clare la nulidad absoluta e ineficacia de la escritura pública y del acto que lo contiene deno-
minado “Acta de Declaración de Prescripción Adquisitiva de Dominio” de fecha tres de julio
de dos mil ocho elaborada por la Notaria Mercedes María Aleluya Vila, mediante la cual se
declara la prescripción adquisitiva de dominio del predio urbano ubicado en el jirón Huallaga
y Malecón Río Chilca del distrito de Chilca, provincia de Huancayo, región de Junín, con una
extensión superficial de doce mil ciento cuarenta y uno punto cincuenta y tres metros cuadra-
dos (12,141.53 m2) a favor de Juan Hugo Mendoza Tovar y su cónyuge Luisa Sovero Espíritu
de Mendoza; como pretensión accesoria se declare la nulidad y/o cancelación de su inscrip-
ción e inmatriculación en los Registros Públicos y asimismo se ordene el pago de trescientos
sesenta mil nuevos soles (S/. 360,00 0.00) por concepto de indemnización de daños y perjui-

226 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Reseña de jurisprudencia

cios, que los demandados deberán pagar en forma conjunta a favor de los accionantes.- Se-
gundo.- Los demandados Juan Hugo Mendoza Tovar y Luisa Sovero Espíritu de Mendoza,
mediante escrito de fojas cuatro del cuaderno acompañado, deducen las excepciones de in-
competencia e incapacidad del demandante y del representante, representación defectuosa y
falta de legitimidad para obrar del demandante, las cuales fueron desestimadas mediante
resolución número cuatro de fecha nueve de enero de dos mil doce; ante ello, los demanda-
dos interponen recurso de apelación, el mismo que fue concedido sin efecto suspensivo me-
diante Resolución número cinco, de fecha treinta de enero de dos mil doce, de fojas ciento
noventa del cuaderno acompañado; mediante resolución de fecha veintiuno de mayo de dos
mil doce, resuelve confirmar el auto apelado contenido en la resolución número cuatro que
declaró infundadas las referidas excepciones.- Tercero.- Mediante auto de primera instancia
de fecha veintitrés de octubre de dos mil doce, obrante a fojas doscientos doce se declaró la
nulidad de la resolución número siete, de fecha veintisiete de agosto de dos mil doce; en
consecuencia y renovando los actos procesales se declaró fundado el pedido de abandono del
presente proceso, ordenándose el archivo definitivo, fundamentándose la decisión en: 1) Que
mediante resolución número siete, de fecha siete de agosto del año en curso se declaró im-
procedente el pedido de abandono, resolución en la cual se alegó la existencia del cuaderno
de excepciones; al respecto señala el Juez haber advertido que hubo un error en el cómputo
del plazo, toda vez que efectivamente el proceso principal se encontraba paralizado por más
de cuatro meses desde el veintisiete de marzo del año dos mil doce; y, 2) Asimismo precisa
que en el cuaderno referido ya se había resuelto la excepción y que si bien se concedió ape-
lación contra el referido auto, ésta fue concedida sin efecto suspensivo; por lo que la eficacia
de la referida resolución se mantenía; ello de conformidad con el artículo 368 inciso 2 del
Código Procesal Civil, más aun si para el mes de mayo la Sala Superior confirmó el auto ape-
lado.- Cuarto.- Mediante auto de vista de fecha veintidós de marzo de dos mil trece, de fojas
doscientos setenta y ocho, la Segunda Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia
de Junín confirma el auto apelado de fecha veintitrés de octubre de dos mil doce que declara
la nulidad de la resolución número siete, de fecha veintisiete de agosto de dos mil doce; en
consecuencia y renovando los actos procesales se declaró fundado el pedido de abandono del
presente proceso, ordenándose el archivo definitivo, tras concluir que: 1) En el caso de autos
se advierte que mediante la resolución número seis de fecha veintisiete de marzo de dos mil
doce, se le requiere al demandante el pago que tiene que realizar a fin de librar exhorto a la
ciudad de Lima para la notificación del Procurador Público de la Superintendencia Nacional
de Registros Públicos; sin embargo, desde aquella fecha hasta el momento de la emisión de
la resolución número siete de fecha veintisiete de agosto de dos mil doce, el actor no había
realizado ninguna actuación procesal que impulse el trámite del proceso; por esta razón, el
abandono debe prosperar al evidenciarse la inactividad procesal por más de cuatro meses,
incurriendo en causal de nulidad la resolución número siete que erróneamente declaró la
improcedencia del abandono; 2) Asimismo, en autos obra el expediente acompañado núme-
ro 218-2011-27-1501-JR-CI-06 (sobre excepciones), si bien existía en trámite las excepciones
procesales pendientes de pronunciamiento por parte de la Sala; no obstante, debe hacerse la
indicación de que esta apelación de ningún modo suspendía el trámite del proceso principal,
toda vez que las excepciones habían sido declaradas infundadas y emitidas en favor del de-
mandante; por lo que éste tenía la obligación de continuar con la secuela del proceso princi-
pal; máxime si tenemos en cuenta que tal apelación en el cuaderno de excepciones se conce-
dió sin efecto suspensivo, por lo que no paralizaba el trámite del principal, según dispone el
mismo artículo 368 inciso 2 del Código Procesal Civil.- Quinto.- Ante todo, en materia de
casación es factible ejercer el control de las decisiones jurisdiccionales, para determinar si en
ellas se han infringido o no las normas que garantizan el derecho al debido proceso, tomán-
dose en consideración que éste supone el cumplimiento de los principios y de las garantías
que regulan el proceso como instrumento judicial, cautelando sobre todo el ejercicio del de-
recho de defensa de las partes en litigio.- Sexto.- Que antes de ingresar al análisis de la infrac-
ción cabe precisar que en el derecho procesal civil se reconocen mayoritariamente dos siste-
mas procesales: i) el dispositivo, acusatorio o garantista (dominio del proceso por las partes),
y ii) inquisitivo, judicial o decisionista (dominio del proceso por el órgano jurisdiccional). Sin
embargo, tenemos que el derecho procesal civil peruano presenta un carácter o naturaleza
dual o mixta. Dentro de este sistema dual para que opere la institución jurídica procesal del
abandono, medio procesal a través del cual se extingue un proceso, se debe verificar los pre-
supuestos contemplados en el artículo 346 del Código Procesal Civil, esto es: a) la existencia
de una instancia, es decir tiene que haberse dado inicio al proceso, b) la inactividad procesal

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 227


Actualidad

Civil Postulatorio

que implica la ausencia de actos que permite el desarrollo del proceso o falta de impulso
procesal, señalado por el maestro Eduardo J, Couture, que explica: “Se denomina impulso pro-
cesal al fenómeno por virtud del cual se asegura la continuidad de los actos procesales y su dirección
hacia el fallo definitivo”1, y c) el transcurso del plazo legal de abandono, que en el presente caso
es de cuatro meses. Lo que realmente sanciona el abandono es la negligencia manifiesta del
litigante que con su inactividad deja paralizado el proceso.- Sétimo.- Asimismo, conforme a
lo establecido en el artículo 350 inciso 5 del Código Procesal Civil, no hay abandono cuando
los procesos se encuentran pendientes de una resolución y la demora en dictarla fuera impu-
table al Juez; es decir, que la inactividad procesal no depende de las partes sino del Juez que
tiene la potestad de impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demo-
ra ocasionada por su negligencia en aplicación de los principios de dirección e impulso del
proceso; que el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Civil señala textualmente
en su parte in fine: “(...) El Juez debe impulsar el proceso por si mismo, siendo responsable de
cualquier demora ocasionada por su negligencia. (...)”.- Octavo.- Procediendo al análisis de la
infracción contenida en los ítems 1, 2, 3 y 6 de los fundamentos del recurso de casación de la
presente resolución, se advierte que todos los agravios contenidos en los referidos ítems inci-
den en determinar si se procedió correctamente a declarar el abandono del proceso; la Sala
de Mérito arriba a la conclusión que el actor no había realizado ninguna actuación procesal
que impulse el trámite del proceso, por más de cuatro meses, por lo que ha operado el aban-
dono; al respecto no se ha tomado en cuenta que si bien la figura del abandono importa la
inactividad procesal, su declaración no puede obviar la obligación del juzgador en su condi-
ción de director del proceso, de impulsarlo aún sin necesidad de que la otra parte lo solicite
y cuando el estado mismo corresponda; ello en razón no solo de la obligación contenida en
el artículo 50 del Código Procesal Civil sino también por el carácter imperativo de la normas
legales que lo regulan, tal como lo prescribe el artículo II del Título Preliminar, en concordan-
cia con el artículo 350 inciso 5 del acotado código, norma última que estipula que no procede
el abandono en los procesos que se encuentran pendientes de resolución y la demora en
dictarla fuera imputable al juez, supuesto normativo que se da en el caso de autos, dado que
a la fecha en que supuestamente se encontraba paralizado el proceso (treinta de enero de dos
mil doce) estaba pendiente de resolver el recurso de apelación, el cual fue concedido median-
te resolución de fecha treinta de enero de dos mil doce, dirigido contra el auto que declaró
infundada las excepciones de incompetencia e incapacidad del demandante y del represen-
tante, representación defectuosa y falta de legitimidad para obrar del demandante; siendo
ello así, no opera el abandono en el presente proceso y por consiguiente la resolución núme-
ro siete que así lo declaró no se encuentra en causal de nulidad alguna, configurándose de
esta forma las infracciones alegadas.- Noveno.- Cabe precisar que si bien el recurso de ape-
lación fue concedido sin efecto suspensivo, y por consiguiente corre en su cuaderno respecti-
vo, dicha situación no enerva la imputabilidad del juez de impulsar el proceso, ello en razón
a que el proceso es uno, independientemente de los cuadernos que se puedan formar en el
mismo.- Décimo.- En cuanto a la denuncia contenida en el ítem 4 de los fundamentos del
recurso de casación de la presente resolución, referida a la infracción del artículo 176 del
Código Procesal Civil que establece: “El pedido de nulidad se formula en la primera oportu-
nidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la sentencia (...)”, al respecto se ad-
vierte que la referida norma no establece un plazo para deducir la nulidad, sino que determi-
na que se debe deducir en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo; y de los hechos
establecidos en autos y señalados por el propio recurrente, la resolución materia de nulidad
fue notificada a la nulificante con fecha cuatro de setiembre de dos mil doce y su escrito de
nulidad fue presentado el diez de setiembre de dos mil doce, a solo unos días de haber sido
notificado; por tanto, se verifica que se ha presentado en la oportunidad debida; siendo ello
así la presente denuncia debe ser desestimada.- Décimo Primero.- Con relación a la denuncia
contenida en el ítem 5 de los fundamentos del recurso de casación de la presente resolución,
referida a la infracción del artículo 449 del Código Procesal Civil que establece: “Absuelto el
traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el Juez resuelve la excepción dentro de los diez días
siguientes. Si la declara infundada, declara también el saneamiento del proceso (...)”, alega el recu-
rrente que el Juez debió declarar saneado al haberse pronunciado sobre la excepción; al res-
pecto se advierte de autos que cuando el juez resuelve la excepción mediante resolución de
fecha nueve de enero de dos mil doce, no se encontraba concluida la etapa postulatoria del

1 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4º edición. Editorial Montevideo de Buenos Aires.
Buenos Aires, 2002, p. 142

228 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Reseña de jurisprudencia

proceso, dado que se encontraba pendiente de correrse traslado de la demanda a la code-


mandada Oficina Registral de Huancayo, por consiguiente no procedía declarar saneado el
proceso, pues se incurriría en un vicio de nulidad; siendo ello así, el A quo emitió la referida
resolución de fecha nueve de enero de dos mil doce de acuerdo a ley; asimismo el recurrente
señala que no fue notificado de la resolución número seis por el cual le solicita que cumpla
con subsanar el pago del arancel judicial a fin de librar el exhorto correspondiente, al respec-
to se verifica de autos que dicha alegación carece de base real, pues consta en autos a fojas
ciento ochenta y siete el cargo de notificación de la referida resolución número seis al domi-
cilio procesal del recurrente sito en Paseo Breña número ciento veinticinco, oficina ciento seis,
Mezanine, Huancayo; siendo ello así, no resulta amparable la infracción contenida en el ítem
5 de los fundamentos del recurso de casación de la presente resolución.- Décimo Segundo.-
Habiendo amparado las denuncias contenidas en los ítems 1, 2, 3 y 6 de los fundamentos del
recurso de casación de la presente resolución, se aprecia que la resolución recurrida adolece
de una nulidad insubsanable, a tenor de lo dispuesto en el artículo 171 del Código Procesal
Civil.- Estando a dichas consideraciones y en aplicación de lo previsto por el artículo 396,
tercer párrafo, numeral 3 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número 29364,
declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Alejandro Tomás Mendoza To-
var, obrante a fojas trescientos uno; CASARON la resolución de vista de fojas doscientos se-
tenta y ocho, de fecha veintidós de marzo de dos mil trece, expedida por la Segunda Sala
Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín; en consecuencia NULA la misma
e INSUBSISTENTE el auto apelado obrante a fojas doscientos doce, de fecha veintitrés de
octubre de dos mil doce; ORDENARON que el Juez de la causa emita nueva resolución sobre
el escrito de nulidad de fecha diez de setiembre de dos mil doce, obrante a fojas doscientos
uno, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas por este Supremo Tribunal; DISPUSIE-
RON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabi-
lidad; en los seguidos por Alejandro Tomás Mendoza Tovar con Juan Hugo Mendoza Tovar y
otros, sobre Nulidad de Escritura Pública; y los devolvieron. Ponente Señora Cabello Matama-
la, Jueza Suprema.-
SS. VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI, CAL-
DERÓN PUERTAS

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 229


Marzo / 2015
Año 1 Volumen 9

probatorio
Actualidad
Área
Civil Probatorio
Probatorio

Contenido
COMENTARIO DE JU- Gustavo César Sánchez Morales: ¡Yo tengo el poder!: cuando una decisión
RISPRUDENCIA
232
respalda el exceso de facultades (Casación N.° 2838-2012-Lima)
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Los medios probatorios ofrecidos extemporáneamente tienen el
CONTESTAMOS
247
mismo valor probatorio si son presentados en su oportunidad?
RESEÑA DE Los medios probatorios ofrecidos en apelación deben incorporarse como
JURISPRUDENCIA
249
prueba de oficio (Casación N.º 2800-2013-La Libertad)

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario de jurisprudencia

CAS. N.° 2838-


2012-Lima
¡Yo tengo el poder!: cuando una
decisión respalda el exceso de fa-
cultades
Gustavo César Sánchez Morales*
Abogado del área de Litigios y Arbitraje en Vidal, Vidal & Puertas Legal
SUMARIO

1. Introducción
2. Afectación al derecho constitucional a la debida motivación de las resoluciones judiciales
3. Afectación al derecho a la prueba implícito en el derecho constitucional al debido proceso
4. Formular contradicción por ineficacia del acto jurídico.

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Ha seguido el Curso de Extensión Universitaria de Argumen-
tación Jurídica en la Universidad Antonio Ruiz de Montoya. Asimismo, hizo el Curso de Especialización Avanzada
en Derecho Civil Patrimonial en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Actualmente se encuentra cursando la
Maestría en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

232 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Comentario de jurisprudencia
1. Introducción
Recordaremos al capitán Paiva, aquel perso- RESUMEN
naje de un relato de las tradiciones peruanas
del ilustre Ricardo Palma, titulado “Al pie de la En este trabajo se analizan aspectos funda-
mentales sobre la correcta motivación de re-
letra”, caracterizado por entender las órdenes soluciones judiciales, a partir de un caso en el
literalmente, al punto que se “hizo matar” cual se concedió un poder especial para rea-
ante la orden metafórica de Salaverry. lizar un determinado acto jurídico de dispo-
sición —lo que permitía realizar otros actos
En el caso que nos ocupa, la Casación N.°
no expresamente estipulados a fin de cumplir
2838-2012-Lima, al parecer ocurrió lo con- el encargo—, discutiéndose si un contrato
trario, pues un apoderado no cumplió “al pie de mutuo celebrado por el representante
de la letra” con las facultades otorgadas por excedió o no las facultades conferidas. Tras
su poderdante. Los antecedentes se narran a analizar el sustrato constitucional aplicable y
continuación. otras nociones relevantes, el autor observa
serias deficiencias en la sentencia superior
Mediante escritura pública del 12 de enero al efectuarse tanto la justificación interna (la
de 2008, la señora Graciela Esperanza Llagas conclusión no se infería de las premisas, por
Rivera otorgó poder a favor del señor Yem Pol lo que era imposible) como externa (falta de
la solidez y corrección en las premisas) de la
Serna Llagas, cuya cláusula primera señalaba
decisión adoptada. Explica además la afec-
lo siguiente: tación al derecho a la prueba en estos casos
y si la ineficacia de un acto jurídico (actuar
“Cláusula primera: El apoderado podrá vender y/o excediendo las facultades conferidas) es o no
comprar toda clase de bienes muebles e inmue- un supuesto de contradicción ejecutiva por
bles, el apoderado queda facultado para pactar el
“inexigibilidad” de la obligación.
precio, forma de pago y demás condiciones que
sean necesarias y convenientes; cobrar y/ o pagar
el importe por concepto de la venta o de la compra CONTEXTO NORMATIVO
según sea, ya sea en dinero o en efectivo (...) gravar
los bienes con garantías mobiliarias, anticresis o
hipotecas, y cancelar o levantar los mismos”. • Constitución Política del Perú: Artículos 139
numerales 3 y 5
En ese contexto, valiéndose de dicho acto • Código Civil: Artículos: 155, 156 y 161.
de apoderamiento, el apoderado celebró, en • Código Procesal Civil: Artículos: 197 y 320.
representación de la señora Llagas Rivera,
un contrato de mutuo por la suma de US$
PALABRAS CLAVE
9,800.00 con la señora Benedicta Villalobos
Belleza, el que fue elevado a escritura pú-
Poder / Facultades expresas / Negocio jurídico
blica el 07 de setiembre de 2009. A fin de ineficaz / Motivación / Inexigibilidad de la
garantizar el pago del mutuo otorgado, el obligación
apoderado constituyó hipoteca sobre el único
bien inmueble de su poderdante ubicado en
el distrito de San Martín de Porres.
Atendiendo a que la Sra. Llagas Rivera no
cumplió con el pago del mutuo en el plazo por la Segunda Sala Civil Subespecialidad
establecido, la Sra. Villalobos interpuso de- Comercial de Lima.
manda de ejecución de garantías, a fin de Ante ello, la Sra. Llagas Rivera formuló recurso
que la ejecutada cumpla con pagar el monto de casación denunciando una infracción nor-
adeudado más los intereses, costas y costos.
mativa de carácter procesal, al considerar que
Así, en primera instancia se resolvió llevar no se había valorado la escritura pública de
adelante la ejecución, y en consecuencia, se otorgamiento de poder ni que en este no se
ordenó el remate del bien otorgado en garan- concedían facultades expresas para celebrar
tía hipotecaria, decisión que fue confirmada contratos de mutuo y/o préstamos.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 233


Actualidad

Civil Probatorio
En virtud al mencionado recurso de casación, Como se mencionó, la ejecutoria cuenta con
se emite la ejecutoria materia de comentario, el voto en minoría de los jueces supremos
la que declara fundado el recurso y ordena Dr. Rodríguez Mendoza, Dr. Miranda Molina
emitir un nuevo pronunciamiento, al advertir y Dr. Cunya Celi, quienes votaron para que
un defecto de motivación en el auto de vista, se declare infundado el recurso de casación,
pues el ad quem no habría analizado si en la al considerar que de la lectura de la escritura
escritura pública de otorgamiento de poder pública de otorgamiento de poder se entendía
se concedieron facultades para celebrar con- que el apoderado también tenía facultades
tratos de mutuo. para solicitar mutuos:
Antes de adoptar dicha decisión, en los “Sétimo: (…) se advierte de la escritura pública
considerandos previos se delinean a grandes (…) conferido por Graciela Esperanza Llagas Ri-
rasgos los vicios que pueden presentarse en vera a favor de Yem Pol Serna Llagas que dicho
la motivación de las resoluciones judiciales, poderdante si bien confirió poder, para vender y/o
comprar todas clase de bienes muebles e inmuebles
para concluir que el auto de vista contiene y todo lo concerniente a la formalización de dichos
un defecto de motivación, sin detallar cuál actos; así como gravar los bienes con garantías
es el tipo de vicio advertido, lo que dista de mobiliarias, anticresis, hipotecas y cancelar o
levantar los mismos; por ende el apoderado tenía
la autosuficiencia que debe primar en toda facultades para solicitar préstamos o mutuos (…)”
motivación1. (Subrayado agregado)
Si bien de la clasificación general que esboza
Al respecto, conviene hacer las siguientes
la Sala Suprema podría considerarse que se
precisiones: primero, tratándose del negocio
ha configurado un defecto de “motivación
jurídico de concesión u otorgamiento de po-
aparente”, dado que la decisión se basa en
der denominado apoderamiento2, su objeto se
pruebas no actuadas, sin embargo, del voto en
define con la extensión del poder otorgado,
minoría se desprende que la escritura pública
es decir, con el acto o la serie de actos que
de otorgamiento de poder, cuya falta de valo-
el representante está autorizado a realizar
ración se cuestiona, sí fue actuada y valorada
en nombre del representado3. Se suele decir
en el proceso, aunque en forma indebida,
entonces, que el apoderamiento (poder) es
como lo explicaremos más adelante.
general o especial.
Asimismo, sí se advierte un defecto de mo-
Segundo, el poder es general cuando se
tivación en el auto de vista, aunque no del
confiere al representante el poder de realizar
tipo que habría notado el colegiado. Incluso,
todos los actos de gestión [no de disposición]
se advierte una infracción normativa de ca-
de los intereses patrimoniales del represen-
rácter material, al haberse aplicado en forma
tado a una determinad actividad4. Nuestro
indebida una norma de derecho material,
Código Civil prescribe que el poder general
sin embargo, al existir también causales in
solo comprende los actos de administración
procedendo, corresponde analizar estas en
(artículo 155).
primer término.

1 Igartua Salaverría destaca la autosuficiencia de la mo-


tivación, “en el sentido que ésta se baste por sí mismo 2 ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil I, introducción y
ya que los ciudadanos nada saben de la controversia parte general, introducción y derecho de la persona,17ª
más allá de cuanto se dice en la sentencia; para ellos Ed., Edisofer S.L. Libros Jurídicos, Madrid, 2006, p.
la motivación no es una de las fuentes de la interpre- 793.
tación y valoración de la decisión judicial, sino la única 3 ROPPO, Vincenzo, El contrato, Traducción a cura de
fuente de conocimiento y control sobre la decisión”. Eugenia Ariano Deho, Gaceta Jurídica, Lima, 2009,
IGARTUA SALAVERRIA, Juan, El razonamiento en las p. 264.
resoluciones judiciales, Colección Pensamiento Jurídico 4 BIANCA, citado por PRIORI POSADA, Giovanni, en
Contemporáneo, Palestra – Temis, Lima – Bogotá, Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas,
2009, p. 15). Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 660.

234 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Comentario de jurisprudencia
Mientras que el poder es especial cuando Como lo anotamos, en el auto de vista se
tiene por objeto el cumplimiento de uno o advertía un defecto de motivación, aunque
más actos determinados5, en buena cuenta, no del tipo que habría notado el Colegia-
se confieren al representante las facultades de do; asimismo, apreciamos una valoración
realizar determinados actos jurídicos, los que indebida de los medios de prueba, que en
se encuentran individualizados o predetermi- conjunto configuran infracciones normativas
nados en el acto por medio del cual se confiere de carácter procesal, las cuales analizaremos
el poder6. Nuestro Código Civil establece que a continuación.
el poder especial comprende los actos para
los cuales ha sido conferido.
IMPORTANTE
En ese sentido, se afirma que el poder especial
alcanza no solo al negocio o negocios deter- El thema decidendi se centra en de-
minados a que se refiera, sino también a los terminar si el apoderado contaba
necesarios para realizar estos7. o no con facultades para celebrar
Quizá atendiendo a esta última aseveración, contratos de mutuo y garantizar
el voto en minoría consideró que la escritura dichos contratos con la constitu-
pública de otorgamiento de poder compren- ción de hipoteca (poder especial),
día también los otros actos que, aunque no razón por la cual se debió aplicar el
artículo 155 del Código Civil, y no
expresamente indicados, sean necesarios para
el 156 como erróneamente lo hizo
el cumplimiento del poder conferido, entre
la Sala Superior.
ellos, la celebración de un contrato de mutuo.
En la ejecutoria no se indica con qué fin el
apoderado de la Sra. Llagas Rivera celebró 2. Afectación al derecho constitucio-
el contrato de mutuo con garantía hipote- nal a la debida motivación de las
caria, no obstante, estimamos que fue para resoluciones judiciales
un propósito distinto del objeto para el cual
fue concedido el poder, esto es, para vender En opinión de algunos autores, la motivación
o comprar toda clase de bienes muebles e consiste en la exteriorización del iter mental
mediante el cual el juez llega a formular la
inmuebles.
decisión (concepción psicologista). Según
En ese sentido, si bien puede afirmarse que el otros, la motivación no tiene por qué describir
poder conferido al apoderado cubre también cómo se ha ido formando la decisión, sino ha
facultades para solicitar préstamos o mutuos, de justificarla mediante argumentos jurídicos
como lo asevera el voto en minoría de la Sala y racionalmente válidos (concepción lógica)8.
Suprema, debe verificarse si la celebración En palabras del maestro Atienza:
de los contratos de mutuo que realice el
apoderado, sean para cumplir con el negocio “motivar una decisión significa poner las buenas
razones que puedan encontrarse a favor de la de-
o negocios determinados expresamente en el cisión en la forma adecuada para que sea posible
acto de apoderamiento (para la compra de la persuasión. Lo esencial, naturalmente, es que la
bienes muebles o inmuebles); de lo contrario, sentencia contenga buenas razones, que permitan
estaríamos frente a un caso de exceso en los justificar la decisión” 9.
límites de las facultades concedidas.
8 IGARTUA SALAVERRÍA, Juan, La motivación de las
5 ROPPO, El Contrato, cit., p. 264. sentencias, imperativo constitucional, Colección Pen-
6 PRIORI POSADA, Código Civil comentado por los 100 samiento Jurídico Contemporáneo, Palestra – Temis,
mejores especialistas, cit., p. 660. Lima – Bogotá, 2009, p. 19.
7 ALBALADEJO, Derecho Civil, cit., p. 800; ver también 9 ATIENZA, Manuel. Curso de argumentación jurídica.
ROPPO, El Contrato, cit., p. 264. Editorial Trotta. España, 2013, p. 152.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 235


Actualidad

Civil Probatorio
En ese sentido, la piedra angular de la motiva- caso deben ser las que asumen en la sentencia
ción reside en la distinción entre “justificación y no otras12.
interna” y “justificación externa”10.
En ese contexto, la doctrina y la jurisprudencia
La “justificación interna” de una decisión exige se han encargado de establecer los defectos
que esta haya sido correctamente inferida de o vicios que suelen presentar ambos tipos de
las premisas que la sustentan. Por tanto, única- justificación.
mente importa la corrección de la inferencia,
sin plantear ninguna interrogante sobre si las 2.1. Vicios en la justificación interna: con-
premisas son o no correctas. En cambio, la clusión imposible
“justificación externa” de un juicio consistirá En el caso de la “justificación interna”, convie-
en justificar las premisas que la fundamentan. ne referirnos al vicio denominado “conclusión
imposible”, el que se produce cuando la
Considerando lo anterior, una condición
decisión no se deriva de las premisas o razo-
necesaria para que una decisión judicial se
nes que el juez esgrime como fundamentos
encuentre justificada es que su contenido sea
de ella; de manera que el razonamiento no
el resultado de una inferencia lógicamente
presenta una deducción lógicamente válida13.
válida. Es decir, si la conclusión final, no se
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional
sigue, infiere o deriva de las premisas, la
ha indicado:
decisión no cumplirá con el requisito de la
justificación interna11. “(…) la coherencia interna o justificación lógica-
racional constituye un test mínimo en el control
Ahora bien, tal justificación exige fundamen- de validez del razonamiento de los jueces y está
tar cada una de las premisas que conforman en directa relación con la debida motivación de
el razonamiento, es decir, “justificar” las las resoluciones judiciales. Mediante el análisis de
premisas que han conducido a la decisión. la justificación interna en el razonamiento, el juez
constitucional determina si el resultado del razona-
A este proceso se le ha denominado “justi- miento utilizado por el juez ordinario se desprende
ficación externa”. Cuando nos referimos a la efectivamente de las propias premisas establecidas
“justificación externa” ya no hablamos que la en la resolución”. (STC. N° 654-2007-AA/TC)
decisión haya sido correctamente inferida de
las premisas que la sustentan [ámbito de la En el caso concreto, del voto en minoría –que
justificación interna]; ahora nos referimos a la cita algunos considerandos del auto de vista–
solidez o corrección de esas premisas. se desprende que el razonamiento empleado
por la Segunda Sala Civil Subespecialidad
Así las cosas, no basta, por ejemplo, que el Comercial de Lima, fue el siguiente:
juez señale que determinada prueba le pro-
duce convicción o que la interpretación de • Premisa 1. Al apoderado se le concedie-
una disposición legal debe realizarse en un ron facultades para vender y/o comprar
determinado sentido, sino que será necesa- toda clase de bienes muebles e inmuebles
rio que explicite cuáles son las razones de su y todo lo concerniente a la formalización
valoración probatoria, o de la interpretación de dichos actos; así como gravar los bie-
que asume, respectivamente, es decir, expo- nes con garantías mobiliarias, anticresis,
niendo los fundamentos que sustentan por hipotecas y cancelar o levantar estas.
qué las premisas que sirven para resolver el • Premisa 2. El artículo 156 del Código
Civil prescribe que para disponer de la
propiedad del representado o gravar sus
bienes, se requiere que el encargo cons-
10 IGARTUA SALAVERRÍA, La motivación de las sentencias,
cit., p. 24.
11 ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger E. La motivación de 12 ZAVALETA RODRÍGUEZ, La motivación de las resolucio-
las resoluciones judiciales como argumentación jurídica, nes judiciales, cit., p. 78.
Grijley, Lima, 2013, p. 58. 13 Ibídem, p. 416.

236 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Comentario de jurisprudencia
te en forma indubitable y por escritura discusión si el apoderado contaba o no con
pública. facultades para disponer y/o gravar los bienes
• Conclusión. El apoderado contaba con de su poderdante, desde que la sola lectura
facultades para solicitar y/o celebrar de la escritura pública de otorgamiento de
contratos de mutuo y garantizar su pago poder, evidenciaba ello. El thema decidendi se
con la constitución de hipotecas. centra en determinar si el apoderado contaba
o no con facultades para celebrar contratos
de mutuo y garantizar dichos contratos con
¿SABÍA USTED QUE? la constitución de hipoteca (poder especial),
razón por la cual se debió aplicar el artículo
La doctrina ha establecido que el 155 del Código Civil, y no el 156 como erró-
poder especial referido a un cierto neamente lo hizo la Sala Superior.
acto cubre también los otros actos, No obstante lo anterior, es evidente que existe
no expresamente indicados, que un defecto en la motivación del auto de vista,
sean necesarios para el cumpli- al haber incurrido en el vicio denominado
miento del autorizado. “conclusión imposible”, desde que la decisión
no se sigue, infiere o deriva de las premisas
o razones que la Sala Superior esgrime como
De dicho razonamiento se desprende que
fundamentos de ella.
existe un evidente problema de motivación
interna o falta de logicidad, dado que el Asimismo, el defecto de motivación que
argumento utilizado por el ad quem utiliza advirtió la Sala Suprema –motivación aparen-
premisas válidas, pero su conclusión no se te14– no es el correcto, desde que del auto de
desprende de estas. Es decir, el paso de las vista se desprende que la Segunda Sala Civil
premisas a la conclusión no se encuentra vá- Subespecialidad Comercial sí actuó y valoró
lidamente establecido, dado que no existe un la escritura pública de otorgamiento de poder
enlace justificado ni por una regla ni principios y concluyó que ella comprendía también la
jurídicos, ni por una máxima de experiencia; facultad para celebrar contratos de mutuo, a
al contrario, el razonamiento correcto, y pesar de que no estaba expresamente esta-
conforme a la legislación correspondiente es blecido. Sin embargo, no justificó cómo arribó
el siguiente: a dicha conclusión, situación que configura
el defecto de motivación que analizaremos
• Premisa 1. Al apoderado se le concedie- a continuación.
ron facultades para vender y/o comprar
toda clase de bienes muebles e inmuebles 2.2. Vicios en la justificación externa: mo-
y todo lo concerniente a la formalización tivación omitida sustancial parcial.
de dichos actos; así como gravar los bie- Tratándose de la “justificación externa”, para
nes con garantías mobiliarias, anticresis, el caso materia de análisis, conviene referirnos
hipotecas y cancelar o levantar estas. al vicio denominado “motivación omitida
• Premisa 2. El artículo 155 del Código sustancial parcial”, que se produce cuando
Civil prescribe que, el poder especial no se satisface el requisito de la completitud,
comprende los actos para los cuales ha es decir, cuando no se justifica(n) alguna(s)
sido conferido. decisión(es) sectorial(es) que prepara(n) y
• Conclusión. El apoderado no cuenta con condiciona(n) la resolución final15. Al respec-
facultades expresas para celebrar contra-
tos de mutuo y/o préstamos. 14 Según la Corte Suprema se configura cuando la deci-
Inclusive, se repara en que existe la aplicación sión se basa en pruebas no actuadas o en hechos no
ocurridos.
indebida de una norma de derecho material 15 IGARTUA SALAVERRIA, El razonamiento en las resolu-
por parte del ad quem, pues no es materia de ciones judiciales, cit., p. 29.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 237


Actualidad

Civil Probatorio
to, el Tribunal Constitucional ha identificado, celebrar contratos de mutuo, pese a que ellas
entre otros, este vicio en la motivación, de- no estaban expresamente establecidas en la
nominándolo: escritura pública de otorgamiento de poder.

“(…) Deficiencias en la motivación externa; jus- Ahora, si bien puede afirmarse que el poder
tificación de las premisas.-  El control de la moti- conferido al apoderado alcanza no solo al
vación también puede autorizar la actuación del negocio o negocios determinados a que se
juez constitucional cuando las premisas de las que refiera, sino también a los necesarios para
parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas
respecto de su validez fáctica o jurídica (…)” (STC realizar estos, específicamente la facultad para
N° 00728-2008-PHC/TC) solicitar y/o celebrar contratos mutuos, debe
verificarse si la celebración de los contratos
En el caso concreto, de acuerdo a las refe- de mutuo que realice el apoderado, sea para
rencias que hace el voto en minoría a los cumplir con los negocios determinados expre-
considerandos del auto de vista, esta habría samente en el acto de apoderamiento (para
valorado la escritura pública de otorgamiento la compra de bienes muebles o inmuebles);
de poder, y habría concluido que entre las de lo contrario, estaríamos frente a un caso
facultades concedidas al apoderado, se de exceso en los límites de las facultades
comprendía aquella para celebrar contratos concedidas. Para dicho fin, ha debido con-
de mutuo, aunque no haya sido expresamente frontarse la escritura pública de otorgamiento
establecida: de poder con el contrato de mutuo celebrado
por el apoderado, labor que al parecer no
Sétimo: (…) se advierte de la escritura pública (…)
conferido por Graciela Esperanza Llagas Rivera a fue realizada.
favor de Yem Pol Serna Llagas que dicho poderdan-
te si bien confirió poder, para vender y/o comprar
todas clase de bienes muebles e inmuebles y todo
3. Afectación al derecho a la prueba
lo concerniente a la formalización de dichos actos; implícito en el derecho constitu-
así como gravar los bienes con garantías mobilia- cional al debido proceso.
rias, anticresis, hipotecas y cancelar o levantar los
mismos; por ende el apoderado tenía facultades El artículo 139, inciso 3) de la Constitución
para solicitar préstamos o mutuos (…)” (Subra- Política establece como uno de los princi-
yado agregado). pios y derechos de la función jurisdiccional
Como se anotó anteriormente, la doctrina ha “la observancia del debido proceso y la tutela 
establecido que el poder especial referido a un jurisdiccional”, mientras que el artículo I del
cierto acto cubre también a los otros actos, no Título Preliminar del Código Procesal Civil
expresamente indicados, que sean necesarios indica que: “toda persona tiene derecho a la
para el cumplimiento del autorizado. Tal vez, tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio
esta es la justificación para la decisión que o defensa de sus derechos o intereses, con
adoptó el ad quem, sin embargo, al parecer sujeción a un debido proceso”.
en ninguno de los considerandos del auto de El debido proceso implica el respeto, dentro
vista se expresó dicha justificación. de todo proceso, de los derechos y garantías
La motivación ha de ser completa, es decir, mínimas con que debe contar todo justiciable,
han de motivarse todas las opciones que di- para que una causa pueda tramitarse y resol-
recta o indirectamente y total o parcialmente verse en justicia. Tal es el caso de los derechos
puedan inclinar el fiel de la balanza de la al juez natural, a la defensa, a la pluralidad
decisión final hacia un lado o hacia el otro16, de instancia, acceso a los recursos, a probar,
de manera que, en el caso concreto, corres- plazos razonables, etc.17.
pondía que la Sala Superior explicite por qué
el apoderado contaba con facultades para

16 Ibídem, cit., p. 26. 17 STC N.° 0200-2002-AA/TC.

238 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Comentario de jurisprudencia
actividad de valoración le exige al juez como
IMPORTANTE deber “valorar la prueba en forma conjunta
y razonada”:
Una de las actividades más delica-
das que realiza el juez en el pro- “(…) El principio de unidad del material proba-
torio, establece que todos los medios aportados
ceso está referida a la valoración al proceso forman una unidad y como tal deben
de la prueba; de esta actividad ser examinados y valorados, confrontando uno a
fundamentalmente cognitiva que uno todos los medios de prueba, puntualizando
realiza dependerá el resultado fi- su concordancia o discordancia para finalmente
nal del proceso. La valoración de concluir sobre el convencimiento que a partir de
ellas se forme (…)” (CAS. 810-2004-AREQUIPA)
la prueba concreta es el último (Subrayado agregado).
paso de juicio lógico que realiza el
juez en su sentencia y es la con- ­­La valoración razonada del material proba-
clusión positiva o negativa sobre torio evita la misión de decisiones judiciales
la existencia de los hechos que se arbitrarias y absurdas. Se entiende por senten-
alegan en el proceso cia arbitraria a la decisión que no se condice
con las pruebas aportadas en el proceso sino
Los dos elementos que destacan en el derecho que forma parte de la voluntad unilateral y
a la prueba al parecer son, por un lado, los antojadiza del juez, es decir, las que ponen de
referidos al derecho que tienen las partes a que manifiesto la omisión del deber esencial en
se admitan para su actuación aquellos medios su función: valorar la prueba. Lo son de igual
de prueba relacionados directamente con la forma aquellas decisiones que se sustentan en
litis y, de otro, el derecho a que el juez valore una valoración parcial o sesgada del material
correctamente todo el material probatorio probatorio o las que hacen valoración aislada,
(valorar íntegramente el material probatorio, fragmentada de medios de prueba sin inte-
no omitir valoración de medios de prueba grarlo con criterio de unidad20.
transcendentes, no sacar conclusiones erróneas Para una correcta valoración conjunta del
de determinados medios de prueba, no valorar material probatorio, el Dr. Devis Echeandía21
prueba ilícita, entre otros supuestos) 18. considera que el juez debe embarcarse en una
Una de las actividades más delicadas que operación que considere los siguientes pasos:
realiza el juez en el proceso está referida a a. Determinar con qué medios de prueba
la valoración de la prueba, de esta actividad válidamente aportados en el proceso
fundamentalmente cognitiva que realiza el cuenta.
juez dependerá el resultado final del proceso.
b. Confrontar los medios de prueba, unos
La valoración de la prueba concreta es el úl-
con otros.
timo paso de juicio lógico que realiza el juez
en su sentencia y es la conclusión positiva o c. Establecer las conclusiones a las que arri-
negativa sobre la existencia de los hechos que ba después de confrontar los medios de
se alegan en el proceso19. prueba, en este punto, el juez no debe
dejar de mencionar que las pruebas no
Nuestro sistema procesal (artículo 197 del decisivas para resolver fueron también
CPC) se ha plegado al criterio de libre apre- valoradas.
ciación de la prueba, razón por la cual en la

18 HURTADO REYES, Martín. La casación civil. Una apro- 20 HURTADO REYES, La casación civil. Una aproximación
ximación al control de los hechos. Idemsa. Lima, 2012, al control de los hechos, cit., p. 288.
p. 294. 21 DEVIS ECHANDÍA, citado por HURTADO REYES, La
19 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho procesal civil, Casación Civil. Una aproximación al control de los hechos,
Tomo I, Editorial Colex, Madrid, 2005, p. 213. cit. p. 292.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 239


Actualidad

Civil Probatorio
d. Expresar por escrito las conclusiones a las “poder”, esto es, para la compra de bienes
que arribó. muebles o inmuebles, y no para otros fines.
En el caso materia de análisis, el voto en ma- En ese sentido, en la ejecutoria no se indica
yoría apreció que la Sala Superior no valoró con qué fin el apoderado de la Sra. Llagas
la escritura pública de otorgamiento de poder, Rivera celebró el contrato de mutuo con
sin embargo, el voto en minoría advirtió que garantía hipotecaria, no obstante, estimamos
sí hubo evaluación de dicho material proba- que fue para un propósito distinto del objeto
torio, tal es así que el ad quem concluyó que para el cual fue concedido el poder.
el acto de apoderamiento comprendía las
facultades para celebrar contratos de mutuo, Si ello fue así, el apoderado ha actuado en
a pesar de no estar expresamente establecido. exceso de sus facultades, supuesto sancionado
con la “ineficacia” del acto jurídico, según el
No obstante, dado que el negocio jurídico
artículo 161 del Código Civil:
cuestionado es el realizado por el apoderado,
en representación de la Sra. Llagas Rivera, con “Artículo 161.- El acto jurídico celebrado por el
la señora Benedicta Villalobos Belleza, este representante excediendo los límites de las facul-
material probatorio debió ser confrontado con tades que se le hubiere conferido, o violándolas, es
la escritura pública de otorgamiento de poder, ineficaz con relación al representado, sin perjuicio
de las responsabilidades que resulten frente a éste
a efectos de determinar si la celebración del y a terceros. También es ineficaz ante el supuesto
mutuo fue para cumplir con los negocios representando el acto jurídico celebrado por perso-
determinados expresamente en el acto de na que no tiene la representación que se atribuye”.
apoderamiento (la compra de bienes muebles
o inmuebles); de lo contrario, estaríamos En ese sentido, tratándose del apoderado que
frente a un caso de exceso en los límites de ha celebrado el negocio jurídico excediéndose
las facultades concedidas. del límite de las facultades conferidas, este en
realidad cuenta con facultades para celebrar
En ese sentido, apreciamos que dicha confron- negocios en nombre de su poderdante, pero
tación y valoración en conjunto no se realizó, realiza un negocio jurídico para el cual no
vulnerando el derecho a la prueba, toda vez contaba con autorización23.
que la vulneración al derecho a la valoración
de la prueba aportada, generalmente, se ma- El representante (apoderado) debe actuar con
nifiesta por la falta de apreciación del material arreglo a los límites de las facultades que le ha
probatorio o por la valoración arbitraria, pues- conferido el representado (poderdante), tan
to que deben valorarse no en forma exclusiva es así que el acto del apoderamiento le sirve
o aislada, sino en forma integral o conjunta de título para legitimar su actuación durante
y razonada22. el tiempo por el cual le han sido conferidas
las facultades, las que deben ser ejercitadas,
obviamente, dentro de los límites impuestos
4. Formular contradicción por inefi- por el dominus24.
cacia del acto jurídico
Ahora bien, el exceso en los límites de facul-
Como lo hemos venido sosteniendo, si bien en tades se puede producir en el caso en el cual
el caso materia de comentario el apoderado el sujeto tiene actualmente la legitimación
contaba con facultades para celebrar contratos representativa, pero esta no lo legitima a
de mutuo, pese a que el acto de apodera- celebrar el negocio jurídico concreto, es decir,
miento no lo establecía expresamente, dichos la celebración de dicho negocio jurídico no
contratos debían celebrarse con el propósito
único y exclusivo de cumplir con el objeto del
23 Priori Posada, Giovanni, en Código Civil comentado
por los 100 mejores especialistas. Tomo I, Gaceta Jurí-
dica, Lima, 2010, p. 677.
24 VIDAL RAMÍREZ, Fernando, El acto jurídico, 8.ª Ed,
22 CAS N.° 249-2011-LIMA NORTE Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 308.

240 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Comentario de jurisprudencia
entra en los límites del poder25. Este podría (…) [La contradicción formulada por los ejecuta-
ser el caso en el cual el representante está dos] se funda en la inexigibilidad de la obligación
puesta a cobro respecto a la cual se alega que el
legitimado solo para celebrar un contrato de pagaré que se apareja a la demanda habría sido
compraventa, pero celebra una donación, falsificado proposición esta que no puede ser
mutuo o arrendamiento. vista de soslayo priorizando aspectos puramente
formales del proceso sino debe ser resuelta efec-
tivamente atendiendo al fin concreto y abstracto
precepto consagrado en el artículo III del Título
IMPORTANTE Preliminar del Código Procesal Civil (…) (CAS. N.°
4264-2011-LIMA NORTE)
En la causal de inexigibilidad de la
obligación no se discute la existen- Para otro sector de nuestra jurisprudencia,
cia del derecho, sin embargo, sí se alegar la ineficacia de un acto jurídico como
cuestiona la posibilidad de su ejer- causal de “inexigibilidad” de la obligación,
cicio, pues el derecho está someti- no es un supuesto válido para formular con-
do a un hecho que de ejercerse, en tradicción:
el caso materia de análisis, el título
que se pretende ejecutar resultará “(…) el recurrente sostiene que la mencionada
obligación es inexigible porque el señor Jiménez
inoponible al poderdante, desde Neyra al momento de adquirir las mencionadas
que no concedió facultades expre- obligaciones ya no tenía poder para ello, puesto
sas para celebrarlo. que este había sido revocado judicialmente, tales
argumentos suponen un cuestionamiento sobre la
falta o ausencia de algún requisito de validez, que
En ese contexto, tratándose de un proceso de no constituye un supuesto válido para formular
ejecución de garantías, el ejecutado puede contradicción en el proceso de ejecución (…)” (CAS
N.° 1711-2011-AREQUIPA)
formular contradicción contra el mandato de
“(…) considerar que la suscripción por uno de los
ejecución, la cual solo podrá fundarse en los
cónyuges sin la participación de la sucesión del otro
siguientes supuestos26: i) inexigibilidad o ili- (cónyuge) hace inexigible la prestación debida, sin
quidez de la obligación contenida en el título, tener en cuenta que tales argumentos suponen un
ii) nulidad formal o falsedad del título y iii) la cuestionamiento sobre la falta o ausencia de un
extinción de la obligación exigida. requisito de validez que no constituye un supuesto
válido para formular contradicción en el proceso
Siendo que en el caso materia de análisis, se de ejecución (…)” (CAS N.° 2499-2011-LIMA)
alega el exceso en el límite de facultades por
Como se aprecia, la jurisprudencia está di-
parte del apoderado, circunstancia que es
vidida, por lo que pretender configurar un
sancionada con la ineficacia del acto jurídico,
supuesto de ineficacia de acto jurídico como
a cuál de los supuestos de contradicción se
causal de “inexigibilidad” de la obligación,
ajusta este argumento de defensa.
quedará a expensas de lo que finalmente se
Si hacemos extensivo lo que afirma parte de decida a nivel judicial.
nuestra jurisprudencia respecto a alegar la
Por nuestra parte, en tanto el apoderado ha
nulidad de un título por falsificación de firmas,
celebrado el contrato de mutuo con garantía
la ineficacia del acto jurídico podría alegarse
hipotecaria, excediéndose en el límite de sus
como un supuesto de “inexigibilidad” de la
facultades, es evidente que dicho negocio
obligación, en cuyo caso, dicho argumento
jurídico es ineficaz, y aunque se trata de un
no debe ser soslayado para priorizar aspectos
aspecto de naturaleza sustantiva, configura el
formales del proceso:
supuesto de inexigibilidad de la obligación.
En la causal de inexigibilidad de la obligación
25 PRIORI POSADA, Código Civil comentado pro los 100
no se discute la existencia del derecho, pues es
mejores especialistas, cit., p. 678 evidente que –en el caso concreto– se ha con-
26 Ver artículos 690-D y 722 del Código Procesal Civil. cedido un mutuo, sin embargo, sí se cuestiona

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 241


Actualidad

Civil Probatorio
la posibilidad de su ejercicio, pues el derecho ejecución de garantías hasta que se resuel-
está sometido a un hecho que de ejercerse, va aquel proceso, toda vez que de resultar
en el caso materia de análisis, el título que se favorable la demanda de ineficacia de acto
pretende ejecutar resultará inoponible al po- jurídico, el título que sustenta el proceso de
derdante, desde que no concedió facultades ejecución de garantías resultaría inoponible al
expresas para celebrarlo. poderdante en cuya representación se celebró
dicho acto.
No obstante lo anterior, se podría utilizar tam-
bién como mecanismo de defensa plantear la
demanda de ineficacia de acto jurídico, y al
amparo del artículo 320 del Código Procesal la sentencia en un proceso siempre que la pretensión
planteada en él dependa directamente de lo que debe
Civil27, solicitar la suspensión del proceso de resolver en otro proceso en el que se haya planteado
otra pretensión cuya dilucidación sea esencial y de-
terminante para resolver la pretensión planteada por
27 Artículo  320.- Se puede declarar la suspensión del él. Para ello es necesario que las pretensiones sean
proceso, de oficio o a pedido de parte, en los casos conexas, a pesar de lo cual no puedan ser acumuladas,
previstos legalmente, y cuando a criterio del Juez sea caso contrario, deberá disponerse su acumulación.”
necesario. (modificación introducida por el Artículo 2 de la Ley
“El Juez a pedido de parte, suspende la expedición de N.° 30293)

TEXTO DE casación

CAS. Nº 2838-2012 LIMA


EJECUCIÓN DE GARANTÍA.

Lima, uno de julio de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:


en discordia; vista la causa número dos mil ochocientos treinta y ocho guión dos mil doce, y
producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia; y, asi-
mismo, habiéndose dejado oportunamente en Relatoría de esta Sala Suprema el voto
emitido por la Señora Jueza Suprema DEL CARPIO RODRÍGUEZ obrante a folio ochenta y
cinco del cuadernillo de casación, la misma que no suscribe la presente; se deja constancia
del mismo para los fines pertinentes de acuerdo a ley, de conformidad con los artículos 141,
142, 148 y 149 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Graciela Esperanza Llagas
Rivera, de fojas ciento treinta y nueve a ciento cuarenta y tres contra el auto de vista de fecha
quince de mayo de dos mil doce, que obra de fojas ciento diez a ciento trece, expedida por
la Segunda Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
confirma la resolución apelada corriente a fojas veintinueve, de fecha veintisiete de octubre
de dos mil once, que resuelve llevar adelante la ejecución y en consecuencia ordena sacar a
remate el bien otorgado en garantía.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Concedido el recurso
de casación de fojas veinticuatro a veinticinco, por resolución de esta Sala Suprema de fecha
doce de setiembre de dos mil doce, ha sido declarado procedente por la causal relativa a la
infracción normativa de carácter procesal, respecto a la infracción normativa de los artí-
culos I del Título Preliminar, 121, 122 inciso 3, 720, 722 del Código Procesal Civil; ar-
tículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado y artículo 12 del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando lo siguiente: a) No se han
valorado los medios probatorios sobre toda la Escritura Pública de fecha doce de enero de dos
mil ocho, por la cual Graciela Esperanza Llagas Rivera, otorgó poder a favor de Yem Pol Serna
Llagas, el mismo que este último utilizó para constituir hipoteca sobre el único inmueble de
la demandada; b) De la lectura integral de la Cláusula Primera del poder conferido, se tiene
que al apoderado se le confirió la facultad de vender y/o comprar toda clase de bienes mue-

242 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Comentario de jurisprudencia

bles e inmuebles, así como realizar los actos relativos a estas transferencias, entre ellas gravar
dichos bienes con garantías mobiliarias, anticresis o hipotecas; no habiéndose otorgado nin-
guna facultad para celebrar otros actos jurídicos, llámese mutuo, préstamos independientes
de una compra venta, que requirieran la constitución de garantías reales, incumpliendo por
tanto con el principio de literalidad que contiene el poder conferido para su plena validez; el
cual no ha sido merituado adecuadamente ni por el juzgado ni por el Colegiado, por tanto la
resolución impugnada no se encuentra debidamente motivada lo afecta el derecho al debido
proceso.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, mediante resolución de fecha doce de setiembre
del año dos mil doce obrante a folios veinticuatro del cuadernillo de casación, se ha declarado
procedente el recurso de casación por la causal de infracción normativa procesal de los
artículos I del Título Preliminar, 121, 122 inciso 3, 720, 722 del Código Procesal Civil,
artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado y artículo 12 del Texto Úni-
co Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; alegando: a) No se han valorado los
medios probatorios sobre toda la Escritura Pública de fecha doce de enero de dos mil ocho,
por la cual Graciela Esperanza Llagas Rivera otorgó poder a favor de Yem Pol Serna Llagas, el
mismo que este último utilizó para constituir hipoteca sobre el único inmueble de la deman-
dada: b) De la lectura integral de la Cláusula Primera del poder conferido, se tiene que al
apoderado se le confirió la facultad de vender y/o comprar toda clase de bienes muebles e
inmuebles, así como realizar los actos relativos a estas transferencias, entre ellas gravar dichos
bienes con garantías mobiliarias, anticresis o hipotecas; no habiéndose otorgado ninguna fa-
cultad para celebrar otros actos jurídicos, llámese mutuo, préstamos independientes de una
compraventa, que requirieran la constitución de garantías reales, incumpliendo por tanto con
el principio de literalidad que contiene el poder conferido para su plena validez; el cual no ha
sido merituado adecuadamente ni por el Juzgado ni por el Colegiado, por tanto la resolución
impugnada no se encuentra debidamente motivada lo que afecta el debido proceso.- Segun-
do.- Que, el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado prescribe que el debi-
do proceso asiste a toda persona por el solo hecho de serlo, facultándola a exigir del Estado
un juzgamiento imparcial y justo ante un juez responsable, competente; constituyendo la
motivación de las resoluciones judiciales una garantía constitucional que asegura la publici-
dad de las razones que los jueces tuvieron en cuenta para pronunciar sus sentencias; resguar-
dando a los particulares y a la colectividad de las decisiones arbitrarias de los mismos, quienes
de ese modo no pueden ampararse en imprecisiones subjetivas ni decidir las causas a capri-
cho; aspecto que guarda estrecha relación con lo establecido por el Tribunal Constitucional en
el fundamento jurídico número once de la sentencia número 1230-2003-PCH/TC1 definición
que guarda estrecha relación con lo estipulado por los artículos 12 del Texto Único Ordenado
de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 122 incisos 3 y 4 del Código Procesal Civil.-
Tercero.- Que, en ese sentido debe destacarse que en la motivación de las resoluciones judi-
ciales pueden presentarse vicios que pueden ser objeto de control casatorio, los cuales son: i)
la falta de motivación y ii) la defectuosa motivación. Respecto a la primera, debemos
señalar que la misma se divide en tres agravios: a) Motivación aparente.- cuando la decisión
se basa en pruebas no actuadas o en hechos no ocurridos; b) Motivación insuficiente.- aquella
que vulnera el principio de la razón suficiente; y, c) Motivación defectuosa, cuando el Juez
viola los principios lógicos y las reglas de la experiencia2. Los vicios o errores en el razonamien-
to del Juzgador se denominan en la doctrina “errores in cogitando”.- Cuarto.- Que, nuestro
ordenamiento jurídico, regula la institución de la “representación” como aquel hecho por el
cual una persona celebra uno o más actos jurídicos por cuenta y en interés de otra (...) dentro
de los límites y facultades concedidas, produciendo todos sus efectos3; para lo que necesita
contar con un poder de representación otorgado por el dominuss negotti o por ley, pues el poder
deviene en un “acto de confianza” que el representado deposita en el representante; no sien-
do suficiente su existencia para que tenga eficacia sino que debe requerir de la aceptación
expresa o tácita.- Quinto.- Que, para efectivizar este tipo de actos de apoderamiento, debe

1 Sentencia del Tribunal Constitucional


2 Razonamiento Judicial, Academia de la Magistratura, Capítulo 6 Los errores in cogitando, primera edición.
3 Torres Vásquez, Anibal, Representación directa, el representante actúa por cuenta, en interés y en nombre del
representado, de tal forma que los efectos del acto realizado entre el representante y el tercero entran directa-
mente dentro de la esfera jurídica del representado. El representante concluye el acto o negocio jurídico, pero
permanece ajeno a la relación, es excluido ab initio de ella. A consecuencia de la directa y automática vinculación
entre representado y tercero, ya que el representante actúa en nombre del representado.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 243


Actualidad

Civil Probatorio

cumplirse con dos presupuestos: a) Contemplatio Domini.- El representante está obligado a


ejecutar el encargo en nombre de su poderdante, consecuentemente el representante mani-
fiesta que procede en nombre de su representado y el tercero obra considerándolo como tal,
por lo que los efectos jurídicos se producen directamente en la esfera jurídico personal del
representado; b) Acreditación de Facultades.- El poder está destinado al representante y al
tercero con quien celebra el acto representativo, pero el tercero toma conocimiento del poder
gracias a la contemplatio domini4.- Sexto.- Que, en ese contexto, nuestro Ordenamiento Civil
prevé en sus artículos 155 y 156 que: “El poder general solo comprende los actos de administra-
ción; el poder especial comprende los actos para los cuales ha sido conferido” y “para disponer de
la propiedad del representado o gravar sus bienes se requiere que el encargo conste en forma indu-
bitable y por escritura pública bajo sanción de nulidad”.- Sétimo.- Que, del análisis de autos es
del caso precisar que de la Cláusula Primera de la Escritura Pública obrante a folios cuarenta,
por la que Graciela Esperanza Llagas Rivera otorga poder a favor de Yem Pol Serna Llagas,
establece: “El apoderado podrá vender y/o comprar toda clase de bienes muebles e inmuebles, el
apoderado queda facultado para pactar el precio, forma de pago y demás condiciones que sean
necesarias y convenientes; cobrar y/ o pagar el importe por concepto de la venta o de la compra
según sea, ya sea en dinero o en efectivo (...) gravar los bienes con garantías mobiliarias, anticresis
o hipotecas, y cancelar o levantar los mismos (...)”.; no advirtiéndose de dicho documento, que
dentro de las facultades conferidas a Yem Pol Serna Llagas esté la de solicitar préstamos e hi-
potecar en garantía estos préstamos; por lo que corresponde a la Sala Revisora, examinar si el
poder otorgado a Yem Pol Serna Llagas cumple las formalidades del artículo 156 del Código
Civil, y a partir de ello establecer si corresponde estimar la pretensión incoada; siendo eviden-
te así la violación del principio constitucional de motivación escrita de las resoluciones judi-
ciales; correspondiendo precisar que el criterio precedentemente expuesto en modo alguno
comporta la apreciación positivamente por parte de este Supremo Tribunal de Casación res-
pecto de la nulidad de acto jurídico, sino que éste simplemente se limita a sancionar con
nulidad una resolución que no expuso la debida motivación; fundamento por el que dicho
agravio debe ser amparado.- Por estos fundamentos declararon FUNDADO el recurso de ca-
sación obrante a folios ciento treinta y nueve interpuesto por Graciela Esperanza Llagas Rive-
ra; CASARON la resolución de vista contenida en la resolución número tres, obrante a folios
ciento diez, expedida con fecha quince de mayo de dos mil doce, por la Segunda Sala Civil
con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima; en consecuencia de-
clararon NULA la misma; ORDENARON el reenvío de los autos a la Segunda Sala Civil con
Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima a fin de que expida nueva
resolución con arreglo a ley; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Benedicta Villalobos Be-
lleza con Graciela Esperanza Llagas Rivera, sobre Ejecución de Garantía; y los devolvieron.- SS.
TICONA POSTIGO, VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, DEL CARPIO RODRÍGUEZ
EL VOTO EN MINORÍA DE LOS SEÑORES JUECES SUPREMOS RODRÍGUEZ MENDOZA,
MIRANDA MOLINA Y CUNYA CELI ES COMO SIGUE: MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casación interpuesto por Graciela Esperanza Llagas Rivera, de fojas ciento trein-
ta y nueve a ciento cuarenta y tres contra el auto de vista de fecha quince de mayo de dos mil
doce, que obra de fojas ciento diez a ciento trece, expedida por la Segunda Sala Civil Subes-
pecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la resolución
apelada corriente a fojas veintinueve, de fecha veintisiete de octubre de dos mil once, que
resuelve llevar adelante la ejecución y en consecuencia ordena sacar a remate el bien otorga-
do en garantía.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Concedido el recurso de casación de fojas
veinticuatro a veinticinco, por resolución de esta Sala Suprema de fecha doce de setiembre de
dos mil doce, ha sido declarado procedente por la causal relativa a la infracción normativa de
carácter procesal, respecto a la infracción normativa de los artículos I del Título Prelimi-
nar, 121, 122 inciso 3, 720, 722 del Código Procesal Civil; artículo 139 inciso 5 de la
Constitución Política del Estado y artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Or-
gánica del Poder Judicial, denunciando lo siguiente: a) No se han valorado los medios
probatorios sobre toda la Escritura Pública de fecha doce de enero de dos mil ocho, por la cual

4 Hupka, José, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, Madrid, 1930, p. 90. Fundamenta la unilatera-
lidad del poder en los siguientes términos: “el poder no toca en lo más mínimo la esfera del apoderado, como tal
no derivan de él, ni derechos, ni obligaciones, sino solamente la aptitud jurídica para hacer nacer, por medio de
sus actos, derechos u obligaciones a favor o en contra de otra persona, falta por tanto una razón intrínseca para
hacer depender el nacimiento del poder de representación de un acto de aceptación del apoderado.

244 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Comentario de jurisprudencia

Graciela Esperanza Llagas Rivera, otorgó poder a favor de Yem Pol Serna Llagas, el mismo que
este último utilizó para constituir hipoteca sobre el único inmueble de la demandada; b) De
la lectura integral de la Cláusula Primera del poder conferido, se tiene que al apoderado se le
confirió la facultad de vender y/o comprar toda clase de bienes muebles e inmuebles, así
como realizar los actos relativos a estas transferencias, entre ellas gravar dichos bienes con
garantías mobiliarias, anticresis o hipotecas; no habiéndose otorgado ninguna facultad para
celebrar otros actos jurídicos, llámese mutuo, préstamos independientes de una compra ven-
ta, que requirieran la constitución de garantías reales, incumpliendo por tanto con el principio
de literalidad que contiene el poder conferido para su plena validez; el cual no ha sido meri-
tuado adecuadamente ni por el juzgado ni por el Colegiado, por tanto la resolución impug-
nada no se encuentra debidamente motivada lo afecta el derecho al debido proceso.- CON-
SIDERANDO: Primero.- Que, a fin de verificar si en el caso de autos se ha configurado la
causal de infracción normativa procesal, es necesario realizar un breve resumen de lo aconte-
cido en el presente proceso: Benedicta Villalobos Belleza interpone demanda contra Graciela
Esperanza Llagas Rivera, sobre ejecución de garantías a fin de que la ejecutada le pague la
suma de nueve mil ochocientos dólares americanos (US$.9,800.00) más intereses, costas y
costos del proceso, bajo apercibimiento de sacarse a remate el inmueble ubicado en el Pro-
yecto Integral Daniel Alcides Carrión Manzana K1 Lote 6, del Asentamiento Humano Daniel
Alcides Carrión, Sector A y C, Distrito de San Martín de Porres, inscrito en la Partida Registral
PO 1084264 del Registro de Propiedad Inmueble; alegando que mediante contrato de mutuo
de fecha cuatro de setiembre de dos mil nueve, elevada a escritura pública de fecha siete de
setiembre de dos mil nueve, los deudores en la condición de mutuatarios se obligaron a can-
celarle el préstamo de dinero señalado en la cláusula segunda de la referida escritura pública
a más tardar el cuatro de noviembre de dos mil nueve, sin embargo los demandados no
cumplieron con la obligación pactada pese al tiempo transcurrido y que la constitución de
hipoteca del inmueble se encuentra formalizada por ambas partes mediante el contrato de
mutuo referido.- Segundo.- Que, tramitado el proceso, el juez ordena llevar adelante la eje-
cución y en consecuencia ordena sacar a remate el bien otorgado en garantía, considerando
que la ejecutada no ha formulado contradicción alguna contra el mandato de ejecución, ni ha
cumplido con abonar el monto establecido en éste.- Tercero.- Que, constituye principio de la
función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional que consagra
el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado; en igual sentido, el artículo
I del Título Preliminar del Código Procesal Civil establece el derecho de toda persona a la tu-
tela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses con sujeción
a un debido proceso.- Cuarto.- Que, es principio de la función jurisdiccional la motivación
escrita de las resoluciones en todas las instancias tal como dispone el inciso 5 del artículo 139
de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo 12 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, principio que además se encuentra contenido en el inciso 3 del artículo 122
del Código Procesal Civil, según el cual las resoluciones judiciales deben contener los funda-
mentos de hecho que sustentan la decisión y los respectivos de derecho con la cita de la
norma o normas aplicables en cada punto según el mérito de lo actuado, motivación que de
acuerdo al inciso 4 de la precitada norma procesal, debe incidir respecto de todos los puntos
controvertidos en el proceso, no pudiendo el juzgador fundar su decisión en hechos diversos
de los que han sido alegados por las partes conforme prevé el artículo VII del Título Preliminar
del Código Procesal Civil.- Quinto.- Que, en cuanto a la denuncia a) referida a que la Sala
Civil no ha valorado todos los medios probatorios sobre todo la escritura pública de fecha
doce de enero de dos mil ocho, debe señalarse que la Sala Civil ha confirmado el auto final
que resuelve llevar adelante la ejecución y en consecuencia saca a remate el bien dado en
garantía, considerando en el numeral 2.2 del segundo considerando, que de la lectura de la
cláusula primera de la escritura pública de otorgamiento de poder de fecha doce de enero de
dos mil ocho, otorgada por Graciela Esperanza Llagas Rivera a favor de Yem Pol Serna Llagas
que obra a fojas quince, se llega a exteriorizar que entre las facultades que se le confirió, se
encontraba la de “gravar los bienes con garantías mobiliarias, anticresis o hipotecas y cancelar
y levantar los mismos, para cuyo efecto le otorgó facultades mencionadas en el artículo 156
del Código Civil”.- Sexto.- Que, en consecuencia, se advierte que la Sala Civil si ha valorado
la escritura pública de otorgamiento de poder de fecha doce de enero de dos mil ocho, otor-
gada por Graciela Esperanza Llagas Rivera a favor de Yem Pol Serna Llagas que obra a fojas
quince, para concluir que al momento de celebración de la garantía hipotecaria materia de
ejecución, Yem Pol Serna Llagas tenía facultades para hipotecar la propiedad de la ejecutada
-recurrente-; que en consecuencia, la causal denunciada no puede prosperar, agregando que

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 245


Actualidad

Civil Probatorio

dicha valoración se ha realizado conforme a lo estipulado por el artículo 197 del Código Pro-
cesal Civil, que todos los medios probatorios son valorados en forma conjunta, utilizando su
apreciación razonada.- Sétimo.- Que, en cuanto a la denuncia b) debe señalarse que confor-
me lo ha señalado la resolución impugnada Yem Pol Serna Llagas tenía facultades para hipo-
tecar la propiedad de la ejecutada -recurrente-; puesto que se advierte de la escritura pública
de fojas cuarenta a cuarenta y dos, conferido por Graciela Esperanza Llagas Rivera a favor de
Yem Pol Serna Llagas que dicho poderdante si bien confirió poder, para vender y/o comprar
todas clase de bienes muebles e inmuebles y todo lo concerniente a la formalización de dichos
actos; así como gravar los bienes con garantías mobiliarias, anticresis, hipotecas y cancelar o
levantar los mismos; por ende el apoderado tenía facultades para solicitar préstamos o mu-
tuos; por tanto, la impugnada se encuentra debidamente motivada conforme lo establece el
inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado concordante con el artículo 12
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, principio que además se encuentra contenido en el in-
ciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil.- Por las razones expuestas no se debe ampa-
rar el presente recurso de casación; siendo de aplicación el artículo 397 del Código Procesal
Civil, por lo tanto NUESTRO VOTO es porque se declare: INFUNDADO el recurso de casación
interpuesto por Graciela Esperanza Llagas Rivera, de fojas ciento treinta y nueve a ciento cua-
renta y tres; por consiguiente, NO SE CASE la sentencia de vista de fojas ciento diez a ciento
trece, de fecha quince de mayo de dos mil doce, expedida por la Segunda Sala Civil Subespe-
cialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma el auto final que
resuelve llevar adelante la ejecución y en consecuencia ordena sacar a remate el bien otorga-
do en garantía; SE DISPONGA la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Benedicta Villalobos Belleza contra Gracie-
la Esperanza Llagas Rivera, sobre Ejecución de Garantía; y se devuelvan. Ponente Señor Miran-
da Molina, Juez Supremo.-
SS. RODRÍGUEZ MENDOZA, MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI

246 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos


Contenido
CONSULTA
¿Los medios probatorios ofrecidos extemporáneamente tienen el mismo valor probatorio si
son presentados en su oportunidad?

CONSULTA
En un proceso de desalojo, el demandante presenta como prueba de
la ocupación precaria el instrumento público notarial que desestimó un
pedido de prescripción adquisitiva del demandado; no obstante, este
documento es presentado extemporáneamente, por lo que el deman-
dado no formuló tacha alguna sobre el particular.
El demandado nos consulta si sería válido que el juez valore el documento
referido, considerando que él no ocupaba el inmueble como precario
sino como propietario, al supuestamente haberlo adquirido de los padres
del demandante, negocio jurídico que sin embargo nunca se formalizó
documentalmente.

El problema procesal que se plantea en este vechado por los justiciables para presentar
caso es típico de los procesos en nuestro extemporáneamente medios probatorios que
medio y su solución no es sencilla. La con- no se plantearon en su oportunidad (y sin que
tradicción normativa subyace en el hecho de se refieran a hechos nuevos), con la esperanza
que si bien la etapa probatoria es preclusiva, de que el juez los incorpore de oficio y, por lo
tal como se desprende del artículo 1891 del tanto, los valore al resolver; y así sucede en la
Código Procesal Civil, el juez puede incorporar práctica procesal.
pruebas de oficio, como se aprecia del artículo
Debe notarse, sin embargo, que lo dicho
1942 del Código Procesal Civil. Esto es apro-
no supone en sí un cuestionamiento a la
posibilidad de actuar pruebas de oficio, sino
1 Oportunidad.- Artículo 189.- Los medios pro- a la problemática sistemática de nuestra nor-
batorios deben ser ofrecidos por las partes en los mativa. En doctrina hay quienes consideran,
actos postulatorios, salvo disposición distinta de este
además, que tal forma de actuación proba-
Código.
2 Pruebas de oficio. Artículo 194.- Excepcionalmen-
te, cuando los medios probatorios ofrecidos por las
partes sean insuficientes para formar convicción el La resolución que ordena las pruebas de oficio debe
Juez de Primera o de Segunda Instancia, ordenará estar debidamente motivada, bajo sanción de nuli-
la actuación de los medios probatorios adicionales dad, siendo esta resolución inimpugnable, siempre
y pertinentes que considere necesarios para formar que se ajuste a los límites establecidos en este artículo.
convicción y resolver la controversia, siempre que la En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad
fuente de prueba haya sido citada por las partes en el de la sentencia por no haberse ordenado la actuación
proceso. Con esta actuación probatoria el Juez cuidará de las pruebas de oficio.
de no reemplazar a las partes en su carga probatoria, El Juez puede ordenar de manera excepcional la com-
y deberá asegurarles el derecho de contradicción de parecencia de un menor de edad con discernimiento
la prueba. a la audiencia de pruebas o a una especial

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 247


Actualidad

Civil Probatorio
toria es un deber y no una facultad del juez. de no reemplazar la carga de la prueba de
Se ha dicho así que: “el juez tiene el deber las partes.
de usar la prueba de oficio porque tiene el
Al ser incorporado al proceso de oficio, el
deber de buscar la verdad en el proceso.
medio probatorio extemporáneo tendría el
No se trata de una ‘facultad’ ni tampoco de
mismo valor probatorio que cualquier otro
una decisión discrecional. El juez no puede
medio probatorio ofrecido en su oportunidad,
escoger entre buscar o no buscar la verdad
al no existir norma que estipule una preva-
en el proceso. Para las situaciones donde no
lencia de algún medio probatorio en este tipo
está convencido respecto de un hecho sobre
de procesos. Pero en tanto el juez decidiría
el cual debería estar convencido, debe hacer
su incorporación, seguro tendrá incidencia
uso de la potestad de iniciativa de oficio”3.
relevante en la decisión final a adoptarse,
En cuanto al caso mismo, la solicitud de sin perjuicio de que el juez debe realizar
trámite de prescripción fue aportada por el una evaluación conjunta de todo el material
demandante extemporáneamente al proceso, probatorio ofrecido, de conformidad con el
buscándose acreditar la detentación precaria artículo 197 del Código Procesal Civil4.
del inmueble por parte del demandado. Sin
duda pudiere ser un medio probatorio rele- Fundamento legal
vante para el juez, en caso este no tuviera Código Procesal Civil: Artículos 189, 194, 197
convicción a partir de lo demás actuado en y 591
el proceso, por lo que podría incorporarlo de
oficio, y valorarlo, se entiende, con el cuidado
4 Valoración de la prueba. Artículo  197.-  Todos
los medios probatorios son valorados por el Juez en
forma conjunta, utilizando su apreciación razonada.
3 CAVANI BRAIN, Renzo. La prueba de oficio no es una Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas
“facultad discrecional”. En: <http://goo.gl/nJZIY5>; las valoraciones esenciales y determinantes que sus-
consultado el 12/03/2015. tentan su decisión.

248 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
Casación N.º 2800-
2013-La Libertad
Los medios probatorios ofrecidos
en apelación deben incorporarse
como prueba de oficio

CASACIÓN N.º 2800-2013 LA LIBERTAD


Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 701
(El Peruano 02/03/2015, p. 60695)
Proceso Desalojo por ocupante precaria
Decisión FUNDADO
Normas aplicables Código Procesal Civil: Artículos 50, 346, 350, 368 numeral 2 del art., 396 y 449
Fundamentos jurídicos La emplazada tiene la calidad de poseedora precaria sin haber efectuado una debida
relevantes valoración de los medios probatorios aportados al proceso, por cuanto de ellos se
advierte que está domiciliada en una dirección distinta a la señalada en el proceso
y atendiendo a lo previsto por el artículo 194 del Código Procesal, el juez debe in-
corporar de oficio al proceso las pruebas ofrecidas por la recurrente en su recurso de
apelación a efectos de dilucidar la presente litis consecuentemente al haberse dado
una interpretación errónea a lo preceptuado por el artículo 911 del Código Civil.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CAS. 2800-2013 LA LIBERTAD


DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA

SUMILLA: La sentencia emitida por la Segunda Sala


Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad
se encuentra incursa en causal de nulidad al haber
sido emitida trasgrediendo los lineamientos del
debido proceso y del principio de valoración de la
prueba consagrados en el artículo 197 del Código
Procesal Civil, pues concluye estableciendo que la
emplazada tiene la calidad de poseedora precaria
sin haber efectuado una debida valoración de los
medios probatorios aportados al proceso, por cuanto
de los mismos se advierte que está domiciliada en
una dirección distinta a la señalada en el proceso
y atendiendo a lo previsto por el artículo 194 del
Código Procesal acotado, el juez debe incorporar
de oficio al proceso las pruebas ofrecidas por la
recurrente en su recurso de apelación a efectos de
dilucidar la presente litis.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 249


Actualidad

Civil Probatorio

Lima, diez de setiembre de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA;


vista la causa número dos mil ochocientos - dos mil trece en Audiencia Pública de la fecha y
producida la votación conforme a ley procede a emitir la siguiente sentencia.- MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por María Eva Uceda Llerena contra
la sentencia de vista expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad que confirma la resolución apelada que declara fundada la demanda y ordena que
la demandada desocupe el inmueble bajo apercibimiento de lanzamiento.- FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: Esta Sala Suprema Civil Transitoria mediante resolución de fecha uno de oc-
tubre de dos mil trece declaró procedente el recurso de casación alegando lo siguiente: a)
Infracción normativa por interpretación errónea del artículo 911 del Código Civil, sos-
tiene que la Sala Superior vulnera su derecho por cuanto es de aplicación al caso concreto lo
dispuesto por los artículos 923 y 911 del Código Civil al haberse acreditado su calidad de
precaria sin considerar que la posesión del inmueble le corresponde a su hermana Carmen
Asunción Uceda de Ríos en virtud al contrato de arrendamiento el cual se encuentra vigente
siendo y atendiendo a que el hecho que se encuentre habitando el inmueble no la convierte
en poseedora del mismo pues su presencia en dicho bien se sustenta en la autorización y
consentimiento otorgado por su hermana quien es arrendataria por lo que no tiene la condi-
ción de precaria; b) Infracción normativa del artículo del artículo 139 inciso 5 de la
Constitución Política del Perú, sostiene que de los fundamentos de la sentencia se aprecia
que el juez de instancia evita consignar que al vencimiento del contrato Carmen Asunción
Uceda de Ríos continuó en posesión del inmueble y siguió pagando la merced conductiva y
el hecho de que se encuentre habitando el mismo no la convierte en precaria por cuanto
tiene el consentimiento de ésta para habitarlo.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, en el caso
de autos corresponde precisar que por causal de casación se entiende al motivo que la ley
establece para la procedencia del recurso1 pues este ha de sustentarse en las causales previa-
mente señaladas en la ley es decir puede interponerse por infracción de la ley o por quebran-
tamiento de la forma considerándose como motivos de casación por infracción de la ley la
violación en el fallo de leyes que debieron aplicarse al caso así como la falta de congruencia
entre lo decidido y las pretensiones formuladas por las partes y la falta de competencia mien-
tras los motivos por quebrantamiento de la forma aluden a las infracciones en el procedimien-
to2 en tal sentido si bien todas las causales suponen una violación de la ley también lo es que
ésta puede darse en la forma o en el fondo y habiéndose declarado procedente la denuncia
casatoria por causal procesal y material corresponde hacer un análisis respecto a la primera a
efectos de determinar si se evidencia la existencia de vicios que pudieran ser causas de nuli-
dad.- Segundo.- Que, siendo esto así, previamente a emitir pronunciamiento debe hacerse
una breve descripción del decurso del proceso apreciándose lo siguiente: ETAPA POSTULA-
TORIA: Demanda.- Según escrito de demanda obrante a fojas seis la Sociedad de Beneficen-
cia Pública de Trujillo demanda a María Eva Uceda Llerena el desalojo por ocupación precaria
del inmueble ubicado en el Jirón Alfonso Ugarte número 664 interior 10 de Trujillo señalando
como fundamentos de su pretensión que la demandada viene ocupando el inmueble de su
propiedad sin título ni como inquilino y que en reiteradas oportunidades le han solicitado la
devolución del inmueble como es el caso de la carta notarial cursada el veintitrés de abril de
dos mil nueve después de reiterados requerimientos para la desocupación y devolución del
bien; por auto de fecha diez de octubre de dos mil once se declaró rebelde a la demandada;
ETAPA DECISORIA: Sentencia de Primera Instancia.- Por sentencia corriente a fojas ciento
catorce el Juez del Segundo Juzgado Especializado Civil de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad declaró fundada la demanda al considerar que la Sociedad de Beneficencia Pública
de Trujillo solicita se ordene la desocupación del inmueble materia de litis apreciándose de la
Partida Registral obrante en autos que es propietaria del inmueble al haberlo adquirido en el
juicio intestado seguido respecto a los bienes del menor Jorge Ramírez consignando en cuan-
to a la posesión de la demandada que mediante resolución número nueve esta fue declarada
rebelde no habiendo presentado durante la tramitación del proceso ningún medio probatorio
que desvirtúe la afirmación de la actora amparando en ese orden de ideas la demanda más

1 Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de derecho procesal civil, Segunda Edición, Editorial Temis Librería,
Bogotá Colombia, 1979, p. 359.
2 De Pina Rafael, Principios de derecho Procesal civil, Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, México D.F, 1940,
p. 222.

250 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Reseña de jurisprudencia

aún si la declaración de rebeldía constituye presunción relativa sobre la verdad de los hechos;
ETAPA IMPUGNATORIA: Sentencia de vista.- La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de La Libertad por resolución de fojas ciento noventa y ocho confirma la sentencia
apelada que declara fundada la demanda al considerar que la pretensión está dirigida contra
María Eva Uceda Llerena a fin de que desocupe el inmueble y restituya el mismo a la parte
demandante en consecuencia le corresponde acreditar ser propietaria del mismo o por lo
menos tener derecho a la restitución encontrándose en el caso concreto acreditada la preten-
sión de la demandante pues conforme se aprecia de los medios probatorios adjuntos en co-
pias literales se comprueba el derecho de la Sociedad de Beneficencia Pública de Trujillo como
propietaria y en cuanto a la demandada que ésta ha sido declarada rebelde obrando en autos
las notificaciones realizadas conforme a ley lo cual causa presunción de verdad relativa sobre
la verdad de los hechos infiriéndose de la inspección judicial que la demandada viene ocu-
pando el inmueble lo cual ha sido corroborado con la manifestación prestada por el inquilino
del departamento número doce porque debe confirmarse la sentencia apelada y amparar la
demanda.- Tercero.- Que, atendiendo a que el recurso de casación fue concedido por la
vulneración de los incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Perú los cuales regulan el dere-
cho al debido proceso y la motivación de las resoluciones judiciales al estar dicha causal diri-
gida a enfrentar las situaciones en las que la decisión del juez incurre en graves falencias de
relevancia constitucional las cuales tornan la decisión incompatible con la Constitución corres-
ponde a este Supremo Tribunal verificar si la decisión adoptada por la Sala de mérito fue ex-
pedida respetando lo dispuesto por el artículo 50 inciso 6 del Código Procesal Civil concor-
dante con la norma contenida en el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial que estatuyen que los magistrados tienen la obligación de fundamentar los autos
y las sentencias bajo sanción de nulidad respetando los principios de jerarquía de las normas y de
congruencia.- Cuarto.- Que, siendo esto así es del caso anotar que el debido proceso si bien
asiste a toda persona por el sólo hecho de serlo facultándola a exigir del Estado un juzgamien-
to imparcial y justo ante un juez responsable y competente también lo es que la motivación
de las resoluciones judiciales constituye una garantía constitucional que asegura la publicidad
de las razones que los jueces tuvieron en cuenta para pronunciar sus sentencias resguardando
a los particulares y a la colectividad de las decisiones arbitrarias aspecto que también ha sido
establecido por el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico número once de la sen-
tencia número 1230-2003-PCH/TC.- Quinto.- Que, en cuanto a las alegaciones por infracción
normativa procesal expuestas en el recurso de casación debe destacarse que si bien no se
encuentra dentro de la esfera de facultades de esta Corte de Casación provocar un nuevo
examen crítico de los medios probatorios que sirven de sustento a la decisión de las instancias
de mérito no es menos cierto que en algunos casos la arbitraria o insuficiente evaluación de
la prueba por la instancia inferior origina un fallo con una motivación aparente lo que surge
cuando el fallo no corresponde a los criterios legales para la selección del material fáctico ni
para la apreciación lógica y razonada de la prueba o en algunos casos se vulnera el derecho
subjetivo de las partes a intervenir en la actividad probatoria para demostrar sus afirmaciones
lo que faculta también a esta Sala Casatoria a revisar la actividad procesal en materia de prue-
ba pues debe considerarse que no sólo la admisión y la actuación del medio probatorio
constituye una garantía del derecho fundamental a probar sino que este medio de prueba
-incorporado al proceso acorde a los principios que rigen el derecho probatorio como perte-
nencia, idoneidad, utilidad y licitud- sea valorado además debidamente.- Sexto.- Que, ini-
cialmente debe precisarse que el derecho a la prueba es un elemento del debido proceso que
posibilita a todo sujeto procesal a utilizar los medios probatorios que resulten necesarios para
acreditar los hechos que sirven de fundamento a su pretensión el cual se encuentra regulado
por el artículo 197 del Código Procesal Civil que dispone que: “Todos los medios probatorios
son valorados por el Juez en forma conjunta utilizando su apreciación razonada sin embargo en la
resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan la deci-
sión” en tal sentido se advierte que nuestro ordenamiento procesal ha acogido el “sistema de
la apreciación razonada de la prueba” a mérito del cual el juzgador se encuentra en libertad
de asumir convicción respecto a su propio análisis de las pruebas actuadas en el proceso suje-
tándose a las reglas de la lógica jurídica expresando criterios objetivos, razonables y veraces
en relación a la actividad probatoria desplegada y sustentada en la experiencia y en la técnica
que el juzgador considere aplicable al caso3.- Sétimo.- Que, a fin de establecer en el presente
caso si la infracción del artículo antes glosado se produjo resulta conveniente efectuar una

3 Picó I Junoy, Joan. El derecho a la prueba en el proceso civil, Barcelona, Bosch 1996, pp. 32-33.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 251


Actualidad

Civil Probatorio

síntesis de lo actuado en el proceso siendo menester analizar lo siguiente: a) Por sentencia


emitida el treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y uno en el proceso sobre
sucesión intestada de bienes del menor Jorge Ramírez se otorgó la propiedad a la Sociedad de
Beneficencia Pública de Trujillo entre ellos el inmueble ubicado en la calle Alfonso Ugarte
número 644 la cual fue inscrita ante los Registros Públicos el cuatro de diciembre de dos mil
nueve; b) La entidad demandante celebró con Carmen Asunción Uceda de Ríos un contrato
de arrendamiento el mismo que venció el treinta y uno de diciembre de dos mil uno; c) Asi-
mismo con fecha cinco de noviembre de dos mil cuatro la Sociedad de Beneficencia Pública
de Trujillo interpuso demanda de desalojo y de Obligación de dar Suma de Dinero contra
Carmen Asunción Uceda del Río la cual fue desestimada por sentencia de fecha veinticinco de
abril de dos mil cinco; d) Con fecha veintitrés de abril de dos mil nueve la Sociedad de Bene-
ficencia Pública de Trujillo remitió Carta Notarial a María Eva Uceda Llerena requiriéndole la
desocupación del inmueble sub litis la misma que fue devuelta el veintisiete de julio de dos
mil diez por Juan Walter de la Cruz Ponce manifestando que al pretender entregarla dicha
misiva en el domicilio consignado nadie lo atendió; e) A fojas cincuenta obra el certificado
expedido por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC en el que se apre-
cia que ésta tiene como dirección el inmueble ubicado en la calle Alfonso Ugarte número 644
Departamento 10 Trujillo; f) A fojas ciento cincuenta y uno obran las constancias notariales
presentadas por la demandada en las que se consigna que domicilia en la Calle Azucenas
número 222 departamento 201 Urbanización Las Palmeras del Golf Distrito de Víctor Larco
Herrera Provincia de Trujillo dirección que concuerda con los datos contenidos en la ficha
emitida por Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC de fojas noventa; g)
Con fecha doce de diciembre de dos mil doce se efectuó la inspección judicial en el inmueble
sub litis consignándose en el Acta respectiva no se llevó a cabo la diligencia por no encontrar-
se a nadie en el lugar y según referencia de un vecino quien no quiso identificarse la deman-
dada ocupa dicho inmueble.- Octavo.- Que, el artículo 911 del Código Civil establece que la
posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido
debiendo señalarse además que en los procesos de desalojo por ocupación precaria corres-
ponde al accionante acreditar el derecho de propiedad que ejerce sobre el bien mate-
ria de litis o cuando menos tener derecho a la restitución del bien y al emplazado
probar tener derecho vigente que justifique la posesión que ejerce sobre el predio no
siendo objeto en este tipo de procesos la validez o no del título.- Noveno.- Que, para
calificar como poseedor es necesario reunir en la misma persona el hecho y la intención lo
que se denomina como corpere et animo siendo el primero el elemento material y en el caso
del poseedor el hecho de tener la cosa física en su poder y conducirse como propietario res-
pecto a la cosa constituye el elemento intencional debiendo señalarse que no poseen los que
no pueden tener la intención de obrar como propietarios respecto a la cosa aunque tengan la
disposición porque el título en virtud del cual la detentan es un reconocimiento del derecho
de propiedad de un tercero es decir que poseen para otro4.- Décimo.- Que, conforme a lo
previsto por el artículo 2013 del Código Civil y el numeral VII del Título Preliminar del Regla-
mento General de los Registros Públicos -normas que consagran el principio de legitimación-
los asientos registrales se presumen exactos y válidos, producen todos sus efectos y legitiman
al titular registral para actuar conforme a ellos mientras no se rectifiquen en los términos estable-
cidos en el referido Reglamento o se declare judicialmente su invalidez.- Décimo Primero.- Que,
estando a lo antes expuesto y habiendo efectuado el análisis de autos esta Sala Suprema
concluye que la sentencia emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
La Libertad se encuentra incursa en causal de nulidad al haber sido emitida trasgrediendo los
lineamientos del debido proceso y del principio de valoración de la prueba consagrados en el
artículo 197 del Código Procesal Civil pues concluye estableciendo que la emplazada tiene la
calidad de poseedora precaria sin haber efectuado una debida valoración de los medios pro-
batorios aportados al proceso por cuanto de los mismos se advierte que esta domicilia en una
dirección distinta a la señalada en el proceso y atendiendo a lo previsto por el artículo 194 del
Código Procesal acotado el juez debe incorporar de oficio al proceso las pruebas ofrecidas por
la recurrente en su recurso de apelación a efectos de dilucidar la presente litis consecuente-
mente al haberse dado una interpretación errónea a lo preceptuado por el artículo 911 del
Código Civil se ha incurrido en causal de nulidad contemplada en el artículo 171 del Código
Procesal Civil por lo que debe declararse fundado el recurso de casación nulo el auto de vista
e insubsistente la apelada disponiendo que el juez de instancia emita nueva resolución de-

4 Sánchez Palacios Piava, Elementos de la Posesión El Ocupante Precario Doctrina y Jurisprudencia Casatoria

252 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Reseña de jurisprudencia

biendo tener en cuenta la aplicación de los principios que consagran el debido proceso.- Por
las razones expuestas y en aplicación de lo preceptuado por el artículo 396 tercer párrafo
numeral 3 del Código Procesal Civil declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto
por María Eva Uceda Llerena; en consecuencia CASARON la sentencia de vista emitida por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad; INSUBSISTENTE la resolu-
ción de primera instancia que declara fundada la demanda; ORDENARON que el juez de la
causa incorpore al proceso los medios probatorios aportados por la recurrente en su escrito de
apelación y emita nueva resolución atendiendo a las consideraciones expuestas en la presente
resolución debiendo tener en cuenta la aplicación de los principios que consagran el debido
proceso; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Perua-
no bajo responsabilidad; en los seguidos por la Municipalidad Provincial de Trujillo y otra con
María Eva Uceda Llerena sobre Desalojo por Ocupación Precaria; y los devolvieron. Ponente
Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.-
SS. TICONA POSTIGO, VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, CUNYA CELI, CALDE-
RÓN PUERTAS

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 253


Marzo / 2015
Año 1 Volumen 9

Ejecución
Actualidad
Área
Civil Ejecución
Ejecución

Contenido
Omar Sumaria Benavente: El principio pro cautela y la anotación de la 256
DOCTRINA PRÁCTICA
demanda en los Registros Públicos
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Al liquidarse una deuda en ejecución, ¿deben calcularse tanto los
CONTESTAMOS
270
intereses compensatorios como los moratorios pactados?
RESEÑA DE No se requiere presentar el contrato de tarjeta de crédito para ejecutar las
JURISPRUDENCIA
272
letras de cambio derivadas de él (Casación N.º 2760-2013-Arequipa)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

El principio pro cautela y la anotación de la


demanda en los Registros Públicos

Omar Sumaria Benavente*


Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal

1. Introducción
2. El contenido constitucional del derecho a la tutela cautelar y el principio pro cautela.
SUMARIO

3. Presupuestos y fundamentos de la tutela cautelar.


4. La medida cautelar de anotación o inscripción de la demanda en los Registros Públicos del
artículo 673 del CPC como una medida más amplia que de futura ejecución forzada
5. Calificación de la solicitud cautelar de anotación de demanda en los Registros Públicos
6. El principio de razonabilidad en la calificación de la medida cautelar como manifestación
del derecho a una tutela jurisdiccional efectiva

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestría en Derecho Procesal en la Universidad Nacional
de Rosario (Argentina). Doctorando en Derecho Procesal Contemporáneo en la Universidad de Medellín (Colom-
bia). Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro de la International Association
of Procedure Law, Interamerican Bar Association, International Conference on Evidence Law and Forensic Science,
Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Instituto Vasco de Derecho Procesal, Instituto Colombo Venezolano
de Derecho Procesal. Profesor en Derecho Procesal Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Academia de la Ma-
gistratura. Socio de “Cabrejos, Vassallo & Sumaria” Abogados

256 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
1. Introducción
El establecimiento en las leyes ordinarias RESUMEN
de un régimen de tutela cautelar responde
directamente a un imperativo constitucional1, El autor parte por desarrollar los alcances de
la llamada tutela cautelar, como manifesta-
es decir, esta tutela emana directamente del ción de la tutela jurisdiccional efectiva; su na-
derecho a la tutela jurisdiccional establecido turaleza y supuesta autonomía, su contenido
en la Constitución Política. constitucional, presupuestos (verosimilitud
del derecho, peligro en la demora y adecua-
Este derecho a la tutela jurisdiccional con- ción) y la valoración de estos (incluso desde
sagrado en el artículo 139 numeral 3 de la el análisis económico del derecho); para
Constitución Política del Perú2 constituye el eje luego adentrarse en el análisis de la figura
fundamental de la nueva concepción del pro- de la anotación o inscripción de la demanda
ceso mediante la afirmación de un conjunto en los Registros Públicos. Desarrolla así la
naturaleza, alcances y presupuestos a tener
de garantías que tiene como fin que esta se en cuenta para la concesión de esta medida
concrete en la realidad. En este aspecto, Jesús cautelar, precisándose que el problema aquí
Gonzales Pérez3 indica que: es determinar los daños que ella podría
originar al afectado frente a la utilidad que
“El derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho brindaría al solicitante. Como colofón, se
de toda persona a que se le “haga justicia”; a que aborda la aplicación del principio de razo-
cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea nabilidad para la calificación de medidas
atendida por un órgano jurisdiccional, a través de cautelares como manifestación del derecho
un proceso con unas garantías mínimas”. a una tutela jurisdiccional efectiva.

En la proyección de este derecho sobre la


actividad jurisdiccional se ha sostenido que CONTEXTO NORMATIVO
el derecho a la tutela jurisdiccional tiene un
• Constitución Política del Perú: Artículo 139
contenido complejo de determinadas garan- numeral 3
tías que se dan “en” y “a través” del proceso • Código Procesal Civil: Artículo 673
que incluye, entre otros, la libertad de acceso
a los jueces y tribunales, el derecho a obtener
un fallo de estos y “a que el fallo se cumpla”4, PALABRAS CLAVE
los que determinan los grados de efectividad
Tutela cautelar / Tutela jurisdiccional / Pro ac-
del derecho a la tutela jurisdiccional5: tione / Pro cautela / Anotación de demanda /
a) Tutela jurisdiccional de primer grado o Calificación
garantía de acceso a la jurisdicción;
b) Tutela jurisdiccional de segundo grado o
garantía de un proceso justo; c) Tutela jurisdiccional de tercer grado o
garantía a una respuesta cualitativa;
d) Tutela jurisdiccional de cuarto grado o
1 ORTELL RAMOS, Manuel, Derecho procesal civil, Octava susceptible de eficacia;
Edición, Arazandi, Navarra, 2009
2 Constitución Política del Perú. “Artículo 139.- Son Es con relación a este último grado de efectivi-
principios y derechos de la función jurisdiccional:(…) dad que se exige que la respuesta que otorga
3. La observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional. (…)” el órgano jurisdiccional a través de la sentencia
3 GONZALES PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdic- sea susceptible de ser ejecutada, a través de la
cional, Tercera Edición, Civitas, Madrid, 2001, p. 32 actuación irrevocable del derecho y previendo
4 STC 32/1982 del 07 de junio de 1982. Citado por los mecanismos para asegurar o prever la
ORTELL RAMOS, Manuel, Derecho procesal civil, Octava conservación de los efectos de la sentencia, así
Edición, Editorial Arazandi, Navarra, 2008, p. 41
5 SUMARIA BENAVENTE, Omar, Introducción al sistema
como establecer los mecanismos necesarios
de la tutela jurisdiccional, Ara, Lima, 2013, p. 154 y ss. para el desarrollo de la actividad jurisdiccional

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 257


Actualidad

Civil Ejecución
para hacer cumplir lo decidido, de donde En donde la lentitud de los procesos puede dar
emana la tutela cautelar como manifestación lugar a que, cuando llegue la decisión, carezca
del derecho a la tutela jurisdiccional. de sentido, de ahí la necesidad de contar con
los instrumentos cautelares que aseguren los
efectos de la sentencia. “Si, por no adoptarse
IMPORTANTE
una medida cautelar, al llegar la sentencia la
situación contraria al ordenamiento jurídico
Los requisitos procesales para el que se pretendía remediar en el proceso es
proceso cautelar deben ser esta- irreversible, se habrá lesionado el derecho a
tuidos, regulados e interpretados la tutela judicial”6.
dentro del esquema del favoreci-
miento del proceso o favor actione
o pro actione y en consecuencia del 2. El contenido constitucional del
principio pro cautela. El Tribunal derecho a la tutela cautelar y el
Constitucional ha afirmado a favor principio pro cautela
de la restricción aplicativa de las En general existe una postura mayoritaria
reglas de acceso a la justicia, y de que reconoce la presencia de un derecho a
su necesaria interpretación confor- la tutela judicial cautelar, que varía en uno u
me al principio pro actione. otro sentido, si es un derecho autónomo o es
parte del derecho a la tutela judicial.
De esta forma, los distintos grados de eficacia
Francisco Chamorro Bernal señala “que el
de la tutela jurisdiccional generan diversas
derecho a la medida cautelar forma necesa-
manifestaciones de esta ya sea una tutela
riamente el derecho a la tutela jurisdiccional
cognitiva, cuando la función de la tutela
jurisdiccional es emitir una declaración de a través de la efectividad constitucionalmente
certeza ante una situación de incertidumbre exigible a este”7; sin embargo, para Serra
jurídica inicial provocada por el ejercicio del Domínguez, si bien la tutela cautelar tiene
derecho de acción y luego de culminado todo presupuestos independientes de la pretensión
el proceso, o de una tutela ejecutiva cuando principal, “no puede crearse un nuevo dere-
la tutela jurisdiccional tiene como fin ejecutar cho sustancial determinado paradójicamente
los efectos de un título judicial o extrajudicial, solo por una circunstancia extraña al proceso
y una tutela cautelar cuando tiene como fin principal, como sería el riesgo eventual y
asegurar o conservar los efectos de un título, temporal de su declaración”8.
siendo de carácter instrumental y provisoria Siendo el “proceso cautelar” la herramienta
a una tutela cognitiva. procesal para la “tutela cautelar” el problema
Vale decir, el derecho a la tutela jurisdiccional central es colocarlo como una articulación,
se convierte en un gran principio informador es decir, un tertium genus entre el proceso
de carácter supranacional y constitucional, declarativo y el proceso ejecutivo o como
pero su actuación tiene distintos matices y ello una articulación en la sistemática del proceso
origina las distintas herramientas procesales declarativo. Ante esta indefinición respecto
para su actuación.
En resumen, el sustento de la tutela cautelar 6 GONZALES PÉREZ, Jesús, Op. cit., p. 369.
se halla dentro del mismo derecho a la tutela 7 CHAMORRO BERNAL, Franciso, La tutela judicial efec-
jurisdiccional para que esta sea efectiva, que tiva. Derechos y garantías derivados del artículo 24.1 de
exige que la resolución judicial sea susceptible la Constitución, Bosh, Barcelona, 1994, p. 286
de ejecución, en sentido contrario, la tutela ju- 8 SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, “Teoría general de
risdiccional no sería efectiva si, al pronunciarse las medidas cautelares”, En: SERRA DOMÍNGUEZ,
Manuel y Francisco RAMOS MÉNDEZ, Las medidas
la sentencia, resulta difícil o prácticamente cautelares en el proceso civil. (p. 11 a 141) pp. 29 y
imposible la satisfacción de la pretensión. 30.

258 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
de la autonomía del “proceso cautelar” se dinaria, es el derecho a la efectividad que
debe anotar que es totalmente escindible el garantice la permanencia en el proceso
concepto de “derecho” con el concepto de del derecho o interés jurídico a tutelar,
“proceso”, por ello, no necesariamente la es decir, el derecho a medidas adecuadas
“autonomía de la tutela cautelar” presupone para la efectividad del derecho tutelado.
una “autonomía del proceso cautelar”, dado i) Finalmente, el derecho a la tutela cautelar
que se puede tutelar el derecho a través de desde el punto de vista constitucional
distintos instrumentos, siendo la obligación no es unidireccional del solicitante, sino
del Estado garantizar y establecer los meca- bidireccional hacia el afectado, en tanto,
nismos necesarios para asegurar o conservar, que a la par del derecho de una medida
y excepcionalmente satisfacer la pretensión adecuada, esta debe ser razonable y
antes de la declaración final de certeza que se sobre todo proporcional.
obtiene a través del proceso cognitivo.
En este orden de ideas se debe resaltar la
Lo cierto es que la tutela cautelar presenta obligación que tienen los tribunales de llevar
presupuestos propios y distintos de otras a cabo una interpretación positiva de las me-
formas de tutela como la tutela declarativa didas cautelares pro cautela, es decir, de forma
o ejecutiva, y que en todo caso, la tutela que satisfaga materialmente dicho derecho.
cautelar en forma autónoma o como parte
Este principio pro cautela derivado del pro
del derecho a la tutela jurisdiccional, ya sea
actione, conlleva que el tribunal haga una
como proceso autónomo o instrumento del
interpretación antiformalista de la norma y que
proceso declarativo, presentaría el siguiente
los defectos formales sean en principio subsa-
contenido constitucional:
nables. En el mismo sentido, en el anverso de
a) El derecho a solicitar la adopción de este principio interpretativo, está la obligación
medidas cautelares para evitar la inefec- de los tribunales de hacer una interpretación
tividad de la resolución final. restrictiva de los límites del derecho a la tutela
b) La obligación de los tribunales de llevar a cautelar que impongan las leyes9
cabo una interpretación de la regulación En este aspecto, si bien, con relación al primer
positiva cautelar pro cautela para satisfa- grado de tutela jurisdiccional o el “derecho de
cer materialmente este derecho. acceso a la jurisdicción”, el Tribunal Constitu-
c) Derecho a que la solicitud cautelar sea cional ha señalado que este no es absoluto
despachada rápidamente. ni irrestricto sino relativo y configurado legal-
d) Derecho del solicitante a utilizar los mente (STC. Exp. 009-2004-AI/TC) y que por
medios de prueba para sustentar su pre- otro lado, se pueden emitir pronunciamientos
tensión cautelar. de naturaleza inhibitoria, que son aquellos
que se pronuncian respecto de un obstáculo
e) Derecho a obtener una resolución
de naturaleza procesal, ya sea por la ausencia
fundada y motivada congruente con la
de un presupuesto procesal o una condición
pretensión cautelar.
de la acción (Casación N.° 2421-00. Lima),
f) Derecho a recurrir a la adopción de me- sin que esto signifique una violación del
didas cautelares previstas en la ley. derecho a la tutela jurisdiccional o al debido
g) Derecho a la ejecución de la medida cau- proceso, esto se tiene que analizar con estricta
telar en sus propios términos y obligación observancia al principio pro actione y su es-
del tribunal de realizar las actuaciones pecial relevancia en el proceso cautelar sobre
necesarias para su ejecución.
h) Pero tal vez, el contenido distintivo de la
9 RAMOS ROMEU, Francisco, Las medidas cautelares
“constitucionalización” de un derecho a civiles. Análisis jurídico-económico. Atelier, Barcelona,
la tutela cautelar distinta de la tutela or- 2006, p. 121

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 259


Actualidad

Civil Ejecución
todo en las motivos del rechazo liminar de la Este principio tiene como fin facilitar no solo
solicitud de medida cautelar. el acceso al ciudadano a la tutela jurisdiccio-
nal sino también a su fin lógico que orienta
Para la lograr el propósito de la “efectividad”,
al juzgador que, ante la presencia de dudas
el “derecho a la tutela jurisdiccional” tiene
en la forma prescrita para el acto procesal y
como soporte un sustento teórico definido por
la finalidad de este, no se debería impedir o
la conjunción del principio del pro actione o
restringir el ejercicio del derecho de acción,
favor actionis (a favor del ejercicio del derecho
o en todo caso, aplicar sanciones graduales o
de acción), el cual puede formularse como
racionales favoreciendo siempre el ejercicio
aquel que impide interrumpir el desarrollo
del derecho de acción a través del proceso.
normal de la acción ejercitada, si no es en base
a una causa expresamente prevista en la Ley Así, ante la ausencia o deficiencia de norma
e interpretada en el sentido más favorable a procedimental, Luiz Guilherme Marinoni
su desarrollo normal hasta el fin y que obliga indica que:
a resolver un litigio de una vez por todas, si
cabe hacerlo10 o dicho de otro modo, no debe “si el deber del legislador de establecer un pro-
cedimiento idóneo se considera incumplido en
cerrarse al ciudadano la vía para el ejercicio un determinado caso concreto, el juez, a pesar de
de un derecho si una interpretación lógica esto, obviamente no pierde su deber de prestar la
de la norma permite otras alternativas11. Este tutela jurisdiccional efectiva. Por tal razón, el juez
principio del pro actione va de la mano con los tiene el deber de interpretar la legislación a la luz
del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional,
principios del antiformalismo, la razonabili- estando obligado a extraer de la regla procesal,
dad y la obligación de protección y promoción siempre con la finalidad de efectivamente tutelar
de este derecho a la tutela jurisdiccional en los derechos, su máxima potencialidad, en tanto
– y esto no precisaría ser dicho – no sea violado el
cualquiera de sus manifestaciones a través del derecho de defensa”13
juez y del Estado en general.
El principio pro actione, de donde emana el Siendo ello así, los requisitos procesales para
pro cautela, establece dos ejes para la interpre- el proceso cautelar deben ser estatuidos, re-
tación del acto procesal; primero, desde una gulados e interpretados dentro del esquema
dimensión objetiva en el sentido que exista del favorecimiento del proceso o favor actione
una causa expresamente establecida en la ley o pro actione y en consecuencia del principio
para restringir el derecho de acción cautelar; y, pro cautela.
en segundo lugar, una dimensión subjetiva en Al respecto, el Tribunal Constitucional ha
la que se obliga al juez a una interpretación hecho afirmaciones a favor de la restricción
más favorable para el ejercicio del derecho aplicativa de las reglas de acceso a la justicia,
de acción cautelar12. y de su necesaria interpretación conforme al
principio pro actione. (STC. Exp. 1003-1998-
10 CHAMORRO BERNAL. Op. Cit, pp. 276-277 AA/TC). Una inadecuada regulación o inter-
11 CHAMORRO BERNAL. Ibídem p. 314 pretación de los requisitos procesales puede
12 DA SILVA, Ovidio Baptista, Teoría de la acción cautelar, ser tal que actúe en desmedro del derecho a
Martha Olivar. Sergio Antonio Fabris Editor, Porto la tutela jurisdiccional y perjudique específica-
Alegre, 1993. p. 100, explica a la autonomía de mente el derecho de acceso a la jurisdicción.
la tutela cautelar a través de concepto de “acción
cautelar”, el que se entiende como un derecho subs-
tancial a la cautela o seguridad, distinto al derecho
a la declaración de certeza a través de una sentencia demanda cautelar, permaneciendo, aun después de
de un proceso declarativo, así indica que “el llamado la sentencia final de procedencia como una simple
derecho substancial de cautelar, en la perspectiva del hipótesis o como una simple posibilidad de existencia
proceso cautelar, es un ingrediente que entra como un efectiva”.
presupuesto a legitimar el otorgamiento de la tutela 13 MARINONI, Luiz Guilherme, Derecho fundamental a
asegurativa; presupuesto este que no encontrará la tutela jurisdiccional efectiva, Trad. Aldo Zela Villegas,
jamás ambiente para verse declarado existente en la Palestra, Lima, 2007, pp. 232-233

260 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
garantizado por ley (puesto que constituye
IMPORTANTE un anticipo de la garantía jurisdiccional) y un
interés jurídico que justifique ese adelanto al
El principio pro cautela establece resultado de un proceso.
dos ejes para la interpretación del
Así, Chiovenda, menciona como condición
acto procesal, primero, desde una
dimensión objetiva en el sentido general para que se dicte una medida preven-
que exista una causa expresamente tiva “el temor de un daño jurídico, es decir, la
establecida en la ley para restringir inminencia de un posible daño a un derecho
el derecho de acción cautelar, y en o a un posible derecho”16, refiriéndose solo
segundo lugar, una dimensión sub- al peligro en la demora y a la justificación
jetiva en la que se obliga al juez a de la existencia o verosimilitud del derecho.
una interpretación más favorable Complementado ello, Calamandrei se refiere
para el ejercicio del derecho de ac- “a la apariencia de un derecho y al peligro de
ción cautelar. que ese aparente derecho no sea satisfecho”17.

3.1. El peligro en la demora


3. Presupuestos y fundamentos de Es el interés en obrar, es el “estado de peligro”
la tutela cautelar en el cual se encuentra el derecho principal18.
Así, el “peligro en la demora” es el interés
Se ha aceptado que la función de las provi- jurídico que justifica las medidas cautelares
dencias cautelares nace de la relación que se a efectos de disipar un temor de daño inmi-
establece entre dos términos: la necesidad de nente, a que la satisfacción de la justicia sea
que la providencia, para ser prácticamente conforme al interés jurídicamente protegido
eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud no se tarde.
del proceso ordinario para crear sin retardo
una providencia definitiva. Si bien el presupuesto de la exigencia de
derecho es común a todo el proceso, dife-
Es en este aspecto, que las providencias renciándose solo en cuanto al momento de
cautelares representan una conciliación entre la prueba, el peligro en la demora es solo
dos exigencias opuestas: la celeridad y la pon- atendible y exigible para la tutela cautelar. El
deración, entre hacer las cosas pronto, pero perjuicio atendible por quien dispone la medi-
mal, y hacerlas bien, pero tarde, dejando así da cautelar debe consistir en el riesgo de que
el problema de la justicia intrínseca para el se frustre la tutela efectiva que corresponde
proceso ordinario14, luego el factor tiempo, otorgar a la sentencia final.
se constituye en una nota de dramática im-
portancia e insoslayable consideración “en” Es ese riesgo y no otro lo que obliga al juez
“y” para el proceso judicial15. que decide la medida cautelar a intentar una
valoración prima facie de las respectivas posi-
La diversidad de situaciones que hacen ne- ciones, de forma que debe otorgar la tutela
cesaria y procedente una medida de cautela cautelar a quien tenga “apariencia de buen
dificulta a la doctrina sus presupuestos. Sin derecho” (fumus boni iuris), precisamente,
embargo, teóricamente se pueden señalar para que la parte que sostiene una posición
dos al menos: la existencia de un derecho injusta manifiestamente no se beneficie con la

14 CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemá-


tico de las providencias cautelares, Trad. Santiago Sentís 16 CHIOVENDA, Guisseppi, Instituciones de derecho
Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos procesal, p. 299
Aires, 1945, p. 43 17 CALAMANDREI, Op. Cit, p. 77
15 KIELMANOVICH, Jorge, Medidas cautelares, Rubinzal 18 PODETTI, Ramiro, Tratado de las medidas cautelares, p.
Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 14 52

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 261


Actualidad

Civil Ejecución
larga duración del proceso y con la frustración, la cual se formula una hipótesis que, con los
total o parcial, grande o pequeña, que de esa medios de prueba aportados por el solicitan-
larga duración va a resultar para la otra parte te, permite adelantar con un alto grado de
como consecuencia del abuso procesal de su acierto el sentido de la sentencia ejecutoria
contrario. que se dicte en el proceso relativo, mediante
la aportación de otros medios de convicción
En este aspecto, hoy se ha alcanzado cierto
que permitan comprobar la hipótesis hecha
consenso como para considerar que los pre-
preliminarmente, con lo cual se trata de evitar
supuestos para la concesión de una medida
que el retraso en la impartición de justicia
cautelar son dos: el peligro en la demora (de
tenga un impacto negativo a quien, desde
la conclusión del proceso mientras se actúa y
un inicio, le asiste la razón, cumpliéndose con
se reconoce el derecho reclamado); y, la ve-
el principio general de derecho que indica
rosimilitud o probabilidad (de que el derecho
que la necesidad del proceso para obtener la
reclamado en la demanda se reconozca en la
razón no debe convertirse en un daño para
sentencia final).
quien la tiene.
3.2. La verosimilitud del derecho Para el presente análisis se debe observar la
En cuanto a la verosimilitud o presunción del verosimilitud del derecho desde dos aspectos:
derecho, conforme al interés que lo justifica desde el punto de vista sustancial con relación
que se constituye en el temor de la frustración a la dimensión constitucional del derecho de
o su urgencia, exigen disminuir o suprimir la propiedad y desde el punto de vista formal a
instrucción para la formación de convicción través de la exigencia de prueba o acreditación
del juez que exige el contradictorio, y demo- del derecho para la procedencia de una ano-
rar la participación de uno de los interesados tación de demanda con fines conservativos
hasta que se haya cumplido. De ahí que la en los Registros Públicos.
comprobación del derecho se haga en forma
sumaria o pueda admitirse su existencia ante 3.3. La adecuación
la sola afirmación del actor19. Finalmente, se propone la inclusión de la
“adecuación” como un tercer presupuesto,
Calamandrei indica que por lo que se refiere a
que consiste en efectuar un análisis de pro-
la investigación sobre el derecho, la cognición
porcionalidad entre la medida que se traba y
cautelar se limita, en todos los casos, a un
el fin que persigue21. Teniendo presente que
juicio de probabilidades y de verosimilitud.
la naturaleza de una resolución cautelar es de
Declarar la existencia del derecho es función
carácter “asegurativo”, “conservatorio” o de
de la providencia principal. En sede cautelar,
“regulación” para los efectos de la sentencia
basta que la existencia del derecho aparezca
que se emita en el proceso principal. Esto di-
verosímil, esto es, basta que según un cálculo
fiere del contenido “satisfactivo”, el cual solo
de probabilidades, se pueda prever que la
se da en la sentencia del proceso principal,
providencia principal declarará el derecho
sin embargo, no lo excluye cuando esta sea
en sentido favorable a aquel que solicita la
la única forma de asegurar la efectividad de
medida cautelar, por lo que el resultado de
la sentencia.
la cognición sumaria tiene el valor de una
hipótesis.20 Para ello debe primar siempre el contenido
“asegurativo” sobre el “satisfactivo”, teniendo
La apariencia del buen derecho es un juicio
para ello en consideración el criterio de la
de valor a cargo de la autoridad que la faculta
necesidad y el de la mínima injerencia que
para emitir una medida precautoria, mediante

21 PALACIOS, Enrique, “Medidas cautelares y tutela


19 PODETTI, Op. Cit., p. 54 jurisdiccional efectiva”. En: Proceso y constitución,
20 CALAMANDREI, Piero, Op. Cit, p. 77 AA.VV. ARA Editores, Lima, 2011, p. 509.

262 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
obligan a que el primero (contenido asegura- la calificación del pedido, por lo que habrían
tivo) prevalezca sobre el segundo (contenido presupuestos para el otorgamiento y para la
satisfactivo), si es suficiente para garantizar ejecución de la medida cautelar porque solo
dicha efectividad. después de que el juez se ha convencido de
Se confirma de este modo el carácter excep- la necesidad de otorgar una medida cautelar,
cional de estas medidas, por tanto, pese a ser a través del análisis de los presupuestos para
posibles, no ocurren en un plano de igualdad el otorgamiento (verosimilitud del derecho
con el contenido clásico de la tutela cautelar y peligro en la demora, y la adecuación), el
a través de los efectos asegurativos y conser- juez pasará a una segunda etapa cognoscitiva
vativos, y se presentan como último remedio destinada a garantizar la situación jurídica y
para asegurar la efectividad de la sentencia, material del demandado disponiendo una
en supuestos que una cautela tradicional no caución suficiente.
bastase o no fuera suficiente.22 Así, la esti- Los presupuestos para el otorgamiento se
mación de la medida cautelar no puede dar encuentran definidos y diferenciados por la
lugar a “difíciles fórmulas reintegrativas” o doctrina, entendiendo como exigencia que
“situaciones irreversibles” 23 necesita ser satisfecha para que algo alcance
determinado objetivo, produzca determinado
efecto.
IMPORTANTE
Así el peligro en la demora, la verosimilitud
Para la concesión de una medida del derecho y la adecuación, tienen el de-
cautelar se debe tener en cuenta nominador común de constituir el soporte
los siguientes presupuestos proce- jurídico para la concesión de una medida
sales: el peligro en la demora (de cautelar. En consecuencia, una medida cau-
la conclusión del proceso mientras telar se debería disponer:
se actúa y se reconoce el derecho
1) Ante la inminencia de un daño que afec-
reclamado); y, la verosimilitud o
taría el pleno reconocimiento del derecho
probabilidad (de que el derecho
reclamado en la demanda se reco- pretendido (peligro en la demora),
nozca en la sentencia final). 2) Ante la probabilidad de que el derecho
reclamado sea reconocido a la finaliza-
ción del proceso (verosimilitud del dere-
3.4. Evaluación de los presupuestos de cho); y finalmente es la que se constituye
legitimidad de la medida cautelar por medio de su mandato, y
En este marco, tanto la verosimilitud del 3) Con una garantía cuyo ámbito de inciden-
derecho, el peligro en la demora y la ade- cia fáctico y jurídico sobre la esfera del
cuación se constituirían en presupuestos demando debe asegurar la plena eficacia
para el otorgamiento de la medida cautelar de la actuación del derecho específico
en tanto tienen que ver con el mérito de la por reconocerse, eventualmente en la
discusión, y de otro lado la “caución” que sentencia final (adecuación)
sería un presupuesto para la ejecución de la
Cada uno es autónomo y su calificación no
medida cautelar dado que se encuentra en
puede influenciar positiva o negativamente
un momento temporal distinto posterior de
sobre la configuración del otro, pero deben
estar presente los tres en forma conjunta, y
22 JOVE, María Angeles, Medidas cautelares innominadas posteriormente, la caución se apreciará luego
en el proceso civil, BOSH, Barcelona, 1995, p. 133.
de realizado el examen de los presupuestos
23 Sentencia del Tribunal Constitucional Español (STC
66/1984) citada por ORTELL RAMOS, Manuel, En: para el otorgamiento, y que sirve para evitar
Las medidas cautelares, La Ley, Valencia, 2000, p. 116. que sean irreparables los daños causados por

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 263


Actualidad

Civil Ejecución
la medida, para lo cual el juez tendrá que de límites como los principios propios de la
analizar el cálculo aproximado del daño por equidad one who seeks equity must do equity
medida innecesaria y un examen sumario de el clean hands, que en realidad se basan en la
la capacidad económica del solicitante y su buena fe y en no consentir situaciones contra
disponibilidad de patrimonio24. las que luego se actúa por medio de alguna
forma de tutela de la rama de equidad25.

IMPORTANTE Parte de ello es el desarrollo de la acredita-


ción de daño irreparable o irreparable harm,
tratándose de un daño de tal envergadura que
El rechazo ab initio de la pretensión
no puede ser compensado con una cantidad
a través de una resolución inhibi-
toria, debe contener los siguientes económica además que debe ser inminente,
razonamientos o “juicios” para que el cual se puede traducir en ocasiones en
de esta forma resulte motivada su acreditar una serie de circunstancias como
resolución: a) Razonamiento de daños a la dignidad, circunstancias que hagan
habilidad, b) Razonamiento de peligrar la efectividad de la futura sentencia,
procedibilidad y admisibilidad, la violación de un derecho constitucional, y la
c) Razonamiento de atendibili- posible pérdida o destrucción de la propiedad.
dad, d) Razonamiento de utilidad, O por su duración en el tiempo como ocurre
e) Razonamiento de fundamenta- en asuntos medio ambientales.
bilidad y, f) Razonamiento de im- Desde este punto de vista, y ante la dificultad
proponibilidad objetiva. de la cuantificación para la evaluación del
elemento “peligro en la demora”, el análisis
económico del proceso propone fórmulas
3.5. El análisis económico en la valoración
de los presupuestos de la medida más concretas que tienen como fin, tratar de
cautelar reducir lo menos posible la discrecionalidad
del juez al emitir un pronunciamiento cautelar.
En legislación comparada para la procedencia
de las injuctions provisionales, estos son valo- Así se desarrolla la fórmula P (De) > (1-P)
rados por el juez de manera subjetiva, pues Do26, por la cual se deberá otorgar medida
dispone de una amplia facultad discrecional cautelar si la probabilidad de daño para el de-
para apreciar su concurrencia, en tanto, que mandante sin medida cautelar es mayor que
proviene históricamente de la tutela equidad la probabilidad de daño para el demandado
que tradicionalmente surgió para la protec- con medida cautelar, en donde:
ción de derechos que no estaban en leyes, por P: Probabilidad de daño
lo cual resulta excepcional siempre y cuando
De: Daño para el demandante sin MC
no haya una tutela legal adecuada.
1-P: Probabilidad para el demandado
Por ello, tanto el demandante como el de-
mandado deberán enfrentarse a la ausencia Do: daño para el demandado con MC
de una aplicación objetiva de los presupuestos Sin embargo, dicha fórmula no es más que
para su adopción con la incertidumbre que la representación del principio balance of
implica esta situación, pero que tiene una serie hard ship, que es la valoración de injusticias

24 MONROY PALACIOS, Juan José, “Una interpretación


errónea ‘a mayor verosimilitud, menor caución’ y 25 GILZANS UZUNAGA, Javier, El proceso civil estadou-
viceversa. Apuntes críticos sobre los presupuestos nidense: La tutela judicial cautelar, Thomson-Reuters,
para el otorgamiento y para la ejecución de la me- Navarra, 2010, p. 129
dida cautelar”, En: Actas del III Congreso Internacional 26 Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Materiales
de Derecho Procesal, Universidad de Lima, Fondo de de enseñanza, maestría en resolución de conflictos.
Desarrollo Editorial, Lima, 2003, pp. 1-19. Curso de Análisis Económico del Derecho Procesal.

264 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
o efectos negativos que pudiera conllevar la Para Marianella Ledesma28 se trata de una
adopción de la medida respecto de las partes medida de seguridad a favor de quien la
en el proceso. Se trata de una ponderación obtiene por la publicidad que indica, y cita a
positiva a favor del solicitante después de que Kielmanovich29 quien señala que se trata de
el juzgado haya valorado o sopesado los efec- una medida que tiene por objeto la tutela de
tos negativos que la medida cautelar pueda la integridad o valor económico de los bienes
provocar en el demandante y demandado. sobre los cuales recae cuya finalidad se agota
La carga de probar su existencia recae sobre con la sentencia y que en ningún caso impide
el solicitante de la medida. la disposición o embargo de los bienes.
La fórmula para entender este presupuesto Así esta medida opera cuando se deduce una
es que el juzgado debe ponderar los efectos pretensión que pudiere tener como conse-
negativos que afectarán al solicitante si cuencia la modificación de la inscripción del
la medida no es adoptada con los efectos bien en el registro correspondiente, supedi-
negativos que afectarán al demandado si es tada a la posibilidad de que en el supuesto
adoptada. De este modo, el resultado de la de prosperar sea susceptible de incidir en
valoración de ambas situaciones debe ser la situación jurídica del bien, es decir, haya
favorable al solicitante para que la medida trascendencia registral, no dependiendo de la
pueda ser acordada, pues en caso contrario naturaleza de la acción o pretensión si es real
no lo será27. o personal, sino de la posible modificación
de la situación jurídica del bien inscrito en
4. La medida cautelar de anotación los registros públicos a consecuencia de los
o inscripción de la demanda en resultados del proceso.
los Registros Públicos del artículo De acuerdo a lo expuesto por Adolfo Rivas30, si
673 del CPC como una medida bien este instituto se encuentra en el capítulo
más amplia que de futura ejecu- “medidas para futura ejecución forzada” lo
ción forzada que daría una idea del objetivo de dicha me-
El artículo 673 establece la posibilidad de dida cautelar hacia lo que sería la conclusión
la anotación de la demanda en los Registros del proceso a través del embargo, hay que
Públicos, así se indica: tener en cuenta que existen dos tipos de
categorías según los efectos buscados por la
“Artículo 673. Anotación de demanda en los demanda: medida de anotación de demanda
registros públicos. asegurativa y medida de anotación de de-
Cuando la pretensión discutida en el proceso manda conservativa, siendo la primera la que
principal está referida a derechos inscritos, la
busca la efectividad de la sentencia a través
medida cautelar puede consistir en la anotación
de la demanda en el registro respectivo. Para su de la ejecución forzada del bien embargado;
ejecución el juez remitirá partes al registrador, los mientras que la segunda, busca mantener la
que incluirán copia íntegra de la demanda, de la integridad de un bien o patrimonio con el
resolución que la admite y de la cautelar.
objeto de que sea restituido.
El registrador cumplirá con la orden por su propio
texto, siempre que la medida resulte compatible Tal como se encuentra perfilada en el Código
con el derecho ya inscrito. La certificación registral Procesal Civil, la anotación de demanda en
de la inscripción se agrega al expediente.
consecuencia operaría en principio como una
La anotación de la demanda no impide la trans-
ferencia del bien ni las afectaciones posteriores,
pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esa 28 LEDESMA NARVAEZ, Marianella, La tutela cautelar en
resolución” el proceso civil, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 330
29 KIELMANOVICH, Op. Cit, p. 236
30 RIVAS, Adolfo Armando, Las medidas cautelares en el
proceso civil peruano, Rodhas, Lima, 2000, p. 169 y
27 GILZANS, p. 133 ss.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 265


Actualidad

Civil Ejecución
suerte de embargo, pero luego el mismo texto Por ello, Celestino Ricardo Pardo Núñez
del artículo 673 menciona a la “pretensión indica que:
discutida”, es decir, aun cuando no haya de-
“la anotación de la demanda, aunque sea una
claración de certeza a través de la sentencia medida de naturaleza registral, está pensada para
de fondo, de lo que se extrae que en realidad cumplir funciones bastante más importantes que
se trata de un tipo cautelar más amplio que las meramente hipotecarias: no se trata solo de eli-
minar los posibles obstáculos que el registro pueda
corresponde a la anotación de litis, en la cual
oponer al reconocimiento de los pronunciamientos
se comprende la anotación de demanda para del fallo judicial con el único fin de facilitar el
la futura ejecución forzada. acceso registral a la sentencia”31.

Es decir, va más allá, hacia la protección del


IMPORTANTE derecho mismo.
En este aspecto, la anotación de la demanda
La anotación de la demanda ten- tendría fines netamente procesales, en
dría fines netamente procesales, consecuencia, la protección del interés del
en consecuencia, la protección del demandante en una tutela verdaderamente
interés del demandante en una tu- efectiva de su pretensión no puede conseguir-
tela verdaderamente efectiva de su se a costa de la defensa que corresponda a los
pretensión no puede conseguirse a directamente perjudicados por su ejecución,
costa de la defensa que correspon- sino de proteger el interés del demandante
da a los directamente perjudicados del proceso como tal.
por su ejecución, sino de proteger
el interés del demandante del pro- Así, cuando está en discusión derechos reales
ceso como tal. o derechos personales con efectos reales, la
anotación de la demanda se vuelve necesaria
e imprescindible, en cuanto a que su eficacia
Siendo ello así, cuando se está ante la presen- crece en proporción a lo que se reconoce a
cia de una anotación de demanda de fines la fe pública.
conservativos, no sería propiamente una me-
dida cautelar de futura ejecución forzada sino De esta manera el demandante que no
que de acuerdo al principio de adecuación y anota, resultaría perjudicado por el asiento
pro cautela es una institución para proteger el de cualquier derecho incompatible, y a la
bien registrado a través de la publicidad regis- inversa, no resulta perjudicado el que toma la
precaución de anotar. Dicho de otro modo, la
tral cuando el efecto de la sentencia sería una
anotación se convierte en necesaria, porque,
alteración en la situación jurídica del bien, o
sin ella, la sentencia sería inoponible a los
cuando por el efecto del tiempo en el proceso
derechos contradictorios que se adelanten en
se pueda alterar dicha situación jurídica del
la inscripción32.
bien inscrito en los registros públicos.
La verosimilitud del derecho como presu-
En este aspecto, la anotación de la demanda puesto común a toda medida cautelar, para
se extiende más allá de un aspecto o natura- el caso especial de la anotación preventiva es
leza hipotecaria para facilitar la realización acreditar la trascendencia registral del proceso
del inmueble, y se convierte más bien en el
instrumento que el demandante tiene para
impedir que, durante el proceso, se produzca, 31 PARDO NUÑEZ, Celestino Ricardo. “La eficacia de la
mediante el juego del registro y la buena fe anotación preventiva de demanda”. En: Las medidas
cautelares. BARONA, Silvi (Coord.) Consejo General
registral el objetivo de burlar al demandante a del Poder Judicial, 1993, pp. 113- 172
través del nacimiento de derechos de terceros 32 GARCíA J.M, Derecho inmobiliario registral o hipotecario
durante la pendencia del proceso. II, Madrid, 1993, p. 91

266 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
aportando datos mínimos, pero justificativos tiempo del acto procesal y lo segundo cuando
de que esa concreta medida cautelar podrá se refiere a la condiciones intrínsecas de la
asegurar o conservar los efectos del pleito. demanda, es decir, la idoneidad del acto para
producir un efecto procesal.
Por este motivo, por ejemplo en el caso es-
pañol, tal como indica Juan Antonio Saenz Aparte de dichos razonamientos, se debe
de San Pedro Alba33 la doctrina y la jurispru- realizar también un “juicio de atendibilidad”
dencia han optado por un criterio flexible en relación con la seriedad de la demanda, un
que permita la mayor operatividad posible “juicio de utilidad” que se refiere a verificar
de la anotación; salvo el requisito de que sea si los efectos de la providencia requerida le
un documento y que tenga relación subjetiva producirán al solicitante una utilidad actual
con el demandado y objetiva con el registro, respecto de una situación jurídica dada, y
el contenido probatorio para esta tipo de en sentido contrario, verificar si la falta de
medida se analiza con bastante amplitud. providencia jurisdiccional le ocasionará un
perjuicio al solicitante.
En esta sentido, el aspecto objetivo es admi-
tido que el documento sea público o priva- Asimismo, un “juicio de fundabilidad”, es
do34, que acredite la trascendencia registral, decir, si la pretensión se encuentra en condi-
aunque para ciertos autores como Ramos ciones de ser estimada o rechazada superando
Mendez, a pesar de la exigencia del carácter los filtros antes mencionados.
documental se podría acceder a cualquier
Y finalmente, se debe verificar si existe una
medio probatorio.
situación de “improponiblidad objetiva de
En el aspecto subjetivo, la medida debe so- la demanda” que resulta de una patología
licitarse respecto de los demandados y estos sufrida por el objeto de la pretensión y a
deben verse involucrados en los documentos consecuencia de ello se origina un “defecto
aportados35. absoluto en la facultad de juzgar”37, es decir,
cuando estos elementos provocan que el
5. Calificación de la solicitud cautelar de tribunal se encuentre en la imposibilidad de
anotación de demanda en los Regis- juzgar el objeto de la pretensión no en forma
tros Públicos particular sino a todo el órgano jurisdiccional38
Refiere Jorge Peyrano36 que para el rechazo
En resumen, el rechazo ab initio de la preten-
in limine de la demanda no solo se debe ver
sión a través de una resolución inhibitoria,
el clásico “juicio de habilidad”, “juicio de
debe contener los siguientes razonamientos
admisibilidad” y “juicio de procedibilidad”, es
o “juicios” para que de esta forma resulte
decir, si el juez es competente y con relación
motivada su resolución:
a los binomios procedente-improcedente o
admisible-inadmisible, lo primero cuando a) Razonamiento de habilidad: con relación
atañe a las condiciones extrínsecamente for- a la competencia del juez y capacidad de
males de la demanda o requisitos de forma y quien lo solicita
b) Razonamiento de procedibilidad y admi-
33 SAENZ DE SAN PEDRO ALBA, Juan Antonio, “Algunos sibilidad: con relación a los presupuestos
aspectos de la anotación preventiva de la demanda de legitimidad para la presentación de
a la luz de la jurisprudencia y de las resoluciones de
D.G.R.N” En: Las medidas cautelares. BARONA, Silvi
una medida cautelar que consiste en la
(Coord.), Consejo General del Poder Judicial, 1993, pp.
417-434
34 Auto del 18 de abril de 1973 de la A.T de Cáceres de 37 PEYRANO, Op.Cit., p. 38.
21 de marzo de 1963 38 Cómo serían las causales del artículo 219 del Código
35 Auto de 18 de abril de 1973 de A.T de Barcelona. Civil, cuando el fin es ilícito, el objeto jurídica impo-
36 PEYRANO, Jorge W, El proceso atípico, Editorial Uni- sible o contrario a la buenas costumbres y el orden
versidad, Buenos Aires, 1983, p. 26 y ss. público.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 267


Actualidad

Civil Ejecución
apariencia de buen derecho, el peligro proporcionalidad en la adopción de la
en la demora y la adecuación. forma de tutela cautelar solicitada.
c) Razonamiento de atendibilidad: el cual se e) Razonamiento de fundabilidad: en el
debe realizar con relación a la situación cual se encuentra detallada la pretensión
en concreto que se pretende evitar con la concreta si hay probabilidad de declararla
medida cautelar, en este caso favorable fundada, es decir, la verificación de pro-
al solicitante para evitar un perjuicio babilidad de éxito o rechazo de la preten-
irreparable al derecho de propiedad sión principal, que sería la resolución del
d) Razonamiento de utilidad: o de propor- conflicto ejecutivo endoprocesal, como
cionalidad que verifica el equilibrio entre evaluación de la intensidad del interés
eficacia y seguridad, y prevé a quien afec- del demandante contra la intensidad
ta más la concesión o no de la medida, en del interés del demandado y el grado de
este caso resulta útil al solicitante cuando certeza que se tiene en el momento de la
no genera daños mayores que en el afec- resolución.
tado tratándose de una medida cautelar f) Razonamiento de improponibilidad obje-
de contenido conservativo, por lo que el tiva: que serían situaciones objetivas que
razonamiento de utilidad favorecería en impiden el conocimiento de la pretensión
este caso al solicitante. por el órgano jurisdiccional como el caso
Para el caso de las anotaciones de de- del artículo 616, inciso 1) del Código Pro-
manda, el problema a determinar son los cesal Civil respecto a la inembargabilidad
daños al afectado que se pueden originar de los bienes del Estado.
con esta medida con relación a la utili- Sin embargo, en este aspecto habría que
dad para el solicitante. Señala Francisco diferenciar y de acuerdo al principio pro
Ramos39: “los daños que causan las ano- cautela si se trataría de una anotación de
taciones preventivas dependen en gran función hipotecaria y futura ejecución
parte del tipo de anotación preventiva y forzada o se estaría ante una anotación
del contenido concreto de la demanda meramente publicitaria y de fines con-
principal. En efecto, las anotaciones servativos. Siendo la “improponibilidad
preventivas conocidas como de mera pu- objetiva” solo en el primero pero no en el
blicidad no causan los mismos daños que segundo, ya que dicha medida no pone
las anotaciones preventivas de naturaleza en riesgo el funcionamiento del Estado.
cautelar”, es decir, de función hipotecaria
o para futura ejecución forzada. 6. El principio de razonabilidad en la
En este aspecto, tratándose la presente calificación de la medida cautelar
anotación de demanda de una de ca- como manifestación del derecho
rácter conservativo y por ello de mera a una tutela jurisdiccional efectiva
publicidad, el razonamiento de proba- Finalmente, dentro del contenido constitucio-
bilidad favorece al solicitante, dado que nal del derecho a la cautela como manifes-
el afectado puede transferir o gravar o tación del derecho a la tutela jurisdiccional,
disponer libremente del bien, mientras el juez al calificar la solicitud cautelar debe
que el solicitante puede sufrir un daño tener presente en general el principio de
irreparable de no concederse la medida. “razonabilidad” o test de proporcionalidad
Luego, el quid del asunto radica en el en sentido amplio o test de igualdad.40 Este
equilibrio que debe haber entre garantías
y eficacia, lo cual da como resultado la 40 RUBIO CORREA, Marcial. El test de proporcionalidad
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
39 RAMOS, Francisco, Op. Cit. p. 208. del Perú. Lima, 2011. p. 23.

268 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
“test de proporcionalidad” se ha convertido determinada la adecuación y la necesidad de
en la herramienta de mayor impacto que la medida legislativa, y consiste en establecer
ha tenido la dogmática constitucional, y en si la medida guarda una relación razonable
consecuencia, también en el derecho procesal, con el fin que se procura alcanzar42.
como instrumento para determinar cuándo la
En primer lugar, una medida debe ser idónea,
restricción de un principio puede considerarse
fáctica o empíricamente para promover el fin
justificada a la luz de los otros principios y
constitucional que se persigue, lo que consti-
tiende a la necesidad de asegurar la supre-
tuye la “idoneidad” o “adecuación”, y se trata
macía del contenido de las normas relativas a
de una evaluación de la relación “medio” a
derechos fundamentales frente a la regulación
“fin”, exigiéndose que exista una relación de
legislativa. Este principio de razonabilidad está
“causalidad”.
compuesto a su vez de tres subprincipios o
criterios que son la necesidad, la adecuación En segundo lugar, una medida debe ser nece-
o idoneidad y la proporcionalidad en estricto saria en el sentido de que no exista ninguna
sensu41. medida que, siendo igualmente eficaz para
promover el fin de que se trata, es menos
La adecuación o idoneidad exige, primero,
restrictiva con otros bienes o finalidades
que una medida tenga un fin, y lo segundo, es
constitucionales, con ello se pretende com-
que esa medida sea adecuada para lograr ese
parar la medida adoptada o propuesta con
fin, por lo tanto, la adecuación tiene un doble
otras medidas alternativas posibles que sean
control respecto del objetivo de la medida y
igualmente idóneas para promover el fin que
que sea capaz de lograr ese objetivo.
se persigue.
Por su parte, el juicio de necesidad o “dispen-
Y finalmente, una medida debe promover
sabilidad” examina si la medida adoptada
un bien que parezca de mayor valor en las
por el legislador es la menos restringente de
circunstancias concretas, es decir, debe ser
las normas iusfundamentales entre las igual-
proporcionada en razón de que promueve
mente eficaces. Se exige en consecuencia la
un valor que parece importante con relación
alternativa menos gravosa o restrictiva de
a otros bienes o valores relevantes43
derechos. Finalmente, el juicio de proporcio-
nalidad en estricto sensu, se realiza una vez

41 CIANCIARDO, Juan, El principio de razonabilidad. Del


debido proceso sustantivo al moderno juicio de propor-
cionalidad, Editorial Abaco, Buenos Aires, 1996, p. 93 42 CIANCIARDO. Op. Cit. p. 62
y ss. 43 RAMOS ROMEU. Op. Cit., p. 126 y ss

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 269


Actualidad

Civil Ejecución

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS


Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA
Al liquidarse una deuda en ejecución, ¿deben calcularse tanto los intereses compensatorios
como los moratorios pactados?

CONSULTA
Nos comentan un caso en el que el que un banco ejecutante de una
deuda ha obtenido sentencia favorable y en ejecución deben liquidarse
los intereses devengados hasta el momento, para que proceda el pago
forzado total definitivo. A efectos de ilustrar al secretario de juzgado
sobre el monto de intereses a liquidarse, dicho ejecutante presentó una
liquidación de intereses de parte. Este informe, sin embargo, es cues-
tionado por el ejecutado, quien observa el hecho de que la liquidación
del banco incluye el devengamiento conjunto de intereses moratorios y
compensatorios, lo cual considera abusivo, por tratarse de un cobro de
doble interés. Señala que estando él en mora por el supuesto no pago,
deberían cobrársele únicamente intereses moratorios, conforme al criterio
fijado por el artículo 1246 del Código Civil. Al efecto, el ejecutado nos
indica que en el contrato de mutuo que generó la deuda se estableció la
tasa de interés compensatoria y que vencido el plazo para pagar surgirían
intereses moratorios, pero sin establecerse una tasa específica para este
último tipo de interés. El ejecutado nos consulta sobre lo que debería
hacer el secretario del juzgado al liquidar los intereses de la deuda.

De lo planteado, se desprende que el con- tanto, al final, se devengue una única tasa y
sultante, ejecutado por una deuda de un tipo de interés tras el incumplimiento y por la
contrato de mutuo, cuestiona el hecho de mora en el pago, pues de lo contrario habría
que se le quiera efectuar un cobro “doble” un abuso por parte del banco ejecutante.
de intereses hasta la fecha efectiva de pago,
El criterio señalado por el consultante, sin
esto es, que se devenguen tanto intereses mo-
ratorios como compensatorios por la deuda embargo, es errado. El artículo 1246 del
(capital) existente. Alega que en este caso Código Civil es aplicable únicamente cuando
debería aplicarse la regla del artículo 1246 las partes habiendo fijado una tasa de interés
del Código Civil1, de modo que como interés compensatorio, no han pactado el interés mo-
moratorio se cobre únicamente el monto de ratorio. En tal supuesto específico se produci-
interés compensatorio establecido y por lo ría la conversión del interés compensatorio en
moratorio, y por lo tanto a partir de la fecha
de incumplimiento se devengaría, como se-
1 Artículo 1246.- Si no se ha convenido el interés ñala el consultante, solo el interés moratorio,
moratorio, el deudor solo está obligado a pagar por
causa de mora el interés compensatorio pactado y, con la misma tasa de interés compensatorio
en su defecto, el interés legal. establecido. Pero en el caso planteado, el in-

270 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Nos preguntan y contestamos
terés moratorio sí fue pactado en el contrato, nes diferentes (compensación por el no uso
por lo que tras el incumplimiento, deben del dinero y resarcir la demora en el pago,
devengarse ambos tipos de intereses. respectivamente). Luego, los presupuestos
fácticos de ambos tipos de intereses pueden
Debe notarse que el hecho de que en el contra-
subsistir luego del incumplimiento y hasta el
to no se hubiera establecido la tasa (el monto)
pago efectivo total de la deuda, justificándose
de interés moratorio a cobrarse no configura el
su cobro conjunto. De ahí que el secretario
supuesto establecido en el artículo 1246, que
de juzgado, en aplicación del artículo 7462
presupone la falta de pacto sobre el surgimien-
del Código Procesal Civil, deba hacer la
to del interés moratorio mismo y no solo de la
liquidación de intereses de la deuda en eje-
tasa (monto) de interés, siendo que en el caso
cución teniendo en cuenta el devengamiento
narrado las partes pactaron el surgimiento de
conjunto de los intereses compensatorio y
interés moratorio, al cual supletoriamente se le
moratorio.
aplicaría la tasa de interés legal moratorio. Es
decir, que por la deuda en ejecución, deberá Fundamento Legal
cobrarse el interés compensatorio conforme
a la tasa pactada en el contrato, y el interés Código Civil: Artículos 1242, 1245, y 1246.
moratorio conforme a la tasa legal fijada para Código Procesal Civil: Artículo 746
el tipo de operación realizada.
Debe decirse, finalmente, que el devenga- 2 Artículo 746.- Liquidación.- Al disponer el pago al
ejecutante, el Juez ordenará al Secretario de Juzgado
miento conjunto de intereses es una posibi- liquidar los intereses, costas y costos del proceso,
lidad admitida implícitamente por nuestro dentro del plazo que fije, bajo responsabilidad por
Código Civil, siendo la regla además en las la demora. La liquidación es observable dentro del
operaciones bancarias, y que no puede con- tercer día, debiéndose proponerse en forma detallada.
Absuelto el traslado de la observación o en rebeldía,
siderarse per se abusiva, en tanto los intereses se resolverá aprobándola o modificándola y requi-
compensatorios y moratorios cumplen funcio- riendo su pago.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 271


Actualidad

Civil Ejecución

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Casación N.º
2760-2013-Arequipa
No se requiere presentar el con-
trato de tarjeta de crédito para
ejecutar las letras de cambio de-
rivadas de él
CASACIÓN N.º 2760-2013 AREQUIPA
Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 701
(El Peruano 02/03/2015, p. 60694)
Proceso Obligación de dar suma de dinero
Decisión FUNDADO
Normas aplicables Código Procesal Civil: Artículos 396 y 689
Ley de Títulos Valores: Artículos 4 numeral 4.1 y 18
Ley General del Sistema Financiero: Artículo 228
Fundamentos jurídicos La relación que se da en un título valor, es una relación independiente, totalmente
relevantes distinta de la relación causal; en ese sentido, solicitar la exhibición del contrato no
solo viene en contra de los principios que postula nuestra Ley número 27287 – Ley de
títulos valores (principio de literalidad), sino que contradice el sentido de que la ley
tiene, de allí que no tendría sentido la existencia de los procesos únicos de ejecución
en los cuales se trabaja sobre una base cierta, esto es la existencia de un derecho cierto,
exigible y líquido. Bajo los argumentos expuestos y de conformidad con lo establecido
en el artículo 18 de la acotada Ley de Títulos Valores, este supremo tribunal concluye
que no es requisito indispensable que presente el contrato de tarjeta de crédito, por
cuanto cada obligación se encuentra contenida per se en cada título valor presentado.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CAS. 2760-2013 AREQUIPA


OBLIGACIÓN DE DAR SUMA DE DINERO.
Sumilla: En los casos en que el cumplimiento de
la obligación se sustenta en la letra de cambio a la
vista que se adjunta a la demanda, la ley no exige
la presentación del contrato de cuenta corriente, del
cual deriva el título ejecutivo, sino que se cumplan
con los requisitos para su propósito.

Lima, diez de setiembre de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:


Vista la causa número dos mil setecientos sesenta - dos mil trece, en Audiencia Pública reali-
zada en la fecha y producida la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: MA-
TERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación de folios ciento cincuenta, interpuesto

272 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Reseña de jurisprudencia

por el Banco de Crédito del Perú contra la sentencia de vista de folios ciento veinticinco, ex-
pedida con fecha veintiséis de abril de dos mil trece, por la Cuarta Sala Civil de la Corte Supe-
rior de Justicia de Arequipa que confirmó la sentencia apelada de fecha veinticuatro de se-
tiembre de dos mil doce que declaró fundada la contradicción; e infundada la demanda de
Obligación de Dar Suma de Dinero.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE DECLARÓ PRO-
CEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha tres de octubre de
dos mil trece, obrante a fojas cuarenta y seis del cuaderno de casación, ha declarado proce-
dente el aludido recurso por la causal de infracción normativa de los artículos 4 inciso 4.1
de la Ley número 27287 - Ley de Títulos Valores y 228 de la Ley número 26702 - Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superinten-
dencia de Banca y Seguros; señala que los títulos valores se rigen por los principios de lite-
ralidad e incorporación y como tal son documentos formales y en atención al referido princi-
pio los derechos subjetivos inmanentes emergen del contexto expresado en el título, el cual
determina los alcances de la responsabilidad del obligado al pago y los de la acción a que
tiene derecho el titular del crédito en caso que se incumpla con la obligación; siendo así, la
resolución recurrida, infringe lo normado por el texto concordado de la Ley número 26702
– Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superinten-
dencia de Banca y Seguros, cuyo artículo 228 estipula: “La empresa puede en cualquier momen-
to remitir una comunicación al cliente, advirtiéndole de la existencia de saldos deudores en su
cuenta y requiriéndole el pago; transcurridos quince (15) días hábiles de la recepción de la comuni-
cación sin que hubieran observaciones, la empresa está facultada para girar contra el cliente por el
saldo más los intereses generados en dicho período, una letra a la vista, con expresión del motivo
por el que se la emite. El protesto por falta de pago de la indicada cambial, en la que no se requiere
la aceptación del girado, deja expedita la acción ejecutiva”; por tanto, no sería requisito indispen-
sable se le exija que presente contratos de tarjeta de crédito, por cuanto cada obligación se
encuentra contenida per se en cada título valor presentado; tanto más que la demandada en
ningún momento ha negado la existencia de la obligación, solo cuestiona su monto. Final-
mente indica que a modo de conclusión, tenemos que decir que la exhibición del contrato
(como relación causal) no es exigible, toda vez que si lo fuese iría en contra de todos los
principios que orientan la Ley número 27287 – Ley de Títulos Valores.- CONSIDERANDO:
Primero.- Previamente a la absolución de las denuncias formuladas por la recurrente, convie-
ne hacer las siguientes precisiones respecto del íter procesal: Mediante escrito de fecha quince
de diciembre de dos mil once, de folio veintiuno, el Banco de Crédito del Perú interpone
demanda sobre Obligación de Dar Suma de Dinero en vía ejecutiva contra Máxima Zea de
Medina a fin de que cumpla con pagarle la suma de setenta mil doscientos cincuenta y ocho
nuevos soles con ochenta y cinco céntimos (S/.70,258.85), monto representado en la Letra de
Cambio por el crédito número 4099800007943274, más los intereses moratorios y compen-
satorios que se devenguen hasta la efectiva cancelación del saldo deudor; funda su pretensión
en que Máxima Zea de Medina solicitó al Banco de Crédito del Perú la Tarjeta de Crédito
número 4099800007943274, la que le generó deudas, sin embargo la ejecutada no ha veni-
do cumpliendo con el pago de sus cuotas periódicas; por tal razón el Banco le remitió la
Carta Notarial de fecha doce de agosto de dos mil diez, mediante la cual pone en conocimien-
to su saldo deudor que según Liquidación de Deuda ascendía a la suma de sesenta y ocho mil
setecientos ochenta y nueve nuevos soles con treinta y nueve céntimos (S/.68,789.39) conce-
diéndole quince días para que cancele la referida deuda; que transcurrido el plazo otorgado
la ejecutada no cumplió con cancelar la deuda, por lo que se procedió a girar la Letra de
Cambio puesta a cobro por la suma de setenta mil doscientos cincuenta y ocho nuevos soles
con ochenta y cinco céntimos (S/.70,258.85).- Segundo.- Máxima Zea de Medina, mediante
escrito de fojas veintinueve contradice la demanda por las causales de inexigibilidad o iliqui-
dez de la obligación y nulidad formal o falsedad del título, alegando que la obligación provie-
ne del préstamo otorgado mediante la Tarjeta de Crédito número 4099800007943274, cuyo
pago debía hacerse en forma periódica, no se refleja en la Liquidación de Deuda presentada
por la ejecutante; asimismo señala que la ejecutante no ha acreditado que los intereses apli-
cados en la deuda que se pretende cobrar, correspondan a los pactados en el crédito.- Terce-
ro.- Mediante resolución de primera instancia de fecha veinticuatro de setiembre de dos mil
doce, obrante a fojas sesenta y nueve, se declaró fundada la contradicción formulada por la
ejecutada Máxima Zea de Medina, en consecuencia infundada la demanda de Obligación de
Dar Suma de Dinero; fundamentando la decisión en que si bien se aprecia de los medios
probatorios ofrecidos por la ejecutante, que obligación de la Letra de Cambio de vista se ha
generado como consecuencia del Estado de Cuenta de saldo deudor, la que ha motivado la

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 273


Actualidad

Civil Ejecución

liquidación de deuda y la que a su vez ha determinado el giro del citado título valor y en cuya
elaboración no ha participado la ejecutada y dado que ésta ha fundado en parte su contradic-
ción en cuestionar la tasa de intereses aplicadas que han determinado en parte la deuda, la
ejecutante debió ofrecer en su oportunidad el contrato o documento en el que conste que la
ejecutada haya aceptado o consentido la aplicación de las tasas de intereses que determina-
ron parcialmente la deuda que se pone a cobro; sin embargo no cumplió con exhibir el refe-
rido documento, por lo que el Juez arribó a la conclusión de que no se ha acreditado la
obligación contenida en la Letra de Cambio a la vista cuyo cobro motiva que la causa sea
exigible; cualidad que permite inferir que la obligación descrita en la cambial sea atribuible a
la obligada frente al cual se ejerce la acción derivada de la misma.- Cuarto.- Mediante reso-
lución de vista de fecha veintiséis de abril de dos mil trece, de fojas ciento veinticinco, la
Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa confirmó la sentencia apelada
de fecha veinticuatro de setiembre de dos mil doce que declaró fundada la contradicción
formulada por la ejecutada Máxima Zea de Medina, en consecuencia infundada la demanda
de Obligación de Dar Suma de Dinero, tras concluir que: 1) La entidad ejecutante fundamen-
tándose en el artículo 18 de la Ley número 27287 - Ley de Títulos Valores y en el artículo 689
del Código Procesal Civil, pretende la ejecución del título valor, el que si bien tiene mérito
ejecutivo y es una obligación expresa y exigible, se pone en duda respecto a la certeza del
mismo en cuanto al monto, puesto que a pesar de que la ejecutada en su escrito de contra-
dicción reconoce tener una deuda con la ejecutante, manifiesta que la liquidación que genera
la deuda no refleja los pagos parciales que amortiguó y tampoco acredita que los intereses
aplicados tanto moratorios como compensatorios, correspondan a los pactados al crédito; 2)
Asimismo, se aprecia que la Jueza de la causa a fin de obtener una evaluación en armonía con
el derecho de defensa mediante Resolución número seis, obrante a fojas cincuenta y nueve,
admite como medio probatorio de la contradicción la exhibición del contrato de préstamo del
crédito de la Tarjeta de Crédito por parte de la entidad ejecutante, para así poder dilucidar la
cantidad cierta a exigirse en el título valor ya que es el monto del mencionado, conformado
tanto por el monto inicial y los intereses estipulados en el contrato, el que genera un conflicto
y estando estipulado en el Título Preliminar del Código Procesal Civil que el Juez deberá aten-
der que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una
incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales y
que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia, la Juez de la causa opta por nece-
saria la exhibición de la mencionada prueba; no obstante, como se observa del Acta de Au-
diencia Especial de Pruebas a fojas cincuenta y nueve la apoderada de la demandante se
niega a la exhibición del mencionado contrato; por lo que se evidencia que no existe la posi-
bilidad de tener la certeza que la cantidad exigida por la demandante sea la que realmente
corresponda.- Quinto.- Ante todo, en materia de casación es factible ejercer el control de las
decisiones jurisdiccionales, para determinar si en ellas se han infringido o no las normas que
garantizan el derecho al debido proceso, tomándose en consideración que éste supone el
cumplimiento de los principios y de las garantías que regulan el proceso como instrumento
judicial, cautelando sobre todo el ejercicio del derecho de defensa de las partes en litigio.-
Sexto.- Al respecto se debe destacar previamente, que los Títulos Valores se dirigen por los
principios de literalidad, abstracción e incorporación. En ese sentido y en atención al principio
de literalidad, los derechos subjetivos inmanentes emergen del contexto expresado en él, el
cual determina los alcances de la responsabilidad del obligado al pago y los de la acción a que
tiene derecho el titular del crédito. Igualmente, por el principio de abstracción cambiaria
queda establecido que las Letras de Cambio son instrumentos en los cuales no es necesario
referir ni discutir el orden de la obligación y por el principio de incorporación se establece que
el Título Valor es un documento probatorio, constitutivo y dispositivo que contiene una decla-
ración de voluntad de la que deriva una obligación a cargo del que suscribe el título y un
derecho a favor del beneficiario del mismo.- Sétimo.- Procediendo al análisis de la infracción
normativa de derecho material, referente a la infracción normativa de los artículos 4 inciso 4.1
de la Ley número 27287 – Ley de Títulos Valores y 228 de la Ley número 26702 – Ley Gene-
ral del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
Banca y Seguros; es preciso señalar que la Ley número 27287 - Ley de Títulos Valores, en su
artículo 4 inciso 4.1 consagra el Principio de Literalidad en los títulos valores, estableciendo
que: “El texto del documento determina los alcances y modalidad de los derechos y obligaciones
contenidas en el título valor o en su caso en hoja adherida a él”. Como se puede observar del ar-
tículo citado, “(...) destaca en su primera parte los alcances del documento, para el objeto de de-
terminar los derechos y obligaciones que de él emergen. De este modo, el documento no solo tiene

274 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Reseña de jurisprudencia

una función probatoria. Tiene también una función constitutiva. Surge de él un derecho típico, el
derecho cartular (...). El título valor es, así, un título constitutivo de un derecho distinto al de la re-
lación fundamental”1.- Octavo.- Bajo este contexto normativo y doctrinario, se debe tener
claro que la relación que se da en un título valor, es una relación independiente, totalmente
distinta de la relación causal; en ese sentido, solicitar la exhibición del contrato no solo viene
en contra de los principios que postula nuestra Ley número 27287 – Ley de títulos valores
(principio de literalidad), sino que contradice el sentido que la ley tiene, no tendría sentido la
existencia de los procesos únicos de ejecución en los cuales se trabaja sobre una base cierta,
esta es la existencia de un derecho cierto, exigible y líquido. Bajo los argumentos expuestos y
de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la acotada Ley de Títulos Valores, este
Supremo Tribunal concluye que no es requisito indispensable que presente el contrato de
Tarjeta de Crédito, por cuanto cada obligación se encuentra contenida per se en cada Título
Valor presentado.- Noveno.- De lo expuesto, se verifica que se ha incurrido en la infracción
denunciada; no obstante, aun cuando, de conformidad con lo previsto por el artículo 396
primer párrafo del Código Procesal Civil, correspondería a esta Suprema Sala emitir un fallo
en sede de instancia, en el caso de autos no resulta posible por cuanto la resolución del pro-
ceso importa la valoración de los hechos y medios probatorios, lo cual es facultad de las ins-
tancias de mérito; razón por la cual debe procederse a un reenvío excepcional.- Estando a
dichas consideraciones y en aplicación de lo previsto por el artículo 396 tercer párrafo, nume-
ral 1 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número 29364, declararon: FUNDADO
el recurso de casación interpuesto por el Banco de Crédito del Perú, obrante a folios ciento
cincuenta; CASARON la resolución de vista de fojas ciento veinticinco, de fecha veintiséis de
abril de dos mil trece expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa; en consecuencia NULA la misma e INSUBSISTENTE la apelada de fecha veinticua-
tro de setiembre de dos mil doce, obrante a fojas sesenta y nueve; ORDENARON en forma
excepcional el reenvío de la causa a fin de que el Sexto Juzgado Civil de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa emita nueva resolución teniendo en cuenta las consideraciones expuestas
por este Supremo Tribunal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por el Banco de Crédito del
Perú con Máxima Zea de Medina, sobre Obligación de Dar Suma de Dinero; y los devolvieron.
Ponente Señora Cabello Matamala, Jueza Suprema.-
SS. VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CUNYA CELI, CAL-
DERÓN PUERTAS

1 MONTOYA MAFREDI, Ulises. Comentarios de la Ley de Títulos Valores, Grijley, Octava Edición, Agosto 2012, página
54.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 275


Marzo / 2015
Año 1 Volumen 9

procesos
Actualidad
Área
Civil Procesos
Procesos

Contenido
Julio E. Pozo Sánchez / Estefany JuÁrez Taipe: ¿Sentencia declarativa o
constitutiva en los procesos de prescripción adquisitiva de dominio? Propuesta
DOCTRINA PRÁCTICA 278
para reformar el artículo 952 del Código Civil desde la más reciente jurisprudencia
de la Corte Suprema
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Necesidad de recurrir a la vía judicial y competencia para solici-
CONTESTAMOS
288
tar la cancelación de partida de nacimiento duplicada
RESEÑA DE Falta de presupuestos procesales en nulidad de donación: injuria grave no es
JURISPRUDENCIA
290
causal de revocación (Casación N.º 1389-2013-Ica)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

¿Sentencia declarativa o constitutiva


en los procesos de prescripción
adquisitiva de dominio?
Propuesta para reformar el artículo 952 del Código Civil
desde la más reciente jurisprudencia de la Corte Suprema

Julio E. Pozo Sánchez*


Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Estefany Juárez Taipe**


Estudiante en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
SUMARIO

1. Introducción
2. Conceptos previos
3. Naturaleza jurídica de la prescripción adquisitiva
4. Fundamentos de la prescripción adquisitiva
5. Exégesis del Código Civil: presupuestos para la prescripción adquisitiva
6. ¿Se requiere sentencia judicial para convertirse en propietario por prescripción adquisitiva?
7. Nuestra opinión a modo de conclusión
8. Propuesta de modificación del artículo 952 del Código Civil

* Abogado y egresado de la maestría en Derecho Civil por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro
del Comité Consultivo de la Revista Actualidad Civil.
** Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Taller de
Derecho Civil José León Barandiarán de la UNMSM. Practicante Legal en el área Procesal Civil en el Estudio Vidal,
Vidal & Puertas Legal.

278 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
1. Introducción
Una de las instituciones más importantes del RESUMEN
derecho civil y que a través de los años su dis-
cusión sigue plenamente vigente es la llamada El presente trabajo busca dar respuesta a
una inquietud que a la fecha no obtiene un
prescripción adquisitiva, usucapio o usucapión. pronunciamiento uniforme en la judicatura
Esta figura pone en relevancia la posesión nacional: ¿se requiere sentencia judicial para
que a través del tiempo y cumpliendo ciertos convertirse en propietario por prescripción
requisitos sirve como medio originario de adquisitiva? Su respuesta –a través de la
adquisición de la propiedad u otro derecho muy cambiante y reciente jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia– permite a los
real [léase, la servidumbre] autores, hacer una propuesta de modificación
¿Qué se busca con la usucapión? Es el medio del artículo 952 del Código Civil.
más idóneo para consolidar la posición del
poseedor y transformarlo en propietario o CONTEXTO NORMATIVO
titular de un derecho real ante un propietario
que por cualquier circunstancia no explota • Código Civil: Artículos 950 y 952
económicamente un bien.
Nuestro Código Civil regula esta institución en PALABRAS CLAVE
su artículo 950 como un medio de adquisi-
Posesión / Prescripción adquisitiva / Sentencia
ción de la propiedad, sea de bienes muebles
declarativa / Sentencia constitutiva / Propiedad.
o inmuebles.
Este trabajo está enfocado a poner en rele-
vancia las diferentes lecturas que ha tenido la mínimo y por el contrario, creemos, no ha
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia llegado a ninguna solución concreta cuando
respecto a la siguiente interrogante: ¿desde se refiere al supuesto en que el demandado
qué momento se convierte en propietario en un proceso de desalojo por ocupante pre-
un poseedor usucapiente?; o dicho en otros cario afirma haber adquirido por prescripción
términos: ¿la sentencia que se emite en un adquisitiva, sin haber obtenido sentencia que
proceso judicial de prescripción adquisitiva lo declare como tal.
es declarativa o constitutiva?
Cabe precisar que esta investigación es hecha
Esta interrogante ha sido [y aún viene siendo] no con el propósito de criticar a nuestros
un dolor de cabeza para los jueces y justicia- jueces o legisladores, porque el derecho nos
bles, y ha merecido respuestas diversas cuan- permite interpretar las normas, sino con la
do se ha enfrentado a supuestos en los que convicción de hacer un derecho más justo,
el propietario original o un eventual tercero desde la óptica de los justiciables que recurren
(registral) pretendan restituirse la posesión al Poder Judicial en búsqueda de la resolución
sea mediante un desalojo por precario, una de sus problemas de forma rápida y efectiva
reivindicación o alguna acción similar. ¿Quién encontrando predictibilidad en las decisio-
debería prevalecer si estos sujetos concurren nes judiciales; desde la visión de estudiante
en un proceso? ¿Sería necesario un Pleno Ca- que da lectura incesantemente a la doctrina
satorio o modificación al Código Civil o acaso peruana y extranjera, y la compara con la
una mejor interpretación a nivel de plenos
jurisprudencia, advirtiendo gran asimetría
jurisdiccionales ante este dilema?
en los fallos; de allí su búsqueda hacia un
Si bien correspondía que el IV Pleno Casatorio derecho más coherente y capaz de colmar las
Civil se pronunciara directamente sobre la expectativas de la sociedad; y, desde la visión
interrogante que nos formulamos; lo real es del docente que difunde a sus alumnos un
que en el presente tema su aporte ha sido análisis sistemático de las normas buscando

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 279


Actualidad

Civil Procesos
que su aplicación resulte siempre uniforme de excluirla de otras personas; como también
en la jurisprudencia, para alcanzar así el fin la intención de conducirse como propietario.
por la cual fue creada esta institución jurídica.
En cambio, Von Iheringe descartó el animus
para ese sentido, dada su difícil probanza. A
2. Conceptos previos su vez, flexibilizó el entendimiento sobre el
corpus dejando de lado la rigidez material, así,
2.1. La posesión
para este jurista es poseedor quien se conduce
De acuerdo a nuestro Código Civil la posesión respecto a la cosa como lo haría un propieta-
es “el ejercicio de uno o más poderes inhe- rio, es decir, aquel que usa o disfruta el bien.
rentes a la propiedad”.
Esta institución jurídica tiene mucha relevan-
cia porque muestra la realidad misma de la IMPORTANTE
propiedad y la de otros derechos reales, por
tanto, cumple como tal un rol de apariencia Si bien correspondía que el IV Ple-
socialmente significativa como lo menciona no Casatorio Civil se pronunciara
Álvarez Caperochipi1. El autor español afirma directamente sobre la interrogan-
que: “El enfoque sustancial de la posesión te que nos formulamos; lo real es
debe ser el estudio del valor de la apariencia que en el presente tema su aporte
en un sistema jurídico y la incidencia de ha sido mínimo y por el contrario,
formativa de la apariencia en las categorías
creemos, no ha llegado a ninguna
solución concreta cuando se refiere
jurídicas”.
al supuesto en que el demandado
No obstante, la referida institución jurídica no en un proceso de desalojo por ocu-
fue de preocupación para los romanos porque pante precario afirma haber adqui-
su sentido práctico solo los llevó al estudio de rido por prescripción adquisitiva,
la propiedad. Quienes analizaron plenamente sin haber obtenido sentencia que
esta institución fueron Savigny2 y Von Ihering3. lo declare como tal.
Para el primero, la posesión estaba compuesta
por el corpus que se presenta como el elemen- Esta última fue la posición adoptada tanto
to material o físico y el animus domini como por el Código Civil de 1936 como por el ac-
el elemento espiritual y anímico. tual de 1984. Tal como lo señalaba Francisco
A decir de Savigny, para que la posesión surja García Calderón4: “la posesión es la tenencia
era necesario que el poseedor ejerza sobre la o goce de una cosa o derecho, con el ánimo
cosa una influencia inmediata y la posibilidad de conservarlo para sí […] que muchas veces
no está acompañada del dominio”.
Por tanto, el estudio de la posesión como
1 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, Curso de de- hecho fáctico que nace del comportamiento
rechos reales: Tomo I, Propiedad y Posesión, Editorial del hombre y su respectiva protección jurídica
Civitas, 1.ª Ed. Madrid, 1986. p. 147 es necesario, ya que vincula consecuencias
2 Léase: M. F.C. De SAVIGNY, Tratado de la posesión. jurídicas importantes, una de ellas, la adqui-
Según los principios del derecho romano, Edición y es-
tudio preliminar de José Luis Monereo Pérez, Editorial
sición del derecho de propiedad de modo
COMARES, Granada, 2005. También puede revisarse originario mediante la prescripción adquisitiva
A. HERNÁNDEZ GIL, La posesión, Editorial Civitas S.A., de dominio.
Madrid, 1980.
3 Léase VON IHERING, Rudolph, Teoría de la posesión,
Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1892.
También puede revisarse VON IHERING, Rudolph, 4 GARCÍA CALDERÓN, Francisco, Diccionario de la legisla-
La voluntad de la posesión, Imprenta de la Revista de ción peruana, Tomo II, edición facsimilar de la segunda
Legislación, Madrid, 1910. edición de 1879, Grijley, Lima, 2003, p. 1559.

280 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
3. Naturaleza jurídica de la prescrip- la prescripción adquisitiva es una excepción
ción adquisitiva a la regla, ya que en la actualidad serviría
como un medio de prueba o acreditación de
3.1. Como medio originario de adquisición un derecho de propiedad.
de la propiedad
Para la doctrina mayoritaria5, la usucapión es 4. Fundamentos de la prescripción
un modo originario de adquirir la propiedad u adquisitiva
otro derecho real, por medio de una posesión
continua, pacífica, pública, a título de propie- En doctrina es un tema muy clásico deter-
tario y por el paso del tiempo, determinado minar cuál es el fundamento de usucapión.
según la ley. Para Arias Schreiber Pezet10, esta institución se
fundamenta en el principio de la seguridad
3.2. Como prueba de la propiedad del dominio, como presupuesto necesario
Para otro sector de la doctrina, autores como de la paz social, evitando conflicto en el área
Avendaño6, Bullard7, Josserand8 y Mejorada9, dominial. Para Diez Picazo11, en la literatura
jurídica como en la alemana se decía que
5 Léase: ALBADALEJO GARCÍA, Manuel, Derecho civil.
“cien años de injusticia no pueden hacer un
Derechos de bienes, Vol. I, Tomo III, Bosch Editor S.A., año de derecho”12.
Barcelona, 1994. GONZALES BARRÓN, Gunther, Tra-
tado de derechos reales, Jurista Editores, Lima, 2013. Frente a ello han existido otras corrientes que
6 AVENDAÑO, Francisco, “La Prescripción”, En: Gaceta en aras del bien público y el bienestar general
Civil & Procesal Civil, Nº 10, Lima, 2014, p. 60. “La que era necesario que los derechos sean ejerci-
prescripción es, en realidad, un medio de prueba de tados en el momento oportuno, así nadie trata
la propiedad. Esta es su verdadera naturaleza jurídica
porque así se utiliza prácticamente en todos los casos.
de resucitar antiguas pretensiones o títulos
Muy excepcionalmente la prescripción convierte al que son objeto de difícil prueba. Por tanto, era
poseedor en propietario. Lo usual y frecuente es que preciso garantizar la seguridad y tranquilidad
ella sirva para que el propietario acredite su derecho de los poseedores, y así asegurar la eficacia de
de propiedad”.
los actos hechos a través del tiempo.
7 BULLARD, Alfredo. Estudios de análisis económico
del derecho, Editorial Ara, Lima, 1996, p. 38. “La Hay dos teorías que tratan de clarificar el
prescripción responde a un interés distinto, y que
fundamento de la prescripción adquisitiva:
no solo le da un carácter no excepcional, sino que la
convierte en uno de los fundamentos esenciales de la teoría subjetiva y objetiva. Según la teoría
todo el sistema y de la seguridad jurídica que dicho subjetiva “se coloca básicamente en la con-
sistema debe conferir a las personas. La prescripción templación de la situación del verdadero
adquisitiva se convierte en la medida de prueba de
la propiedad, nos señala sus límites, y la saca de la
propietario frente a quien la usucapión se
esfera de lo ‘kafkiano’ para traerla a la esfera de la produce”13. Las ideas centrales son el aban-
realidad”. dono y la negligencia. Aquí la usucapión
8 JOSSERAND, Louis. Derecho civil, Vol I, Tomo I, supone siempre una inacción, inactividad u
Bosch y Cía. editores, Buenos Aires, 1950, p.177.
“La prescripción adquisitiva ha sido introducida
para asegurar la victoria no del espoliador, sino
del legítimo propietario, ‘nedominia in perpetuum
“Es una herramienta para probar el dominio, pero se
incertamaneant’; es preciso ver en ella un medio de
sabe que casi siempre el poseedor evaluado por el
prueba de la propiedad; la ley acude en ayuda del
adquirente es el verdadero dueño, solo que no tiene
legítimo propietario valiéndose de una presunción;
sus títulos en orden”.
la obra del tiempo es una obra de consolidación no
de espoliación; la prolongación del estado de hecho 10 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Exégesis del Código Civil
denuncia, descubre el derecho, pero no está en modo de 1984, Derechos reales, Tomo IV, Gaceta Jurídica y
alguno destinada a desconocerlo ni a ahogarlo”. editores, Lima, 1998.
9 MEJORADA, Martín. “Fundamento de la usucapión, 11 DIEZ PICAZO, Luis, Sistema de derechos fundamentales,
a propósito del Pleno Casatorio N.° 2229-2008- 2ª ed., Cívitas, Madrid, 2005, p. 789.
Lambayeque”, En: Fondo Editorial del Poder Judicial, 12 Ibídem. p. 788.
Segundo Pleno Casatorio Civil, Lima, 2012, p. 86. 13 Ibídem. p. 789.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 281


Actualidad

Civil Procesos
omisión del verdadero propietario, que no modo mediato. Por tanto, la posesión conti-
ejercita su derecho. nua se dará cuando se ejerzan actos posesorios
Por otro lado, según la teoría objetiva, la usu- realizados en la cosa, sin contradicción alguna,
capión “fue introducida en atención al bien durante el tiempo exigido por la ley.
público y no se trata con ella de favorecer y de
proteger intereses individuales sino un interés IMPORTANTE
general de la vida económica y jurídica”14.
En la usucapión, la situación posesoria del
El estudio de la posesión como he-
usucapiente proporciona una investidura a su
cho fáctico que nace del comporta-
favor que le da una apariencia de titularidad,
miento del hombre y su respectiva
que afecta no solo a este, sino también a los protección jurídica es necesario, ya
terceros y por ello al transcurrir determinado que vincula consecuencias jurídicas
tiempo debe transformarse esa posesión en importantes, una de ellas, la adqui-
una verdadera titularidad. sición del derecho de propiedad de
En nuestra legislación no hay tal distinción, modo originario mediante la pres-
nuestro legislador no ha hecho ninguna dis- cripción adquisitiva de dominio.
tinción entre la negligencia del propietario
con respecto del poseedor que cumple los En doctrina se acepta dos tipos de interrupcio-
requisitos de manera objetiva para adquirir el nes: La interrupción natural, que se da cuando
bien, simplemente se refiere a la forma como el poseedor pierde la posesión misma; y la
se adquiere la propiedad. Pero es innegable interrupción civil que es aquella en la cual
que sea la teoría a la cual se adhiera, la pres- se produce una interrupción por la citación
cripción adquisitiva cumple un rol esencial en judicial contra el poseedor.
nuestro ordenamiento jurídico.
En el artículo 953 del Código Civil solo se
acepta la interrupción civil de la posesión, si
5. Exégesis del Código Civil: pre- es que se pierde la posesión o se es privado de
supuestos para la prescripción ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes
adquisitiva del año (ya sea ejerciendo acciones posesorias
o interdictos) o si se restituye por sentencia.
5.1. Presupuestos de la prescripción ad-
quisitiva Con ello se reanuda el tiempo que venía po-
seyendo. También se puede interrumpir según
Indistintamente de que nos encontremos fren- el artículo 904 del Código Civil.
te a una usucapión corta o larga, los requisitos
para adquirir la propiedad por medio de la Por tanto, la posesión no dejaría de ser
prescripción adquisitiva son siempre contar continua ni se interrumpiría el plazo de la
con una posesión continua, pública, pacífica, prescripción si una citación judicial es no-
como propietario y que cumpla el tiempo tificada. Sin embargo, la jurisprudencia de
determinado por la norma legal. la Corte Suprema suele tener otro enfoque,
como se puede apreciar en las siguientes citas
5.1.1. Posesión continua jurisprudenciales:
La posesión debe ser continua, es decir, debe “[…], que la posesión sea continua significa que
efectuarse sin interrupciones. Ello no signifi- esta se ejerce de manera permanente, sin que exista
ca que se deba estar permanentemente en interrupción natural o jurídica; el primer caso se
presenta cuando el poseedor pierda la posesión o
contacto con el bien, ya que el poseedor ad
es privado de ella mediante actos perturbatorios
usucapionem podría arrendarlo y poseer de o desposesorios del uso del bien, y el segundo
se presenta cuando se interpela judicialmente al
poseedor”. CAS. Nº 2029-2007, LIMA (El subra-
14 Ibídem. p. 790. yado es nuestro)

282 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
“La interrupción de la prescripción por citación con “interrumpe” o “suspende”), pero no los dos,
la demanda conducente a recuperar la posesión como lo hace en la actualidad, pues ambos
del bien, solo deja de surtir efectos en los casos del
artículo 1997 del Código Civil, que se refieren a la no son sinónimos.
nulidad del emplazamiento, al desestimiento y el
Dentro de tal orden de ideas, el más apro-
abandono. En ese sentido no se encuentra dentro
de los supuestos en los que queda sin efecto la piado sería “suspende”, por los efectos que
interrupción de la prescripción adquisitiva el caso implica la suspensión, que acabamos de hacer
en que una demanda del desalojo interpuesto referencia.
por quien alega propiedad hubiera sido declarada
infundada, no solo porque esta posibilidad no ha
sido expresamente prevista en la Ley, sino porque la 5.1.2. Posesión pacífica
acción de desalojo no es la vía en la que se define Debe ser una posesión pacífica, es decir, que
el derecho de propiedad sobre un bien”. Cas. Nº no se encuentre viciada de violencia física o
253-2000-Lambayeque. (El subrayado es nuestro)
moral y que no se mantenga con violencia.
Aun cuando el bien sea obtenido por ese
Consideramos que no debería interrumpirse
modo, puede convertirse en pacífica una vez
este plazo y más aún tratar de aplicar por
cesada la violencia.
analogía15 la interrupción a la que se refiere el
Libro de Prescripción y Caducidad del Código Según lo dispuesto en el Segundo Pleno Ca-
Civil. De hacerse, debe darse una modificación satorio Civil de la Corte Suprema, la posesión
legislativa. pacifica17:
Asimismo, coincidimos con la propuesta de “se dará cuando el poder de hecho sobre la cosa
modificación pro poseedor usucapionem que no se mantenga por la fuerza; por lo que aún
sugiere el profesor Castillo Freyre16: obtenida violentamente, pasa a haber posesión
pacifica una vez que cesa la violencia que instauro
“Artículo 953. el nuevo estado de las cosas”.
Se suspende el término de la prescripción si el
poseedor pierde la posesión o es privado de ella, Asimismo, dicho pleno jurisprudencial desa-
pero cesa ese efecto si la recupera antes de un año rrolló que:
o si por sentencia se le restituye”. (El subrayado
es nuestro) “[…] respecto a la posesión “pacífica” debe ser
entendida como aquella que se ejerce sin perturba-
En tal sentido, la interrupción de la prescrip- ción ni cuestionamiento alguno, en total armonía y
ción elimina el plazo prescritorio que se ha con la tácita aprobación y aceptación de los demás
integrantes de la sociedad, sin que sea perturbada
ganado, en tanto que la suspensión de la pres- en los hechos y en el Derecho”18.
cripción solamente tiene como efecto detener
el curso prescriptorio hasta que desaparezca La Corte Suprema de Justicia también le da
la causal que motiva dicha suspensión, pero el significado de que la posesión debe ser no
una vez desaparecida, ese plazo continúa discutida o controvertida judicialmente. Idea
computándose –no desde cero– sino desde que compartimos, como se aprecia de lo de-
la cantidad de días, meses o años que ya sarrollado en la Cas. N.º 5443-2009 Arequipa:
habían transcurrido hasta el momento en que
la prescripción se suspendió. “Aun cuando la Sala de mérito han aplicado inde-
bidamente el inciso 3 del artículo 1996 del Código
Consideramos que el Código debería emplear Civil que regula el supuesto de interrupción de la
solo uno de los términos mencionados (o prescripción extintiva a un proceso en el que se
discute la prescripción adquisitiva de dominio,

15 GONZALES BARRÓN. Gunther, Tratado de Derechos


reales, Jurista Editores, Lima, 2013. pp. 1145-1153. 17 SEGUNDO PLENO CASATORIO CIVIL, Cas. N°
LAMA MORE, Héctor. La usucapión del coposeedor. 2229-2008 Lambayeque, Prescripción adquisitiva
Segundo Pleno Casatorio Civil. Poder Judicial, 2012. de dominio. Fecha de publicación: 22/08/2009.
16 CASTILLO FREYRE, Mario, Tentaciones académicas, 18 Cas. Nº 4340-2012 Lambayeque; publicado en El
Tomo II, Fondo de la PUCP, Lima, 1998. pp. 643-644. Peruano el 31/03/2014.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 283


Actualidad

Civil Procesos
dicho error de justificación carece de trascendencia el tiempo que duró, y no lo hicieron, la ley presume
ya que ello no modifica la decisión adoptada por en ellos su abandono y la posesión del usucapiente
la Sala Superior al advertirse de la fundamentación se consolida”.
expuesta que la decisión adoptada se sustenta
en el incumplimiento del requisito relativo a la
pacificidad de la posesión como presupuesto de 5.1.4. Posesión en concepto de dueño
la prescripción adquisitiva al haberse requerido Es la posesión con voluntad de poseer no
al demandante mediante una carta notarial la
devolución de la posesión del inmueble[…] ni ha solo para sí (esto es animus domini), sino que
transcurrido diez años exigidos para la prescripción además no reconoce en otro la propiedad, se
adquisitiva de dominio”19. considera propietario, o por lo menos se con-
duce como si fuera el propietario, ejercitando
Asimismo, en la Cas. N.º 312-2010, Huánuco, los derechos de propiedad, se sustituye a
y en la Cas. Nº 1992-2003, Tacna, se desarro- dicha función, manifestado en actos externos
llaron los siguientes criterios respectivamente: y notorios que la corroboren.
“La simple tramitación de procesos judiciales entre En ese sentido, en la Casación N.º 177-2014
las partes no implica per se que se haya destruido el Lima22, se estableció que:
carácter pacífico de la posesión y que por tanto no
resulte válido invocar la prescripción adquisitiva de
“La demandante […] tiene la posesión del inmue-
dominio, toda vez que constituyendo la posesión
ble en calidad de guardián y en representación de
una relación de hecho que vincula a la persona con
quien considera propietario del bien […] conforme
la cosa es preciso que la perturbación de la pose-
ha sido consignada en su demanda, no se acredita
sión pacífica que se efectúe también por las vías de
la concurrencia del requisito de una posesión en
hecho a no ser que se trate de procesos judiciales
calidad de propietario”.
en los que se debata la posesión o propiedad del
predio que es materia de usucapión”20.
Asimismo, en la Casación N.º 1730-2013 del
“Con la sola existencia de un proceso judicial en
donde se discutan los derechos de personas distin- Santa23, se aprecia con relación al concepto
tas de quien pretende adquirir el mismo bien por de dueño, lo siguiente:
prescripción adquisitiva, se interrumpe la posesión
“El reconocimiento de la condición de propieta-
pacifica que exige el artículo 950 acotado”21
rio, en el proceso de prescripción adquisitiva de
dominio, no constituye un acto contrario al animus
5.1.3. Posesión pública domini, por cuanto éste se determina cuando el
También la posesión debe ser pública, es poseedor mantiene un comportamiento que sus-
cita en los demás la apariencia de que es dueño”.
decir, que la exteriorización de los actos po-
sesorios sea manifiestamente como lo haría
un verdadero propietario. Así, quien posea 6. ¿Se requiere sentencia judicial
clandestinamente no podrá usucapir. para convertirse en propietario
por prescripción adquisitiva?
La Corte Suprema de Justicia en el men-
cionado Segundo Pleno Casatorio Civil ha Para abordar esta inquietud nos hemos pro-
determinado que: puesto reflejar las más recientes sentencias
que se han emitido en ambos extremos:
“La posesión pública será aquella que, en primer
lugar resulte, evidentemente, contraria a toda clan- 6.1. Sentencias a favor del carácter decla-
destinidad, lo que implica que sea conocida por rativo de la prescripción adquisitiva
todos, dado que el usucapiente es un contradictor y que, por tanto, se requeriría de
del propietario o poseedor anterior, por eso resulta sentencia judicial.
necesario que la posesión sea ejercida de manera
que pueda ser conocida por todos estos, para que En este apartado podemos citar cinco senten-
puedan oponerse a ella si esa es su voluntad. Si cias emitidas por la Corte Suprema en relación
ellos pudieron conocer esa posesión durante todo al proceso de prescripción adquisitiva de

19 Publicada en El Peruano: 02/09/2013.


20 Publicada en El Peruano: 02/11/2011 22 Publicado en El Peruano: 01/09/2014.
21 Publicada en El Peruano: 30/09/2004 23 Publicado en El Peruano: 30/06/2014

284 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
dominio: 1. la Casación N.º 1118-2013, San el inmueble submateria, su derecho de
Martín24; 2. Casación N.º 4694-2011, Callao, propiedad se retrotrae a dicha fecha y
sobre Tercería excluyente de propiedad25; 3. no es necesaria ninguna inscripción en
Casación N.º 3343-2012, Tacna, sobre Pres- los Registros Públicos para su validez”.
cripción adquisitiva de dominio26; 4. Casación
N.º 4370-2010, Lima, sobre Prescripción
Adquisitiva de dominio27; y 5. la Casación IMPORTANTE
N.º 750-2008, Cajamarca, sobre nulidad
del acto Jurídico28, las cuales a continuación Nuestro legislador no ha hecho
detallamos, respectivamente: ninguna distinción entre la negli-
gencia del propietario con respec-
(1) “Es menester precisar que la usucapión
to del poseedor que cumple los
opera de pleno derecho y la ley no obliga requisitos de manera objetiva para
que para adquirir este derecho tenga pre- adquirir el bien, sino que simple-
viamente que obtenerse sentencia favora- mente se refiere a la forma cómo
ble que así lo declare dentro de un proceso se adquiere la propiedad. Pero es
sobre prescripción adquisitiva de dominio, innegable que sea la teoría a la
dado que el artículo 952 del Código Civil cual se adhiera, la prescripción ad-
es claro al establecer que quien adquiere quisitiva cumple un rol esencial en
un bien por prescripción ‘puede’ entablar nuestro ordenamiento jurídico.
juicio para que se le declare propietario;
aunque claro está, el pleno efecto erga
omnes solo derivará de la usucapión reco- (3) “Que, atendiendo a los argumentos de la
nocida por sentencia judicial e inscrita en causal de interpretación errónea del ar-
Registros Públicos conforme la parte final tículo 952 del Código Civil, dicha norma
del citado artículo”. concede accionar a quien ha prescrito,
(2) “La Sala de mérito incurre en incon- prescripción adquisitiva que se le declare
gruencia procesal […] al concluir que propietario, entonces esta acción es evi-
la sentencia recaída en el proceso de dentemente declarativa, y así lo reconoce
prescripción adquisitiva, en el cual fue mayoritariamente la doctrina, pues esta
declarado propietario Carlos Alberto acción busca el reconocimiento de un
Ortega Mezarina no puede beneficiar- derecho, a partir de una situación de he-
le porque dicha sentencia no ha sido cho determinada, o un pronunciamiento
inscrita en el registro correspondiente, de contenido probatorio, que adquiriría
manteniendo vigencia la medida de em- certidumbre mediante la sentencia”.
bargo, sin considerar que de acuerdo al (4) “En el análisis interpretativo de las normas
artículo 952 del cc, quien adquiere un contenidas en los artículos 950 y 952 del
bien inmueble por prescripción puede Código Civil, el legislador ha otorgado al
entablar un juicio para que se le declare poseedor el derecho de adquirir el bien
propietario, lo que significa que se puede
inmueble que ocupa por prescripción,
adquirir una propiedad a los cinco años,
mediante el uso continuo, pacífico y
cuando medien justo título y buena fe y
público como propietario por el solo
por ende la adquirir por prescripción[…]
transcurso del tiempo; por tanto, la pro-
piedad no se adquiere por el inicio de un
24 Publicado en El Peruano: 30/04/2014.
proceso judicial sino que deja en potestad
25 Publicado en El Peruano: 04/07/2014.
26 Publicado en El Peruano: 30/07/2012. del adquirente a hacerlo, puesto que su
27 Publicado en El Peruano: 29/02/2012. propiedad ya la ha adquirido por el solo
28 Publicado en El Peruano: 30/11/2010. trascurso del tiempo”.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 285


Actualidad

Civil Procesos
(5) “Esta Sala de casación se inclina por la de la prescripción; en consecuencia no se
posición de estimar que una vez confi- ha infringido el artículo 953 del Código
gurada la usucapión, esto es, cumplidos Civil”.
todos los requisitos establecidos en el (2) “Dicha denuncia no puede prosperar,
artículo 950 del Código Civil, esta nos pues las normas denunciadas giran en
coloca en la situación de considerar la torno al supuesto de la prescripción ad-
existencia de una ficción legal en virtud
quisitiva, el cual resulta ajeno al proceso
de la cual los efectos de la usucapión
de autos donde se discute una pretensión
deben retrotraerse al momento en que se
de reivindicación y donde no existe una
inició la posesión, dado que es en base
declaración judicial o administrativa de
a la realidad de dicha posesión durante
usucapión que viabilice la denuncia de
un lapso de diez años o ya de cinco años
que se adquirió el derecho de posesión”. la parte recurrente, pues la prescripción
adquisitiva o usucapión requiere nece-
6.2. Sentencias a favor del carácter consti- sariamente una declaración (judicial o
tutivo de la prescripción adquisitiva y administrativa) que la declare así, resul-
que por tanto, exigen la declaración tando insuficiente la simple alegación de
judicial
la parte recurrente, lo cual se desprende
En relación a las sentencias con carácter de la norma contenida en el artículo 952
constitutivo podemos citar las siguientes sen- del CC”.
tencias de la Corte Suprema: 1. la Casación Nº
(3) “Si se considera que en la sentencia
10590-2012, Cajamarca, sobre prescripción
expedida en el Segundo Pleno Casatorio
adquisitiva de dominio29; 2. la Casación N°
3346-2010, Arequipa, sobre reivindicación30; Civil se ha precisado que para acceder a
y la Casación Nº 4410-2009, La Libertad, la prescripción adquisitiva de dominio se
sobre reivindicación31, las cuales señalan lo requiere de una serie de elementos con-
siguiente respectivamente. figuradores tales como: a. la continuidad
de la posesión, b. posesión pacífica, c.
(1) “Para adquirir un inmueble en propiedad posesión pública y d. que dicha posesión
por prescripción es indispensable que sea como propietario; en ese sentido,
medie un proceso judicial o adminis- queda claro que se requiere del recono-
trativo (notarial) según corresponde, y cimiento judicial por los cauces previstos
si antes que ello acontezca se produce
en nuestro ordenamiento legal a fin de
algún elemento perturbador o que afecte
verificar la concurrencia de los indicados
algunos de los requisitos que la ley exige,
elementos”.
la pretensión prescriptoria no podrá ser
estimada en la medida que las exigencias
legales no concurran satisfactoriamente ; 7. Nuestra opinión a modo de con-
esto es, la pacificidad y esta no se da por clusión
haber sido el recurrente demandado por Como es de verse en el parágrafo anterior,
reivindicación , de lo que claramente se existe una leve inclinación por parte de
denota la existencia de conflicto entre los la Corte Suprema, para considerar que la
sujetos procesales desde mucho antes que prescripción adquisitiva no requiere decla-
se plantee la demanda de reivindicación; ración judicial para que permita adquirir la
por lo que se ha interrumpido el término propiedad. No obstante, en nuestra opinión
–a modo de conclusión–, el tema debería ser
abordado bajo las siguientes premisas:
29 Publicado en El Peruano: 30/04/2014.
30 Publicado en El Peruano: 30/06/2014. • La exigencia de una sentencia constitutiva
31 Publicado en El Peruano: 30/06/2011. aseguraría que los poseedores sean más

286 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Doctrina práctica
diligentes con su propiedad adquirida
(por la usucapion) e incentiva la inscrip- ¿SABÍA USTED QUE?
ción del derecho de propiedad ganado.
• La retroactividad de la prescripción adqui- Hay dos teorías que tratan de cla-
sitiva de dominio asegura la función so- rificar el fundamento de la pres-
cial de la posesión, y no se desnaturaliza cripción adquisitiva: la teoría sub-
la prescripción adquisitiva, como algunos
jetiva y objetiva. Según la teoría
subjetiva se coloca básicamente en
podrían afirmarlo, pues permite otorgar
la contemplación de la situación
un derecho de propiedad a aquellas
del verdadero propietario frente a
personas que cumplen con una posesión
quien la usucapión se produce. Las
cualificada. ideas centrales son el abandono y
• La inclusión de la  ficción jurídica de la negligencia. Aquí la usucapión
“retroactividad de la prescripción ad- supone siempre una inacción, in-
quisitiva”, aceptada por la doctrina actividad u omisión del verdadero
mayoritaria, permitirá no atentar contra propietario, que no ejercita su de-
la legítima expectativa de los posee- recho.
dores –que han cumplido con el plazo
prescriptorio– de adquirir el derecho de
propiedad. Es así que, los efectos deben 8. Propuesta de modificación del
retrotraerse al momento en que se inició artículo 952 del Código Civil
la posesión, dado que es en base  a la
Tras todo lo expuesto, sobre todo en conso-
realidad de dicha posesión la adquisición
nancia con nuestro apartado anterior y confor-
de un derecho.
me se puede advertir de la jurisprudencia que
• Cumplido con los requisitos a los que hace hemos citado con detalle en los numerales
referencia el artículo 950 del Código Civil, precedentes, consideramos que a efectos de
esto podría resultar insuficiente de cara evitar los fallos contradictorios, el artículo
a un proceso judicial en que el poseedor 952 del Código Civil debe modificarse con el
–con el objeto de oponerse frente a sen- siguiente texto:
das demandas de desalojo o reivindica-
ción– solo afirma haber cumplido con los Artículo 952.
referidos requisitos pero no lo acredita. Quien adquiere un bien por prescripción debe en-
tablar juicio para que se le declare propietario. La
• La sentencia que se dicte en un proceso sentencia tendrá carácter constitutivo del derecho
de prescripción adquisitiva de dominio de propiedad y es título para la inscripción de la
debería declarar el derecho ganado y propiedad en el registro respectivo y para cancelar
el asiento en favor del antiguo dueño. Sin perjuicio
la situación jurídica de propietario en de lo dispuesto en el párrafo anterior, la sentencia
sede judicial por el cumplimiento de los surtirá efecto retroactivo al momento en que se
requisitos en el artículo 950. cumplió el plazo prescriptorio.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 287


Actualidad

Civil Procesos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS


Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA
Necesidad de recurrir a la vía judicial y competencia para solicitar la cancelación de partida
de nacimiento duplicada

CONSULTA
Nos consultan el caso de una persona cuyo nacimiento (por error de
sus padres) aparece inscrito de forma duplicada en la Reniec, en el
que ambas inscripciones se dieron por resoluciones judiciales. Se nos
pregunta, en primer lugar, si es necesario recurrir a un juez para anular
la segunda partida inscrita, por tratarse de un error material evidente
que debería ser subsanado directamente por Reniec y/o mediante un
trámite en vía administrativa. Y en segundo lugar, en el caso negado de
tener que recurrir a la vía judicial, se nos consulta sobre el juez que sería
competente teniendo en cuenta que el Código Procesal Civil no establece
un proceso o vía específicos para estos supuestos. El consultante cree,
en todo caso, que debería ser competente el juzgado de paz letrado,
pues conforme al artículo 750 del mismo código, los juzgados de paz
letrado conocen de los procesos no contenciosos cuando, en general, la
estimación patrimonial contenida de la solicitud es no mayor a cincuen-
ta unidades de referencia procesal (en este caso simplemente no hay
estimación económica o la estimación sería igual a cero).

El caso que se nos consulta se refiere a la inscripciones se cancelan cuando se ordene


cancelación de un acta de nacimiento por mediante resolución judicial firme o cuando
múltiple inscripción (duplicidad de partida). la justificación de la cancelación resulte clara
Esta situación no es infrecuente en nuestro y manifiestamente de los documentos que se
medio, y constituye para el perjudicado una presenten al solicitarla”. Por lo tanto, de modo
afectación a su derecho a la identidad (artículo general, Reniec está facultado para cancelar
2 numeral 1 de la Constitución Política del directamente inscripciones mal realizadas y el
Estado), al no poder identificarse adecuada- interesado puede seguir un trámite adminis-
mente a cualquier efecto legal, por existir múl- trativo para tal efecto.
tiples inscripciones de su nacimiento. Muchas
No obstante, lo recién señalado no es aplica-
veces, esta problemática de duplicidad impide
ble al caso que se nos plantea en la consulta.
la realización de otros actos o trámites legales,
La razón: la inscripción del acta de nacimiento
como la inscripción del matrimonio u otros.
que produjo la duplicidad se hizo en virtud de
Con relación a la vía a seguirse para lograr la un auto judicial. En un supuesto así, la nulidad
cancelación de la partida (acta) de nacimiento del acta solo podría declararse mediante reso-
duplicada, el artículo 57 de la Ley N.° 26497 lución judicial firme, en tanto Reniec —como
(Ley Orgánica del Reniec) establece que “las sucede con cualquier ente administrativo— no

288 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Nos preguntan y contestamos
puede suspender o cancelar certificaciones grado, es competente el juez civil”. Es decir,
de carácter judicial (ordenadas en esta vía), la competencia para conocer esta causa le co-
pudiendo solo observarlas (en glosa) a efectos rresponde al juzgado especializado en lo civil
de que el recurrente inicie ante el órgano juris- del distrito judicial correspondiente, mientras
diccional pertinente el proceso no contencioso que el artículo 750 del Código Procesal Civil,
respectivo. por presuponer la existencia de algún tipo de
Finalmente, en cuanto al juez competente estimación patrimonial de la pretensión, no
para conocer el caso, tratándose de un resulta pertinente.
proceso no contencioso sin competencia
específica en el Código Procesal Civil y no Fundamento Legal:
habiendo además una estimación patrimonial Constitución Política del Estado: Artículo 2,
para este tipo de pretensión, es entonces de num. 1.
aplicación el artículo 14 del Código Procesal Código Procesal Civil: Artículo 14.
Civil, que señala que “si por la naturaleza de
la pretensión u otra causa análoga no pudiera Ley N.° 26497 (Ley Orgánica del Reniec):
determinarse la competencia por razón de Artículo 57.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 289


Actualidad

Civil Procesos

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Casación N.º 1389-


2013-Ica
Falta de presupuestos procesales
en nulidad de donación: injuria
grave no es causal de revocación

CASACIÓN N.º 4352-2013 JUNÍN


Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 701
(El Peruano 02/03/2015, p. 60675)
Proceso Declaración judicial
Decisión FUNDADO
Normas aplicables Código Civil: Artículos 160, 576, 748, 1621, 1637 y 1640
Código Procesal Civil: Artículos VII del TP, 122 numerales 3 y 4, y 396 numeral 1
Fundamentos jurídicos En este proceso se pretende la nulidad de la donación que fue estimada sin tener en
relevantes cuenta el cumplimiento de los presupuestos procesales que debe contener la nulidad
invocada bajo una apreciación errónea del artículo 1637 del Código Civil; dado que,
no se dan las condiciones necesarias para la revocatoria, por cuanto los agravios han
sido formulados sin considerar los requisitos de indignidad toda vez que dicha figura
no regula la injuria grave como causal para revocar la donación y sin tener en conside-
ración que la aplicación de dicho precepto legal resulta impertinente al presente caso
en razón a que no se advirtió la calidad de los sujetos que intervienen en la relación
jurídica toda vez que el interdicto civil no tiene la calidad de heredero de la donataria.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CAS. 1389-2013 ICA


DECLARACIÓN JUDICIAL.
SUMILLA: Se amparó la demanda sin tener en
cuenta que la aplicación del artículo 1637 del
Código Civil resulta impertinente al presente caso
porque no se advirtió [que] el interdicto no tiene
la calidad de heredero de la donataria siendo esto
así y no obstante haberse concedido el presente
caso el recurso de casación sólo por la causal de
infracción normativa material al resultar manifiesto
que se ha incurrido en grave afectación al principio
de congruencia procesal contemplado en el artículo
VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el
cual constituye un vicio de carácter procesal que en
el presente caso afecta la validez misma del proceso.

Lima, veintidós de setiembre de dos mil catorce.-

290 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Reseña de jurisprudencia

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA;


vista la causa número mil trescientos ochenta y nueve - dos mil trece en audiencia pública de la
presente fecha y producida la votación conforme a ley se procede a emitir la siguiente senten-
cia.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso del recurso de casación interpuesto por
Zoila Aurora Lengua Kuan contra la sentencia de vista expedida por la Primera Sala Especializa-
da en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica que confirma la resolución apelada que
declara fundada la demanda y sin valor legal alguno el acto jurídico que contiene la Escritura
Pública de Revocatoria Unilateral de Donación de fecha diecisiete de setiembre de dos mil
once.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema Civil Transitoria mediante resolu-
ción de fecha veintidós de abril de dos mil catorce declaró procedente el recurso de casación por
lo siguiente: a) Infracción normativa por aplicación indebida del artículo 748 del Código
Civil, alega que se vulnera su derecho pues la Sala Superior confirma la apelada sin tener en
cuenta que se ha amparado la demanda teniendo en cuenta hechos que no vienen al caso pues
se señala que las personas incapaces están exentas de ser desheredadas sin advertir que el pre-
sente proceso versa sobre revocatoria de donación y no desheredación ya que su hermano sólo
podría heredarla en caso su persona no tenga descendientes, ascendientes o cónyuges tendien-
do la recurrente un hijo quien es el único que tiene derecho a la herencia que deja de acuerdo
al orden sucesorio; b) Infracción normativa por inaplicación de los artículos 160 y 576 del
Código Civil, sostiene que dichos preceptos legales resultan aplicables en razón que Luz Améri-
ca Lengua Kuan al ser curadora de Javier Augusto Lengua Kuan lo representa en todos sus actos
y defiende sus derechos en consecuencia ejerce representación directa por consiguiente la Carta
Notarial que le dirigió el cuatro de mayo de dos mil once la misma que dio origen a la Escritura
Pública de Revocatoria de donación ha sido dirigida por la curadora en nombre del curado en
consecuencia produce efecto directamente respecto al representado hecho que no ha sido con-
siderado.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, en el caso de autos corresponde precisar que por
causal de casación se entiende al motivo que la ley establece para la procedencia del recurso1
pues este ha de sustentarse en las causales previamente señaladas en la ley es decir puede inter-
ponerse por infracción de la ley o por quebrantamiento de la forma considerándose como
motivos de casación por infracción de la ley la violación en el fallo de leyes que debieron apli-
carse al caso así como la falta de congruencia entre lo decidido y las pretensiones formuladas
por las partes y la falta de competencia mientras los motivos por quebrantamiento de la forma
aluden a las infracciones en el procedimiento2 en tal sentido si bien todas las causales suponen
una violación de la ley también lo es que ésta puede darse en la forma o en el fondo y habién-
dose declarado procedente la denuncia casatoria por causal material corresponde hacer un
análisis a efectos de determinar si los preceptos denunciados han sido debidamente aplicados.-
Segundo.- Que, siendo esto así, previamente a emitir pronunciamiento corresponde hacer una
breve descripción del decurso del proceso apreciándose lo siguiente: ETAPA POSTULATORIA:
Demanda.- Según escrito de demanda obrante a fojas dieciocho Luz América Lengua Kuan
solicita se declare la Contradicción de Revocatoria unilateral de la Donación efectuada el dieci-
siete de setiembre de dos mil once por Zoila Aurora Lengua Kuan señalando como fundamentos
de su pretensión que a mérito de la sentencia judicial emitida el treinta de julio de dos mil tres
por el Juez del Primer Juzgado Civil de Ica en el proceso sobre interdicción tiene a su cargo la
curaduría legal de su hermano Javier Augusto Lengua Kuan habiendo tomado conocimiento
como consecuencia del proceso de desalojo interpuesto contra la misma demandada que esta
ha interpuesto demanda de revocatoria de la donación efectuada el veinticinco de octubre de
dos mil a favor de su hermano respecto a sus derechos y acciones que en un porcentaje de ocho
punto treinta y tres por ciento (8.33%) le corresponde sobre el inmueble ubicado en el Lote 32
de la Calle Azahares Urbanización San Isidro Cercado de Ica por haber sido injuriada gravemen-
te por la curadora del donatario no habiéndole comunicado previamente de tal situación a
efectos de que surta efectos legales conforme a lo establecido por el artículo 1640 del Código
Civil; refiere que el acto jurídico de revocatoria adolece de vicios sustanciales y procesales ade-
más de encontrarse caduco por cuanto en los fundamentos expuestos en el proceso de desalojo
la emplazada ha señalado que la donación ha sido revocada por haberla injuriado gravemente;
arguye que tal causal proviene de tercera persona y que la revocatoria se hizo cuando el dona-
tario ya había sido interdicto por lo que se afectan los derechos de una persona incapacitada.

1 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Principios de derecho procesal civil, Segunda Edición, Editorial Temis Librería,
Bogotá Colombia, 1979, p. 359.
2 De Pina, Rafael. Principios de Derecho procesal civil, Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, México D.F, 1940,
p. 222.

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 291


Actualidad

Civil Procesos

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.- Zoila Aurora Lengua Kuan se apersona al proceso me-


diante escrito corriente a fojas treinta y seis contestando la demanda y señalando que los argu-
mentos que contiene la misma constituyen contradictorios en cuanto a la razón que justifica su
accionar e indica que fue la carta notarial en la que se le imputa haber atentado contra la inte-
gridad física y psíquica de Javier Augusto Lengua Kuan al atribuírsele ser una persona inhumana,
abusiva y violatoria de los derechos fundamentales por lo que procedió a revocar la donación
no encontrándose dentro de la figura de la caducidad y que la comunicación ha sido emitida
conforme a ley. ETAPA DECISORIA: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El Juez del Cuar-
to Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica por sentencia que
corre a fojas ciento cuatro declaró fundada la demanda y en consecuencia sin valor alguno el
acto jurídico otorgado según la escritura pública de revocatoria unilateral de donación de dieci-
siete de setiembre de dos mil once por considerar que la Escritura Pública de Revocatoria Uni-
lateral de Donación de diecisiete de setiembre de dos mil once es de verse que por instrumento
notarial de fecha veinticinco de octubre de dos mil Zoila Aurora Lengua Kuan se obligó a trans-
ferir gratuitamente a su hermano Javier Augusto Lengua Kuan el ocho punto treinta y tres por
ciento (8.33%) de sus derechos y acciones como co-heredera de Irma Kuan Quispe respecto al
inmueble ubicado en la Calle Azahares número trescientos veintiuno de la Urbanización San
Isidro Departamento de Ica con un área de ciento sesenta y seis metros cuadrados (166 m2)
indicándose asimismo en la cláusula cuarta la revocatoria unilateral de donación por la otorgan-
te al haber sido injuriada gravemente por la Curadora del donatario Luz América Lengua Kuan
quien manifiesta que la actora ha tratado en forma inhumana al donatario razón por lo que se
está ante una revocatoria unilateral de donación; arguye que dentro de la figura de exclusión
por indignidad no se encuentra prevista la causal de injuria grave así como tampoco se ha acre-
ditado la existencia de la demanda de violencia familiar concluida en la que se sancione a la
demandada como responsable de dichos actos apreciándose de la carta notarial de fecha cuatro
de mayo de dos mil once suscrita por Luz America Lengua Kuan que en primer lugar lo hace en
su calidad de curadora legal no pudiendo apreciarse de su contenido la existencia de algún
atisbo de injuria, calumnia u otro hecho análogo que pueda representar una causal de deshere-
dación o exclusión por indignidad ya que las objeciones se hacen de manera supletoria y con-
dicional de manera que no se dan las condiciones necesarias para la revocatoria además de te-
nerse en cuenta que quien viene siendo perjudicado es el hermano quien como se sabe ha sido
declarado interdicto civil y mal podría devenir de él algún hecho directo o indirecto que puedan
merecer la revocatoria de sus derechos donados. ETAPA IMPUGNATORIA: SENTENCIA DE
VISTA.- La Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Ica por resolución de
fojas ciento treinta y siete confirma la sentencia apelada que declara fundada la demanda por
considerar que si bien existe un derecho de la parte donante para revocar la donación ante la
presencia de supuestos actos de indignación o desheredación que conllevan a que el donatario
no merezca la atribución patrimonial por su comportamiento contrario al donante también lo
es que en el presente caso la emplazada a efectos de revocar la donación otorgada a favor del
donatario Javier Augusto Lengua Kuan invoca como justificación el hecho de haber sido objeto
de injuria grave sin embargo ella misma precisa que los hechos que configuran esta causal fue-
ron cometidos por la curadora mas no por el donatario lo que resulta improcedente.- Tercero.-
Que, si bien la recurrente alega como agravios de su recurso que la resolución apelada ha sido
confirmada teniendo en cuenta hechos que no vienen al caso al argüirse que las personas inca-
paces están exentas de ser desheredadas sin advertir que el proceso versa sobre revocatoria de
donación y no desheredación resultan aplicables al caso de autos las normas establecidas por los
artículos 160 y 576 del Código Civil correspondiendo a este Supremo Tribunal verificar si la
decisión adoptada por la Sala de mérito fue expedida respetando lo dispuesto por el artículo 50
inciso 6 del Código Procesal Civil concordante con la norma contenida en el artículo 12 del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que estatuyen que los magistrados
tienen la obligación de fundamentar los autos y las sentencias bajo sanción de nulidad respetando los
principios de jerarquía de las normas y de congruencia.- Cuarto.- Que, conforme a lo establecido
por el artículo 1621 del Código Civil por la donación el donante se obliga a transferir gratuita-
mente al donatario la propiedad de un bien pudiendo esta efectuarse de manera verbal, escrita
o por mortis causa señalando asimismo el artículo 1625 del citado Cuerpo Legal que dicho acto
jurídico debe efectuarse por Escritura Pública.- Quinto.- Que, asimismo el artículo 1637 del
Código Civil establece que el donante puede revocar la donación por las mismas causas de in-
dignidad para suceder y de desheredar la cual caduca a los seis meses desde que sobrevino al-
guna de las causales previstas en el artículo citado no procediendo dicho acto si dentro de se-
senta días de hecha por el donante no se comunica en forma indubitaria al donatario o a sus
herederos.- Sexto.- Que, el artículo 774 en su inciso primero establece como causal de deshe-

292 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


Reseña de jurisprudencia

redación el haber maltratado de obra o injuria grave y reiteradamente al ascendiente o a su


cónyuge si este es también ascendiente del ofensor.- Sétimo.- Que, no obstante corresponde
indicar que si bien la revocación viene a ser la ineficacia que generan ciertos actos jurídicos que
permiten la retractación de la voluntad de su autor –actos unilaterales– o en los casos que lo
permite expresamente la ley – actos bilaterales también lo es que por dicho acto se extingue el
contrato por voluntad de una de las partes por cualquier causa y opera en las liberalidades
como la donación y en los que tienen como elemento la confianza como el mandato –no re-
quiere pacto– y fideicomiso - requiere pacto de revocación– y si bien la revocación tiene efectos
hacia el futuro ‘ex nunc’ provoca los siguientes efectos jurídicos: a) Entre las partes: sus efectos
son ‘ex tunc’ es decir retroactivos hacia atrás volviendo las cosas a su estado anterior ejemplo la
cosa donada vuelve al donante y b) Hacia terceros: en ciertos casos sus efectos son hacia atrás
y en otros no depende de la buena fe consecuentemente en el caso de la donación revocable
por la voluntad es unilateral y en el caso de los contratos de confianza pueden revocarse preci-
samente por falta de confianza.- Octavo.- Que, si bien de lo actuado en el proceso se tiene que
mediante sentencia judicial emitida el treinta de julio de mil novecientos noventa y ocho se
declaró la interdicción civil de Javier Augusto Lengua Kuan y se designó como curadora a Luz
América Lengua Kuan también lo es que mediante Escritura Pública de fecha diecisiete de se-
tiembre de dos mil once Zoila Aurora Lengua Kuan revocó unilateralmente la donación otorgada
el veinticinco de octubre del año dos mil a favor del antes citado interdicto y estando a que la
actora pretende a través del presente proceso de nulidad de acto jurídico que se declare la nu-
lidad de dicho acto también lo es que el Juez de Primera Instancia amparó la demanda sin tener
en cuenta el cumplimiento de los presupuestos procesales que debe contener la pretensión de
nulidad invocada en el caso en concreto coligiendo bajo una apreciación errónea del artículo
1637 del Código Civil que no se dan las condiciones necesarias para la revocatoria por cuanto
los agravios han sido formulados por la curadora procesal así como tampoco concurren los re-
quisitos de indignidad toda vez que dicha figura no regula la injuria grave como causal para
revocar la donación y sin tener en consideración que la aplicación de dicho precepto legal resul-
ta impertinente al presente caso en razón a que no se advirtió la calidad de los sujetos que in-
tervienen en la relación jurídica toda vez que Javier Augusto Lengua Kuan interdicto civil no
tiene la calidad de heredero de la donataria; siendo esto así y no obstante haberse concedido el
presente caso el recurso de casación sólo por la causal de infracción normativa material al resul-
tar manifiesto que se ha incurrido en grave afectación del principio de congruencia procesal
contemplado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil lo cual constituye
un vicio de carácter procesal que en el presente caso afecta la validez misma del proceso y de lo
resuelto por las instancias de mérito es posible que este Supremo Tribunal excepcionalmente
declarare la nulidad de lo actuado hasta la sentencia de vista y ordene se expida nueva resolu-
ción.- Noveno.- Que, sobre este último punto no está demás destacar que esta Sala Suprema ha
sostenido en reiteradas ocasiones que el deber de motivación adecuada de las resoluciones ju-
diciales contemplado en el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Perú garantiza
que los Jueces cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan deban expresar el proceso
mental que los ha llevado a decidir una controversia asegurando que el ejercicio de administrar
justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley en tal sentido habrá motivación adecua-
da de las resoluciones judiciales siempre que la resolución contenga los fundamentos jurídicos y
fácticos que sustentan la decisión y cuando la motivación responda efectivamente a la ley y a lo
que fluye de los actuados debiendo existir una correspondencia lógica entre lo pedido y lo re-
suelto de tal modo que la resolución por sí misma constituya suficiente justificación de lo que se
decide u ordena en contrario si la resolución infringe alguno de estos aspectos esenciales de la
motivación se incurre en causal de nulidad contemplada en el artículo 122 incisos 3 y 4 del
Código Procesal Civil modificado por el artículo 1 de la Ley número 27524.- Por las considera-
ciones expuestas y a tenor de lo establecido por el artículo 396 inciso 1 del Código Procesal
Civil declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Zoila Aurora Lengua Kuan;
NULA la sentencia de vista de fecha treinta de enero de dos mil trece expedida por la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica; ORDENARON que la Sala Superior emita nue-
va resolución atendiendo las consideraciones establecidas en la presente resolución; DISPUSIE-
RON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabili-
dad; en los seguidos por Javier Augusto Lengua Kuan con Zoila Aurora Lengua Kuan sobre
Declaración Judicial; y los devolvieron. Ponente Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.-
SS.
TICONA POSTIGO, ESTRELLA CAMA, VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA, CALDERÓN
PUERTAS

Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 293