Campus Universitario
UNIACADEMIA
Nº 87
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JURÍDIC
Enero-Febrero de 2018 E-mail: contacto@edileyer.com
Mecanismos de participación activa de los jóvenes
En los asuntos públicos y privados que les pueden afectar
1. La Constitución de 1991 estableció como un pilar
fundamental el principio de la democracia participati-
va. Este consiste en que el ciudadano debe contribuir
activamente en el ejercicio pleno de los derechos polí-
ticos, para que el manejo de la política no quede sola-
mente en manos de los representantes, sino también de
los ciudadanos en forma directa. Lo que quiso el Cons-
tituyente, al introducir este principio, fue transformar
la democracia representativa, que se encontraba en
crisis, en una mucho más activa e inclusiva, a través
del establecimiento de formas de ejercicio directo de
participación popular, como es el caso de que grupos
de personas como los jóvenes tengan intervención
directa en los órganos de decisión públicos y priva-
dos (la idea pudo estar influenciada por las distintas
críticas que se hacían a la democracia representativa
y las iniciativas de crear otras formas más inclusivas
de democracia como la participativa, con mecanismos
de democracia directa. Esta crítica se dio, por ejemplo,
con la idea del republicanismo de Pocok y Skinner que
renovando las ideas de Tucídides, Plutarco, Séneca,
Kant, Maquiavelo, Harrington y Milton proponen que
el ciudadano se involucre en los asuntos públicos que
le puede afectar todos los días, y no solo en el momento
de elegir a los gobernantes. Sobre el particular ver
de Pocock, j.g.a, The Machiavellian Moment: Flor-
entine Political Thought and the Atlantic Republican
Tradition (Princeton: 1975, 2003). También el artículo
de Pedro de Vega García, “La democracia como pro-
ceso: consideraciones en torno al republicanismo de
Maquiavelo”, en: Revista de Estudios Políticos, No.
120, 2003, pp. 7-44).
El principio de democracia participativa se estable-
ce en el artículo 1º de la Constitución, que dispone:
“Colombia es un Estado Social de Derecho organiza-
do en forma de República unitaria, descentralizada,
con autonomía de sus entidades territoriales, demo-
crática, participativa y pluralista (…)l”. Este manda-
to se desarrolla en otras normas constitucionales, en
especial en el Título IV que se titula, “De la participa-
ción democrática y de los partidos políticos”, que en
el Capítulo 1 establece lo referente a “Las formas de
participación democrática”, y en el Capítulo 2 regula
lo atinente a “los partidos y movimientos políticos”.
El artículo 103 Superior, contenido en el Capítulo 1,
explica las distintas formas de participación democrá-
* Temática tratada por la Corte Constitucional en sentencia C-484 del 26 de julio de 2017, exp. PE-046, M.S. Dr. Iván
Humberto Escrucería Mayolo).
A
Valor $ 8.000 ISSN 1900-0421
tica y señala que, “son mecanismos de participación
del pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto, el ple-
biscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo
abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del
mandato. La ley los reglamentará” (los mecanismos
de participación ciudadana enumerados en el artículo
103 de la C. Pol. se encuentran regulados en la Ley
Estatutaria 134 de 1994 y en la Ley Estatutaria 1757
de 2015, así como en la Ley 1806 de 2016 que reguló
lo referente al plebiscito por la paz).
Sobre la enumeración de los mecanismos de parti-
cipación la Corte ha indicado que esta no es taxativa
por el carácter expansivo de la democracia participa-
tiva y su condición de mandato de optimización. De
este modo, en la sentencia C-379 de 2016 que realizó
el control automático del proyecto de Ley Estatuta-
ria No. 94/15 Senado-156/15 Cámara, “por la cual se
regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo
final para la terminación del conflicto y la construc-
ción de una paz estable y duradera”, conocido como
el “Plebiscito por la paz”, se señaló por ejemplo que,
“en atención al carácter expansivo de la democra-
cia y a la condición de mandato de optimización del
principio de participación, es posible identificar y
desarrollar otros instrumentos que hagan realidad el
compromiso constitucional de promover, en la mayor
medida posible, la incidencia de los ciudadanos en
las decisiones que los afectan (art. 2º)”.
2. De otro lado, el inciso segundo del artículo 103
de la Constitución dispone que, “el Estado contribui-
rá a la organización, promoción y capacitación de las
asociaciones profesionales, comunitarias, juveniles,
benéficas o de utilidad común no gubernamentales,
sin detrimento de su autonomía con el objeto de que
constituyan mecanismos democráticos de represen-
tación en las diferentes instancias de participación,
concertación, control y vigilancia de la gestión públi-
ca que se establezcan”.
Sobre esta disposición en la sentencia C-616 de
2008, que conoció de las objeciones gubernamenta-
les a un proyecto de ley ordinario que regulaba los
Consejos de la Juventud, la Corte determinó que la
norma era inexequible porque debió ser tramitada a
través del procedimiento de aprobación de las leyes
estatutarias, especificando que su regulación integral
se concibe como un mecanismo de participación ciu-
in
dadana. En esta decisión se hizo énfa-
sis en que pese a que los Consejos de
la Juventud no son una Corporación
de elección popular que haga parte de
las ramas del poder público, dado que
no gobiernan ni ejercen poder político,
las materias que regulan las eleccio-
nes tienen reserva estatutaria, ya que
son “una instancia de participación,
concertación, vigilancia y control de
la gestión pública, a los que hace refe-
rencia el inciso final del artículo 103
de la Constitución Política”.
Del mismo modo, se dispuso que
la reserva estatutaria no se refiere
a la regulación de los mecanismos
de elección, porque los Consejos de
la Juventud no ejercen poder políti-
co dado que no son una corporación
de elección popular. Sin embargo, se
indicó que deben ser regulados por el
trámite de las leyes estatutarias, ya
que son concebidos como un mecanis-
mo de participación ciudadana de los
contemplados en el inciso segundo del
artículo 103 de la C. Pol., concluyendo
que, “si un proyecto de ley pretende
regular de manera integral un meca-
nismo de participación ciudadana, la
reserva de ley estatutaria se predica
respecto de toda su normatividad”.
3. Por otro lado, se debe tener en
cuenta el artículo 45 Superior, que dis-
pone que el adolescente tiene derecho
a la protección y formación integral,
además de señalar que “el Estado y la
sociedad garantizan la participación
activa de los jóvenes en los organis-
mos públicos y privados que tengan a
cargo la protección, educación y pro-
greso de la juventud”. Este artículo fue
aprobado en la Comisión Quinta de la
Asamblea Nacional Constituyente, en
donde se estableció que el número de
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jóvenes tiene el derecho a la protección y formación física, psicológica, intelec-
tual, social, correspondiendo al Estado garantizar la participación activa en la
vida cultural, deportiva, social, política, laboral y económica, dado que resulta de
suma importancia que los jóvenes participen en las decisiones que les atañen y en
los organismos que comprometa sus necesidades (los ponentes de la propuesta
fueron los constituyentes Tulio Cuevas y Jaime Benítez. El constituyente Bení-
tez dijo en relación con la aprobación de este artículo: “el Estado y la sociedad
garantizan la participación activa de los jóvenes en la vida cultural, deportiva,
social, política, laboral y económica de la Nación, promueven su intervención
en las decisiones de los organismos públicos y privados, que tengan a cargo la
protección, educación, y progreso de la juventud, es de máxima importancia
llevar a los jóvenes la conocimiento y a la administración de las entidades que
tienen que ver con ellos”. Intervención del constituyente Jaime Benítez, Asam-
blea Nacional Constituyente, Antecedentes del artículo 45, Presidencia de la
República, Centro de Información y Sistemas para la preparación de la Asamblea
Nacional Constituyente. Transcripción de sesiones. Comisión Quinta, mayo 10
de 1991, pág. 19).
Por otra parte, se discutió en la Constituyente de 1991 lo concerniente a la
“edad” para determinar cuándo empieza y finaliza la juventud, explicando que
esta no se puede definir con arreglo a criterios numéricos cerrados, dado que
corresponden a parámetros conceptuales tendencialmente vinculados a la cul-
tura, al Estado y a la sociedad (sobre el particular el constituyente Benítez dijo
lo siguiente: “Vienen a continuación los derechos de los jóvenes y es difícil, fue
difícil redactarlos porque no existe ni siquiera la definición de ‘¿Quién es un
joven en el mundo?’ Joven es, aquel niño que ha pasado de 10 años, según dicen
algunos países hasta que otros, en su extremo, dicen que joven es aquel que no
pasando de 40 años, se conserva aún soltero; extremos en donde es difícil ubi-
carnos, pero nosotros decimos simplemente que jóvenes son todos los que están
sometidos a la protección y formación moral, física, psicológica, intelectual,
sexual y social por parte del Estado y de la sociedad”. Informe de Sesiones de
la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, correspondiente al día 10 de
junio de 1991. Presidencia de la República, Centro de Información y Sistemas
para la Preparación de la Asamblea Nacional Constituyente, pág. 21).
4. Este Tribunal ha proferido algunas sentencias que aclaran cómo se debe
garantizar la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y pri-
vados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud. Así
en la sentencia C-555 de 1994 que resolvió una demanda contra la Ley General
de Educación (Artículos 94, 143, 155, 159, 160 y 162 de la Ley 115 de 1994), en
cuanto a si vulneraba el artículo 45 Constitucional al presuntamente marginar
de la participación a los jóvenes en algunos cargos de representación estudiantil
(los cargos eran los de personero, de representante del cuerpo estudiantil en el
“Consejo Directivo de los establecimientos educativos estatales” (art. 94), de los
Consejos Directivos de los establecimientos educativos estatales (art. 143); de
la Junta Nacional de Educación -june-, (art. 155); de la Junta Departamental de
Educación -jude- (art. 159); de la Junta Distrital de Educación y de la composi-
ción de la Junta Municipal de Educación -jume- (arts. 160 y 162)), dijo la Corte:
“lo decisivo en este punto es que el organismo cuyo objeto sea la protección,
educación y progreso de la juventud, disponga de mecanismos, instancias y
medios a través de los cuales pueda darse una significativa y útil participación
de los jóvenes” (del mismo modo, se indicó que, “Las funciones de las juntas
educativas, en algunos aspectos sólo se refieren a materias relacionadas con la
prestación técnica del servicio educativo y la coordinación interadministrativa
de los agentes del servicio. Pero, en las restantes funciones, su pertinencia
respecto de los intereses y necesidades de los jóvenes, es difícil de negar y pese
a ello no se contemplan formas o medios a través de los cuales se recojan sus
ideas, reclamos, planteamientos, peticiones y demandas”).
Posteriormente, en la sentencia C-1040 de 2000, que realizó el control auto-
mático de la Ley 535 de 1999, “por medio de la cual se aprueba el ‘Acta de
fundación de la Organización Iberoamericana de la Juventud (o.i.j.)’” (firmada
en Buenos Aires el 1º de agosto de 1996), se manifestó que la finalidad de este
organismo es que los Estados miembros establezcan un marco institucional a
partir del cual sea posible asistir a los jóvenes en la formulación de políticas
públicas dirigidas a mejorar la calidad de vida, así como alcanzar su formación
integral y propiciar su participación directa o a través de organizaciones de jóve-
nes (artículo 2º del Acta que establece los fines generales y específicos de la oij).
En la sentencia C-866 de 2001 que estudió los artículos 87 y 93 de la Ley
115 de 1994, en lo referente a los representantes de los estudiantes, se estableció
el alcance y proyección del principio democrático en la actividad educativa, y
respecto a la participación juvenil en estos ámbitos se dijo que, “lo decisivo en
las instancias directivas que tienen la responsabilidad de proteger y promover la
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educación de los jóvenes es que dispongan de mecanismos, instan-
cias y medios a través de los cuales pueda darse una significativa
y real participación de los alumnos” (la Corte declaró exequible la
norma que disponía que el representante de los estudiantes en el
Consejo Directivo debía ser elegido entre estudiantes de los últimos
tres grados).
Luego en la sentencia C-862 de 2012, que como se ha venido
analizando hizo el juicio de constitucionalidad de lo que vendría a
ser la Ley 1622 de 2013 - ecj -, se siguió el precedente de la sentencia
C-555 de 1994 y se dispuso que con relación a los mecanismos de
garantía efectivos para la generación de una política pública de la
juventud de carácter integral, se debe instaurar un marco normativo
garantista y con recursos suficientes para el cumplimiento de sus
derechos, “partiendo del reconocimiento de las y los jóvenes como
sujetos de derechos y como actores estratégicos del desarrollo y
no (…) bajo los lentes del proceso de estigmatización y marginali-
zación al que son constantemente limitados”.
Del mismo modo, se resaltó que los Consejos de la Juventud bus-
can articular las distintas redes e instancias de organización en un
sistema territorial y nacional de participación juvenil, “que busca
encuentros y coordinación de agendas juveniles entre las distintas
formas organizativas de las y los jóvenes, y los mecanismos nece-
sarios para la real incidencia y desarrollo de dichas propuestas”,
subrayando que se deben establecer lineamientos de políticas públi-
cas bajo la perspectiva del enfoque diferencial para que el Estado
pueda dirigir de manera intersectorial dichos asuntos con el objeto
de garantizar los derechos de las y los jóvenes en Colombia.
Sobre este punto se dijo en dicha decisión que los Consejos de
las Juventudes son instituciones que permiten la participación en las
etapas de fiscalización y control de las diferentes políticas públicas
encaminadas a los jóvenes, y que constituyen un claro desarrollo del
deber constitucional consagrado en el artículo 103 Superior, preci-
sando que, “el principio de democracia participativa no se restrin-
ge al ámbito político sino que se extiende a instancias de vigilancia
ciudadana de la gestión pública y se cumple en los diversos niveles
administrativos” (Sobre este punto se reitera la importancia de la
promoción de consejos, comités y organizaciones de tal naturaleza,
“con el objetivo de que se conviertan en espacios de comunicación
de los problemas, las inquietudes, las propuestas y las críticas por
parte de la ciudadanía a los programas y proyectos de todas la
entidades del Estado y que de una u otra forma puedan afectarles”).
En dicha sentencia C-862 de 2012 igualmente se dispuso que,
“la población conformada por las y los jóvenes resulta un sector
fundamental de cada sociedad” y siguiendo los presupuestos del
artículo 45 Superior se indicó que, “el Estado y la sociedad deben
garantizar la participación activa de los jóvenes en los organismos
públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación
y progreso de la juventud”. También se explicó la problemática
relacionada con lo que debe entenderse por “ joven” o “ juventud”,
que como se observó desde los antecedentes de la Constituyente se
relaciona más con los aspectos sociológicos y culturales que con
rangos numéricos determinados. Sobre este punto, se expresó que,
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No. 87 Enero-Febrero de 2018 Director: Dr. Hildebrando Leal Pérez
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“no existe un concepto unívoco de joven en las normas que fungen como
parámetro de constitucionalidad”.
En este sentido, se manifestó en tal decisión que el concepto de “joven”
en la normatividad internacional difiere porque mientras la onu establece a
la “ juventud” como el grupo poblacional comprendido por personas entre
14 y 25 años de edad, que viven “un momento muy especial de transición
entre la infancia y la edad adulta, en el que se procesa la construcción
de identidades y la incorporación a la vida social más amplia”, en la
Organización Mundial de la Salud -oms- se instituye que “a este grupo
pertenecen las personas entre los 10 y los 24 años de edad y corresponde
con la consolidación de su rol social”.
Así mismo, en la mencionada decisión se expuso que el Banco Mundial
asegura que la mayoría de políticas para la juventud en el Caribe asume
como joven a toda persona que esté entre los 15 y los 30 años de edad
(indica el Banco Mundial que entre las investigaciones autorizadas sobre
la materia se señala una tendencia generalizada en el Caribe hacia concebir
que la juventud llega hasta los 30 años, debido a los altos niveles de desem-
pleo que obstaculizan la adquisición del estatus propio de la vida adulta.
World Bank. Caribbean Youth Development. Issues and Policy Directions.
Washington, 2003), pero que en otro estudio de la onu y la cepal ratifican
que las edades entre las cuales se considera que una población es joven
cambian no sólo a través del tiempo sino además en función de la sociedad,
la cultura, la etnia e incluso en atención a la ‘clase social’ o al ‘género’
(cepal and United Nations. Youth, Population and Development in Latin
America and the Caribbean. LC/G. 2084 (SES. 28/16). March. 2000. Tam-
bién World Bank. Caribbean Youth, 2003). Por último, se explicita que la
onu tiende a fijar límites precisos por edad para circunscribir el universo
de la población joven, sin embargo, en el plano interno las Naciones están
soberanamente capacitadas para fijar de forma razonable otros rangos,
con fundamento en criterios diversos de orden demográfico, económico o
sociocultural, destacando que en el derecho comparado el rango de edad
para los jóvenes es variado y depende de criterios sociológicos y culturales
(trayendo el derecho comparado, en la sentencia C-862 de 2012 se expuso:
“en Argentina se consideran jóvenes quienes cuentan con edades entre 19
y 29 años, en Bolivia de 18 a 30 años, en Brasil de 19 a 25 años, en Chile de
19 a 29 años, en Costa Rica de 12 a 35 años, en Ecuador de 18 a 29 años,
en México de 12 a 29 años, en Nicaragua de 18 a 30 años, en Paraguay
de 18 a 30 años, en Perú de 15 a 29 años, en República Dominicana de 15
a 35 años, en Uruguay de 19 a 25 años, en Venezuela de 18 a 28 años y en
Cuba los menores de 30 años en general”).
De otro lado, en la sentencia C-020 de 2015, que estudió la constitu-
cionalidad del parágrafo primero del artículo 39 (“Requisitos para obte-
ner la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el
afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea
declarado inválido y acredite las siguientes condiciones (…) Parágrafo
1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que
han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente
anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria”) de la Ley
860 de 2003, sobre las condiciones más favorables para la obtención de
pensión de invalidez para menores de 20 años, se hizo un análisis amplio
de la interpretación del artículo 45 Superior sobre qué debe entenderse
por “ joven” y “ juventud”, haciéndose referencia a los antecedentes de la
Constituyente, así como al precedente de la sentencia C-862 de 2012 que
encontró ajustado a la Constitución el rango de edad entre 14 y 28 años de
la Ley 1622 de 2013 (en la Ley 375 de 1997, por la cual se crea la ley de la
juventud y se dictan otras disposiciones, se establecía que para efectos de
la participación y los derechos sociales se entendía por joven la persona
“entre 14 y 26 años de edad, mientras que la Ley 1622 de 2013 ‘por medio
de la cual se expide el estatuto de ciudadanía juvenil y se dictan otras
disposiciones’, que derogó la Ley 375 de 1997, prevé en el artículo 5 que
joven es “[t]oda persona entre 14 y 28 años cumplidos”).
De igual manera, enfatiza que como la Constitución no prevé expresa
ni tácitamente un marco temporal de edad, en números de años de los indi-
viduos, con fundamento en el cual se pueda determinar aritméticamente
cuándo una persona empieza y deja de considerarse joven, “la definición
de joven varía según el objeto de la regulación que la incluya”. Siguiendo
estos presupuestos indicó la Corte que la edad establecida por el legislador
para determinar el carácter de “ joven” o “ juventud” puede variar en el
reconocimiento de ciertas prerrogativas de carácter social como la pensión
de invalidez, haciéndose más progresivo el derecho y reconociendo por
3
ejemplo que el rango de edad puede llegar a aumentar, como en el caso
concreto en donde indicó que la regla especial prevista en el parágrafo
1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 sobre el beneficio de la pensión
de invalidez “debe extenderse favorablemente, conforme lo ha señalado
hasta el momento la jurisprudencia consistente de las distintas Salas de
Revisión de la Corte Constitucional; es decir, se debe aplicar a la pobla-
ción que tenga hasta 26 años de edad, inclusive”.
Recientemente, en la sentencia C-150 de 2015 que estudió la consti-
tucionalidad del proyecto de Ley estatutaria 134 de 2011, “por la cual se
dictan disposiciones en materia de promoción y protección del derecho a
la participación democrática”, que daría lugar a la aprobación de la Ley
1757 de 2015 sobre mecanismos de participación ciudadana, se explicó
la relación que existe entre el artículo 103 de la Constitución sobre el
mecanismo de participación juvenil y el artículo 45, ejusdem, que regula
la participación de los jóvenes en los organismos privados y públicos que
tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.
En dicha decisión se resaltó que existe una estrecha conexión con las
obligaciones constitucionales de garantizar la democracia participativa a
través de las organizaciones sociales como las juveniles, ya que se encuen-
tra el deber constitucional de promover estructuras democráticas en las
diferentes formas de organización social, dado el carácter expansivo y
universal del principio democrático el cual implica “que las exigencias
que a él se adscriben no se manifiestan únicamente en las instancias de
participación directamente estatales sino que, adicionalmente, debe pro-
yectarse en las organizaciones sociales que se crean para representar
intereses de un determinado grupo”.
En el numeral titulado “la participación como deber y protección”,
se dijo que, “considerando los riesgos que existen con el agotamiento de
la participación democrática a través de los partidos y las limitaciones
que pueden tener para satisfacer ese objetivo plenamente, la Constitución
demanda la ampliación de la participación disponiendo, en el artículo
103, que el Estado contribuirá a la organización, promoción y capacita-
ción de las asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias,
juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, con el objeto
de que constituyan mecanismos democráticos de representación en las
diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia
de la gestión pública que se establezcan”.
En términos similares se señaló que resulta exigible constitucional-
mente la promoción de grupos y asociaciones que actúen en escenarios
diversos al político y electoral, como se encuentra previsto en el artículo
103 Constitucional, haciendo alusión a la sentencia C-169 de 2001 en donde
se estableció que hay que, “superar la concepción tradicional de la demo-
cracia, vista simplemente como el gobierno formal de las mayorías, para
acoplarse mejor a la realidad e incluir dentro del debate público, en tanto
sujetos activos, a los distintos grupos sociales, minoritarios o en proceso
de consolidación, fomentando así su participación en los procesos de toma
de decisiones a todo nivel”.
Siguiendo esta línea de argumentación se expresó que el principio
democrático termina reflejándose en el ámbito privado, exigiendo confi-
guraciones democráticas de las diversas instancias sociales, tal como se
prevé en el caso de los colegios profesionales (art. 26), los sindicatos así
como las organizaciones sociales y gremiales (art. 39), las instituciones
educativas (art. 41), los organismos públicos y privados que tienen a cargo
la protección, educación y progreso de la juventud (art. 45), las organiza-
ciones deportivas y recreativas (art. 52), las instituciones educativas (art.
68), las organizaciones de consumidores y usuarios (art. 78) y los partidos
y movimientos políticos (107 inc. 3) (en este sentido destaca el precedente
de la sentencia C-522 de 2002 que señaló: “el desarrollo de la democracia
se extiende de la esfera de lo político en la que el individuo es considerado
como ciudadano, a la esfera social donde la persona es tomada en cuenta
en su multiplicidad de roles, por ejemplo, como trabajador, estudiante,
miembro de una familia, afiliado a una empresa prestadora de salud,
consumidor etc.”).
Se advierte en la decisión que a los ciudadanos no se les puede transfe-
rir la autorización o la obligación de adelantar competencias de vigilancia
o seguimiento asignadas a las autoridades estatales invocando para ello
el carácter participativo de la democracia, ya que violaría el principio de
legalidad del inciso segundo del artículo 123 Superior, “…sin perjuicio,
naturalmente, de las posibilidades de colaboración y actuación que se
reconozcan a los ciudadanos en desarrollo de lo dispuesto en los artículos
89 y 270 de la Carta”.
4
5. Ahora bien, desde el ámbito del derecho
internacional, existen diversos instrumentos
destinados a la protección y garantía de los
derechos de los jóvenes. Así, por ejemplo en el
artículo 21 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948 se ha establecido
que “toda persona tiene derecho a participar
en el gobierno de su país, directamente o por
medio de representantes libremente escogidos”
(referencia tomada del pnud, “Mejorando la
participación política de la juventud a lo largo
del ciclo electoral (Guía de buenas prácticas)”,
enero de 2013. Anexo 2, p. 61) y en el artículo 12
de la Convención de las Naciones Unidas sobre
los Derechos del Niño de 1989 (ratificada por
Colombia mediante la Ley 12 de 1991) se consa-
graron diversos derechos civiles y políticos para
las personas hasta los 18 años de edad como el de
la participación (Se dispuso en esta normatividad
que, “los Estados Partes garantizarán al niño
que esté en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinión libre-
mente en todos los asuntos que afectan al niño,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones
del niño, en función de la edad y madurez del
niño”. Ibídem).
Hay que resaltar que la Asamblea General
de la Organización de Naciones Unidas (en ade-
lante onu), sancionó en 1996 la Resolución que
aprueba el Programa de Acción Mundial para los
Jóvenes año 2000 y subsiguientes, en donde se
reconoce la relevancia a las y los jóvenes para
“el desarrollo y como agentes fundamentales
del cambio social, el desarrollo económico y la
innovación tecnológica”, en donde se exhortó
a los Estados miembros a aplicar el Programa
emprendiendo las acciones pertinentes que en
él se describen (citado en la sentencia C-862 de
2012).
La prioridad décima de este Programa se
establece en el capítulo “Plena y Efectiva parti-
cipación de los jóvenes en la vida de la sociedad
y en la adopción de decisiones”, en el cual se
registra que, “la capacidad de progreso de nues-
tra sociedades se basa, entre otros elementos, en
su capacidad para incorporar la contribución
y la responsabilidad de los jóvenes en la cons-
trucción y el diseño de su futuro. Además de su
contribución intelectual y de su capacidad para
movilizar apoyo, los jóvenes aportan perspecti-
vas especiales que es preciso tener en cuenta”
(Programa de Acción Mundial para los Jóvenes.
Asuntos Económicos y Sociales de la onu, p.
56). Igualmente se específica que “los esfuerzos
y medidas propuestos en las demás esferas prio-
ritarias consideradas en este programa depen-
den, en cierto modo, de que se haga posible la
participación económica, social y política de los
jóvenes, como cuestión de importancia crítica”
y que, “las organizaciones juveniles son foros
importantes para la adquisición de los conoci-
mientos necesarios para una participación efi-
caz en la sociedad, la promoción de la tolerancia
y el fomento de la cooperación y los intercambios
entre las organizaciones juveniles”.
Finalmente, en dicho Programa se propone
las siguientes políticas enfocadas a la participa-
ción de los jóvenes: 1. Desarrollar y fortalecer
oportunidades para que los jóvenes aprendan
sus derechos y responsabilidades; 2. Promover
la participación social, política, de desarrollo y
medio ambiente de los jóvenes, y eliminar los
obstáculos que afectan su contribución plena a
la sociedad, 3. Alentar las asociaciones juveniles
y sus actividades a través de apoyo económico,
educativo y técnico; 4. Promover la cooperación
nacional, regional e internacional, y el intercam-
bio entre las organizaciones juveniles; 5. For-
talecer la participación de los jóvenes en foros
internacionales, por ejemplo considerando la
inclusión de representantes jóvenes en las dele-
gaciones nacionales ante la Asamblea General
de las Naciones Unidas (referencia tomada del
pnud, “Mejorando la participación política de
la juventud a lo largo del ciclo electoral (Guía de
buenas prácticas)”, Op. cit., p. 62).
En el 2003 la Asamblea General de las Nacio-
nes Unidas reafirmó su compromiso con la parti-
cipación de los jóvenes a través de la Resolución
a/res/58/133 que enfatiza la “importancia de la
participación plena y efectiva de los jóvenes y
sus organizaciones en los planos local, nacio-
nal, regional e internacional”, en la promoción
y aplicación del Programa de Acción Mundial, y
en la evaluación de los procesos logrados y los
obstáculos encontrados en su aplicación.
Luego en julio de 2011, veintisiete organiza-
ciones de las Naciones Unidas que se ocupaban
de la juventud (entre ellas, el pnud), firmaron
una declaración interinstitucional con ocasión
del “Encuentro de Alto Nivel sobre Juventud de
las Naciones Unidas”, y sobre la participación
de los jóvenes en las decisiones públicas y pri-
vadas que les afectan hace un llamado a favor de
la, “plena y efectiva participación de los jóve-
nes en la sociedad y en la toma de decisiones,
tanto en contextos rurales como urbanos, con
empeño en incluir jóvenes con discapacidades,
jóvenes con vih, jóvenes indígenas, jóvenes de
minorías, jóvenes migrantes, jóvenes apátridas
o desplazados internamente, jóvenes refugiados
o afectados por situaciones humanitarias o de
conflicto armado”.
En Iberoamérica, como se observó en la
sentencia C-1040 de 2000, se destaca el estable-
cimiento en el año de 1996 de la Organización
Iberoamericana de la Juventud (oij), que tiene
como finalidades según el literal c) del artículo
2º del Acta de Fundación, “Promover el forta-
lecimiento de las estructuras gubernamentales
de juventud y la coordinación interinstitucional
e intersectorial a favor de las políticas integra-
les hacia la juventud”. Así mismo, se destaca
la Convención Iberoamericana de Derechos de
la Juventud (cidj), que fue promovida por la
Organización Iberoamericana de la Juventud
(oij) (la Convención fue discutida en la ciudad
de Badajoz (España), en octubre de 2005. Esta
Convención se encuentra pendiente de la firma
y ratificación por parte de Colombia. Los países
que ya ratificaron la cidj son República Domi-
nicana, Ecuador, Costa Rica, Honduras, España,
Uruguay y Bolivia; los países que firmaron, y
están en proceso de ratificación son Cuba, Gua-
temala, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay,
Perú, Portugal y Venezuela; los países que aún
FACET
JURÍDIC A
no la han ratificado además de Colombia son:
Argentina, El Salvador, Chile, Andorra y Bra-
sil), cuyo artículo 21 establece el derecho a la
“Participación de los Jóvenes”, en el cual se
explica que tienen derecho a la participación en
política y que los Estados Parte se comprome-
ten a impulsar y fortalecer procesos sociales que
generen formas de garantías que hagan efectiva
la participación de jóvenes de todos los sectores
de la sociedad, en organizaciones que alienten
su inclusión.
Además se afirma en los numerales 3 y 4
de dicha disposición que los Estados Parte pro-
moverán medidas que, de conformidad con la
legislación interna de cada país, promuevan e
incentiven el ejercicio de los jóvenes del derecho
a inscribirse en agrupaciones políticas, elegir y
ser elegidos y a promover que las instituciones
gubernamentales y legislativas fomenten la par-
ticipación en la formulación de políticas y leyes
referidas a la juventud, articulando los mecanis-
mos adecuados para hacer efectivo el análisis y
discusión de las iniciativas de los jóvenes, a tra-
vés de las organizaciones y asociaciones.
En otros contextos regionales se destaca en el
año 2006 que la Unión Africana aprobó la Carta
Africana de los Jóvenes, que en el artículo 11
regula lo atinente a la participación de los jóvenes
en todas las esferas de la sociedad, disponiendo
garantizar la participación en el parlamento y
otros órganos de toma de decisiones de acuerdo
a las leyes prescritas, así mismo facilitando la
creación o fortalecimiento de plataformas para
la participación en la toma de decisiones en los
niveles de gobernabilidad local, nacional regio-
nal o continental; asegurando el acceso igualita-
rio para hombres jóvenes y mujeres jóvenes en
la participación en la toma de decisiones y en
el cumplimiento de responsabilidades cívicas; y
priorizando políticas y programas que incluyan
la promoción de los jóvenes entre pares para mar-
ginalizados, tales como no escolarizados y sin
trabajo.
6. Los artículos 45 y 103 Superiores estable-
cen como mecanismo de participación ciudadana
el derecho de las y los jóvenes a la participación
activa dentro de los organismos públicos y priva-
dos que tengan a cargo la protección, educación
y progreso de la juventud. Estos derechos armo-
nizan con la normatividad internacional a la que
se encuentra vinculado el Estado colombiano a
través del bloque de constitucionalidad, que ha
dispuesto como derecho básico la efectiva parti-
cipación en la vida en sociedad para la toma de
decisiones de manera que puedan aportar desde
su enfoque y perspectiva propuestas de solucio-
nes a los diversos problemas de la vivencia en
comunidad.
En desarrollo de este mandato constitucional
se han promovido esencialmente dos regulacio-
nes, a saber, la Ley 375 de 1997 y la Ley Esta-
tutaria 1622 de 2013, que tienen como objetivo
implementar y desarrollar el derecho de parti-
cipación política de los jóvenes, así como otras
prerrogativas y derechos necesarios para este
grupo de personas.
 FACET
JURÍDIC A 5
Recurso extraordinario de revisión
En materia contencioso administrativa. Procedencia. Nulidad originada en la providencia que puso fin al proceso
1. Generalidades del recurso extraordinario de revisión
Este recurso, regulado en los artículos 248 y siguientes del cpaca, es
un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas
sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas
por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración
inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales
que taxativamente consagra la ley.
Para su formulación deben atenderse los requisitos de las demandas ordi-
narias indicados en el artículo 252 del cpaca. Especialmente, el recurrente
deberá señalar con precisión y justificar la causal o las causales del artículo
250 ibídem en que se funda el recurso y aportar las pruebas necesarias.
La técnica del recurso exige real correspondencia entre los argumentos
en que se fundamenta y la causal invocada, de forma tal que prescinda de
elucubraciones dirigidas a atacar las motivaciones jurídicas o los juicios
de valor que soportaron la decisión adoptada en la sentencia recurrida ni
mucho menos a corregir errores u omisiones de la propia parte, cual si se
tratara de una nueva instancia.
En otras palabras, el recurso extraordinario de revisión no da cabida a
cuestionamientos sobre el criterio con que el juez interpretó o aplicó la ley
en la sentencia. Antes bien, es riguroso en cuanto a su procedencia, pues se
restringe a las causales enlistadas en el mencionado artículo 250 del cpaca.
Por ello, en este escenario, la labor del juez no puede exceder la demar-
cación impuesta por el recurrente al explicar la causal de revisión de la
sentencia, que deberá ser examinada dentro de un estricto y delimitado
ámbito interpretativo.
Ahora bien, debe resaltarse que, según la postura mayoritaria de esta
Sección asumida en este proceso, el recurso extraordinario de revisión
procede respecto de autos interlocutorios que determinen la terminación
del proceso, es decir, que su procedencia no está restringida únicamente a
sentencias, porque de ellos se predica la cosa juzgada.
Así se pronunció:
“De manera que si a través de este medio se habilita a las partes a
cuestionar dicha inmutabilidad de la cosa juzgada, es decir, se permite
desvirtuar la presunción de veracidad que cobija a las decisiones dictadas
por los jueces, lógico resulta que su procedencia se delimite y se restrinja a
estas decisiones que adquieren tal carácter, pues otorgarle un entendimiento
contrario implicaría desdibujar ese carácter restrictivo y extraordinario.
(…)
Con fundamento en todo lo anterior, se concluye que este mecanismo
extraordinario es procedente contra autos que terminan el proceso, pues
se insiste, tiene el alcance de una sentencia ejecutoriada en tanto adquie-
ren los atributos de la cosa juzgada, que es lo que habilita su admisión
bajo esta consideración” (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo. Sección Quinta, auto de 25 de mayo de 2017, expediente:
11001-03-28-000-2017-00013-00).
2. La causal de revisión por nulidad originada en la sentencia -o auto
interlocutorio- que puso fin al proceso (Cfr. Sentencia de la Sala Especial
de Decisión No. 26 del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2015,
dentro del expediente 110010315000201300358-00).
Corresponde al numeral quinto del artículo 250 del cpaca:
“Son causales de revisión:
“5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y
contra la que no procede recurso de apelación.”
Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la
jurisprudencia de lo contencioso administrativo es la relativa a la nulidad
originada en la sentencia, dado que en razón de su redacción, ha corres-
pondido al juez del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto
el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la
nulidad de la providencia, es decir, se trata de un texto en blanco.
En ese sentido, desde la idea de que este recurso no se puede emplear o
utilizar para reabrir el debate que originó el respectivo proceso, la causal
en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circuns-
cribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el
juez de revisión se convierta en un juez de instancia.
En un fallo de la Sala Especial de Revisión 26 (Consejo de Estado, Sala
Especial No. 26. Sentencia de 3 de febrero de 2015, Expediente: 11001-03-
15-000-2011-01639-00), se indicó cómo, en la Sala Plena de lo Contencioso,
se originaron tres corrientes o tendencias para entender este causal, según
las cuales i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; ii)
las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código
de Procedimiento Civil -hoy en día 133 del Código General del Proceso- y
iii) las causales de nulidad de la sentencia provienen de la combinación de
los dos criterios anteriores.
La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artí-
culo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del
Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia,
para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas
anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar
cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.
Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las
circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para
lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del
C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre
otras cosas, lo siguiente:
“… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en confor-
midad con la disposición referida -se hace alusión al artículo 140 del C. de
P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdic-
ción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación,
se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia
firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto
por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción
o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legal-
mente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el
previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la
instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por
objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la
invocada en esta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque
con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia
(numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de
ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión
o, en estos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros
eventos.” (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,
Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: rev-93).
En un pronunciamiento posterior precisó:
“Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan
en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que
se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código
de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición,
las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados
supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a
determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir:
a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de
jurisdicción o competencia;
b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que
terminó normalmente por sentencia en firme;
c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoria-
do el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o,
declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso
legalmente concluido;
d) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo
correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la
instancia;
e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por
objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la
invocada en esta,
f) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con
ello también se pretermite íntegramente la instancia;
g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida
cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos
casos, antes de la oportunidad debida. “[3]
Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir
otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales
de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 Constitucional.
Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia
puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez
determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar
la causal de revisión en comento.
Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales
de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en
las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en
la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado
en el artículo 29.” (Consejo de Estado, Sala Especial No. 26. Expedien-
te: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Radicación: 11001-03-15-000-1998-
00157-01 (Rev. 157)).
En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la
nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato
constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar
si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sen-
tencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad
de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.
(Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,
sentencia del 14 de septiembre de 2017, Rad. 11001-03-28-000-2017-00013-00, C.
S. Dr. Alberto Yepes Barreiro).
6
Contrato de trabajo y de prestación de servicios
Distinción. Referencia al contrato realidad
El artículo 53 de la Constitución Política dispone lo siguiente:
“Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La Ley corres-
pondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos
fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima
vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en
el empleo; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y
discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la apli-
cación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la
realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento
y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y
al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico
de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados,
hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pue-
den menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores”.
Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modifica-
do por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, señala los elementos esenciales
del contrato de trabajo, así:
“Artículo 23. Elementos esenciales. ‘Artículo subrogado por el artículo
1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:’
1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres
elementos esenciales:
a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto
del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes,
en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo,
e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de
duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los
derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o con-
venios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia
obliguen al país; y
c. Un salario como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se
entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nom-
bre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.
Lo anterior se trata de una presunción en material laboral ordinaria
que tiene una consecuencia consistente en que el empleador es el que tiene
que probarla, mientras que en materia de las relaciones de los servidores
o particulares con el Estado que manifiesten tener una relación laboral a
través de un contrato de prestación de servicios tiene que desvirtuar dos
presunciones de orden legal. La primera, esto es, la del artículo 32 de la
Ley 80 de 1993, y la segunda, la del acto administrativo que lo nombra.
La carga de la prueba estará a cargo del actor quien tendrá que probar los
elementos de la relación laboral del artículo 23 del Código Sustantivo del
Trabajo. Es decir, que el contratista que alega la existencia de la realidad
sobre las formas debe demostrar los elementos contenidos en la norma
mencionada, como son: 1) La actividad personal del trabajador, esto es,
que debe ser realizada por él mismo y no por interpuesta persona; 2) Que
exista subordinación continuada y dependencia del trabajador con relación
a su empleador, según la cual, este pueda darle órdenes y aquel las cumpla
en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo,
e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de
duración del contrato; y 3) Que como retribución del trabajo que presta el
trabajador este perciba una remuneración.
En este orden de ideas, se tiene que una vez que se han reunido los tres
elementos que consagra el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo,
con la modificación introducida por la Ley 50 de 1990, se puede hablar de la
existencia de un contrato de trabajo, sin que tenga importancia o relevancia
jurídica la denominación o el nombre que se le dé ni otras condiciones o
modalidades que se adicionen.
Ahora, la Ley 80 de 28 de octubre de 1993, “por medio de la cual se
expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”,
regula lo concerniente al Contrato de Prestación de Servicios, en el numeral
3º, así:
FACET
JURÍDIC A
“3º. Contrato de prestación de servicios
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades
estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o
funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con
personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con per-
sonal de planta o requieran conocimiento especializados (sic).
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones
sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
El contrato de prestación de servicios es aquél que suscriben las entida-
des del Estado con el objetivo de desarrollar actividades que tienen que ver
con su funcionamiento y se celebra con personas naturales o jurídicas, en
aquellos casos en que el objeto social de la entidad no se puede llevar a cabo
con el personal perteneciente a ella. También se puede celebrar este contrato
cuando la actividad a desarrollar requiere conocimientos especializados.
Además, en esta clase de contrato no se genera relación laboral ni presta-
ciones sociales y no se pueden celebrar sino por el término indispensable
para el cumplimiento de la labor contratada.
Efectuado el análisis anterior relacionado con la normatividad aplicable,
se procede ahora a consultar la jurisprudencia de la Corporación relaciona-
da con el contrato realidad.
“(…) La Sala en diversos pronunciamientos ha acogido el criterio
expuesto por la Corte Constitucional (Sentencias C-555 de 1994 y C-154
de 1997) alrededor de la diferencia existente entre el contrato de prestación
de servicios propiamente dicho, con las situaciones en las cuales la adminis-
tración, con el propósito de disfrazar una verdadera relación laboral, realiza
sucesivas vinculaciones bajo la modalidad de órdenes de trabajo o contratos
de prestación de servicios para evadir el reconocimiento y pago de presta-
ciones sociales. Así, el contrato de prestación de servicios, el cual no genera
retribución distinta que los honorarios en él pactados, se celebra en aquellos
eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada
por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos
especializados para lo cual se han establecido las siguientes características:
- El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de
labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional
de una persona en determinada materia.
- El objeto contractual lo conforma la realización temporal de activida-
des inherentes al funcionamiento de la entidad. La autonomía e indepen-
dencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye
el elemento esencial del contrato. El contratista dispone de amplio margen
de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por
el plazo y la realización de la labor.- La vigencia del contrato es temporal.
Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar
el objeto contractual.
- La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica.
La Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con quienes
celebraron contratos de prestación de servicios, inicialmente señaló que
por estar desvirtuados los elementos esenciales de este tipo de relación con-
tractual, emergía una relación laboral de derecho público, sin que existiera
diferencia entre ella y la que desarrollan otras personas como empleados
públicos que laboran en el mismo centro. Lo anterior, por cuanto desarrollan
idéntica actividad, cumplen órdenes, horario y prestan servicios de manera
permanente, personal y subordinada. Ello en atención a lo dispuesto en el
artículo 53 de la Constitución Política, que prevé el principio de la primacía
de la realidad sobre las formalidades y por no tratarse de una relación laboral
formalmente establecida, no se accedía a conceder prestaciones sociales
propiamente dichas, sino que, a título de “indemnización” para restablecer
el derecho, se ordenaba el pago del equivalente a las prestaciones sociales
que percibían los empleados que prestaban sus servicios en la misma enti-
dad, tomando como base el valor pactado en el contrato. Se argumentaba la
irrenunciabilidad de los derechos contra expresa prohibición legal (artículo
53 de la Constitución Política) y que al desnaturalizarse una relación labo-
ral para convertirla en la contractual regulada por la Ley 80 de 1993, tales
cláusulas no regían para el derecho por falta de existencia, caso en el cual
no se requería de pronunciamiento judicial.
El criterio jurisprudencial anteriormente mencionado fue modificado por
la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de noviembre
18 de 2003, expediente No. 1999-00039-01 (IJ-0039). Para mayor ilustra-
ción resulta pertinente transcribir los aportes de mayor relevancia jurídica
de tal sentencia: 1.- El vínculo contractual que subyace en los contratos de
 FACET
JURÍDIC A 7
prestación de servicios no es contrario a la ley. 2.- No existe identidad de
la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio)
con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho
de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status
de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.
3.- No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscrip-
ción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del
empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos
sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (artículo 122 de la Cons-
titución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato
de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni
prestaciones sociales. Igualmente la mencionada situación del empleado
público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo que con la
administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y
mantenimiento de obras públicas.
Cada una de estas situaciones, según la decisión de Sala Plena, “es fuente
de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse
regulado por ordenamientos distintos, razón por la cual, surge como coro-
lario obligado que los conflictos de interés que aparezcan deben medirse
con la normatividad pertinente, que no es por un mismo rasero...”.
Ahora bien, en el asunto resuelto en la sentencia de la Sala Plena del
Consejo de Estado, anteriormente mencionada, se hizo énfasis en la relación
de coordinación entre contratante y contratista para el caso específico. A
continuación y teniendo en cuenta que el presente proceso cuenta con las
Prima de actualización
En las fuerzas militares. Naturaleza. Temporalidad
El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 ordenó al Gobierno Nacional estable-
cer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal
activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios
establecidos en dicha ley, normatividad que estuvo acorde con el Plan Quin-
quenal para la Fuerza Pública aprobado por el Consejo Nacional de Política
Económica y Social “conpes”.
En desarrollo de esos mandatos el Gobierno Nacional expidió sucesi-
vamente los Decretos números 25 de 1993, artículo 15; 65 de 1994, artí-
culo 28; y 133 de 1995, artículo 29, que ordenaron establecer una prima
porcentual de actualización (Prima de Actualización) sobre la asignación
básica devengada por oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de
la Policía Nacional.
Sin embargo, los Decretos mencionados erigieron la prima de actualiza-
ción sólo para el personal de la fuerza pública “en servicio activo”, situación
que a la postre fue declarada nula por esta corporación mediante sentencias
del 14 de agosto de 1997, expediente 9923, Magistrado Ponente, Doctor
Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, expediente
11423, Magistrada Ponente, Doctora Clara Forero de Castro, al considerar
que se vulneraba el derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales en
retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos
decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actuali-
zación correspondiente; aunado al hecho de que se desconocía el mandato
legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que ordenó establecer la escala
gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como
del retirado de la Fuerza Pública.
En relación con el tema objeto de la controversia, esta corporación se
pronunció en la sentencia del 29 de noviembre de 2007, expediente 0175-
2007, en donde se dijo:
“En primer término, sobre el reajuste objeto de estudio, es necesario
resaltar que esta Subsección ha dicho de manera enfática, que en ningún
caso es viable continuar pagando después del 31 de diciembre de 1995, pues
la prima de actualización tuvo un carácter transitorio que duraría estricta-
mente hasta cuando se lograra la nivelación salarial de ciertos servidores.
En efecto, uno de los propósitos del legislador de 1992 al expedir la ley
4ª de ese mismo año y ordenar el establecimiento de una escala gradual
porcentual era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y reti-
rados de la fuerza pública, razón por la cual se creó de manera temporal la
prima de actualización, la que subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo.
Como ello se logró en vigencia de los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993,
65 de 1994 y 133 de 1995, no es procedente ahora ordenar que se incluyan.
Y es que, como se señaló en la sentencia proferida por esta Sala el 11 de
octubre de 2001 en el proceso No. 25000-23-25-99-3548-01(1351) y como se
reitera en este proveído, la prima de actualización se creó de manera tempo-
ral, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995, en tal virtud, su reconocimiento
mismas características, se harán las siguientes precisiones:
El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates
judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero
y el contrato y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos:
la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y
la remuneración como contraprestación del mismo. Así lo precisó la Corte
Constitucional, en sentencia de C-154 de 1997 con ponencia del doctor Her-
nando Herrera Vergara. La comparación le permitió a la Corte establecer
que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad
independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de
la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la
potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Así, en la mencionada sentencia se determinó que debido a lo anterior,
quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de con-
tratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra
un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de estas. Así mismo, aunque
se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación
de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la
presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá
derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de pre-
valencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (artículo
53 Constitución Política) (…)”. (Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 8 de septiembre de 2017, Rad. 76001-
23-31-000-2012-00254-01 (1314-16), C.S. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez).
no podía extenderse para los años subsiguientes a este último. Esta prima,
según el parágrafo del artículo 15 del Decreto 335 de 1992, sería transitoria,
pues su vigencia estaba supeditada hasta cuando se estableciera una escala
salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional,
lo cual se logró con la expedición del Decreto 107 de 1996.
Por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro
y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de
las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en
cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignacio-
nes de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que
forman la base liquidación de las prestaciones sociales; en ese orden, si la
referida prima de actualización solo tuvo como fin nivelar la remunera-
ción del personal activo y retirado dentro del período de 1992 a 1995, mal
puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base
prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar
el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la
Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas
teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad.
En tal sentido, resulta más que ilustrativo el fallo de la Sala Plena de esta
Corporación, de fecha 3 de diciembre de 2002, Exp. S-764, M.P. Camilo
Arciniegas, en el que se dijo claramente que no es posible reconocer suma
alguna por concepto de prima de actualización a partir del 1° de enero de
1996 por considerar que la misma “...fue creada con carácter temporal,
pues en los artículos 28 de los Decretos 35 de 1993 y 65 de 1994 y en el
artículo 29 del Decreto 133 de 1995 se dispuso que la prima tendría efecto
hasta cuando se consolidase la escala gradual porcentual para nivelar la
remuneración del personal activo y retirado, lo que efectivamente se logró
con el Decreto 107 de 1996.”
Así las cosas, en virtud del principio de oscilación que gobierna las
asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la
Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se
liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduz-
can en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con
los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales, en
ese orden, si la referida prima de actualización solo tuvo como fin nivelar
la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a
1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de
la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para
fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la
Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, como quiera que son liquidadas
teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad.
(Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
sentencia del 8 de septiembre de 2017, Rad. 25000-23-25-000-2011-00814-02 (1064-
16), C.S. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez).
8
Homologación de suboficiales y agentes al nivel ejecutivo. Prohibición de desmejora. Principio de inescindibilidad de la ley
Atendiendo a lo sostenido en la Ley 62 del
12 de agosto de 1993, por la cual se expiden
disposiciones sobre la Policía Nacional y, entre
otras, se conceden facultades extraordinarias al
Presidente de la República, el Gobierno Nacional
profirió los Decretos 41 del 10 de enero de 1994,
“por el cual se modifican las normas de carre-
ra del personal de oficiales y suboficiales de la
Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”,
y 262 del 31 de enero de 1994, “por el cual se
modifica las normas de carrera del personal de
Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras
disposiciones”.
El primero de los mencionados decretos fue
objeto de pronunciamiento de inexequibilidad
parcial por parte de la Corte Constitucional a
través de la Sentencia C-417 de 1994, en tanto se
refirió al “Nivel Ejecutivo” de la Policía Nacional;
en la medida en que la ley habilitante, esto es la
62 de 1993, no contempló el citado nivel, por lo
que, en consecuencia, se evidenció un exceso del
límite material fijado por aquella.
Por su parte, en el artículo 7º del segundo de
los citados Decretos se dispuso que los Agentes,
previo cumplimiento de los requisitos allí esta-
blecidos, podían ingresar al primer grado del
Nivel Ejecutivo. Y, en el artículo 8º ibídem, se
estableció que:
“(…) Régimen salarial y prestacional per-
sonal del nivel ejecutivo. Los agentes a que se
refiere el artículo anterior, que ingresen al nivel
ejecutivo, se someterán al régimen salarial y
prestacional, determinado en las disposiciones
que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobier-
no Nacional (…).”
Posteriormente, mediante el artículo 1º de la
Ley 180 del 13 de enero de 1995 se modificó el
artículo 6º de la Ley 62 de 1993, consagrándose,
por primera vez de manera ajustada al ordena-
miento jurídico, el Nivel Ejecutivo de la Policía
Nacional como parte de la estructura de dicha
Institución. Adicionalmente, en el artículo 7º ibí-
dem se concedieron facultades extraordinarias al
Presidente de la República con el objeto de regu-
lar, entre otros aspectos, las asignaciones salaria-
les, primas y prestaciones sociales del estudiado
Nivel Ejecutivo; disponiendo en el parágrafo
ejusdem que:
“(…) La creación del Nivel Ejecutivo no podrá
discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la
situación actual de quienes estando al servicio de
la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo.
(…)”
En virtud de dichas facultades se expidió el
Decreto 132 del 13 de enero de 1995, “por el cual
se desarrolla la carrera profesional del Nivel eje-
cutivo de la Policía nacional”, consagrando: i) en
el artículo 13, la posibilidad de que los Agentes
en servicio activo ingresaran al nivel ejecutivo;
ii) en el artículo 15, la sujeción del personal que
ingresara al referido Nivel al régimen salarial y
prestacional determinado por el Gobierno Nacio-
nal; y, iii) en el artículo 82, lo siguiente:
“(…) El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Poli-
cía Nacional no podrá discriminar, ni desmejo-
rar, en ningún aspecto la situación de quienes
están al servicio de la Policía Nacional (…)”.
Finalmente, en el artículo transitorio 1º del
Decreto 132 de 1995, se dispuso:
“(…) El personal del Nivel Ejecutivo de la
Policía Nacional que se encontraba incorporado
a la Policía Nacional, en el momento en que se
declaró inexequible parcialmente el Decreto 41
Régimen salarial de la Policía Nacional
de 1994, quedará automáticamente incorporado
a la carrera que regula el presente Decreto, en
el mismo grado, con la misma antigüedad que
ostentaba, sin que para ello sea necesario ningún
otro requisito y sin que se produzca solución de
continuidad en la prestación del servicio policial
para todos los efectos legales (…)”
Por el Decreto 1091 del 27 de junio de 1995, a
su turno, el Presidente de la República expidió el
Régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel
Ejecutivo de la Policía Nacional, contemplando,
entre otros, los siguientes conceptos: primas de
servicio, del nivel ejecutivo, de retorno a la expe-
riencia, de vacaciones y, de navidad; y, subsidios
de alimentación y familiar.
Más adelante, mediante el Decreto 1791 del 14
de septiembre del 2000, “por el cual se modifican
las normas de carrera del Personal de Oficia-
les, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la
Policía Nacional”, se dispuso en el artículo 10º
la posibilidad de los Agentes de ingresar al Nivel
Ejecutivo, considerándose en el parágrafo ídem
que: “El personal de Suboficiales y de Agentes
de que tratan los artículos 9º y 10 del presente
Decreto, se someterán al régimen salarial y pres-
tacional establecido para la carrera del Nivel
Ejecutivo.”.
El aparte transcrito, debe advertirse, fue
objeto de pronunciamiento de exequibilidad por
la Corte Constitucional a través de la Sentencia
C-691 de 2003, providencia en la que se resaltó
que: i) el traslado de agentes y suboficiales al nivel
ejecutivo era voluntario; ii) la sujeción a un régi-
men especial con el cambio de nivel era comple-
tamente válido; y, iii) en todo caso, la normativa
contenida en la Ley 180 de 1995, y concordantes,
impedía el desmejoramiento de las condiciones
salariales y prestacionales de quienes venían ya
vinculados con la Policía y procedían a optar
por el traslado al nivel Ejecutivo. Al respecto, se
precisó:
“(…) La Corte estima que dicho cuestiona-
miento corresponde a una indebida interpreta-
ción de la norma, pues ella no está diseñada para
desconocer situaciones ya consolidadas sino
para regular las condiciones de aquellos agentes
y suboficiales que con posterioridad a su entrada
en vigencia decidan ingresar al nivel ejecutivo de
la Policía, siempre y cuando cumplan los requi-
sitos exigidos por la institución. Así mismo, del
contenido del parágrafo no se desprende que se
autorice despojar a los agentes y suboficiales de
sus honores o pensiones como equivocadamente
lo sugiere el demandante.
(…)
Por lo demás, el Decreto 1791 de 2000 esta-
blece que para el ingreso al nivel ejecutivo de
la Policía Nacional debe mediar la solicitud del
interesado, lo cual deja en manos del aspirante
la decisión de postular o no su nombre para el
cambio jerárquico dentro de la institución. Pero
si por alguna razón el aspirante no es favorecido
con el ingreso, permanecerá en el nivel en el que
se encontraba y conservará el régimen salarial
y prestacional previsto para esa categoría. Tal
circunstancia implica entonces el respeto de sus
derechos, honores y pensiones y lo deja en liber-
tad de quedarse, si lo considera más favorable de
acuerdo con sus intereses, en el nivel en el que
se encuentre. (…)”
Dentro de este marco también resulta oportu-
no referir que, claramente, en dos oportunidades
esta Corporación, en sede de control abstracto
de legalidad, ha tenido ocasión de pronunciarse
FACET
JURÍDIC A
sobre la protección a que hace referencia el pará-
grafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 y el
artículo 82 del Decreto 182 de 1995.
Así, en la Sentencia del 14 de febrero del 2007,
proferida por la Sección Segunda, se declaró la
nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 del 27 de
junio de 1995, por el cual se reguló la asignación
de retiro para el Nivel Ejecutivo, al considerar que
esta materia no podía ser definida en sus líneas
generales y fundamentales por el Presidente de
la República, sino por el Legislador a través de
una Ley Marco. En dicha oportunidad, además,
se precisó que:
“(…) Adicionalmente, dirá esta Sala que al
regularse nuevas disposiciones en materia pres-
tacional, sin entrar a diferenciar entre quienes
ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento
de su creación respecto de los que se vincularon
con posterioridad y de quienes permanecieron
como suboficiales o agentes en la Institución
Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de
transición, se estarían desconociendo, asimismo,
unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y
53) y legales (art. 7º -parágrafo- de la Ley 180
de 1995), que amparan y protegen de manera
especial los beneficios mínimos establecidos en
las normas laborales, los que, de no tenerse en
cuenta, violarían el principio de la buena fe y de
la confianza legítima. (…)”
Por su parte, en la providencia de la Sección
Segunda, del 12 de abril del 2012, se efectuó un
pronunciamiento de fondo en relación con la lega-
lidad del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto
4433 del 2004, por el cual se reguló nuevamente
la asignación de retiro de los miembros del nivel
ejecutivo. En dicha oportunidad, se declaró la
nulidad de la disposición demandada.
Con tal objeto, se precisó que uno de los cargos
en que se fundó la demanda consistió en afirmar
que con dicha norma se vulneraron los derechos
de los Agentes y Suboficiales que se incorpora-
ron al Nivel Ejecutivo al haber incrementado el
tiempo requerido para acceder a la asignación de
retiro (en comparación con los Decretos 1213 y
1212 de 1990, respectivamente).
De la anterior normativa y jurisprudencia,
entonces, queda claro que quienes pertenecían
al nivel de Agentes y Suboficiales de la Policía
Nacional tenían la posibilidad de acceder, volun-
tariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y,
que quienes así lo hicieran debían someterse al
régimen salarial y prestacional que estableciera
el Gobierno Nacional, sin ser desmejorados o dis-
criminados, en todo caso, en su situación laboral.
En relación con este último aspecto, debe
advertirse que se convierte en una regulación
expresa de la prohibición de retroceso o de regre-
sividad derivada del principio de progresividad al
que están sometidas las facetas prestacionales de
los derechos constitucionales.
En este marco, de una lectura armónica v. gr.
del Pacto Internacional de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales, con especial cuidado
del artículo 2.1., se deriva que los Estados deben
lograr la satisfacción plena de los derechos que
allí se consagran (entre los cuales se hace refe-
rencia al trabajo y a su adecuada remuneración)
de manera gradual y en progreso. Bajo esta línea,
aunque no se desconocen los esfuerzos económi-
cos que se deben adelantar para la consecución
de máximos niveles de satisfacción de este tipo
de bienes, tampoco es dable, en principio, que el
Estado, so pena de vulnerar el mandato de “pro-
greso”, disminuya el nivel de protección que ha
 FACET
JURÍDIC A 9
alcanzado por la vía de gradualidad, por lo que, tanto a nivel internacional
como nacional, se ha considerado que uno de los imperativos derivados del
referido principio de progresividad es la prohibición de retroceso o regresi-
vidad, la cual se ha entendido por la Corte Constitucional, en la Sentencia
T-428 del 2012, en los siguientes términos:
“(…) 2.4. El último aspecto, denominado prohibición de regresividad
o prohibición de retroceso, se desprende de forma inmediata del mandato
de progresividad y, de manera más amplia, del principio de interdicción
de arbitrariedad, propio del Estado de Derecho: si un Estado se compro-
mete en el orden internacional y constitucional a ampliar gradualmente
la eficacia de algunas facetas prestacionales de los derechos constitucio-
nales, resulta arbitrario que decida retroceder en ese esfuerzo de manera
deliberada (…)”.
También debe advertirse que, tal como lo establece el inciso 10º del artí-
culo 48, en materia pensional, y el artículo 58 de la Constitución Política,
dentro de nuestro régimen normativo existe una protección especial a los
derechos adquiridos, entendidos como aquellos que ingresaron al patrimo-
nio de un particular y que, por tanto, son inmodificables. Al respecto, en
la Sentencia C-038 del 2004, reiterada por la Sentencia T-662 del 2011 se
consideró sobre los derechos adquiridos, que:
“(…) Bien, el derecho adquirido es aquel que se entiende incorporado
al patrimonio de la persona, por cuanto se ha perfeccionado durante la
vigencia de una ley. Esto significa que la ley anterior en cierta medida ha
proyectado sus efectos en relación con la situación concreta de quien alega
Víctima de violaciones a derechos humanos
Participación en procesos disciplinarios
La Constitución Política establece que los servidores públicos son res-
ponsables por infringir la Constitución y las leyes y por omitir o extrali-
mitarse en el ejercicio de sus funciones. Sus actuaciones, entonces, deben
restringirse al cumplimiento de una serie de obligaciones y prohibiciones.
Por esto, cuando aquellos no actúan de conformidad con estas pautas pue-
den ser sancionados disciplinariamente.
Lo que justifica la imposición de la sanción al servidor es la infracción
los sus deberes funcionales. En consecuencia, la finalidad del derecho san-
cionatorio es proteger el buen funcionamiento de la Administración, por
medio del comportamiento ético y acorde a la ley de sus funcionarios.
En este orden de ideas, lo relevante en el proceso disciplinario no es
el posible daño que el servidor pudo causar a un tercero, sino el hecho de
haber desobedecido sus deberes o haberse extralimitado en sus funciones;
es decir haber actuado sin apego a la ley.
Sobre este aspecto, en la Sentencia C-014 de 2004 la Corte Constitu-
cional explicó que mientras lo que se reprocha en el derecho penal es “la
vulneración de bienes jurídicos relacionados con derechos de terceros,
la imputación disciplinaria desvalora la vulneración de los deberes fun-
cionales a cargo del servidor público” (Corte Constitucional. Sentencia
C-014 de 2004).
Con base en esta precisión la Corte Constitucional dispuso que no es
contrario a la Constitución Política que la persona que presenta la queja no
participe como parte en el proceso disciplinario, pues el propósito de este
mecanismo no es resarcir un daño causado a un tercero. Si se busca ese
objetivo habrá que recurrir a otros mecanismos como la reparación directa
o a la acción penal.
Bajo esta lógica, tiene sentido que el artículo 89 de la Ley 734 de 2002
haya dispuesto que las partes procesales únicamente son el investigado y
su defensor, y en algunos casos el Ministerio Público. Como el quejoso no
es parte en el proceso, sus facultades son limitadas. Únicamente tiene la
posibilidad de presentar y ampliar la queja, aportar las pruebas que tenga en
su poder y recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. De manera
que no es considerado como parte.
Con base en lo expuesto, la regla general es que el quejoso no puede
actuar como parte en el proceso disciplinario. Sin embargo, en la Senten-
cia C-014 de 2004 la Corte Constitucional señaló que en los casos en los
que la infracción de los deberes, por parte del funcionario, constituya una
violación a derechos humanos o al derecho internacional humanitario, el
quejoso podrá actuar en calidad de parte dentro del proceso disciplinario.
Para ese alto tribunal, en estos casos el interés de la persona que inter-
pone la queja no se limita a proteger los fines del Estado y el ordenamiento
jurídico; por el contrario, su actuación está guiada por un verdadero interés
directo. Para la Corte Constitucional,
“en estos eventos es claro que tales víctimas o perjudicados pueden
intervenir en el proceso disciplinario, pues si un tercero, que no es víctima
de falta disciplinaria alguna, puede acudir ante las autoridades adminis-
trativas o judiciales con el propósito de poner esa falta en su conocimiento
y si, en la actuación desatada con base en la queja por él instaurada, pue-
de ejercer las limitadas facultades de intervención que le confiere la ley,
el derecho. Y como las leyes se estructuran en general como una relación
entre un supuesto fáctico al cual se atribuyen unos efectos jurídicos, para
que el derecho se perfeccione resulta necesario que se hayan verificado
todas las circunstancias idóneas para adquirir el derecho, según la ley que
lo confiere. En ese orden de ideas, un criterio esencial para determinar si
estamos o no en presencia de un derecho adquirido consiste en analizar
si al entrar en vigencia la nueva regulación, ya se habían cumplido o no
todos los supuestos fácticos previstos por la norma anterior para conferir
el derecho, aun cuando su titular no hubiera todavía ejercido ese derecho
al entrar en vigor la nueva regulación (…)”
Finalmente conviene advertir que en relación con el mandato de no regre-
sividad y con la protección de derechos adquiridos, el literal a) del artículo
2º de la Ley 4ª de 1992, normativa a la que se sujetó el Gobierno Nacional
al expedir el Decreto 1091 de 1995, dispuso:
“Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores
enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta
los siguientes objetivos y criterios:
a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto
del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se
podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; (…)”. (Cfr. Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del
8 de septiembre de 2017, Rad. 63001-23-33-000-2013-00121-01 (0387-15), C.S. Dra.
Sandra Lisset Ibarra Vélez).
¿por qué no podría hacerlo una persona en quien concurre la calidad de
víctima de o perjudicado con la falta disciplinaria a investigar?. Entonces,
no cabe duda que la víctima o el perjudicado sí pueden concurrir ante las
autoridades, poner la queja en su conocimiento e intervenir en la actuación
a partir de ella desatada (…)
Es decir, las víctimas o perjudicados son personas legitimadas para
acceder al proceso dado que son los titulares de los bienes jurídicos vulne-
rados como consecuencia inescindible y directa de la infracción del deber
implícita en la falta disciplinaria. Esta condición, convierte a las víctimas
o a los perjudicados en portadores de un interés directo en el ejercicio
de la potestad sancionadora del Estado y en la realización de la justicia
disciplinaria. Es decir, los habilita para intervenir, pero no como simples
terceros, sino como verdaderos sujetos procesales” (Corte Constitucional.
Sentencia C-014 de 2004).
La Corte aclaró que el hecho de que la víctima participe excepcional-
mente en calidad de parte dentro del proceso disciplinario no significa que
se desnaturalice este mecanismo o que se desconozca la existencia de otras
vías judiciales para determinar la responsabilidad de quien causó el daño.
La razón obedece a que, incluso con la participación del perjudicado, el pro-
ceso disciplinario mantiene su finalidad, que es la imposición de la sanción
-si se concluye que el funcionario incumplió sus deberes-.
En otras palabras, el hecho de que el perjudicado participe en el proceso
disciplinario no significa que el objeto de este pase a ser la reparación de
la víctima o el resarcimiento de sus derechos. Si la víctima puede acu-
dir al proceso de reparación directa ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo y a la vía penal. Pero, si en el proceso disciplinario no se
podrá solicitar la reparación de la víctima ¿cuál es el propósito de que esta
participe como parte en el mencionado proceso?
Para la Corte Constitucional la finalidad de que la víctima a infracciones
de derechos humanos o del derecho internacional humanitario participe, en
calidad de parte, en el proceso disciplinario es que aquella “esclarezca la
verdad de lo ocurrido, es decir, para que se reconstruya con fidelidad la
secuencia fáctica acaecida, y para que en ese específico ámbito de control
esas faltas no queden en la impunidad. Es decir, tales víctimas o perjudi-
cados tienen derecho a exigir del Estado una intensa actividad investiga-
tiva para determinar las circunstancias en que se cometió la infracción al
deber funcional que, de manera inescindible, condujo al menoscabo de sus
derechos y a que, una vez esclarecidas esas circunstancias, se haga justicia
disciplinaria” (Corte Constitucional. Sentencia C-014 de 2004).
Por lo expuesto, en la Sentencia C-014 de 2004 la Corte Constitucional
declaró la exequibilidad del artículo 89 de la Ley 734 de 2002, bajo el
entendido que las víctimas o perjudicados de las faltas disciplinarias que
constituyan violaciones del derecho internacional de los derechos humanos
y del derecho internacional humanitario también son sujetos procesales
y titulares de las facultades a ellos conferidos por la ley. (Cfr. Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 20
de septiembre de 2017, Rad. 25000-23-36-000-2017-00431-01 (AC), C.S. Dr. Jorge
Octavio Ramírez Ramírez).
10
Como sujetos de especial protección constitucional. Adquisición de la nacionalidad
1. Del interés superior de los niñas y niñas
Tomando como punto de partida la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño de 1989, en
Colombia no hay duda sobre el hecho de que los
niños y niñas tienen los mismos derechos que
todos los seres humanos.
Igualmente, el artículo 19 de la Convención
Americana de Derechos Humanos dispone que
todo niño tiene derecho a las medidas de pro-
tección que su condición de menor requieren por
parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
Sin embargo, la protección a la cual son acree-
dores no descansa en la posibilidad de ser sujetos
de derechos, ya que cuentan con prerrogativas
especiales, cuya introducción en el ordenamiento
jurídico se hace necesaria debido a que no han
alcanzado la mayoría de edad.
Esas prerrogativas, como lo indicó la Cor-
te Constitucional en la sentencia T-551 del 22
de julio de 2014, se desprenden de los cuatro
principios básicos que orientan la Doctrina de
la Protección Integral a los niños, niñas y ado-
lescentes, consolidada a partir de la Convención
sobre Derechos del Niño. Estos son: a) la igualdad
y no discriminación; b) el interés superior de las
y los niños; c) la efectividad y prioridad absoluta;
y d) la participación solidaria.
Es así que, en desarrollo del principio de la
primacía de los derechos de los menores de edad,
o prioridad absoluta de los mismos, el artículo
3º de la Convención sobre Derechos del Niño
estableció:
“1. En todas las medidas concernientes a
los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legis-
lativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño (…)”
Dicha disposición implica que, entre otras
cosas, las autoridades judiciales al momento de
decidir sobre la protección de los derechos de
los menores edad, deben realizar todos los actos
positivos tendientes a su materialización efecti-
va, privilegiando las interpretaciones que les sean
favorables y garantistas y eliminado las barreras
que puedan existir, teniendo en cuenta las parti-
cularidades de cada caso en concreto.
En ese sentido, se pronunció la Corte Consti-
tucional en la sentencia T-510 del 19 de junio de
2003, con ponencia del Magistrado Manuel José
Cepeda Espinosa:
“El interés superior del menor refleja una
norma ampliamente aceptada por el derecho
internacional, consistente en que al menor se le
debe otorgar un trato preferente, acorde con su
caracterización jurídica en tanto sujeto de espe-
cial protección, de forma tal que se garantice su
desarrollo integral y armónico como miembro
de la sociedad. El interés superior del menor no
constituye un ente abstracto, desprovisto de vín-
culos con la realidad concreta, sobre el cual se
puedan formular reglas generales de aplicación
mecánica. Al contrario: el contenido de dicho
interés, que es de naturaleza real y relacional,
sólo se puede establecer prestando la debida
consideración a las circunstancias individuales,
únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que
en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la
familia, la sociedad y el Estado con todo el cui-
dado que requiere su situación personal.”
Menores de edad
En este punto, vale la pena señalar lo indica-
do por la Comisión Interamericana de derechos
Humanos en la Opinión Consultiva OC-17/2002
del 28 de agosto de 2002, en relación con el inte-
rés superior del niño:
“Este principio regulador de la normativa de
los derechos del niño se funda en la dignidad mis-
ma del ser humano, en las características pro-
pias de los niños, y en la necesidad de propiciar el
desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento
de sus potencialidades así como en la naturaleza
y alcances de la Convención sobre los Derechos
del Niño.
A este respecto, el principio 2 de la Declara-
ción de los Derechos del Niño (1959) establece:
El niño gozará de una protección especial y
dispondrá de oportunidades y servicios, dispen-
sado todo ello por la ley y por otros medios, para
que pueda desarrollarse física, mental, moral,
espiritual y socialmente en forma saludable y
normal, así como en condiciones de libertad y
dignidad.
Al promulgar leyes con este fin, la considera-
ción fundamental a que se atenderá será el inte-
rés superior del niño.
En el mismo sentido, conviene observar que
para asegurar, en la mayor medida posible, la
prevalencia del interés superior del niño, el
preámbulo de la Convención sobre los Derechos
del Niño establece que éste requiere “cuidados
especiales”, y el artículo 19 de la Convención
Americana señala que debe recibir “medidas
especiales de protección”. En ambos casos, la
necesidad de adoptar esas medidas o cuidados
proviene de la situación específica en la que se
encuentran los niños, tomando en cuenta su debi-
lidad, inmadurez o inexperiencia.
En conclusión, es preciso ponderar no sólo el
requerimiento de medidas especiales, sino tam-
bién las características particulares de la situa-
ción en la que se hallan el niño.”
Teniendo en cuenta lo anterior, el núcleo cen-
tral de la protección de los niños y niñas se debe
analizar bajo los parámetros del principio del
interés superior del menor, observando en cada
caso en concreto y, de conformidad con los dere-
chos que se encuentren vulnerados, las medidas
necesarias para su restablecimiento.
En ese sentido, el artículo 44 de la Constitu-
ción Política establece que “son derechos funda-
mentales de los niños la vida, la integridad física,
la salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una
familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educación y la cultura, la recreación y
la libre expresión de su opinión. Serán protegi-
dos contra toda forma de abandono, violencia
física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos ries-
gosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y
en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen
la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier per-
sona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores. Los
FACET
JURÍDIC A
derechos de los niños prevalecen sobre los dere-
chos de los demás.”
Siguiendo el desarrollo que el principio del
interés superior ha tenido al interior de la legis-
lación Colombiana, el Código de Infancia y
Adolescencia Ley 1098 de 2006, establece en su
artículo 6º que al interpretar las normas y trata-
dos internacionales, se debe aplicar siempre la
más favorable al interés superior del niño, niña
y adolescente.
Igualmente, en el artículo 7º del mencionado
Código, se indica que la protección integral de
la cual son acreedores los menores de edad debe
estar guiada por el reconocimiento que de ellos se
hace como sujetos de derechos y, que el restable-
cimiento de los mismos se realiza en desarrollo
del principio del interés superior.
Finalmente, el artículo 8º ejusdem, consagra
que “se entiende por interés superior del niño,
niña y adolescente, el imperativo que obliga a
todas las personas a garantizar la satisfacción
integral y simultánea de todos sus Derechos
Humanos, que son universales, prevalentes e
interdependientes.”
2. Del derecho a la nacionalidad de los niños
y niñas
Varios instrumentos internacionales consa-
gran el derecho a la nacionalidad de las personas,
entre los cuales vale la pena señalar la Declaración
Universal de Derechos Humanos y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, los cuales
establecen en el numeral 1° del artículo 15 y en el
artículo 20, respectivamente, que “Toda persona
tiene derecho a una nacionalidad.”
De Igual manera, la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre incluyó
el derecho a la nacionalidad en su artículo 19, es
establecer que “toda persona tiene derecho a la
nacionalidad que legalmente le corresponda y el
de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier
otro país que esté dispuesto a otorgársela.”
En ese sentido, la Corte Interamericana ha
sostenido que la nacionalidad es un derecho fun-
damental inderogable de la persona:
“El derecho a tener una nacionalidad signi-
fica dotar al individuo de un mínimo de ampa-
ro jurídico en las relaciones internacionales, al
establecer a través de su nacionalidad su vincu-
lación con un Estado determinado; y el de pro-
tegerlo contra la privación de su nacionalidad
en forma arbitraria, porque de ese modo se le
estaría privando de la totalidad de sus derechos
políticos y de aquellos derechos civiles que se
sustentan en la nacionalidad del individuo.”
(Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Sentencia de
Fondo, Reparaciones y Costas de 5 de febrero de
2001. Serie C No. 74).
Así mismo, la Corte Interamericana ha expre-
sado que la nacionalidad es un estado natural del
ser humano, por lo que constituye el fundamento
de su capacidad política y civil, así las cosas, en
su reconocimiento concurren las exigencias de
la protección integral de los derechos humanos.
Por su parte, el ordenamiento jurídico Colom-
biano estableció en el artículo 44 de la Constitu-
ción Política entre los derechos de los niños la
integridad física, la salud y la seguridad social,
la alimentación equilibrada, su nombre y nacio-
 FACET
JURÍDIC A 11

nalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, entre otros.
Siguiendo el desarrollo constitucional, el
Código de la Infancia y la Adolescencia, en su
artículo 25 establece:
Artículo 25. Derecho a la identidad. Los
niños, las niñas y los adolescentes tienen dere-
cho a tener una identidad y a conservar los ele-
mentos que la constituyen como el nombre, la
nacionalidad y filiación conformes a la ley. Para
estos efectos deberán ser inscritos inmediata-
mente después de su nacimiento, en el registro
del estado civil. Tienen derecho a preservar su
lengua de origen, su cultura e idiosincrasia.
Para establecer quienes son nacionales colom-
bianos, el artículo 96 de la Constitución Política
dispone:
Artículo 96. Modificado por el Acto Legisla-
tivo 01 de 2002.
Artículo 1°. El artículo 96 de la Constitución
Política quedará así: “Artículo 96. Son naciona-
les colombianos:
1. Por nacimiento:
a) Los naturales de Colombia, que con una
de dos condiciones: que el padre o la madre
hayan sido naturales o nacionales colombianos
o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus
padres estuviere domiciliado en la República en
el momento del nacimiento y;
b) Los hijos de padre o madre colombianos
que hubieren nacido en tierra extranjera y fue-
go (sic) se domiciliaren en territorio colombia-
no o registraren en una oficina consular de la
República.
2. Por adopción: (…)”.
Es así como, un niño nacido en el extranje-
ro, de padre o madre colombiano, que luego del
nacimiento se hubiere domiciliado en el territorio
colombiano, tiene derecho a ser nacional por naci-
miento, y en concordancia con el artículo 25 del
Código de Infancia y Adolescencia, tiene derecho
a ser inscrito en el Registro Civil de Nacimiento.
En relación con las inscripciones extempo-
ráneas del nacimiento, el Decreto 356 de 2017
establece:
“Artículo 2.2.6.12.3.1. Trámite para la inscrip-
ción extemporánea de nacimiento en el Registro
Civil. Por excepción, cuando se pretende regis-
trar el nacimiento fuera del término prescrito en
el artículo 48 del Decreto-ley 1260 de 1970, la
inscripción se podrá solicitar ante el funciona-
rio encargado de llevar el registro civil, caso en
el cual se seguirán las siguientes reglas:(…) El
nacimiento deberá acreditarse con el certificado
de nacido vivo, expedido por el médico, enferme-
ra o partera, y en el caso de personas que haya
nacido en el exterior deberán presentar el regis-
tro civil de nacimiento expedido en el exterior
debidamente apostillado y traducido.”
3. Derecho a la personalidad jurídica de los
niños y niñas
En términos generales el derecho a la perso-
nalidad jurídica se refiere a la posibilidad que
tiene toda persona de ser sujeto de derechos y
deberes, así las cosas, los individuos tienen la
posibilidad de ejercer las prerrogativas previstas
por el ordenamiento jurídico y pueden contraer
obligaciones.
Este derecho ha sido igualmente reconocido
en el ámbito internacional, por ejemplo, la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos establece
en su artículo 6º lo siguiente:
“Todo ser humano tiene derecho, en todas
partes, al reconocimiento de su personalidad
jurídica”.
Texto que se repite en el artículo 16 del Pac-
to Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Igualmente, como lo indicó la Corte Constitucio-
nal, “En similar sentido, en el ámbito regional
de protección de derechos, la Declaración Ame-
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre
establece en su artículo XVII que “toda persona
tiene derecho a que se le reconozca en cualquier
parte como sujeto de derechos y obligaciones, y
a gozar de los derechos civiles fundamentales” y
el artículo 3º de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos indica que “toda persona
tiene derecho al reconocimiento de su persona-
lidad jurídica” (Corte Constitucional, Sentencia
T-551 del 22 de julio de 2014. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva).
Por su parte, el ordenamiento jurídico colom-
biano le ha otorgado un rango constitucional a
este derecho, el cual se encuentra consagrado en
el artículo 14 de la Constitución Política, que esta-
blece: “toda persona tiene derecho al reconoci-
miento de su personalidad jurídica”.
Al respecto la Corte Constitucional en sen-
tencia C-109 de marzo 15 de 1995, con ponencia
del Magistrado Alejandro Martínez Caballero,
expresó:
“La doctrina moderna considera que el dere-
cho a la personalidad jurídica no se reduce úni-
camente a la capacidad de la persona humana a
ingresar al tráfico jurídico y ser titular de dere-
chos y obligaciones sino que comprende, además,
la posibilidad de que todo ser humano posea, por
el simple hecho de existir e independientemente
de su condición, determinados atributos que cons-
tituyen la esencia de su personalidad jurídica e
individualidad como sujeto de derecho. Son los
llamados atributos de la personalidad.”
Teniendo en cuenta lo anterior, resulta impor-
tante señalar que dentro de los atributos de la per-
sonalidad se encuentran los derechos al nombre,
nacionalidad, domicilio, estado civil y capacidad,
entre otros. (Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Con-
tencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del
14 de septiembre de 2017, Rad. 25000-23-36-000-2017-
01280-01 (AC), C.S. Dra. Rocío Araújo Oñate).

Error judicial y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia

Requisitos para que proceda la responsabilidad estatal
Al respecto, debe precisarse que esta Sección del Consejo de Estado,
en forma reiterada, ha considerado que se está en presencia del título de
imputación denominado error jurisdiccional cuando se atribuyen falencias
en las que se incurre a través de providencias judiciales por medio de las
cuales se interpreta, se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo.
En cuanto tiene que ver con los presupuestos correspondientes, la Sala
ha señalado, como requisitos que deben concurrir para que proceda declarar
la responsabilidad patrimonial del Estado con base en el error judicial, los
siguientes: a) que conste en una providencia judicial respecto de la cual se
hayan agotado los recursos ordinarios legalmente procedentes y b) que la
providencia sea contraria a derecho, sin que esto signifique que la contra-
dicción tenga que ser grosera, abiertamente ilegal o arbitraria.
Por otra parte, respecto del título de imputación por defectuoso funcio-
namiento de la Administración Judicial, la Corporación ha sostenido que se
está en presencia de este título jurídico de imputación en aquellos supuestos
en los cuales la responsabilidad se deriva de las demás actuaciones judicia-
les necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de las providencias
de los jueces. En la anotada dirección, la Sala ha discurrido de la siguiente
manera (se transcribe literalmente):
“La doctrina española para diferenciar el error judicial del defectuoso
funcionamiento explicó:
‘… nos encontramos en el dominio de la responsabilidad por funcio-
namiento anormal de la Administración de Justicia, siempre y cuando la
lesión se haya producido en el ‘giro o tráfico jurisdiccional’, entendido
éste como el conjunto de las actuaciones propias de lo que es la función de
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (excluidas las actuaciones de interpretar
y aplicar el Derecho plasmadas en una resolución judicial que, como se
acaba de indicar, caerán en el ámbito del error judicial); a sensu contra-
rio, no entrarían en este concepto aquéllas actividades que produjesen un
daño -incluso si éste fuese identificado plenamente como achacable a la
actuación de un Juez o Magistrado- si su actuación no se hubiese reali-
zado en el mencionado ‘giro o tráfico jurisdiccional’, sino en otro tipo de
actuaciones distintas.
‘En definitiva, en el régimen establecido para la responsabilidad por
el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia habrán de
incluirse las actuaciones que, no consistiendo en resoluciones judiciales
erróneas, se efectúen en el ámbito propio de la actividad necesaria para
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado o para garantizar jurisdiccionalmente
algún derecho’.
“Así también lo previó el legislador colombiano cuando dispuso que,
fuera de los casos de error jurisdiccional y privación injusta de la libertad,
‘quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función
jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación’ (Art.
69 ley 270 de 1996)”..
De conformidad con lo anterior, concluye la Sala que el presente asun-
to bien puede analizarse bajo la óptica del título jurídico de imputación
denominado defectuoso funcionamiento de la Administración de justicia,
toda vez que el hecho dañoso demandado se habría originado en las actua-
ciones judiciales tendientes a lograr la identificación e individualización
del verdadero responsable penalmente, así como en la tardía corrección y
rectificación por parte de las demandadas de la información que reposaba en
el proceso penal. (Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, sentencia del 14 de septiembre de 2017, RAd. 25000-23-26-000-
2005-02324-01 (35840), C.S. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico).
12
Acción de tutela contra actos administrativos
Subsidiariedad y procedencia excepcional
Procedencia excepcional.
El artículo 86 de la Constitución Política, establece que cuando el afec-
tado dispone de otro medio de defensa judicial, no podrá hacer uso del
mecanismo constitucional de la tutela, salvo que sea utilizado de manera
transitoria, con el fin de evitar un perjuicio irremediable.
En efecto, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excep-
cional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no disponga
de otro medio de defensa judicial, salvo que este no resulte eficaz para
la protección de los derechos fundamentales y sea necesario adoptar una
medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
En tal sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que apunta al
requisito de la subsidiariedad previsto en la norma constitucional mencio-
nada, dispone que la eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial
será evaluada por el juez de tutela, atendiendo a las circunstancias en las
que se encuentre el accionante.
En el ámbito del derecho administrativo en general y frente a los actos
administrativos en particular, de conformidad con lo precisado por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, “la acción de tutela es impro-
cedente como mecanismo principal para proteger derechos de rango
constitucional o legal que resulten amenazados o vulnerados con ocasión
de la expedición de actos administrativos” (sentencias T-514 de 2003,
T-435 de 2005 y T-368 de 2008), toda vez que para controvertir su legali-
dad, el legislador estableció diferentes medios de control en la jurisdicción
contencioso administrativa, que se presumen idóneos para restablecer el
derecho conculcado (Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-629 de 2008).
No obstante, la Corte ha admitido que en los casos en que se acredite
un perjuicio irremediable, la tutela se torna procedente como mecanismo
transitorio de amparo y, en consecuencia, habilita al juez constitucional
para suspender la aplicación del acto administrativo u ordenar que el
mismo no se ejecute, mientras se surte el respectivo proceso.
En efecto, en la sentencia SU-394 de 2016 la Corte Constitucional, se
refirió al perjuicio irremediable y precisó lo siguiente:
“(…) esta Corporación ha reconocido la existencia de un perjuicio de
tal entidad y naturaleza, cuando concurren los siguientes presupuestos:
(i) El perjuicio es cierto e inminente. Ello supone la existencia de
una amenaza cierta al derecho fundamental invocado, en el evento de
no frenarse el hecho generador de la afectación que se alega. En otras
palabras, la “existencia actual o potencial [del perjuicio] debe inferirse
objetivamente a partir de una evaluación razonable de hechos reales, y
no de meras conjeturas subjetivas.
(ii) El perjuicio es grave. Ello implica que el daño o menoscabo
material o moral que se espera, debe ser de gran intensidad para la per-
sona, en la medida en que lesiona o amenaza con lesionar, un bien que
objetivamente considerado como de alta significación para el afectado.
(iii) Se requieren medidas urgentes e impostergables para conjurar
la amenaza. Ello significa, que las medidas que son necesarias para con-
jurar el perjuicio irremediable invitan a la pronta ejecución o remedio.
Aunado a estos elementos configurativos de la noción de perjuicio
irremediable, la Corte ha exigido, para que proceda la tutela como meca-
nismo de defensa transitorio, que tal perjuicio se encuentre probado.
Por ende, no basta con afirmar en la tutela que un derecho se encuen-
tra sometido a un perjuicio irremediable, sino que es necesario, además,
que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las
condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de
juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento
en cuestión.”
Dentro del marco expuesto, es importante tener en cuenta que la Cor-
te Constitucional en múltiples pronunciamientos ha reiterado el carácter
residual y excepcional de la tutela, por lo que, en principio, no constituye
el mecanismo adecuado para controvertir las actuaciones administrativas.
Al respecto, en la sentencia T-514 de 2003, reiterada por las sentencias
T-451 de 2010 y T-956 de 2011, se expresó lo siguiente:
“La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es
improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos
fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de
FACET
JURÍDIC A
la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros
mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii)
que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las
actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración
de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez
de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo
7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo
8 del Decreto 2591 de 1991), mientras se surte el proceso respectivo ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”
Y en jurisprudencia más reciente, la Corte concluyó sobre el tema que:
“En síntesis, por regla general, la acción de tutela es improcedente
contra los actos administrativos, por cuanto existen en la jurisdicción de
lo contencioso administrativo los medios de control y las medidas caute-
lares que se presumen idóneos y eficaces para garantizar la protección de
los derechos reclamados. No obstante, la jurisprudencia constitucional
ha admitido que procede excepcionalmente la tutela para controlar la
actuación de la Administración, cuando sea necesario evitar un perjuicio
irremediable (Sentencia T-427 de 2015).
Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Con-
sejo de Estado, en sentencia de 5 de marzo de 2014, consideró que no todo
perjuicio irremediable conduce a la procedencia de la tutela como meca-
nismo transitorio, pues es necesario que además de esa entidad, tal daño
sea injustificado, que no provenga de una acción legítima de la autoridad
contra quien se interpone, que en términos generales corresponde a lo que
la jurisprudencia sobre la materia, tanto de la Corte Constitucional como
de esta Corporación, han denominado presupuestos de procedibilidad.
Precisado lo anterior, se observa que, con la finalidad de garantizar
el acceso efectivo a la administración de justicia, el cual se puede ver
afectado por la extensa duración de los procesos ante la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo, a petición del interesado, debidamente
sustentada en el respectivo medio de control, el Juez podrá decretar las
medidas cautelares que considere necesarias para salvaguardar, provisio-
nalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.
El capítulo XI del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo (cpaca), ha dispuesto las medidas cautela-
res en las acciones contencioso administrativas como un mecanismo de
defensa provisional, idóneo y eficaz si lo que se pretende es evitar un
perjuicio irremediable, razón por la que es deber del actor agotar dicho
medio, en primer término, debido a la naturaleza residual y subsidiaria de
la acción de tutela. Según el artículo 230, las medidas cautelares, podrán
ser: i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión admi-
nistrativa con el fin de evitar un perjuicio irremediable o la agravación de
los efectos; ii) conservativas, cuando el juez ordena mantener la situación
o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta
vulnerante o amenazante; iii) anticipadas, cuando se ordene la adopción
de una decisión administrativa; iv) suspensivas, cuando se ordene suspen-
der provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
El artículo 231 de la misma normatividad, contempla los requisitos
que deben acreditarse para decretar las medidas cautelares, ya sea que se
trate de suspensión provisional o de otras medidas. Cuando se pretenda la
suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado,
ésta procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda
o en solicitud separada, que surja del análisis y confrontación del acto
con las normas superiores invocadas como vulneradas o del estudio de
las pruebas del expediente. Así mismo, cuando se pretenda el restableci-
miento del derecho y la indemnización de perjuicios, deberá acreditarse
la existencia de aquellos.
De acuerdo con el artículo 234 del cpaca, las medidas cautelares de
urgencia, pueden ser adoptadas por el Juez o Magistrado desde la pre-
sentación de la solicitud sin previa notificación a la otra parte, siempre y
cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite
previsto en el artículo 233 ib. (Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Conten-
cioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 13 de septiembre de 2017,
Rad. 25000-23-41-000-2017-00362-01(AC), C.S. Dra. Stella Jeannette Carvajal
Basto).
 FACET
JURÍDIC A 13
1. En los términos del parágrafo 2 del artículo
565 del et, adicionado por el artículo 45 de la
Ley 1111 de 2006, cuando el contribuyente, res-
ponsable, agente retenedor o declarante actúe a
través de apoderado en el curso de la actuación
administrativa ante la uae-dian, la notificación
del respectivo acto administrativo se debe sur-
tir en la última dirección que dicho apoderado
tenga registrado en el rut, dirección que prima
respecto de la informada en el mismo registro
por el contribuyente, responsable, agente retene-
dor o declarante. La inobservancia de esta nor-
ma conduce a la indebida notificación del acto
administrativo.
1.1. El artículo 565 del ET, modificado por el
artículo 45 de la Ley 1111 de 2006, dispone que
“[l]os requerimientos, autos que ordenen ins-
pecciones o verificaciones tributarias, empla-
zamientos, citaciones, resoluciones en que se
impongan sanciones, liquidaciones oficiales y
demás actuaciones administrativas, deben noti-
ficarse de manera electrónica, personalmente o a
través de la red oficial de correos o de cualquier
servicio de mensajería especializada debida-
mente autorizada por la autoridad competente”.
1.2. Tratándose de la notificación por correo,
esta misma norma señala varias reglas, a saber:
1.2.1. Cuando el contribuyente, responsa-
ble, agente retenedor o declarante ha informado
dirección en el Registro Único Tributario-rut, la
notificación por correo de los actos administrati-
vos expedidos por la administración tributaria se
debe surtir mediante entrega de una copia del acto
correspondiente en la última dirección informada
por estos en el rut.
1.2.2. Cuando el contribuyente, responsable,
agente retenedor o declarante, no hubiere infor-
mado una dirección a la administración tributa-
ria, la actuación administrativa correspondiente
se podrá notificar a la que establezca la adminis-
tración mediante verificación directa o mediante
la utilización de guías telefónicas, directorios y
en general de información oficial, comercial o
bancaria.
1.2.3. Cuando el contribuyente, responsable,
agente retenedor o declarante, actúe a través de
apoderado en el proceso que se adelante ante la
administración tributaria, la notificación se sur-
tirá a la última dirección que dicho apoderado
tenga registrada en el Registro Único Tributario,
rut.
1.3. Conforme con lo anterior, se infiere que
si el contribuyente, responsable, agente retene-
dor o declarante, en el curso de una actuación
administrativa, actúa asistido por los servicios
profesionales de un abogado y este tiene direc-
ción registrada en el RUT, la notificación por
correo del correspondiente acto administrativo
se debe llevar a cabo en dicha dirección y de
manera preferente respecto de la informada por
su representado en el RUT. A menos, claro está,
que se haya informado dirección procesal, caso
en el cual, esta prima sobre las demás.
1.4. Del anterior recuento de pruebas que
obran en el expediente, se infiere que en el curso
de la actuación administrativa que dio origen a
la liquidación oficial de revisión demandada, la
sociedad actora estuvo representada por apode-
rada, a quien le confirió poder, entre otras, para
(i) dar respuesta al requerimiento especial y (ii)
notificarse de las resultas de su actuación, que en
este caso se concretó en la liquidación oficial de
revisión, acto administrativo que determinó de
manera oficial el tributo .
Como para la fecha de expedición de la liqui-
Notificaciones tributarias
Liquidación oficial de revisión
dación oficial de revisión demandada, esta apode-
rada tenía registrada la dirección en el rut y no
se había informado dirección procesal, la dian,
para efectos de notificar la liquidación oficial de
revisión librada en contra de la sociedad dcp por
concepto del impuesto de renta, debió atender
lo previsto en el parágrafo segundo del artículo
565 del et y, por lo tanto, enviar el correo, para
efectos de notificación, a esa dirección, no a la de
la sociedad contribuyente, porque como se expu-
so, cuando el contribuyente, responsable, agente
retenedor o declarante actúe a través de apodera-
do en el curso de la actuación administrativa ante
la uae dian, la notificación del respectivo acto
administrativo se debe surtir en la última direc-
ción que dicho apoderado tenga registrado en el
rut, dirección que prima respecto de la informa-
da en el mismo registro por su poderdante, sin
que sea potestativo de la Administración optar
por una u otra dirección de notificación.
1.5. La Sala aclara que el hecho que no se haya
devuelto el correo enviado a las instalaciones de
la sociedad no subsana la inobservancia de la cita-
da norma, aun cuando la parte actora haya podi-
do acudir ante esta jurisdicción en ejercicio del
medio de control de nulidad y restablecimiento
del derecho, porque lo cierto es que la indebida
notificación de la liquidación oficial de revisión le
cercena la oportunidad al contribuyente, respon-
sable, agente retenedor o declarante de decidir
si acepta total o parcialmente la determinación
oficial del tributo por parte de la dian, lo que
repercute en la liquidación de la sanción por
inexactitud.
Tampoco subsana la indebida notificación
el hecho que la Administración haya notificado
la liquidación oficial de revisión a Seguros del
Estado en su calidad de garante de la obligación
tributaria y que esta sociedad haya interpuesto
recurso de reconsideración contra dicho acto,
porque, indiscutiblemente, a la parte actora no se
le dio la oportunidad de impugnar el acto profe-
rido en su contra.
1.6. En este orden de ideas, se concluye que
ante la inobservancia del parágrafo segundo del
artículo 565 del ET, en el caso sub examine se
incurrió en indebida notificación de la liquidación
oficial de revisión -acto administrativo demanda-
do-, por lo que en los términos del artículo 72 del
cpaca, “(…) no se tendrá por hecha la notifica-
ción, ni producirá efectos legales la decisión, a
menos que la parte interesada revele que conoce
el acto, consienta la decisión o interponga los
recursos legales”.
1.7. Así las cosas, observa la Sala que fue con la
presentación de la demandada que la parte actora
reveló que conocía el contenido de la Liquidación
Oficial de Revisión de 4 de abril de 2013 y ejerció
el medio de control de nulidad y restablecimiento
del derecho para controvertir su legalidad; por
lo tanto, se entiende que la notificación de dicho
acto administrativo se llevó a cabo por conducta
concluyente el 6 de agosto de 2013.
1.8. Por último, la Sala aclara que en pro-
nunciamientos más recientes al tenido en cuen-
ta por el Tribunal en la sentencia apelada, esta
Corporación ha insistido en que la dirección
procesal prevalece sobre las demás informadas
por el contribuyente, que procede la notificación
por conducta concluyente y que la notificación
extemporánea de la liquidación oficial de revisión
“deviene en nulidad de los actos demandados
por falta de competencia temporal, pues, como
se indicó, el término de 6 meses con los que con-
taba la administración para proferir dicho acto
administrativo es preclusivo, porque su incum-
plimiento conduce a que se configure la firmeza
de las declaraciones privadas. Y al ser preclusi-
vo, se entiende que, a su vencimiento, la Adminis-
tración perdió la competencia para manifestar
su voluntad tanto en la liquidación oficial de
revisión, como en la resolución que resolvió el
recurso de reconsideración”.
2. Oportunidad para notificar la liquidación
oficial de revisión. La pretermisión del término
previsto en el artículo 710 del ET conduce a la
nulidad de dicho acto administrativo, conforme
con lo previsto en el numeral 3 del artículo 730
del Ib., y a la firmeza de la declaración priva-
da como lo dispone el artículo 714 del mismo
ordenamiento
2.1. El artículo 710 del ET señala que si hay
mérito para que se profiera liquidación oficial de
revisión, la Administración “deberá” notificarla
dentro del término de seis (6) meses siguientes
a la fecha de vencimiento del término para dar
respuesta al requerimiento especial o a su amplia-
ción, según el caso.
2.2. El anterior término se podrá suspender
de conformidad con los siguientes supuestos: (i)
cuando se practique inspección tributaria de ofi-
cio, se suspenderá por tres (3) meses contados a
partir de la notificación del auto que la decrete,
(ii) cuando se practique inspección contable a
solicitud del contribuyente, responsable, agente
retenedor o declarante, se suspenderá mientras
dure la inspección y (iii) cuando la prueba soli-
citada se refiera a documentos que no reposen en
el respectivo expediente, se suspenderá durante
dos (2) meses.
2.3. La inobservancia de esta norma y, por
ende, la pretermisión del término señalado en la
misma, conduce a la nulidad de la liquidación
oficial de revisión en los términos del numeral
3 del artículo 730 del ET, según el cual: “[l]os
actos de liquidación de impuestos y resolución
de recursos, proferidos por la Administración
Tributaria, son nulos” cuando “no se notifiquen
dentro del término legal”.
2.4. En el caso concreto, está probado que el 12
de julio de 2012 la DIAN profirió el Requerimien-
to Especial Nro.102382012000036 en contra de la
sociedad demandante, por concepto del impuesto
de renta del año 2009, decisión que se notificó por
correo el 14 de julio de 2012; por ende, conforme
con el artículo 707 del ET, la sociedad contribu-
yente tenía hasta el 16 de octubre de 2012 para
dar respuesta a dicho requerimiento.
2.5. Como en este asunto no se presentó nin-
guno de los supuestos que dan lugar a la suspen-
sión del término de los seis (6) meses previsto en el
artículo 710 del ET, la Administración tenía hasta
el 16 de abril de 2013 para notificar la liquidación
oficial de revisión demandada y comoquiera que
dicha notificación se realizó por conducta con-
cluyente el 6 de agosto de 2013, fecha de presen-
tación de la demanda, es claro que se excedió el
término previsto en la norma en cita y, por ende, la
liquidación privada, presentada, por concepto del
impuesto de renta del año 2009, adquirió firmeza
en los términos previstos en el artículo 714 del ET,
lo que conduce a la nulidad de la liquidación oficial
de revisión demandada y de la resolución que la
confirmó, acto administrativo que aunque no se
demandó en este proceso, se entiende cuestionado
conforme con lo dispuesto en el artículo 163 del
cpaca. (Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Conten-
cioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del
6 de septiembre de 2017, Rad. 17001-23-33-000-2013-
00362-01 (21282), C.S. Dr. Jorge Octavio Ramírez
Ramírez).
14
Pensión de jubilación de congresistas
Reajuste especial
Con fundamento en el artículo 150 de la Constitución Política de 1991,
literales e) y f), que otorgó competencia al legislador para dictar normas
generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetar-
se el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados
públicos, entre los que incluyó a los miembros del Congreso de la República,
se expidió la Ley 4ª de 1992.
El artículo 17 de la citada ley ordenó al Gobierno Nacional a estable-
cer un régimen de pensiones para los congresistas, así como el reajuste y
sustitución de las mismas, que no podían ser inferiores al 75% del ingreso
mensual promedio que devenguen estos, de la siguiente forma:
Artículo 17.- El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones,
reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores.
Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual
promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el congre-
sista, y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario
mínimo legal (Corte Constitucional mediante Sentencia C-258 de 2013,
declaró exequible la expresión durante el último año, y por todo concepto,
perciba el congresista, y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se
reajuste el salario mínimo legal).
Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se
hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo
concepto (Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013) devenguen los
representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el
reajuste, o la sustitución respectiva.
Con posterioridad se expidió el Decreto 1359 de 1993, reglamentario de
la Ley 4ª. de 1992, que estableció el régimen especial de pensiones de los
senadores y representantes a la Cámara. En su artículo 1.º se determinó el
campo de aplicación de la siguiente forma:
Artículo 1º. Ámbito de aplicación. El presente Decreto establece inte-
gralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y susti-
tuciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la
vigencia de la Ley 4ª de 1992, tuvieren la calidad de senador o representante
a la Cámara (...).
Como puede observarse, el régimen especial pensional de los miembros
del Congreso de la República solo regía la situación de quien a la fecha de
vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de 1992) tuviera la calidad de
senador o representante a la Cámara, condición que se reafirmó en el artí-
culo 4.º ibidem con el agregado de estar afiliado a la entidad pensional del
Congreso y efectuar los correspondientes aportes.
Ahora bien, de conformidad con los artículos 5.º y 6.º ibidem, una vez
cumplidos los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación,
esta se debía reconocer en cuantía equivalente al 75% del ingreso mensual
promedio que devengaban los congresistas en ejercicio. Y el artículo 16
ibidem estableció el régimen de reajuste pensional para los parlamentarios,
para lo cual señaló que dicha prestación se reajustaría anualmente en forma
inmediata y de oficio, con el mismo porcentaje en que se reajustaba el salario
mínimo legal mensual.
A su turno el artículo 17 del citado decreto, modificado por el artículo
7.° del Decreto 1293 de 1994, reguló el reajuste de la mesada pensional de
los excongresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de
la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de 1992) en los siguientes términos:
Artículo 17. Reajuste especial. Artículo modificado por el artículo 7º del
Decreto 1293 de 1994. El nuevo texto es el siguiente:
Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anteriori-
dad a la vigencia de la Ley 4a de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su
mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance
un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían
derecho los actuales congresistas.
El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas
será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congre-
sistas a que se refiere el artículo 5o del Decreto 1359 de 1993.
Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1.° de enero de 1994. El
Gobierno nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley
anual de presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994 (…).
Según la norma transcrita, el reajuste especial de la mesada pensional
era equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tenían derecho
los congresistas para ese momento y se estableció únicamente para los
exparlamentarios que se pensionaron antes de la entrada en vigencia de la
Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de dicho año) y que tendría efectos fiscales a
partir del 1.º de enero de 1994.
FACET
JURÍDIC A
Así mismo estableció que la liquidación del reajuste pensional de quie-
nes ostentaban la calidad de congresistas con posterioridad al 18 de mayo de
1992, debía realizarse con base en el ingreso mensual promedio que estos
devengaran a la fecha en que se otorgaba la prestación, la cual en todo caso
no podía ser inferior al 75% conforme el artículo 5.° del mismo decreto.
Sobre el particular se ha dicho que no existe vulneración alguna del
derecho a la igualdad, en tanto que la norma regulaba dos situaciones dis-
tintas: 1) el reconocimiento y pago del reajuste especial a quien había sido
congresista antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, en monto del 50% del
promedio de las pensiones a que tenían derecho; y 2) la definición del monto
pensional en cuantía del 75% para quien se desempeñara como congresista
luego de la vigencia de dicha ley, sin haber consolidado su derecho pen-
sional (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección
Segunda - Subsección A, sentencia del 7 de abril del 2016. Radicación:
25000-23-25-000-2006-08117-01 (3792-13)).
Esta Corporación en sentencia de 6 de mayo de 2015 (Consejo de Esta-
do. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección
A, sentencia del 6 de mayo del 2015. Radicación: 25000-23-25-000-2000-
01200-01 (0526-08)), con ponencia del Consejero Gustavo Gómez Aran-
guren, precisó lo siguiente:
(…) En lo que concierne al reajuste especial, como la jurisprudencia
reiterada de la Sala lo ha considerado, se constituye en un beneficio exclu-
sivo para los excongresistas que fueron pensionados con anterioridad a la
vigencia de la Ley 4ª de 1992, es decir, antes del 18 de mayo de 1992; al que
únicamente tienen derecho por una sola vez y que no conlleva a una reli-
quidación anual del ingreso base de liquidación pensional sino una actua-
lización de la pensión, como medida tendiente a soslayar la desigualdad
surgida con la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento constitucional,
entre quienes siendo Congresistas se pensionaron con anterioridad a la Ley
4ª de 1992 y los que en igual condición se pensionaron o pensionarían con
posterioridad a la misma.
Se tiene entonces, que el beneficio del reajuste especial difiere sustan-
cialmente del derecho pensional especial para los congresistas, en tanto que
el primero, se le concede al excongresista, que lo fue antes de la vigencia
de la Ley 4ª de 1992, es decir, sobre un derecho pensional ya consolidado,
mientras que el segundo, alude a la situación del parlamentario que lo es
luego de dicha vigencia y que se va a pensionar.
Con tal distinción es evidente, que mal se haría en concluir que el reajus-
te especial asciende al 75% de lo devengado por un congresista, porque no
es viable colocar en el mismo plano de igualdad a dos grupos que objetiva-
mente son perfectamente diferenciables; valga la pena resaltar, a quienes ya
se habían pensionado para el 18 de mayo de 1992 y quienes aún no habían
adquirido tal derecho.
Así se establece, que el reajuste especial, es aquel al cual tienen derecho
los exlegisladores, solo por una vez, que asciende al 50% del promedio de
las pensiones devengadas por los Congresistas para el año 1994, con efectos
fiscales a partir del 1º de enero de 1994, habida cuenta que se pensionaron
antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 (…).
En el mismo sentido se han pronunciado las Subsecciones A y B de la
Sección Segunda de esta Corporación en diversas sentencias (Sentencias
del 23 de febrero de 2017, radicación 1739-2015; del 7 de noviembre de 2016,
radicación 0757-2011; del 7 de abril de 2016, Radicación 3792-2013) en las
que se ha mantenido idéntica línea sobre este tema.
En este orden de ideas, no cabe duda de que según la normatividad refe-
rida y el criterio ya decantado por la Corporación, no es posible equiparar el
monto del reajuste especial de la pensión de los excongresistas causada con
anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, con el monto de la presta-
ción pensional de los parlamentarios que adquirieron su derecho pensional
a partir de la vigencia de esta norma.
En efecto, el Decreto 1359 de 1993 en su artículo 17, modificado por el
artículo 7.º del Decreto 1293 de 1994, reguló el reajuste de la mesada pen-
sional de los excongresistas que se hubieren pensionado con anterioridad
a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de 1992) de la
siguiente forma: i) se hará por una sola vez; ii) en un porcentaje equivalente
al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales
congresistas; y iii) tendrá efectos fiscales a partir del 1.º de enero de 1994.
(Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segun-
da, sentencia del 4 de septiembre de 2017, Rad. 25000-23-25-000-2008-00099-02
(4866-15), C.S. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas).
 FACET
JURÍDIC A 15
Acción de reparación directa
Caducidad. Suspensión en virtud de conciliación extrajudicial
1.- Caducidad del medio de control de reparación directa
Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legis-
lador colombiano instituyó la figura de la caducidad como una sanción en
los eventos en que determinadas acciones judiciales, no se ejercen en un
término específico. Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio
dentro de este plazo fijado por la ley, y de no hacerlo en tiempo perderán la
posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho.
La caducidad como instituto procesal debe examinarse en el marco de
su fundamento constitucional, que no es otro que el artículo 228 de la Cons-
titución en el que se apoya la ratio de los términos procesales, los cuales
deben responder al principio de diligencia de todos los sujetos que actúan
en el proceso (Corte Constitucional, SC-165 de 1993. “... la Constitución
no sólo pretende que los derechos de los ciudadanos se hagan efectivos,
esto es, que se borre la consabida brecha entre normas válidas y normas
eficaces, también pretende que los mecanismos por medio de los cuales los
ciudadanos ven garantizados sus derechos sean efectivos. De ahí el énfasis
en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad de la función administrativa consagrada en
el artículo 209 y la exigencia contemplada en el artículo 228 de que los
términos procesales se observen con diligencia so pena de sanciones. (...)
Dicho precepto legal, por lo demás, expresa nítidamente el interés general
que todos los ciudadanos tienen en la buena y pronta marcha de la justi-
cia. (...) La constitucionalidad de la sanción en cuestión no puede ser vista
desde la estrecha óptica de la relación individual de autoridad entre juez y
parte. Ello, por cuanto su “ justicia” es la resultante nó de su conformidad
con las expectativas -siempre cambiantes, variables e inciertas- de los
individuos considerados como sujetos de una relación procesal, sino por
su correspondencia con los valores que el propio Constituyente priorizó
en la Carta de 1991, entre los cuales se cuenta el restablecimiento de la
confianza ciudadana en la justicia, y su prestación recta y eficaz”).
La caducidad se considera como un instituto que permite garantizar
el derecho de acceso a la administración de justicia, representa una mani-
festación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del
interés general (Corte Constitucional, SC-832 de 2001. Puede verse también
sentencias C-394 de 2002, C-1033 de 2006, C-410 de 2010. “La caducidad
es una institución jurídico procesal a través del cual, el legislador, en uso
de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho
que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener
pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por
parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la
paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede
derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un
interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual,
cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso”) y
ofrece certeza jurídica (Corte Constitucional, SC-115 de 1998) toda vez que
evita la incertidumbre respecto al deber de reparar un daño antijurídico
(Corte Constitucional, SC-832 de 2001. “La justificación de la aplicación de
la figura de la caducidad en las acciones contencioso administrativas, tiene
como fundamento evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea
por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría
recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por
una acción u omisión suya. Así, en esta materia, se han establecido plazos
breves y perentorios para el ejercicio de estas acciones, transcurridos los
cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del
interés general”) y ataca la acción por haber sido impetrada tardíamente.
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Admi-
nistrativo, en el artículo 164, consagra los diferentes términos para intentar
los diferentes medios de control. Así, el literal j) dispone, sobre el término
para intentar el medio de control de reparación directa:
“la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años,
contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omi-
sión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener
conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la
imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.
Entonces, para intentar el medio de control de reparación directa, la ley
consagra un término de dos años contados desde el día siguiente al acae-
cimiento del daño por el cual se demanda la indemnización, vencido éste
no será posible solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del
Estado, porque habrá operado el fenómeno de la caducidad.
Excepcionalmente la Corporación ha admitido una morigeración res-
pecto de la caducidad, señalando que en precisos eventos, es posible que
si el hecho dañoso pudo haberse presentado en un momento determinado,
solamente hasta una ulterior oportunidad sus repercusiones se manifestaron
de manera externa y perceptible para el afectado, es decir, a partir de cuán-
do el daño se hizo cognoscible para quien lo padeció (Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 11
de mayo de 2000. C.P.: María Elena Giraldo Gómez. Radicado: 12200).
2. Suspensión del término de caducidad en virtud de la conciliación
extrajudicial.
La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la
excepción consagrada en la Ley 446 de 1998, el artículo 21 de la Ley 640
de 2001 y el artículo 102 (Artículo 102. Extensión de la jurisprudencia del
Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades
deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial
dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho,
a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. 
(…) La solicitud de extensión de la jurisprudencia suspende los términos
para la presentación de la demanda que procediere ante la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo. Los términos para la presentación de la
demanda en los casos anteriormente señalados se reanudarán al vencimien-
to del plazo de treinta (30) días establecidos para acudir ante el Consejo de
Estado cuando el interesado decidiere no hacerlo o, en su caso, de confor-
midad con lo dispuesto en el artículo 269 de este Código) del C.P.A.C.A.
Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de
oficio por el juez (Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007,
Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio).
Así, con relación a la excepción consignada frente a la presentación de
la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, consagrada en las leyes
446 de 1998 y 640 de 2001, en razón a lo cual, para contar el término de
caducidad del medio de control de reparación directa debe considerarse lo
previsto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 -que modifica las normas
relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones- y señala:
Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La pre-
sentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el
conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el
caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de
conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido
por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artícu-
lo 2o. de la presente ley (Artículo 2º de la Ley 640 de 2001. Constancias. El
conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha
de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o
debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de concilia-
ción, en cualquiera de los siguientes eventos:
1. Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo.
2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En
este evento deberán indicarse expresamente las excusas presentadas por la
inasistencia si las hubiere.
3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia
de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad
con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10
días calendario siguientes a la presentación de la solicitud.
En todo caso, junto con la constancia se devolverán los documentos
aportados por los interesados. Los funcionarios públicos facultados para
conciliar conservarán las copias de las constancias que expidan y los con-
ciliadores de los centros de conciliación deberán remitirlas al centro de
conciliación para su archivo) o hasta que se venza el término de tres (3)
meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta
suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”.
Dado lo anterior, la norma en comento presenta dos periodos para la
suspensión del término de la caducidad, el primero que cuenta desde la
fecha de presentación de la solicitud y hasta el momento en que se logre el
acuerdo conciliatorio o se expida la constancia que lo declara fallido, ya sea
por falta de acuerdo o por inasistencia de las partes.
El segundo evento se da desde la fecha en que se presentó la solicitud de
conciliación y hasta cumplidos tres meses sin que se finalice el respectivo
trámite. De manera que la suspensión finalizará en el momento que ocurra
primero, esto es, al finalizar los 3 meses dispuestos por la ley o una vez se
logre el acuerdo conciliatorio o se declare fallido; se insiste, la suspensión
del término de caducidad finaliza con el evento que ocurra primero. (Cfr.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sen-
tencia del 27 de noviembre de 2017, Rad. 15001-23-33-000-2013-00492-01 (51415),
C.S. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa).
16
Régimen de inhabilidades
Establecidas en los estatutos de universidades públicas. Taxatividad
1. El Régimen de inhabilidades
La Corte Constitucional en la sentencia C-373 de 2002, ha hecho las
siguientes precisiones:
- “La posibilidad de acceder al desempeño de funciones y cargos públi-
cos es una manifestación del derecho a participar en la conformación, ejer-
cicio y control del poder político como derecho fundamental de aplicación
inmediata (Artículos 40 y 85 de la C.P.).
- Como no existen derechos absolutos, la posibilidad de acceder al
desempeño de funciones y cargos públicos está sometida a límites que
procuran la realización del interés general y de los principios de la función
administrativa (Corte Constitucional. Sentencias C-509-94 y C-558-94).
- En ese marco, un régimen de inhabilidades no es más que la exigencia
de especiales cualidades y condiciones en el aspirante a un cargo o fun-
ción públicos con la finalidad de asegurar la primacía del interés general,
para el que aquellos fueron establecidos, sobre el interés particular del
aspirante (Sentencia C-631-96. En el mismo sentido, Sentencia C-564-97).
- Al establecer ese régimen, el legislador se encuentra habilitado para
limitar el ejercicio de derechos fundamentales como los de igualdad, acce-
so al desempeño de cargo o función públicos, al trabajo y a la libertad de
escogencia de profesión u oficio (Sentencia C-925-01).
- El legislador tiene una amplia discrecionalidad para regular tanto las
causales de inhabilidad como su duración en el tiempo pero debe hacer-
lo de manera proporcional y razonable para no desconocer los valores,
principios y derechos consagrados en el Texto Fundamental. Por lo tanto,
sólo aquellas inhabilidades irrazonables y desproporcionadas a los fines
constitucionales pretendidos serán inexequibles.
- La inhabilidad no es una pena sino una garantía de que el compor-
tamiento anterior no afectará el desempeño de la función o cargo, de pro-
tección del interés general y de la idoneidad, probidad y moralidad del
aspirante.
- Las inhabilidades intemporales tienen legitimidad constitucional pues
muchas de ellas aparecen en el Texto Fundamental y el legislador bien
puede, en ejercicio de su capacidad de configuración normativa, estable-
cer otras teniendo en cuenta los propósitos buscados y manteniendo una
relación de equilibrio entre ellos y la medida dispuesta para conseguirlos.
Adicionalmente, en sentencia C-325 de 2009 dispuso: que “…por man-
dato de los artículos 6°, 123 y 150-23 de la Carta Política, salvo los casos
expresamente regulados por el propio ordenamiento Superior, le corres-
ponde a la ley determinar el régimen de inhabilidades de los servidores
públicos” y que “la competencia otorgada al legislador para establecer
las condiciones de acceso al servicio público, en particular, para fijar el
régimen de inhabilidades, encuentra límites claros, tanto en lo dispuesto
directamente en el texto constitucional y en el ámbito de regulación que
éste haya dejado a la ley en cada caso, como en los parámetros de razona-
bilidad y proporcionalidad que se deben observar al expedir las medidas”.
Así las cosas, de la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación
y de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional, es dable concluir
que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es taxativo y sólo el
legislador se encuentra facultado para establecerlo, por lo cual una dispo-
sición de menor jerarquía no tiene la virtualidad de imponer límites que
impidan el acceso al ejercicio de un cargo público.
2. La autonomía Universitaria y las habilidades establecidas en los
estatutos
La Constitución Política de 1991, en su artículo 69 dispone:
“Artículo 69.- Se garantiza la autonomía universitaria. Las universi-
dades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de
acuerdo con la ley.
La ley establecerá un régimen especial para las universidades del
Estado.
El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades ofi-
ciales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo.
El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acce-
so de todas las personas aptas a la educación superior.”
Esta norma fue desarrollada en la Ley 30 de 28 de diciembre de 1992
“Por la cual se organiza el servicio público de la educación superior.”,
disposición que define en sus artículos 28 y 29 que el grado de autonomía
estaría reflejado en aspectos tales como: (a) darse y modificar sus estatu-
tos; (b) designar sus autoridades académicas y administrativas; (c) crear,
organizar y desarrollar programas académicos; (d) definir y organizar labo-
FACET
JURÍDIC A
res formativas, académicas, docentes, científicas y culturales; (e) conferir
los títulos a sus egresados; (f) seleccionar los profesores; (g) admitir a los
alumnos y adoptar sus regímenes; y, (h) establecer, arbitrar y aplicar sus
recursos para el cumplimiento de su misión social y la función institucional
Adicionalmente, el artículo 67 de la Ley 30 de 1992, dispone:
“Artículo 67. Los integrantes de los consejos superiores o de los consejos
directivos, según el caso, que tuvieren la calidad de empleados públicos y
el rector, estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibi-
lidades establecidas por la ley y los estatutos, así como las disposiciones
aplicables a los miembros de juntas o consejos directivos de las institucio-
nes estatales u oficiales. Todos los integrantes del consejo superior uni-
versitario o de los consejos directivos, en razón de las funciones públicas
que desempeñan, serán responsables de las decisiones que se adopten”.
Sobre este particular, esta Corporación ha expuesto que en virtud de la
autonomía las universidades pueden establecer en sus estatutos causales de
inhabilidades, en los siguientes términos:
“Ahora bien, no se puede perder de vista que las universidades públicas
por expresa disposición constitucional, se erigen como entes autónomos y
en virtud de la autonomía que la misma Carta Política les entregó, están
facultados a darse sus propias reglas en lo que a la elección de sus direc-
tivas atañe, todo dentro del marco del Estado Unitario. Especialmente,
en lo que concierne a las inhabilidades que rigen a los miembros de los
consejos superiores universitarios, el legislador a través de la Ley 30 de
1992 dispuso:
“Artículo 67. Los integrantes de los consejos superiores o de los conse-
jos directivos, según el caso, que tuvieren la calidad de empleados públicos
y el rector, estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompati-
bilidades establecidas por la ley y los estatutos, así como las disposiciones
aplicables a los miembros de juntas o consejos directivos de las institucio-
nes estatales u oficiales. Todos los integrantes del consejo superior uni-
versitario o de los consejos directivos, en razón de las funciones públicas
que desempeñan, serán responsables de las decisiones que se adopten”.
Como puede observarse la norma en cita contempla, si se quiere, una
excepción a la reserva legal del régimen de inhabilidades, pues establece
que los miembros de los consejos superiores que ostenten la calidad de
empleados públicos, no solo estarán sometidos al régimen de inhabilida-
des previsto en la ley, sino también al consagrado en los estatutos de cada
universidad. Esto significa, que el legislador de forma expresa autorizó a
los entes universitarios autónomos a fijar, si así es su deseo, el régimen
de inhabilidades que se aplicará a los miembros de su máximo órgano de
dirección.”
De lo expuesto se concluye que por mandato constitucional las universi-
dades cuentan con autonomía para darse sus propias reglas de organización
y funcionamiento, así como el régimen de inhabilidades e incompatibili-
dades, conflicto de intereses y prohibiciones disponiendo lo propio en sus
estatutos. Por ello pueden disponer de un régimen especial de inhabilidades
e incompatibilidades, siempre dentro del marco las garantías de carácter
constitucional y respetando el principio de reserva legal.
Sobre este aspecto esta Sala Electoral en este misma sentencia consideró:
“Esta situación especial y sui generis se explica por el principio cons-
titucional de autonomía universitaria, el cual autoriza a que esta clase de
entidades se rija por su propia normativa, incluyendo el régimen de inhabi-
lidades de los integrantes del Consejo Superior Universitario que tuvieren
la calidad de empleados públicos, sin que por supuesto el desarrollo del
mandato constitucional y legal se erija como una contravención al prin-
cipio de reserva legal, habida cuenta que fue precisamente el legislador
el que previó que las inhabilidades de los miembros del consejo superior
también podrían estar previstas en los estatutos de cada ente autónomo.
En todo caso, la Sección desea señalar que esta autorización no es
omnímoda, ya que la disposición en comento sostiene que los que están
sujetos a ese régimen de inhabilidades son los rectores y los integrantes de
los consejos superiores que tuvieren la calidad de empleados públicos, de
forma que será bajo estos lineamientos que debe realizarse el desarrollo
estatutario.
Finalmente, es de señalar que en virtud de la autorización contenida en
el artículo 67 de la Ley 30 de 1992, los entes autónomos universitarios a tra-
vés de sus estatutos pueden incorporar normas que en principio no le serían
aplicables por estar diseñadas para otra clase de entidades públicas. Sin
embargo, si la normativa universitaria así lo autoriza, es viable acudir al
 FACET
JURÍDIC A 17
derecho supletivo a efectos de llenar los vacíos que el régimen jurídico de la
universidad contenga. Esta tesis no es novedosa, ya que la Sección Quinta,
de manera reciente al estudiar este tema en la demanda que cuestionaba la
elección del Rector de la Universidad de Córdoba determinó:
“En respuesta a esa autonomía constitucional que se predica de los
entes universitario, es viable acudir al derecho supletivo (legislación apli-
cable a otras entidades públicas) en defecto del régimen propio (regulación
de la entidad universitaria), si y solo sí, así lo ha previsto expresamente. De
lo contrario, no es posible acudir a otra normativa.
Así las cosas, para el operador jurídico que analiza la regulación aplica-
ble, se impone acudir primero a las normas propias y exclusivas expedidas
por la entidad académica, dentro de su autonomía de auto regulación, luego
para armonizarlo o incluso para llenar el vacío de las normas propias, es
viable acudir a la regulación de educación general en razón a la identidad
de temática, objeto y naturaleza de la materia que converge en el gran conti-
Acción de tutela
Providencia que resuelve incidente de desacato
1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de
julio de 2012, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía
sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,
y en ella concluyó:
“…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Con-
tencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción
de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas
Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29
de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción
constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulnera-
ción de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique
tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que
debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de pro-
videncias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando
al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modi-
ficado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en conse-
cuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se
presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún
derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el
momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión
de unificación.
Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se
hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados
hasta el momento jurisprudencialmente…”.
En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcio-
nal para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo
86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional
contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.
La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia (sentencias
T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590
de 2005) a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia
de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda
o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden
efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-.
En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla
unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que
no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento
de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean
idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado;
y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la
Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a ana-
lizar el fondo del asunto.
Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala
adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos
expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen
vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impe-
trado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la
transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la
decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.
nente de las normas sobre educación y, solo le será viable ampliar el estudio
a otras normas, si la universidad consagró en forma expresa, la remisión y
siempre que obviamente responda a criterios, principios y alcances acordes
a los fines y misiones educacionales universitarios públicos u oficiales”.
Bajo este panorama, la Sala reitera esta posición jurisprudencial y con-
cluye que en virtud de la autonomía universitaria, siempre y cuando los
estatutos de la universidad correspondiente así lo permitan, es viable aplicar
a los entes autónomos universitarios normas sobre inhabilidades que en
principio no le serían exigibles”.
De esta manera y atendiendo las previsiones normativas y juriprudencia-
les citadas en precedencia se deduce que es posible incorporar las normas que
en principio no serían de uso para los entes universitarios, siempre y cuando
se haya previsto expresamente en los estatutos. (Cfr. Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 14 de septiembre
de 2017, Rad. 41001-23-33-000-2016-00518-01, C.S. Dra. Rocío Araújo Oñate).
Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser conside-
rada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir
términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del
juez natural.
2.1. Procedencia de la acción de tutela contra los autos que resuelven
el incidente de desacato y la consulta
En consideración a la naturaleza jurídica del incidente de desacato
como trámite sancionatorio se ha considerado que contra las decisiones
que se adopten en el mismo procede la acción de tutela, a condición de que
se haya violado el derecho fundamental al debido proceso.
La Corte Constitucional ha estimado que el juez constitucional que
conoce de una tutela contra la providencia de desacato debe limitarse a
estudiar “(i) si el juez que decidió el incidente de desacato se ajustó a la
orden de amparo proferida cuyo incumplimiento define; (ii) si respetó el
debido proceso y (iii) si la sanción impuesta -si fuere el caso- no es arbi-
traria, sin que por otra parte pueda reabrir el debate o decidir sobre el
fondo del asunto ya fallado en la tutela donde se produjo el incidente de
desacato que se ataca, ni cambiar la protección concedida o el alcance y
contenido de aquella”.
Asimismo, la Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que el
cumplimiento de las decisiones judiciales es un elemento propio del dere-
cho de acceso a la administración de justicia, que no solo cobija la posi-
bilidad de que las personas puedan interponer solicitudes ante los jueces,
sino que las mismas les sean resueltas y que si se imparte una orden, la
misma se materialice.
En este sentido reiteró:
“De tal suerte que el derecho de acceso a la administración de justicia
no sólo es entendido en términos de presupuesto para el ejercicio de los
demás derechos fundamentales, sino que abarca, a su vez, tres grandes
etapas: (i) el acceso efectivo al sistema judicial; (ii) el transcurso de un
proceso rodeado de todas las garantías judiciales y decidido en un plazo
razonable; y (iii) la ejecución material del fallo. En ese orden de ideas, el
derecho fundamental de acceso a la administración de justicia se vulnera
cuando una autoridad pública o un particular se sustrae al cumplimien-
to de una decisión judicial. (…) Bajo esta lógica, la jurisprudencia de
esta Corporación ha llegado a concluir que el cumplimiento de los fallos
judiciales tiene el carácter de derecho fundamental” (Sentencia T-482 de
2013).
En ese orden de ideas, el incumplimiento de una sentencia de tutela
constituye una vulneración al derecho de acceso a la administración de
justicia, así como la violación a los derechos fundamentales, dado que las
órdenes que allí se impartieron, pretenden precisamente que los mismos
no se sigan transgrediendo.
Y ese es precisamente el objetivo de un incidente de desacato: lograr que
el obligado obedezca la orden judicial que le fue impuesta, y de advertirse
una omisión, el juez constitucional deberá sancionar dicha conducta; por lo
que procede, sin que medie solicitud de parte, la consulta ante el superior
jerárquico, para que éste verifique la “legalidad de la decisión adoptada
por el inferior” (Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Quinta, sentencia del 21 de septiembre de 2017, Rad. 25000-23-36-000-
2017-01351-01 (AC), C.S. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez).
18
Pérdida de investidura de concejal
No es causal de comisión de una falta disciplinaria
Ley 617, en su artículo 48, previó la institución de la pérdida de investi-
dura de concejales de conformidad con las siguientes causales:
“1.- Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto
de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar
asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a
las de la ciudadanía en general.
“2.- Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5)
reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de orde-
nanza o acuerdo, según el caso.
“3.- Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguien-
tes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos según el caso, o
a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.
“4.- Por la indebida destinación de dineros públicos.
“5.- Por tráfico de influencias debidamente comprobado.
“6.- Por las demás causales expresamente previstas en la ley”.
Dentro de las causales enunciadas expresamente no se encuentra la
incursión en las prohibiciones descritas en la Ley 734, ni la comisión de
las faltas disciplinarias gravísimas establecidas en la citada Ley.
Sobre el particular, esta Sección ha precisado que la comisión de una
falta disciplinaria gravísima (prevista en la Ley 734) por los miembros de
una Corporación Pública no tiene como consecuencia per se la pérdida de
su investidura.
Para el efecto, esta Sala se remite y prohíja lo expuesto en la sentencia
de 23 de junio de 2017 (Expediente 88001-23-33-000-2016-00075-01) en
la que si bien se refiere a la pérdida de investidura de un diputado, resulta
plenamente aplicable a este caso, por cuanto analiza la misma norma, esto
es, el artículo 48, numeral 6, de la Ley 617 aplicable a la pérdida de inves-
tidura de los concejales distritales.
Así, discurrió la Sala en la precitada sentencia:
“[…]
5.2. La causal de pérdida de investidura endilgada
Se imputa a los diputados demandados la causal establecida en el nume-
ral 6° del artículo 48 de la Ley 617, que preceptúa:
“Artículo 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales munici-
pales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los
diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas admi-
nistradoras locales perderán su investidura:
[…]
6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.”
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
en sentencia del 23 de julio de 2002, al referirse a esta normativa, precisó
que la Ley 617 de 2000 no reguló íntegramente las causales de pérdida de
investidura de los miembros de corporaciones públicas de elección popular
de las entidades territoriales y que, por el contrario, reconoció la vigencia
y obligatoriedad de las demás leyes que se refieran a la materia. En efecto,
sostuvo la Sala Plena:
“[T]eniendo en cuenta que, ciertamente, el artículo 48 de la Ley 617 de
2000 no reguló “íntegramente” lo relacionado con las causales de pérdida
de investidura, no deben entenderse derogadas las demás disposiciones
alusivas al punto, pues a simple vista se advierte que tal norma no agotó en
su totalidad el tema, ya que expresamente permitió que otras leyes también
lo trataran, organizaran o definieran, cuando en el numeral 6 dispuso que
se perdería la investidura: “por las demás causales expresamente previstas
en la ley”.
Tal regulación reconoce de manera expresa la vigencia, y por ende, la
obligatoriedad de lo que otras leyes señalan al respecto. […]”
Conforme a lo anterior, es claro que los diputados, los concejales distri-
tales y municipales, y los miembros de las juntas administradoras locales,
puedan perder su investidura por las demás causales expresamente previs-
tas para ello por la ley, distintas a las contenidas en los numerales 1 a 5 del
artículo 48 de la Ley 617 de 2000.
[…]
En segundo lugar, en lo que respecta a la Ley 734, la Sala encuentra
que ni la norma invocada por el actor ni ninguna otra disposición de esta
consagran como causal de pérdida de investidura de los diputados la comi-
sión de una falta disciplinaria gravísima, ni de ninguna otra clase, como
equivocadamente lo alega el actor al recurrir el fallo de primera instancia.
En efecto, al revisar con detalle esa normativa legal, en el capítulo sobre
FACET
JURÍDIC A
“Clasificación y límite de las sanciones”, no aparece como tal la pérdida de
investidura de los miembros de las corporaciones públicas.
Así mismo, al revisar los antecedentes de la Ley 734, se advierte que no
fue propósito del legislador prever que las faltas disciplinarias gravísimas
en que incurrieran los miembros de corporaciones públicas tuvieran como
consecuencia la pérdida de su investidura.
Así mismo, para ahondar en razones, es pertinente anotar que al esta-
blecerse en la Constitución Política la institución de la pérdida de investi-
dura. de los Congresistas (actual artículo 183 de la Constitución Política), el
constituyente no consideró la infracción a las normas disciplinarias como
causal que diera lugar a dicha sanción.
En las sesiones de la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente
con posterioridad se incluyeron como causales de pérdida de investidura
de los Congresistas, además, la indebida destinación de dineros públicos y
el tráfico de influencias debidamente comprobado. En estos debates tam-
poco se hizo mención a la comisión de faltas disciplinarias como causal de
pérdida de investidura.
Por ende, es evidente que carece de sustento jurídico la causal de pérdida
de investidura que se aduce contra los demandados”.
En el mismo sentido, en sentencia de 31 de agosto de 2017 (Expediente
nro. 08001-23-33-000-2016-00753-01), la Sección Primera puntualizó que a
las conductas descritas como constitutivas de infracciones a la Ley 734 por
parte de los concejales no le fueron atribuidas, como consecuencia jurídica
de su vulneración, la sanción consistente en pérdida de investidura.
Así se precisó en la citada sentencia:
“[…] Estas decisiones evidencian que la Sala, desde la vigencia de
Ley 200, mantuvo la infracción de aquellas conductas y circunstancias
previstas como prohibidas o incompatibles en materia disciplinaria, al
margen del estudio jurisdiccional efectuado en el proceso de pérdida de
investidura territorial, incluso, muy a pesar de que dicho compendio sí
previera, como consecuencia de ello, la máxima pena para el ejercicio de
los derechos políticos.
Como se pudo constatar, fueron tres las razones principales: la prime-
ra en cuanto que, el numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617, al ordenar
una causal indeterminada, pues su descripción está remitida a cualquier
norma de orden legal que describa una causal específica o completa en sí
misma, hizo depender su aplicación a que exista una disposición legal que
establezca expresamente la violación de las prohibiciones de los servidores
públicos como causal de pérdida de investidura de los diputados.
Lo segundo es que el artículo 29, numeral 9 de la Ley 200, al establecer
como sanción principal la de pérdida de investidura, la dejó condicionada
a “las normas de la constitución y la ley que la regule”, lo cual significa
que necesariamente debe existir una normativa específica que desarrolle
tal sanción indicando expresamente las conductas que la ameritan, en
cumplimiento del principio constitucional de la legalidad de la sanción,
determinado por el artículo 29 de la Carta Política, aplicable a toda clase
de actuaciones y según el cual, toda conducta imputable debe haber sido
descrita previamente como sancionable, lo que supone no solo la descrip-
ción del comportamiento prohibido sino la sanción o pena a que se hace
acreedor el infractor que incurra en él.
Y, lo tercero, es que en ese sentido, la Ley 617 de 2000, en su artículo 48,
no previó expresamente como sancionable con pérdida de investidura (de
Diputados en el caso concreto de las providencias citadas), las conductas
relatadas en los hechos de esas demandas, así como tampoco la Ley 200
les atribuyó la mencionada consecuencia jurídica en concreto.
[…]
De igual forma, manteniendo esta postura, la Sección explicó en otro
caso reciente que:
“[…] 5.2.- De la violación del principio del “non bis in ídem”
No comparte la Sala el criterio del apelante referido a la violación al
principio del non bis in ídem.
El proceso de pérdida de investidura es ante todo de naturaleza juris-
diccional y como tal se rige por las normas especiales que consagran
tanto su trámite como sus causales. Tan cierto es ello que la Ley 734 de
2002 no consagró como sanción principal la pérdida de la investidura,
como sí lo hacía, de manera discutible, la Ley 200 de 1995 en su artículo
29, numeral 9, lo que pone de manifiesto que dicho proceso, por no ser del
 FACET
JURÍDIC A 19
conocimiento de las autoridades administrativas sino judiciales, no tiene la
misma connotación del que se regula en aquella y, por ende, no constituye
sanción dentro de este.
Las normas previstas en la Ley 734 de 2002 están dirigidas al proceso
disciplinario que, por su naturaleza, difiere del de carácter jurisdiccional.
De ahí que no pueda afirmarse que tales preceptos deban tener aplicación
preferente, pues no se está en presencia de dos actuaciones de la misma
naturaleza, ni mucho menos con las mismas consecuencias sancionatorias
[…]”.
[…]
Este sistema de prohibiciones, insertado por la Ley 136 y luego modifi-
cado por la Ley 617, fue el producto de un mandato expreso contenido en
la Constitución Política de 1991:
“[…] Artículo 293. Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución,
la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha
de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas
de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean
elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las
entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones
necesarias para su elección y desempeño de funciones […]”.
[…]
Es ese el marco legal, por voluntad constitucional, al cual se circunscri-
be el régimen de incompatibilidades cuya transgresión se prevé como cau-
sal de pérdida de investidura de los concejales en los artículos 55, numeral
2, de la Ley 136 y 48, numeral 1 de la Ley 617, sin que, bajo circunstancia
alguna, este haya previsto la posibilidad de ampliarse o extenderse a otro
tipo de normas del mismo rango y, por lo mismo, sin que sea conducente la
adición de eventos de incompatibilidad establecidos en otro tipo de leyes
como la disciplinaria, salvo que sea ese el objeto de la regla legal posterior.
Lo anterior, sin perjuicio, evidentemente, de las causales de incompatibi-
lidad que se llegaren a disponer en los términos del artículo 293 Superior.
Pensión gracia
Beneficiarios. Vigencia. Tiempo de servicio
La pensión de jubilación gracia fue consagrada mediante el artículo 1º
de la Ley 114 de 1913, en favor de los maestros de las escuelas primarias
oficiales, que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20
años. A su vez, el numeral 3º del artículo 4º de la Ley 114 de 1913, prescribía
que para ser acreedor a la gracia de la pensión, era preciso que el interesado,
entre otras cosas, comprobara “Que no ha recibido ni recibe actualmente
otra pensión o recompensa de carácter nacional…”.
Posteriormente, la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión
gracia a los empleados docentes y profesores de las escuelas normales y a
los Inspectores de Instrucción Pública, autorizando a los docentes, según
su artículo 6, a completar el tiempo requerido para acceder a la pensión,
sumando los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza
primaria como en la normalista, al asimilar para tales efectos la inspección
de instrucción pública a la enseñanza primaria.
Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión
gracia de jubilación se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren
completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos
de enseñanza secundaria. De lo que se concluye, que la pensión gracia no
se limitó a los maestros de primaria, sino que cobija a quienes hubieren
prestado sus servicios como normalistas o inspectores educativos, y que
el tiempo de servicios se puede completar con el prestado en secundaria o,
incluso, haberse laborado solo en este nivel.
Luego, se expidió la Ley 43 de 1975 a través de la cual se nacionalizó
la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los
departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las inten-
dencias y comisarías y en ella se estableció que “La educación primaria
y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación. En
consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los Departamen-
tos, Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Muni-
cipios, serán de cuenta de la Nación, en los términos de la presente Ley”.
Finalmente, el literal a), numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989,
limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gra-
cia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre
que reunieran la totalidad de los requisitos legales, al señalar textualmente
la norma en mención que:
Así las cosas y en síntesis, se advierte, que en el caso concreto, no resulta
viable la judicialización y consecuente análisis de las conductas descri-
tas en la demanda como constitutivas de infracciones a los artículos 39,
numeral 1, literales a) y b) de la Ley 734 (Código Disciplinario Único) por
parte de los concejales municipales, bajo el entendido de que aquellas no
están previstas en la Leyes especiales 136 ni 617 como causales de incom-
patibilidad y, menos aún, le fueron atribuidas como consecuencia jurídica
de su vulneración, la sanción consistente en pérdida de investidura. […].”
De conformidad con los precedentes jurisprudenciales antes señalados,
que obviamente la Sala reitera, las conductas constitutivas de infracciones
a la Ley 734 de los miembros de una Corporación Pública no son sancio-
nables con la pérdida de investidura, establecida en el artículo 48, numeral
6, de la Ley 617.
En efecto, la Ley 617 de 2000, en su artículo 48, no previó expresamen-
te como sancionable con pérdida de la investidura para los concejales, la
prohibición descrita en el artículo 35, numeral 18, de la Ley 734, ni la falta
gravísima establecida en el artículo 48, numeral 17, de la misma Ley, así
como tampoco la Ley 734 les atribuyó la mencionada sanción.
Al respecto, vale la pena aclarar que la citada Ley Disciplinaria clasificó
las sanciones principales a que estarán sometidos los servidores públicos, en
su artículo 44, así: destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísi-
mas dolosas o realizadas con culpa gravísima; suspensión en el ejercicio del
cargo e inhabilidad especial, para las faltas graves dolosas o gravísimas cul-
posas; suspensión, para las faltas graves culposas; multa para las faltas leves
dolosas.; amonestación escrita, para las faltas leves culposas. Empero, no
contempló la pérdida de investidura como sanción para dichos servidores.
Por lo tanto, es evidente que no se configura la causal de pérdida de
investidura, descrita en el artículo 48, numeral 6, de la Ley 617. (Cfr. Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del
14 de septiembre de 2017, Rad. 47001-23-33-000-2017-00078-01 (PI), C.S. Dra.
María Elizabeth García González).
“[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por
mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas
que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener
derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cum-
plan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose
por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976
y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento
de estar esta a cargo total o parcial de la nación. […].”.
La disposición trascrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Con-
sejo de Estado (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Adminis-
trativo, sentencia S-699 del 26 de agosto de 1997), pronunciamiento en el
cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia y en el que a
propósito del artículo 15 trascrito, puntualizó:
“ […] También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión
gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente,
los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber
estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren
a tener derecho a la pensión de gracia (…).siempre y cuando cumplan
con la totalidad de requisitos”. Y por último, que sin la Ley 91 de 1989, en
especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15,
dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pen-
sión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria
oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa
que inicialmente le asignó la ley. […]”
De lo anterior se concluye que la pensión gracia, establecida por virtud
de la Ley 114 de 1913, fue concebida como una prerrogativa gratuita que
reconocía la Nación a un grupo de docentes del sector público, esto es, a los
maestros de educación primaria de carácter regional o local; sin embargo
cuando se expidieron las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, se extendió a
los empleados y profesores de las escuelas normales, a los inspectores de
instrucción pública y a los maestros de enseñanza secundaria de ese mismo
orden, por constituirse en un privilegio gratuito a cargo de la Nación quien
realiza el pago, sin que el docente hubiese trabajado para ella . (Cfr. Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del
8 de septiembre de 2017, Rad. 52001-23-33-000-2014-00072-01 (3851-15), C.S. Dr.
César Palomino Cortés).
20
La Sección Segunda del Consejo Estado, en
sentencia ce-suj2 Número 001/16, expediente
3828-14, unificó la jurisprudencia de la Corpo-
ración en materia de prima de servicios de los
docentes.
En efecto, consideró la Sala necesario efectuar
un pronunciamiento sobre este punto porque se
venían presentando sentencias contradictorias
en las diferentes decisiones adoptadas al interior
de la Sección, que desencadenaron así mismo en
fallos contradictorios en los Tribunales y Juzga-
dos del país.
En dicha sentencia se dijo que el Consejo de
Estado, de una parte, ha señalado que las normas
legales y reglamentarias que regulan lo relacio-
nado con la administración del personal docente
oficial del país no prevén el reconocimiento de la
prima legal o de servicios, por lo que no tienen
derecho a dicho beneficio, tal como se argumentó,
por ejemplo en los fallos del 15 de junio y 7 de
diciembre de 2011; y, de otra, también ha dicho
que los educadores oficiales sí son beneficiarios
de la mencionada prima, puesto que, entre otros
argumentos, la Ley 91 de 1989, artículo 15, pará-
grafo 2°, se las hizo extensiva, como por ejem-
plo en fallo del 22 de marzo de 2012. En igual
contradicción incurrían los tribunales y juzgados
administrativos del país, como los Tribunales
Administrativos del Quindío (sentencia emitida
el 14 de diciembre de 2011) y del Valle del Cauca
(sentencia del Tribunal Administrativo del Valle
del Cauca de 28 de octubre de 2015), y algunos
Juzgados Administrativos de Armenia (sentencia
proferida el 29 de octubre de 2010) y Cali (sen-
tencia del Juzgado Octavo Administrativo Oral
de Cali, de 28 de octubre de 2013), que han veni-
do reconociendo dicha prestación; mientras que
Tribunales Administrativos como el de Cundina-
marca, en algunas de sus Salas, y varios Juzgados
Administrativos de Cali, Manizales (sentencia de
30 de marzo de 2011 del Juzgado 2 Administrativo
de Manizales) y Tunja, la han negado.
Precisó también, atendiendo la duda que sur-
gió sobre si la prima de servicios creada por el
Decreto Ley 1042 de 1978, con ocasión de la expe-
dición de la Ley 91 de 1989, específicamente a
partir de su artículo 15, parágrafo 2, fue extendida
o reconocida a todos los docentes oficiales, que
la Sección Segunda resolvió unificar su criterio
al respecto, para lo cual realizó inicialmente un
análisis de las normas aplicables sobre el tema en
los siguientes términos:
1.- Decreto Ley 1042 de 1978.
Tomando como punto de partida lo expresado
en la demanda, en armonía con las precisiones
antes realizadas, se tiene que la prima de servicios
reclamada por la actora fue creada por el Decreto
Ley 1042 de 1978, “Por el cual se establece el
sistema de nomenclatura y clasificación de los
empleos de los ministerios, departamentos admi-
nistrativos, superintendencias, establecimientos
públicos y unidades administrativas especiales
del orden nacional (en sentencia C-402 de 2013,
la Corte Constitucional declaró la exequibilidad
de la expresión “del orden nacional” contenida en
varios apartes de este Decreto Ley, demandada
por el ciudadano (X), quien alegó, entre otras, que
“esa distinción prevé una discriminación injus-
tificada entre los servidores públicos del orden
nacional y del orden territorial”. Sobre el parti-
cular anotó la Corte Constitucional: “se tiene que
la comparación de prestaciones entre regímenes
laborales diversos, dirigida a definir la existencia
de un tratamiento discriminatorio injustificado,
Prima de servicios docentes
Reconocimiento
no resulta posible de manera general. Esto debido
a que las prestaciones incluidas en cada régimen
se comprenden en el marco del sistema normativo
en que se inscriben y, por ende, no son extrapo-
lables a otra normatividad prevista para regular
una pluralidad diversa de servidores públicos o
trabajadores de derecho privado. A su vez, uno
de los factores de diferenciación entre regímenes
laborales, en el caso de los servidores públicos, es
el nivel central o territorial al que se encuentren
inscritos, lo que inhibiría promover un juicio de
igualdad en ese escenario”), se fijan las escalas de
remuneración correspondientes a dichos empleos
y se dictan otras disposiciones”.
En el citado decreto ley, la prima de servicios
es creada por el artículo 42, como un factor de
salario, en los siguientes términos:
“Artículo 42.  De otros factores de salario.
Además de la asignación básica fijada por la ley
para los diferentes cargos, del valor del trabajo
suplementario y del realizado en jornada noctur-
na o en días de descanso obligatorio, constituyen
salario todas las sumas que habitual y periódica-
mente recibe el empleado como retribución por
sus servicios.
Son factores de salario:
a) Los incrementos por antigüedad a que se
refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto.
b) Los gastos de representación.
c) La prima técnica.
d) El auxilio de transporte.
e) El auxilio de alimentación.
f) La prima de servicio.
g) La bonificación por servicios prestados.
h) Los viáticos percibidos por los funcionarios
en comisión”.
Así mismo, el artículo 58 de la norma en
comento, define dicho beneficio de la siguiente
manera:
“Artículo 58. La prima de servicio. Los fun-
cionarios a quienes se aplica el presente Decre-
to tendrán derecho a una prima de servicio anual
equivalente a 15 días de remuneración, que se
pagará en los primeros quince días del mes de
julio de cada año”.
En lo que tiene que ver con su ámbito de apli-
cación, el Decreto Ley 1042 de 1978 contempló
unas excepciones, así:
“Artículo 104.  De las excepciones a la apli-
cación de este decreto. Las normas del presente
Decreto no se aplicarán a las siguientes perso-
nas, cuya remuneración se establecerá en otras
disposiciones:
a) A los empleados públicos del Ministerio de
Relaciones Exteriores que prestan servicios en el
exterior.
b) Al personal docente de los distintos orga-
nismos de la Rama Ejecutiva (en sentencia C-566
de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exe-
quibilidad del literal b del artículo 104 del Decreto
Ley 1042 de 1978).
c) A los empleados de las entidades que tienen
sistemas especiales de remuneración legalmente
aprobados, salvo lo previsto en el artículo 72.
d) Al personal de las fuerzas militares y a
los empleados civiles del Ministerio de Defensa
Nacional que no se rigen por el Decreto Ley 540
de 1977.
e) El personal de la policía nacional y a los
empleados civiles al servicio de la misma.
f) A los empleados del sector técnico-aero-
náutico del Departamento Administrativo de
Aeronáutica Civil.
g) A los empleados del Departamento Nacio-
nal de Planeación.
FACET
JURÍDIC A
h) Al personal penitenciario de que trata el
Decreto 27 de 1989”.
Excluyendo en este apartado de manera expre-
sa a los docentes oficiales.
La parte demandante trae como argumen-
to a su favor el contenido de la Ley 91 de 1989,
artículo 15, parágrafo 2, norma que también revi-
sará la Sala.
2.- Ley 91 de 1989.
A través de La Ley 91 de 1989, el Congreso de
la República creó el Fondo Nacional de Prestacio-
nes Sociales del Magisterio (fomag) y determinó
sus competencias frente a la Nación y a las enti-
dades territoriales. Así:
Realiza la norma en primer lugar las siguientes
definiciones:
“Artículo 1º. Para los efectos de la presente
Ley, los siguientes términos tendrán el alcance
indicado a continuación de cada uno de ellos:
1. Personal nacional. Son los docentes vincu-
lados por nombramiento del Gobierno Nacional.
2. Personal nacionalizado. Son los docentes
vinculados por nombramiento de entidad territo-
rial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados
a partir de esta fecha, de conformidad con lo dis-
puesto por la Ley 43 de 1975.
3. Personal territorial. Son los docentes vincu-
lados por nombramiento de entidad territorial, a
partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento
del requisito establecido en el artículo 10 de la
Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se
ha causado cuando se han cumplido los requisitos
para su exigibilidad.”
Establece el marco normativo de competen-
cias en medio del cual el Fondo debe ejercer su
tarea principal: atender las prestaciones sociales
de los docentes nacionales y nacionalizados vin-
culados antes o después de la expedición de la
norma y define las competencias de la Nación y de
las entidades territoriales de la siguiente manera:
“Artículo 2º. De acuerdo con lo dispuesto por
la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades terri-
toriales, según el caso, asumirán sus obligacio-
nes prestacionales con el personal docente, de la
siguiente manera:
1. Las prestaciones sociales del personal
nacional, causadas hasta la fecha de promulga-
ción de la presente Ley, así como los reajustes y la
sustitución de pensiones son de cargo de la Caja
Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacio-
nal del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo
pagadas por dichas entidades, o las que hicieren
sus veces.
2. Las prestaciones sociales del personal
nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre
de 1975, así como los reajustes y la sustitución
de pensiones, son de cargo de las respectivas
entidades territoriales o las cajas de previsión, o
las entidades que hicieren sus veces, a las cuales
venía vinculado este personal y, en consecuencia,
seguirán siendo pagadas por dichas entidades.
3. Las prestaciones sociales del personal nacio-
nalizado, causadas en el período correspondiente
al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976
a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes
y la sustitución de pensiones, son de cargo de la
Nación o de las respectivas entidades territoriales
o de las cajas de previsión, o de las entidades que
hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas
entidades contribuirán, por este período, con los
aportes de ley, para la cancelación de las presta-
ciones sociales en los mismos porcentajes defini-
dos en el artículo 3º de la Ley 43 de 1975.
 FACET
JURÍDIC A 21
4. Las prestaciones sociales del
personal nacionalizado, causadas y
no pagadas en el período compren-
dido entre el 1 de enero de 1981 y
la fecha de promulgación de la pre-
sente Ley, serán reconocidas y paga-
das por las respectivas entidades
territoriales o las cajas de previsión
social, o las entidades que hicieren
sus veces, a las cuales estaba vincu-
lado dicho personal.
Pero para atender los respec-
tivos pagos, la Nación tendrá que
hacer los aportes correspondientes,
tomando en consideración el valor
total de la deuda que se liquide a su
favor, con fundamento en los conve-
nios que para el efecto haya suscri-
to o suscriba esta con las entidades
territoriales y las cajas de previsión
social o las entidades que hicieren
sus veces.
5. Las prestaciones sociales del
personal nacional y nacionalizado
que se causen a partir del momento
de la promulgación de la presen-
te Ley, son de cargo de la Nación
y serán pagadas por el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio; pero las entidades
territoriales, la Caja Nacional de
Previsión Social, el Fondo Nacio-
nal de Ahorro o las entidades que
hicieren sus veces, pagarán al Fon-
do las sumas que resulten adeudar
hasta la fecha de promulgación de
la presente Ley a dicho personal, por
concepto de las prestaciones socia-
les no causadas o no exigibles.
Parágrafo.  Las prestaciones
sociales del personal nacional,
causadas hasta la fecha de promul-
gación de la presente Ley, se reco-
nocerán y pagarán de conformidad
con las normas prestacionales del
orden nacional, aplicables a dicho
personal.
Las prestaciones sociales del
personal nacionalizado, causadas
hasta la fecha de promulgación de
la presente Ley, se seguirán recono-
ciendo y pagando de conformidad
con las normas que regían en cada
entidad territorial en el momento
de entrar en vigencia la Ley 43 de
1975.” (Destaca la Sala).
Crea el fomag, en los siguientes
términos:
“Artículo  3.  Créase el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, como una cuenta
especial de la Nación, con inde-
pendencia patrimonial, contable y
estadística, sin personería jurídica,
cuyos recursos serán manejados por
una entidad fiduciaria estatal o de
economía mixta, en la cual el Estado
tenga más del 90% del capital. Para
tal efecto, el Gobierno Nacional sus-
cribirá el correspondiente contrato
de fiducia mercantil, que contendrá
las estipulaciones necesarias para
el debido cumplimiento de la presen-
te Ley y fijará la Comisión que, en
desarrollo del mismo, deberá can-
celarse a la sociedad fiduciaria, la
cual será una suma fija, o variable
determinada con base en los costos
administrativos que se generen. La
celebración del contrato podrá ser
delegada en el Ministro de Educa-
ción Nacional.
El Fondo será dotado de meca-
nismos regionales que garanticen
la prestación descentralizada de los
servicios en cada entidad territorial
sin afectar el principio de unidad”.
Le determina su función princi-
pal y objetivos misionales, así:
“Artículo 4º. El Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magis-
terio, atenderá las prestaciones
sociales de los docentes nacionales
y nacionalizados que se encuentren
vinculados a la fecha de la promul-
gación de la presente Ley, siempre
con observancia del artículo 2, y de
los que se vinculen con posteriori-
dad a ella. Serán automáticamen-
te afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magis-
terio, los docentes nacionales y
nacionalizados que se encuentren
vinculados a la fecha de la promul-
gación de la presente Ley, quienes
quedan eximidos de requisito eco-
nómico de afiliación. Los requisitos
formales que se exijan a estos, para
mejor administración del Fondo, no
podrán imponer renuncias a riesgos
ya asumidos por las entidades ante-
cesoras, las cuales reconocerán su
respectivo valor en los convenios
interadministrativos. El personal
que se vincule en adelante, deberá
cumplir todos los requisitos de afi-
liación de naturaleza formal o nor-
mativa y económica.
Artículo 5. El Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magiste-
rio, tendrá los siguientes objetivos:
1. Efectuar el pago de las presta-
ciones sociales del personal afiliado.
2. Garantizar la prestación de los
servicios médico asistenciales, que
contratará con entidades de acuer-
do con instrucciones que imparta el
Consejo Directivo del Fondo.
3. Llevar los registro conta-
bles y estadísticos necesarios para
determinar el estado de los aportes
y garantizar un estricto control del
uso de los recursos y constituir una
base de datos del personal afiliado,
con el fin de cumplir todas las obliga-
ciones que en materia prestacional
deba atender el Fondo, que además
pueda ser utilizable para consolidar
la nómina y preparar el presupuesto
en el Ministerio de Hacienda.
4. Velar para que la Nación
cumpla en forma oportuna con los
aportes que le corresponden e igual-
mente transfiera los descuentos de
los docentes.
5. Velar para que todas las enti-
dades deudoras del Fondo Nacio-
nal de Prestaciones del Magisterio,
cumplan oportunamente con el pago
de sus obligaciones.”
Regula la integración y funciones
de la junta directiva en los artículos
6º y 7º.
Determina las fuentes de donde
provendrán los recursos para que el
Fondo funcione; la prohibición de
destinarlos para asuntos diferentes al
pago de las prestaciones del Magis-
terio y lo que tiene que ver con los
procedimientos para la realización
de convenios con las entidades terri-
toriales para el cumplimiento de sus
funciones y objetivos, en los artícu-
los 8º, 9º, 10, 11, 12, 13 y 14.
Precisa las normas a aplicar por
el fomag para el cumplimiento de su
misión principal, esto es, el pago de
las prestaciones sociales a los docen-
tes oficiales, de la siguiente manera:
“Artículo 15. A partir de la vigen-
cia de la presente Ley el personal
docente nacional y nacionalizado y
el que se vincule con posterioridad
al 1º de enero de 1990 será regido
por las siguientes disposiciones:
1. Los docentes nacionalizados
que figuren vinculados hasta el 31
de diciembre de 1989, para efectos
de las prestaciones económicas y
sociales, mantendrán el régimen
prestacional que han venido gozan-
do en cada entidad territorial de con-
formidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los
que se vinculen a partir del 1º de
enero de 1990, para efectos de las
prestaciones económicas y sociales
se regirán por las normas vigentes
aplicables a los empleados públicos
del orden nacional, Decretos 3135
de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de
1978, o que se expidan en el futuro,
con las excepciones consagradas en
esta Ley.
2. Pensiones:
A. Los docentes vinculados hasta
el 31 de diciembre de 1980 que por
mandato de las Leyes 114 de 1913,
116 de 1928, 37 de 1933 y demás nor-
mas que las hubieran desarrollado
o modificado, tuviesen o llegaren a
tener derecho a la pensión de gra-
cia, se les reconocerá siempre y
cuando cumplan con la totalidad de
los requisitos. Esta pensión seguirá
reconociéndose por la Caja Nacio-
nal de Previsión Social conforme al
Decreto 081 de 1976 y será compati-
ble con la pensión ordinaria de jubi-
lación, aún en el evento de estar esta
a cargo total o parcial de la Nación.
B. Para los docentes vinculados
a partir del 1º de enero de 1981,
nacionales y nacionalizados, y para
aquellos que se nombren a partir del
1 de enero de 1990, cuando se cum-
plan los requisitos de ley, se recono-
cerá solo una pensión de jubilación
equivalente al 75% del salario men-
sual promedio del último año. Estos
pensionados gozarán del régimen
vigente para los pensionados del
sector público nacional y adicional-
mente de una prima de medio año
equivalente a una mesada pensional.
3. Cesantías:
A.- Para los docentes naciona-
lizados vinculados hasta el 31 de
diciembre de 1989, el Fondo Nacio-
nal de Prestaciones Sociales del
Magisterio pagará un auxilio equi-
valente a 1 mes de salario por cada
año de servicio o proporcionalmente
por fracción de año laborado, sobre
el último salario devengado, si no ha
sido modificado en los últimos tres
meses, o en caso contrario sobre el
salario promedio del último año.
B. Para los docentes que se vin-
culen a partir del 1º de enero de
1990 y para los docentes naciona-
les vinculados con anterioridad a
dicha fecha, pero solo con respecto
a las cesantías generadas a partir
del 1º de enero de 1990, el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio reconocerá y paga-
rá un interés anual sobre saldo de
estas cesantías existentes al 31 de
diciembre de cada año, liquidadas
anualmente y sin retroactividad,
equivalente a la suma que resulte
de aplicar la tasa de interés, que
de acuerdo con certificación de la
Superintendencia Bancaria, haya
sido la comercial promedio de cap-
tación del sistema financiero duran-
te el mismo período. Las cesantías
del personal nacional docente, acu-
muladas hasta el 31 de diciembre de
1989, que pasan al Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magis-
terio, continuarán sometidas a las
normas generales vigentes para
los empleados públicos del orden
nacional.
4. Vacaciones:
Las vacaciones del personal
docente que se vincule a partir del 1º
de enero de 1990, continuarán regi-
das por lo previsto en el Decreto Ley
2277 de 1979. Esta Ley no incluye
la prima de vacaciones a que tie-
nen derecho de manera general los
empleados públicos del orden nacio-
nal, de acuerdo con el Decreto 1045
de 1978.
Parágrafo 1º. El Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magis-
terio, cuando su situación financiera
lo permita, podrá extender los ser-
vicios asistenciales a las familias
de los docentes de acuerdo con el
reglamento que se expida.
Parágrafo 2º. El Fondo Nacio-
nal de Prestaciones Sociales del
Magisterio no pagará las siguien-
tes prestaciones, que continuarán
a cargo de la Nación como entidad
nominadora, en favor del personal
nacional o nacionalizado, vinculado
antes o con posterioridad al 31 de
diciembre de 1989: Primas de navi-
dad, de servicios y de alimentación,
subsidio familiar, auxilio de trans-
porte o movilización y vacaciones.”
(Sentencia C-506 de 2006).
A continuación procedió la Sala
a efectuar un estudio del contexto
histórico en que se expidió la Ley
91 de 1989 dando aplicación a los
métodos de interpretación histórico
y teleológico (finalista), para deter-
minar la voluntad o intención real del
legislador al momento de tramitarla,
en virtud de lo cual concluyó que
“los antecedentes legislativos de la
Ley 91 de 1989 consultados por la
22
Sala, no permiten concluir que la intención o voluntad del legislador de ese
entonces era la de crear la referida prima a favor de los docentes oficiales,
pues, teniendo en cuenta que para el momento de la discusión y aprobación
de dicha norma se encontraba vigente la exclusión contenida en el artículo
104 del Decreto Ley 1042 de 1978, tendría que haberse formulado de manera
clara y expresa el propósito de su creación o reconocimiento” y en conse-
cuencia, “…en aplicación de los métodos de interpretación histórico y teleo-
lógico, se concluye que el legislador de 1989 no tuvo intención de reconocer
ni extender a todos los docentes oficiales, la prima de servicios contemplada
en el Decreto Ley 1042 de 1978, y en consecuencia se mantiene la exclusión
que respecto de ellos consagrada en el artículo 104 ibídem.”
Luego de realizar este mismo análisis pero a la luz del método de inter-
pretación sistemático o por contexto “el cual considera a la norma como
parte de un todo cuyo significado y alcance debe entonces fijarse en función
del sistema jurídico al cual pertenece, es decir, que supone una lectura de la
norma que se quiere interpretar, en conjunto con las demás que conforman
el ordenamiento en el cual aquella está inserta”, la Sala llegó a la conclusión
de que luego de la lectura integral todas las disposiciones relacionadas con el
régimen salarial y prestacional de los docentes oficiales y de los empleados
públicos del orden nacional, tales como las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y
37 de 1933, así como los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978
y 2277 de 1979; y otras leyes no citadas en la Ley 91 de 1989 pero que igual-
mente regulan aspectos relacionados con el régimen salarial y prestacional
de los docentes oficiales o el servicio público de educación en general, tales
como las Leyes 60 de 1993, 115 de 1994, 715 de 2001, 812 de 2003, 1650 de
2013, y de los Decretos 1272 de 2002, que “en ellas no se crea o extiende
a los docentes oficiales, la prima de servicios creada por el Decreto Ley
1042 de 1978 a favor de los empleados públicos del orden nacional; como
sí lo hace el Decreto 1545 de 19 de julio de 2013, por el cual se establece la
prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de
las instituciones educativas de preescolar, básica y media, a partir de 2014.”
El fallo de unificación señaló, además, que no obstante que dichas inter-
pretaciones -históricas, teleológicas y sistemáticas- de la Ley 91 de 1989
conducen a una solución desfavorable al reconocimiento de este beneficio,
resulta igualmente necesario revisar su contenido normativo a la luz del
método gramatical o literal, luego del cual arribó a la conclusión de que “una
interpretación gramatical del parágrafo en mención no conduce a señalar la
creación de la prima de servicios, pues, no hay expresión alguna que integre
un verbo o verbos rectores que identifique el nacimiento del mencionado
emolumento o del cual pueda derivarse la creación de un nuevo factor de
salario a favor de los maestros oficiales.”
Y lo mismo concluyó luego de aplicar el método de interpretación con-
forme a la Constitución y a la luz de derechos y principios tales como el de
igualdad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas
laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplica-
ción e interpretación de las fuentes formales de derecho y no regresividad,
contenidos en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental.
Así pues, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado,
Testigos que no han sido citados como peritos
Naturaleza de las opiniones que emiten
El artículo 402 de la Ley 906 de 2004 establece que “el testigo úni-
camente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal
hubiese tenido la ocasión de observar y percibir”. Por su parte, los artícu-
los 405 y siguientes ídem, que regulan la prueba pericial, precisan, entre
otros aspectos, cuándo es procedente (405), los requisitos que debe reunir
una persona para que pueda comparecer en calidad de perito (408), y la
presentación de informes previos (413). A la luz de esta reglamentación,
en principio podría afirmarse que solo los peritos están habilitados para
emitir opiniones durante el juicio oral.
Sin embargo, existen aspectos de alto interés para la administración de
justicia, de los que suelen ocuparse los ciudadanos en las conversaciones
cotidianas y que, ordinariamente, dan lugar a la emisión de opiniones
espontáneas, como es el caso de los estados de ánimo, el “nerviosismo” y
otros aspectos comportamentales.
Estas exteriorizaciones de lo que sucede al interior del sujeto pueden ser
determinantes para decidir sobre la responsabilidad penal, especialmente
cuando se trata de demostrar los elementos estructurales del dolo y, en
general, los fenómenos mentales que no pueden ser percibidos directa-
mente por los sentidos.
Se trata, sin duda, de inferencias que realiza el sujeto cognoscente,
a partir de fenómenos que puede percibir directamente por los sentidos
(temblor, sudoración, dificultad para hablar, etcétera), y que pueden ser
FACET
JURÍDIC A
con el auxilio de los métodos de interpretación legal aplicados a la Ley 91 de
1989, unificó su jurisprudencia en materia de reconocimiento de la prima de
servicios a los docentes oficiales y fijó las siguientes reglas para ilustrar a los
jueces al momento de resolver las controversias judiciales tramitadas ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sobre este tema:
6.1. La Ley 91 de 1989, particularmente su artículo 15, parágrafo 2, no
crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios,
contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos
del orden nacional.
6.2. En aplicación de la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficia-
les nacionalizados, antes territoriales, que venían devengando la prima de
servicios porque la entidad territorial a la cual estaban adscritos la creó, a
través de una norma de carácter territorial vigente a la fecha de expedición
de la citada ley, y en todo caso, expedida de acuerdo al respectivo marco de
competencias constitucional y legal, la seguirán percibiendo, pues, como se
expuso en precedencia, la voluntad del legislador, plasmada en dicha nor-
ma, consistió en respetar los derechos adquiridos de los maestros públicos
que estuvieran en la situación descrita.
6.3. De acuerdo con la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales
nacionalizados, antes territoriales, que no venían devengando la prima de
servicios porque la respectiva entidad territorial a la cual estaban adscritos
nunca la creó, mediante norma de carácter territorial, no tienen derecho al
referido factor de salario.
6.4. Por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes
nacionalizados vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de
la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las
normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto
el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a
los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es
aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios. En tal
virtud, los docentes oficiales nacionalizados, vinculados con posterioridad
a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima
de servicios.
6.5. Por orden de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionales
vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de
1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen
a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042
de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales
de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42
ibídem que contempla la prima de servicios. En consecuencia, los docentes
nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia
de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios.
6.6. De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1545 de 2013, los docen-
tes oficiales, sin distingo alguno, tienen derecho a la prima de servicios a
partir del año 2014 en cuantía equivalente a 7 días de la remuneración
mensual, y del año 2015 en adelante, por valor de 15 días. (Cfr. Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 14
de septiembre de 2017, Rad. 68001-23-31-000-2010-00660-01 (4565-13), C.S. Dr.
Rafael Francisco Suárez Vargas).
producto (las inferencias) de procesos mentales conscientes o inconscien-
tes. Esto, sin duda, apareja riesgos para la administración de justicia, sobre
todo cuando no se realiza un interrogatorio adecuado que ponga en evi-
dencia los datos a partir de los cuales el testigo concluye que el procesado,
la víctima u otra persona se encontraba en un estado de alteración como
los que se acaban de describir, no se le pregunta por las causas de esa per-
turbación (según lo que pudo percibir directamente), por su conocimiento
previo sobre los cambios comportamentales de esa persona en particular,
etcétera. Lo anterior sin perjuicio de que se alleguen otros medios de prue-
ba sobre esa temática.
Por tanto, en este tipo de casos es determinante establecer: (i) los datos a
partir de los cuales el testigo infiere el nerviosismo u otro tipo de alteración
en un determinado sujeto; (ii) las razones que pueden haber generado esa
reacción; (iii) los conocimientos previos del testigo sobre las alteraciones
psíquicas de esa persona en particular; etcétera. Si estos aspectos no son
tratados adecuadamente durante el interrogatorio cruzado, es posible que el
juzgador no cuente con suficientes elementos de juicio para realizar sus pro-
pias inferencias sobre los aspectos jurídicamente relevantes (el conocimiento
de los hechos constitutivos de la infracción, por ejemplo), ya que para ello es
indispensable que los hechos indicadores estén plenamente demostrados”.
(Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP-19617 del
23 de noviembre de 2017, Rad. 45899, M.S. Dra. Patricia Salazar Cuéllar).
 FACET
JURÍDIC A 23
Renuncia como causal de retiro del servicio
Retractación. Alcance
1. Entre las causales de retiro del servicio el legislador previó la renun-
cia regularmente aceptada, entendida como la manifestación espontánea y
voluntaria de separarse definitivamente del ejercicio de la función pública.
Lo anterior, debe precisarse, constituye un desarrollo del derecho de
“escogencia de profesión u oficio” previsto en el artículo 26 de la Constitu-
ción Política, según el cual toda persona es libre de escoger o dejar de lado
un oficio o profesión de acuerdo con sus intereses, sin que existan limita-
ciones distintas de aquellas que pretendan salvaguardar la continuidad y
buena prestación del servicio.
Respecto de la causal de retiro del servicio por renuncia, el artículo 27
del Decreto 2400 de 1968 señala:
Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo
libremente.
La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita
e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio.
La providencia por medio de la cual se acepte la renuncia deberá
determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus
funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a
que haya lugar por abandono del cargo. La fecha que se determine para el
retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la
renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo
sin incurrir en el abandono del empleo.
Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor,
las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualquier
otras circunstancias pongan con anticipación en manos del Jefe del orga-
nismo la suerte del empleado.
Cuando el empleado estuviere inscrito en el escalafón, la renuncia del
cargo conlleva la renuncia a su situación dentro de la carrera respectiva.
A su turno el Decreto 1950 de 1973, reglamentario de los Decretos 2400
de 1968 y 3074 de 1968, sobre el particular, dispuso:
Artículo 111. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta
por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse
del servicio.
Artículo 112. Si la autoridad competente creyere que hay motivos noto-
rios de conveniencia pública para no aceptar la renuncia, deberá solicitar
el retiro de ella, pero si el renunciante insiste, deberá aceptarla.
La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable.
Artículo 113. Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad
competente se producirá por escrito y en la providencia correspondiente
deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser
posterior a treinta (30) días de su presentación.
Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya
decidido sobre la renuncia, el funcionario dimitente podrá separarse del
cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar con el desempeño
del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno.
Artículo 115. Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en
absoluto de valor las renuncias en blanco, o sin fecha determinada, o que
mediante cualquiera otra circunstancia pongan con anticipación en manos
de la autoridad nominadora, la suerte del empleado.
Las Leyes 27 y 4ª de 1992 extendieron la aplicación de los citados decre-
tos a las entidades territoriales, con lo cual las normas sobre renuncia de
empleados tienen plena aplicación en el ámbito territorial y distrital.
2. Como se analizó, toda persona que desempeñe un cargo de voluntaria
aceptación puede libremente renunciarlo mediante escrito en el cual conste
la fecha de su efectividad.
De antaño esta Corporación ha explicado que la única renuncia que es
válida y que por ende la hace irrevocable, es aquella que es regularmente
aceptada, esto es, la que fue resultado de dos voluntades a saber: la prime-
ra, libre y espontánea, proveniente del empleado y, la segunda, emanada
de la administración, la cual debe responder efectiva y enteramente a la
voluntad del funcionario dimitente, pues una vez se reúnen ambos elemen-
tos, originan el consentimiento que trae como consecuencia la posibilidad
de la separación del servicio. Contrario sensu cuando no se da alguno de
los elementos anteriormente descritos, se tiene que la renuncia no estuvo
regularmente aceptada, caso en el cual se entiende que esta no produjo
sus efectos (Sentencia del 27 de noviembre de 2003, expediente 25000-
23-25-000-1999-4493-01 (3967-02); sentencia del 19 de octubre de 2006,
expediente 25000-23-25-000-2002-06506-01 (3003-05)).
Así mismo, por esa misma época la Sección Segunda profirió varias
decisiones (Sentencia del 27 de febrero de 2003, expediente 52001-23-31-
000-1997-8916-01(1729-01)) en las que accedió a las pretensiones de la
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se verificaba
que la retractación de la renuncia ocurría antes de que se notificara perso-
nalmente al dimitente su aceptación por parte de la entidad; así, si el retracto
alcanzaba a ser conocido por la administración antes de que se notificara
personalmente la decisión al empleado, el nominador debía abstenerse de
aceptarla, pues ya había sido retirada tal manifestación de voluntad del actor
y, por ello, la renuncia desistida no producía efectos en derecho.
No obstante lo anterior esta posición fue modificada por la Corpora-
ción mediante providencia dictada el 15 de marzo de 2007 (Expediente
13001-23-31-000-1997-12130-01 (7477-05)) en la que se dejó en claro que
la notificación personal que hace la administración del acto de aceptación
es para que este surta efectos frente al administrado, esto es, para que tenga
la oportunidad de formular recursos en su contra, mas no se erige como
requisito de validez del acto mismo. El siguiente fue el análisis de la Sala:
Es cierto que posteriormente se arrepintió de la dimisión, según consta
en memorial de 17 de enero de 1997, sin embargo para entonces el Tribunal
ya había decidido sobre la aceptación de la misma por Acuerdo No.66 de
28 de noviembre de 1996 y como el artículo 122 del Decreto 1660 de 1978
dice que una vez la renuncia es aceptada adquiere el carácter de irrevo-
cable, cosa que ocurrió con la expedición del Acuerdo No.66, el acto de
aceptación de renuncia se ajustó a las exigencias de ley.
Señala la actora que solo conoció el contenido del acuerdo de acepta-
ción de renuncia con posterioridad al oficio mediante el cual se retractó de
la misma el 17 de enero de 1997, lo que haría ineficaz el acto de aceptación.
Al respecto se encuentra la comunicación de 13 de marzo de 1997, diri-
gida por el Tribunal Superior de Cartagena a la demandante, que obra en
el plenario, en la que señala que la aceptación de renuncia fue puesta a
su conocimiento mediante oficio de 24 de enero de 1997 y como hay cons-
tancia de que el desistimiento de la renuncia se presentó el 17 de enero de
1997, el acto no está viciado pero, en criterio de la recurrente, carece de la
fuerza obligatoria necesaria para que el ciudadano se sienta jurídicamente
vinculado por él.
Es cierto el argumento sostenido por la demandante en el sentido de
que mientras no se notifique el acto de aceptación de renuncia el mismo no
podía surtir efectos respecto de ella, sin embargo dicha circunstancia no
entorpece la validez del acto de aceptación de renuncia, como lo expresó
en su escrito de apelación. En consecuencia, aún admitiendo la tesis de
la demandante de que su retractación de la renuncia se presentó antes de
que le fuera notificada la aceptación de la misma por parte del Tribunal
Superior, lo cierto es que la dimisión había adquirido carácter irrevocable
por efecto del artículo 122 del Decreto 1660 de 1978 y, por lo tanto, el acto
de aceptación de la renuncia había sido adecuadamente expedido.
Ahora bien la notificación de la aceptación de la renuncia tenía rele-
vancia para efectos de interponer los recursos en la vía gubernativa y para
demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Del texto
del acuerdo de aceptación de renuncia se infiere que el mismo no indica los
recursos que contra dicho acto podían interponerse, por lo que era aplica-
ble lo dispuesto por el artículo 135, inciso 3, del c.c.a., según el cual si las
autoridades administrativas no hubieren dado oportunidad de interponer
los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente
los correspondientes actos.
El anterior criterio, que prohija la Sala en esta ocasión, resulta acorde
con las actuales disposiciones del artículo 87 del cpaca y siguientes que
consagran la necesidad de que los actos administrativos sean notificados
para efectos de su ejecutividad y ejecutoriedad.
Ahora bien, cuando la norma de 1973 dispuso como irrevocable solo
aquella renuncia que fue regularmente aceptada, se está refiriendo sin duda
alguna a aquella que es manifestada por la autoridad mediante un acto
administrativo que tenga validez jurídica, es decir, que tenga como requi-
sitos haber sido expedido por “el órgano competente, de acuerdo con el
procedimiento previsto y no lesiona un derecho de rango superior”.
De manera que desde el mismo momento en que el acto administrativo
de aceptación es válidamente expedido por la autoridad respectiva y de
conformidad con la normatividad vigente, se torna en irrevocable y por
ende en irretractable por parte del funcionario dimitente. (Cfr. Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 11
de septiembre de 2017, Rad. 25000-23-42-000-2013-05862-01(4191-14), C.S. Dr.
Rafael Francisco Suárez Vargas).
24
Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos
Competencia. Reconocimiento de pensión de jubilación con base en normas territoriales. Improcedencia. Convención colectiva. Aplicación
1. Competencia para la fijación del régimen
pensional de empleados públicos
Es importante tener presente que la Consti-
tución Política de 1886, dispuso en su artículo 62
lo siguiente:
“Artículo 62.-  La ley determinará los casos
particulares de incompatibilidad de funciones;
los de responsabilidad de los funcionarios y modo
de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes
necesarios para el desempeño de ciertos empleos,
en los casos no previstos por la Constitución; las
condiciones de ascenso y de jubilación; y la serie
o clase de servicios civiles o militares que dan
derecho a pensión del Tesoro público”.
En el ordinal 9.º del artículo 76, modificado
por el Acto Legislativo 1.º de 1968, estableció que
correspondía al Congreso hacer las leyes, y por
medio de ellas ejercía las siguientes atribuciones:
“Determinar la estructura de la administra-
ción nacional mediante la creación de ministerios,
departamentos administrativos y establecimien-
tos públicos, y fijar las escalas de remuneración
correspondientes a las distintas categorías de
empleos, así como el régimen de sus prestacio-
nes sociales.”
Por su parte, la Constitución Política de 1991,
en el artículo 150 numeral 19 literal e), facultó al
Congreso de la República para expedir las leyes y a
través de ellas señalar los objetivos y criterios a los
cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para
regular el régimen prestacional de los servidores
públicos. Igualmente, de acuerdo con el artículo
48 ibidem, la seguridad social, a la cual pertenece
la materia pensional, es un servicio público que se
presta con sujeción a los principios allí enuncia-
dos, en los términos que establezca la ley.
A su vez la Ley 4.ª de 1992, prevé lo siguiente:
“Artículo 1º. El Gobierno Nacional, con suje-
ción a las normas, criterios y objetivos contenidos
en esta Ley, fijará el régimen salarial y presta-
cional de:
a) Los empleados públicos de la Rama Eje-
cutiva Nacional, cualquiera que sea su sector,
denominación o régimen jurídico;
[…]
Artículo 2º. Para la fijación del régimen sala-
rial y prestacional de los servidores enumerados
en el artículo anterior, el Gobierno Nacional ten-
drá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:
a) El respeto a los derechos adquiridos de los
servidores del Estado tanto del régimen general,
como de los regímenes especiales. En ningún caso
se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones
sociales;
b) El respeto a la carrera administrativa y la
ampliación de su cobertura;
c) La concertación como factor de mejora-
miento de la prestación de los servicios por parte
del Estado y de las condiciones de trabajo;
[…]”.
El artículo 10 de esta misma norma determina:
“Todo régimen salarial o prestacional que se
establezca contraviniendo las disposiciones con-
tenidas en la presente Ley o en los decretos que
dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la
misma, carecerá de todo efecto y no creará dere-
chos adquiridos.”
Así pues, resulta evidente que el constituyente
atribuyó la facultad para expedir normas en mate-
ria prestacional al Legislador y de manera concu-
rrente al Gobierno Nacional, pero no otorgó dicha
potestad a ninguna otra autoridad.
De ahí se concluye, que ni a la luz de la Consti-
tución de 1886 ni de la Carta de 1991, las entidades
territoriales o del sector descentralizado, pueden
proferir actos de reconocimiento pensional con
fundamento en acuerdos internos o extralegales,
pues no tenían facultades para ello (Sentencia
C-510 de 14 de julio de 1999). En esas condicio-
nes, resultan ilegales las disposiciones que en esta
materia se expidan a través de normas de carác-
ter local como ordenanzas, acuerdos municipa-
les, resoluciones o acuerdos de establecimientos
públicos, nacionales o departamentales, que regu-
len la materia; así como las contenidas en conven-
ciones colectivas suscritas por los sindicatos de
empleados públicos que establezcan disposicio-
nes relativas a este tópico.
En consecuencia, son normas tales como las
Leyes 6ª de 1945, 33 de 1985, 62 de 1985 y la Ley
100 de 1993, para citar algunas, las aplicables en
materia pensional a los empleados públicos.
2. La posibilidad de los empleados públicos de
beneficiarse de convenciones colectivas
En relación con este aspecto, el Convenio 151
de la Organización Internacional del Trabajo,
prevé:
“Artículo 1º
1. El presente Convenio deberá aplicarse a
todas las personas empleadas por la adminis-
tración pública, en la medida en que no les sean
aplicables disposiciones más favorables de otros
convenios internacionales del trabajo.
[…]
Artículo 7º
Deberán adoptarse, de ser necesario, medi-
das adecuadas a las condiciones nacionales para
estimular y fomentar el pleno desarrollo y utili-
zación de procedimientos de negociación entre
las autoridades públicas competentes y las orga-
nizaciones de empleados públicos acerca de las
condiciones de empleo, o de cualesquiera otros
métodos que permitan a los representantes de los
empleados públicos participar en la determina-
ción de dichas condiciones”.
Por su parte, el Convenio 154 de la misma
Organización, se refiere al fomento de la negocia-
ción colectiva, y se dirige a que sea posible entre
todos los empleadores y a todas las categorías de
trabajadores a las cuales se aplica dicho Convenio.
De acuerdo con lo anterior, el artículo 55 de
la Constitución Política, garantiza el ejercicio del
derecho a la negociación colectiva, limitado úni-
camente por las excepciones que defina la ley.
A su vez, el artículo 416 del Código Sustantivo
del Trabajo contiene la limitación de las funciones
de los sindicatos de empleados públicos, en los
siguientes términos:
“Limitación de las funciones. Los sindica-
tos de empleados públicos no pueden presentar
pliegos de peticiones ni celebrar convenciones
colectivas, pero los sindicatos de los demás tra-
bajadores oficiales tienen todas las atribuciones
de los otros sindicatos de trabajadores, y sus
pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos
términos que los demás, aún cuando no puedan
declarar o hacer huelga”.
Lo anterior tiene fundamento precisamente
en la vinculación legal y reglamentaria de los
empleados públicos, la cual restringe la posibi-
lidad de afectar la facultad de las autoridades de
fijar unilateralmente las condiciones del empleo
(Sentencia C-201 de 2002).
Es importante señalar que la Corte Constitu-
cional mediante sentencia C-377 de 1998, al exa-
minar la exequibilidad de la Ley 411 de 1997 que
aprobó el Convenio 151 antes citado, consideró
ajustada a la Constitución Política la diferencia-
ción entre trabajadores oficiales y empleados
públicos, en lo relacionado con el ejercicio del
FACET
JURÍDIC A
derecho de negociación colectiva, para conceder
a los primeros el goce pleno del derecho, y restrin-
girlo para los segundos, bajo el argumento de que
no se puede afectar la facultad de las autoridades
(Congreso, Presidente en el plano nacional, asam-
bleas, concejos, gobernadores y a los alcaldes en
los distintos órdenes territoriales), de fijar autóno-
mamente las condiciones del empleo.
La mencionada Ley 411 de 1997, a su turno,
fue reglamentada por el Decreto 160 del 5 de
febrero de 2014 en el cual se reguló “el procedi-
miento para la negociación exclusivamente de las
condiciones de empleo, entre las entidades y auto-
ridades públicas competentes y las organizacio-
nes sindicales de empleados públicos”, aplicable
a los empleados públicos de todas las entidades y
organismos excepto:
“a) Los empleados públicos que desempeñen
empleos de alto nivel político, jerárquico o direc-
tivo, cuyas funciones comporten atribuciones de
gobierno, representación, autoridad o de con-
ducción institucional, cuyo ejercicio implica la
adopción de políticas públicas;
b) Los trabajadores oficiales;
c) Los servidores de elección popular o los
directivos elegidos por el Congreso o corpora-
ciones territoriales, y,
d) El personal uniformado de las Fuerzas Mili-
tares y de la Policía Nacional.”
En el mismo sentido, al referirse a los Conve-
nios 151 y 154 de la OIT, en la sentencia C-201 de
2002, mediante la cual declaró la exequibilidad
del artículo 416 del Código Sustantivo del Tra-
bajo, así como en la sentencia C-1234 de 2005
que declaró la exequibilidad condicionada de la
expresión contenida en el mismo artículo “Los
sindicatos de empleados públicos no pueden pre-
sentar pliego de peticiones ni celebrar conven-
ciones colectivas”, bajo el entendido de que para
hacer efectivo el derecho a la negociación colecti-
va consagrado en el artículo 55 de la Constitución
Política, y de conformidad con los Convenios 151
y 154 de la OIT, las organizaciones sindicales de
empleados públicos podrán acudir a otros medios
que garanticen la concertación en las condiciones
de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto
formulen estos sindicatos, mientras el Congreso
de la República regule el procedimiento para el
efecto.
Se concluye pues, que los sindicatos de
empleados públicos no pueden presentar pliego de
peticiones, ni pueden beneficiarse de los acuerdos
contenidos en las convenciones colectivas.
3. Situaciones consolidadas conforme al artícu-
lo 146 de la Ley 100 de 1993
El artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estable-
ció lo siguiente:
“Artículo 146. Situaciones jurídicas indivi-
duales definidas por disposiciones municipales
o departamentales. Las situaciones jurídicas de
carácter individual definidas con anterioridad a
la presente Ley, con base en disposiciones munici-
pales o departamentales en materia de pensiones
de jubilación extralegales en favor de empleados
o servidores públicos o personas vinculadas labo-
ralmente a las entidades territoriales o sus orga-
nismos descentralizados, continuarán vigentes.
También tendrán derecho a pensionarse con
arreglo a tales disposiciones, quienes con anterio-
ridad a la vigencia de este artículo, hayan cumpli-
do [o cumplan dentro de los dos años siguientes]
los requisitos exigidos en dichas normas.
Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni
 FACET
JURÍDIC A 25
modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.
Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente
Ley”.
De conformidad con el artículo transcrito, las situaciones jurídicas de
carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con
fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales con-
tinuarían vigentes; asimismo, quienes antes de su entrada en vigor reunieran
los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos, tendrían
derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garan-
tizar los derechos adquiridos.
La Corte Constitucional mediante sentencia C-410 de 1997, declaró la
exequibilidad de este artículo y frente a las disposiciones municipales y
departamentales en relación con las pensiones, dijo:
“[…] El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado
a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo
58 de la Constitución Política, según el cual “se garantizan los derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desco-
nocidos ni vulnerados por leyes posteriores.”
En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los
derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y sub-
jetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por
ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser
menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica
que caracteriza dichas situaciones.
Desde luego que lo que es materia de protección constitucional se extien-
de a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que sólo configuran meras
expectativas.
[…]
Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los
derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren
o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expec-
tativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros
de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cum-
plimiento de su función.” (Corte Constitucional, Sentencia C-168 de 1995,
M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz)
De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos
adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de
la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales
definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamenta-
les, deben continuar vigentes [...]”.
La Subsección considera importante precisar que la jurisprudencia del
Consejo de Estado admitió que dentro de las disposiciones del orden terri-
Legitimación en la causa
Modalidades
En cuanto a la legitimación en la causa, es preciso determinar que de
conformidad con la jurisprudencia de la Corporación, existen dos clases:
la de hecho y la material. La primera hace referencia a la circunstancia de
obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez
se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la
correspondiente pretensión procesal, mientras que la segunda da cuenta de
la participación o vínculo que tienen las personas -siendo o no partes del
proceso-, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación
de la demanda.
2. En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho
tiene que estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede inte-
grar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga
un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto. Al respecto, se ha
establecido:
Así pues, toda vez que la legitimación en la causa de hecho alude a la
relación procesal existente entre demandante -legitimado en la causa de
hecho por activa- y demandado -legitimado en la causa de hecho por pasi-
va- y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del
auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado,
dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los
sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer
sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en
cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del
litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la
producción del daño.
De ahí que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero
carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a
pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los
torial quedaron incluidas las regulaciones de las convenciones colectivas
de trabajo. En este sentido y para efectos de la convalidación de pensiones
reconocidas con fundamento en aquellas, la Sala Plena de esta Sección sos-
tuvo que las mismas se encuentran dentro de los supuestos establecidos por
el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues la convención colectiva que invo-
lucra a empleados públicos no puede ser tenida como un contrato, dado que
aquellos no pueden regirse por estos instrumentos y tampoco pueden tener
el carácter de una norma, en razón a que carece de las formalidades propias
de una preceptiva, sin embargo, sí pueden ser tenidas como una disposición,
puesto que lo que se buscó con ella fue dar protección y progresividad a los
derechos de los trabajadores.
Es relevante señalar que sobre la vigencia de la Ley 100 de 1993 en
materia pensional en el nivel territorial, el artículo 151 ibidem estableció
que entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995, en esas condiciones,
solamente las situaciones particulares que se definieron con anticipación
a esa fecha deben ser respetadas, sin embargo el artículo 146, permitía la
consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes a la vigencia del
Sistema General de Seguridad Social, aparte que fue declarado inexequi-
ble por la Corte Constitucional en la misma sentencia C-410 de 1997 antes
mencionada.
A pesar de lo anterior, esta Corporación consideró que dicho aparte sí sur-
tió efectos respecto de aquellas situaciones pensionales que se consolidaron
entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, con fundamento en el
artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con el cual las sentencias de
inexequibilidad tienen efectos hacia futuro, y como quiera que la sentencia
de constitucionalidad no moduló los efectos de su decisión, quedaron ampa-
radas las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con
base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de
1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en
cada entidad territorial. Así lo concluyó la sentencia del 7 de octubre de 2010:
“[…] Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones
que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995
con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a
pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo
146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes
del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas
por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de
28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma.[…]”. (Cfr. Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 4
de septiembre de 2017, Rad. 76001-23-31-000-2010-001177-02 (3418-15), C.S. Dr.
William Hernández Gómez).
intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener conexión con los hechos
que motivaron el litigio, evento este en el cual las pretensiones formuladas
estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un
interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado
no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores.
(Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de julio de 2011, exp.
52001-23-31-000-1997-08625-01(19753), C.P. Mauricio Fajardo Gómez).
3. Igualmente, cabe destacar que la ausencia de legitimación en la causa
no inhibe al juzgador para pronunciarse de mérito, en consideración a que
esta es un elemento de la pretensión y no de la acción, motivo por el cual,
no se relaciona con un aspecto procesal sino sustancial del litigio (Consejo
de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, Rad. 70001-
23-31-000-1995-05072-01(17720)). De esta manera, cuando no se encuentra
acreditada la legitimación material en la causa de alguna de las partes
procesales, el juzgador deberá denegar las pretensiones elevadas en la
demanda puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perju-
dicado y susceptible de ser resarcido o, el demandado no sería el llamado
a reparar los perjuicios ocasionados, estudio que jurisprudencialmente se
ha considerado que puede ser realizado de oficio -ver párrafos 6.1 y 6.2-.
4. En este orden de ideas, en los casos en que se demanda con el fin de
obtener la reparación de un daño, los demandantes, en principio, tienen el
deber de demostrar la relación que invocan con este o en otros términos,
la titularidad del derecho que aseveraron ostentar y que a partir del hecho
dañoso fue lesionado, de tal forma que demuestren la existencia del daño
que aseveran que les fue causado y su interés para demandar o legitima-
ción en la causa por activa. (Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de septiembre de 2017, Rad.
20001-23-31-000-2010-00024-01(42286), C.S. Dr. Danilo Rojas Betancourth).
26
Contrato estatal
Principio de buena fe. Principio de planeación. Desequilibrio económico. Controversias
La Sala precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio
decidendi para sustentar su decisión: 1. La pretensión por desequilibrio
económico del contrato; 2.- Oportunidad de las reclamaciones en materia
contractual – Salvedades; 3.- El principio de buena fe contractual; 4. Alcan-
ce del principio de planeación en la contratación estatal.
1. La pretensión por desequilibrio económico del contrato
Por medio del contrato estatal se persigue la prestación de los servicios
públicos y por ende la satisfacción de intereses de carácter general, propósi-
tos estos que finalmente conducen a que la ejecución del objeto contractual
sea una de las cuestiones fundamentales en la contratación del Estado.
Por esta razón que la ley ha previsto diversos mecanismos para conjurar
aquellos factores o contingencias que puedan determinar la inejecución de
lo pactado, destacándose dentro de ellos el reajuste de los precios conveni-
dos de tal manera que al mantenerse el valor real durante el plazo negocial,
el contratista pueda cumplir con sus obligaciones y se satisfaga entonces el
interés general mediante la prestación del servicio público.
Siendo esto así, “la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre
la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva
de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existen-
tes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del
contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación,
manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así
como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de
tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que
garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse” (Consejo de Esta-
do, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,
Sentencia del 22 de junio de 2011, Expediente 18836).
Este deber de restablecimiento del equilibrio económico se encuentra
normativamente previsto en los numerales 3º y 8º del artículo 4º, en el
numeral 1º del artículo 5º y en el artículo 27, todos de la Ley 80 de 1993,
que respectivamente preceptúan:
“Artículo 4°. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para
la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades
estatales:
(…)
3°. Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se
produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o
financiero del contrato.
(…)
8°. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desa-
rrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas
y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se
hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de
contratación directa, Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revi-
sión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de
tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y
pactarán intereses moratorios.
(…)
Artículo 5° De los derechos y deberes de los contratistas. Para la reali-
zación de los fines de que trata el artículo 30.de esta ley. Los contratistas:
1°. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada
y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la
vigencia del contrato.
En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la adminis-
tración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato
a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que
no sean imputables a los contratistas, Si dicho equilibrio se rompe por
incumplimiento de la entidad estatal, tendrá que restablecerse la ecuación
surgida al momento del nacimiento del contrato.
(…)
Artículo 27. De la ecuación contractual. En los contratos estatales se
mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones sur-
gidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha
igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte
afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas
necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos nece-
sarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales,
reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar,
ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que
trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán
adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos
FACET
JURÍDIC A
y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia que
se trate”..
Luego, el restablecimiento del equilibrio económico más que proteger
el interés individual del contratista, lo que ampara fundamentalmente es
el interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato.
Por otra parte, las circunstancias determinantes de la alteración del
equilibrio económico del contrato, como suficientemente se sabe, pueden
derivarse de hechos o actos imputables a la Administración o al contratista,
como partes del contrato, que configuren un incumplimiento de sus obliga-
ciones, de actos generales del Estado (hecho del príncipe) o de circunstan-
cias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables
a ninguna de las partes.
Sin embargo, debe recordarse que en todos estos eventos que pueden dar
lugar a una alteración del equilibrio económico del contrato es indispensa-
ble, para que se abra paso el restablecimiento, la prueba del menoscabo y
de que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la
actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales.
2.- Oportunidad de las reclamaciones en materia contractual -Salvedades
Pero además de la prueba de tales hechos es preciso, para que prospere
una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato
en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la alteración,
que el factor de oportunidad no la haga improcedente.
En efecto, tanto el artículo 16 como el artículo 27 de la Ley 80 de 1993
prevén que en los casos de alteración del equilibrio económico del contrato
las partes pueden convenir lo necesario para restablecerlo, suscribiendo
“los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de
pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intere-
ses, si a ello hubiere lugar…”
Luego, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias
que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuer-
dos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual,
contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos
en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes,
reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su varia-
ción o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables
a ninguna de las partes.
Y es que el principio de la buena fe lo impone porque, como se sabe,
la buena fe contractual, que es la objetiva, “consiste fundamentalmente en
respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas
del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar
cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un
comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato
sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y
cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de
la conducta propia” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adminis-
trativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011,
expediente 18836.
En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fun-
dadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento
de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual,
contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cual-
quier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, impro-
cedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.
Esta postura es de vieja data en la Sección Tercera del Consejo de Esta-
do y baste para confirmar lo dicho traer a cuento el siguiente aparte de la
sentencia proferida el 23 de junio de 1992, Exp. 6032:
“La anterior manifestación, sin embargo, no encuentra pleno respaldo
en el proceso, porque lo cierto es que si hubo suspensiones de las obras,
atrasos, de moras, que en últimas condujeron a la prolongación del término
contractual inicialmente señalado, no todo obedeció a la voluntad exclusi-
va de la entidad contratante, sino que hubo acuerdo entre las partes para
hacerlo, como se desprende de las actas de suspensión de obra visibles a
folios ... del Anexo No. 1, suscrito por los interventores, Auditor General y
el contratista; o bien de las obras adicionales contratadas, las cuales fue-
ron consignadas en los documentos “otro sí” que reposan en los folios ...
del Anexo No. 1, suscritos también por el contratista; así mismo, obran en
autos las solicitudes de prórroga del actor y los plazos concedidos no solo
en atención a esas peticiones, sino para que entregara la obra contratada
en estado de correcta utilización.
No encuentra la Sala razonable que el contratista después de finalizado
el contrato, por entrega total de la obra, pretenda censurar a la administra-
ción por prolongaciones en el plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo
con las mismas y en parte fue causante de aquellas. En ningún momento el
 FACET
JURÍDIC A 27
contratista impugnó tales prórrogas y, si lo hizo,
de ello no hay demostración alguna en el proceso.
En cambio, si se infiere que con las prórrogas y
ampliaciones las partes procuraron superar las
dificultades que se presentaron, todo con el áni-
mo de obtener la ejecución del objeto contractual
y de cumplir a cabalidad las obligaciones con-
tractualmente adquiridas. De estas apreciaciones
concluye la Sala que no hay lugar a aceptar el
cumplimiento respecto del término del contrato
planteado por el actor…”
Dicha postura fue retomada posteriormente
por la Subsección B de la Sección Tercera de esta
Corporación al señalar que:
“Así las cosas, es menester puntualizar los
efectos jurídicos que en relación con reclama-
ciones pendientes tienen los negocios jurídicos
bilaterales de modificación, adición, prórroga y
suspensiones suscritos por las partes en ejerci-
cio de la autonomía de la voluntad para adaptar
el contrato a las exigencias que sobrevengan o
sobre el reconocimiento debido de las presta-
ciones cumplidas, en el sentido de que no pro-
ceden reclamaciones posteriores para obtener
reconocimientos de prestaciones emanadas del
contrato, cuando no aparecen o no se hicieron
en dichos actos.
Esta Sección en sentencia de 23 de julio de
1992, rechazó una reclamación de la contratista
después de finalizado el contrato por prolonga-
ciones del plazo convenido, cuando estuvo de
acuerdo con ellas, puesto que se entiende que
mediante estas prórrogas las partes procuraron
superar las dificultades que se presentaron para
la debida ejecución del contrato
(…)
Igualmente, en sentencia de 22 de noviembre
de 2001, utilizando este criterio como adicional
a la falta de prueba de los mayores sobrecostos,
indicó que cuando se suscribe un contrato modi-
ficatorio que cambia el plazo original dejando las
demás cláusulas del contrato incólumes (entre
las mismas el precio), no pueden salir avante las
pretensiones de la contratista (Consejo de Esta-
do, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec-
ción Tercera, Sentencia del 22 de noviembre de
2001, Expediente. 13356).
“No se probó procesalmente que (B), dentro
del término de ejecución del contrato incurrió
en sobrecostos superiores a los reconocidos por
(C). Además la Sala destaca que (B) en ejercicio
de su autonomía de la voluntad suscribió con-
tratos adicionales de plazo en los cuales luego
de la modificación de la cláusula original de
plazo, convino con (C) que las demás cláusulas
del contrato, entre ellas el precio, permanecían
incólumes”.
No solo no resulta jurídico sino que constitu-
ye una práctica malsana que violenta los debe-
res de corrección, claridad y lealtad negociales
guardar silencio respecto de reclamaciones eco-
nómicas que tengan las partes al momento de
celebrar contratos modificatorios o adicionales
cuyo propósito precisamente es el de ajustar el
acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídi-
ca al momento de su realización, sorprendiendo
luego o al culminar el contrato a la otra parte con
una reclamación de esa índole. Recuérdese que
la aplicación de la buena fe en materia negocial
implica para las partes la observancia de una
conducta enmarcada dentro del contexto de los
deberes de corrección, claridad y recíproca leal-
tad que se deben los contratantes, para permitir
la realización de los efectos finales buscados con
el contrato...
[… ] Por eso, durante el desarrollo de un con-
trato como el de obra, en el que pueden sobrevenir
una serie de situaciones, hechos y circunstancias
que impliquen adecuarlo a las nuevas exigencias
y necesidades en interés público que se presenten
y que inciden en las condiciones iniciales o en su
precio, originados en cambios en las especifica-
ciones, incorporación de nuevos ítems de obra,
obras adicionales o nuevas, mayores costos no
atribuibles al contratista que deban ser recono-
cidos y revisión o reajuste de precios no previs-
tos, entre otros, la oportunidad para presentar
reclamaciones económicas con ocasión de las
mismas y para ser reconocidas es al tiempo de
suscribir o celebrar el contrato modificatorio o
adicional. Igualmente, cuando las partes deter-
minen suspender el contrato deben definir las
contraprestaciones económicas que para ellas
represente esa situación, con el fin de precaver
reclamaciones y la negativa al reconocimiento
por parte de la entidad contratante, dado que en
silencio de las partes ha de entenderse que las
mismas no existen o no se presentan en caso de
que estas no las manifiesten en esa oportunidad.
Con mayor razón legal se genera este efec-
to jurídico, tratándose de posibles reclamos en
materia de desequilibrios económicos del con-
trato al momento de convenir las condiciones del
contrato modificatorio o adicional, en tanto el
artículo 27 de la Ley 80 de 1993, preceptúa que
si la igualdad o equivalencia financiera se rompe
por causas no imputables a quien resulte afecta-
do, “…las partes adoptarán en el menor tiempo
posible las medidas necesarias para su restable-
cimiento”, suscribiendo para tales efectos “los
acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, con-
diciones y forma de pago de gastos adicionales,
reconocimientos de costos financieros e intere-
ses, si a ello hubiere lugar…”
Por consiguiente, la omisión o silencio en
torno a las reclamaciones, reconocimientos,
observaciones o salvedades por incumplimientos
previos a la fecha de celebración de un contrato
modificatorio, adicional o una suspensión tiene
por efecto el finiquito de los asuntos pendientes
para las partes, no siendo posible discutir poste-
riormente hechos anteriores (excepto por vicios
en el consentimiento), toda vez que no es lícito a
las partes venir contra sus propios actos, o sea
“venire contra factum propium non valet”, que se
sustenta en la buena fe que debe imperar en las
relaciones jurídicas.” (Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Ter-
cera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de
2011, Expediente 18080).
La Subsección C de la Sección tercera de esta
Corporación también acoge dicha posición al
señalar:
“Pues bien, la Sala entiende que el término
adicional no pudo causar una mayor permanen-
cia en la obra imputable a la entidad, por varias
razones:
En primer lugar, porque este lapso fue obje-
to de un contrato donde las partes expresaron
su voluntad sobre las condiciones en que se
continuaría ejecutando la obra, de manera que
siempre que se suscribe un contrato adicional la
voluntad de las partes retorna a una posición de
reequilibrio de las condiciones del nuevo negocio
-como cuando se suscribió el contrato inicial-,
porque tanto contratante como contratista tienen
la posibilidad de suscribirlo o de abstenerse de
hacerlo, y si ocurre lo primero, a continuación
pueden establecer las nuevas condiciones del
negocio.
(…)
Esto significa que es perfectamente posible
modificar, de común acuerdo, en los contratos
adicionales, los precios unitarios o globales del
contrato a celebrar, bien para reducirlos o para
incrementarlos, definición que cada parte valo-
rará y seguramente concertará en función de los
precios del mercado del momento. Claro está
que si desde el negocio inicial el contratista se
comprometió en alguna de sus cláusulas a man-
tener los precios, en caso de que se adicione el
contrato, entonces la libertad de pacto se habrá
empeñado desde esa ocasión, y a ella se atendrá
la parte comprometida. En este mismo sentido ya
ha expresado esta Sala que:
“… En este sentido, tampoco es aceptable,
como lo afirma el actor, que por tratarse de un
contrato adicional los precios unitarios debían
ser los mismos del contrato inicial, so pretexto
de que este aspecto era inmodificable.
“Este criterio es equivocado, porque bien
pudo el contratista asumir una de estas dos con-
ductas, al momento de celebrar los negocios: i)
suscribirlos, pero con precios de mercado ade-
cuados, es decir, renegociando el valor unitario
de los ítems -en otras palabras, debió pedir la
revisión del precio-, o ii) desistir del negocio,
porque no satisfacía su pretensión económica,
teniendo en cuenta que estaba vigente un impues-
to que gravaba la actividad adicional que pre-
tendía ejecutar.
“Es así como, si acaso se le causó un daño al
contratista se trata de una conducta imputable
a él, porque suscribió varios negocios jurídicos
pudiendo desistir de ellos, cuando no satisfacían
su pretensión económica (Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Sentencia del 30 octubre de 2003, Exp.
17.213.
“Por tanto, es inadmisible que ahora, luego
de celebrados y ejecutados los negocios jurídicos,
en vigencia de leyes que claramente señalaban
las condiciones tributarias del momento, solicite
una indemnización por hechos imputables a la
gestión propia, pues de haber sido precavido no
se habrían generado las consecuencias que dice
padecer.”
(…)
En estos términos, el actor pudo acordar
nuevos precios, pero no lo hizo; y mal puede
venir ahora, ante el juez, a pedirle que lo haga
mediante una sentencia, cuando debió negociar
en su momento este aspecto. Otra cosa sería que
se alegara la materialización de la teoría de la
imprevisión, por cuya virtud la alteración de las
condiciones de un negocio, ya celebrado, por cir-
cunstancias posteriores y ajenas a las partes, se
hace difícil en su ejecución y cumplimiento, rom-
piendo la igualdad y el equilibrio del negocio.
Pero este no es el caso, porque sin duda la sus-
cripción de los dos contratos adicionales -tanto
el de valor como el de plazo-, estaba precedido
de las circunstancias que verdaderamente lo ori-
ginaron, y fue sobre esas razones -conocidas por
el contratista- que se pactó lo que consta en esos
dos documentos.
En este horizonte, cada parte del negocio se
hace responsable de aquello a lo que se com-
promete, y así mismo, mientras nuevas circuns-
tancias no alteren el acuerdo, se considera que
contiene en sí su propio reequilibrio financiero
(Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencio-
so Administrativo, Sección Tercera, Subsección
C, Sentencia del 9 de mayo de 2012, Expediente
22087. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Con-
tencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-
28
sección C, Sentencia del 10 de septiembre de 2014, Expediente 27648).
En conclusión, para que proceda el restablecimiento judicial de la ecua-
ción financiera del contrato es necesario el cumplimiento de los siguientes
requisitos:
1.- Que la ruptura de la ecuación financiera del contrato (menoscabo)
sea de carácter grave.
2. Que a través del medio probatorio idóneo se encuentre acreditada la
relación entre la situación fáctica alegada como desequilibrante y la ruptura
grave del equilibrio económico.
3. Que la situación fáctica alegada como desequilibrante no correspon-
da a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las
partes contractuales.
4.- Que se realicen las solicitudes, reclamaciones o salvedades de los
hechos generadores de la ruptura del equilibrio financiero, dentro de los
criterios de oportunidad que atiendan al principio de buena fe objetiva o
contractual, esto es que, una vez ocurrido tal hecho, se efectúen las solicitu-
des, reclamaciones o salvedades al momento de suscribir las suspensiones,
adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes,
etc.
5. Que las solicitudes, reclamaciones o salvedades se realicen de manera
específica y concreta en cuanto a su concepto, tiempo y valor. Es decir,
no tienen validez las salvedades formuladas en forma general o abstracta.
3.- El principio de buena fe contractual (Consejo de Estado, Sección
Tercera-Subsección C, sentencias de 20 de octubre de 2014, Exp. 48.061,
de 26 de noviembre de 2015, Exp. 54.563 M.P. Jaime Orlando Santofimio
Gamboa), el deber de información y la regla del “venire contra factum
proprium non valet”.
Esta Subsección ha insistido sobre la buena fe contractual, u objetiva,
en los siguientes términos:
“De lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con
redacción parecida al artículo 1603 del Código Civil, se desprende que en
todo el iter contractual, esto es antes, durante y después de la celebración
del contrato, y aún después de su extinción, se impone a los intervinientes el
deber de obrar de conformidad con los postulados de la buena fe. (Aunque
el artículo 1603 solo expresa que “deberán ejecutarse”, el entendimiento es
que el deber de buena fe objetiva comprende todo el iter contractual).
En efecto, aquel precepto prevé que los contratos deben “celebrarse y
ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado
expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de
los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.”
Pero además, como si no fuera suficiente, el artículo 863 de esa misma
codificación ordena que “las partes deberán proceder de buena fe exenta
de culpa (Sobre el desacierto en que incurrió el legislador colombiano al
introducir en esta norma la expresión “exenta de culpa” vid.: M. L. Neme
Villarreal. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que
conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos. En: Revista
de Derecho Privado No. 17, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2009; M. L. Neme Villarreal. La presunción de buena fe en el sistema
jurídico colombiano: una regla cuya aplicación tergiversada desnaturaliza
el principio. En: Revista de Derecho Privado No. 18, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2010) en el periodo precontractual, so pena de
indemnizar los perjuicios que se causen”, precepto este que en la contra-
tación pública ha de tenerse como un desarrollo del principio general de
planeación que debe informar a toda la actividad contractual del Estado
(sobre el principio de planeación esta subsección expresó: “Dentro de esos
parámetros, como se acaba de expresar, se encuentran los estudios previos
que, entre otros fines, persiguen cumplir con la obligación de establecer los
precios reales del mercado de aquellas cosas o servicios que serán objeto
del contrato que pretende celebrar la administración de tal suerte que pue-
da tener un marco de referencia que le permita evaluar objetivamente las
propuestas que se presenten durante el respectivo proceso de escogencia
del contratista” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de marzo de 2012, expe-
diente 22471).
Sin embargo con frecuencia inusitada se cree que la buena fe a que
se refiere estos preceptos consiste en la convicción de estar obrando con-
forme a derecho, en la creencia de que la conducta se ajusta en un todo a
lo convenido y, en general, en el convencimiento de que se ha observado
la normatividad y el contrato, independientemente de que esto sea efecti-
vamente así por haberse incurrido en un error de apreciación porque se
piensa que lo que en verdad importa es ese estado subjetivo consistente en
que se tiene la íntima certidumbre de haber actuado bien.
Empero nada más lejano de la realidad que esa suposición porque la
buena fe contractual no consiste en creencias o convicciones de haber
FACET
JURÍDIC A
actuado o estar actuando bien, es decir no es una buena fe subjetiva, sino
que estriba en un comportamiento real y efectivamente ajustado al orde-
namiento y al contrato y por consiguiente ella, tal como lo ha señalado
esta Subsección, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo
pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseve-
rar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de
informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que
convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés
del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en
buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia” (Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-
sección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836) es decir,
se trata aquí de una buena fe objetiva y “por lo tanto, en sede contractual
no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando con-
forme a derecho” o conforme al contrato, pues tales convencimientos son
irrelevantes porque, habida cuenta de la función social y económica del
contrato, lo que en verdad cuenta son todos los actos reales y efectivos
que procuran la cabal realización de estas funciones dentro del ámbito
de la legalidad y de la lealtad y corrección, esto es, ajustados en un todo
al ordenamiento jurídico y a lo convenido.” (Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del
19 de noviembre de 2012, expediente 22043).
De manera que el principio de la buena fe contractual es de carácter
objetivo e impone, fundamentalmente, a las partes respetar en su esencia
lo pactado, cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, perseverar la
ejecución de lo convenido, observar cabalmente el deber de informar a la
otra parte, y, en fin, desplegar un comportamiento que convenga a la reali-
zación y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante
también debe cumplirse y cuya satisfacción depende, en buena medida, de
la lealtad y corrección de la conducta propia (Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del
22 de junio de 2011, expediente 18836).
Es por ello que, además, ante la inconformidad con el clausulado con-
tractual o en presencia de un incumplimiento o alteración del equilibrio
económico del contrato, la parte afectada está en la obligación de informar
inmediatamente tales circunstancias a su co-contratante, en atención al
principio de la buena fe y a la regla de oportunidad que no permiten que una
de las partes, en el momento en que espera el cumplimiento de la obligación
debida, sea sorprendida por su contratista con circunstancias que no alegó
en el tiempo adecuado, de manera que cualquier reclamación o pretensión
ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el prin-
cipio de la buena fe contractual (esta postura se encuentra consolidada de
vieja data en la Sección Tercera del Consejo de Estado. Al respecto ver:
sentencia del 23 de junio de 1992, Exp. 6032; Subsección B, sentencia del
31 de agosto de 2011, Expediente 18080; Subsección C, sentencia del 9 de
mayo de 2012, Expediente 22087. y sentencia del 10 de septiembre de 2014,
Expediente 27648).
Ahora bien, se encuentra dentro de las reglas que integran la buena fe
contractual u objetiva la doctrina de los actos propios o “venire contra fac-
tum proprium non valet” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Admi-
nistrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 10 de diciembre de
2015. Exp.: 53165) en cuya virtud se afirma que la conducta anterior de una
parte –y la objetiva confianza que tal obrar inspiró en la contraparte- le
vincula para sus actos posteriores, de modo tal que le está proscrito violar la
legítima expectativa generada (“esta regla posee una estrecha relación con
la fuerza vinculante de los acuerdos, con el reproche de toda conducta dolo-
sa, con la necesaria consideración de los intereses de ambas partes dentro de
la relación contractual y con la exigencia de proteger la confianza generada
en la contraparte, presupuestos estos que, como hemos visto, constituyen
los elementos estructurales de la prohibición de venire contra factum pro-
prium” Neme Villarreal, Martha Lucía. La buena fe en el derecho romano.
Extensión del deber de actuar conforme a buena fe en materia contractual.
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 311) - (“6.5.3. Una de
las facetas del principio de buena fe es el respeto por el acto propio, cuya
teoría tiene origen en el “Venire contra pactum proprium nellí conceditur”.
Su fundamento radica en la confianza que un sujeto principal ha despertado
en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada por
ese sujeto principal. Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible
aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria del sujeto
principal.”. Corte Constitucional, sentencia T-122 de 2015).
En este sentido, la doctrina ha considerado que este reproche radica en
el hecho de alzarse contra la buena fe objetiva, ya que “cuando hablamos
del deber de respetar la confianza generada en la contraparte, resulta
evidente que la confianza es consecuencia de un deber objetivo, el deber
de coherencia, que se traduce en deber de preservar la confianza suscitada
 FACET
JURÍDIC A 29
con las propias actuaciones u omisiones” (Neme
Villarreal, Martha Lucía. Buena fe subjetiva y
buena fe objetiva. En: Revista de Derecho Priva-
do, No. 17, 2009, p. 67), nótese cómo este deber de
coherencia refulge también desde la perspectiva
discursiva, como arriba se vio, de modo tal que
podría decirse, sin incurrir en equivoco alguno,
que quien obra en sentido contrario a su actuar
antecedente quebranta en un sentido relevante
una regla fundamental del discurso y, con ello,
la propia esencia de la argumentación jurídica
(en este caso judicial), es por tal razón que se
trata de una doctrina cuyo radio de acción supera,
en creces, el ámbito negocial siendo evidente su
observancia también en el contexto de las actua-
ciones administrativas y judiciales (Cfr. Corte
Constitucional, sentencias T-475 de 1992, C-836
de 2001, entre otras. Precisamente en esta última
se dijo: “10. (…) En efecto, si esta máxima [la
del venire contra factum proprium] se predica de
la actividad del Estado en general, y se extiende
también a las acciones de los particulares, donde
-en principio- la autonomía privada prima sobre
el deber de coherencia, no existe un principio de
razón suficiente por el cual un comportamiento
semejante no sea exigible también a la actividad
judicial”) y, en general, en todo los escenarios de
discusión jurídica.
En este sentido, la doctrina en apoyo de la
jurisprudencia ha manifestado:
“Particular interés ha suscrito tanto para la
doctrina (M.L Neme Villarreal. “Venire contra
factum proprium, prohibición de obrar contra
los actos propios y protección de la confianza
legítima. Tres maneras de llamar a una antigua
regla emanada de la buena fe”. En AA.VV Estu-
dios de derecho civil, Obligaciones y contratos.
Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, 40 años
de Rectoría 1963-2003 III, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2003, 11 a 56), como
para la jurisprudencia colombiana y la jurisdic-
ción arbitral, la regla que prohíbe el venire con-
tra factum proprium, teoría de los actos propios
o protección de la confianza legítima, que como
manifestación del principio de buena fe, ha pro-
cedido a aplicar en materia contractual (al res-
pecto cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-478
SDE 1998 M.P.: Alejandro Martínez Caballero,
reiterada en sentencia C-836 del 9 de agosto de
2001 en las que la Corte sostiene: “El principio
constitucional de buena fe, que se manifiesta en
la protección de la confianza legítima, garantiza
a las personas que ni el Estado, ni los particu-
lares, van a sorprenderlos con actuaciones que,
analizadas aisladamente, tengan un fundamento
jurídico, pero que al compararlas, resulten con-
tradictorias. En estos casos, la actuación poste-
rior es contraria al principio de la buena fe, pues
resulta contraria a lo que razonablemente se pue-
de esperar de las autoridades estatales, conforme
a su comportamiento anterior frente a una mis-
ma situación (…) según la máxima latina venire
contra factum propirum non valet”) en diversas
oportunidades:
Así lo ha hecho al señalar que la conducta de
una parte que entiende surtidos los requisitos (La
Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión
de Tutelas. Sentencia del 28 de febrero de 2000.
MP.: Fabio Morón Díaz se pronunció sobre la
revisión de la tutela instaurada por un estudiante
contra una caja de compensación familiar, que
habiendo otorgado una beca al accionante por
razón de méritos académicos, pretende dar por
terminado el contrato con el becario, con base en
un concepto rendido por la Superintendencia de
Subsidio Familiar en el sentido de que a los beca-
dos solo se les podrá pagar sus estudios si estos
son beneficiarios directos del subsidio familiar de
la entidad que otorga la beca, situación en la que
no se encontraba dicha estudiante) para obligarse
en una relación contractual la vincula, imposibi-
litándole defraudar la confianza generada en la
contraparte al pretender posteriormente desco-
nocer el contrato alegando la omisión de alguno
de tales requisitos; al igual que al manifestar
que la voluntad de renunciar a la exigencia de
la prestación en los términos inicialmente con-
venidos, impide que posteriormente se pretenda
pedir su cumplimiento en tales términos (Laudo
arbitral del 24 de octubre de 2002, del Tribunal
de Arbitramento designado por la Cámara de
Comercio de Santafé de Bogotá, constituido por
los árbitros principales).
Asimismo, el mencionado deber de coheren-
cia hace exigible la vinculación a la palabra
empeñada, con independencia de la observancia
de las formalidades, cuando la actuación pre-
cedente de una de las partes así lo ha admitido
(Laudo arbitral del Tribunal de Arbitramento de
(M) S.A contra (B) S.A del 17 de marzo de 2004,
proferido por el Tribunal integrado por ...; en el
mismo sentido el laudo arbitral del 26 de enero de
2001, proferido por el Tribunal de Arbitramento
constituido por ... para dirimir, en derecho, las
diferencias presentadas entre la convocante, una
sociedad constructora, la Sociedad ... Ltda., y
la Caja de Compensación Familiar ...); al igual
que el comportamiento de una de las partes en
la etapa pre-contractual la vincula, obligándola
a preservar la confianza generada en la contra-
parte (Consejo de Estado. Providencia del 10 de
septiembre de 1992, exp. 6822. C.P.: Julio César
Uribe Acosta); además de que el retardo desleal
en el ejercicio de un derecho vincula y en cuanto
tal, obliga a preservar la confianza justificada de
la contraparte en que el titular no hará uso de tal
derecho (laudo arbitral del 10 de julio de 2000,
proferido por el Tribunal de Arbitramento cons-
tituido por Juan Carlos Esguerra Portocarrero,
Jorge Enrique Ibáñez Najar y Julio César Uribe
Acosta para resolver controversias surgidas entre
la sociedad demandante y la Nación-Ministerio
de Comunicaciones) (…)”.
En fin, constituyen aplicaciones de la prohi-
bición de obrar contra los actos propios, la pro-
hibición de alteración unilateral de los términos
contractuales causada por alguna de las partes
Corte Constitucional, Sala Primera de Revi-
sión. Sentencia del 23 de agosto de 2004, exp. T
-816848. M.P.: Jaime Araújo Rentería, donde se
sostiene que el principio de buena fe “incorpora
la doctrina que proscribe el venire contra factum
propium, según la cual a nadie le es permitido ir
el contra de sus propios actos. La buena fe implica
la obligación de mantener en el futuro la conducta
inicialmente desplegada, de cuyo cumplimiento
depende en gran parte la seriedad del procedi-
miento, la credibilidad de las partes y el efecto
vinculante de los actos. para la corte no hay duda
de que la alteración unilateral de los términos
contractuales causada por alguna de las partes,
desconoce el principio de buena fe y el respeto a
los actos propios, es decir el desconocimiento de
la máxima según la cual a nadie le es permitido
venir en contra de sus propios actos, cuando no
obedece a una conducta legitima”) (…)”.
4.- Alcance del principio de planeación en la
contratación estatal (al respecto ver: Consejo de
Estado -Sección Tercera- Subsección C, senten-
cia de 28 de marzo de 2012, Exp. 22.471; 24 de
abril de 2013, Exp. 27.315; 13 de junio de 2013,
Exp. 26637 y 26 de febrero de 2014, Exp. 26.551.
M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa):
El cumplimiento de los deberes y principios
que la Constitución y la ley imponen en materia
de contratación estatal aseguran la eficacia de
la actividad contractual y, por ende, la efectiva
satisfacción del interés general.
Al respecto, se observa el principio de pla-
neación, cuya ausencia ataca la esencia misma
del interés general, con consecuencias gravosas
y muchas veces nefastas, no solo para la realiza-
ción efectiva de los objetos pactados, sino tam-
bién para el patrimonio público, que en últimas es
el que siempre está involucrado en todo contrato
estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a
las administraciones públicas una real y efectiva
racionalización y organización de sus acciones y
actividades con el fin de lograr los fines propues-
tos por medio de los negocios estatales.
En efecto, los contratos del Estado “deben
siempre corresponder a negocios debidamente
diseñados, pensados, conforme a las necesida-
des y prioridades que demanda el interés públi-
co; en otras palabras, el ordenamiento jurídico
busca que el contrato estatal no sea el producto
de la improvisación ni de la mediocridad,” (J. O.
Santofimio Gamboa. Aspectos relevantes de la
reciente reforma a la Ley 80 de 1993 y su impacto
en los principios rectores de la contratación esta-
tal. En Contratación Estatal. Estudios sobre la
reforma contractual. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá 2009, p. 42) razón por la cual
en todos ellos se impone el deber de observar el
principio de planeación.
Para cumplir con el principio de planeación
deben observarse “parámetros técnicos, pre-
supuestales, de oportunidad, de mercado, jurí-
dicos, de elaboración de pliegos y términos de
referencia” puesto que así se aseguran la presta-
ción de los servicios públicos y la preservación
de los recursos del Estado.
Ahora, si bien es cierto que el legislador no
tipifica la planeación de manera directa en el tex-
to de la Ley 80 de 1993, su presencia como uno
de los principios rectores del contrato estatal es
inevitable y se infiere: de los artículos 209, 339 y
341 Constitucionales; de los numerales 6, 7 y 11
a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26,
de los numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la
Ley 80 de 1993; y del artículo 2º del Decreto 01
de 1984; según los cuales para el manejo de los
asuntos públicos y el cumplimiento de los fines
estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los
recursos y obtener un desempeño adecuado de
las funciones, debe existir un estricto orden para
la adopción de las decisiones que efectivamen-
te deban materializarse a favor de los intereses
comunales.
Pero además ha de tenerse en cuenta que el
inciso 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993
señala que los particulares “tendrán en cuenta
al celebrar y ejecutar contratos con las entida-
des estatales que (el aparte omitido de este inciso
fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150
de 2007) colaboran con ellas en el logro de sus
fines y cumplen una función social que, como tal,
implica obligaciones” y por consiguiente de este
precepto se desprende que el deber de planea-
ción también abarca a estos colaboradores de la
administración puesto que no solo tienen el deber
de ponerle de presente a la entidad las deficien-
cias de planificación que adviertan para que sean
subsanadas sino que además deben abstenerse de
participar en la celebración de contratos en los
30
que desde entonces ya se evidencie
que, por fallas en su planeación, el
objeto contractual no podrá ejecu-
tarse o su ejecución va a depender
de situaciones indefinidas o incier-
tas por depender de decisiones de
terceros, como por ejemplo el que
estos se decidan a enajenar predios
sobre los cuales han de construirse
las obras que son o serán materia
del contrato (en este entendido, no
podrán pretender los contratistas,
el reconocimiento de derechos eco-
nómicos puesto que esto sería tan-
to como aspirar al reconocimiento
de una apropiación indebida de los
recursos públicos).
Así, por ejemplo, si una entidad
estatal celebra un contrato para eje-
cutar una obra pública en un corto
lapso de tiempo (habida cuenta de la
magnitud y complejidad de la obra)
y al momento de la celebración del
negocio ni siquiera ha entrado en
negociaciones con los propietarios
de los terrenos sobre los cuales la
obra se va a hacer, ni ha adelanta-
do diligencia alguna para su adqui-
sición, o solo se ha adquirido una
parte de ellos, es obvio que en ese
contrato se faltó al principio de pla-
neación de tal manera que desde ese
instante ya es evidente que el objeto
contractual no podrá ejecutarse en el
tiempo acordado y por consiguiente
infringen la ley no solo la entidad
estatal sino también el contratista al
celebrar un contrato con serias fallas
de planeación puesto que todo indi-
ca que el objeto contractual no podrá
realizarse o será muy difícil reali-
zarlo en el tiempo prefijado.
En esta perspectiva, la planea-
ción y, en este sentido, la totalidad de
sus exigencias constituyen sin lugar
a dudas un precioso marco jurídico
que puede catalogarse como requi-
sito para la actividad contractual. Es
decir que los presupuestos estable-
cidos por el legislador, tendientes
a la racionalización, organización
y coherencia de las decisiones con-
tractuales, hacen parte de la lega-
lidad del contrato y no pueden ser
desconocidos por los operadores del
derecho contractual del Estado. En
otras palabras, la planeación tiene
fuerza vinculante en todo lo rela-
cionado con el contrato del Estado.
Del estudio de los componentes
normativos del principio de la pla-
neación deducimos que el legislador
les indica con claridad a los respon-
sables de la contratación estatal en
el derecho colombiano ciertos pará-
metros que deben observarse para
satisfacer ampliamente el principio
de orden y priorización en materia
contractual. En este sentido, obser-
vamos en la ley de contratación pará-
metros técnicos, presupuestales, de
oportunidad, de mercado, jurídicos,
de elaboración de pliegos y términos
de referencia que deben observarse
previamente por las autoridades
para cumplir con el principio de la
planeación contractual. Se trata de
exigencias que deben materializarse
con la debida antelación a la apertu-
ra de los procesos de escogencia de
contratistas.
La planeación se vincula estre-
chamente con el principio de legali-
dad, sobre todo en el procedimiento
previo a la formación del contrato.
Es aquí, en este período, donde el
principio de legalidad se manifiesta
de manera más intensa por actuar en
forma de vinculación positiva a la
ley, es decir, porque las exigencias
del legislador son especialmente
expresas y claras para el operador
(J. O. Santofimio Gamboa. Aspectos
relevantes de la reciente reforma a
la Ley 80 de 1993 y su impacto en
los principios rectores de la con-
tratación pública. En Contratación
estatal. Estudios sobre la reforma
contractual. Universidad Externa-
do de Colombia, Bogotá 2009, p.
42-43).
“…Se trata de exigirle peren-
toriamente a las administraciones
públicas una real y efectiva racio-
nalización y organización de sus
acciones y actividades con el fin de
lograr los fines propuestos a través
de los negocios estatales (J. O. San-
tofimio Gamboa. Tesis Doctoral. El
contrato de concesión… Op. cit)
(Consejo de Estado, Sección Ter-
cera. Sentencia del 31 de agosto de
2006. Exp. 14287. “[…] [l]as enti-
dades oficiales están obligadas a
respetar y a cumplir el principio de
planeación en virtud del cual resulta
indispensable la elaboración previa
de estudios y análisis suficientemen-
te serios y completos, antes de ini-
ciar un procedimiento de selección,
encaminados a determinar, entre
muchos otros aspectos relevantes:
(i) la verdadera necesidad de la
celebración del respectivo contra-
to; (ii) las opciones o modalidades
existentes para satisfacer esa nece-
sidad y las razones que justifiquen
la preferencia por la modalidad o
tipo contractual que se escoja; (iii)
las calidades, especificaciones, can-
tidades y demás características que
puedan o deban reunir los bienes,
las obras, los servicios, etc., cuya
contratación, adquisición o disposi-
ción se haya determinado necesaria,
lo cual, según el caso, deberá incluir
también la elaboración de los dise-
ños, planos, análisis técnicos, etc;
(iv) los costos, valores y alternati-
vas que, a precios de mercado rea-
les, podría demandar la celebración
y ejecución de esa clase de contrato,
consultando las cantidades, especi-
ficaciones, cantidades de los bienes,
obras, servicios, etc., que se preten-
de y requiere contratar, así como
la modalidad u opciones escogidas
o contempladas para el efecto; (v)
la disponibilidad de recursos o la
capacidad financiera de la entidad
contratante, para asumir las obli-
gaciones de pago que se deriven
de la celebración de ese pretendido
contrato; (vi) la existencia y dispo-
nibilidad, en el mercado nacional
o internacional, de proveedores,
constructores, profesionales, etc., en
condiciones de atender los requeri-
mientos y satisfacer las necesidades
de la entidad contratante; (vii) los
procedimientos, trámites y requisi-
tos que deban satisfacerse, reunirse
u obtenerse para llevar a cabo la
selección del respectivo contratis-
ta y la consiguiente celebración del
contrato que se pretenda celebrar.
“1o. Los servidores públicos están
obligados a buscar el cumplimien-
to de los fines de la contratación,
a vigilar la correcta ejecución del
objeto contratado y a proteger los
derechos de la entidad, del contra-
tista y de los terceros que puedan
verse afectados por la ejecución del
contrato. 2o. Los servidores públi-
cos responderán por sus actua-
ciones y omisiones antijurídicas y
deberán indemnizar los daños que
se causen por razón de ellas. 3o.
Las entidades y los servidores públi-
cos, responderán cuando hubieren
abierto licitaciones o concursos sin
haber elaborado previamente los
correspondientes pliegos de condi-
ciones, términos de referencia, dise-
ños, estudios, planos y evaluaciones
que fueren necesarios, o cuando los
pliegos de condiciones o términos de
referencia hayan sido elaborados en
forma incompleta, ambigua o confu-
sa que conduzcan a interpretaciones
o decisiones de carácter subjetivo
por parte de aquellos.”) (Consejo
de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Tercera.
Sentencia del 5 de junio de 2008.
Rad. 15001233100019880843101-
8031. “[…] Así pues, además de los
principios de transparencia, econo-
mía, celeridad y selección objetiva,
consustanciales al procedimiento
contractual, debe darse cuenta de
otro que si bien no cuenta con consa-
gración expresa en el ordenamiento
jurídico colombiano, sin lugar a la
menor hesitación forma parte de
toda actuación estatal conducen-
te a la selección de un contratista
y a la celebración y ejecución del
correspondiente vínculo negocial:
el de planeación, como herramienta
empleada en los estados sociales de
derecho con el propósito de procu-
rar la materialización de los fines
del Estado o, en otros términos, de
alcanzar la satisfacción de los inte-
reses generales y la garantía de la
efectividad de los derechos e intere-
ses de los administrados; planeación
asociada a la concepción general de
la misma como instrumento de fija-
ción tanto de objetivos y metas, como
de los medios o procedimientos para
alcanzarlos; como forma de progra-
mar la distribución de los gastos
FACET
JURÍDIC A
estatales en función de los ingresos
que se pretende recaudar, de suer-
te que los mismos se reflejen en el
presupuesto general de la Nación
y en el de cada entidad estatal. En
materia de contratación estatal, por
tanto, el principio de planeación se
traduce en el postulado de acuerdo
con el cual la selección de contra-
tistas, la celebración de los corres-
pondientes contratos, así como la
ejecución y posterior liquidación de
los mismos, lejos de ser el resultado
de la improvisación, deben consti-
tuir el fruto de una tarea progra-
mada y preconcebida, que permita
incardinar la actividad contractual
de las entidades públicas dentro
de las estrategias y orientaciones
generales de las políticas econó-
micas, sociales, ambientales o de
cualquier otro orden diseñadas por
las instancias con funciones planifi-
cadoras en el Estado. De hecho, aún
cuando, como se indicó, el multici-
tado principio de planeación carece
de consagración normativa expresa
en el Derecho positivo colombiano,
su contenido y alcances bien pueden
delinearse como consecuencia de la
hermenéutica armónica de un con-
junto de disposiciones de rango tan-
to constitucional –artículos 2, 209,
339 a 353 de la Carta Política –como
legal –artículos 25 (numerales 6, 7
y 11 a 14) y 26 (numeral 3) de la Ley
80 de 1993–, con remarcado acento
tras la expresa catalogación de la
contratación estatal como mecanis-
mo de promoción del desarrollo por
el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007
[…]”)”
Dentro de esos parámetros se
encuentran los estudios previos que,
entre otros fines, persiguen cumplir
con la obligación de establecer los
precios reales del mercado de aque-
llas cosas o servicios que serán obje-
to del contrato que pretende celebrar
la administración de tal suerte que
pueda tener un marco de referencia
que le permita evaluar objetivamen-
te las condiciones del contrato y las
propuestas que se presenten durante
el respectivo proceso de escogencia
del contratista.
Ahora, en lo atinente al pará-
metro de oportunidad es bien sabi-
do que este tiene relación con el
momento en que ha de celebrarse
el contrato y con la duración de su
ejecución ya que, en cuanto a lo
primero, debe procederse a la cele-
bración del negocio cuando todos
los factores jurídicos, económicos,
técnicos, materiales, operativos,
temporales, climáticos, etc., que
sean previsibles, aseguren la mayor
probabilidad de que la ejecución del
objeto contractual se llevará a feliz
término, se entregará en óptimas
condiciones y, en cuanto a lo segun-
do, involucra la inmediata y eficien-
te prestación del servicio público y
el precio real de las cosas o servicios
que serán objeto del contrato.
 FACET
JURÍDIC A 31
Pero además ese parámetro de oportunidad, entre otros fines, persigue
establecer la duración del objeto contractual pues esta definición no solo
resulta trascendente para efectos de la inmediata y eficiente prestación del
servicio público, sino también para precisar el precio real de aquellas cosas
o servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la adminis-
tración de tal suerte que pueda tener un marco de referencia que le permita
evaluar objetivamente las propuestas que se presenten durante el respectivo
proceso de escogencia del contratista (Sentencia 22.471 de 28 de marzo de
2012, en cuanto al deber de selección objetiva, como expresión del principio
de planeación, manifestó.
“Recuérdese que el derogado artículo 29 de la Ley 80 de 1993, vigente
por la época en que se celebraron los contratos que dieron lugar a este
debate procesal, consagraba el principio de selección objetiva, que hoy
también se prevé en el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, al disponer que
“la selección de contratistas será objetiva”, que “es objetiva la selección
en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad
y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto
o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”, que
“ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores
de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equi-
pos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los
mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia
o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de con-
tratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la
favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos
documentos, solo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido”
y que “el administrador efectuará las comparaciones del caso mediante
el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios
o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de
los organismos consultores o asesores designados para ello.”
Destáquese entonces que dentro de los factores que inciden en la selec-
ción objetiva está el del precio, factor este que de todo lo que se ha expre-
sado se deduce que es el del mercado, esto es aquel que tienen los bienes o
servicios en un momento y lugar determinado habida cuenta de su cantidad,
calidad, especialidad, etc.
Corolario de lo que hasta aquí se ha expresado es que si, por ejemplo, una
entidad estatal celebra un contrato en el que resulta que el precio acordado
es el doble del que realmente tienen en el mercado las cosas que constituyen
su objeto, en ese contrato no se cumplió con el deber de selección objetiva
pues indudablemente el ofrecimiento que se hizo en la respectiva oferta no
era el más favorable para la entidad.
Y este incumplimiento del deber de selección objetiva también indica
que no se cumplió con el deber de planeación pues de haberlo hecho, el
negocio se hubiera diseñado de tal manera que la contraprestación por las
cosas ofrecidas sería igual a valor que ellas tenían en el mercado en ese
momento y en ese lugar”).
Y es que la definición de la duración del objeto contractual, y ya con-
siderando el asunto desde el punto de vista del valor, permite fijar el costo
Silencio del indiciado, imputado o acusado
Valoración
El artículo 33 de la Constitución Política establece que nadie está obli-
gado a declarar en su contra ni en contra de sus familiares cercanos. El tema
fue ampliamente desarrollado en la Ley 906 de 2004, especialmente en lo
que concierne a las circunstancias bajo las cuales se activa este derecho y a
la posibilidad que tiene el indiciado, imputado o acusado de guardar silencio.
En primer término, la norma rectora 8 dispone que
En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de impu-
tado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de perse-
cución penal, en lo que aplica a:
a) No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su
cónyuge, compañero permanente (…)
b) No autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge (…).
Más puntualmente, el artículo 126 precisa que “el carácter de parte
como imputado se adquiere desde su vinculación a la actuación mediante la
formulación de imputación o desde la captura, si esta ocurriere primero”.
El artículo 282, que regula el interrogatorio al indiciado, establece que “el
fiscal o el servidor de policía judicial, según el caso, que tuviere motivos
fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código,
para inferir que una persona es autora o partícipe de la conducta que se
investiga, sin hacerle imputación alguna, le dará a conocer que tiene dere-
cho a guardar silencio y que no está obligado a declarar contra sí mismo
ni en contra (…). Si el indiciado no hace uso de sus derechos y manifiesta
su deseo de declarar, se podrá interrogar en presencia de un abogado”. En
la misma lógica, el artículo 303 dispone que “al capturado se le informará
de manera inmediata lo siguiente: (…) 3. Del derecho que tiene a guardar
real del negocio proyectado, es decir el valor de las cosas o servicios que
se van a contratar teniendo en cuenta, entre otras variables, la fluctuación
de precios para que la Administración no pague ni más ni menos de lo que
verdaderamente vale la ejecución del objeto contractual y de esta manera
ajustarse a la conmutatividad objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de
la Ley 80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal.
De otro lado, el cumplimiento del deber de planeación permite hacer
efectivo el principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de
la Ley 80 de 1993, porque precisando la oportunidad y por ende teniendo
la entidad estatal un conocimiento real de los precios de las cosas, obras
o servicios que constituyen el objeto del contrato, podrá no solamente
aprovechar eficientemente los recursos públicos sino que también podrá
cumplir con otro deber imperativo como es el de la selección objetiva pues
tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable y la escogencia
de esta también depende en últimas, como ya se vio, de la observancia del
principio de planeación.
Entonces, el desconocimiento del principio de planeación podría llevar
al contrato a incurrir en una violación a la normatividad que la impone,
incluso, a encajarse en un evento de objeto ilícito, cuando se estén contra-
viniendo las normas imperativas que ordenan que los contratos estatales
deben estar debidamente planeados para que el objeto contractual se pueda
realizar y finalmente se pueda satisfacer el interés público que envuelve la
prestación de los servicios públicos.
Pero, por supuesto, no toda deficiencia en la planeación del negocio
jurídico estatal implica una violación a la normatividad que la impone, ya
que las falencias que determinan una transgresión normativa, son aquellas
que desde el momento de la celebración del contrato hacen evidente que
el objeto contractual no podrá ejecutarse o que su ejecución va a depender
de situaciones indefinidas o inciertas por necesitar de decisiones de terce-
ros, o que los tiempos de ejecución acordados no podrán cumplirse y por
ende habrá de sobrevenir el consiguiente un posible incumplimiento de las
partes contratantes, un detrimento patrimonial de la entidad contratante
por los sobrecostos en que habrá de incurrirse por el retardo o diferentes
situaciones que afecten la ejecución normal del objeto contractual.
Así, también, puede concluirse que no en todos aquellos casos en que,
por ejemplo, la entidad estatal no ha adquirido el derecho de dominio sobre
los predios sobre los que se ha de construir una obra, se viola el principio
de planeación y por ende se vicia el contrato porque, de un lado, puede
suceder que la adquisición ulterior sea precisamente un elemento de la
estructuración y planeación del negocio que no impide ni retarda la eje-
cución del objeto contractual, o, de otro lado, que esa falta de adquisición
del derecho de dominio de los predios no tenga incidencia en la ejecución
de la obra, es decir que no sea un factor determinante de la inejecución del
contrato o del excesivo retardo en su ejecución. (Cfr. Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de octubre
de 2017, Rad. 15001-23-33-000-2013-00526-01- (55855), C.S. Dr. Jaime Orlando
Santofimio Gamboa).
silencio, que las manifestaciones que haga podrán ser usadas en su contra
y que no está obligado a declarar en contra de su cónyuge, compañero
permanente (…)”. Por su parte, el artículo 394 regula el interrogatorio
del acusado o coacusado en el juicio, bajo la advertencia de que para ello
es necesario que estos se “ofrecieren a declarar”, lo que fue ampliamente
desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia C-782 de 2005.
El sentido de estas normas es unívoco en lo que concierne a los siguien-
tes aspectos: (i) el derecho a no autoincriminarse, y su correlato, el derecho
a guardar silencio, se activa, entre otros eventos, cuando la persona ha sido
capturada; (ii) Si la posibilidad de guardar silencio bajo estas condiciones
está consagrada como una garantía de rango constitucional, el Estado no
puede valorar en contra del procesado el ejercicio de la misma, porque ello
implicaría vaciarla de contenido; y (iii) si el Estado pretende interrogar a
una persona privada de la libertad, debe cumplir los requisitos previstos
en los artículos 282 y 303, orientados a garantizar que ello obedezca a un
verdadero acto de liberalidad, bajo el asesoramiento de un abogado con-
tractual o provisto por la Defensoría Pública.
En repetidas ocasiones la Sala se ha pronunciado frente a la imposi-
bilidad de valorar el silencio derivado del ejercicio del derecho previsto
las normas atrás relacionadas, bien en el ámbito de la incriminación a los
parientes en los grados de ley (CSJSP, 8 marzo 2017, Rad. 44599, o en el de la
autoincriminación (CSJSP, 27 Sep. 2017, Rad. 46864)”. (Cfr. Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP-19617 del 23 de noviembre de
2017, Rad. 45899, M.S. Dra. Patricia Salazar Cuéllar).
32
1. Sobre la doble militancia. Configuración de
la prohibición tratándose de simultaneidad
Constitucionalmente, la figura denominada
doble militancia se consagró en el artículo 107,
en el cual se estableció:
“Artículo 107. Modificado por el art. 1, Acto
Legislativo 01 de 2009. Se garantiza a todos los
ciudadanos el derecho a fundar, organizar y
desarrollar partidos y movimientos políticos, y
la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.
En ningún caso se permitirá a los ciudadanos
pertenecer simultáneamente a más de un partido
o movimiento político con personería jurídica.
Los Partidos y Movimientos Políticos se orga-
nizarán democráticamente y tendrán como prin-
cipios rectores la transparencia, objetividad,
moralidad, la equidad de género, y el deber de
presentar y divulgar sus programas políticos.
Para la toma de sus decisiones o la escogen-
cia de sus candidatos propios o por coalición,
podrán celebrar consultas populares o internas o
interpartidistas que coincidan o no con las elec-
ciones a Corporaciones Públicas, de acuerdo
con lo previsto en sus Estatutos y en la ley.
En el caso de las consultas populares se apli-
carán las normas sobre financiación y publicidad
de campañas y acceso a los medios de comuni-
cación del Estado, que rigen para las elecciones
ordinarias. Quien participe en las consultas de
un partido o movimiento político o en consultas
interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en
el mismo proceso electoral. El resultado de las
consultas será obligatorio.
Los directivos de los partidos y movimientos
políticos deberán propiciar procesos de demo-
cratización interna y el fortalecimiento del régi-
men de bancadas.
Los partidos y movimientos políticos deberán
responder por toda violación o contravención a
las normas que rigen su organización, funcio-
namiento o financiación, así como también por
avalar candidatos elegidos en cargos o Corpo-
raciones Públicas de elección popular, quienes
hayan sido o fueren condenados durante el ejer-
cicio del cargo al cual se avaló mediante senten-
cia ejecutoriada en Colombia o en el exterior por
delitos relacionados con la vinculación a grupos
armados ilegales y actividades del narcotráfico
o de delitos contra los mecanismos de participa-
ción democrática o de lesa humanidad.
Los partidos o movimientos políticos también
responderán por avalar a candidatos no elegidos
para cargos o Corporaciones Públicas de Elec-
ción Popular, si estos hubieran sido o fueren
condenados durante el período del cargo públi-
co al cual se candidatizó, mediante sentencia
ejecutoriada en Colombia o en el exterior por
delitos relacionados con la vinculación a grupos
armados ilegales y actividades del narcotráfico,
cometidos con anterioridad a la expedición del
aval correspondiente.
Las sanciones podrán consistir en multas,
devolución de los recursos públicos percibidos
mediante el sistema de reposición de votos, hasta
la cancelación de la personería jurídica. Cuan-
do se trate de estas condenas a quienes fueron
electos para cargos uninominales, el partido o
movimiento que avaló al condenado, no podrá
presentar candidatos para las siguientes eleccio-
nes en esa Circunscripción. Si faltan menos de 18
meses para las siguientes elecciones, no podrán
presentar terna, caso en el cual, el nominador
podrá libremente designar el reemplazo.
Doble militancia política
Prohibición. Simultaneidad. Renuncia
Los directivos de los partidos a quienes se
demuestre que no han procedido con el debido
cuidado y diligencia en el ejercicio de los dere-
chos y obligaciones que les confiere Personería
Jurídica también estarán sujetos a las sanciones
que determine la ley.
También se garantiza a las organizaciones
sociales el derecho a manifestarse y a participar
en eventos políticos.
Quien siendo miembro de una corporación
pública decida presentarse a la siguiente elec-
ción, por un partido distinto, deberá renunciar
a la curul al menos doce (12) meses antes del
primer día de inscripciones.
(…)
Parágrafo transitorio 2. El Gobierno Nacio-
nal o los miembros del Congreso presentarán,
antes del 1° de agosto de 2009, un Proyecto de
Ley Estatutaria que desarrolle este artículo.
(…)”.
Con el fin de desarrollar los postulados del
artículo 107 de la Constitución Política, el Con-
greso de la República de Colombia, en ejerci-
cio de las atribuciones que se le defirieron en el
segundo parágrafo transitorio de la citada norma,
reglamentó a través de la Ley 1475 del 14 de julio
de 2011, todo lo relacionado con la organización
y funcionamiento de los partidos y movimientos
políticos, así como de los procesos electorales.
En el artículo 2º de esta Ley, el legislador
reguló la prohibición denominada doble militan-
cia, en el siguiente sentido:
“Artículo 2°. Prohibición de doble militancia.
En ningún caso se permitirá a los ciudadanos per-
tenecer simultáneamente a más de un partido o
movimiento político. La militancia o pertenencia
a un partido o movimiento político, se establecerá
con la inscripción que haga el ciudadano ante la
respectiva organización política, según el sistema
de identificación y registro que se adopte para
tal efecto el cual deberá establecerse conforme
a las leyes existentes en materia de protección
de datos.
Quienes se desempeñen en cargos de direc-
ción, gobierno, administración o control, dentro
de los partidos y movimientos políticos, o hayan
sido o aspiren ser elegidos en cargos o corpo-
raciones de elección popular, no podrán apoyar
candidatos distintos a los inscritos por el partido
o movimiento político al cual se encuentren afilia-
dos. Los candidatos que resulten electos, siempre
que fueren inscritos por uno mientras ostenten la
investidura o cargo, y si deciden presentarse a la
siguiente elección por un partido o movimiento
político distinto, deberán renunciar a la curul al
menos doce (12) meses antes del primer día de
inscripciones.
Los directivos de los partidos y movimientos
políticos que aspiren ser elegidos en cargos o
corporaciones de elección popular por otro par-
tido o movimientos políticos o grupo significativo
de ciudadanos, o formar parte de los órganos de
dirección de estas, deben renunciar al cargo doce
(12) meses antes de postularse o aceptar la nueva
designación o ser inscritos como candidatos.
El incumplimiento de estas reglas constituye
doble militancia, que será sancionada de con-
formidad con los estatutos, y en el caso de los
candidatos será causal para la revocatoria de la
inscripción.
(…)”.
Tanto la norma constitucional, como la legal,
han sido objeto de interpretación jurisprudencial,
FACET
JURÍDIC A
en especial por la Sección Quinta del Consejo de
Estado, por cuanto a partir de la promulgación de
la Ley 1437 de 2011, la transgresión a la prohibi-
ción de doble militancia pasó a formar parte de
las causales que permiten anular una elección por
voto popular en la medida que el numeral 8 del
artículo 275 destaca que será nulo el acto cuando
“…el candidato incurra en doble militancia polí-
tica al momento de la elección”.
Valga aclarar, claro está, que la expresión “…
al momento de la elección”, contenida en el men-
cionado numeral 8 del artículo 275 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencio-
so Administrativo, fue objeto de control por la
Corte Constitucional, Corporación que para tal
efecto profirió la sentencia C-334 de 4 de junio de
2014 (M.P. Mauricio González Cuervo).
En la referida decisión judicial, la Corte Cons-
titucional, luego de estudiar el artículo 107 de la
Constitución Política, así como la Ley 1475 de
2011, sostuvo que era posible incurrir en doble
militancia antes de efectuarse una elección, toda
vez que existen dos reglas que prohíben: (i) la
inscripción como candidato por un partido dife-
rente a aquél en el que se haya participado en
una consulta interna o interpartidista, cuando
tal inscripción se haga de cara al mismo proceso
electoral y (ii) inscribirse como candidato por un
partido diferente a aquél por el cual resultó ele-
gido miembro de una corporación pública, salvo
que se renuncie 12 meses antes de la inscripción.
Con sustento en lo anterior, el máximo órgano
de la jurisdicción constitucional, manifestó que
“…es evidente que el candidato no puede incu-
rrir en doble militancia al momento de la elec-
ción, sino antes, ni incurre en doble militancia el
momento de la elección, sino dentro del proceso
electoral en el que dicha elección tiene lugar,
específicamente al momento de la inscripción”, cir-
cunstancia por la cual, la expresión “…al momento
de la elección” del numeral 8 del artículo 275 de la
Ley 1437 de 2011 era contraria a las reglas consti-
tucionales y estatutarias, pues debía entenderse que
la prohibición se configura para el momento de la
inscripción de la candidatura.
Conforme con lo anterior, se puede sostener
que la doble militancia, hablando específicamen-
te de la pertenencia simultánea a dos partidos o
movimientos políticos, como causal de nulidad
de un acto electoral surgido como consecuencia
del voto popular, se materializa al momento de la
inscripción de la candidatura.
Siguiendo el breve estudio que se emprendió y
descendiendo a los pronunciamientos con origen
en la Sala especializada en materia electoral del
Consejo de Estado, debe decirse que de los artícu-
los 107 de la Constitución y 2º de la Ley 1475 de
2011, se ha logrado establecer cinco situaciones
en que se configura la restricción denominada
doble militancia, las cuales son:
“i) Los ciudadanos: “En ningún caso se per-
mitirá a los ciudadanos pertenecer simultánea-
mente a más de un partido o movimiento político.”
(Inciso 1º del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011).
ii) Quienes participen en consultas: “Quien
participe en las consultas de un partido o movi-
miento político o en consultas interpartidistas, no
podrá inscribirse por otro en el mismo proceso
electoral.” (Inciso 5º del artículo 107 de la Cons-
titución Política).
iii) Miembros de una corporación pública:
“Quien siendo miembro de una corporación
 FACET
JURÍDIC A 33

pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto,
deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día
de inscripciones”. (Inciso 12 del artículo 107 de la Constitución Política e
Inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011).
iv) Miembros de organizaciones políticas para apoyar candidatos
de otra organización: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección,
gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos
políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones
de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos
por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Los
candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un parti-
do o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras
ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente
elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar
a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.”
(Inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011).
v) Directivos de organizaciones políticas: “Los directivos de los par-
tidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corpo-
raciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o
grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de direc-
ción de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse
o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos” (Inciso
3º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011)” (Sección Quinta del Consejo de
Estado, sentencia del 8 de septiembre de 2016, Exp. 2015-00361-01, C.P.
Alberto Yepes Barreiro. También se puede ver sentencia del 6 de octubre
de 2016, Sección Quinta del Consejo de Estado, Exp. 2016-00077-01, C.P.
Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez).
De estas cinco modalidades detectadas de doble militancia, la primera,
que es la que se le enrostra al (demandado), para que se pueda entender como
posible causa de nulidad electoral, se tienen que estructurar al momento de
la inscripción de la candidatura y reflejarse en la efectiva elección de quien
desconoció la restricción, no antes.
Lo anterior, porque las situaciones previas a la inscripción, que permitan
predicar materialización de la prohibición, deberán ser objeto de investi-
gación y sanción por los partidos y movimientos políticos, mientras que
realizada la inscripción, las sanciones corresponderán al Consejo Nacional
Electoral a través de la revocatoria de aquella.
La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 16 de marzo
de 2017, sobre el particular manifestó:
“Es por ello que, el máximo Juez Constitucional, al momento de decidir
sobre la declaratoria de inexequibilidad de la expresión comprendida en el
artículo 275.8 de la Ley 1437 de 2011 en lo referente al contenido normativo
“momento de la elección”, determinó que debía entenderse por este “al
momento de la inscripción”, lo anterior, por cuanto fijó que ese fenómeno
tiene relevancia judicial cuando se presenta al momento de la inscripción
de la candidatura.
Entonces la doble militancia solo se estructura como causal de anu-
lación electoral en los términos del artículo 275.8 del Código de Proce-
dimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en aquellos
casos en los que el candidato a quien se endilga tal prohibición haya resul-
tado efectivamente elegido.
4.4 Conclusión: las formas de doble militancia que se puedan presen-
tar antes de la inscripción de una candidatura, serán objeto de sanción
interna de cada colectividad política. Una vez se presente la inscripción
de la candidatura, corresponde al Consejo Nacional Electoral revocar la
inscripción y, de no hacerlo y se declare la elección del ciudadano inmerso
en ella, corresponde al Juez Electoral declarar su nulidad.
Entender de otra forma el fenómeno de la doble militancia, vaciaría de
contenido el artículo 107 Superior y 2º de la Ley 1475 de 2011, que prohíbe
la pertenencia simultánea de los ciudadanos en las agrupaciones políticas,
haciendo inanes las funciones que cumplen aquellas en prevenir y sancio-
nar esta mala práctica” (Sección Quinta del Consejo de Estado, sentencia
del 16 de marzo de 2017, Exp. 2016-00112-01, C.P. Rocío Araújo Oñate).
2. Acerca de la renuncia a un partido o movimiento político
La Real Academia de la Lengua Española, señala dentro de los significa-
dos de la palabra “Renuncia”, el siguiente: “Dimisión o dejación voluntaria
de algo que se posee, o del derecho a ello”.
En materia electoral, hablando propiamente de la renuncia que se pre-
senta a seguir perteneciendo a un partido o movimiento político, esta se
puede considerar como un retiro o abandono consiente y discrecional a
continuar representando los intereses de aquel en el cual una persona natu-
ral se encuentra militando; lo anterior, por cuanto la Constitución Política
en el inciso primero del artículo 107 garantiza a todos los ciudadanos “…
la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse”.
Es entonces la voluntad propia, concebida como la “Elección hecha por
el propio dictamen o gusto, sin atención a otro respeto o reparo” (Real
Academia de la Lengua Española), la característica principal de un acto
de renuncia y, en tal medida, quien así lo exprese, no puede ser obligado
a continuar engrosando las filas de una determinada colectividad política,
porque aceptar un comportamiento como el descrito, vulneraría en grado
sumo la Carta Política.
La Sección Quinta del Consejo de Estado, respetuosa de los derechos
ciudadanos, ha considerado que la renuncia a seguir perteneciendo a un
partido o movimiento político, para que surta efectos, no puede estar sujeta
a que se acepte por la colectividad, pues basta con el hecho de informar el
deseo de abandonarla.
En concreto esta Sala manifestó:
“Ahora bien, el recurrente, parece aseverar que no se puede entender
que el demandado renunció al partido (C) pues, según su criterio, una
renuncia solo se entiende como tal hasta que sea aceptada por el repre-
sentante legal del partido.
Así las cosas, la Sala encuentra que el argumento de la parte actora
carece de asidero jurídico, porque para entender que una persona ya no
milita en determinado partido, únicamente, es necesario que el militante
de manera expresa, clara, inequívoca y a través de cualquier medio, infor-
me a la organización política que es su deseo libre y espontaneo dejar de
pertenecer ese partido o movimiento político.
Esto es así, debido a que los efectos de la renuncia a la militancia
a un determinado partido político no pueden estar supeditados a que la
dimisión sea aceptada por la organización, pues lo cierto es que la carga
del militante se agota cuando el militante informa al partido o movimiento
político su deseo abandonar la colectividad, de forma que la aceptación de
la renuncia se erige como un trámite meramente formal” (Sección Quinta
del Consejo de Estado, sentencia del 8 de septiembre de 2016, Exp. 2015-
00361-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro).
Conforme con lo dicho en precedencia, se reitera que para conocer si
una persona ha dejado las filas del partido o movimiento político al cual se
encontraba vinculada, es suficiente establecer con certeza el día en que ésta
presentó la renuncia, sin necesidad de que la misma se haya aceptado o no
por la colectividad”. (Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adminis-
trativo, Sección Quinta, sentencia del 3 de noviembre de 2017, Rad. 20001-23-39-
000-2016-00591-02, C.S. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio).

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3853310 -Bucaramanga: Cra. 13 No. 35-22 Edificio el Plaza Tel. 6978154 -Cartagena: Calle del Porvenir No. 35-76 Tel. 6642062 -Manizales: Cra. 23 No.
26-60 Locales 8 y 9 Edificio Cámara de Comercio Tel. 8831370
34
1. Lo primero que la Sala advierte es que, la
Ley 91 de 1989, dispuso:
“ (…)
“Artículo 15. A partir de la vigencia de la pre-
sente ley el personal docente nacional y naciona-
lizado y el que se vincule con posterioridad al 1
de enero de 1990 será regido por las siguientes
disposiciones:
1. (…)
2. Pensiones
Los docentes vinculados hasta el 31 de diciem-
bre de 1980, que por mandato de las Leyes 114 de
1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que
las hubieren desarrollado o modificado, tuvieren
o llegasen a tener derecho a la pensión de gracia,
se les reconocerá siempre y cuando cumplan con
la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la
Caja Nacional de Previsión Social conforme al
Decreto 081 de 1976 y será compatible con la
pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento
de estar esta a cargo total o parcial de la Nación.
a) Para los docentes vinculados a partir del
1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados
y para aquellos que se nombran a partir del 1 de
enero de 1990, cuando se cumplan los requisi-
tos de la ley se reconocerá solo una pensión de
jubilación equivalente al 75% del salario men-
sual promedio del último año. Estos pensionados
gozarán del régimen vigente para los pensiona-
dos del sector público nacional y adicionalmen-
te de una prima de medio año equivalente a la
mesada pensional. 3. (…)”.
La expresión “vinculados hasta el 31 de
diciembre de 1980”, fue declara exequible de
manera condicionada (declarar exequible la
expresión “...vinculados hasta el 31 de diciembre
de 1980…” contenida en el literal a) del numeral
2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, siempre y
cuando se entienda que las situaciones jurídicas
particulares y concretas que se hubieran consoli-
dado antes de entrar en vigencia la Ley 91/89, esto
es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a
salvo de la nueva normatividad por cuanto cons-
tituyen derechos adquiridos que el legislador no
podía desconocer), por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-489-00 y en esa oportuni-
dad citó la sentencia C-084-99, en la que anotó:
“Queda claro, entonces, que en virtud de lo
dispuesto por el artículo 15, numeral 2º, literal b),
de la Ley 91 de 1989, la pensión de gracia a que se
ha hecho mención, solo subsiste para los docentes
que se vincularon al servicio oficial antes del 31 de
diciembre de 1980, puesto que “para los docentes
vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacio-
nales y nacionalizados, y para aquellos que se
nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando
se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá
solo una pensión de jubilación equivalente al 75%
del salario mensual promedio del último año”,
pensionados que “gozarán del régimen vigente
para los pensionados del sector público nacio-
nal y adicionalmente de una prima de medio año
equivalente a una mesada pensional. (..)De la pro-
pia evolución histórico-legislativa de la vincula-
ción laboral de los “docentes oficiales”, aparece
claro que, en razón de la Ley 43 de 1975, tanto la
educación primaria como la secundaria oficial
constituyen “un servicio a cargo de la Nación”,
lo que significa que culminado el tránsito entre el
régimen anterior y el establecido por dicha ley, el
31 de diciembre de 1980, no subsistió la antigua
distinción entre docentes nacionales y territoria-
Nombramiento en provisionalidad
Docentes. Referencia a la pensión gracia
les, pues todos pasaron a ser pagados con dineros
de la Nación, por conducto de los Fondos Educa-
tivos Regionales (fer), girados por concepto del
situado Fiscal.
Por ello, con la expedición por el Congreso
de la Ley 91 de 1989, en su artículo 15, numeral
2º, literal A, se dispuso que quienes venían vin-
culados como docentes oficiales hasta el 31 de
diciembre de 1980 y por mandato de las Leyes 114
de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y, para entonces
“tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión
gracia”, continuarían con ese derecho, para que
la misma le fuere reconocida con el lleno de los
requisitos legales correspondientes.
De manera pues que, en cuanto a las situa-
ciones jurídicas particulares y concretas, ya
constituidas, ellas en nada resultan afectadas
por la nueva normatividad” (Sentencia C-084/99
citada en la sentencia C-489 de 2000. consulta
en URL http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/)
La pensión gracia, fue establecida por el
legislador como una pensión especial no sujeta
a aportes, regulada por normas especiales, pro-
pias como son la Ley 114 de 1913, la Ley 116 de
1928 y la Ley 37 de 1933, de las cuales la primera
creó el derecho y fijó sus destinatarios, tiempo de
servicio, edad, requisitos adicionales y cuantía,
y las restantes ampliaron su alcance en cuanto
a titulares y tiempo de servicio computable para
esta prestación. Es una pensión especial, no sujeta
a aportes.
La Ley 113 de 1913, dispuso:
“Artículo 1º.- Los Maestros de Escuelas Pri-
marias oficiales que hayan servido en el magis-
terio por un término no menor de veinte años,
tienen derecho a una pensión de jubilación vita-
licia, en conformidad con las prescripciones de
la presente Ley.
Artículo 3º.- Los veinte años de servicios a
que se refiere el artículo 1 podrán contarse com-
putando servicios prestados en diversas épocas,
y se tendrá en cuenta los prestados en cualquier
tiempo anterior a la presente Ley.
Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pen-
sión será preciso que el interesado compruebe:
1. Que en los empleos que ha desempeñado
se ha conducido con honradez y consagración.
2. (Derogado por la Ley 45 de 1913).
3. Que no ha recibido ni recibe actualmente
otra pensión o recompensa de carácter nacional.
Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no
obsta para que un Maestro pueda recibir a un
mismo tiempo sendas pensiones como tal, con-
cedidas por la Nación o por un Departamento.
4. Que observe buena conducta.
1. (Derogado artículo 8º Ley 45 de 1913).
2. Que ha cumplido cincuenta años, o que se
halla en incapacidad por enfermedad u otra cau-
sa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.”
La jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo
de Estado, sobre el tópico, enseñó:
“El artículo 15 No. 2, literal A, de la Ley 91
de 1989 establece:
“Los docentes vinculados hasta el 31 de
diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes
114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás nor-
mas que las hubieren desarrollado o modificado,
tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión
de gracia, se les reconocerá siempre y cuando
cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta
pensión seguirá reconociéndose por la Caja
Nacional de Previsión Social conforme al Decre-
FACET
JURÍDIC A
to 081 de 1976 y será compatible con la pensión
ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar
esta a cargo total o parcial de la Nación.”
“La disposición transcrita se refiere de
manera exclusiva a aquellos docentes departa-
mentales o regionales y municipales que queda-
ron comprendidos en el mencionado proceso de
nacionalización. A ellos, por habérseles someti-
do repentinamente a este cambio de tratamiento,
se les dio la oportunidad de que se les reconocie-
ra la referida pensión, siempre que reunieran la
totalidad de los requisitos y que hubiesen estado
vinculados de conformidad con las Leyes 114 de
1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento
de su compatibilidad “con la pensión ordinaria
de jubilación, aún en el evento de estar esta a
cargo total o parcial de la Nación”, hecho que
modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes,
en cuanto esta señalaba que no podía disfrutar
de la pensión gracia quien recibiera “... otra pen-
sión o recompensa de carácter nacional”.
La norma pretranscrita, sin duda, regula una
situación transitoria, pues su propósito, como se
ve, no es otro que el de colmar las expectativas de
los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre
de 1980 e involucrados, por su labor, en el proce-
so de nacionalización de la educación primaria
y secundaria oficiales.
De lo anterior se desprende que para los
docentes nacionalizados que se hayan vinculado
después de la fecha a que se acaba de hacer refe-
rencia, no existe posibilidad del reconocimiento
de tal pensión, sino de la establecida en el literal
B del mismo precepto, o sea la “pensión de jubi-
lación equivalente al 75% del salario mensual
promedio del último año”, que se otorgará por
igual a docentes nacionales o nacionalizados
(literal B, No. 2, artículo 15 ib.) hecho que indica
que el propósito del legislador fue ponerle fin a
la pensión gracia. También, que dentro del grupo
de beneficiarios de la pensión gracia no quedan
incluidos los docentes nacionales sino, exclusi-
vamente, los nacionalizados que, como dice la
Ley 91 de 1989, además de estar vinculados hasta
el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a
tener derecho a la pensión de gracia...siempre y
cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.
Y por último, que sin la Ley 91 de 1989, en espe-
cial la norma contenida en el literal A, numeral
2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían
beneficiarse del reconocimiento de tal pensión,
pues habiéndose nacionalizado la educación pri-
maria y secundaria oficiales, dicha prestación, en
realidad, no tendría el carácter de graciosa que
inicialmente le asignó la ley”. (Sentencia del 27
de agosto de 1997 Expediente. S-699, citada en la
sentencia del 19 de abril de 2012, radicación 41001-
23-31-000-2007-00265-01(1331-11). Ver también,
Corte Constitucional. C-915-99 sentencia del 18
de noviembre de 1999).
De la norma y la jurisprudencia transcritas
anteriormente, la Sala advierte, que la pensión
gracia, subsiste para los docentes que se vincu-
laron al servicio oficial antes del 31 de diciem-
bre de 1980, sin que las norma exijan una forma
específica de vinculación, ni periodo, ni siquiera
que en esa fecha estuviera activo, pues basta que
hubiere sido vinculado al servicio docente oficial
antes del 31 de diciembre de 1980 y cumpla los
demás requisitos.
2. El nombramiento provisional para proveer
un empleo en la administración pública, no ha
sido extraño en el ordenamiento colombiano, y es
 FACET
JURÍDIC A 35
así como en el régimen general, artículo 5 del Decreto Ley 2400 de 1968
(Artículo 5º. Para la provisión de los empleos se establecen tres clases de
nombramientos. Ordinario, en período de prueba y provisional. …) y el
artículo 25 de la Ley 909 de 2004 (Artículo 25. Provisión de los empleos por
vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren
en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los
mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren
aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encar-
go con servidores públicos de carrera), prevé esa clase de nombramiento,
también el Decreto-Ley 1278 de 2002, expresamente acude al nombramien-
to provisional para proveer situaciones administrativas de licencias, en el
sector docente.
Así, el régimen general de la administración de personal en el sector
oficial, como en el especial de los docentes, la figura de la licencia, es una
situación administrativa que implica la separación temporal del empleo y
puede ser remunerada o no. En el Decreto Ley 2277 de 1979 (Artículo 59.
Distintas situaciones. Los docentes al servicio oficial pueden encontrarse
en una de las siguientes situaciones: a) En servicio activo; b) En licencia;…
… Ley 1650 de 2013. El servicio educativo será prestado en las instituciones
Artículo 62. Licencias. El docente se encuentra en licencia cuando
transitoriamente se separa del ejercicio de su cargo por solicitud propia,
por enfermedad o por maternidad. Artículo 63. Licencia ordinaria. Los
docentes tienen derecho a licencia renunciable ordinaria a solicitud propia
y sin remuneración hasta por noventa (90) días al año, continuos o discon-
tinuos. Las licencias ordinarias serán concedidas por la autoridad nomina-
dora pero, en casos de urgencia evidente, el director del establecimiento
puede autorizar al docente para separarse del servicio mientras se expide
la correspondiente providencia. Artículo 64. Licencia por enfermedad. Las
licencias por enfermedad o por maternidad están sujetas al régimen de
seguridad social vigente), normas sobre el ejercicio de la profesión docente,
también consagra esa modalidad de situación administrativa y el Decreto
1278 de 2002 (el Estatuto de Profesionalización Docente), en el artículo 13,
se refiere al nombramiento en provisionalidad para la provisión de cargos
vacantes temporalmente, entre estos, por efectos de uso de la licencia. De
manera que en el contexto docente la provisionalidad es una herramienta
de la administración de personal, para proveer vacancias temporales, como
la generada por la licencia.
En el régimen general, el artículo 83 del Decreto Ley 1042 de 1978
previó la vinculación o nombramientos de supernumerarios, para suplir las
vacancias temporales de los empleados públicos en casos de vacaciones,
licencias o para desarrollar actividades transitorias. El artículo 21 de la Ley
909 de 2004, prevé el nombramiento con carácter temporal o transitorio,
con los mismos propósitos del Decreto Ley 1042 de 1978.
El artículo 2º del Decreto 1227 de 2005, dispuso:
“Artículo 2°. El régimen salarial, prestacional y demás beneficios sala-
riales de los empleos temporales será el que corresponda a los empleos de
carácter permanente que rige para la entidad que va a crear el cargo y se
reconocerá de conformidad con lo establecido en la ley.”
La jurisprudencia de la Corte Constitucional, en su oportunidad sentó
la tesis que los nombramientos en calidad de supernumerarios es una “for-
ma de vinculación laboral que constituye una verdadera relación laboral
regida por normas de derecho administrativo, que en esencia es tempo-
ral.” (Sentencia T-261/10). También la misma Corporación ha sido enfática
en considerar que el “desconocimiento de las prestaciones sociales a los
empleados supernumerarios que se vinculan transitoriamente a la Admi-
nistración Pública, resulta contrario a los principios rectores de las rela-
ciones laborales, y a la justicia… por cuanto el hecho de que la vinculación
Inclusión de los hechos indicadores en el tema de prueba
Consecuente obligación de demostrarlos suficientemente
Bajo el entendido de que no es posible estructurar una argumentación
adecuada si no se tiene claridad sobre la pregunta a la que se le pretende
dar respuesta, la Sala ha hecho hincapié en la necesidad de precisar el tema
de prueba, como presupuesto necesario de la concreción de las pregun-
tas probatorias. Al efecto, ha resaltado lo siguiente: (i) la diferencia entre
hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba;
(ii) la importancia de la correcta interpretación de las normas penales, como
presupuesto de la determinación de la relevancia jurídica de un hecho en
particular; (iii) los “hechos indicadores” se incorporan al tema de prueba,
pues los mismos deben ser demostrados para que puedan servir de base a
las inferencias atinentes a los hechos jurídicamente relevantes; (iv) el tema
de prueba debe incluir todos los elementos estructurales de la conducta
punible; y (v) si la defensa opta por proponer hipótesis fácticas alternativas,
esos aspectos se incorporan al tema de prueba (CSJSP, 8 marzo 2017, Rad.
44599, entre otras).
sea transitoria, no es óbice legítimo para establecer diferencias frente a
aquellos servidores públicos vinculados permanentemente a la Adminis-
tración.…desconoce el principio constitucional de irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales.” (Corte Constitucio-
nal Sentencia C-401-98 M.P: Vladimiro Naranjo Mesa) .
Por otro lado, y teniendo en cuenta que al apelante en sus alegatos finales,
se refirió a la figura de la interinidad, para insistir que el periodo compren-
dido entre el 17 de octubre y el 21 de noviembre de 1978, no debe contabi-
lizarse para efectos pensionales; se recuerda que según el Diccionario de la
Lengua Española, la expresión “interinidad”, significa: cualidad de interino
o interina. “interino” “na” que sirve por algún tiempo supliendo la falta de
otra persona (Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española.
Vigésima Segunda Edición 2001. Página 1291). Vale decir, que se trata de
un nombramiento provisional, que produce efectos prestacionales, como
ha quedado señalado.
Sumado a lo anterior, de conformidad con el artículo 67 de la Constitu-
ción Política de Colombia, en concordancia con los artículos 3º de la Ley
114 de 1994 (Prestación del Servicio Educativo. Modificado por el art. 1º,
educativas del Estado. Igualmente los particulares podrán fundar estableci-
mientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión esta-
blezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional.
De la misma manera el servicio educativo podrá prestarse en institucio-
nes educativas de carácter comunitario, solidarios, cooperativo o sin ánimo
de lucro. Ver Decreto Nacional 1203 de 1996 Decreto Nacional 2253 de 1995
Regulan tarifas, matrículas, pensiones y cobros periódicos), la educación,
no solo es un derecho, sino un servicio público prestado por instituciones
educativas del Estado o de carácter particular, bajo la suprema vigilancia y
control de aquel. Igualmente, en razón a la Ley 43 de 1975, tanto la educa-
ción primaria como secundaria constituye un servicio al cargo del Estado.
Además, al tenor del artículo 3 del Decreto-Ley 2277 de 1979 (“Artículo
3º. Educadores oficiales. Los educadores que prestan sus servicios en enti-
dades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial,
comisarial y municipal son empleados oficiales de régimen especial que,
una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las nor-
mas previstas en este decreto…”) y Decreto Ley 1278 de 2002, los educa-
dores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional,
departamental, distrital, y municipal, son servidores públicos.
Adicionalmente, la jurisprudencia, ha sido del criterio que pertenece a
la esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se preste personal-
mente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos,
a las políticas que fije el Ministerio de Educación a la entidad territorial
correspondiente para que administre dicho servicio público en su respectivo
territorio, al pensum académico y al calendario escolar, en consecuencia,
ha reconocido la existencia de una relación laboral en aquellos casos en los
cuales los docentes han sido vinculados por medio de contrato u órdenes de
prestación de servicios; razón por la cual el tiempo servido a la docencia,
independientemente de la forma de vinculación, interrumpido o no, con
nombramiento en propiedad o no; tiene efectos prestacionales (Consejo de
Estado. Expediente 199611550 (4250 -2005), sentencia del 2 de febrero de
2006 M.P. Alberto Arango Mejía. Sentencia C-555 de 1994 la Corte Consti-
tucional, declaró inexequible el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley
60 de 1993, que permitía la vinculación de docentes por contrato. Corte
Constitucional sentencia del 6 de diciembre de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz). (Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, sentencia del 26 de octubre 26 de 2017, Rad. 17001-23-33-000-2014-
00427-01(0354-16), C.S. Dr. César Palomino Cortés).
Cuando se pretende establecer el hecho jurídicamente relevante a partir
de inferencias, se debe prestar especial atención a la demostración de los
hechos indicadores o datos que sirven de base a ese proceso, para evitar
el riesgo de construir argumentos cuya solidez sea solo aparente por estar
estructurados sobre realidades fácticas que no tienen el suficiente respaldo
probatorio (ídem).
Lo anterior sin perjuicio de la explicación del paso de los hechos indi-
cadores al hecho jurídicamente relevante, que bien puede hacerse a través
de una máxima de la experiencia o una regla técnico científica, o por la
pluralidad de datos convergentes y concordantes que le imprimen suficiente
fuerza a la conclusión sobre el dato inferido (CSJSP, 9 marzo 2011, Rad.
34896; CSJSP, 18 Ene. 2017, Rad. 40120; entre otras). (Cfr. Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP-19617 del 23 de noviembre de
2017, Rad. 45899, M.S. Dra. Patricia Salazar Cuéllar).
36
1. Presupuestos de la responsabilidad extra-
contractual del Estado.
En relación con la responsabilidad del Estado,
la Carta Política de 1991 produjo su “constitu-
cionalización” al erigirla como garantía de los
derechos e intereses de los administrados y de su
patrimonio, sin distinguir su condición, situación
o interés.
De lo dispuesto en el artículo 90 de la Cons-
titución, cláusula general de la responsabilidad
extracontractual del Estado, se desprende que
esta tiene como fundamento la determinación de
un daño antijurídico causado a un administrado
y la imputación del mismo a la administración
pública, tanto por su acción como por su omi-
sión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en
el servicio, daño especial, riesgo excepcional o
cualquier otro.
En síntesis, la responsabilidad extracontrac-
tual del Estado se configura con la demostración
del daño antijurídico y de su imputación a la
administración.
El daño consiste en el menoscabo del inte-
rés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que
él no debe ser soportado por el administrado, ya
sea porque es contrario a la Carta Política o a
una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin
depender “de la licitud o ilicitud de la conducta
desplegada por la Administración.” (Corte Cons-
titucional, sentencia C-254 de 2003).
La imputación no es otra cosa que la atribu-
ción fáctica y jurídica que del daño antijurídico
se hace al Estado, de acuerdo con los criterios
que se elaboren para ello, como por ejemplo la
falla del servicio, el desequilibrio de las cargas
públicas, la concreción de un riesgo excepcional,
o cualquiera otro que permita hacer la atribución
en el caso concreto.
Finalmente, debe considerarse que la respon-
sabilidad extracontractual no puede ser concebi-
da simplemente como una herramienta destinada
a la reparación, sino que debe contribuir con un
efecto preventivo (“en consecuencia, la función
de la responsabilidad extracontractual (sic) no
puede ser ni única ni primariamente indem-
nizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva
o disuasoria, o se trataría de una institución
socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón,
Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad
civil extracontractual (También de las Adminis-
traciones públicas)”, en afduam, No.4, 2000, p.
174) que permita la mejora o la optimización en la
prestación, realización o ejecución de la actividad
administrativa globalmente considerada.
2. El derecho a la libertad individual.
Dentro del catálogo de derechos contenido en
la Constitución Nacional, la garantía de la liber-
tad ocupa un especial e importantísimo lugar,
esto es, la posición de derecho fundamental cuya
eficacia emerge como el hilo conductor de todo
el ordenamiento democrático y vincula a todas
las manifestaciones del poder público y, funda-
mentalmente, al juez de responsabilidad extra-
contractual del Estado a quien se le impone el
velar por la reparación integral de los perjuicios.
Es por esto que la limitación o restricción al
derecho de libertad lleva consigo la configura-
ción de un daño antijurídico que, en principio, el
ciudadano no está obligado a soportar, en tanto
no haya una razón jurídica que imponga tal carga,
como es la comisión de una conducta punible,
caso en el cual el particular puede ser restringido
o privado del ejercicio de la libertad.
Privación injusta de la libertad
Presupuestos de la responsabilidad estatal
3. Imputación de responsabilidad al Estado
por privación injusta de la libertad.
La responsabilidad patrimonial del Estado
derivada de la privación injusta de la libertad en
su construcción normativa y jurisprudencial ha
pasado por las siguientes etapas:
En la primera etapa se consideró que debía
aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la
cual, esa responsabilidad estaba condicionada a
que la decisión judicial de privación de la libertad
fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir,
que debía demostrarse el error judicial (Conse-
jo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de
octubre de 1992, Expediente: 10923).
También se sostuvo que dicho error debía ser
producto “de la violación del deber que tiene
todo juez de proferir sus resoluciones conforme
a derecho, previa una valoración seria y razo-
nable de las distintas circunstancias del caso”
(Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia
de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989).
Así las cosas, tal declaratoria de responsabi-
lidad procedía porque la privación de la libertad
fue ilegal porque la captura se produjo sin que la
persona se encontrara en situación de flagrancia o
porque se realizó sin orden judicial previa.
Dijo entonces el Consejo de Estado:
“Ella [la sindicada] fue retenida en el cur-
so de la investigación relacionada con el aludi-
do secuestro; y del hecho de que hubiera sido
absuelta al final no puede inferirse que fue inde-
bida su retención. La justificación de la medida
aparece plausible y nada hace pensar que en ella
mediarán circunstancias extralegales o deseos
de simple venganza.
“La investigación de un delito, cuando medien
indicios serios contra la persona sindicada, es
una carga que todas las personas deben soportar
por igual. Y la absolución final que puedan estas
obtener no prueba, per se, que hubo algo indebi-
do en la retención. Este extremo, de tan delicado
manejo, requería pruebas robustas y serias y
no meras inferencias o conjeturas.” (Consejo de
Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio
de 1994, Expediente: 8666).
En una segunda etapa, el Consejo de Estado
consideró que la privación injusta de la libertad
por “error judicial” comprendía casos diferentes
a los contemplados en el artículo 414 del Código
de Procedimiento Penal, (otros casos de deten-
ción injusta, distintos de los tres previstos en el
artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,
podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes:
detención por delitos cuya acción se encuentra
prescrita; detención por un delito que la legis-
lación sustrae de tal medida de aseguramiento;
detención en un proceso promovido de oficio,
cuando el respectivo delito exige querella de parte
para el ejercicio de la acción penal, etc.) -(Decreto
2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por
privación injusta de la libertad. Quien haya sido
privado injustamente de la libertad podrá deman-
dar al Estado indemnización de perjuicios.
Quien haya sido exonerado por sentencia
absolutoria definitiva o su equivalente porque el
hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o
la conducta no constituía hecho punible, tendrá
derecho a ser indemnizado por la detención pre-
ventiva que le hubiere sido impuesta siempre que
no haya causado la misma por dolo o culpa grave)
eventos aquellos en los cuales la víctima debe
demostrar lo injusto de su detención toda vez que
FACET
JURÍDIC A
en los del artículo 414 se presumen:
“En este orden de ideas, fuera de los casos
señalados en el artículo 414 del Código de Pro-
cedimiento Penal, en los cuales la ley presume
que se presenta la privación injusta de la liber-
tad, cuando se pretenda obtener indemnización
de perjuicios por esta causa, el demandante
debe demostrar que la detención preventiva que
se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales
eventos, habiéndose producido la detención pre-
ventiva por una providencia judicial, la fuente
de la responsabilidad no será otra que el error
jurisdiccional” (Consejo de Estado. Sección
Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995,
expediente: 10056).
En la tercera, que es la que prohíja la Sala
actualmente, sostiene que se puede derivar la res-
ponsabilidad patrimonial del Estado por la priva-
ción injusta de la libertad, cuando el proceso penal
termina con sentencia absolutoria (o preclusión de
la investigación), incluyendo el evento del in dubio
pro reo, aunque para la privación se hayan cumpli-
do todas las exigencias legales ya que se entiende
que es desproporcionado, inequitativo y rompe con
las cargas públicas soportables que una persona en
el Estado Social de Derecho vea limitado su dere-
cho a la libertad para luego resultar absuelto del
cargo imputado.
Y es que en un Estado Social de Derecho la
privación de la libertad solo debería ser conse-
cuencia de una sentencia condenatoria, con el fin
de proteger el principio universal de la presunción
de inocencia establecido en el artículo 29 de la
Constitución.
En consecuencia, se reitera que una vez que el
juez de lo contencioso administrativo encuentre
probado que el derecho fundamental a la libertad
de una persona ha sido vulnerado como consecuen-
cia de una decisión judicial, lo que constituye un
daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P,
debe ordenar su reparación.
En síntesis, la privación injusta de la libertad
no se limita a las hipótesis previstas en el artículo
414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa
que ella sea intramural o domiciliaria, esto es que
la restricción de la libertad cualquiera que sea su
naturaleza haya sido efectiva (debe aclararse que
en lo que respecta a las restricciones para salir del
país o cambiar de domicilio, la Sala ha considera-
do que el daño antijurídico recae sobre la libertad
de locomoción que tienen las personas y no se
configura con la simple prescripción de la medida
sino que debe acreditarse la afectación efectiva
frente a la víctima en particular. Consejo de Esta-
do, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec-
ción Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de
enero de 2014. Exp.: 27.689. En otra oportunidad,
la Sala precisó que debe demostrarse “que con
dicha medida se hubiera materializado la afecta-
ción efectiva de la libre locomoción, por cuanto
no se acreditó entre otras, que [los demandan-
tes] tuvieran la necesidad o proyecto para salir
del país o que su vida personal o profesional
les demandara salir del país con alta frecuen-
cia”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección C.
Sentencia de 26 de abril de 2017. Exp.: 41.326).
Esta idea vertebral se encuentra expresada
como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de
1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado
injustamente de la libertad podrá demandar al
Estado reparación de perjuicios,” sin perder de
 FACET
JURÍDIC A 37
vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá
como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando esta haya actuado con
culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley.
En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”
Es pertinente precisar que respecto la norma transcrita la Corte Cons-
titucional C -037 de 1996 señaló que:
“Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber
constitucional de todo ciudadano de colaborar con el buen funcionamiento
de la administración de justicia (Art. 95-7 C.P.), pues no solo se trata de
guardar el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que tam-
bién se reclama de los particulares un mínimo de interés y de compromiso
en la atención oportuna y diligente de los asuntos que someten a considera-
ción de la rama judicial. Gran parte de la responsabilidad de las fallas y el
retardo en el funcionamiento de la administración de justicia, recae en los
ciudadanos que colman los despachos judiciales con demandas, memoria-
les y peticiones que, o bien carecen de valor o importancia jurídica alguna,
o bien permanecen inactivos ante la pasividad de los propios interesados.
Por lo demás, la norma bajo examen es un corolario del principio general
del derecho, según el cual “nadie puede sacar provecho de su propia culpa
(…)”.
Asimismo, la culpa exclusiva de la víctima, es entendida como “la violación
por parte de esta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”,
y tal situación releva de responsabilidad al Estado cuando la producción del
daño se ha ocasionado con la acción u omisión de la víctima, por lo que esta
debe asumir las consecuencias de su proceder.
Y se entiende por culpa grave no cualquier equivocación, error de juicio
o actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, sino aquel compor-
tamiento que revista tal gravedad que implique no “manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca pru-
dencia suele emplear en sus negocios propios”,en los términos del artículo
63 Código Civil.
A la sazón, está Sala de Subsección ha precisado:
“La Sala pone de presente que, la culpa grave es una de las especies
Prescripción de la acción penal
Configuración. En delito de falsedad ideológica de documento público
La Corte tiene decantado el derrotero a seguir dependiendo el momento
en el cual se verifique el fenómeno jurídico anotado, en punto del recurso de
casación, pues al respecto ha sostenido:
“La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse:
a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de
alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c)
con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y
el de su ejecutoria.
Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es deman-
dable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar
en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada
en el transcurso del tiempo.
Frente a la tercera hipótesis la situación es diferente. En tal evento la
acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad
en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma
se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no
incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal
dentro del término de ejecutoria.
Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda ins-
tancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de
casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla
el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte
la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la úni-
ca forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de
las causales que hacen procedente la acción de revisión” (Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 30 de junio 2004, radicación
No. 18368. En igual sentido, providencias del 4 de mayo de 2006, 7 y 29 de
julio y 9 de noviembre de 2009, radicaciones 25422, 31585, 31980, 32643,
respectivamente, entre otras).
Así las cosas, como quiera que para el presente asunto la prescripción
de la acción penal tuvo lugar con posterioridad al fallo de segundo grado y
durante el trámite de notificación del mismo y de interposición del recurso de
casación, corresponde decretar la cesación de procedimiento por esta causa.
En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 599
de 2000, durante la etapa de la instrucción la acción penal prescribe en un
tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley para el delito endil-
gado, sin que dicho término pueda en ningún caso ser inferior a 5 años ni
superior a 20.
A su vez, conforme lo estipula el artículo 86 ibídem, en la fase del juzga-
miento tal lapso se cuenta nuevamente a partir de la ejecutoria de la resolu-
de culpa o descuido, según la distinción establecida en el artículo 63 del
C. Civil, también llamada negligencia grave o culpa lata, que consiste en
no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas
negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
Culpa esta que en materia civil equivale al dolo, según las voces de la
norma en cita.
Valga decir, que de la definición de culpa grave anotada, puede decirse
que es aquella en que se incurre por inobservancia del cuidado mínimo que
cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.
Es pertinente aclarar que no obstante en el proceso surtido ante la Fis-
calía General de la Nación, se estableció que la demandante no actuó dolo-
samente desde la óptica del derecho penal, no ocurre lo mismo en sede de la
acción de responsabilidad, en la cual debe realizarse el análisis conforme
a la Ley 270 y al Código Civil” (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera,
Subsección C, sentencia del 12 de agosto de 2013, Rad. 27.577).
En este orden de ideas, aunque el actuar irregular y negligente del privado
de la libertad frente a los hechos que dieron lugar a la investigación penal y,
por supuesto, a la privación de la libertad o el comportamiento por él asumido
dentro del curso del proceso punitivo no haya sido suficiente ante la justicia
penal para proferir una sentencia condenatoria en su contra, en sede de
responsabilidad civil y administrativa, y con sujeción al artículo 70 de la
Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, podría llegar a configurar
la culpa grave y exclusiva de la víctima, y exonerar de responsabilidad a la
entidad demandada.
Dicho de otra manera, que la parte demandante haya sido absuelta por
la justicia penal, ello no quiere decir, per se, que se configure la responsa-
bilidad patrimonial de la administración, pues debe revisarse la culpa del
penalmente investigado, pues, pese a que su actuación no haya tenido la
magnitud para configurar el delito endilgado en su contra, sí puede exonerar
patrimonialmente a la entidad demandada”. (Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de octubre de 2017,
Rad. 17001-23-31-000-2010-00203-01(47536), C.S. Dr. Jaime Orlando Santofimio
Gamboa).
ción acusatoria por un tiempo igual a la mitad del máximo de la pena fijada
por el legislador para el delito imputado, sin que pueda ser menor a 5 años
ni superior a 10 años.
En caso de que el delito lo cometa servidor público en ejercicio de sus
funciones o con ocasión de ellas, el término de prescripción de la acción
penal se incrementa en la tercera parte, proporción que se aplica a la mitad
del término indicado en la norma anteriormente citada que en ningún caso
podrá ser inferior a 6 años 8 meses.
El delito de falsedad ideológica en documento público, tiene fijada una
pena de 4 a 9 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos
y funciones públicas de 5 a 10 años. No se debe tener en cuenta el aumento
generalizado de penas del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, habida cuenta
que los hechos se cometieron en el año 2003.
En ese orden, el término de prescripción a tener en cuenta en juicio para
el delito en cuestión es el de 6 años y 8 meses, el cual se cumplió el 10 de
mayo de 2017, teniendo en cuenta que la acusación cobró ejecutoria el 10 de
septiembre de 2010.
Emerge claro que para el momento en el que el proceso arribó a la Corte,
la acción penal para el delito contra la fe pública ya se encontraba prescrita,
motivo por el que se decretará la cesación de procedimiento en lo que atañe
a esta conducta delictiva con la consecuente readecuación punitiva.
Se debe precisar que la notificación de la sentencia de segunda instancia
fue tardía, puesto que aconteció en noviembre de 2016, momento en el que se
interpuso la demanda de casación, pero solo hasta agosto de 2017 el proceso
fue remitido a la Corte para resolver el recurso, ello debido al impulso que le
impartió el nuevo secretario de la Sala Penal del Tribunal, quien de acuerdo
con la constancia que obra a folio 246 del último cuaderno, tomó posesión
del cargo el 28 de julio de 2017.
Lo anterior indica que entre la fecha del fallo de segunda instancia y
la remisión del proceso a la Corte, trascurrieron casi dos años sin que se
diera un trámite diligente al proceso, lo cual permitió que se configurara la
prescripción de la acción penal respecto del delito de falsedad ideológica en
documento público.
En esa medida, teniendo en cuenta que pese al detallado informe que el
actual secretario rindió al despacho del Magistrado ponente de la Sala Penal
del Tribunal, no se ordenó investigación alguna, la Corte dispone que esa
Corporación inicie la investigación disciplinaria correspondiente contra el
anterior secretario. (Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
sentencia SP-16932 del 18 de octubre de 2017, Rad. 51005, M.S. Dr. Fernando
Alberto Castro Caballero).
38
Responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos causados
Esta Sección del Consejo de Estado, en abun-
dante jurisprudencia, se ha pronunciado sobre la
responsabilidad del Estado generada con ocasión
de la retención de bienes que supuestamente se
han utilizado para el tráfico de sustancias con-
troladas, según lo establecido por la Ley 30 de
1986 y normas concordantes, en aquellos casos
en que el resultado de las investigaciones penales
no permita imputar algún delito al investigado.
En ese tipo de eventos, esta Sección del Con-
sejo de Estado ha considerado que el fundamento
de la responsabilidad del Estado en estos casos es
el del daño especial -sin perjuicio de la acredita-
ción de eventuales fallas del servicio- (de tiempo
atrás, ha dicho la Sala que la falla del servicio
ha sido en nuestro derecho, y continua siendo,
el título jurídico de imputación por excelencia
para desencadenar la obligación indemnizatoria
del Estado; en efecto, si al Juez Administrativo le
compete una labor de control de la acción admi-
nistrativa del Estado y si la falla del servicio tie-
ne el contenido final del incumplimiento de una
obligación a su cargo, no hay duda de que es ella
el mecanismo más idóneo para asentar la respon-
sabilidad patrimonial de naturaleza extracontrac-
tual. Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo
de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de
julio de 2008, Exp. 16423, M.P. Mauricio Fajardo
Gómez, reiteradas en Consejo de Estado, Sec-
ción Tercera, sentencias del 14 de abril de 2010,
Exp. 18.960. M.P. Enrique Gil Botero, del 22 de
agosto de 2013, Exp. 32.919, y del 15 de febrero de
2014, Exp. 27.157, entre muchas otras), con fun-
damento en el siguiente razonamiento:
“La Sala estima que la imposición y sub-
sistencia de la medida en contra de la parte
demandante, consistente en la incautación del
automotor por el término durante el cual se ade-
lantó la investigación penal, sobrepasó la car-
ga pública que estaban llamados a resistir los
actores como consecuencia del ejercicio del ius
puniendi por parte del Estado. Así ha discurrido
la Subsección, al abordar el estudio de un caso
similar:
‘En consecuencia, al haberse precluido el
proceso penal en contra del señor (E), precisa-
mente porque no se probó que el vehículo por
él conducido estuviere siendo utilizado para el
transporte de narcóticos y dado que la imposición
y subsistencia de dicha medida, en el transcurso
de más de un año durante el cual se adelantó
la investigación penal, radicó, en suma, en la
sospecha que en tal sentido tuvo en su momento
el miembro del Comando de la Policía de ..., se
impone concluir que la incautación de dicho bien
sobrepasó la carga pública que estaban llama-
das a resistir las demandantes como consecuen-
cia del ejercicio del ius puniendi por parte del
Estado’” (Consejo de Estado, Sección Tercera,
sentencia del 7 de octubre de 2009, Exp. 17.377,
M.P. Mauricio Fajardo Gómez).
A la luz de la jurisprudencia anteriormente
reseñada, se tiene que la responsabilidad del Esta-
do en casos de retención de vehículos por supuesta
violación de la Ley 30 de 1986, en aquellos casos
en los que las investigaciones terminen con auto
de preclusión de la investigación, suele encontrar
su fundamento en el rompimiento del equilibrio
de las cargas públicas, es decir, en casos como el
presente, el hecho de que el bien se retenga sin
que se hubiere podido comprobar por las autori-
dades competentes la comisión de una conducta
Retención y/o incautación de bienes
punible genera la responsabilidad patrimonial del
Estado, puesto que se trata de una carga que los
ciudadanos no están en la obligación jurídica de
soportar; lo anterior no excluye, sin embargo, que
si se encuentran razones suficientes que le permi-
tan al fallador declarar probada la existencia de
una causal eximente de responsabilidad -vgr. el
hecho de la propia víctima-, se abstenga de emitir
una declaratoria de responsabilidad patrimonial
de la entidad demandada.
Ahora bien, en este punto, resulta necesario
precisar que el daño antijurídico, a efectos de
que sea indemnizable, requiere estar cabalmen-
te estructurado; por tal motivo, esta Sección del
Consejo de Estado ha establecido que resulta
imprescindible acreditar los siguientes aspectos
relacionados con la lesión o detrimento cuya repa-
ración se reclama: i) que el daño es antijurídico,
esto es, que la persona no tiene el deber jurídico
de soportarlo; ii) que se lesiona un derecho, bien
o interés protegido por el ordenamiento legal y;
iii) que el daño es cierto, es decir, que se puede
apreciar material y jurídicamente y, por ende, no
se limita a una mera conjetura (Consejo de Esta-
do, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto
de 2008, Exp. 16.516 MP. Enrique Gil Botero y
sentencia del 6 de junio de 2012 dictada por esta
Subsección dentro del expediente No. 24.633,
M.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras).
El daño antijurídico es el primer elemento de
la responsabilidad, dado que su existencia cons-
tituye requisito indispensable para que surja la
obligación de reparar; así, corresponde al juez
constatar ante todo que hay un daño, valorar si
es o no antijurídico y, una vez estructurado, anali-
zar la posibilidad de imputación o no a la entidad
demandada.
En este punto, reitera y resalta la Sala que
“el daño es la pérdida sufrida por una persona
como consecuencia de la lesión a un derecho o a
un interés jurídicamente tutelado de la víctima”
(Adriano de Cupis, El Daño, p. 84, citado en Pao-
lo Emanuelle Rozo Sordini “El Daño Biológico”,
Bogotá D.C., Ed. U. Externado, 2002, p. 63). En
otras palabras, el Estado no puede indemnizar
aquellos daños cuya fuente de indemnización no
es objeto de protección jurídica, en tanto que su
origen es inconstitucional, ilegal o contraria al
principio de buena fe que debe regular todas las
actuaciones de los particulares y del Estado (artí-
culo 83 de la Constitución). Sobre el particular, la
jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisa-
do lo siguiente:
“Para que el interés afectado sea pasible de
reparación, debe ser lícito, pues aunque existen
un sinnúmero de actividades o situaciones que
reportan un provecho para quien las desarrolla,
no todas se encuentran en la esfera de permisión
del derecho, de manera que aquellas que están
por fuera de ese ámbito, pese a sufrir un detri-
mento, no harán parte de la categoría de daño
antijurídico. De allí se sigue como consecuen-
cia ineluctable, que cualquier daño que recaiga
sobre un bien o interés ilegítimo, ilícito o con-
trario a derecho, será jurídico, justo o legítimo
y en consecuencia, quien lo sufra se encuentra
en el deber jurídico de soportarlo y ello es así,
por cuanto sería un contrasentido que el dere-
cho protegiera o restableciera el ejercicio de
actividades ilícitas o ilegales. En consecuencia,
el daño no solo será jurídico cuando exista una
norma o principio que lo autorice, o cuando no
FACET
JURÍDIC A
comporte una ruptura de la igualdad frente a
las cargas públicas, sino también cuando el bien
sobre el que recae es ilícito, aun cuando no haya
una norma expresa que permita su causación o
que obligue al particular a padecerlo. Por tanto,
es la ‘ juridicidad del interés conculcado [lo que]
fija la injusticia del daño’, de allí que, el centro
de la discusión se centra es en la valoración de
los intereses afectados, pues de eso depende si
el daño merece o no ser resarcido. (Agoglia, M.
(1999). El daño jurídico, enfoque actual, Buenos
Aires, La Ley, p. 49. -cita del texto original-).
“Lo anterior se explica, por cuanto si bien, es
cierto, el ciudadano tiene derecho a conservar
indemne su esfera patrimonial y extra patrimo-
nial, y en consecuencia, el Estado tiene el deber
de respetar y reparar sus derechos cuando por
hechos a él imputables, han sido menoscabados,
no puede olvidarse que el ciudadano a la par
de sus múltiples derechos también tiene deberes
de sujeción frente al ordenamiento jurídico, que
implican, entre otros muchos, procurar obtener
su sustento del desarrollo de actividades lícitas
y legales, pues de lo contrario no podrá invocar
la tutela del derecho, en tanto nadie puede deri-
var provecho o beneficio de su propio incumpli-
miento. Así, en el caso sub judice, se pregunta
la Sala ¿Es posible resarcir un daño que como
se verá más adelante, se deriva directamente del
ejercicio de una actividad ilegal, como lo es la
explotación minera sin licencia? La respuesta a
este interrogante necesariamente debe ser nega-
tiva, pues la violación de un deber por parte del
particular no puede ser fuente de derechos a su
favor y menos de responsabilidad a cargo de la
Administración, haciendo inexigible el deber de
reparar que radica en cabeza del Estado cuan-
do causa un daño” (Consejo de Estado, Sección
Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de junio
de 2014, Exp. 31.185, M.P. Enrique Gil Botero).
La jurisprudencia de esta Corporación ha
definido los parámetros con base en los cuales
resulta forzoso reconocer que la responsabilidad
del Estado no puede quedar comprometida como
consecuencia de la actuación de la autoridad
pública, tal y como ocurre en el caso concreto,
en consideración a que el carácter del hecho cau-
salmente vinculado a la producción del daño no
es predicable de aquella, sino del proceder -activo
u omisivo- de quien sufre el perjuicio.
En cuanto hace al examen necesario para con-
siderar la ausencia de daño antijurídico, la Sec-
ción Tercera del Consejo de Estado ha precisado
lo siguiente:
“Nótese que, de la simple definición de daño
antijurídico, pueden deducirse fácilmente dos de
sus principales características, a saber: La pri-
mera: no todos los daños que causa el Estado
resultan indemnizables, sobre todo si los mismos
son el resultado de la actividad estatal lícita, pues
solamente originan el deber de reparación patri-
monial aquellos daños que exceden los límites
jurídicos que garantizan los derechos e imponen
obligaciones exigibles a todas las personas que
viven en determinada sociedad. Se ve, entonces,
como la concepción del daño antijurídico, desde
esa perspectiva, no solamente resulta acorde con
los principios de eficiencia de la función pública
y efectividad de los derechos (artículos 228 y 2º
de la Constitución), sino también confluye con los
principios de igualdad frente a las cargas públi-
cas y solidaridad, que constituyen las piezas
angulares del Estado Social de Derecho (artícu-
 FACET
JURÍDIC A 39
los 1º y 13 de la Carta). Ahora bien, esta característica del daño antijurídico
resulta especialmente relevante en aquellas limitaciones impuestas por el
Estado al ejercicio de los derechos reconocidos y garantizados por las nor-
mas jurídicas, en tanto que solamente pueden originar su responsabilidad
patrimonial aquellas restricciones que ‘superan la normal tolerancia’ o
que impiden el goce normal y adecuado del derecho.
“En consecuencia, para efectos del caso objeto de estudio, solo puede
entenderse como antijurídico el daño que causa un perjuicio personal y
cierto al derecho a la propiedad que ha sido restringido con intromisiones
intolerables, esto es, que es limitado de forma tal que excede la obligación
jurídica de soportarlo. La segunda característica del daño indemnizable se
encuentra en el hecho de establecer que solamente resultan antijurídicas
las lesiones causadas por el Estado a los derechos de las personas que no
surgen de su anuencia, aceptación o que son propiciadas por ellos mismos”
(Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 5 de diciembre de 2005,
Exp. 12.158, M.P. Alier E. Hernández Enríquez).
A juicio de la Sala, si bien la sociedad demandante padeció la retención
y/o incautación de una aeronave por parte del Director de la Policía Nacional
y posteriormente por órdenes de la Fiscalía General de la Nación, lo cierto
es que -como se dijo- dicha actuación no configuró daño antijurídico alguno
en perjuicio de dicha sociedad, dado que se demostró en este proceso que
existían serias irregularidades que ameritaban adelantar la correspondiente
investigación por parte de las autoridades competentes.
Agrégase a lo anterior que las diferentes autoridades que conocieron
de tales hechos irregulares decretaron la práctica de pruebas con el fin de
esclarecer la comisión de algún delito, así como la identificación de los
responsables, motivo por el cual el término de investigación preliminar
se prolongó en forma considerable; sin embargo, dicha dilación procesal
bien pudo obedecer a la complejidad del asunto y al hecho notorio e irrebati-
ble de la congestión que padecen los despachos judiciales, en consideración
al volumen de trabajo que impide adelantar los procesos en los términos
legalmente previstos; además debe tenerse en cuenta que en este asunto
fue necesaria la intervención de diferentes autoridades que conocieron del
Demanda de casación penal
Requisitos
1. La casación es un medio extraordinario de impugnación y por tanto,
no constituye sede adicional para prolongar el debate probatorio cumplido
en las instancias ordinarias y concluido con el fallo de segundo grado, por
el contrario, exige para la admisión de la demanda el cumplimiento de
específicos requisitos formales orientados a demostrar a través de un jui-
cio técnico jurídico que en la declaración de justicia allí contenida -la cual
llega a esta sede amparada de la dual presunción de acierto y legalidad-,
se incurrió en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes o se
profirió en un juicio viciado, ocurrencias una y otra que reclaman para sí el
necesario correctivo.
Para la elaboración del libelo han de tenerse en cuenta las reglas estable-
cidas en la ley procesal penal, las cuales son de ineludible cumplimiento,
por tanto cuando se soslayan aquéllas relacionadas con la adecuada formu-
lación de los cargos y se omite indicar con la claridad y precisión debidas
sus fundamentos, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que
su inadmisión.
2. Son varios los defectos de los que adolece la demanda presentada que
permiten anunciar su inadmisión.
Respecto del primer cargo que se postula por la vía de la causal primera,
no precisa el demandante si se trata de la trasgresión directa o indirecta de la
ley, pero por el planteamiento de su inconformidad pareciera que la misma
radica en la valoración de los hechos y la prueba.
En ese orden, la queja debió postularse como la violación indirecta de la
norma sustancial, al tiempo que especificar si la misma sucedió por errores
de hecho o de derecho y el falso juicio en que incurrió el Tribunal al apreciar
la prueba -convicción, legalidad, existencia, identidad o raciocinio-.
Sin embargo, el censor se dedica a hacer una serie de afirmaciones al
margen del rigor argumentativo que exige la casación, todas ellas encami-
nadas a imponer su conclusión acerca de que la responsabilidad en estos
hechos radica en el juez que libró los mandamientos ejecutivos a cargo del
Instituto de Seguro Social.
Tales asertos carecen de todo fundamento, habida cuenta que no se
demuestra cuál fue el error del Tribunal para acoger una conclusión contraria
a la de la defensa; simplemente corresponden a su particular y conveniente
forma de apreciar el suceso delictivo, por lo que su discurso es propio de las
instancias y falta en un todo a los principios de crítica vinculante y susten-
tación suficiente por cuanto ni siquiera especifica el cargo, es decir, el error
de apreciación probatoria en el que incursionó el fallador de segundo grado.
Ahora en cuanto al segundo reparo de nulidad, también se postuló al
margen de los requisitos necesarios que permiten solicitar la invalidación
del proceso al demostrarse yerros trascendentes que no pueden subsanarse.
asunto (en efecto, según se acreditó, en el presente asunto intervinieron las
siguientes entidades: la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacio-
nal, la Dirección Nacional de Estupefacientes, la Gobernación del Tolima,
la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, la Fiscalía 257
Delegada ante la Unidad Primera de Delitos contra la Seguridad Pública de
Bogotá y la Unidad de Fiscalías Delegada ante los Tribunales de Bogotá).
Ya en casos similares al que ocupa ahora la atención de la Sala, en los
cuales se ha discutido la responsabilidad del Estado por fallas en la Admi-
nistración de Justicia y, en particular, por el retardo en adoptar decisiones,
la jurisprudencia de esta Sección ha discurrido de la siguiente forma:
“En síntesis, para resolver si en un caso concreto hay lugar a la respon-
sabilidad del Estado por fallas en la administración de justicia derivadas
del retardo en adoptar decisiones, debe decidirse si ese retardo estuvo o no
justificado, conclusión a la cual se llegará luego de señalar la complejidad
del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como haya sido lle-
vado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento
y los estándares de funcionamiento, que no están referidos a los términos
que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos
del tipo por el que se demanda la mora, ya que este es un asunto que hay
que tratar no desde un Estado ideal sino desde la propia realidad de una
administración de justicia con problemas de congestión, derivados de una
demandada que supera la limitación de recursos humanos y materiales
disponibles para atenderla (“Se ha dicho que al Estado se le deben exigir
los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las
utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omni-
presente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin
de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que
el Estado debe todo cuanto esté a su alcance. sentencia del 11 de mayo de
2011, Exp. 22.322. M.P. Ruth Stella Correa Palacio”) - (Consejo de Estado,
Sección Tercera, sentencia del 21 de septiembre de 2016, Exp. 33.520, M.P.
Hernán Andrade Rincón). (Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de octubre de 2017, Rad. 25000-
23-26-000-2001-01396-01(32985) B, C.S. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico).
Lo anterior habida cuenta que la acreditación de esta causal, aunque es
menos rigurosa que las demás, de todas forma exige de quien la demanda la
precisión, claridad y nitidez en la identificación de la clase de irregularidad
sustancial que impone la invalidación del trámite, plantear sus fundamentos
fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón
de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se
produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad.
Igualmente, corresponde al censor evidenciar que procesalmente no exis-
te manera diversa de restablecer el derecho afectado y lo más importante,
comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva
en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de
trascendencia).
En este caso, la nulidad se edifica en las imprecisiones de la sentencia
acerca del nombre del procesado, pues en algunas ocasiones se invierten los
nombres del acusado y en otros apartes se lo denomina con solo uno.
El demandante se queda corto a la hora de acreditar que esa situación
comporta errores de procedimiento con implicaciones en garantías funda-
mentales del acusado, pues no es acorde con la realidad procesal que el
condenado no haya sido plenamente identificado, ya que desde los albores
de la investigación quedó confirmada la plena identidad del acusado, así
como información precisa sobre su individualización, de donde no existe
duda acerca de este aspecto del proceso.
Imprecisiones como las que pone de presente el libelista no pueden ser
motivo de invalidación del trámite; precisamente la norma procedimental
contempla la solución de casos en los que en la sentencia se incurre en
error sobre el nombre del procesado, se puede aclarar a través de un auto de
sustanciación.
Como ha quedado visto el cargo de nulidad se encuentra indebidamente
sustentado, puesto que no se demuestra la infracción a algún derecho funda-
mental, como tampoco que las glosas de la sentencia, cuando se denomina
al procesado, cuenten con la trascendencia para invalidar el fallo.
Adicionalmente, el recurrente deja de determinar la cobertura de la nuli-
dad, esto es, en qué etapa procesal quedaría el proceso en caso de prosperar
su petición invalitoria, tampoco si la irregularidad afectaría solo el fallo o
fases anteriores de la actuación, contrario a ello se conforma con señalar que
se adopte la decisión que en derecho corresponda, con lo que se evidencia
la precaria sustentación del reparo. (Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, sentencia SP-16932 del 18 de octubre de 2017, Rad. 51005, M.S.
Dr. Fernando Alberto Castro Caballero).
40
1. Por lo que aquí habrá de resolverse, antes
de abordar el estudio de la acción intentada se
dilucidarán, en lo que resulta indispensable, las
uniones de contratos, temática sin lugar a dudas
novedosa y que, como se verá, orientará las deci-
siones que aquí van a adoptarse.
2. La realidad de los negocios enseña que hoy
en día, muchos de ellos requieren para su mate-
rialización la celebración de dos o más contratos,
en sentido estricto, puesto que solo de la completa
y oportuna ejecución de cada uno de ellos y de
todos en conjunto, puede conseguirse el propósito
perseguido, a diferencia de lo que, por regla gene-
ral, ocurría antes, cuando el contrato era conce-
bido aisladamente, de modo que su realización,
entendida como un acto individual y completa-
mente autónomo, satisfacía las necesidades de los
interesados en su celebración.
Por eso, con razón se ha dicho que “[e]l indi-
vidualismo contractual viene dejando paso a la
contratación grupal. Y ello no resulta caprichoso,
puesto que lo perseguido es ahora un resultado
negocial, una operación económica global, bus-
cada a través de un ‘programa’ que una o varias
empresas proponen. (…). Se trata ahora de contra-
tos entrelazados en un conjunto económico, persi-
guiendo lo que se ha dado en llamar una ‘misma
prestación esencial’, un ‘todo’ contractual para
un mismo y único negocio. (…). El acento apa-
rece puesto en el ‘negocio’ y no en el ‘contrato’.
(…). Y de allí la conexidad, vinculación, relación
o colegiación. (…). Con las mismas ‘partes’ o con
‘partes’ que solo coinciden a medias” (Moseet
Iturraspe, Jorge. “Contratos Conexos. Grupos y
redes de contratos”. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni
Editores, 1999, pág. 9).
3. Trátase de la utilización práctica de las dife-
rentes tipologías contractuales, que se enlazan
para conformar una unidad negocial inescindi-
ble, de modo que surgen entre las diversas formas
aplicadas una relación ya sea de mutua depen-
dencia, ora de subordinación, todo en procura de
facilitar el intercambio de bienes y productos, la
prestación de servicios y el crédito.
Es lo que la doctrina y la jurisprudencia han
dado en designar como, entre muchas otras locu-
ciones, unión, coligamiento o vinculación de con-
tratos, figura que supone una pluralidad de ellos
que, sin perder su fisonomía y autonomía propias,
se conjugan para la efectiva realización de una
operación económica, que solo de esta manera
puede obtenerse.
La compraventa con el otorgamiento de un
crédito para atender parte del valor de la cosa
transferida, por ejemplo, implica la realización
de dos contratos íntimamente ligados entre sí: el
de enajenación, propiamente dicho; y, aparejada-
mente, el del mutuo de dinero. Solamente en la
medida que el primero se materialice, tiene razón
de ser el segundo; y, correlativamente, solo cuan-
do éste se concreta, aquel puede entenderse cum-
plido. De suyo que si el inicial falla, el otro carece
de causa; y que si el que tiene tropiezos es el últi-
mo, la obligación de pagar el precio por parte del
comprador, habrá de tenerse por insatisfecha.
4. El fenómeno que se comenta, no debe con-
fundirse con los contratos complejos o mixtos,
en los que se está en presencia de un único nego-
cio jurídico, por lo general atípico, que integra
diversas situaciones de variado temperamento,
en procura de la consecución de su fin. Como se
nota, en este supuesto hay un solo contrato que
refleja en su interior la previsión de diferentes
Coligamiento contractual
Configuración
figuras autónomas, que se suman, para permitir
la concreción de su objeto.
Es del caso enfatizar, entonces, que el coliga-
miento de contratos se da cuando hay lugar a la
celebración de dos o más convenciones, cada una
sometida a las normas que la regulan y dirigida
al fin que la caracteriza, pero que sirven a un
propósito que las supera y arropa, cuyo logro solo
es posible en virtud de su armónica conjunción.
“Cuando existen varios contratos -señala un
autorizado autor argentino- el fenómeno es dis-
tinto de la atipicidad, apreciada esta en sentido
estricto. En el contrato atípico existe una defor-
mación del tipo en virtud de cláusulas que las
partes incorporan a un contrato. En el supuesto
de varios contratos, ellos mantienen su tipicidad
y autonomía, pero existe una finalidad ‘supra-
contractual’, un negocio que se quiere hacer y
para el cual se utilizan varios tipos contractua-
les” (Lorenzetti, Ricardo Luis. “Tratado de los
Contratos”. Tomo I. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni
Editores, 2004, pág. 33).
En otros términos: “Son hechos conocidos la
aparición y el incremento constante de los con-
tratos atípicos en el tráfico jurídico de los países
industrializados. Su razón de ser está, principal-
mente, en el nacimiento de nuevas necesidades
económicas, que exigen la búsqueda de formas
contractuales distintas a las reguladas en las
leyes. Sin embargo, no es éste el único efecto,
en el ámbito del nacimiento de nuevos esquemas
negociales, que el desarrollo socio-económico y
la proclamación del principio de la autonomía de
la voluntad han tenido en la práctica contractual.
(…). Y es que, por un lado, se asiste al florecimien-
to de nuevos contratos que carecen de regulación
propia, y son frecuentes los supuestos de utiliza-
ción de los tipos contractuales para fines que se
apartan de aquellos que motivaron su plasmación
legal (negocios indirectos). Pero, por otro lado,
también se advierte en la práctica la existencia y
la proliferación constante de contratos conexos.
En efecto, a menudo los particulares concluyen
simultánea o sucesivamente diversos contratos
que presentan un vínculo de dependencia, vínculo
que les resta autonomía y lleva a diferenciarlos
del contrato considerado como figura cerrada,
completa y aislada. No estamos aquí ante la for-
mación de convenios ex novo o que resultan de
la fusión de las prestaciones de diversos tipos;
la especificidad del supuesto reside en la cele-
bración de varios contratos -típicos o atípicos-
formalmente independientes pero que, desde un
punto de vista funcional, se relacionan entre sí
en sentido unilateral o recíproco” (López Frías,
Ana. “Los contratos conexos. Estudio de supues-
tos concretos y ensayo de una construcción doc-
trinal”. Barcelona, José María Bosch Editor S.A.,
1994, págs. 21 y 22).
5. La Corte, con notoria anticipación al desa-
rrollo generalizado del fenómeno, respecto de él,
en antaño, señaló:
Bajo nuestro régimen jurídico, la ley regla-
menta ciertos tipos de contratos, lo cual no impide
al tráfico moverse dentro de especies de conven-
ciones distintas que satisfagan necesidades pre-
sentes no previstas por el legislador, debido a
que él, que obtiene sus materiales del pasado, se
halla a menudo en retardo respecto de los hechos
económicos.
Las relaciones convencionales que no encajan
dentro de ninguno de los tipos reglamentados de
FACET
JURÍDIC A
contrato, se aprecian por analogía del tipo con-
tractual afín al punto de vista jurídico pertinente,
o por los principios generales del derecho de las
obligaciones y contratos, y, a título complemen-
tario, por el arbitrio judicial. Bien entendido que
estos criterios no han de violentar la voluntad
libremente configurada de las partes dentro de los
amplios límites a ella trazados por el legislador.
Procede observar que no pueden aplicarse en
absoluto y sin excepción las reglas establecidas
para un tipo determinado de contrato, cuando el
que se celebró, no obstante corresponder en lo
general a ese tipo, exija un trato divergente, debi-
do a su fin especial, articulado en la convención
misma.
Se reitera jurisprudencia, según la cual (con
prescindencia de los contratos sui géneris o atí-
picos, esto es, aquellas convenciones cuyo conte-
nido es tan particular que no puedan asimilarse
a ninguno de los contratos tipos), la combinación
de diferentes tipos de contrato o de prestaciones
correspondientes a diversos contratos tipos, se
presenta en estas formas: 1ª Uniones de contra-
tos; 2ª Contratos mixtos y 3ª Contratos típicos con
prestaciones de otra especie.
Las uniones de contratos se subdividen a su tur-
no en tres especies: a) Unión simplemente exter-
na. Los distintos contratos tipos, independientes
unos de otros, aparecen unidos externamente sin
que haya subordinación de los unos respecto de
los otros. Por ejemplo, en una misma escritura
pública concluyen las dos partes un contrato de
compraventa de una cosa y de arrendamiento de
otra. Esta unión no incide sobre la apreciación
de las respectivas convenciones, cada una de las
cuales sigue las pautas legales que le son propias.
b) Unión con dependencia unilateral o bilateral.
Los distintos contratos tipos que aparecen uni-
dos exteriormente son queridos como un todo. Se
establece entre ellos, por las partes, una recípro-
ca dependencia en el sentido de que el uno o los
unos dependan del otro o de los otros, pero no al
contrario. Tal intención de los contratantes debe
aparecer expresa o tácita. En este último caso,
ella puede resultar de las relaciones económicas
que medien entre las diferentes prestaciones. Por
ejemplo, vendes una maquinaria para beneficiar
café y al mismo tiempo, mediante una suma, te
obligas a su montaje. Salvo para los efectos de
la validez y de la revocación, en los cuales la de
uno implica también la del otro, se juzgan por
las normas del tipo a que se ajustan. c) Unión
alternativa. Una condición enlaza los distintos
contratos en forma que si el suceso positivo no
acaece o si acaece el negativo, se entienda con-
cluido uno u otro contrato. Por ejemplo, compras
un cafetal si para la cosecha que se beneficiará
dentro de un mes el precio del grano se sostiene, y
en caso contrario, lo tomas en arrendamiento por
un año. En este supuesto, existe solamente aquel
de los contratos que, desenvuelta la condición, las
partes desearon y, por lo tanto, decide el derecho
propio del contrato que ello determinó.
Los contratos mixtos se subdividen igualmen-
te en tres especies: a) Los gemelos o combinados.
En esta hipótesis, una de las partes se obliga a
una contraprestación unitaria a cambio de varias
obligaciones principales que corresponde a dis-
tintos tipos de contratos contraídos por la otra
parte. Aquí no se da el fenómeno de los contratos
unidos entre sí. Solo se trata de dos o más tipos de
contratos mezclados. (…). b) Contratos mixtos en
 FACET
JURÍDIC A 41
sentido estricto en donde se da un elemento que
corresponde a un contrato de otro tipo. (…). c) Los
contratos de doble tipo en los cuales su contenido
se amolda a dos tipos de contratos distintos, de
modo que todo el negocio se presenta como una
convención que puede ser ya de la una o de la
otra especie. (…).
En cuanto a los contratos específicos con
prestaciones subordinadas de otra especie, se
caracterizan en que en su conjunto se amoldan
únicamente a un solo tipo. Por ejemplo, te vendo
un artículo empacado, siendo entendido que los
empaques debes devolvérmelos. Esta prestación
de otra especie, subordinada al fin principal de
la convención, puede revelarse bien en un sentido
secundario a esa finalidad total del contrato, o
bien como medio encaminado a facilitar o posibi-
litar la realización de la prestación principal. En
ambos supuestos, se aplican los textos legales que
rigen el contrato tipo. Excepcionalmente puede
tratarse la prestación secundaria por analogía
del contrato al cual pertenece (CSJ, SC del 31
de mayo de 1938. G.J., t. XLVI, págs. 670 y 671).
En época mucho más reciente, la Sala tuvo
oportunidad de explicar que:
En esos términos, en materia de concorda-
tos, sucede con frecuencia que en ejercicio de la
llamada autonomía negocial y tras de expresar
su voluntad en un único documento, las partes le
dan vida a diversos contratos que, aun conser-
vando su identidad típica y por ende quedando
sometidos a la regulación que les es propia, que-
dan sin embargo coligados entre sí, funcional-
mente y con relación de recíproca dependencia,
hasta el punto de que las vicisitudes de uno, en
mayor o menor grado, pueden repercutir en los
otros, casos en los cuales es deber de los jueces
establecer con cuidado y con base en las prue-
bas recaudadas si, además de las finalidades de
cada uno de los contratos celebrados, existe o
no un objetivo conjunto y general querido por
las partes.
Así, en los contratos coligados, según enseña
la doctrina, no hay un único contrato atípico con
causa mixta ‘… sino una pluralidad combinada
de contratos, cada uno de los cuales responde a
una causa autónoma, aun cuando en conjunto
tiendan a la realización de una operación econó-
mica unitaria y compleja, luego el criterio de dis-
tinción no es aquel, formal, de la unidad o de la
pluralidad de los documentos contractuales, ya
que un contrato puede resultar de varios textos
y, por contra, un único texto puede reunir varios
contratos. El criterio es sustancial y resulta de
la unidad o pluralidad de causas…’ (Francesco
Galgano. El Negocio Jurídico. Cap. IV. Sección
2ª. Núm. 26); en otras palabras, habrá conexión
contractual cuando celebrados varios convenios
deba entenderse que desde el punto de vista jurí-
dico no pueden ser tratados como absolutamen-
te independientes, bien porque su naturaleza y
estructura así lo exija, o bien porque entonces
quedaría sin sentido la disposición de intereses
configurada por las partes y articulada mediante
la combinación instrumental en cuestión (CSJ,
SC 068 del 6 de octubre de 1999, Rad. n.° 5224.).
Y en tiempo relativamente próximo, la Corte,
con mayor amplitud, volvió a ocuparse del tema,
en los términos que a espacio pasan a reproducir-
se, por su importancia:
(…) Ahora bien, en lo que concierne al cargo
auscultado, patente resulta entonces que, den-
tro del elenco de novedades que la actividad
comercial ha suscitado en las últimas décadas,
ha de fijarse la atención en aquella que refie-
re a la conexidad contractual, fenómeno sobre
el cual, huelga acotarse desde ya, la doctrina y
la jurisprudencia no es unánime en cuanto a su
definición o a sus características y, menos aún,
a sus efectos y alcances. Es pues una materia
controversial, más allá de que una sea la postura
dominante en la dogmática jurídica.
Sobre este tema, ab initio, cabe advertir que
las normas positivas, tanto civiles como comer-
ciales, en el concierto nacional (Códigos Civil
y Comercial), no se ocupan, stricto sensu, de
regular específica y sustantivamente esa clase
de operaciones negociales, como quiera que,
por regla, la legislación patria y buena parte
de la internacional, aún mantiene la concepción
individual del contrato, concibiéndolo como una
serie de prototipos aislados, como tangencial-
mente se señaló.
Desde un ángulo funcional, amén que realis-
ta, el fenómeno materia de análisis, revela que,
en procura de la realización de una operación
económica, los interesados celebran diversos
contratos, de manera que solo el conjunto de
ellos y, más concretamente, su cabal ejecución,
los conduce a la consecución del objetivo que
persiguen. Por ello acuden a la pluralidad nego-
cial, como quiera que dicho objetivo, en sí mis-
mo, no siempre pueden obtenerlo a través de la
realización de un solo tipo negocial. De ahí que,
lato sensu, se aluda a la expresión ‘operación
económica’, sin duda de carácter más omnicom-
prensiva, a la vez que desprovista de alcances
puramente jurídicos, ya que es una locución
ante todo descriptiva.
Solo a título de elocuente ejemplo, puede
mencionarse la compraventa aunada a un mutuo,
que sirve a la financiación del precio; o las adqui-
siciones de bienes o servicios con tarjetas de cré-
dito, entre otros supuestos, incluido el contrato
que detiene la atención de la Corte en esta pro-
videncia -‘lease back’, retroarriendo o leasing
de retorno, aclara la Sala-. En cada uno de esos
casos, emerge que la obtención del resultado
final, depende de la adecuada concreción de los
diversos negocios celebrados, pues sin la com-
praventa o la prestación de servicios, no habría
razón para el crédito y sin éste, a su turno, no
podría verificarse uno u otro de aquellos. Por lo
tanto, solamente la realización de la enajenación
o del servicio contratado y el perfeccionamiento
de la financiación, traduciría para los intervi-
nientes, independientemente de su número, el
logro de su objetivo deseado, específicamente
del fin práctico que los condujo a celebrar los
aducidos negocios jurídicos.
(…)
(…) Sin pretender elaborar un concepto ter-
minado del fenómeno de que se trata, sino con
ánimo, más bien, de destacar los elementos que lo
estereotipan, cabe decir que él opera, así parezca
obvio señalarlo, en el supuesto inexorable de una
pluralidad de contratos autónomos (dos o más),
entre los cuales existe un ligamen de dependencia
que, jurídicamente, trasciende o puede transcen-
der en su formación, ejecución o validez, o como
bien lo puntualiza el doctrinante Renato Scog-
namiglio, ‘dos elementos se tornan necesarios
para que pueda hablarse de negocios coligados:
una pluralidad de negocios y la conexión entre
ellos mismos’ (Collegamento negociale, en Scritti
giuridici, Vol. I, Cedam, Milano, 1996, pág. 119).
Cuando el vínculo de dependencia apunta en un
solo sentido, de un contrato a los demás, se habla
de una subordinación o vinculación unilateral y
cuando es bifronte, es decir, va y viene por igual
entre los distintos contratos, el lazo es mutuo o
recíproco, de interdependencia.
De suyo pues, que solo ante la presencia de
dos o más contratos, que en sí mismos considera-
dos tienen su propio autogobierno y autonomía,
ello es medular, puede darse el referido fenóme-
no, lo que excluye todos aquellos casos en que
existe un solo o único contrato, ya se trate de
uno complejo, mixto o atípico -entre otras tipolo-
gías-, bien porque toma elementos de diferentes
tipos contractuales preestablecidos legalmente
o porque no corresponde a una de las formas
contractuales previstas en las normas positivas,
pero que, en definitiva, comporta la existencia
de un único negocio jurídico (unicum negocial)
(CSJ, SC del 25 de septiembre de 2007, Rad. n.°
2000-00528-01).
6. Esa nueva forma de hacer los negocios,
exige del derecho definir tanto el criterio para
determinar los casos de coligamiento contrac-
tual, como los efectos jurídicos que de dicho
instituto se desprenden, especialmente, en lo que
tiene que ver con la incidencia que uno o unos de
los contratos celebrados ejerce o ejercen sobre el
otro o los otros, fundamentalmente, respecto de
su validez, de su cumplimiento o incumplimiento
y de las acciones que pueden adelantarse.
7. De todos esos efectos, habida cuenta que,
como ya se determinó, el análisis que se impone
efectuar a la Corte en el presente fallo sustitutivo
se circunscribe a la responsabilidad civil contrac-
tual endilgada al banco por incumplimiento de
sus deberes de conducta, interesa aquí explorar
únicamente los concernientes con el factor iden-
tificador del coligamiento, con la determinación
de las obligaciones que de los contratos conjunta-
dos se deprenden para los intervinientes y con la
naturaleza de la acción mediante la que se recla-
me por la desatención de las mismas, a lo que se
sigue:
7.1. Sobre lo primero, basta aquí reiterar la
postura que la Sala asumió en la última de las
sentencias citadas, donde precisó:
En este orden de ideas, necesario es, por
tanto, separar los supuestos de hecho en que el
acuerdo de los interesados determina el surgi-
miento de un solo negocio jurídico o de varios,
conectados o articulados entre sí. Para el efec-
to, y sin desconocer que han sido diversas las
tesis que apuntan a establecer cuál ha de ser el
elemento que permita hacer tal diferenciación,
es del caso coincidir con el criterio mayoritario,
que señala que ‘La doctrina ha propuesto varias
soluciones con razón agrupadas en tres catego-
rías, según que se funden en el elemento subjetivo
(voluntad de las partes), o sobre este integrado
con un elemento objetivo (conexión económica
de las prestaciones), o sobre un elemento objeti-
vo. Descartadas las dos primeras categorías se
debe, en nuestra opinión, entre las tesis reagru-
padas en la tercera, decidirse por la que recurre
a la causa, mas bien que por la que establece el
criterio decisivo de la relación entre las diver-
sas prestaciones. La preferencia se encuentra,
en nuestra opinión, en la mayor seguridad que
existe al basarse en un elemento objetivo como
es, al menos para nosotros, la causa, y además en
la mayor amplitud del concepto de causa, respec-
to al de relación entre prestaciones, el cual, por
definición, se limita a los negocios patrimoniales,
mientras que el problema puede ir más allá de
estos. Así que, aplicando el concepto de causa,
el supuesto de hecho hay que considerarlo como
constituyendo un único negocio si la causa es
única (aunque conste de la conmixtión o fusión
42
de varias causas) y, por el contrario,
constituyendo varios negocios si se
presentan varias causas autónomas
y distintas” (Cariota Ferrera, Luigi.
“El negocio jurídico”, Madrid, Ed.
Aguilar, 1956, pág. 264).
Ahora bien, la causa de cada
uno de los contratos coligados o
conexos en particular, no puede
confundirse con la del negocio, en
definitiva, perseguido por los inte-
resados, analizado como una ope-
ración jurídica, en sentido amplio.
Esta última, de un lado, se ubica
por fuera los contratos mismos que,
como eslabones, integran la cadena
que sirve a ese propósito final y, de
otro, opera como el faro que, a la
distancia, guía la ejecución de todos
los actos necesarios para la obten-
ción de la meta, de suerte tal que la
finalidad o propósito general podrá
ser otro al de los acuerdos o tipos
negociales, en concreto, vale decir
a los que se agrupan, articulan o se
comunican, sin perder por ello su
autonomía tipológica o sustantiva.
Entender lo contrario, impondría
colegir que en todos los supuestos en
que la conexidad contractual cam-
pea, se estaría siempre en presencia
de una única causa -la realización
de la operación económica- y, por lo
mismo, de un solo negocio jurídico,
independientemente de la forma que
tuviere, lo que significaría, per se,
negar la ocurrencia del fenómeno
contractual en cuestión.
Por eso bien se ha dicho que ‘Es
necesario observar que el coliga-
mento funcional comporta la unidad
del interés globalmente perseguido,
lo cual no excluye que tal interés
sea realizado a través de contratos
diversos, que se caracterizan por un
interés inmediato, autónomamente
identificable, que es instrumental o
parcial respecto al interés unitario
perseguido mediante el conjunto de
contratos. En los contratos coliga-
dos debe por tanto identificarse la
causa parcial de cada uno de los
contratos y la comprensiva de la
operación’ (C. Massimo Bianca.
“Diritto civile”. T. III, II contratto.
Milano, Giuffré Editore, 1987, pág.
457).
Por consiguiente, y sin desco-
nocer la existencia de un motivo
supracontractual, esto es, un móvil
que, en general, sirve de apoyo a la
celebración de la operación eco-
nómica, in complexu, el examen
de la causa que permita establecer
la pluralidad de contratos, deberá
efectuarse en el interior de ellos. Se
trata de comprobar si todos respon-
den a una sola causa o a distintas,
que los ligan entre sí. En la primera
hipótesis, únicamente podrá reco-
nocerse la existencia de un solo
negocio jurídico, no habiendo lugar
a hablar de conexidad contractual;
en la segunda, la conclusión será
distinta: existen diversos contra-
tos autónomos, pero con un víncu-
lo relevante de dependencia, ora
recíproca -interdependencia, unos
con otros-, ora unilateral -unos de
otros-.
Obsérvese, con carácter mera-
mente ilustrativo, que en los ejem-
plos antes dados, cada uno de los
contratos conexos tiene su propia
causa -en sentido estricto-: la com-
praventa, transmitir el dominio del
bien materia de la enajenación del
vendedor al comprador; el mutuo
o el crédito, facilitar al mutuario o
tarjetabiente unos recursos econó-
micos, así desde luego, claro está,
estén todos permeados por un desig-
nio general: obtener un determina-
do bien o servicio que, a la postre,
en muchos casos, se traducirá en el
norte de la negociación, en la ratio
de la referida operación, examina-
da desde una perspectiva más eco-
nómica que jurídica, stricto sensu.
Adicionalmente habría que notar,
y he aquí otro factor de interrela-
ción, sin que por ello se desvirtúe la
autonomía de causas mencionada,
que en el supuesto comentado, la
obtención de tales recursos econó-
micos apunta a sufragar, en todo o
en parte, el precio de la compraven-
ta, de donde la razón que subyace
a la celebración del mutuo o a la
consecución de la financiación, es
la enajenación misma (CSJ, SC del
25 de septiembre de 2007, Rad. n.°
2000-00528-01).
La definición de una coligación
depende, entonces, de la existencia
de una causa supracontractual rela-
tiva a la operación negocial que, en
definitiva, persiguen los interesa-
dos, claramente indicativa de que
los contratos agrupados están lla-
mados a actuar como un todo, y no
aisladamente; y del mantenimiento
de las causas propias de los conve-
nios añadidos, independientemente
considerados, de forma que en rela-
ción con cada uno de ellos, pueda
seguir visualizándose su existencia
jurídica autónoma.
En relación con dicho criterio
objetivo, la doctrina foránea ha
apuntado que “[m]uchos autores
han tratado el tema de los contratos
coligados señalando que hay ‘una
pluralidad coordinada de contra-
tos, cada uno de los cuales responde
a una causa autónoma, aun cuando
en conjunto tiendan a la realización
de una operación económica uni-
taria y compleja’. Hay un negocio
único que se desmembra en distintos
contratos, como ocurre en la venta
de equipos de computación: hay un
contrato sobre el hardware, otro
sobre el software, otro de asisten-
cia. De este modo se prescinde de un
enfoque voluntarista que encuentra
el nexo en la voluntad de los con-
tratantes para pasar a un abordaje
objetivo basado en la noción de cau-
sa; la conexión objetiva es dada por
el negocio al que sirven los contra-
tos” (Lorenzzeti, Ricardo Luis, ob
cit., págs. 50 y 51).
7.2. En lo que atañe con las obli-
gaciones que surgen de la conjuga-
ción de contratos, cabe señalar que,
en línea de principio, deben diferen-
ciarse, por una parte, las de cada tipo
negocial utilizado y, de otra, las pro-
pias del conjunto, entendido como
sistema.
Es que en el supuesto que se
analiza, al lado de la pervivencia de
cada convención y, por ende, de sus
obligaciones particulares, aflora una
realidad jurídica nueva y distinta de
sus partes, que es el conjunto con-
tractual, en sí mismo considerado,
del que surgen deberes de conducta
para todos los intervinientes, que
responden al imperativo de que ese
novo objeto se constituya debida-
mente, se mantenga y cumpla sus
fines.
“En las relaciones internas
-explica la doctrina-, las redes pre-
sentan un nexo que está vinculado a
la colaboración entre las partes que
la integran. El elemento unificador
es la conexidad que debemos dife-
renciar claramente de la integra-
ción total o parcial, de naturaleza
societaria. La referida conexidad
es un componente que fundamenta
la existencia de elementos propios
de la red como la causa sistemáti-
ca, la finalidad supracontractual y
la reciprocidad sistemática de las
obligaciones. Asimismo, da origen a
obligaciones sistemáticas, de modo
que las partes tienen entre sí obli-
gaciones principales, accesorias
y deberes secundarios de conduc-
ta y, además, deberes referidos al
sistema que integran” (Lorenzzeti,
Ricardo Luis, ob cit., pág. 53).
En los casos de uniones de con-
tratos, las obligaciones de los inter-
vinientes, por lo tanto, no se reducen
a las prestaciones propias de cada
uno de los coligados; su actuación
debe ir más allá, en tanto que, como
ya se reseñó, la obtención del fin
último, no depende del cumpli-
miento de las mismas, consideradas
separadamente. El laborío de los
interesados debe dirigirse también
a lograr el engranaje de todas las
convenciones aunadas, esto es, a la
conformación y funcionamiento de
un sistema, en el que ellas actúen
como un todo.
El coligamiento no es la simple
suma de unos elementos aislados.
Es su relacionamiento, para hacerlos
actuar conjunta y armónicamente.
Así las cosas, propio es ver que
en los casos de conexidad contrac-
tual, las personas vinculadas a la
cadena, están obligadas, en primer
lugar, a celebrar de forma coordi-
nada la totalidad de los contratos
que se requieren para la debida con-
figuración de la red, lo que deben
hacer con plena sujeción al proyecto
de negocio pretendido; y, en segun-
do término, a mantener el adecua-
do funcionamiento del sistema así
constituido, por todo el tiempo que
corresponda.
Se trata de obligaciones que
FACET
JURÍDIC A
no son propias de ninguno de los
contratos coligados, pero de cuya
satisfacción depende tanto el sur-
gimiento como la existencia del
entramado contractual y, por sobre
todo, la consecución del fin último
querido por los interesados.
Para el reconocimiento de tales
deberes, basta hacer actuar el princi-
pio consagrado en los artículos 1603
del Código Civil y 871 del Código
de Comercio, conforme a los cuales,
según el primero, “[l]os contratos
deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no solo a lo
que en ellos se expresa, sino a todas
las cosas que emanan precisamente
de la naturaleza de la obligación,
o que por ley pertenecen a ella”; y,
según el segundo, “[l]os contratos
deberán celebrarse y ejecutarse de
buena fe y, en consecuencia, obli-
garán no solo a lo pactado expre-
samente en ellos, sino a todo lo que
corresponda a la naturaleza de los
mismos, según la ley, la costumbre
o la equidad natural”.
Sobre la aplicación y desarrollo
de tal principio, la Corporación, en
tiempo cercano, sostuvo:
En cuanto a esa regla de oro
como es la buena fe, no solo se
erige en pilar de toda negociación
sino que, además, de su percepción
dimanan otros derechos o deberes,
precisamente, por descollar como
un referente inamovible de un debi-
do comportamiento contractual.
La buena fe contribuye a que en la
proyección, celebración, desarro-
llo y terminación de uno cualquiera
de los negocios que los interesados
puedan llegar a celebrar, concu-
rran valores que lleven a uno u otro
a comportarse a tono con lo previsto
y ajustado.
La Corte Suprema, en multitud
de eventos, ha expuesto lo que sigue:
En efecto, principio vertebral
de la convivencia social, como de
cualquier sistema jurídico, en gene-
ral, lo constituye la buena fe, con
sujeción a la cual deben actuar las
personas -sin distingo alguno- en el
ámbito de las relaciones jurídicas e
interpersonales en las que partici-
pan, bien a través del cumplimiento
de deberes de índole positiva que
se traducen en una determinada
actuación, bien mediante la obser-
vancia de una conducta de carácter
negativo (típica abstención), entre
otras formas de manifestación.
Este adamantino axioma, insu-
flado al ordenamiento jurídico
-constitucional y legal- y, en con-
creto, engastado en un apreciable
número de instituciones, grosso
modo, presupone que se actúe con
honradez, probidad, honorabilidad,
transparencia, diligencia, respon-
sabilidad y sin dobleces. Identifí-
case entonces, en sentido muy lato,
la bona fides con la confianza, la
legítima creencia, la honestidad, la
lealtad, la corrección y, especial-
mente, en las esferas prenegocial
 FACET
JURÍDIC A 43
y negocial, con el vocablo ‘ fe’, puesto que ‘fidelidad, quiere decir que
una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de la otra
en el cumplimiento de sus obligaciones, fiando que esta no lo engañará’
(E. Danz. “La interpretación de los negocios jurídicos”. Madrid, Librería
General de Victoriano Suárez, pág. 191. En sentido similar, Luigi Mos-
co. “Principi Sulla Interpretazione Dei Negozi Giuridici”. Nápoles, Dott,
1952, págs. 67 y ss.).
La buena fe, someramente esbozada en lo que a su alcance concierne,
se torna bifronte, en atención a que se desdobla, preponderantemente para
efectos metodológicos, en la apellidada ‘buena fe subjetiva’ (creencia o
confianza), al igual que en la ‘objetiva’ (probidad, corrección o lealtad),
sin que por ello se lesione su concepción unitaria que, con un carácter más
panorámico, luce unívoca de cara al ordenamiento jurídico. Al fin y al cabo,
se anticipó, es un principio general -e informador- del derecho, amén que
un estándar o patrón jurídicos, sobre todo en el campo de la hermenéutica
negocial y de la responsabilidad civil.
La subjetiva, in genere, propende por el respeto -o tutela- de una deter-
minada apariencia que ha sido forjada con antelación, o por una creencia
o confianza específicas que se han originado en un sujeto, en el sentido de
estar actuando con arreglo a derecho, sin perjuicio de que se funden, en
realidad, en un equívoco, todas con evidentes repercusiones legales, no
obstante su claro y característico tinte subjetivo (‘actitud de conciencia’ o
‘estado psicológico’), connatural a la situación en que se encuentra en el
marco de una relación jurídica, por vía de ejemplo la posesoria. La objeti-
va, en cambio, trascendiendo el referido estado psicológico, se traduce en
una regla -o norma- orientadora del comportamiento (directiva o modelo
tipo conductual) que atañe al dictado de precisos deberes de conducta
que, por excelencia, se proyectan en la esfera pre-negocial y negocial, en
procura de la satisfacción y salvaguarda de intereses ajenos (deberes de
información; de claridad o precisión; de guarda material de la cosa; de
reserva o secreto, etc.).
Y al mismo tiempo es bipolar, en razón de que ambas partes deben
observarla, sin que sea predicable, a modo de unicum, respecto de una sola
de ellas (….) -Hace notar la Sala- (CSJ SC 2 de agosto de 2001, Exp. No.
6146, revalidado el tema, entre otras, en decisiones de 19 de diciembre de
2006, Exp., n° 10363 y 29 de junio de 2007, Exp., n° 1998 04690 01).
(…) Pero no solamente esa directriz juega papel preponderante en esta
clase de convenios (cuenta corriente); concurren, así mismo, provenientes
del principio señalado en precedencia, lo que la doctrina y la jurispru-
dencia han dado en llamar ‘deberes secundarios de conducta’, es decir,
algunas circunstancias provenientes de la naturaleza misma del negocio,
amén del fin perseguido por los estipulantes. Entre ellos pueden citarse el
de seguridad o protección, el de cooperación y, de no hacer más onerosa
o complicada la satisfacción de los resultados pretendidos. Todo ello, sin
duda, estará determinado por las condiciones que rodeen cada pacto, así
como la injerencia del mismo en la dinámica social, económica, jurídica,
El estándard de “conocimiento más allá de duda razonable”
Su relación con el derecho a la presunción de inocencia
El artículo 29 de la Constitución Política establece que “toda persona
se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpa-
ble”. En el mismo sentido, el artículo 7º de la Ley 906 de 2004 dispone que
“toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras
quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal”.
El ordenamiento jurídico desarrolla de diversas maneras este derecho,
entre ellas: (i) radica en la Fiscalía General de la Nación la carga de la
prueba. (ii) Establece que la presunción de inocencia no podrá desvirtuarse
con pruebas obtenidas con violación de derechos o garantías fundamentales
(Art. 29 de la C.P. y 23 de la Ley 906 de 2004). (iii) incluye garantías para el
procesado, que se erigen en límites a la actividad probatoria del Estado, tal
y como sucede con el derecho a no declarar en su contra ni en contra de los
parientes en los grados establecidos en la ley; la consagración del derecho a
la confrontación y las consecuentes prohibiciones en materia de prueba de
referencia; entre otras. (iv) Dispone que el conocimiento más allá de duda
razonable es el estándar que debe alcanzarse para que pueda tenerse por
desvirtuada la presunción de inocencia (Art. 381 ídem); etcétera.
Frente a este último aspecto, la Sala se ha referido reiteradamente a
la necesidad de precisar el concepto de duda razonable, para establecer
el alcance del estándar de conocimiento previsto como presupuesto de la
condena. Por su relevancia para la solución del presente caso, cabe destacar
algunas precisiones sobre el concepto de hipótesis fácticas concurrentes y
exculpatorias, cuando las mismas pueden considerarse como verdadera-
mente plausibles. Sobre el particular, en la decisión csjsp, 8 marzo 2017,
Rad. 44599, dijo:
cultural, etc., de la comunidad (CSJ, SC 16496 del 16 de noviembre de 2016,
Rad. n.° 1996-13623- 01).
Sin duda, si el querer de los contratantes es la obtención de un negocio
cuya realización exige la celebración de una pluralidad de acuerdos de
voluntad funcionalmente vinculados entre sí, se impone a ellos, en aplica-
ción del comentado principio de la buena fe, adecuar su comportamiento
a los señalados deberes relacionados con la idónea conformación y el ade-
cuado funcionamiento del sistema, en tanto que, en el caso de los circui-
tos contractuales, su cumplimiento está directamente relacionado con el
logro efectivo de la operación económica proyectada desde el inicio por
los interesados.
En el ejemplo atrás utilizado por la Corte, no bastará a los extremos de
la compraventa, realizar la tradición de la cosa; y a los del mutuo, como ges-
tión completamente independiente, concretar el préstamo del dinero. No. El
deber de los intervinientes será el de ejecutar esos contratos integrándolos
en la forma como se concibió el negocio, o en la que mejor corresponda para
que sirvan a la consecución del mismo, guiados por la mutua dependencia
que los contratantes establecieron entre ellos, de modo que la enajenación
sea, en verdad, la razón del crédito y que éste, a la vez, sea el instrumento
para el pago del precio.
En suma, el coligamiento de contratos impone a quienes integren la
cadena por ellos conformada, el deber de atender las obligaciones propias
de las convenciones conjuntadas y, adicionalmente, las que se derivan de
la integración misma, entendida como sistema, particularmente, las rela-
cionadas con su adecuada conformación y su apropiado funcionamiento.
7.3. Siguiendo el hilo de la cuestión como se trae, fácil es notar que cuan-
do el incumplimiento atribuido a uno de los intervinientes en la red, versa
sobre los compromisos concernientes con el sistema, ese comportamiento
no es ajeno al desarrollo contractual, sino propio de él.
Es que puestas las convenciones celebradas en el contexto que les corres-
ponde, esto es, en el de su unión o estrecha ligazón funcional, surge patente
la idea de que el cumplimiento que se espera de los intervinientes y que,
por lo mismo, les es exigible, concierne tanto con la satisfacción de las
obligaciones derivadas de cada una de ellas, como del conjunto (sistema).
De allí que la insatisfacción de unas y otras califique como contractual,
pues así como los contratos se integran para actuar como un todo, sin que
luego pueda escindírseles, algo parecido pasa con las obligaciones, de modo
que no sea factible separarlas para pensar que su desatención da lugar, en
ciertos casos, a responsabilidad contractual y, en los restantes, a responsa-
bilidad extracontractual.
De lo anterior se sigue que, por lo mismo, la acción mediante la cual
se reproche al incumplido su conducta, cualquiera sea el deber que haya
desconocido, ostenta el mismo linaje contractual (Cfr. Corte Suprema de Jus-
ticia, Sala de Casación Civil, sentencia SC18476 del 15 de noviembre de 2017, Rad.
68001-31-03-001-1998-00181-02, M.S. Dr. Álvaro Fernando García Restrepo).
El artículo 372 de la Ley 906 de 2004 dispone que “las pruebas tienen
por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los
hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal
del acusado, como autor o partícipe”. En los aspectos relevantes, esta dis-
posición es reiterada en el artículo 381 ídem.
La Sala es consciente de los debates suscitados en torno a lo que debe
entenderse por duda razonable, y de la consecuente necesidad de desarro-
llar jurisprudencialmente dicho concepto.
En tal sentido ha planteado, por ejemplo, que puede predicarse la exis-
tencia de duda razonable cuando durante el debate probatorio se verifica la
existencia de una hipótesis, verdaderamente plausible, que resulte contraria
a la responsabilidad penal del procesado, la atenúe o incida de alguna otra
forma que resulte relevante (SP 1467, 12 oct. 2016, Rad. 37175, entre otras).
Por la dinámica propia del sistema regulado en la Ley 906 de 2004, las
hipótesis que potencialmente pueden generar duda razonable pueden ser
propuestas por la defensa.
Sin embargo, no puede descartarse que, como en este caso, dicha hipó-
tesis esté implícita en la acusación y/o sea detectada por el juez durante el
juicio oral, así las partes no hagan expresa alusión a ella.
Igualmente, ha resaltado que la constatación de la existencia de hipó-
tesis exculpatorias -o atenuantes-, verdaderamente plausibles, supone una
valoración cuidadosa de los medios de prueba, especialmente cuando estos
se refieren directamente a datos o hechos indicadores a partir de los cuales
puede inferirse un hecho jurídicamente relevante en particular”. (Cfr. Cor-
te Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP-19617 del 23 de
noviembre de 2017, Rad. 45899, M.S. Dra. Patricia Salazar Cuéllar).
44
Principio de congruencia
Pensión de jubilación. Reconocimiento con fundamento en un régimen diferente al invocado
La Sala abordará lo correspondiente a la figura del principio de con-
gruencia, frente a lo cual, en primer lugar, los artículos 280 y siguientes
del Código General del Procesos disponen, a saber:
“Artículo 280. Contenido de la sentencia. La motivación de la sentencia
deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada
de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales,
legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para funda-
mentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, con indi-
cación de las disposiciones aplicadas. El juez siempre deberá calificar la
conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella.
La parte resolutiva se proferirá bajo la fórmula “administrando justicia
en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley”; deberá
contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la
demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas
y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que
corresponda decidir con arreglo a lo dispuesto en este código.
Cuando la sentencia sea escrita, deberá hacerse una síntesis de la
demanda y su contestación.
Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia
con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás
oportunidades que este código contempla y con las excepciones que apa-
rezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto
distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada
en esta.
Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá
solamente lo último.
En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o
extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido
después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado
y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato
de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio”.
Y así mismo, el artículo 187 del Código de Procedimiento Administra-
tivo y de lo Contencioso Administrativo (cpaca) -Ley 1437 de 2011-, señala
al respecto:
“Artículo 187. Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser
motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contes-
tación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales,
de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las
conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos
legales que se apliquen.
En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre
cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior
no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo,
propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.
Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Conten-
cioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de
las acusadas y modificar o reformar estas.
Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero
se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor”.
Conforme a lo expuesto, en la sentencia que decida el proceso debe
hacerse una motivación breve y precisa de las razones legales, constitucio-
nales y doctrinales, si fuere el caso, indicando las disposiciones aplicadas,
así como un examen profundo de las pruebas aportadas y las conclusiones
que sobre ellas se hagan, para establecer si se concede o no el derecho pre-
tendido, agregando, para el caso de las sentencias proferidas por la Juris-
dicción Contencioso Administrativa, que a efectos de restablecer el derecho
particular vulnerado o violado se podrán adoptar disposiciones nuevas en
reemplazo de las acusadas, o modificarlas o reformarlas.
De igual forma, dicha providencia deberá producirse de acuerdo con los
hechos y pretensiones indicados en el libelo demandatorio, así como con las
excepciones que sean planteadas por la contraparte o aquellas que resulten
debidamente probadas en el transcurso del trámite judicial, a fin de poder
condenar al extremo demandado por el objeto solicitado y con base en la
causa expuesta en ella.
Ahora, en materia jurisprudencial tanto la Corte Constitucional como
esta Alta Corporación se han pronunciado acerca de los fundamentos y el
alcance del principio de congruencia de las providencias proferidas por los
FACET
JURÍDIC A
Jueces de la República en relación con los hechos, pretensiones y funda-
mentos normativos de las demandas incoadas en procura de la obtención
del derecho. Así, por ejemplo, en la sentencia T-455 de 2016 (Magistra-
do Ponente Alejandro Linares Cantillo), se dijo sobre este aspecto de la
controversia:
“24.1. El principio de congruencia de la sentencia, además se traduce
en una garantía del debido proceso para las partes, puesto que garantiza
que el juez sólo se pronunciará respecto de lo discutido y no fallará ni
extra petita, ni ultra petita, porque en todo caso, la decisión se tomará de
acuerdo a las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desa-
rrollo del proceso. Esto, además, garantiza el derecho a la defensa de las
partes, puesto durante el debate podrán ejercer los mecanismos que la ley
ha establecido para ello en los términos adecuados.
La jurisprudencia de esta Corporación ha definido el principio de con-
gruencia “como uno de los elementos constitutivos del derecho funda-
mental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución
Política, “en la medida que impide determinadas decisiones porque su
justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió,
debatió, o probó” (Sentencia T-714 de 2013, (M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), que a su vez reitera lo dicho en las sentencias T-773 de 2008, (M.P.
Mauricio González Cuervo); T-450 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa) y T-025 de 2002, (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), entre
otras). Además ha establecido que siempre que exista falta de congruencia
en un fallo se configurara un defecto y, por tanto, será procedente la tutela
contra providencia judicial con el fin de tutelar el derecho constitucional
fundamental al debido proceso.
La Sala Cuarta de Revisión de esta Corporación, profirió en el 2008 la
sentencia 1274 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) de ese año, en la que estableció
lo siguiente:
“… la incongruencia tiene la entidad suficiente para configurar una
vía de hecho, ya que la incongruencia que es capaz de tornar en vía de
hecho la acción del juez “es solo aquella que subvierte completamente los
términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando
una alteración sustancial, dentro de la respectiva jurisdicción, que quiebra
irremediablemente el principio de contradicción y el derecho de defensa”,
a tal grado que “la disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado
sea protuberante”, esto es, “carente de justificación objetiva y relativa a
materias medulares objeto del proceso”. De lo contrario, “el grado y el tipo
de desajuste entre la sentencia y lo pedido, lo debatido y lo probado en el
proceso, sería insuficiente para que se configure una vía de hecho judicial,
así pueda existir una irregularidad dentro del proceso” (Sentencia T-450
de 2001. (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa).
24.2. De lo expuesto hasta el momento, se puede concluir que el juez
debe tomar su decisión de manera congruente con los hechos, pretensiones
y excepciones probadas dentro del proceso. Por lo tanto, no podrá proferir
una sentencia en la que se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado
por las partes (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra
petita), pero tampoco podrá fallar sin pronunciarse acerca de todas las
pretensiones, pues de lo contrario deberá explicar de manera suficiente las
razones por las cuales omitió referirse a algún pedimento. El principio de
congruencia de la sentencia, además garantiza el oportuno uso del derecho
de defensa por parte de las partes, puesto que les permite hacer uso de cada
una de las herramientas establecidas en la ley para ello.”.
Por su parte, en reciente sentencia de 25 de enero de 2017 (Expediente
No. 11001-03-26-000-2016-00052-00 (56703); Consejero Ponente Hernán
Andrade Rincón), esta Corporación de lo Contencioso Administrativo con-
ceptuó sobre el principio en cita, lo siguiente:
“En repetidas oportunidades esta Corporación se ha referido al princi-
pio de congruencia, de conformidad con los dictados de los artículos 304 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil, como uno de los orientado-
res de las decisiones judiciales, lo cual tiene plena vigencia a la luz de lo
dispuesto por el Código General del Proceso. Sobre este principio expresó
la Sala de Sección:
“En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez,
encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda
y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni
al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento
extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las
pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para
 FACET
JURÍDIC A 45
la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente,
so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. El actor
sólo cuenta con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y
alcance de la controversia que propone, es decir para presentar el relato
histórico de los hechos que originan la reclamación y para formular las
pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición de
la misma, de acuerdo con dispuesto en los artículos 137, 143, 170 y 208 del
Código Contencioso Administrativo.
Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de ‘la
congruencia de las sentencias’, reglado por el Código de Procedimiento,
el cual atañe con la consonancia que debe existir entre la sentencia y los
hechos y pretensiones aducidos en la demanda (art. 305), que garantiza
el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer
el terreno claro de las imputaciones que se le formulan en contra. El juez,
salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta
Contrato de seguro
Interés asegurable
En el diseño de la negociación, el seguro comportaba, para el banco,
una garantía adicional de pago de la deuda, en caso de fallecimiento del
deudor; y para el mutuario, la tranquilidad de que en el supuesto de morir,
ni los bienes de su activo sucesoral, ni sus herederos, se verían afectados
con la acreencia.
Sobre el particular, tiene apuntado esta Corporación:
El marcado interés en proteger el patrimonio del acreedor, ha sido una
constante en el desarrollo de las instituciones de Derecho Privado. Es tan
relevante esa preocupación para el sistema jurídico, que no solo grava de
manera general el patrimonio del deudor como prenda general de garantía
(art. 2448 del Código Civil), sino que, además, se han implementado otras
formas de hacer efectivo el pago de las acreencias, ya sea persiguiendo
de manera preferente algunos de los bienes del solvens, ora otorgando la
posibilidad de acudir al patrimonio de terceros para que ellos honren la
obligación en caso de incumplimiento.
De la prenda, la hipoteca y la fianza, que tuvieron su génesis en el
derecho romano y que se trasladaron a los ordenamientos modernos, se ha
evolucionado hacia instrumentos más sofisticados, fruto de la necesidad y
de la creciente movilidad de algunos sectores de la economía, como sucede
con la fiducia de garantía, por ejemplo, o con diversas formas de seguro
que hoy son de usanza en la actividad financiera.
En esta última hipótesis, el seguro puede amparar la incertidumbre
del acreedor sobre el cobro de la deuda. Así, ante el advenimiento de
sucesos futuros que pongan en riesgo el pago, como la enfermedad grave
o la muerte del deudor, el seguro cumple una función de garantía, pues en
caso de uno cualquiera de esos eventos, el acreedor obtendría la satisfac-
ción de la deuda, dado que la aseguradora asume el pago, que puede ser
total si la cobertura es plena. De otra parte, no podría el acreedor elegir
entre acudir a la prenda general con olvido del amparo, pues en hipótesis
semejante se estaría haciendo nugatoria la protección que el seguro tam-
bién brinda al deudor, ya que cuando este paga la prima, no solo ampara
al acreedor, sino que protege su patrimonio de ser perseguido en manos
de sus herederos en caso de muerte. Se trata, entonces, de una garantía
personal, según la cual, a la muerte o incapacidad física del deudor, otro,
el asegurador, asume el pago.
Justamente, en este último caso, el seguro cumple una de sus más impor-
tantes funciones sociales, al ‘servir de sostén a la organización familiar. En
efecto: … 3) representa un auxiliar en los planes de adquisición de vivienda
a largo plazo, de acuerdo con estos planes, el adjudicatario se compromete
a amortizar gradualmente la deuda cuya efectividad está garantizada con
hipoteca sobre la vivienda adjudicada. Con la muerte del deudor, se torna
imposible para su esposa e hijos cubrir las cuotas de amortización. De ahí
que sea usual el seguro de vida para que, a la muerte del adjudicatario, la
propiedad quede libre de todo gravamen mediante la imputación de aquel
al pago de la obligación pendiente’ (Ossa G., J. Efrén. “Teoría General del
Seguro. El Contrato”. Bogotá, Temis S.A., 1991, págs. 175 y 176), reflexio-
nes que, mutatis mutandis, también serían de recibo en las demás formas
de crédito, distintas al hipotecario (CSJ, SC de 30 de junio de 2011, Rad.
n.° 1999-00019-01).
Ese doble interés, de mutuante y mutuario, guarda conformidad con las
previsiones de los artículos 1137 del Código de Comercio, cuando establece
que “[t]oda persona tiene interés asegurable:… 1. En su propia vida; …
2. …; 3. En la de aquellas cuya muerte o incapacidad pueden aparejarle
un perjuicio económico, aunque este no sea susceptible de una evaluación
cierta. (…)”; y 1144 de la misma obra, en la medida que, refiriéndose a “los
seguros sobre la vida del deudor”, consagra que “el acreedor solo recibirá
una parte del seguro igual al monto no pagado de la deuda” y que “[e]l
saldo será entregado a los demás beneficiarios”.
para adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede modi-
ficar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so
pena de generar una decisión incongruente” (Consejo de Estado, Sección
Tercera, sentencia del 1° de marzo de 2006. Expediente 15898)”.
En suma, lo expuesto se colige que el principio de congruencia se erige
como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso a
las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa solo
le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo
probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sen-
tencias por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido (petita), y en caso
de omitir pronunciarse sobre solicitado como pretensión tiene el deber de
explicar de forma clara las razones de tal omisión. (Cfr. Consejo de Esta-
do, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 26 de
octubre de 2017, Rad. 25000-23-42-000-2014-01139-01 (2458-15), C.S. Dr. César
Palomino Cortés).
Precisamente, en relación con el seguro colectivo de deudores, la Sala,
en el fallo precitado, entre muchas otras características esenciales, señaló
las siguientes:
El interés asegurable que en este tipo de contratos resulta relevante se
halla en cabeza del deudor, así sea que al acreedor también le asista un
interés eventual e indirecto en el seguro de vida grupo deudores.
En ese sentido, debe aclararse que, en principio, podría presentarse
una concurrencia de intereses que, aunque no son excluyentes, tampoco
tienen correspondencia exacta: de un lado, se presenta un interés directo
del propio deudor para que no se vea afectado él mismo en caso de inca-
pacidad física, o sus herederos con la transmisión de una deuda a causa de
la muerte; y de otro, puede haber un interés indirecto del acreedor, quien
pretende sustraerse de los efectos y las vicisitudes de la sucesión por causa
de muerte, en procura de obtener de manera inmediata el pago; este último
interés tiene su génesis en el artículo 1083 del Código de Comercio, que
enseña que ‘tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda
resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo’,
así como en el (…) inciso 2º del numeral 3º del artículo 1137, el cual expresa
que ‘toda persona tiene interés asegurable: 3. en la [vida] de aquéllas cuya
muerte o incapacidad pueden aparejarle un perjuicio económico, aunque
este no sea susceptible de una evaluación cierta’.
Sin embargo, el interés que en estos contratos resulta predominante -se
recalca- pertenece al solvens, pues si se sobrepusiera el eventual interés
que podría inspirar al acreedor, el seguro tornaríase como uno de crédito
y escaparía a la regulación normativa que viene de mencionarse.
Es tanto así, que en el seguro de vida grupo deudores, para la celebra-
ción del contrato resulta necesario contar con la aquiescencia del deudor,
plasmada en una solicitud individual de ingreso, cual dispone el Numeral
3.6.3.4 del Capítulo II del Título VI de la Circular Externa 007 de 1996,
modificada por la Circular Externa 052 de 2002, a cuyo tenor, ‘para con-
tratar un seguro de vida grupo se debe presentar a la entidad aseguradora
una solicitud firmada por el tomador, acompañada de las solicitudes indi-
viduales de ingreso de los asegurados iniciales’.
Por otra parte, por mandato del Numeral 3.6.3.1., de la Circular Externa
007 de 1996 -Modificada por la Circular Externa 052 de 2002-, el acree-
dor es el tomador del seguro, obrando, para tal efecto, ‘por cuenta de un
tercero’ determinado. Ello armoniza con el artículo 1039 del Código de
Comercio, en concordancia con el artículo 1042 ibídem, a cuyas voces
‘salvo estipulación en contrario, el seguro por cuenta valdrá como seguro
a favor del tomador hasta concurrencia del interés que tenga en el contrato
y, en lo demás, con la misma limitación, como estipulación en provecho
de tercero’.
El acreedor obra por cuenta ajena, pues traslada al asegurador un riesgo
que en principio no es propio, sino que está en cabeza del deudor. Valga
memorar que lo ordinario, lo general, es que ‘el tomador’ celebra el contrato
de seguro sea en su propio nombre o por medio del representante pero, en
todo caso, ‘por su propia cuenta’, para proteger ‘su propio interés’ sobre la
cosa o la vida asegurados, sobre el ‘objeto’ asegurado. En el ‘seguro por
cuenta’, en cambio, el contrato está destinado a cubrir, básica y, las más de
las veces, prioritariamente, un interés asegurable ‘ajeno’, el interés de un
‘tercero’ en la cosa asegurada o a la cual se hallan vinculados los ‘riesgos’
objeto del contrato… es… el caso del acreedor hipotecario o prendario que,
interesado en la seguridad de su acreencia, contrata el seguro ‘por cuenta’
de su deudor…’ (CSJ, SC de 30 de junio de 2011, Rad. n.° 1999-00019-01).
(Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC18476 del
15 de noviembre de 2017, Rad. 68001-31-03-001-1998-00181-02, M.S. Dr. Álvaro
Fernando García Restrepo).
46
Capacidad y voluntad en los actos o negocios jurídicos
Requisitos de validez en las manifestaciones de voluntad. Efectos
1. El artículo 1503 del Código Civil sienta
como principio general la presunción de capaci-
dad de ejercicio de toda persona natural y como
excepción la incapacidad (discapacidad) en los
casos señalados por el legislador.
De antaño tiene decantado esta Corte: “La
habilidad legal para ejecutar o producir un acto
jurídico es la regla general, y la inhabilidad la
excepción. El acto jurídico tiene eficacia y tras-
cendencia legal en cuanto existen los elementos
intrínsecos que lo condicionan, como son la
capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa
lícita, y en cuanto, cuando es el caso, se hayan
llenado como lo determina la ley. La presunción
de la validez y eficacia del acto jurídico ampara
y favorece a quienes en él han intervenido como
partes, cuando se trata de un acto bilateral, o
a quien lo ha realizado cuando es unilateral.
Quiere decir esto que para anular o desvirtuar
un acto de esa naturaleza, es preciso que quien
lo impugna destruya esa presunción, lo cual no
puede verificarse sino aduciendo la prueba plena
del caso, que demuestre o los vicios internos del
acto o la falta de las solemnidades o formalida-
des requeridas (...) La presunción de sanidad del
espíritu en cuanto al estado mental de las perso-
nas no puede destruirse sino mediante la demos-
tración adecuada al caso” (CSJ. Civil. Sentencia
del 15 de marzo de 1944).
En el mismo sentido lo sostuvo años más tar-
de: “La capacidad para celebrar un contrato o
ejecutar un acto jurídico no necesita ser demos-
trada concretamente por medio de pruebas: la
ley la presume. El artículo 1503 del Código Civil
enseña que ‘toda persona es legalmente capaz,
excepto aquellas que la ley declara incapaces’.
De allí que con toda propiedad pueda decirse
que la capacidad es la regla general y que la
incapacidad es la excepción (...).
“Esta presunción solo puede caer bajo el peso
de la prueba contraria, y para desvirtuarla en
casación, es necesario que el recurrente alegue y
demuestre que el sentenciador incurrió en error
de derecho en la apreciación de la prueba que se
produjo con el objeto de demostrar la incapaci-
dad de uno de los contratantes (....)” (CSJ. Civil.
Sentencia 10 de marzo de 1952, otras decisiones
análogas se hallan en las sentencias de casación:
CSJ del 27 de agosto de 1943; del 14 de marzo de
1944; del 27 de octubre de 1949; del 25 de mayo
de 1976; del 10 de abril y del 13 de julio de 2005;
así como en la del 10 de abril de 2014).
Tan impecable razonamiento ha sido reitera-
do en otros fallos (CSJ. Civil. Sentencias del 5
de septiembre de 1972; del 25 de mayo y 14 de
septiembre de 1976; y del 10 de abril de 2014); y,
en general, suele ser también el compartido por la
doctrina nacional (véase: Ospina Fernández, Gui-
llermo/Ospina Acosta, Eduardo. Teoría General
del Contrato y del Negocio Jurídico. Bogotá. Edi-
torial Temis. Séptima Edición. 2015. P. 87); de tal
modo, la presunción solo puede ser destruida con
vigor con la prueba contraria, y para desvirtuarla
en casación resulta necesario que el recurrente
alegue y demuestre que el sentenciador incurrió
en error de hecho evidente o error de derecho
en la apreciación de la prueba que se produjo
con el objeto de demostrar la incapacidad de los
contratantes.
Por esto, según se prevé en el artículo 553,
inciso 2º del Código Civil, aplicable al caso, al ser
la norma que se encontraba vigente para la época
de los hechos controvertidos, no obstante, haber-
se dispuesto su derogación en el artículo 119 de la
Ley 1306 de 2009, todo acto o contrato celebrado
sin la previa declaración judicial de interdicción
de quien concurre a celebrarlo o a ejecutarlo, es
perfectamente válido. Claro, el artículo 48 de la
anunciada Ley de Discapacidad Mental conser-
va una conceptualización análoga a la regla 553
(durante su vigencia el art. 553 permitió desarro-
llar una importante doctrina en las providencias
siguientes de esta Sala: del 4 de abril de 1936;
del 1 de diciembre de 1938; del 6 de octubre de
1942; del 27 de agosto de 1943; del 15 de marzo
de 1944; del 7 de noviembre de 1945; del 27 de
octubre de 1949; del 28 de julio de 1950; del 10
de marzo de 1952; del 5 de septiembre de 1972;
del 25 de mayo de 1976; del 5 de julio de 1976;
del 10 de octubre de 1978; del 13 de julio de 2005;
del 20 de septiembre de 2005; del 10 de octubre
de 2014, entre otras), ejusdem.
Lo anterior, sin embargo, no significa que el
respectivo negocio jurídico sea inimpugnable.
Por el contrario, la misma disposición permite
desvirtuar la presunción de capacidad, demos-
trando que para entonces su autor se encontraba
incurso en estado de discapacidad mental, tal
cual, la doctrina inveterada de esta Corte viene
adoctrinando:
“1) Cuando una persona no está ni ha estado
en interdicción por causa de demencia, no pue-
den ser declarados nulos los contratos por ella
celebrados, mediante la simple prueba de que tal
persona ha adolecido de una psicosis, es necesa-
rio que aduzca una doble prueba, a saber:
“a) Que ha habido una ‘perturbación pato-
lógica de la actividad psíquica que suprime la
libre determinación de la voluntad’, según la
terminología muy técnica del Código Alemán, o
que excluye la ‘capacidad de obrar razonable-
mente’, como dice el Código suizo; b) Que esa
perturbación patológica de la actividad psíquica
fue concomitante a la celebración del contrato.
“2) Por lo que atañe a la primera de las prue-
bas indicadas, debe observarse que es necesaria
porque no toda psicosis acarrea por sí misma la
incapacidad civil. Lo que interesa, desde el punto
de vista jurídico, no es saber si el contratante
adolecía de una enfermedad mental cualquiera,
sino averiguar si el desarreglo de sus facultades
psíquicas, por su gravedad, impidió que hubiera
un consentimiento susceptible de ser tomado en
cuenta como factor del respectivo acto jurídico”
(CSJ. Civil: Sentencia del 4 de abril de 1936, Mg.
Pon. Eduardo Zuleta, íntegramente replicada en
las sentencias del 7 de noviembre de 1945, 27 de
octubre de 1949 y 25 de mayo de 1976 de esta
Sala, del 13 de julio de 2005 y 20 de septiem-
bre de 2005. Una providencia del 6 de octubre de
1942 desarrolla particularmente la incapacidad
por senilidad).
Así que como no toda afección de esa índo-
le conduce a neutralizar los efectos jurídicos
del acto o contrato, la actividad probatoria debe
orientarse a acreditar la anomalía psíquica y su
influencia en la determinación de la voluntad al
momento del otorgamiento del negocio jurídico
cuestionado por parte del disponente. Con mayor
razón, cuando la incapacidad o el vicio del con-
sentimiento, por sí, no implica, necesariamente,
nulidad; ni menos, inexistencia, cuestión esta
FACET
JURÍDIC A
ligada esencialmente con la ausencia de voluntad,
de objeto jurídico o ya de ciertas solemnidades ad
substantiam actus.
2. En el subjudice, es cierto, las pretensiones
no se referían, exclusivamente, a la nulidad o
inexistencia de los actos jurídicos de 15 de julio
de 2002, sino que también se dirigían a la res-
ponsabilidad que “contractualmente” le cabía a
la sociedad demandada, al trasladar los depósitos
que administraba, pese a no concurrir, como se
afirmó en el hecho doce del libelo genitor, “(….)
ni la capacidad mental, ni el consentimiento del
señor (G)”.
El Tribunal, por lo tanto, incurrió en eviden-
te error de hecho al apreciar esa pieza procesal,
cuando marginó del análisis el “(…) incumpli-
miento o no por parte de la accionada del con-
trato en virtud del cual la misma se constituyó
en administradora de los dineros, debido a que
tal situación no fue delimitada desde la demanda
(…)”.
No obstante, el error resulta intrascendente,
porque si para la época de los comentados actos
jurídicos, el disponente de los dineros, (G), no
había sido declarado judicialmente en estado de
interdicción, la orden que dio a (la) Comisionista
de Bolsa, para que transfiriera parte de los mis-
mos a (F) e (I), en principio, no podía ponerse en
entredicho.
3. Cosa distinta es que pese a la observada
por la sociedad demandada “notoria y manifiesta
(…) incapacidad mental” del titular de los fondos
de inversión, no haya adoptado las medidas a su
alcance o los mecanismos procedentes dirigidos
a corroborarla.
Desde esa perspectiva, ningún error probato-
rio aparece estructurado, por cuanto en el sustra-
to del argumento se supone haberse desvirtuado
la presunción de capacidad de ejercicio. Y eso,
ciertamente, no es dable fijarlo en ninguno de los
medios de convicción singularizados en el con-
texto de la acusación.
(i) La sentencia de 3 de diciembre de 2009,
proferida por el Tribunal Superior, Sala Civil,
porque sin perjuicio de la valoración probatoria
contenida en dicho fallo, únicamente acredita,
según doctrina de la Corte, “(…) su existencia,
procedencia, decisión y fecha (…)” (CSJ. Civil.
Cfr. Sentencia de 4 de agosto de 2010, expedien-
te 00198, reiterando sentencia de casación civil
de 6 de octubre de 1981. En el mismo sentido
las sentencias del 12 de mayo de 1953, del 30 de
junio de 1955, del 3 de septiembre de 1975, del
22 de abril de 1977, del 29 de octubre de 1991, 16
de febrero de 1995,10 de diciembre de 1999 y de
13 de diciembre de 2000, de 19 de diciembre de
2007; de 28 de mayo de 2008; y del 14 de julio de
2014, entre otras). Y las razones de esa decisión de
ninguna manera se identifican con la ahora afir-
mada por los recurrentes “notoria y manifiesta
(…) incapacidad mental”.
La inexistencia, por el contrario, fue declara-
da sobre la encontrada irregularidad en el trámi-
te para autenticar a domicilio la firma de quien
disponía de sus dineros, en particular, cuando es
rogada.
Desde luego, la “sanidad mental” o “cabal-
mente sano de mente” de (G), son los términos del
citado fallo, es cosa que el juzgador de la época
no puso en duda, en su sentir, por cuanto duran-
te todo el discurrir de esa diligencia, “(…) sus
 FACET
JURÍDIC A 47
reflexiones, sus deseos, su memoria, sus expresiones (…)”, simplemente
daban cuenta de “(…) una limitación motora de algunos de sus músculos
para la expresión oral con libertad y agilidad (…)”.
(ii) Si bien unos testigos pusieron de presente el deterioro de la salud
física de (G), ninguno mencionó el estado de sus facultades psíquicas.
4. En la hipótesis de aceptarse, en gracia de discusión, las afirmadas por
la censura, incoherencias o imprecisiones de las respuestas dadas por (G),
inclusive que fueron dirigidas por sus interlocutores, acerca de la disposi-
ción de los dineros en los fondos de inversión, nada distinto a ese preciso
contenido acreditan en los campos material u objetivo.
Los errores, en ese caso, se asociarían con el contenido de la declaración
de voluntad, en sí mismo considerado, y no con la capacidad para manifes-
tarla, menos tratándose de un problema de expresión oral, en fin, derivado
de los deterioros de la salud física. Así que toda conclusión en contrario
de los recurrentes, como que “[no] se necesita ser médico ni tener conoci-
mientos especializados en esta materia ni mucho menos estar interdicto,
para darse cuenta que esta persona no tenía facultades mentales (…)”, no
pasa de ser una posición subjetiva o contingente.
La capacidad y la voluntad en los actos o negocios jurídicos están íntima
y recíprocamente relacionadas porque una y otra, constituyen requisitos de
validez necesarios de todo tipo de manifestación de la voluntad jurídica, con
perjuicio de generar nulidad; sin embargo, tienen una fisonomía propia, sin
confundirse, entre sí; así por ejemplo, la voluntad es requisito esencial o de
existencia de los actos o negocios jurídicos, sustancialidad que no ostenta
la capacidad, porque esta, apenas es un presupuesto de la validez negocial.
La capacidad del sujeto de derecho, siendo una, tiene una expresión
dual o fraccionada, con independencia de todo tipo de anfibología que des-
pierta el solo uso de su terminología jurídica: 1. Como capacidad jurídica,
natural o de goce es la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas o
para que determinado derecho u obligación se radique en un sujeto o este
sea titular del mismo. Se obtiene, por el solo hecho de nacer o de existir,
en consecuencia, la posee toda persona sin necesidad de estar dotada de
voluntad reflexiva, razón por la cual, constituye un verdadero atributo de la
personalidad, como propiedad esencial de toda persona sin distingo, con las
restricciones legales del caso. En esta órbita de la capacidad hállase el sujeto
de derecho en estado pasivo, simplemente como receptor de derechos; y,
2. La capacidad de obrar, de ejercicio, negocial es posibilidad, cualidad o
aptitud de ser titular de derechos, de disponer y de contraer obligaciones en
forma personal, voluntaria, autónoma y libremente, sin imposiciones; es la
facultad para ejecutar o realizar determinado acto ideado por el intelecto;
“(…) es poderse obligar por si mism[o], sin el ministerio o la autorización
de otra persona” (art. 1502 del C.C.), y que por tanto, demanda una voluntad
desarrollada o deliberativa. Es la habilidad legal para ejecutar o producir
un acto jurídico, como tal, presumida legalmente en las personas mayores
de dieciocho años, salvo distingos legales, en nuestro derecho, siendo esta
la regla general, puesto que la inhabilidad o discapacidad constituyen la
excepción.
En consecuencia, la capacidad de obrar, se supedita a la existencia de
una voluntad reflexiva o de discernimiento; de tal forma que representa el
carácter dinámico por cuanto permite que el sujeto en ejercicio de su liber-
tad negocial actúe produciendo efectos jurídicos con su conducta volitiva
externa. Apareja, en sí, una presunción iuris tantum, por cuanto se permi-
te probar lo contrario, esto es, la existencia de una discapacidad mental
absoluta o relativa (artículo 15 de la Ley 1306 de 2009). La diferencia de la
capacidad de goce, la de obrar se torna en condición o requisito de validez de
los negocios jurídicos; y del mismo modo, si la capacidad jurídica se analiza
vista en su aspecto pasivo, la negocial se presenta en su forma activa como
ejecución de conductas en el ámbito de la autonomía del sujeto de derecho.
La capacidad negocial permite ejercer o exigir derechos o contraer obli-
gaciones en forma personal en pos de crear, modificar o extinguir relaciones
jurídicas en forma voluntaria y autónoma; por esta razón el Diccionario de
la Real Academia Española caracteriza la capacidad de obrar, negocial o de
ejercicio como la “(…) aptitud para ejercer personalmente un derecho y el
cumplimiento de una obligación” (rae, Diccionario esencial de la lengua
Española, 22 edición; Madrid: Espasa Calpé, 2006, p. 270), y la capacidad
jurídica, natural, de goce, de adquisición o de derecho como “(…) aptitud
legal para ser sujeto de derecho y obligaciones” (rae, Diccionario esencial
de la lengua Española, 22 edición; Madrid: Espasa Calpé, 2006, p. 270). Por
esa razón, dada la presunción legal, en principio todos tenemos la suficien-
cia, la idoneidad, la competencia o facultad para comprometer los derechos
de los cuales somos titulares, en forma directa y sin el ministerio legal o
representación de otra personal, a menos de probarse lo contrario.
Por tanto, en punto del ejercicio de los derechos, las discapacidades abso-
lutas, relativas o especiales (Ley 1306 de 2009 y artículo 1501 del Código
Civil), deben probarse en procura de aniquilar un acto o negocio jurídico, las
cuales no constituyen propiamente impedimentos, sino medidas de protec-
ción y de ética negocial de sus derechos; todo esto simplemente, porque la
capacidad se presume, mientras la incapacidad debe demostrarse, según los
términos del artículo 1503 del Código Civil: “Toda persona es legalmente
capaz, excepto aquellas que la Ley declara incapaces”.
Ahora, la voluntad, es núcleo y elemento medular de la existencia de la
declaración de voluntad jurídica, para que los actos o negocios jurídicos no
devengan en inexistentes; pero también su manifestación libre de vicios es
presupuesto de validez de los actos o negocios jurídicos (artículos 1502 y
1517 del Código Civil). Es la facultad psíquica de la persona, mediada por
la inteligencia; es el deseo e intención para elegir entre realizar o ejecutar
o no un determinado acto, o un hecho en concreto. Según la RAE, es “(…)
facultad de decidir y ordenar la propia conducta (…). Acto con que la
potencia volitiva admite o rehúye una cosa queriéndola o aborreciéndola
(…). Libre albedrío o libre determinación. (…) Elección de algo sin precepto
o impulso externo que a ello obligue” (rae, Diccionario esencial de la len-
gua Española, 22 edición; Madrid: Espasa Calpé, 2006, p. 1535). Implica
consentir, aceptar algo, otorgar aquiescencia.
La voluntad, frente al acto jurídico, presenta dos estadios, los cuales
deben concurrir e integrarse para que tengan repercusión en el campo del
derecho. Inicialmente, uno de carácter interno, en cuanto no es voluntad
exteriorizada sino oculta e irrelevante, esto, es cuanto es carente de eficacia
legal para la formación de una relación jurídica por no aparecer declarada o
conocida, nivel en el cual se halla realmente la reserva mental; es el querer
subjetivo de cada sujeto de derecho para que se generen efectos de derecho,
el propósito o la motivación de obligarse, de tal modo que si no trasciende
del fuero interno, vano es su efecto, salvo en aspectos relacionados con los
derechos de terceros. Pero también tiene el otro carácter, el externo, como
voluntad exteriorizada o declarada. Ello significa que el querer interno y
consciente de la persona cuando se manifiesta externamente, es comunica-
do y conocido por los otros o por los terceros, adquiere efectos vinculantes
frente a los otros sujetos de derecho. Esa voluntad externa constituye la
manifestación de la conciencia interna que se plasma en signos reconocibles
por los destinatarios de ella con el fin de que la conozcan; en consecuencia,
si no se exterioriza no existe jurídicamente, ni se puede inferir su existencia
y contenido.
Un signo externo es un “(…) objeto, fenómeno o acción material que,
por naturaleza o convención, representa o sustituye a otro (…). Indicio,
señal de algo” (rae, Diccionario esencial de la lengua Española, 22 edición;
Madrid: Espasa Calpé, 2006, p. 1363). En él ámbito jurídico, encontramos
variados signos para exteriorizar la voluntad, tales como el lenguaje verbal
o escrito de los actos jurídicos; el gesticular: levantar la mano, golpear o dar
una palmada en una junta de accionistas (para aprobar un balance), digitar
un computador, inclinar la cabeza. El lenguaje verbal es el más común.
Esto significa que la voluntad jurídica puede ser declarada en forma
expresa, tácita o presunta; no obstante, ha de ser clara e inteligible. La
expresa, puede ser verbal o escrita, según el caso, o apreciable por signos
que la den a conocer; por vía de ejemplo, en la hipótesis del artículo 1640
del Código Civil, en el poder conferido por el acreedor a una persona para
demandar al deudor la facultad para recibir debe ser expresa; la fianza del
artículo 2373 ejusdem no puede presumirse; según el artículo 2004 ibidem,
el arrendatario no puede ceder el arriendo o subarrendar, salvo autorización
expresa. En cambio es tácita en el caso del artículo 1287 del Código Civil,
cuando el heredero o legatario vende o dona cuanto se le ha deferido por el
modo de la sucesión, pues se presume que acepta la herencia; en el evento
del artículo 1290 del mismo Estatuto, si se constituye en mora de declarar
si acepta o repudia, se infiere que la repudia; y hay condonación o remisión
tácita a voces del artículo 1713 también del Código Civil, cuando se entrega
voluntariamente por parte del acreedor el título de la obligación al deudor.
Es tácita cuando sin conocerse expresa o directamente, se deduce de
hechos o circunstancias, una conducta o un comportamiento que revelan
una intención, una voluntad o un querer directamente, que pueda deducirse
de ciertos hechos o circunstancias.
El Código Civil, tiene dicho la Corte, “(...) distingue la capacidad jurí-
dica de la capacidad legal: hace consistir la primera en la aptitud que
corresponde a toda persona para ser sujeto de derechos y obligaciones;
y la segunda en la habilidad que la ley le reconoce para intervenir en el
comercio jurídico, por si misma y sin el ministerio o autorización de otras”
(CSJ. Civil. Sentencias del 5 de septiembre de 1972; ver también la del 25
de mayo de 1976).
En fin, la distinción entre uno u otro aspecto, así como lo relativo a la
voluntad, en el marco de la Teoría General del Negocio Jurídico, ha sido ya
explicada por esta Corporación, en palabras que no sobra recordar:
“A manera de introducción resulta conveniente memorar que siendo por
48
definición el consentimiento uno de
los requisitos esenciales para la
existencia del acto jurídico” (CSJ.
Civil. Sentencia de 11 de abril de
2000), y añade esta Sala, hallándo-
se presente “cuando es sano, libre y
espontáneo es así mismo elemento
esencial para su validez, pues la ley
no solamente reconoce la facultad
que tienen los particulares para
regular en gran parte sus relaciones
jurídicas mediante manifestacio-
nes privadas de voluntad, sino que
también dispone de los mecanismos
adecuados para protegerlos contra
su propia ignorancia, y principal-
mente, contra el fraude y la violen-
cia de que pueden ser víctimas al
hacer uso de la referida facultad
. Por este motivo, para todo acto
jurídico no solamente se requiere
que los agentes otorguen volunta-
riamente su consentimiento, sino
que también se exige que lo hagan
con cierto grado de conciencia y de
libertad, fuera de lo cual el acto exis-
te, pero queda viciado de nulidad;
es decir, que no adolezca de cier-
tos vicios, cuya presencia destruye
esa libertad y conciencia que la ley
presupone en el agente o agentes al
reconocerles poder suficiente para
crear, modificar o extinguir relacio-
nes jurídicas” (CSJ. Civil. Sentencia
del 11 de abril de 2000).
Así las cosas, desde el punto de
vista dogmático y de estricta técni-
ca jurídica, es inaceptable la tesis
prohijada por el recurrente cuan-
do combina, de cualquier modo,
la incapacidad del señor (G) con
la aptitud de su consentimiento o
voluntad para celebrar los actos jurí-
dicos censurados.
En casación, es conocido, no
valen las especulaciones, ni los
subjetivismos, por más elaborados
o argumentados que sean, pues
esto sería el producto de reeditar la
apreciación probatoria, una activi-
dad propia de las instancias; por lo
mismo, los cargos que se formulen
deben fundamentarse en la certeza
y no en la duda. La ratio legis de
todo esto estriba en que ese medio
de impugnación tiene como blanco
de ataque la presunción de legalidad
y acierto de la sentencia impugnada
y no el proceso, y en correlación,
en el campo de las pruebas, claro
está, dentro de los confines de la
acusación, establecer si la aprecia-
ción probatoria del Tribunal es o no
equivocada.
5. En lo demás, en el hecho doce
de la demanda, la negligencia atri-
buida a la entidad demandada, igual-
mente se asocia con la diligencia de
15 de julio de 2002, al ser “anómala,
absolutamente irregular”, porque
como se afirma, ni estuvo presen-
te el notario, ni quien firmó a ruego
fue informada de su objeto, ni de la
significación de la misma, ni de sus
consecuencias.
La responsabilidad, con inde-
pendencia de su calificación jurí-
dica, en esta oportunidad, cual se
observa, no se hace derivar de la
declaración de inexistencia de los
citados “actos jurídicos”, sino de la
participación de (la comisionista) de
Valores por conducto de sus emplea-
dos y funcionarios, en su obtención.
5.1. Si el Tribunal limitó el aná-
lisis a los “actos jurídicos” en cues-
tión, esto es, al resultado, y no al
recorrido llevado a cabo para docu-
mentarlos, surge claro, igualmente
se equivocó al marginar el estudio
de esto último y por ahí derecho, al
apreciar las pruebas mencionadas
en uno y otro cargo, en punto del
trámite anómalo o absolutamente
irregular con la participación de
tales empleados y funcionarios de la
sociedad demandada, dirigido a la
estampación de la firma de (G), en el
documento que contiene el negocio
jurídico de disposición, particular-
mente cuando es rogada.
Los errores, sin embargo, pese a
ser manifiestos, no son incidentes o
trascendentes, porque la declaración
de inexistencia de los actos jurídicos
se produjo al encontrarse acreditado
que los documentos donde se plas-
mó la voluntad de disposición, no
habían sido firmados directamente
por (G), mucho menos a ruego de
este.
En definitiva, porque como se
consignó en la sentencia de 3 de
diciembre de 2009, “(…) no estarían
dadas las condiciones para sostener
que si hubo firma rogada. Y si no
hay la firma rogada, en ausencia
de la firma del autor, no se puede
sostener la existencia de la decla-
ración dispositiva emitida por el
indicado como autor; pues, no hay
apropiación suya del contenido que
se le atribuye como propio. En tal
evento, entonces, forzosamente se
debe afirmar la inexistencia del acto
jurídico, por una real y cierta falta
de firma del autor del acto jurídico
dispositivo”.
5.2. Sin perjuicio de las for-
malidades ad substantiam actus,
excepcionales por lo demás, las
declaraciones de voluntad, siguien-
do el principio general de la con-
sensualidad, pueden o no ser
documentadas.
Si lo son, resulta necesario sepa-
rar el contenido de una manifesta-
ción de esa naturaleza, en sí misma
considerada, del instrumento que la
demuestra, de donde, consecuen-
temente, cual tiene explicado esta
Corporación, “(…) no puede con-
fundirse el documento como con-
tinente, que es una cosa, con las
manifestaciones vertidas en él, más
precisamente, con el acto documen-
tado (…)” (CSJ. Civil. Sentencia de
9 de diciembre de 2015, expediente
00430, reiterando doctrina sentada
en fallo de 19 de noviembre de 2001,
expediente 6406).
La distinción es de capital impor-
tancia, pues no siempre los hechos
que afectan un negocio jurídico,
conllevan a anular el documento
donde fue vertido. Así, en palabras
de la doctrina, “(…) la violencia y
el dolo para inducir a una persona
a celebrar un contrato, vician de
nulidad al primero y al documen-
to como prueba; pero el error que
vicia el consentimiento y, por tanto,
el contrato, no implica la nulidad
del documento que lo contiene; de
la misma manera, la causa o el obje-
to ilícito y la incapacidad vician de
nulidad el consentimiento y el con-
trato o el acto jurídico unilateral,
pero no el documento que le sirve de
prueba (….)” (Devis Echandía, Her-
nando. Teoría General de la Prueba
Judicial, Bogotá, Editorial Temis, 5ª
edición, 2002, página 512).
Tratándose de la violencia o el
dolo, a fortiori, por cuanto en los
términos del artículo 29 de la Carta
Política, contentivo de la llamada
regla de exclusión, la prueba del
acto o contrato sería nula de ple-
no derecho, pues supone, a la vez,
haberse obtenido con trasgresión
del debido proceso constitucional, o
de manera ilícita, esto es, mediante
la amenaza o violación de los dere-
chos fundamentales. En los demás
eventos, entre otros, como la inca-
pacidad, la causa y el objeto ilícito,
porque en línea de principio, el vicio
sería del respectivo negocio jurídico
documentado y no del instrumento
elaborado.
En contraste, en los casos en
que el acto o contrato como mani-
festación de la voluntad para crear,
modificar o extinguir relaciones
obligatorias y el documento que lo
contiene sean perfectamente escin-
dibles, como explicación lógica de
la distinción dicha, es factible que
la prueba sea ilícita o ilegal, y por
el contrario, subsista el negocio
jurídico declarado. En esa hipóte-
sis, al pervivir la respectiva relación
material, la ineficacia probatoria del
instrumento o su inconstitucionali-
dad, no impide acreditarla con otros
medios idóneos y conducentes.
No obstante, la suerte de los
actos o contratos sujetos a ciertas
formalidades legales es muy distin-
ta, por cuanto en caso de cualquier
omisión grave, específicamente
de sus formalidades ad substan-
tiam actus, la relación sustancial
no produce efecto jurídico alguno,
pero por supuesto, como “desco-
nocimiento o alteración” “de las
consecuencias”, “(…) partiendo de
la propia negativa del ser o inexis-
tencia (…) fenómeno (…) de indis-
pensable contemplación desde un
punto de vista lógico y pragmático,
frente a ocurrencias vitales (…)”
FACET
JURÍDIC A
(CSJ. Sala de Casación Civil. Sen-
tencia del 21 de mayo de 1968. De
idéntica manera: Sentencia del 20
septiembre 20 de 1945, lix, 1126:
“no hubo verdadero contrato”; del
7 de junio 7 de 1950, lxvii, 656: “no
puede ser nulo porque no ha naci-
do a la vida jurídica”; febrero 3 de
1956, lxxii, 182: “requisito ad subs-
tantiam actus”; octubre 24 de 1957,
lxxxvi, 861. El tratamiento de esta
cuestión también puede advertirse
en las siguientes decisiones de esta
Sala: del 25 de agosto de 1935, 24
de agosto de 1938, 29 de marzo de
1939; del 15 de marzo de 1941; del
6 de octubre de 1952; del 16 de abril
de 1953, 24 de julio de 1969, 3 de
mayo de 1984; 26 de abril de 1995;
6 de agosto de 2010, 13 de octubre
de 2011, 6 de marzo de 2012, 13 de
diciembre de 2013 y del 31 de julio
de 2015, entre otras).
En términos más sencillos, la
inobservancia de la forma solemne,
auténtico requisito de existencia,
cuando es total, genera la inexis-
tencia del acto (sobre la solemnidad
como requisito de la existencia del
acto jurídico, cuya omisión genera
la “inexistencia” del acto-negocio
jurídico, véase la SC CSJ del 25 de
mayo de 1992. Igualmente la SC
CSJ del 6 de agosto de 2010. La Cor-
te Suprema de Justica a través de la
Sala de Negocios Generales en pro-
videncia de septiembre 20 de 1945
a propósito de la relación formali-
dades ad sustantiam actus e inexis-
tencia reiterando un precedente del
11 de diciembre de 1936 señaló:
“Cuando un contrato está sujeto a
la observancia de ciertas formali-
dades especiales, es solemne, de
manera que sin ellas no produce
ningún efecto civil. (Artículo 1500
del C.C). El contrato celebrado por
el señor (G) con el Departamento de
Caldas estaba sujeto, como ya se ha
visto, a la formalidad especial de la
revisión del Tribunal de lo Conten-
cioso de Medellín, y como está for-
malidad no se cumplió, tal contrato
no tuvo existencia jurídica ni de él
se pueden derivar acciones civiles.
En otros términos, como el contrato
no se celebró legalmente, porque le
faltó el cumplimiento de una forma-
lidad indispensable para su validez,
no puede sostenerse que sea una ley
para las partes contratantes, como lo
establece el artículo 1602 del C.C.,
que es la disposición que en primer
término sirve de apoyo al deman-
dante”. Finalmente concluyó: “(…)
estando todavía el contrato en vía
de perfeccionamiento, no puede en
rigor hablarse de nulidad de ninguna
especie. El contrato no ha nacido a
la vida jurídica y eso es todo (Corte
Suprema de Justicia, Sala de Nego-
cios Generales, providencia de 20
de septiembre de 1945), del mismo
linaje, como cuando ocurre ausencia
 FACET
JURÍDIC A 49
de voluntad o carencia de objeto, por concurrir
como auténticas bases ontológicas que repercu-
ten en el acto mismo, si es parcial, o se omite
“algún requisito o formalidad para el valor de
ciertos actos o contratos” (artículo 1741 del Códi-
go Civil), lejos de generar la inexistencia engen-
dra la nulidad absoluta del acto (Ver sobre estos
dos puntos: Ospina Fernández, Guillermo/Ospina
Acosta, Eduardo. Teoría General del Contrato y
del Negocio Jurídico. Bogotá. Editorial Temis.
Séptima Edición. 2015. Págs. 83-85. Ver también:
Hinestrosa Forero, Fernando. Tratado de las Obli-
gaciones II. De las Fuentes de las Obligaciones:
El Negocio Jurídico. Vol. II. Bogotá. Editorial Uni-
versidad Externado de Colombia. 2015. Pág. 689).
Lo anunciado para diferenciar de las circuns-
tancias de nulidad, así como de los requisitos ad
probationem, vale decir, de las exigencias res-
pecto de la prueba del negocio jurídico, en cuyo
caso su vida misma no se compromete, contrario
a lo que ocurre con los denominados ad subs-
tantiam actus; claro, no abogando por un culto
primitivo a las solemnidades porque se aniqui-
laría la regla de “libertad de formas”; sino como
condición ad solemnitatem apenas para ciertos
actos que así lo demanden perentoriamente en la
forma prevista por el legislador, en consonancia
con el artículo 1501 del Código Civil, en hipótesis
donde la solemnidad es sustancial, vinculante o
constitutiva (forma dat esse rei), y cuya omisión
Sobre la labor bancaria, bueno es recordar
que:
1. Es indiscutible la trascendencia de la
actividad financiera en la economía, tan es así
que el artículo 335 de la Constitución Política
consagra que a la par de la bursátil, asegurado-
ra y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos de
captación “son de interés público y solo pueden
ser ejercidas previa autorización del Estado,
conforme a la ley, la cual regulará la forma de
intervención del Gobierno en estas materias y
promoverá la democratización del crédito”.
Precisamente, el Decreto 663 de 1993, con el
que se compilaron todas las normas que confor-
man el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
señala como integrantes de éste a los estableci-
mientos de crédito, de los cuales hacen parte los
establecimientos bancarios, que en el artículo 2°
se definen como las “instituciones financieras
que tienen por función principal la captación de
recursos en cuenta corriente bancaria, así como
también la captación de otros depósitos a la vista
o a término, con el objeto primordial de realizar
operaciones activas de crédito”.
Se trata de un mercado de intermediación
entre los ahorradores y los prestatarios poten-
ciales, los primeros en pos de resguardar su capi-
tal y obtener una rentabilidad, y los otros con el
fin de conseguir recursos para atender proyectos
que retornarán aumentados con intereses.
1.1. La importancia de tal actividad en el
orden social y económico, justifica el estable-
cimiento de controles y políticas restrictivas en
su desarrollo, amén de llevar ínsita la exigencia
para las instituciones financieras de un mayor
grado de diligencia y profesionalismo, porque
la actividad que desarrollan además de profe-
sional, tiene los rasgos de ser habitual, masiva
y lucrativa, requiere de una organización para
desemboca en la inexistencia, ante la ausencia de
un requisito ineludible.
En palabras de la Corte, “(…) cuando se está
frente a una forma probatoria, la ausencia de esta
no lesiona la validez del acto o contrato, pues este
cobra vida con independencia de ella y es eficaz
en sí mismo. Otra es la suerte del contrato en el
evento de tener que probarse, pues es allí donde
surge la dificultad por la ausencia de las formas
predispuestas con dicha finalidad, pero sin que tal
cosa signifique que el respectivo acto o contrato
no pueda probarse, porque ese tipo de formalida-
des puede ser suplido, eventualmente, por otros
medios de pruebas, como lo ha aceptado la prácti-
ca jurisprudencial, al contrario de lo que acontece
con las formalidades ad solemnitatem que no pue-
den ser suplidas por ningún otro medio de prueba
(…)” (CSJ. Civil. Sentencia 062 de 24 de mayo de
2000, expediente 5267).
En suma, un documento carece de eficacia pro-
batoria, de un lado, cuando no reúne los requisitos
formales para la validez del acto o contrato que
contiene; y de otro, en los casos en que el negocio
jurídico y su prueba ha sido recaudada con vio-
lación del debido proceso constitucional o con
desconocimiento de los derechos fundamentales.
En los demás eventos, en general, la irregularidad
del documento, como elemento de juicio, no inci-
de en la relación sustancial consensual documen-
tada, pues es dable acreditarla con otros medios
Actividad bancaria
Protección de los usuarios
ejecutarla y del conocimiento experto y singu-
lar sobre las operaciones que comprende, así
como de los productos y servicios que ofrece al
público, razón por la cual los estándares de cali-
dad, seguridad y eficiencia que se le reclaman,
son más altos que los exigidos a un comerciante
cualquiera.
Toda vez que los adquirentes de los productos
ofrecidos por los bancos, entre los cuales están
los titulares de cuentas corrientes y de ahorro,
constituyen la parte débil de la relación y el Ban-
co, en principio, tiene una posición dominante,
la intromisión estatal en esa dinámica mercantil
tiene entre sus objetivos que “esté en concor-
dancia con el interés público”; se tutelen pre-
ferentemente las expectativas de ahorradores y
depositantes; y las operaciones “se realicen en
adecuadas condiciones de seguridad y transpa-
rencia”, al tenor del artículo 46 ibidem.
(…)
De ahí que entre las reglas de competencia y
protección al usuario se fijara a las instituciones
del sector, según la redacción inicial del artícu-
lo 98 ordinal cuarto id), el deber de “emplear la
debida diligencia en la prestación de los servi-
cios a sus clientes a fin de que éstos reciban la
atención debida en el desarrollo de las relaciones
contractuales que se establezcan con aquellas y,
en general, en el desenvolvimiento normal de sus
operaciones”, así como la prohibición de “con-
venir cláusulas que por su carácter exorbitante
puedan afectar el equilibrio del contrato o dar
lugar a un abuso de posición dominante”.
A pesar de que la Ley 795 de 2003, en su
artículo 24, introdujo una modificación a dicho
ordinal, se conservó la esencia de la norma ori-
ginal en el numeral 4.1, pero con los numerales
4.2 al 4.4 fue institucionalizada la figura del
Defensor del Cliente como vocero de los usua-
rios frente al establecimiento; la fijación de pro-
de convicción; y tampoco la afectación del acto o
contrato deja sin efectos el respectivo instrumento
de persuasión, pues este se erigiría, precisamente,
en la prueba de los vicios de aquel.
5.3. Frente a lo discurrido, en el caso, el requi-
sito de la trascendencia de los errores, desde luego,
se habría cumplido en el evento de que las pruebas
singularizadas en los cargos indicaran la ausen-
cia total o absoluta de voluntad de disposición, no
obstante lo cual (la) Comisionista de Bolsa, pro-
cedió a trasladar los fondos a terceras personas,
para así adjetivar su conducta, indistintamente de
su nombre.
En el sub-lite, la hipótesis es distinta, porque
el hecho de no poderse atribuir la firma a (G), en
los documentos contentivos de los actos jurídi-
cos, esto no significa, necesariamente, que la ins-
trucción no se haya dado o no subsista, ni que se
pueda demostrar acudiendo a otros elementos de
convicción, con mayor razón cuando para el efecto
existe libertad probatoria. Y aquí no puede dejar
de contemplarse la resolución inhibitoria ejecuto-
riada y en firme de la Fiscalía para investigar a los
protagonistas de lo sucedido el 15 julio de 2002,
respecto de los hechos fundamentes esta acción”.
(Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil, sentencia SC-19730 del 27 de noviembre de 2017,
Rad. 05001-31-03-007-2011-00481-01, M.S. Dr. Luis
Armando Tolosa Villabona).
cedimientos para el conocimiento de quejas, y
contemplar sanciones por el incumplimiento de
las obligaciones que de allí se derivan.
Y si bien el artículo 101 de la Ley 1328 de 2009
derogó expresamente “los numerales 4.1, 4.2,
4.3, 4.4 y 5 del artículo 98 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero”, precisó que la pérdida
de vigencia operaría “a partir del 1° de julio de
2010”, esto es, con mucha posterioridad a la ocu-
rrencia de los hechos y al comienzo del litigio,
por lo que cualquier análisis del caso se regía
por el anterior precepto.
De todas maneras, no se puede pasar por alto
que la razón de ser de la derogatoria fue que
en la Ley 1328 de 2009, se desarrolló lo concer-
niente al Régimen de Protección del Consumidor
Financiero, con el propósito de “establecer los
principios y reglas que rigen la protección de los
consumidores financieros en las relaciones entre
estos y las entidades vigiladas por la Superin-
tendencia Financiera de Colombia, sin perjuicio
de otras disposiciones que contemplen medidas e
instrumentos especiales de protección” (art. 1º).
Incluso se delimitaron como principios orien-
tadores de las relaciones entre los consumidores
financieros y las entidades vigiladas, la “debida
diligencia” de éstas al ofrecer los productos o
prestar los servicios entregando la información y
atención debida “en el desenvolvimiento normal
de sus operaciones”, fuera de la “transparencia e
información cierta, suficiente y oportuna” que le
permita a aquellos conocer sus derechos, obliga-
ciones y costos del vínculo (art. 3º, literales a y
c) (CSJ, SC 18614 del 19 de diciembre de 2016,
Rad. n.° 2008-00312-01). (Cfr. Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia: SC18476
del 15 de noviembre de 2017, Rad. 68001-31-03-001-
1998-00181-02, M.S. Dr. Álvaro Fernando García
Restrepo).
50
Error jurisdiccional
Como fuente de la responsabilidad estatal
Es del caso analizar la responsabilidad estatal, al amparo del artículo 90
de la Carta, pues lo que en realidad interesa para definir la responsabilidad
(Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente número 13.606. La Sala
expresó: “En la segunda tesis jurisprudencial sobre la responsabilidad del
Estado causada en detención preventiva, ‘objetiva o amplia’, se sujeta esta
responsabilidad y en cuanto a la conducta imputada a que la persona que
ha sido privada de la libertad y que posteriormente ha sido liberada como
consecuencia de una decisión de autoridad competente, ésta haya sido fun-
damentada en que el hecho no ocurrió, o no le es imputable o que no se
constituyó conducta punible, sin necesidad de valorar la conducta del juez
o de la autoridad que dispuso la detención”. Ver recuento jurisprudencial
sobre el tema en la decisión del Consejo de Estado, Sección Tercera, Senten-
cia del 14 de marzo de 2002, expediente número 12.076), tiene que ver con
la antijuridicidad del daño y la atribución del mismo a la acción u omisión
de un agente estatal.
Lo anterior, sin perjuicio de que el artículo 65 de la Ley 270 de 1996 prevé
tres frentes o títulos generadores de responsabilidad, a saber (La jurispru-
dencia, se ha pronunciado de diversas maneras, al margen de la declara-
toria de constitucionalidad condicionada del artículo 66 de la Ley 270 de
1996, en sentencia C-037 de 1996):
- Error jurisdiccional
- Privación injusta de la libertad
- Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia
Lo anterior en cuanto la norma en mención dispone:
Artículo 65. De la responsabilidad del Estado. El Estado responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, cau-
sados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.
En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defec-
tuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error juris-
diccional y por la privación injusta de la libertad.
Y, el artículo 66 de la misma normatividad, señala:
Artículo 66. Error jurisdiccional. Es aquel cometido por una autoridad
investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de
un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.
Es de anotar que, pese a la declaratoria de constitucionalidad condicio-
nada del artículo 66 de la Ley 270 de 1996, bajo el entendido que el Estado
no compromete su responsabilidad en razón de decisiones, actuaciones u
omisiones de las altas corporaciones judiciales, la Corte Constitucional ha
puntualizado que la responsabilidad del Estado por el hecho del juez no
compromete sino que afianza la independencia judicial y la seguridad jurí-
dica, en cuanto aquella no puede ser entendida sino en el marco de la norma
constitucional que la consagra, esto es sujeta al imperio del derecho.
Sostuvo la Corte (Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1o de agosto
de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero):
El artículo 90 y la responsabilidad patrimonial del Estado
“Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la
ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del
Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de
la constitución derogada -en especial en el artículo 16- los fundamentos
constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular
en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de res-
ponsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño
especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente
la responsabilidad patrimonial del Estado, pues el artículo 90 señala con
claridad que el Estado ‘responderá patrimonialmente por los daños antiju-
rídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas’.
Ahora bien, como se ve, el actual mandato constitucional es no sólo
imperativo -ya que ordena al Estado responder- sino que no establece dis-
tinciones según los ámbitos de actuación de las autoridades públicas. En
efecto, la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la
responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea impu-
table a una acción u omisión de una autoridad pública. Pero el artículo 90
no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual
sino que consagra un régimen general, por lo cual la Corte no considera de
recibo el argumento de uno de los intervinientes, según el cual la noción de
daño antijurídico no es aplicable en el ámbito contractual. Por el contrario,
para esta Corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláu-
sula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por
ende no sólo la  responsabilidad extracontractual  sino también el sistema
de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación
jurídico-administrativa precontractual)  así como también la responsabili-
dad patrimonial del Estado de carácter contractual.
La Corte Constitucional coincide entonces con los criterios desarro-
llados por la Sección Tercera del Consejo de Estado, juez especializado
FACET
JURÍDIC A
en este campo. En efecto, según esa Corporación, los criterios lentamente
construidos por la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado
han recibido una expresión constitucional firme en el artículo 90, que repre-
senta entonces ‘la consagración de un principio constitucional constitutivo
de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la
de naturaleza contractual como la extracontractual’. Por ello ha dicho esa
misma Corporación que ese artículo 90 ‘es el tronco en el que encuentra
fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trá-
tese de la responsabilidad contractual o de la extracontractual’.
(…)
La misma Corte, al tiempo que se pronunció sobre la constitucionalidad
del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el
artículo 31 de la Ley 446 de 1998, consideró:
“El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del
Estado a la luz el artículo 90 constitucional es la imputabilidad del daño
antijurídico a las autoridades públicas, aspecto en el cual también ha sido
abordado por la jurisprudencia de esta Corporación y tratado profusamen-
te por el Consejo de Estado. Esta última autoridad judicial ha sostenido que
la imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por
cuanto en ciertos eventos se produce una disociación entre tales conceptos,
razón por la cual para imponer al Estado la obligación de reparar un daño
“es menester, que además de constatar la antijuridicidad del mismo, el juz-
gador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un ´título
jurídico´ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión;
vale decir, la ´imputatio juris´ además de la imputatio facti” (Consejo de
Estado. Sentencia de 13 de julio de 1993, loc. cit.).
La Corte Constitucional ha, de esta manera, reiterado las consideraciones
del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artículo 90 de
la Carta, tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes términos:
“(S)on dos las condiciones indispensables para la procedencia de la
declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y
demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico
y la imputabilidad del daño a alguna de ellas.
La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase
(contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se
trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la
víctima no está en el deber jurídico de soportar.
La diferencia estriba, en consecuencia, en los títulos jurídicos de imputa-
ción del daño, determinantes de la causalidad jurídica más allá de la simple
causalidad material que se deriva del nexo causal.
Así, mientras en la responsabilidad fundada en el contrato, serán títulos
jurídicos de imputación, por ejemplo los mandatos de buena fe, y la igualdad
y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los contratos
conmutativos”(art. 28, ley 80 de 1993) en la extracontractual lo serán, ade-
más, la falla del servicio que es el título de imputación más frecuente, cual-
quiera que sea el sistema que para su prueba se adopte; la culpa personal en
nexo con el servicio, prevista para citar algunas disposiciones, en el inciso
2° del artículo 90 de la C. N y en el artículo 77 del CCA; la igualdad de las
personas ante la Ley (art. 13 de la C.N, entre otros); el riesgo excepcional
establecido, por ejemplo por la Ley 104 de 1993 o en el decreto 444 del mismo
año; el error judicial y el anormal funcionamiento de la administración de
justicia art. 40 del CPC, art. 414 del CPP, etc), la inconstitucionalidad de
la Ley declarada judicialmente, y principios de justicia de equidad como
éste del no enriquecimiento sin causa” (Sentencia del Consejo de Estado de
mayo 8 de 1995, Expediente 8118, Consejero Ponente Juan de Dios Montes
Hernández.)
Esta última cita es pertinente para recalar en la cuestión objeto de estudio
en la presente decisión, pues tal como lo ha entendido el Consejo de Estado,
la disposición constitucional que regula la materia establece la obligación
de reparar los daños antijurídicos provenientes de cualquier autoridad públi-
ca. En efecto, como se ha reiterado el precepto simplemente establece dos
requisitos para que opere la responsabilidad patrimonial estatal, a saber, que
haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión
de una autoridad pública, sin hacer distingos en cuanto al causante del daño.
La exequibilidad condicionada de la Corte Constitucional debe entender-
se, entonces, desde la misma perspectiva que ha manejado esa Corporación
respecto de la procedencia de la tutela contra providencias judiciales cuando
la autoridad pública investida de la potestad de administrar justicia ha incu-
rrido en vía de hecho; es decir, que sólo excepcionalmente será admisible la
responsabilidad patrimonial del Estado derivada del error judicial cometido
por las altas corporaciones de justicia y demás tribunales y juzgados en los
eventos en que éste sea absolutamente evidente y no se requiera realizar
ninguna labor hermenéutica para hallarlo configurado.
Se sabe y lo ha reiterado la jurisprudencia de esta corporación, que la
imputación por error judicial se presenta de manera excepcional cuando el
yerro cometido por los jueces es de tal magnitud, que resulta “absolutamente
 FACET
JURÍDIC A 51
evidente y no se requiere realizar ninguna labor hermenéutica para hallarlo
configurado” (Cfr. la sentencia proferida el 4 de septiembre de 1997 por la
Sala Contenciosa Administrativa, Sección Tercera, del Consejo de Estado,
Rad. No. 10285. C.P. Ricardo Hoyos Duque, en la que se encontró responsa-
ble a la Nación-Rama Judicial por los perjuicios causados como consecuen-
cia del error judicial en que incurrió la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura). Por tanto, una decisión judicial incurre
en error cuando obedece a una actuación arbitraria o caprichosa sea porque
adolece de motivación o porque las razones aducidas para sustentarla no
concuerdan con lo exigido por el ordenamiento jurídico.
Se trata de un error inexcusable o culposo que le resta a la providencia
total juridicidad y la transforma en una vía de hecho. Frente a una decisión
a tal punto arbitraria, sea -se insiste- porque carece de fundamentación jurí-
dica o fáctica, sea porque se motivó de manera contraria a derecho, no cabe
esgrimir la autonomía e independencia judicial, ni la seguridad jurídica.
El ordenamiento exige de sus jueces que fallen acorde con la objetivi-
Auto que fija fecha para audiencia inicial
En el proceso contencioso administrativo. No es susceptible de recursos
El artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, preceptúa:
“Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera ins-
tancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguien-
tes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:
1. El que rechace la demanda.
2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes
de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.
3. El que ponga fin al proceso.
4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso
que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.
5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios.
6. El que decreta las nulidades procesales.
7. El que niega la intervención de terceros.
8. El que prescinda de la audiencia de pruebas.
9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida
oportunamente.
Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados ante-
riormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales
administrativos en primera instancia.”
El numeral 1° del artículo 180, ibídem, prevé:
“Artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la
demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponen-
te, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas:
1. Oportunidad. La audiencia se llevará a cabo bajo la dirección del Juez
o Magistrado Ponente dentro del mes siguiente al vencimiento del término
de traslado de la demanda o del de su prórroga o del de la de reconvención
o del de la contestación de las excepciones o del de la contestación de la
demanda de reconvención, según el caso. El auto que señale fecha y hora
para la audiencia se notificará por estado y no será susceptible de recursos.
(…)”
Ahora bien, revisado el expediente encuentra la Sala que el Tribunal se
equivocó al dar trámite al recurso de reposición interpuesto por la entidad
demandada contra el auto de 7 de junio de 2016, que fijó fecha para celebrar
la audiencia inicial, ya que expresamente el numeral 1° del artículo 180 del
cpaca prevé que dicho auto no es susceptible de recursos.
En atención a lo anterior, la Sala encuentra que el Tribunal debió recha-
zar por improcedente el recurso de reposición presentado por la entidad
demandada contra el auto que fijó fecha para la celebración de la audiencia
inicial.
Es del caso señalar que en el desarrollo de la audiencia inicial, en la eta-
pa de saneamiento del proceso, el juez debe decidir sobre los vicios que se
hayan presentado y adoptar las medidas de saneamiento necesarias, como
en el presente caso, resolver si la contestación de la demanda fue presentada
oportunamente o no, por la entidad demandada.
Por otro lado, respecto de la procedencia del recurso de apelación en
contra de la providencia que da por no contestada la demanda, esta Sección
en providencia de 11 de agosto de 2016 (Expediente nro. 11001-03-24-000-
2013-00051-00, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso),
que ahora se reitera, sostuvo:
“(…) Ahora bien, respecto de la procedencia del recurso de apelación
según lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, la Sección Tercera de esta
Corporación, en auto de 31 de enero de 2013, consideró que conforme
con la interpretación histórica de la norma, la procedencia del recurso de
apelación de las decisiones estaría únicamente delimitado por lo señalado
expresamente en el C.P.A. y C.A.:
dad que muestran los supuestos fácticos y que fundamenten su decisión en
criterios razonables que respondan a los hechos debidamente probados y
concuerden con el derecho aplicable interpretado, a la luz de los preceptos
constitucionales, como lo exige el artículo 4º C.P.
En suma, el error jurisdiccional debe ser de envergadura tal, que la arbi-
trariedad pueda confirmarse con el mero cotejo objetivo entre el contenido
de la providencia y los preceptos contemplados en el ordenamiento para que
haya lugar a declarar la responsabilidad por ese motivo.
Con todo, a fin de estudiar el error judicial, el ordenamiento exige los
siguientes requisitos de procedibilidad a) que quien lo alega haya ejercido
los recursos de ley y b) que, en consecuencia, la providencia supuestamente
contentiva del yerro se encuentre en firme. (Cfr. Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de octubre de
2017, Rad. 25000-23-26-000-2001-01798-01(35289), C.S. Dra. Stella Conto Díaz
del Castillo).
“(…) De otro lado, de conformidad con la interpretación histórica de
la disposición, una vez consultados los antecedentes de la misma, se tiene
que el objetivo o finalidad era que la procedencia de la apelación -es decir,
los autos susceptibles de este recurso- estuviera única y exclusivamente
definidos en la Ley 1437/2011.
Como corolario de lo anterior, es posible señalar: i) los autos suscep-
tibles de apelación en todo tipo de proceso ordinario, especial o consti-
tucional, son los señalados en el artículo 243 del cpaca, y ii) si existe una
legislación especial que remite al cpc o al Código General del Proceso (Ley
1564 de 2012), se dará aplicación a la misma en cuanto se refiere al trámite
y oportunidad de estos…” (Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto de 31
de enero de 2013. Rad.: Exp.: 63001-23-33-000-2012-00034-01(AG). M. P.
Enrique Gil Botero).
De lo anterior y comoquiera que conforme con la lectura armónica de
los artículos 236, 243 y 246 de la Ley 1437 de 2011 el auto que no tiene por
contestada la demanda, no es por naturaleza apelable, razón por la cual
tampoco resulta procedente interpretarlo como de súplica, circunstancia
por la cual deberá rechazarse (…).
Conforme a lo anterior, el auto que tiene por no contestada la demanda,
no es susceptible del recurso de apelación, ya que su procedencia está úni-
camente delimitada por lo señalado expresamente en el cpaca.
Cabe resaltar que el artículo 243 del cpaca., contiene un listado de los
proveídos que pueden ser objeto del recurso de apelación, que no es taxa-
tivo ni excluyente, teniendo en cuenta que en dicha codificación quedaron
dispersos otros autos frente a los cuales el Legislador expresamente previó
la procedencia del señalado recurso, sin perjuicio de las demás normas de
carácter especial en las que se regula expresamente la posibilidad de recu-
rrir en alzada o súplica la decisión judicial correspondiente.
Así mismo, es de señalar que la referida codificación en su artículo 306,
establece: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el
Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza
de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo”. Lo cual no ocurre en este caso, ya que el legis-
lador se ocupó de regular en el Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo, lo que tiene que ver con las providencias
que son susceptibles del recurso de apelación.
Aunado a lo anterior, se encuentra que el artículo 243 del cpaca, señaló:
“Parágrafo. La apelación solo procederá de conformidad con las normas
del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan
por el procedimiento civil.”, por lo tanto no hay lugar a dar aplicación a las
disposiciones del Código General del Proceso, ya que lo concerniente a cuá-
les son las providencias susceptibles del recurso de apelación esta definido
única y exclusivamente en la Ley 1437 de 2011, aunque el procedimiento o
trámite se rija por el Código de Procedimiento Civil, ahora Código General
del Proceso.
De manera que es de concluir que contra el auto que fija fecha para la
realización de la audiencia inicial, no procede ningún recurso. Así mismo,
la providencia que de por no contestada la demanda es una decisión que
no es apelable, por no estar enlistada en las causales del artículo 243, ni en
ninguna otra disposición del cpaca. En este sentido, el recurso de apelación
no debió ser concedido sino rechazado por improcedente. (Cfr. Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del
25 de octubre de 2017, Rad. 25000-23-41-000-2015-01415-01, C.S. Dra. María
Elizabeth García Gónzález).
52
Asociación sindical y huelga. Protección constitucional e internacional
La Constitución proporciona las herramientas
que permiten obtener armonía y coherencia en
la aplicación de los preceptos jurídicos y hacen
factible asegurar la integridad, unidad y supre-
macía del orden constitucional, en los términos
del artículo 4º C.P., acorde con el cual “[la] Cons-
titución es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley
u otra norma jurídica, se aplicarán las disposi-
ciones constitucionales”.
Lectura esta que imponía interpretar los
hechos y el derecho según las exigencias deri-
vadas de los artículos 1º, 5º, 39, 53, 56 y 93 C.P.,
normas que integran el marco de referencia
con la que debían confrontarse disposiciones
de rango legal como los artículos 430 y 450 del
Código Sustantivo del Trabajo como se verá a
continuación.
1.- Los conflictos laborales y el trabajo como
valor fundante, derecho y obligación
Fue una exigencia expresamente adoptada
por la Constitución de 1991 como límite material
de las actuaciones de las autoridades públicas
y de los asociados sin excepción, conducir los
conflictos laborales por vías pacíficas y excluir
medidas que entorpezcan o hagan nugatoria las
garantías de las que se encuentra rodeada cons-
titucionalmente la libertad de asociación sindical
y el derecho de huelga. Al mismo tiempo, ordenó
la Carta salvaguardar plenamente el trabajo.
El texto de la Constitución contiene un con-
junto de valores, principios y derechos que inte-
gran el suelo axiológico mínimo sobre el cual
se construye las garantías en materia laboral.
En ese horizonte, el trabajo representa un valor
fundante del ordenamiento constitucional, men-
cionado en el Preámbulo (Preámbulo // El pueblo
de Colombia, // en ejercicio de su poder soberano,
representado por sus delegatarios a la Asamblea
Nacional Constituyente, invocando la protección
de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de
la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la
convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad,
el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de
un marco jurídico, democrático y participati-
vo que garantice un orden político, económico
y social justo, y comprometido a impulsar la
integración de la comunidad latinoamericana,
decreta, sanciona y promulga la siguiente: Cons-
titución Política de Colombia”) en el artículo 1º
C.P. (“artículo 1º. Colombia es un Estado social
de derecho, organizado en forma de República
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus
entidades territoriales, democrática, participati-
va y pluralista, fundada en el respeto de la dig-
nidad humana, en el trabajo y la solidaridad de
las personas que la integran y en la prevalencia
del interés general”) y establecido como derecho
fundamental en el artículo 25 C.P. (“Artículo 25.
El trabajo es un derecho y una obligación social
y goza, en todas sus modalidades, de la especial
protección del Estado. Toda persona tiene dere-
cho a un trabajo en condiciones dignas y justas”).
Son varios aspectos que ordena la Constitu-
ción tener en cuenta en el momento de materia-
lizar las garantías laborales.
En primer lugar, que el trabajo, además de
valor fundante y derecho fundamental, constitu-
ye una obligación social rodeada de especial pro-
Conflicto colectivo y derecho al trabajo
tección estatal. Según la Constitución, el Estado
debe velar porque las personas puedan acceder
a un trabajo y desarrollarlo en condiciones dig-
nas y justas (Ibíd). Ha de garantizar, asimismo,
una remuneración mínima, vital y móvil, tanto
como estabilidad en el empleo (Artículo 53. El
Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tendrá en cuenta por lo menos
los siguientes principios mínimos fundamenta-
les: // Igualdad de oportunidades para los tra-
bajadores; remuneración mínima vital y móvil,
proporcional a la cantidad y calidad de trabajo;
estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a
los beneficios mínimos establecidos en normas
laborales; facultades para transigir y conciliar
sobre derechos inciertos y discutibles; situación
más favorable al trabajador en caso de duda en
la aplicación e interpretación de las fuentes for-
males de derecho; primacía de la realidad sobre
formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales; garantía a la seguridad
social, la capacitación, el adiestramiento y el des-
canso necesario; protección especial a la mujer,
a la maternidad y al trabajador menor de edad. //
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno
y al reajuste periódico de las pensiones legales.
// Los convenios internacionales del trabajo debi-
damente ratificados, hacen parte de la legislación
interna.// La ley, los contratos, los acuerdos y
convenios de trabajo, no pueden menoscabar la
libertad, la dignidad humana ni los derechos de
los trabajadores”).
La Carta Política ordena, también, que, en
caso de duda en la aplicación e interpretación
de las fuentes formales del derecho, se prefiera
siempre la solución más favorable al trabajador
(Ibíd). Adicionalmente, prescribe que la ley ni
tampoco los contratos, los acuerdos y convenios
de trabajo, puedan “menoscabar la libertad, la
dignidad humana ni los derechos de los traba-
jadores” (Ibíd).
2.- La libertad de asociación sindical
A la luz del ordenamiento constitucional, la
libertad de asociación sindical representa uno de
los instrumentos más importantes para garanti-
zar la protección del trabajo como valor fundan-
te, derecho y obligación y, especialmente, para
asegurar que los trabajadores podrán efectuar
reivindicaciones laborales que redunden en obte-
ner condiciones de empleo más dignas y justas
(Artículo 39. Los trabajadores y empleadores
tienen derecho a constituir sindicatos o asocia-
ciones, sin intervención del Estado. Su reco-
nocimiento jurídico se producirá con la simple
inscripción del acta de constitución. // La estruc-
tura interna y el funcionamiento de los sindicatos
y organizaciones sociales y gremiales se sujeta-
rán al orden legal y a los principios democráticos.
// La cancelación o la suspensión de la personería
jurídica sólo procede por vía judicial. // Se reco-
noce a los representantes sindicales el fuero y
las demás garantías necesarias para el cumpli-
miento de su gestión. // No gozan del derecho de
asociación sindical los miembros de la Fuerza
Pública”). Por ello mismo la Constitución les
reconoce a los trabajadores y a los empleadores
el derecho a conformar sindicatos o asociaciones
al margen de la intervención estatal y ordena que
“la estructura interna y el funcionamiento de los
FACET
JURÍDIC A
sindicatos y organizaciones sociales y gremia-
les se sujetarán al orden legal y a los principios
democráticos” (Ibíd).
Igualmente, la Constitución impone garan-
tizar el derecho de negociación colectiva para
regular las relaciones laborales y prescribe que
las excepciones deberán ser fijadas por el legis-
lador (“Artículo 55. Se garantiza el derecho de
negociación colectiva para regular las relaciones
laborales, con las excepciones que señale la ley.
// Es deber del Estado promover la concertación
y los demás medios para la solución pacífica de
los conflictos colectivos de trabajo”). Además,
ordena al Estado promover “la concertación y
los demás medios para la solución pacífica de los
conflictos colectivos de trabajo” (Ibíd).
En sentencia T-441 de 1992 se pronunció la
Corte Constitucional sobre todos estos aspectos
en los siguientes términos:
“La Constitución es un sistema portador de
valores y principios materiales. En su ‘suelo
axiológico’ se encuentra el valor del trabajo,
que según el Preámbulo de la Carta fundamental
se debe asegurar a los integrantes de la socie-
dad, dentro de un marco jurídico, democrático
y participativo que garantice un orden político,
económico y social justo. Por ello el Constitu-
yente le otorgó al trabajo el carácter de prin-
cipio informador del Estado Social de derecho,
al considerarlo como uno de sus fundamentos,
al lado de la dignidad humana, la solidaridad
de las personas que integran la sociedad y la
prevalencia del interés general (artículo 1º de
la Constitución).
La persona es el sujeto de la Constitución y,
como condición de la dignidad humana, la Carta
es portadora de derechos y deberes (Título II).
El trabajo es justamente uno de ellos (artículo
25), con un carácter de derecho-deber y, como
todo el tríptico económico de la Carta-propie-
dad (artículo 58), trabajo (artículo 25), empresa
(artículo 333)-, cumple una función social.
El mandato Constitucional obliga proteger
el trabajo como derecho-deber, para el cumpli-
miento de uno de los fines esenciales del Estado:
garantizar la efectividad de los principios, dere-
chos y deberes que genera esa labor humana
(artículo 2º).
Ahora bien, la protección especial que la
Carta le confiere al trabajo comprende, de suyo,
la garantía al derecho de asociación sindical y,
como un elemento derivado, también al derecho
a la negociación colectiva a partir de la con-
sideración según la cual no puede conferírsele
igualdad de trato al patrono y a cada uno de los
trabajadores en sus relaciones contractuales;
por lo tanto se hace necesario asegurar el dere-
cho de asociación para equilibrar la relación
capital-trabajo.
Se deriva de lo arriba expuesto, la estrecha
relación que la Constitución forja entre el trabajo
como valor fundante, derecho y obligación y la
libertad de asociación sindical. En este vínculo
también juega un papel importante el derecho
de huelga. Si la libertad de asociación sindical
significa una de las posibilidades con que cuenta
el ordenamiento jurídico para preservar el valor
fundante del trabajo en condiciones de calidad
y dignidad, así como “una de las principales
 FACET
JURÍDIC A
salvaguardias de la paz y de la justicia social”, el derecho de huelga
constituye, a su turno, uno de los componentes básicos de la libertad de
asociación sindical, sin la presencia del cual la misma no podría materia-
lizarse conforme a lo esperado.
3.- El derecho de huelga
Como lo refiere la sentencia T-441 de 1992, en el marco de los debates
que tuvieron lugar en la Asamblea Nacional Constituyente, se destacó que
la libertad de asociación sindical forma parte “de los derechos humanos
y éstos a su vez de la democracia”. Bajo esa perspectiva, la relación entre
el capital, el trabajo y el papel mediador del Estado resulta vital para el
desarrollo democrático, económico del país y debe asentarse en el principio
de redistribución económica del capital, como elemento de justicia social.
“En este marco, tanto empresas como sindicatos son elementos com-
plementarios y no antagónicos de la democracia. Por tanto se deben asu-
mir las relaciones laborales en el ámbito del respeto mutuo, del beneficio
recíproco y del bien común.
(…)
[E]l derecho de asociación sindical es un derecho subjetivo que tiene
una función estructural qué desempeñar, en cuanto constituye una vía de
realización y reafirmación de un estado social y democrático de derecho,
más aún cuando este derecho que permite la integración del individuo
a la pluralidad de grupos, no constituye un fin en sí mismo o un simple
derecho de un particular, sino un fenómeno social fundamental en una
sociedad democrática y, es más, debe ser reconocido por todas las ramas
y órganos del poder público.
La Asociación Sindical tiene un carácter voluntario, ya que su ejercicio
descansa en una autodeterminación de la persona de vincularse con otros
individuos y que perdura durante esa asociación.
Tiene también un carácter relacional o sea que se forma de una doble
dimensión. Ya que de un lado aparece como un derecho subjetivo de carác-
ter individual y por el otro se ejerce necesariamente en tanto haya otros
ciudadanos que estén dispuestos a ejercitar el mismo derecho y una vez
se dé el acuerdo de voluntades se forma una persona colectiva.
Tiene así mismo un carácter instrumental ya que se crea sobre la base
de un vínculo jurídico, necesario para la consecución de unos fines que
las personas van a desarrollar en el ámbito de la formación social”.
Como lo expresó desde sus inicios la jurisprudencia constitucional
-posición que mantiene hasta el día de hoy– los conflictos sociales, entre
ellos los de carácter laboral, devienen en trascendentales en sociedades
democráticas. Es más, se ha destacado, incluso, que para medir el grado
de democracia que garantiza una sociedad se pasa, forzosamente, por esta-
blecer hasta qué punto se encuentra protegido el derecho de huelga. No se
trata, por tanto, de una garantía retórica que pueda dejarse como adorno
en el papel; consiste en el ejercicio de un derecho directamente conectado
con la posibilidad de realizar el Estado social y, en tal sentido, promover
condiciones laborales y de vida más equitativas e igualitarias.
En esos términos, el derecho de huelga implica reconocerles a los tra-
bajadores la posibilidad de disentir de manera drástica de las políticas
empresariales y supone un reto para los trabajadores mismos, las institu-
ciones, la empresa y los asociados. Su objetivo radica, precisamente, en
afianzar el uso del derecho a ejercer presión por vías pacíficas para obtener
reivindicaciones laborales u objetar prácticas contrarias a los derechos
de los trabajadores (como se ha enfatizado: “[L]a huelga es el momento
más crítico del conflicto colectivo, es el punto más alto de confrontación
entre el empleador y sus trabajadores, pues estos cesan de prestar sus
servicios, no están obligados a obedecer sus órdenes y no tienen dere-
cho a recibir salarios. Ningún trabajador va a la huelga por placer o
diversión, sino por necesidad, pues sabe que durante la huelga no va a
recibir salario y él y su familia van a tener serias dificultades”. Edgar
Ospina Duque, Derecho Colectivo del Trabajo: La huelga. Visible en el sitio
web https://www.academia.edu/6475914/Derecho_Colectivo_del_Traba
jo_La_huelga_-Edgar_Ospina_Duque. Consultado el 18 de julio de 2017).
4.- Mayor extensión de la garantía del derecho de huelga en el orde-
namiento, desde la Constitución de 1991
A propósito de la limitación al ejercicio del derecho de huelga en los
servicios públicos vigente bajo la Constitución de 1886, de la que son
tributarias las disposiciones contempladas por los artículos 430 y 450 del
Código Sustantivo del Trabajo (Artículo 430. Prohibición de huelga en los
servicios públicos. “Artículo modificado por el artículo 1o. del Decreto
Extraordinario 753 de 1956. El nuevo texto es el siguiente:” De conformi-
dad con la Constitución Nacional, está prohibida la huelga en los servicios
públicos. // Para este efecto se considera como servicio público, toda acti-
53
vidad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en
forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial,
bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por perso-
nas privadas. // Constituyen, por tanto, servicio público, entre otras, las
siguientes actividades: // a) Las que se prestan en cualquiera de las ramas
del poder público; // b) Las de empresas de transporte por tierra, agua y aire;
y de acueducto, energía eléctrica y telecomunicaciones; // d) “Literal con-
dicionalmente exequible” Las de establecimientos de asistencia social, de
caridad y de beneficencia; // d) Las de establecimientos de asistencia social,
de caridad y de beneficencia; // e) “Literal inexequible” f) Las de todos los
servicios de la higiene y aseo de las poblaciones; // g) “Literal inexequible”
// h) Las de explotación, refinación, transporte y distribución de petróleo
y sus derivados, cuando estén destinadas al abastecimiento normal de
combustibles del país, a juicio del gobierno, e // i) “Ordinal derogado por
el numeral 4o. del artículo 3o., de la Ley 48 de 1968.” Artículo 450. Casos
de ilegalidad y sanciones. “Artículo modificado por el artículo 65 de la Ley
50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:” // 1. La suspensión colectiva del
trabajo es ilegal en cualquiera de los siguientes casos: // a) Cuando se trate
de un servicio público; // b) “Literal condicionalmente exequible” Cuando
persiga fines distintos de los profesionales o económicos; // c) Cuando no
se haya cumplido previamente el procedimiento del arreglo directo; // d)
Cuando no se haya sido declarada por la asamblea general de los trabaja-
dores en los términos previstos en la presente ley; // e) Cuando se efectuare
antes de los dos (2) días o después de diez (10) días hábiles a la declaratoria
de huelga; // f) Cuando no se limite a la suspensión pacífica del trabajo, y
// g) Cuando se promueva con el propósito de exigir a las autoridades la
ejecución de algún acto reservado a la determinación de ellas. // 2. Decla-
rada la ilegalidad de una suspensión o paro del trabajo, el empleador queda
en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o
participado en él, y respecto a los trabajadores amparados por el fuero el
despido no requerirá calificación judicial. // 3. El Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, el Ministerio Público o el empleador afectado, podrán
solicitar a la justicia laboral la suspensión o cancelación de la personería
jurídica del sindicato, conforme al procedimiento señalado en el artículo 52
de esta ley. // 4. Las sanciones a que se refiere el inciso anterior no excluyen
la acción del empleador contra los responsables para la indemnización de
los perjuicios que se le hayan causado), cabe destacar que las propuestas
presentadas en las mesas de trabajo sobre temas laborales y proyectos de
reforma constitucional de la Asamblea Nacional Constituyente apuntaron,
mayoritariamente, a sostener que la prohibición del derecho de huelga se
debía circunscribir únicamente a los servicios públicos esenciales. Adicio-
nalmente, se puso especial énfasis en reservar al legislador la calificación
de esencialidad del servicio público.
Una de las conquistas más importantes de la Constitución de 1991 fue,
precisamente, dejar sentado que la categoría vigente hasta ese momento
de servicio público restringía, severamente, el ámbito de protección del
derecho de huelga, por lo que resultaba indispensable demarcar en sede
legislativa la manera como debía ser acotado el ejercicio de este derecho,
el cual únicamente podía ser limitado cuando se pretendiera hacer valer en
el campo más restringido de los servicios públicos esenciales.
De esta forma, la prohibición de huelga en los servicios públicos esen-
ciales se concibió como excepción a la regla. En suma, la calificación de
esencialidad del servicio público exclusiva y excluyentemente por parte del
legislador, representa la especie en presencia de la cual se justifica excep-
tuar el ejercicio del derecho de huelga, sustituyéndose al género “servicio
público”, al que aludían las normas preconstitucionales contempladas por
los artículos 430 y 450 del Código Sustantivo del Trabajo, por la especie
“servicios públicos esenciales” a los que se refiere el artículo 56 C.P.
Así, el Constituyente de 1991 quiso que, para efectos de ampliar el
margen de protección del derecho a la huelga, el carácter esencial de los
servicios públicos que abría paso a impedir el ejercicio del derecho de
huelga y declarar su ilegalidad, fuera la excepción y no la regla. De igual
modo, fue su voluntad que en relación con el ejercicio del derecho de huel-
ga, que la calificación de un servicio público como esencial no se dejara
librado a las instancias administrativas, por vía reglamentaria, sino que
la misma quedara en manos del Congreso, lugar en el que no solo toman
asiento las mayorías y las minorías democráticamente elegidas, sino en
el que las decisiones adoptadas son fruto de debate crítico, sujeto a altos
niveles de publicidad.
Quiso, pues, el Constituyente que el servicio público únicamente pudie-
ra ser definido como esencial -en el sentido de restringir el ejercicio del
derecho de huelga- cuando el legislador le diera ese calificativo y solamente
a partir de ese preciso momento, no antes.
54
De esta suerte, el artículo 56 C.P. de la Constitución de 1991 introdujo
una modificación relevante en cuanto a los alcances y extensión del ejer-
cicio del derecho de huelga al menos en dos sentidos i) las huelgas podrán
ser declaradas ilegales únicamente cuando se trata de servicios públicos
esenciales; ii) la valoración sobre si un servicio público debe calificarse
o no como esencial, corresponde hacerla al legislador (Artículo 56. Se
garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales
definidos por el legislador. // La ley reglamentará este derecho. ]// Una
comisión permanente integrada por el Gobierno, por representantes de
los empleadores y de los trabajadores, fomentará las buenas relaciones
laborales, contribuirá a la solución de los conflictos colectivos de trabajo
y concertará las políticas salariales y laborales. La ley reglamentará su
composición y funcionamiento”).
Posteriormente, la Corte Constitucional declaró la exequiblidad de
las normas del Código Sustantivo del Trabajo (normas citadas en pie de
página número 28), pero lo hizo en forma condicionada a saber, que la
expresión servicio público se ajustaba a la Constitución “[s]iempre que
se trate, conforme al artículo 56 de la Constitución Política, de servicios
públicos esenciales definidos por el legislador”. De donde la calificación
del servicio público como esencial por parte del legislador, se convirtió
en requisito sine qua non para justificar la restricción del ejercicio del
derecho de huelga, como no podía ser de otra manera, dado lo previsto
por el artículo 56 C.P.
Además, en el año de 1994, la Corte Constitucional resolvió, respecto
de la disposición contenida en el numeral 2º del artículo 450 del Código
Sustantivo del Trabajo estarse a lo resuelto por la Corte Suprema de Justi-
cia que declaró exequible la norma. Según la referida norma “[d]eclarada
la ilegalidad de una suspensión o paro del trabajo, el empleador queda
en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o
participado en él, y respecto a los trabajadores amparados por el fuero
el despido no requerirá calificación judicial” (Cfr. Corte Constitucional,
Sentencia C-473 de 1994).
A propósito de lo anterior y al margen de que para el momento en que
ocurrieron los hechos en el expediente de la referencia el legislador todavía
no se había pronunciado sobre si el servicio público de aseo y recolección
de basuras podía o no calificarse como “esencial” en los términos del
artículo 56 C.P., lo que ocurrió un año más tarde, esto es, en 1994, no
puede perderse de vista las exigencias de proporcionalidad de las medidas
y respeto por el debido proceso derivadas tanto del derecho interno como
del derecho internacional, tratándose de limitaciones al derecho de huelga.
5.- Medidas que desde el derecho internacional de los derechos huma-
nos rodean de garantías el trabajo como valor fundante, derecho y obli-
gación, la libertad de asociación sindical y el derecho de huelga
La Constitución de 1991 abrió distintos caminos para conferirle al tra-
bajo como valor fundante, derecho y obligación, a la libertad de asociación
sindical y al derecho de huelga una protección reforzada desde el derecho
internacional de los derechos humanos. Es así como el artículo 53 C.P.
sostiene que “los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente
ratificados hacen parte de la legislación interna”. A lo anterior se agrega
la disposición establecida en el artículo 93 C.P. acorde con la cual:
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso,
que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los
estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán
de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia.
La doble protección que ordena la Constitución conferir a los derechos
constitucionales –en el plano interno e internacional– obedece no solo a la
importancia que tienen en el ordenamiento jurídico, sino radica, igualmen-
te, en reconocer que, si bien la recepción de los mismos en un documento
jurídico vinculante significa un gran avance, resulta preciso evitar que los
derechos se queden escritos en el papel y, por ello mismo, es absolutamente
indispensable lograr su efectiva materialización en la práctica.
Por orden constitucional directa y expresa -artículos 53 y 93- los par-
ticulares y todas las autoridades públicas, sin excepción, están impelidos
a conferir la debida protección al trabajo como valor fundante, derecho
y obligación, a la libertad de asociación sindical, y al derecho de huelga,
derechos estos estrechamente conectados con la posibilidad de expresar,
por vía pacífica, reclamos en materia laboral y obtener condiciones de
trabajo más justas y equitativas, así como con reducir, en la medida de lo
posible, desigualdades que atentan en forma profunda contra la dignidad
humana (en la sentencia T-441 de 1992, varias veces citada en la pre-
FACET
JURÍDIC A
sente providencia, la Corte efectúa un recuento de las normas aplicables
así: “[e]l artículo 93 de la Constitución le confiere a los Tratados Interna-
cionales sobre derechos humanos el carácter de norma prevalente en el
ordenamiento interno, si se ajustan al orden constitucional, y les otorga
la condición de criterio de interpretación para buscar el sentido de los
derechos y deberes consagrados en la Carta Fundamental. // Específica-
mente en materia laboral el artículo 53 de la Constitución establece que
los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen
parte de la legislación interna. // Los fundamentos del artículo 39 de la
Constitución se encuentran en el Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales, ratificado por Colombia mediante la Ley 64
de 1968. // El concepto del derecho a la sindicalización consagrado por el
Pacto Internacional de 1966, había sido elaborado y desarrollado por los
Convenios Internacionales 87 y 98 de la Organización Internacional del
Trabajo. Es de advertir que esos Convenios tienen el carácter de norma
mínima laboral para los Países que lo ratifiquen, en virtud del numeral
8º del artículo 19 de la Constitución de la Organización Internacional
del Trabajo -aprobada por Colombia mediante la Ley 49 de 1919, ya que
ella era uno de los compromisos que adquirieron los países al suscribir
el Pacto de la Liga de las Naciones acordado por la conferencia de La
Paz con que culminó la primera guerra mundial- // El Estado colombiano
aprobó mediante la Ley 26 de 1976 (septiembre 15) el Convenio número
87 adoptado por la Trigésima Primera Reunión de la Conferencia General
de la Organización Internacional del Trabajo (1948), relativo a la libertad
sindical y a la protección del derecho de sindicalización. // Se concluye
que el derecho de asociación sindical es un derecho subjetivo que tiene
una función estructural qué desempeñar, en cuanto constituye una vía de
realización y reafirmación de un Estado social y democrático de derecho,
más aún cuando este derecho que permite la integración del individuo
a la pluralidad de grupos, no constituye un fin en sí mismo o un simple
derecho de un particular, sino un fenómeno social fundamental en una
sociedad democrática y, es más, debe ser reconocido por todas las ramas
y órganos del poder público. // La Asociación Sindical tiene un carácter
voluntario, ya que su ejercicio descansa en una autodeterminación de la
persona de vincularse con otros individuos y que perdura durante esa
asociación. // Tiene también un carácter relacional o sea que se forma de
una doble dimensión. Ya que de un lado aparece como un derecho subje-
tivo de carácter individual y por el otro se ejerce necesariamente en tanto
haya otros ciudadanos que estén dispuestos a ejercitar el mismo derecho y
una vez se dé el acuerdo de voluntades se forma una persona colectiva. //
Tiene así mismo un carácter instrumental ya que se crea sobre la base de
un vínculo jurídico, necesario para la consecución de unos fines que las
personas van a desarrollar en el ámbito de la formación social. // La libertad
de asociación sindical comprende tres enfoques: // a- Libertad individual
de organizar sindicatos, cuyo pluralismo sindical está consagrado en el
artículo 2º del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo.
// b- Libertad de sindicalización (o sindicación), ya que nadie puede ser
obligado a afiliarse o a desafiliarse a un sindicato; en palabras del artículo
358 del Código Sustantivo de Trabajo, inciso 1º: “Los sindicatos son aso-
ciaciones de libre ingreso y de retiro de los trabajadores”. // c- Autonomía
sindical que es la facultad que tiene la organización sindical para crear su
propio derecho interno, para organizarse. Así lo dispone el artículo 3º del
Convenio 87 de la OIT”).
En ese horizonte, el artículo 93 C.P. exige que los derechos constitucio-
nales sean interpretados de conformidad con lo establecido por los tratados
internacionales sobre derechos humanos aprobados por Colombia.
Esto implica no solo fijar el sentido de los derechos a la luz de lo esta-
blecido por estos tratados internacionales sobre derechos humanos y, asi-
mismo, acorde a los alcances que reciben tales normas por parte de los
órganos competentes para interpretarlos -entre ellas, las recomendaciones
emitidas por el Comité Sindical de la OIT-.
Abarca igualmente la obligación de actualizar y complementar las
garantías internas en armonía con lo dispuesto por estos órganos interna-
cionales de control, siempre teniendo en cuenta, desde luego, el principio
pro personae, vale decir que por intermedio de sus interpretaciones la
protección prevista en el orden nacional aumente y no disminuya (Corte
Constitucional. Sentencia T-576 de 2008). (Cfr. Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de
octubre de 2017, Rad. 25000-23-26-000-2001-01798-01(35289), C.S. Dra.
Stella Conto Díaz del Castillo).
 FACET
JURÍDIC A 55
Proceso civil
Sentencia anticipada. Procedencia. Referencia a la homologación de sentencias extranjeras
1. La presente decisión se sujetará al Código General del Proceso, por ser
la norma vigente al momento de la solicitud de reconocimiento, esto es, el
10 de mayo de 2017, según lo prescrito en los artículos 624 y 625 (numerales
5 y 6) del mencionado estatuto.
2. Tal codificación, en su artículo 278, prescribió que “[e]n cualquier
estado del proceso, el juez deberá dictar sentencia anticipada, total o par-
cial… [c]uando no hubiere pruebas por practicar”.
Significa que los juzgadores tienen la obligación, en el momento en que
adviertan que no habrá debate probatorio, de proferir sentencia definitiva sin
más trámites, los cuales, por cierto, se tornan innecesarios, al existir claridad
fáctica sobre los supuestos aplicables al caso.
Esta es la filosofía que inspiró las recientes transformaciones de las codi-
ficaciones procesales, en las que se prevé que los procesos deben agotarse en
dos (2) fases, sin perjuicio de que en la primera, denominada de preparación,
se emita una resolución anticipada, cuando se haga innecesario avanzar
hacia la segunda (Cfr. Michelle Taruffo, El proceso civil de “civil law”:
Aspectos fundamentales. En Revista Ius et Praxis, 12 (1): 69 - 94, 2006).
Por consiguiente, el respeto a las formas propias de cada juicio se ve
aminorado en virtud de los principios de celeridad y economía procesal, que
reclaman decisiones prontas, adelantadas con el menor número de actua-
ciones posibles y sin dilaciones injustificadas. Total que las formalidades
están al servicio del derecho sustancial, así como de la tempestividad de las
resoluciones judiciales, por lo que cuando se advierta su futilidad deberán
soslayarse, como cuando en la foliatura se tiene todo el material suasorio
requerido para tomar una decisión inmediata.
Lo contrario equivaldría a una “irrazonable prolongación [del proceso,
que hace] inoperante la tutela de los derechos e intereses comprometidos en
él” (Lino Enrique Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil, Lexis-Nexis,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 72). Insístase, la administración de
justicia “debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los
asuntos que se sometan a su conocimiento” (artículo 4º de la Ley 270 de
1996), para lo cual se exige que sea “eficiente” y que “[l]os funcionarios y
empleados judiciales [sean] diligentes en la sustanciación de los asuntos a
su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos que deban proferir confor-
me a la competencia que les fije la ley” (artículo 7 ibidem).
En consecuencia, el proferimiento de una sentencia anticipada, que se
hace por escrito, supone que algunas etapas del proceso no se agoten, como
una forma de dar prevalencia a la celeridad y economía procesal, lo que es
armónico con una administración de justicia eficiente, diligente y compro-
metida con el derecho sustancial.
Sobre la materia, tiene dicho esta Sala:
Por supuesto que la esencia del carácter anticipado de una resolución
definitiva supone la pretermisión de fases procesales previas que de ordi-
nario deberían cumplirse; no obstante, dicha situación está justificada en
la realización de los principios de celeridad y economía que informan el
fallo por adelantado en las excepcionales hipótesis que el legislador habilita
dicha forma de definición de la litis.
De igual manera, cabe destacar que aunque la esquemática preponde-
rantemente oral del nuevo ordenamiento procesal civil, supone por regla
general una sentencia dictada de viva voz, es evidente que tal pauta admite
numerosas excepciones, de la que es buen ejemplo la presente, donde la
causal para proveer de fondo por anticipado se configuró cuando la serie no
ha superado su fase escritural y la convocatoria a audiencia resulta inane
(SC12137, 15 ag. 2017, rad. n° 2016-03591-00).
3. En el sub lite resulta procedente proferir un fallo anticipado pues, como
se advirtió en el auto de 16 de agosto de la presente anualidad, “no [existen]
pruebas adicionales que deban recabarse”, siendo anodino agotar las etapas
de alegaciones y sentencia oral a que se refiere el numeral 4 del artículo 607
del Código General del Proceso.
En efecto, se negaron las solicitudes suasorias efectuadas por la parte
demandante; la Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos de la
Infancia, la Adolescencia y la Familia no realizó peticiones demostrativas; y
la única prueba decretada de oficio se atendió por el organismo diplomático
competente. De allí que, adelantar una audiencia sin debate probatorio y en
un asunto en que no existe oposición, se torna innecesario, por lo que deberá
proferirse decisión definitiva de forma inmediata.
4. La homologación es un trámite jurisdiccional que busca otorgar, a una
sentencia proveniente del exterior, efectos equivalentes a los de una local, en
desarrollo del principio de colaboración armónica entre los estados y de las
necesidades connaturales de una sociedad globalizada, con un alto tránsito
de personas y de capitales entre los países.
En este caso, la administración de justicia deja de estar en manos de los
jueces locales, para otorgar vigor a lo resuelto por falladores foráneos, a con-
dición que se cumplan las formalidades fijadas en la regulación, las cuales no
pretenden un reexamen de la relación jurídica sustancial, sino la verificación
de ciertos aspectos extrínsecos al proveído (CSJ, SC10089, 25 jul. 2016, rad.
n° 2013-02702-00), tales como la reciprocidad diplomática o legislativa, la
competencia del juzgador, la salvaguardia del orden público interno, la tutela
de los derechos de defensa y contradicción, y el cumplimiento de la legali-
zación y autenticación que es exigible a todos los documentos extranjeros
(Lino Enrique Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil, Lexis-Nexis y
Abeledo-Perrot, Argentina, 2003, 17ª Ed., p. 693).
En Colombia, los artículos 606 y 607 del Código General del Proceso
consagran estos requerimientos en los siguientes términos:
(i) Entre nuestro país y el de procedencia debe existir reciprocidad
diplomática o legislativa, de suerte que haya un compromiso correlativo de
reconocer las providencias emitidas en el otro, en virtud de tratados interna-
cionales o de sus ordenamientos jurídicos nacionales (CSJ sentencia 18 dic.
2009, rad. n° 2008-00315-00; 11 ene. 2011, rad. n° 2007-00499-00; 8 nov.
2011, rad. n° 2009-00219-00; 19 dic. 2012, rad. n° 2011-00579-00 y 21 feb.
2014, rad. n° 2008-01175-00);
(ii) La decisión debe tener el carácter de sentencia judicial y ser emitida
en un proceso contencioso o de jurisdicción voluntaria (Cfr. CSJ, AC5678,
31 ag. 2016, rad. n° 2016-00540-00);
(iii) El asunto del cual se ocupa el fallo no puede referirse a derechos
reales sobre bienes ubicados en territorio colombiano, pues en este caso
debe aplicarse el principio de territorialidad (CSJ, AC4909, 2 ag. 2016, rad.
n° 2016-01537-00);
(iv) La resolución debe estar en armonía con las normas de orden público
sustancial patrias, valga decirlo, los principios que disciplinan las diferentes
instituciones jurídicas y en cuyo respeto está interesado el país.
La jurisprudencia ha definido el orden público como “los principios esen-
ciales del Estado” (CSJ, SC10089, 25 jul. 2016, rad. n° 2013-02702-00) o
“los principios fundamentales en que se inspira el ordenamiento jurídico
nacional” (CSJ, 27 jul. 2011, rad. n° 2007-01956-00), esto es, “los principios
y valores fundamentales del sistema u ordenamiento jurídico, su noción
atañe al núcleo central, medular, básico, cardinal, primario e inmanente
de intereses vitales para la persona, la existencia, preservación, armonía y
progreso de la sociedad” (CSJ, 8 nov. 2011, rad. n° 2009-00219-00).
(v) El proveído a reconocer debe estar ejecutoriado, según la ley del país
de origen, en orden a garantizar que sea inmodificable e intangible, para lo
cual deberá acreditarse que frente a lo decidido no proceden recursos, que
los mismos ya se agotaron, que precluyó la oportunidad para interponerlos,
o que no existen instrumentos judiciales para controvertir lo resuelto (CSJ,
AC7288, 27 oct. 2016, rad. n° 2016-03016-00);
(vi) Copias de la sentencia y de la constancia de ejecutoria deben estar
debidamente autenticadas y legalizadas, con el objeto que pueda certificarse
la calidad del funcionario que suscribe el documento público, para lo cual
deberá acudirse a la legalización ante consulado o a la apostilla, según el
caso (CSJ, AC7244, 25 oct. 2016, rad. n° 2016-02791-00);
(vii) La competencia para conocer de la materia no debe ser privativa
de los jueces colombianos, como sucede en los casos de inmunidades o
por la aplicación de los estatutos personal o real reconocidos en el Derecho
Internacional Privado;
(viii) Es imperativo observar las reglas de la cosa juzgada y el non bis in
idem, por lo que se excluye la homologación de decisiones que se refieran
a asuntos sobre los cuales haya un pronunciamiento local o un proceso en
curso; y
(ix) Deberá acreditarse que en el trámite adelantado en el otro país se
respetó el debido proceso, en particular, las garantías de debida noticia y
contradicción.
Lo expuesto, claro está, sin perjuicio de los tratados internacionales sus-
critos por Colombia y que sean aplicables al caso, los cuales pueden consa-
grar requisitos adicionales o diferentes.
5. En el caso sub examine encuentra la Corte que deberá accederse el
reconocimiento solicitado, en tanto se satisfacen los requerimientos antes
enunciados.
5.1. Reciprocidad
Según los oficios s-gtaji-17-055413 y s-gtaji-17-061322 del Ministerio
de Relaciones Exteriores, entre la República de Colombia y el Reino de
España se suscribió el “Convenio sobre Ejecución de Sentencias Civiles”, en
la ciudad de Madrid el 30 de mayo de 1908, el cual se halla en vigor desde
el 16 de abril de 1909, en el cual se consagró:
Artículo 1. Las sentencias civiles pronunciadas por los Tribunales comu-
nes de una de las Altas Partes contratantes, serán ejecutadas en la otra
siempre que reúnan los requisitos siguientes: Primero. Que sean definitivas
y que estén ejecutoriadas como en derecho se necesitaría para ejecutarlas
en el país en que se hayan dictado. Segundo. Que no se opongan a las leyes
vigentes en el Estado en que se solicite su ejecución.
Así las cosas, entre estos países se estableció un sistema de cooperación
diplomática que permite que las sentencias proferidas en ambos países
pueden ser reconocidas en su homólogo, por lo que se acredita la primera
de las condiciones para el exequatur. (Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, sentencia SC-18205 del 3 de noviembre de 2017, Rad. 11001-02-03-
000-2017-01205-00, M.S. Dr. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo).
56
Liquidación de sociedades comerciales
Responsabilidad de los liquidadores. Acciones originadas. Prescripción
1. Las sociedades, como sujetos de derecho diferentes a los socios indi-
vidualmente considerados, están sometidas al cumplimiento de unos requi-
sitos para su creación y extinción, de suerte que sus actos sean oponibles a
terceros y se evite una confusión patrimonial.
Para la culminación de su existencia debe configurarse alguna de las
causales contractual o legalmente establecidas, a partir de lo cual es menes-
ter agotar el procedimiento de realización de activos y pago de las acreen-
cias. Estos dos momentos se conocen como la disolución y liquidación,
respectivamente.
La primera consiste en la satisfacción de las condiciones de hecho y de
derecho exigidas para que se materialice alguna de los motivos de termi-
nación del contrato de sociedad y, en consecuencia, finiquite la persona-
lidad jurídica, momento a partir del cual el ente “no podrá iniciar nuevas
operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica
únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación” (artículo
222 del Código de Comercio).
La fase liquidatoria es el procedimiento que permite la ordenada solu-
ción de las acreencias y el reparto de los remanentes entre los asociados,
a través de la enajenación del activo social. El artículo 241 del Estatuto
comercial así lo establece:
No podrá distribuirse suma alguna a los asociados mientras no se haya
cancelado todo el pasivo externo de la sociedad. Pero podrá distribuirse
entre los asociados la parte de los activos sociales que exceda del doble del
pasivo inventariado y no cancelado al momento de hacerse la distribución.
De esta forma se evita que la liquidación pueda utilizarse como estrata-
gema para eludir obligaciones empresariales, pues los socios quedan rele-
gados al final del proceso y su derecho está condicionado a la existencia de
activos sobrantes después de pagados todos los débitos.
Igual regla debe aplicarse para las obligaciones condicionales o litigio-
sas, ya que corresponde a los liquidadores adoptar las medidas necesarias
para garantizar su satisfacción, con independencia de la certidumbre sobre
el momento de su exigibilidad, para lo cual deberá constituir una reserva
que estará vigente hasta el cumplimiento o fracaso de la condición, o el
finiquito del proceso judicial.
Al respecto, el artículo 245 ibidem consagró:
Cuando haya obligaciones condicionales se hará una reserva adecuada
en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a
hacerse exigibles, la que se distribuirá entre los asociados en caso contra-
rio. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras
termina el juicio respectivo.
Luego, estos vínculos jurídicos, a pesar de estar sometidos a hechos
futuros e inciertos, no impiden el adelantamiento y conclusión del proceso
liquidatorio, en cuanto se satisfaga la carga de realizar una reserva que
garantice su solución, si a ello hubiere lugar, sin perjuicio del compromiso
patrimonial de los socios según el tipo de sociedad.
El liquidador, entonces, es el encargado de efectuar la cuantificación de
la deuda condicional o litigiosa, conservar en su poder los recursos nece-
sarios para su pago y seguir adelante con el finiquito de la persona jurídica,
momento en el cual deberá ponerlos a disposición de los interesados a través
de un establecimiento financiero, según las voces del precepto bajo estudio.
2. La ausencia del fondo patrimonial, su insuficiencia, o la falta de depó-
sito bancario, pueden comprometer la responsabilidad de los liquidadores,
quienes están obligados a “liquidar y cancelar las cuentas de los terceros
y de los socios” (numeral 7 del artículo 238 de la codificación mercantil),
siempre que actúen en contravención de las directrices prenotadas.
Así lo establece, de forma general, el canon 255 ib., el cual consagra
que “[l]os liquidadores serán responsables ante los asociados y ante ter-
ceros de los perjuicios que se les cause por violación o negligencia en el
cumplimiento de sus deberes”; huelga explicarlo, cualquier desatención de
las cargas connaturales a la liquidación comprometerá de forma directa la
responsabilidad civil de sus regentes, siempre que el afectado demuestre
el incumplimiento, el daño y el nexo causal entre el actuar y los perjuicios
reclamados.
Para tales fines, deberán observarse las siguientes pautas:
(a) La legitimación en la causa por activa está en cabeza de los socios o
terceros afectados por la negligencia o incuria del liquidador;
(b) el legitimado por pasiva será el encargado de adelantar el proceso
de extinción de la sociedad;
(c) la causa petendi debe estar referida a la desatención de los deberes
FACET
JURÍDIC A
legales o estatutarios, como una forma de cuestionar las actuaciones del
liquidador (cfr. CSJ, SC, 5 ag. 2013, exp n° 2004-00103-01);
(d) la pretensión es eminentemente resarcitoria y comprometerá el patri-
monio personal del encargado de la liquidación;
(e) Corresponde al interesado demostrar el daño, su cuantía, así como
la conexión entre este y el actuar ilegal del liquidador; y
(f) la responsabilidad es solidaria e ilimitada entre los liquidadores.
3. Con el objeto de tener certeza sobre extinción definitiva de la persona
jurídica, así como los aspectos conexos a la misma, el legislador consagró
un régimen particular de prescripción para la responsabilidad de marras en
el artículo 256 del Código de Comercio, a cuyo tenor: “[l]as acciones de los
asociados y de terceros contra los liquidadores prescribirán en cinco años
a partir de la fecha de la aprobación de la cuenta final de la liquidación”.
Son rasgos de este término prescriptivo los siguientes:
(a) La extinción de la acción se alcanza en el breve plazo de cinco (5)
años, como lo ha reconocido esta Corporación:
El artículo 256 del Código de Comercio se refiere al término de pres-
cripción de las acciones que se ejercitan contra el proceso liquidatorio, las
cuales, por su naturaleza, no deben prolongarse durante mucho tiempo, por
lo que el legislador estableció un término de prescripción relativamente
corto (SC, 5 ag. 2013, rad. n° 2004-00103-01);
(b) Este lapso es aplicable a todos los juicios de responsabilidad que se
promuevan en contra de los liquidadores, con independencia de quién funja
como demandante o de la omisión achacada; y
(c) El conteo del tiempo principiará con la aprobación de la cuenta final
de liquidación, siempre que sea oponible a terceros a través de su inscripción
en el registro mercantil (numeral 9 del artículo 28 del Código de Comercio).
No importa el momento de ocurrencia de la conducta o su conocimiento por
los interesados, pues lo relevante es la finalización del trámite y su reve-
lación al público, ya que con la inscripción de la cuenta final se extingue
definitivamente el ente moral.
Estas reglas particulares, por su propia naturaleza, desplazan las normas
generales sobre prescripción extintiva contenidas en los artículos 2535 y
siguientes del Código Civil, salvo que deba acudirse a estas para llenar los
vacíos de aquellas.
De allí que, si bien el mencionado precepto 2535 dispone que la pres-
cripción se cuenta “desde que la obligación se haya hecho exigible”, esta
directriz resulta inaplicable a las causas promovidas contra los liquidado-
res, pues allí se consagró una diferente, valga reiterarlo, que el cómputo
comienza a partir de la aprobación de la cuenta final de liquidación por
parte de los socios.
Y es que, según el numeral 1° del artículo 10 del Código Civil, subrogado
por el artículo 5º de la ley 57 de 1887, “[l]a disposición relativa a un asunto
especial prefiere a la que tenga carácter general”. En consecuencia, al
existir un mandato concreto para ejercer la acción de responsabilidad contra
los liquidadores, será este el que deba considerar el juzgador, al margen de
las normas generales sobre la materia.
4. El artículo 257 del Código de Comercio determinó, frente a las accio-
nes de responsabilidad contra el liquidador (artículo 255) y su extinción en
cinco (5) años (artículo 256), que “[l]as prescripciones anteriores correrán
respecto de toda clase de personas y no se interrumpirán sino judicialmen-
te, conforme a las leyes de procedimiento”.
Excluyó el legislador, por conducto de esta norma especial, la posibi-
lidad de que el término en comento pudiera suspenderse o interrumpirse,
por causal diferente a la interrupción civil, en garantía de la conclusión de
la liquidación.
Así se infiere de la manifestación legal, según la cual, el lapso correrá
respecto a todo sujeto, con lo cual descartó la posibilidad de que las condi-
ciones particulares del afectado fueran relevantes para detener el cómputo,
tales como la incapacidad, discapacidad mental, condición de heredero,
vínculo con la persona jurídica, o imposibilidad de hacer valer sus dere-
chos. Estas, de existir, no podrán enarbolarse para pausar el conteo de la
prescripción consagrada en el citado artículo 256, so pena de vulnerar el
mandato 257.
Dicho de otro modo, el legislador consagró que el término para la pérdi-
da de la acción contra el liquidador corre sin suspenderse, rechazando que
aspectos subjetivos del perjudicado sean relevantes para detenerlo.
Esta interpretación es armónica con lo manifestado por esta Sala, al
analizar una expresión equivalente para la prescripción de acciones deri-
 FACET
JURÍDIC A 57
vadas del contrato de seguro, en consideraciones que tienen vigor mutatis
mutandi:
[L]a prescripción extraordinaria ‘correrá contra toda clase de per-
sonas’. Obviamente contra los interesados en el contrato que, como el
asegurador, el tomador, el asegurado o el beneficiario, derivan de él algún
derecho y cuya inactividad es objeto de la sanción a que la norma se refiere.
Pero lo que aquella locución significa específicamente es que la prescrip-
ción extraordinaria o quinquenal corre aun contra los incapaces. Es una
mera reproducción textual del mandato consignado en el art. 2544 del
Código Civil, según el cual las prescripciones ‘de corto tiempo’ (título 41,
capítulo 4°) ‘corren contra toda clase de personas, y no admiten suspensión
alguna’. (SC, 29 jun. 2007, rad. n° 1998-04690-01).
Queda claro, frente a lo expuesto, que no pueden aplicarse las reglas de
suspensión consagradas en el Código Civil, por lo que corresponde al inte-
resado adoptar todas las medidas que permitan promover oportunamente
sus causas y evitar perder la oportunidad para obtener una reparación de
perjuicios cuando acciona contra el liquidador.
5. De allí que, lo pretendido por el demandante, en el sentido de invocar
el artículo 2530 del Código Civil para suspender el término prescriptivo
del canon 256 del Código de Comercio, no es admisible, por desconocer el
precepto 257 ya analizado.
En consecuencia, una vez inscrita en el registro mercantil la acta final
de liquidación, comenzó a correr el interregno de cinco (5) años para inter-
poner la acción de responsabilidad civil contra los encargados de la liquida-
ción, sin que la falta de una sentencia judicial ejecutoriada fuera razón para
considerarlo suspendido, por no ser aplicable esta última figura al sub lite.
6. Con todo, si en gracia de discusión se admitiera la imposibilidad de
demandar con antelación a la sentencia ejecutoriada, lo cierto es que la mis-
ma no puede calificarse como absoluta, porque el promotor, con ocasión de
la aprobación de la cuenta final de liquidación y su inscripción en el registro
mercantil, pudo develar la ausencia del fondo patrimonial o su escasez, lo
que le habría permitido adoptar las medidas conservativas o declarativas
que dejaran a salvo su derecho.
En efecto, de haber realizado seguimiento al proceso, podría haber
actuado oportunamente para proteger sus intereses, por ejemplo, a través
de derechos de petición, objeciones al inventario social, solicitudes ante la
Superintendencia de Sociedades, medidas cautelares judiciales en desarro-
llo de procesos de ejecución o de conocimiento, así como cualquier otra
admitida por el orden jurídico, incluida la impugnación de la liquidación
(artículo 258 del Código de Comercio).
Luego, la falta de interposición de los remedios administrativos o judi-
ciales es un hecho que le resulta imputable al promotor, quien mal podría
servirse de eso para alegar un beneficio a su favor.
7. En suma, ante la inviabilidad de suspender el término extintivo de
la acción de perjuicios frente al liquidador, se excluye una vulneración de
las normas sustanciales deprecadas en el escrito de sustentación, razón
suficiente para declarar impróspero el embiste.
8. Los plazos prescriptivos son de orden público y, por tanto, su ago-
tamiento pone fin al débito coactivo del acreedor, salvo que la misma ley
permita su extensión, como sucede con los fenómenos de la interrupción o
suspensión. Así fue señalado por esta Corte:
Con el propósito de conferir seguridad jurídica, la ley establece térmi-
nos específicos de prescripción que, una vez cumplidos, acarrean la extin-
ción de los derechos. En todo caso, el cómputo de esos plazos no es fatal, en
la medida en que el ordenamiento prevé como causas de su prolongación:
la suspensión y la interrupción (SC, 18 dic. 2013, rad. n° 2007-00143-01).
Luego, finiquitado el derecho del acreedor por el paso del tiempo no
es posible revivirlo acudiendo a mecanismos tales como la buena fe, así
como tampoco extender su vigencia apelando a la justicia del caso concreto,
pues con ello se atentaría contra la finalidad de la prescripción, como es la
“inexorable necesidad de conjurar la perpetuidad de ciertas situaciones
especiales, provocadas por el implacable transcurso del tiempo, aunada
a la inactividad de los titulares de derechos y acciones, que ocasionaba a
otros perjuicio e indiscutida incertidumbre” (CSJ, SC, 29 jun. 2007, rad.
n° 1998-04690-01).
Rememórese que la privación del derecho de crédito, por el trasegar de
los años, “tiene como fundamento la necesidad de sancionar a los acree-
dores indolentes en ejercer oportunamente sus derechos” (Arturo Valencia
Zea, Derecho Civil, Tomo III, De las Obligaciones, 5ª Ed., Temis, 1978, p.
549), como forma de garantizar la convivencia social a través de la “pérdida
de la acción relativa, ocasionada por la inercia del acreedor durante todo
el tiempo y bajo las condiciones determinadas por la ley” (Jorge Giorgi,
Derecho Moderno, Teoría de las Obligaciones, Ed. Reus S.A., Madrid,
1981, p. 341). En otras palabras, se funda “1° sobre una presunción de pago
o condonación de la deuda, que resulta de ese tiempo. No es regular que un
acreedor descuide por tanto tiempo el pago de su deuda, y como las pre-
sunciones se toman ex eo quod plerutnque fit (Cujas, in orca. cid tit. prob.),
las leyes presumen la deuda saldada o condonada… 2° Se ha establecido
también esta prescripción en pena de la negligencia del acreedor. Habién-
dole dado la ley un tiempo, durante el cual pueda intentar la acción que
ella le dé para hacerse pagar, no merece ya ser escuchada en lo sucesivo,
cuando deja pasar dicho tiempo” (R. J. Pothier, Tratado de las Obligacio-
nes, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, SAE, p. 431).
Para lograr estos nobles propósitos, es menester que haya certeza sobre
el agotamiento del término extintivo, sin que pueda ampliarse de manera
indefinida en el tiempo y al margen de las hipótesis legales, que se limitan,
como ya se dijo, a la suspensión o interrupción.
9. Empero de lo comentado, en el cargo sub examine se alegó un yerro
fáctico por la falta de consideración de las pruebas obrantes en el proceso,
que hubiera llevado a concluir que “no era aplicable el término de pres-
cripción que en este asunto, de manera acomodaticia y descomedidamente
alegaron los demandados, sino que era [una] situación fáctica debidamente
acreditada, [que] debió deparar una consecuencia diferente, cual era la de
aplicar el principio constitucional de la buena fe, por encima de la norma
restrictiva que consagraba la prescripción”.
En otros términos, se pretendió una inaplicación del plazo extintivo,
con ocasión de las máximas de la buena fe y a la prohibición de aprovecha-
miento de la propia negligencia. Tal alegación, entonces, desconoce que este
término no puede ser prolongado por causas diferentes a las previstas por el
legislador, lo que devela que el yerro fáctico endilgado se torna intrascen-
dente, pues aún de admitirse su existencia, el mismo no tiene la aptitud de
modificar el sentido de la decisión recurrida, la que contabilizó el tiempo
de forma ininterrumpida, conforme lo imponen los mandatos legales.
Sobre el punto, conviene tener presente que “para que la violación de la
ley adquiera real incidencia en casación, de suerte que conduzca al quiebre
de la sentencia acusada, es menester que tenga consecuencia directa en la
parte resolutiva del fallo, por lo que aquellos errores que apenas aparezcan
en las motivaciones o razonamientos de la providencia, sin esa forzosa
trascendencia en la conclusión final, no alcanzan a obtener la prosperidad
del recurso” (SC10881, 18 ag. 2015, rad. n° 2001-01514-01, reitera SC, 12
dic. 2014, exp. n° 00166).
Así las cosas, dado que el ordenamiento jurídico únicamente previó la
suspensión y la interrupción como mecanismos para impedir la configura-
ción de la extinción de las acciones del acreedor por la marcha del tiempo,
los razonamientos tendientes a crear nuevas fórmulas para arribar al mismo
puerto, no pueden abrirse paso y, en consecuencia, están huérfanos de la
capacidad para lograr una sentencia favorable a los intereses del promotor.
De admitirse caminos novedosos para negar la prescripción, se afec-
tarían la confianza legítima y la seguridad jurídica del deudor, principios
fundamentales de nuestro sistema legal y que constituyen la razón de ser de
la pérdida de los derechos, así como de las acciones, por el marchitamiento.
En consecuencia, se insiste, aunque se admitieran los yerros de valora-
ción probatoria, de ello no se sigue que fuera posible inaplicar el artículo 256
del Código de Comercio y, en su lugar, admitir el ejercicio de las acciones
de responsabilidad contra los liquidadores en cualquier tiempo, sin acudir al
instituto de la suspensión o interrupción, por lo que la decisión impugnada
se mantendrá incólume.
Palmaria es, entonces, la intrascendente del ataque, razón suficiente
para desecharlo.
10. Ahora bien, aunque se admitiera que la actitud fraudulenta de los
demandados puede restar vigor a la prescripción, tal argumentación cons-
tituye un medio nuevo que está proscrito en casación.
Esto por cuanto en las instancias no se hizo alegación alguna en este
sentido, sin que sea posible su introducción en este momento procesal,
pues la casación no constituye la oportunidad para resolver por primera
vez debates relativos al proceso (SC, 16 jul. 1965, GJ n° 2278-2279, p. 106).
Y es que, por su naturaleza, este instrumento extraordinario no habilita
un nuevo juzgamiento de la controversia, sino que se circunscribe a la
evaluación de la providencia censurada a la luz de los yerros que le son
endilgados por el recurrente. Así las cosas, no puede emplearse para reto-
mar el estudio de la causa petendi y, menos aún, innovar en los hechos que
le sirven de soporte, como sucede con los razonamientos sobre la actitud
engañosa y mala fe de los demandados.
Este órgano de cierre tiene dicho:
58
[C]omo la casación implica por parte de la Corte una revisión de la
actividad in procedendo, o de la actividad in judicando desplegada por el
juzgador de instancia, frente a las precisas pretensiones del demandante y
a las excepciones del reo y de los hechos determinados en que se apoyan
las unas y las otras, dicho recurso extraordinario no puede rebasar los
límites en que el fallador la ejercitó: se violaría esta obvia restricción y se
distorsionaría la naturaleza propia del recurso referido si en él se resol-
viesen cuestiones distintas de las que, por determinación voluntaria de las
partes, constituyeron el único y preciso thema decidendum sometido a la
jurisdicción en las instancias del proceso.
Si el objeto de estudio en casación es la sentencia -como thema decis-
sum, resulta exótico y no se acompasa con la finalidad de este recurso
deducir en él nuevas pretensiones, o las mismas aducidas inicialmente pero
apoyadas en hechos contrarios o diferentes…
De ahí que la doctrina y la jurisprudencia tienen dicho, desde vieja data,
que es improcedente formular en casación cargos con apoyo en cuestiones o
medios nuevos; o sea, en aspectos fácticos que por no haberse planteado ni
FACET
JURÍDIC A
alegado en ninguna de las instancias del proceso, o por ser contrarios a los
que allí se debatieron, fueron desconocidos por el sentenciador de instancia,
y que, por consiguiente, solo buscan que el litigio se solucione mediante el
estudio por la Corte Suprema de extremos absolutamente distintos a los que
fueron base de la demanda y su contestación (SC, 19 en. 1982, no publicada).
El demandante, en los diversos grados, alegó únicamente la exigibilidad
del derecho, así como la improcedencia de otorgar un beneficio injustificado
a los liquidadores, sin adentrarse en las materias que ahora se esgrimen en
el embiste. No se hizo referencia alguna a la aplicación del principio de la
buena fe para impedir la prescripción, la inoperancia de la extinción de las
acciones judiciales por faltas a la lealtad procesal, ni a las eventuales manio-
bras fraudulentas de los demandados y sus efectos.
Por consiguiente, no es posible adentrarse al análisis de estos tópicos, aje-
nos por completo a la controversia, so pena de dar al traste con los derechos
de defensa y contradicción de los demandados”. (Cfr. Corte Suprema de Justi-
cia, Sala de Casación Civil, sentencia C-19300 del 21 de noviembre de 2017, Rad.
11001-31-03-025-2009-00347-01, M.S. Dr. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo).

Taxatividad. En procesos contencioso administrativos
Es necesario recordar que las excepciones son
medios de defensa dispuestos por el ordenamien-
to a favor de los demandados, ya que tienden,
o bien a enderezar el procedimiento para evitar
nulidades en el mismo, caso en el cual corres-
ponden a impedimentos procesales que no atacan
directamente a las pretensiones, o bien a desvir-
tuar las pretensiones elevadas en su contra por
el demandante, en forma definitiva o temporal,
caso en el cual constituyen un verdadero ataque
a la cuestión de fondo (de acuerdo con el profe-
sor Devis Echandía se tiene que “la excepción
es una especial manera de ejercitar el derecho
de contradicción o defensa en general que le
corresponde a todo demandado, y que consiste en
oponerse a la demanda para atacar las razones
de la pretensión del demandante, mediante razo-
nes propias de hecho, que persigan destruirla o
modificarla o aplazar sus efectos”. Devis Echan-
dia, Hernando. Compendio de derecho procesal,
Teoría general del proceso, Tomo I, 13ª edición,
Diké, Medellín, 1994. Pág. 245).
Las excepciones que tienen el carácter de pre-
vias buscan el saneamiento del tránsito procesal,
para efectos de llevar a buen término el proceso;
por su parte, las perentorias se presentan cuan-
do el demandado esgrime hechos distintos de los
propuestos por la parte actora y que se dirigen
a desconocer o atacar la existencia del derecho
reclamado (Azula Camacho, Jaime. Manual de
Derecho Procesal, Tomo I, Teoría General del
Proceso, Editorial Temis, 8ª ed., 2002, págs. 316
y 317), estas pueden ser definitivas o temporales,
ello en consideración a que pueden estar consti-
tuidas por situaciones fácticas que i) desvirtúan
las pretensiones, al ser demostrativas de la inexis-
tencia del derecho alegado por el demandante,
bien sea porque el mismo nunca surgió a su favor
o porque, habiendo existido, se extinguió, o ii)
son demostrativas de que la reclamación del dere-
cho resulta inoportuna, por estar sujeta a un pla-
zo o condición que no se haya cumplido (para el
tratadista Hernán Fabio López Blanco, las excep-
ciones perentorias pueden agruparse en tres, así:
“Pueden agruparse las excepciones perentorias
en tres grandes grupos: 1. Excepciones perento-
rias definitivas materiales que son las que niegan
el nacimiento del derecho base de la pretensión, o
aceptando en alguna época su existencia se afir-
ma su extinción, en fin cualquiera de los medios
típicos y atípicos de extinción de las obligacio-
nes. 2. Excepciones perentorias temporales, en
Excepciones procesales
las cuales el derecho pretendido existe, no se ha
presentado ninguna causa que lo extinga, pero se
pretende su efectividad antes de la oportunidad
debida para hacerlo, como cuando se demanda
el cumplimiento de una obligación estando aún
pendiente el plazo pactado o sin cumplirse la con-
dición estipulada. 3. Excepciones perentorias de
raigambre netamente procesal cuando no existe
legitimación en la causa respecto de cualquiera
de las partes como sucede, por ejemplo, si quien
demanda no está asistido por el derecho sustan-
cial o cuando estándolo la dirige contra quien no
es el obligado, hipótesis que es diversa de las dos
anteriores pues las primeras parten de la base de
que la relación jurídico material se dio entre las
partes, mientras que en la última jamás ha exis-
tido”. López Blanco, Hernán Fabio. Institucio-
nes de derecho procesal civil colombiano. Parte
General. Tomo I. Bogotá. Dupré editores. 2005, p.
555). Finalmente, las denominadas excepciones
mixtas consisten en hechos encaminados directa-
mente a desvirtuar las pretensiones; no obstante,
su distinción tiene relación en que son decididas
de forma previa.
Ahora bien, a la luz de la tipología que
sobre las excepciones se narró previamente, el
legislador estableció en el actual procedimien-
to contencioso administrativo la resolución de
las excepciones en dos etapas distintas. Las de
carácter previo y mixto deben ser resueltas en
el trámite de la audiencia inicial, mientras que
las perentorias deben serlo, como es natural, al
momento de proferir una decisión de fondo en
la litis.
Es pertinente dejar claro que las excepciones
de fondo deben ser resueltas en el respectivo fallo
de instancia, habida cuenta de que no es propor-
cionado ni racional que dentro de la audiencia
inicial sean solventadas, dado que, sin duda algu-
na, el legislador limitó esta diligencia procesal
para la resolución únicamente de las excepciones
de carácter previo y/o mixto. En igual sentido se
ha pronunciado la Subsección A de la Sección
Segunda de esta Corporación cuando aseguró
que (se transcribe de forma literal): sagrada por el legislador como una de aquellas
“…la finalidad prevista por el numeral 6º
del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 es la de
resolver todas las situaciones que se constituyan
en deficiencias formales que puedan inhibir un
pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones
de la demanda, debe tener totalmente claro el
funcionario de conocimiento que en la audiencia
inicial tan sólo puede decidir las excepciones que
tengan la calidad de previas, es decir, aquellas
que se encaminen a atacar la forma del proce-
so, en procura de evitar decisiones inhibitorias;
también podrá resolver, como lo anuncia la nor-
ma, las excepciones de cosa juzgada, caducidad,
transacción, conciliación, falta de legitimación
en la causa y prescripción extintiva” (Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrati-
vo, Sección Segunda, Subsección A, auto de 2 de
diciembre de 2014, exp. 4153-14, M.P.: Gustavo
Gómez Aranguren).
Dicho lo anterior, en este punto del análisis
no sobra destacar que el artículo 180 de la Ley
1437 de 2011 estableció que el juez o magis-
trado ponente, en la audiencia inicial, podría
resolver sobre las excepciones “previas” y las
mixtas referidas únicamente a las de cosa juzga-
da, caducidad, transacción conciliación, falta de
legitimación en la causa y prescripción extinti-
va y, en esa medida, dado que en lo relacionado
con la determinación de las excepciones previas
no existe una regulación en el Código de Pro-
cedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, se debe dar aplicación al artículo
100 del Código General del Proceso, en virtud de
lo que ordena el artículo 306 del referido estatuto
administrativo (al respecto consultar auto de 21
de marzo de 2017, exp. 57.341).
En esa medida, no cabe duda alguna de que las
excepciones contempladas en el artículo 180 de
la Ley 1437 de 2011 y en el artículo 100 del Códi-
go General del Proceso son de carácter taxativo,
pues el legislador determinó de forma expresa y
clara sobre qué tipo y cuáles de ellas podía pro-
nunciarse el juez o magistrado sustanciador para
ser resueltas en la audiencia inicial.
Por lo antes expuesto, la excepción de “inepta
demanda por indebida escogencia de la acción”
que fue declarada como no probada por el a quo
en el caso sub lite, a todas luces, no se encuentra
dentro de las taxativamente previstas por el legis-
lador en las normas antes reseñadas.
Así las cosas, dado que la excepción de inde-
bida escogencia de la acción no se encuentra con-
que pueda ser decidida en la audiencia inicial, se
impone revocar el auto impugnado para que el a
quo continúe con la audiencia inicial y, si es del
caso, vuelva a estudiar la excepción de caduci-
dad. (Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de
noviembre de 2017, Rad. 25000-23-36-000-01266-01
(58834), C.S. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico).
 FACET
JURÍDIC A 59
Sanción moratoria en materia de cesantías
Requiere ser reclamada ante el empleador
Esta Corporación n decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencio-
so Administrativo de fecha 27 de marzo de 2007 (Consejo de Estado. Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Jesús María
Lemos Bustamante. 27 de marzo de 2007. Expediente No. 76001-23-31-
000-2000-02513-01 (IJ)), analizó las diversas situaciones que se pueden
presentar sobre la solicitud, reconocimiento y pago de las cesantías que
hace un servidor público a la administración y en la que definió lo siguiente:
“(…)
“La Ley 244 de 1995, textualmente establece:
(…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir
de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un
conflicto, así:
5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor públi-
co sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no recono-
ce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el
reconocimiento de las cesantías. En este caso puede ocurrir variar posibi-
lidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las
reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce
extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporánea-
mente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre
las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con
el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión
respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción
procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter labo-
ral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral.
En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir
la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío,
que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter
laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria
para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y
5.3.3.2.
En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los
artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad
Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que pro-
venga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo
es la certeza sobre la existencia de la obligación.
Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya
dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obliga-
ción a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago
de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con
el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración.
En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la admi-
nistración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo
ante la Jurisdicción Laboral, no ante los jueces administrativos, porque el
artículo 134 B-7, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, solo les
otorgó competencia a éstos para conocer de los procesos ejecutivos origi-
nados en condenas impuestas por esta jurisdicción, mientras que el artículo
2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por
el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, le adjudica competencia general a la
jurisdicción laboral ordinaria para “la ejecución de obligaciones emanadas
de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no
correspondan a otra autoridad”.
Para que haya certeza sobre la obligación no basta que la ley disponga
Tratamiento de la flagrancia
En la fase de juzgamiento penal
La Sala ha establecido que si alguno de los presupuestos fácticos de
la captura en flagrancia debe ser incorporado al tema de prueba del juicio
oral, bien porque constituya un hecho jurídicamente relevante, o en calidad
de hecho indicador de uno de los aspectos factuales que encajan en la res-
pectiva norma penal, la Fiscalía asume la carga de su demostración. Sobre
el particular, en la decisión csjsp, 15 marzo 2017, Rad. 48178, se concluyó:
En consecuencia, si la Fiscalía opta por incluir en la acusación uno o
varios de los aspectos fácticos que en su momento determinaron la captura
en flagrancia, asume cargas como las siguientes: (i) constatar que se trate
de hechos jurídicamente relevantes, en la medida en que puedan ser sub-
sumidos en la respectiva norma penal; (ii) si se trata de datos o “hechos
indicadores” a partir de los cuales puede inferir uno o varios hechos jurí-
dicamente relevantes, debe ocuparse de su demostración a efectos de poder
el pago de la sanción moratoria, ya que ella es la fuente de la obligación a
cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de
las cesantías, por tanto, el interesado debe provocar el pronunciamiento
de la administración para obtener el acto administrativo de reconocimiento
de la sanción moratoria reclamada y de esa manera, adquirir un título que
pueda ser ejecutado ante la jurisdicción ordinaria laboral, o en su defec-
to, recibir una negativa de la administración frente al pretendido derecho
reclamado, decisión que será susceptible de cuestionarse en su legalidad
ante esta jurisdicción.
Ahora, si bien la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Admi-
nistrativo antes citada, abordó el estudio frente a un servidor público que
solicitó sus cesantías definitivas regidas por la Ley 244 de 1995; ello no
significa que para el caso de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley
50 de 1990, la sanción moratoria opere de manera automática sin que exista
la necesidad de que el servidor provoque de la administración la decisión
relacionada con el reconocimiento de la misma.
La cesantía analizada tiene como característica que el 31 de diciembre de
cada año se efectúa la liquidación definitiva de la cesantía, por la anualidad
o fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha
diferente por la terminación del vínculo laboral. El valor obtenido de la
liquidación debe consignarse a más tardar el 14 de febrero del año siguiente
en la cuenta de cesantía que el empleado tenga en el fondo de cesantía de
su elección.
Lo anterior significa que las cesantías son liquidadas anualmente y con-
signadas al fondo de elección del trabajador antes del 15 de febrero del año
siguiente al que se causan y aquellas causadas por el año o fracción en el
cual se termina la relación laboral son pagadas directamente al trabajador
al momento de hacer la liquidación definitiva de las prestaciones sociales
a él adeudadas.
Ahora bien, la Ley 50 de 1990 reguló la sanción moratoria por la no
consignación oportuna de las cesantías causadas anualmente en el fondo
elegido por el empleado, mientras que la Ley 244 de 1995 contempló la
indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas,
es decir, aquellas causadas por el año o fracción laborado al momento del
retiro o finalización del vínculo laboral.
Así las cosas, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, trátese
de la regulada en la Ley 50 de 1990 (artículo 99. “(…) 3ª. El valor liqui-
dado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del
año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de
cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado
deberá pagar un día de salario por cada retardo….”) o de la contenida en la
Ley 244 de 1995 (artículo 2º. “(…) Parágrafo.- En caso de mora en el pago
de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconoce-
rá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario
por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas,
para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término
previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el
funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por
culpa imputable a este…”), debe solicitársele a la administración a fin de
que esta se pronuncie acerca de su reconocimiento o no. (Cfr. Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del
26 de octubre de 2017, Rad. 25000-23-42-000-2015-02468-01 (2591-16), C.S. Dra.
Sandra Lisset Ibarra Vélez).
utilizarlos en la respectiva inferencia; (iii) debe establecer cuáles son los
medios de prueba pertinentes y agotar los trámites previstos en la ley para
su admisión; (iv) si pretende valerse de los testimonios de quienes asegu-
ran haber sorprendido al procesado y/o realizado la aprehensión, deberá
realizar las gestiones necesarias para presentarlos en el juicio oral, salvo
que medie alguna de las causales de admisión excepcional de prueba de
referencia; (v) de haber incluido evidencias físicas o documentos como
medios de prueba, le corresponde cumplir los respectivos requisitos de
admisibilidad; y (vi) estas cargas no pueden ser eludidas bajo el argumento
de que un juez de control de garantías, en su momento, concluyó que la
captura se realizó según las reglas constitucionales y legales”. (Cfr. Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP-19617 del 23
de noviembre de 2017, Rad. 45899, M.S. Dra. Patricia Salazar Cuéllar).
60
Personal civil incorporado a las plantas del Ministerio de Defensa
1. Del régimen aplicable al personal civil
incorporado a las plantas de personal del Minis-
terio de Defensa Nacional y del perteneciente a la
Dirección General de Sanidad Militar.
Con ocasión de la expedición de la Ley 100 de
1993 (“Por la cual se crea el Sistema de Seguridad
Social Integral”), que creó el Sistema de Seguri-
dad Social Integral, con el objeto de garantizar los
derechos irrenunciables de la persona y la comu-
nidad, dentro del criterio de una calidad de vida
en consonancia con el postulado constitucional
de un orden social justo e igualitario, acorde con
la dignidad humana, mediante la protección de
las contingencias que la afecten, con sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad, soli-
daridad, integralidad, unidad y participación,
le fueron conferidas facultades expresas al Pre-
sidente de la República para que en el término
de seis meses contados luego de su publicación,
organizara el sistema de salud de las fuerzas mili-
tares y de la Policía Nacional en los siguientes
términos:
“(…)
Artículo 248. Facultades extraordinarias. De
conformidad con lo previsto en el ordinal 10 del
artículo 150 de la Constitución Política, revístase
al Presidente de la República de precisas facul-
tades extraordinarias por el término de seis (6)
meses, contados desde la fecha de publicación de
la presente Ley para:
(…)
6. Facúltase al gobierno nacional para que
en el término de seis meses, contados a partir de
la fecha de la presente ley, organice el sistema
de salud de las fuerzas militares y de Policía y al
personal regido por el Decreto ley 214 de 1990,
en lo atinente a:
a) Organización estructural;
b) Niveles de Atención Médica y grados de
complejidad;
c) Organización funcional;
d) Régimen que incluya normas científicas y
administrativas;
e) Régimen de prestación de servicios de
salud.
(…)”
Conforme a la competencia otorgada, el
Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1301
de 1994 (“Por el cual se organiza el Sistema
de Salud de las Fuerzas Militares, de la Policía
Nacional y del personal civil del Ministerio de
Defensa Nacional y del personal no uniformado
de la Policía Nacional, así como del de sus enti-
dades descentralizadas.”) con el cual organizó el
sistema de salud de las Fuerzas Militares, de la
Policía Nacional y de su personal no uniforma-
do, y se creó el Instituto de Salud de las Fuerzas
Militares como un establecimiento público del
orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa
Nacional, con el fin de ejecutar las políticas, pla-
nes y programas que en materia de salud adopte
la referida cartera y el Consejo Superior de Salud
de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
En materia de remuneración, primas, bonifi-
caciones y subsidios, sus empleados y trabajado-
res oficiales quedaron sujetos a las normas que
para tal efecto estableciera el Gobierno Nacio-
nal, conforme lo estableció el artículo 88 ibidem;
adicionalmente excluyó la posibilidad de que los
empleados del Instituto de Salud de las Fuerzas
Militares se beneficiaran de las normas que en
materia prestacional estaban previstas para el
Régimen salarial aplicable
personal civil del Ministerio de Defensa Nacio-
nal. Para mayor claridad se trascribe el artículo
citado:
“(…)
Artículo 88.  Los empleados públicos y tra-
bajadores oficiales del instituto de salud de las
fuerzas militares y del instituto para la seguridad
social y bienestar de la Policía Nacional para
efectos de remuneraciones, primas, bonificacio-
nes, viáticos, horas extras y subsidios se regirán
por las normas legales que para esta clase de
servidores establezca el gobierno nacional.
En consecuencia, los empleados públicos
y trabajadores oficiales de dichos organismos
para efectos de remuneraciones, primas, bonifi-
caciones, viáticos y subsidios, no se regirán por
las normas establecidas para el personal civil del
Ministerio de Defensa Nacional.
Parágrafo. Los empleados públicos y trabaja-
dores oficiales, que al entrar en vigencia el pre-
sente Decreto se encuentren prestando servicios
en el Ministerio de Defensa Nacional y que ingre-
sen al instituto de salud de las fuerzas militares o
al instituto para la seguridad social y bienestar
de la Policía Nacional, se someterán al régimen
salarial establecido para la entidad respectiva.
(…)”
Posteriormente, el legislador a través de Ley
352 de 1997 (“Por la cual se reestructura el Sis-
tema de Salud y se dictan otras disposiciones en
materia de Seguridad Social para las Fuerzas
Militares y la Policía Nacional.”), ordenó la crea-
ción de la Dirección General de Sanidad Mili-
tar con el objeto de administrar los recursos del
subsistema de salud de las Fuerzas Militares e
implementar las políticas, planes y programas
adoptados por el consejo superior de salud de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y su
comité de salud.
Como consecuencia, el legislativo ordenó la
supresión y liquidación del establecimiento públi-
co denominado Instituto de Salud de las Fuerzas
Militares, al tiempo que dispuso la incorporación
de su personal a la planta del Ministerio de Defen-
sa Nacional o de la Policía Nacional, según el
caso, conforme a la reglamentación que para tal
efecto expidiera el Gobierno Nacional.
En lo concerniente al régimen salarial y pres-
tacional aplicable al personal incorporado en el
Ministerio de Defensa Nacional, precisó el legis-
lador que el primero de ellos sería el mismo que
se aplicaba al extinto Instituto de Salud de las
Fuerzas Militares, a saber, las expedidas por el
Gobierno Nacional; el segundo, esto es el pres-
tacional, estaría condicionado a la fecha de vin-
culación laboral del empleado de que se trate, de
tal manera que si se registró con anterioridad a
la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se
les aplica lo dispuesto en el Decreto 1214 de 1990
(“Por el cual se reforma el estatuto y el régimen
prestacional civil del Ministerio de Defensa y la
Policía Nacional.”) o, en su defecto, si es con pos-
terioridad se regula por el Sistema de Seguridad
Social Integral. Así lo dispone el Decreto 352 de
1997:
“(…)
Artículo 54. Personal. Los empleados públi-
cos y trabajadores oficiales que actualmente
prestan sus servicios en el Instituto de Salud de
las Fuerzas Militares y en el Instituto para la
Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacio-
nal, se incorporarán a las plantas de personal de
FACET
JURÍDIC A
salud del Ministerio de Defensa Nacional o de
la Policía Nacional, según sea el caso, confor-
me a la reglamentación especial que al respecto
expida el gobierno nacional, garantizando los
derechos adquiridos y sin tener que presentar o
cumplir ningún requisito adicional.
Parágrafo 1º.  Inicialmente, las personas
incorporadas continuarán prestando sus servi-
cios en las mismas unidades y establecimientos
en que laboraban antes de la expedición de la
presente Ley.
Parágrafo 2º. El personal que actualmente
presta sus servicios en la unidad prestadora de
servicios Hospital Militar Central, se incorpora-
rá al establecimiento público de orden nacional,
previsto en el artículo 40 de la presente ley.”
(Este proceso se surtió el 31 de diciembre de 1997,
al liquidarse el Instituto de Salud de las Fuerzas
Militares y el Instituto para la Seguridad Social
y Bienestar de la Policía Nacional).
A su turno el artículo 55 ibídem dispuso:
“Artículo 55. A los empleados públicos y tra-
bajadores oficiales del instituto de salud de las
fuerzas militares y del instituto para la seguridad
social y bienestar de la Policía Nacional que se
incorporen a las plantas de personal de salud
del Ministerio de Defensa Nacional y de la Poli-
cía Nacional, respectivamente, y que se hubieren
vinculado a estas entidades antes de la vigencia
de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplican-
do en su integridad el Título VI del Decreto-ley
1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o
adicionen.
Parágrafo: Los demás empleados públicos
y trabajadores oficiales que se incorporen al
Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía
Nacional por virtud de la presente ley quedarán
sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En
lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les
aplicará lo dispuesto en el título VI del Decreto-
ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen
o adicionen.”
Y, finalmente, el artículo 56 en lo referente al
régimen salarial aplicable a los servidores incor-
porados a la planta de personal del Ministerio de
Defensa Nacional, dispuso:
“Artículo 56. Los empleados públicos y traba-
jadores oficiales que se incorporen a las plantas
de personal del Ministerio de Defensa Nacional
y de la Policía Nacional por virtud de la pre-
sente ley, continuarán sometidos al mismo régi-
men salarial que se les aplicaba en el instituto
de salud de las fuerzas militares o en el instituto
para la seguridad social y bienestar de la Poli-
cía Nacional, según sea el caso. (Este proceso se
surtió el 31 de diciembre de 1997, al liquidarse el
Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y el
Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de
la Policía Nacional).
(…)”
Así las cosas, el régimen aplicable a los
empleados públicos y trabajadores oficiales del
Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del
Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de
la Policía Nacional que fueron incorporados a las
plantas de personal de salud del Ministerio de
Defensa Nacional y de la Policía Nacional, cuya
fecha de vinculación fue anterior a la de entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993, se les conti-
nua aplicando el Decreto Ley 1214 de 1990 o las
normas que lo modifiquen o adicionen, mientras
que los demás empleados públicos y trabajadores
 FACET
JURÍDIC A 61
oficiales incorporados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía
Nacional por virtud de la Ley 352 de 1997 quedaron sometidos al régimen de
la Ley 100 de 1993 y, además, por disposición expresa del Decreto 1301 de
1994 (“Artículo 88. Regimen salarial del personal. Los empleados públicos
y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del
Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad
Social y Bienestar de la Policía Nacional para efectos de remuneraciones,
primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios se regirán por
las normas legales que para esta clase de servidores establezca el gobierno
Nacional), el régimen salarial aplicable a los servidores públicos referidos
es el previsto para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del
orden nacional.
2. Jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado relacio-
nada con el régimen aplicable al personal civil incorporado a las plantas
de personal del Ministerio de Defensa Nacional.
Esta sección (ver sentencia del 20 de enero del 2011, Rad. 1594-2008,
M.P. Gustavo Gómez Aranguren) ha tenido la oportunidad de pronunciarse
en relación con el proceso de creación y transformación que ha venido expe-
rimentado el sistema de salud de las fuerzas militares desde la expedición
de la Ley 352 de 1997, en los siguientes términos:
“(…)
Mediante la Ley 352 de 1997, se reestructuró el sistema de salud y se dic-
taron otras disposiciones en materia de seguridad social para las fuerzas
militares y la Policía Nacional, y en su artículo 54 dispuso en lo pertinente:
Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente pres-
tan sus servicios en el instituto de salud de las fuerzas militares y en el
instituto para la seguridad social y bienestar de la Policía Nacional, se
incorporarán a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa
Nacional o de la Policía Nacional, según sea el caso, conforme a la regla-
mentación especial que al respecto expida el gobierno nacional, garanti-
zando los derechos adquiridos y sin tener que presentar o cumplir ningún
requisito adicional.
Por el Decreto 3062 de 1997 se ordenó la liquidación del instituto de
salud de las fuerzas militares. En el capítulo II (art 2°) reguló las garan-
tías laborales y se estableció que los empleados públicos y trabajadores
oficiales que estuvieran prestando sus servicios en el instituto de salud de
las fuerzas militares se incorporarían a la planta de salud del Ministerio de
Defensa Nacional o al Hospital Militar Central según el caso, respetando
los derechos adquiridos conforme al artículo 54 de la Ley 352 de 1997.
La misma norma estableció además en su artículo 3°, que la incor-
poración de los empleados públicos y trabajadores oficiales de que trata
el artículo 2º ibídem se haría sin desmejorar las condiciones laborales y
salariales de los empleados públicos y los trabajadores oficiales que pres-
taban sus servicios en el instituto de salud de las fuerzas militares y que
se incorporaran en las plantas de personal de salud que se crearan en el
Ministerio de Defensa Nacional o en el Hospital Militar Central (num. 2°)
y que al mismo personal se le aplicará el régimen salarial que rigiera para
los empleos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional”
(art. 3°, num. 6°).”
En efecto, son varias las providencias que en esta oportunidad se traerán
a consideración, en relación con la aplicación del régimen salarial de los
empleados públicos y trabajadores oficiales que estuvieren laborando en el
Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporaron a la planta
de salud del Ministerio de Defensa Nacional o al Hospital Militar Central
en el sentido de que aquellos se rigen por la normatividad de los empleos
de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional.
Al respecto se encuentra la dictada por la subsección A (ver sentencia
de 29 de enero de 2015, Expediente No, 3406-2013, Consejero Ponente: Dr.
Gustavo Gómez Aranguren), en relación con el tema del proceso de crea-
ción y transformación que ha venido experimentado el Sistema de Salud
de las Fuerzas Militares desde la expedición de la Ley 352 de 1997, precisó
lo siguiente:
“(…)
Así las cosas, lo que determina el régimen aplicable a los empleados
públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Mili-
tares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía
Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministe-
rio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, es que se hubieren
vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993,
caso en el cual se les continuará aplicando en su integridad el Título VI
del Decreto-Ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.
Los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen a
las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía
Nacional por virtud de la presente ley, continuarán sometidos al mismo
régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas
Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía
Nacional, según sea el caso.
Luego lo determinante para saber el tipo de régimen aplicable en el caso
en estudio es la fecha de vinculación de la actora dada la naturaleza del
empleo que desempeña cuyo régimen se encontraba previsto en el Decreto
1301 de 1994 y en la Ley 352 de 1997, que para el caso no solo no se obser-
van contrarios a la norma fundamental, como para inaplicarlos en este
caso sino que se advierte desarrollan en concreto el régimen excepcional
previsto para las Fuerzas Militares previsto constitucionalmente.”
En igual sentido, la Subsección B (ver sentencia de 27 de noviembre
de 2014, Radicación No. 2853 -2013, cuya ponencia correspondió al Dr.
Gerardo Arenas Monsalve), sobre el mismo tema y una vez efectuado el
estudio normativo, estimó que al referirse al régimen salarial aplicable al
personal vinculado al sistema de salud de las Fuerzas Militares se hace
necesario distinguir tres etapas, a saber:
“(…)
I. Empleados públicos -personal civil- vinculados al Ministerio de
Defensa con anterioridad al 22 de junio de 1994 (fecha en la que entra
en vigencia el Decreto 1301 de 1994 y se crea el Instituto de Salud de
las Fuerzas Militares) le eran aplicables las disposiciones previstas en
el Decreto 1214 de 1990, dentro de las cuales se encontraba estipulado
el reconocimiento y pago de una prima de actividad, artículo 38 ibídem.
II. Empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas
Militares le serían aplicables las normas legales que para esta clase de
servidores estableciera el Gobierno Nacional, artículo 88 del Decreto 1301
de 1994.
III. Empleados públicos incorporados a la planta de personal del Minis-
terio de Defensa -sector salud-, con ocasión del proceso de supresión y
liquidación del Instituto de salud de las Fuerzas Militares, continuarían
sometidos al régimen salarial que se les aplicaba en el referido Instituto.
De acuerdo con lo expuesto, concluye la Sala que a partir de la expe-
dición del Decreto 1301 de 1994 (“Artículo 88. Régimen salarial del perso-
nal. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud
de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y
del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional para
efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y
subsidios se regirán por las normas legales que para esta clase de servidores
establezca el gobierno Nacional”), por expresa disposición del Gobierno
Nacional, el régimen salarial aplicable a los servidores públicos vincula-
dos al sector salud de las Fuerzas Militares no es otro que el previsto para
los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional (tal
previsión se mantuvo incluso en vigencia de la Ley 352 de 1997. Artículo
56. Régimen salarial. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que
se incorporen a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional
y de la Policía Nacional por virtud de la presente ley, continuarán sometidos
al mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de
las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar
de la Policía Nacional, según sea el caso) lo que, en otras palabras, debe
decirse excluye cualquier posibilidad de aplicar a este tipo de servidores el
régimen salarial previsto en el Decreto 1214 de 1990, esto es, el dispuesto
para el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.”
Bajo las consideraciones que anteceden, se extractan las siguientes
conclusiones:
i. La tesis expuesta por esta Sección en sus Subsecciones A y B, en rela-
ción con el régimen salarial del personal vinculado al sistema de salud de las
Fuerzas Militares a partir de la expedición del Decreto Ley 1301 de 1994,
se circunscribe a señalar que a dicho personal debe aplicársele lo previsto
para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional;
lo que hace improcedente que su situación salarial se regule por el Decreto
1214 de 1990, dirigido al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional
y de la Policía Nacional vinculado con antelación al 22 de junio de 1994.
ii. Lo determinante para saber el tipo de régimen aplicable en cada caso
concreto al personal vinculado al sistema de salud de las Fuerzas Milita-
res, es la fecha de vinculación del empleado público, para lo cual se hace
necesario distinguir en cuál de las tres etapas determinadas se encuentra.
(Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
sentencia del 26 de octubre de 2017, Rad. 25000-23-42-000-2014-04335-01 (2866-
16), C.S. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez).
62
Prestadores de servicios públicos domiciliarios
Naturaleza jurídica. Empresas de servicios públicos y comunidades organizadas autorizadas
1. De acuerdo con el texto del artículo 1° de
la Ley 142 de 1994 “Esta Ley se aplica a los
servicios públicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribu-
ción de gas combustible, telefonía [fija] pública
básica conmutada y la telefonía local móvil en
el sector rural*; a las actividades que realicen
las personas prestadoras de servicios públicos
de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y
a las actividades complementarias definidas en
el Capítulo II del presente título y a los otros
servicios previstos en normas especiales de esta
Ley”. (En relación con los textos subrayados el
inciso 3o. del artículo 73 de la Ley 1341 de 2009,
publicada en el Diario Oficial No. 47.426 de 30 de
julio de 2009, ‘por la cual se definen principios
y conceptos sobre la sociedad de la información
y la organización de las Tecnologías de la Infor-
mación y las Comunicaciones -tic-, se crea la
Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras
disposiciones’, dispone:
‘Artículo 73.
‘...
‘A las telecomunicaciones, y a las empresas
que prestan los servicios de telefonía pública bási-
ca conmutada, telefonía local móvil en el sector
rural y larga distancia no les será aplicable la Ley
142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo
en el caso de estas empresas, lo establecido en
los artículo 4o sobre carácter esencial, 17 sobre
naturaleza jurídica de las empresas, 24 sobre el
régimen tributario, y el Título Tercero, artículo
41, 42 y 43 sobre el régimen laboral, garantizando
los derechos de asociación y negociación colec-
tiva y los derechos laborales de los trabajadores.
En todo caso, se respetará la naturaleza jurídica
de las empresas prestatarias de los servicios de
telefonía pública básica conmutada y telefonía
local móvil en el sector rural, como empresas de
servicio público.’
Como consecuencia de la anterior disposi-
ción, a partir del 30 de julio de 2009, fecha de pro-
mulgación de la nombrada Ley, los servicios de
telecomunicaciones, de telefonía pública básica
conmutada y de telefonía local móvil en el sector
rural y larga distancia, no se considerarán más
como servicios públicos domiciliarios.
- Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adi-
cionado mediante Fe de erratas, publicada en el
Diario Oficial No. 41.925 del 11 de julio de 1995).
Conviene precisar, para efectos de este análi-
sis, que según lo dispone el artículo 14.21 ibidem,
los servicios públicos domiciliarios “Son los ser-
vicios de acueducto, alcantarillado, aseo, (…), tal
como se definen en este capítulo.”.
En lo que respecta al servicio público domi-
ciliario de acueducto, la ley bajo estudio, en su
artículo 14.22, define el contenido y alcance de
esta actividad en el sentido de indicar que “Es la
distribución municipal de agua apta para el con-
sumo humano, incluida su conexión y medición.
También se aplicará esta Ley a las actividades
complementarias tales como captación de agua y
su procesamiento, tratamiento, almacenamiento,
conducción y transporte”.
La Constitución Política, en su artículo 365,
autorizó a los particulares y a las comunidades
organizadas para prestar los servicios públicos,
al establecer que “Los servicios públicos (…),
podrán ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas,
o por particulares.”.
Esta previsión superior tuvo su desarrollo en
el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, que se refiere
a las personas que pueden llevar a cabo la acti-
vidad de que se trata, en los siguientes términos:
“Artículo 15. Personas que prestan servicios
públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
(…)
15.4. Las organizaciones autorizadas confor-
me a esta Ley para prestar servicios públicos en
municipios menores en zonas rurales y en áreas
o zonas urbanas específicas.
(…)”
De acuerdo con las disposiciones transcri-
tas, la distribución de agua, así como los actos
complementarios de esta actividad, tales como
su captación, procesamiento, tratamiento, alma-
cenamiento, conducción y transporte, se enmar-
ca dentro de lo que la ley define como servicio
público domiciliario de acueducto, el cual puede
ser prestado por, entre otros, las empresas de ser-
vicios públicos y las organizaciones autorizadas
para tal propósito en municipios menores en zonas
rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
2. En lo que concierne a las empresas de ser-
vicios públicos, la ley define su naturaleza como
sociedades por acciones, que de acuerdo con las
definiciones del artículo 14 ejusdem, pueden ser
oficiales (empresa de servicios públicos oficial.
Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades
territoriales, o las entidades descentralizadas de
aquella o estas tienen el 100% de los aportes),
mixtas (empresa de servicios públicos mixta. Es
aquella en cuyo capital la Nación, las entidades
territoriales, o las entidades descentralizadas de
aquella o éstas tienen aportes iguales o superio-
res al 50%.) o privadas (empresa de servicios
públicos privada. Es aquella cuyo capital perte-
nece mayoritariamente a particulares, o a enti-
dades surgidas de convenios internacionales que
deseen someterse íntegramente para estos efectos
a las reglas a las que se someten los particulares),
cuyo objeto consiste en la prestación de uno o
más de los servicios públicos, o realizar una o
varias de las actividades complementarias, o una
y otra cosa (Artículo 18. Objeto. La Empresa de
servicios públicos tiene como objeto la prestación
de uno o más de los servicios públicos a los que
se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las
actividades complementarias, o una y otra cosa).
En cuanto a su régimen jurídico, el artículo
19 dispone, entre otros aspectos, que su nombre
deberá ser seguido por las palabras “empresa
de servicios públicos” o de las letras “E.S.P.”,
su duración podrá ser indefinida, los aportes de
capital podrán pertenecer a inversionistas nacio-
nales o extranjeros, y se regirán por las reglas del
Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
El artículo 22 prevé que estas empresas no
requieren permiso para desarrollar su objeto
social, pero para poder operar deberán obtener de
las autoridades competentes las concesiones, per-
misos y licencias de que trata la ley, y de acuerdo
con el artículo 23 ibidem, pueden operar en igual-
dad de condiciones en cualquier parte del país.
3. Por su parte, en lo que se refiere a las comu-
nidades organizadas o autorizadas para la pres-
tación de los servicios públicos, el art 1° Decreto
421 de 2000, que reglamentó el artículo 15.4 de la
Ley 142 de 1994, estableció que “podrán prestar
dichos servicios en municipios menores, zonas
rurales y áreas urbanas específicas, las comuni-
dades organizadas constituidas como personas
jurídicas sin ánimo de lucro.”.
El artículo 3° ibidem trae consigo el deber en
cabeza de las comunidades en mención de “regis-
trarse en la Cámara de Comercio con jurisdic-
ción en su respectivo domicilio, inscribirse ante
la Superintendencia de Servicios Públicos Domi-
FACET
JURÍDIC A
ciliarios y la Comisión de Regulación de Agua
Potable y Saneamiento Básico, y obtener las res-
pectivas concesiones, permisos y licencias a que
se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de
1994.”.
La Corte Constitucional (Sentencia C-741 de
2003), precisó que el concepto de “comunidades
organizadas” no es asimilable al concepto de
“organizaciones autorizadas”, “puesto que este
último también puede comprender “particula-
res” que se organicen en una forma distinta a
una empresa, en los términos que señale la ley.”.
Sin embargo, si bien el artículo 15.4 de la
Ley 142 de 1994 se refiere a las “organizaciones
autorizadas” para prestar servicios públicos en
municipios menores en zonas rurales y en áreas
o zonas urbanas específicas, el Decreto 421 de
2000, que reglamentó el referido artículo 15.4,
utilizó la expresión “comunidades organiza-
das”, para definir la naturaleza de quienes pue-
den prestar tales servicios en las condiciones ya
señaladas, expresión que también fue usada por
el constituyente derivado en el artículo 365 de la
Carta Política.
De este modo, para efectos de esta providen-
cia, toda referencia que se haga a las organizacio-
nes autorizadas, también abarcará el concepto de
“comunidades organizadas”, en la medida que
una y otra están delimitadas por el ámbito terri-
torial de acción definido en la ley (municipios
menores, zonas rurales y áreas urbanas especí-
ficas), y tienen como propósito la prestación de
servicios públicos domiciliarios (además que la
Corte Constitucional, al hacer mención de las
personas habilitadas por la Ley 142 de 1994 para
prestar los servicios públicos domiciliarios, se
refirió a “Las “organizaciones autorizadas” con-
forme a la Ley 142 de 1994 para prestar servicios
públicos en municipios menores en zonas rurales
y en áreas o zonas urbanas específicas. (Artículo
15.4, Ley 142 de 1994 -disposición parcialmen-
te demandada en este proceso). Dentro de esta
posibilidad han sido incluidas las “comunidades
organizadas.” (Articulo 365, CP).
4. De acuerdo con el marco legal expuesto,
se advierte que la ley, en efecto, distingue entre
“empresas de servicios públicos” y “organiza-
ciones autorizadas”. La principal distinción se
predica frente al régimen e interés de cada una.
Así, el régimen de las empresas de servicios
públicos se rige por las formas asociativas inspi-
radas por un interés empresarial (sociedades por
acciones) (En los términos de la Corte Constitu-
cional plasmados en la sentencia C-741 de 2003,
“Así lo entendió el Legislador en la Ley 142 de
1994, que al señalar que las “organizaciones
autorizadas” podían participar en la prestación
de servicios públicos domiciliarios, las separó
del régimen aplicable a las empresas de ser-
vicios públicos y de otras formas de organiza-
ción, inspiradas principalmente por un interés
empresarial.”), mientras que “La actividad de las
“organizaciones autorizadas” que participen en
la prestación de los servicios públicos se orienta
al mejoramiento de la calidad de vida de sus aso-
ciados y de la comunidad en general, así como
al logro de fines altruistas en favor de grupos
marginados, o discriminados (…)” (Corte Cons-
titucional. Sentencia C-741 de 2003), y de acuerdo
con su reglamentación deben constituirse como
personas jurídicas sin ánimo de lucro.
En cuanto al ámbito o rango territorial de
acción, las empresas de servicios públicos domi-
ciliarios pueden prestar el servicio en todo el
territorio nacional, en tanto que las organiza-
 FACET
JURÍDIC A 63
ciones autorizadas, en principio lo prestan en
municipios menores, en zonas rurales y en áreas
o zonas urbanas específicas, y si bien tales orga-
nizaciones también podrán competir en otras
zonas y áreas, deben hacerlo en los términos que
establezca el legislador.
Sin embargo, comparten como principal rasgo
característico el objeto u actividad para el cual
se constituyen, a saber, la prestación del servicio
público domiciliario.
Esta conclusión se deriva tanto del texto del
artículo 15 de la Ley 142 de 1994, que habili-
ta a las empresas de servicios públicos y a las
organizaciones autorizadas, para prestar los ser-
vicios en mención, como del texto del artículo 1°
del Decreto 421 de 2000, en cuanto dispone que
“podrán prestar dichos servicios en municipios
menores, zonas rurales y áreas urbanas especí-
ficas, las comunidades organizadas constituidas
como personas jurídicas sin ánimo de lucro.”
Así mismo, en cuanto al régimen de funciona-
miento, tanto el artículo 22 de la Ley 142 de 1994,
aplicable a las empresas de servicios públicos,
como el artículo 3° del Decreto 421 de 2000, que
reglamentó las comunidades organizadas para
prestar servicios públicos, disponen que ambas
personas jurídicas deben obtener las respectivas
concesiones, permisos y licencias a que se refie-
ren los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994,
normas que, dicho sea de paso, no hicieron dis-
tinciones al respecto (Artículo 25. Concesiones,
y permisos ambientales y sanitarios. Quienes
presten servicios públicos requieren contratos
de concesión, con las autoridades competentes
según la ley, para usar las aguas; para usar el
espectro electromagnético en la prestación de
servicios públicos requerirán licencia o contrato
de concesión.
Deberán además, obtener los permisos
ambientales y sanitarios que la índole misma de
sus actividades haga necesarios, de acuerdo con
las normas comunes.
Asimismo, es obligación de quienes presten
servicios públicos, invertir en el mantenimiento
y recuperación del bien público explotado a través
de contratos de concesión.
‘Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicio-
nado mediante Fe de erratas. El texto corregido
es el siguiente:’ Si se trata de la prestación de los
servicios de agua potable o saneamiento básico,
de conformidad con la distribución de competen-
cias dispuestas por la ley, las autoridades compe-
tentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia
financiera del solicitante para efectos [de] los pro-
cedimientos correspondientes.
Artículo 26. Permisos municipales. En cada
municipio, quienes prestan servicios públicos
estarán sujetos a las normas generales sobre la
planeación urbana, la circulación y el tránsito, el
uso del espacio público, y la seguridad y tran-
quilidad ciudadanas; y las autoridades pueden
exigirles garantías adecuadas a los riesgos que
creen.
Los municipios deben permitir la instalación
permanente de redes destinadas a las activida-
des de empresas de servicios públicos, o a la
provisión de los mismos bienes y servicios que
estas proporcionan, en la parte subterránea de las
vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de
uso público. Las empresas serán, en todo caso,
responsables por todos los daños y perjuicios que
causen por la deficiente construcción u operación
de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso
podrán negar o condicionar a las empresas de
servicios públicos las licencias o permisos para
cuya expedición fueren competentes conforme a
la ley, por razones que hayan debido ser consi-
deradas por otras autoridades competentes para
el otorgamiento de permisos, licencias o conce-
siones, ni para favorecer monopolios o limitar la
competencia”).
No deja de llamar la atención el contenido del
artículo 18 de la Ley 142 de 1994, que dispone que
el objeto de las empresas de servicios públicos
consiste en “la prestación de uno o más de los
servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o
realizar una o varias de las actividades comple-
mentarias, o una y otra cosa.”, y además precisa
que “En el objeto de las comunidades organi-
zadas siempre se entenderá incluida la facultad
de promover y constituir empresas de servicios
públicos, en las condiciones de esta Ley y de la
ley que las regule.”
El artículo 24 de la Ley 142 de 1994, que se
refiere al régimen tributario, acude una expresión
genérica para identificar a los prestadores de ser-
vicios públicos domiciliarios, en cuanto señala
que “Todas las entidades prestadoras de servi-
cios públicos están sujetas al régimen tributario
nacional y de las entidades territoriales, pero se
observarán estas reglas especiales: (…)”.
No sobra agregar que la expresión “entida-
des” corresponde a la que utilizó el legislador
para definir la causal de inhabilidad de los repre-
sentantes legales de “entidades que presten ser-
vicios públicos domiciliarios”.
Con fundamento en el análisis anterior, no
cabe duda que tanto las empresas de servicios
públicos como las organizaciones autorizadas
están habilitadas, por mandato legal, para cum-
plir un propósito idéntico, a saber, la prestación
de servicios públicos domiciliarios.
Nótese, entonces, que la condición de presta-
dor de un servicio público no se define, o adquiere,
por la naturaleza jurídica o por el régimen legal
aplicable a una u otra figura, como parece enten-
derlo el impugnante, sino en razón de la actividad
orientada a prestar tal servicio.
En conclusión, al margen de si se trata de
empresas o comunidades organizadas, dado el
objeto para el que fueron constituidas, en ambos
casos estamos ante entidades prestadoras de ser-
vicios públicos.
5. El análisis del marco legal incluyó algunas
de las precisiones hechas por la Corte Constitu-
cional en la sentencia C-741 de 2003, en la que esa
Corporación se pronunció sobre la constituciona-
lidad del artículo 15.4 de la Ley 142 de 1994, y se
refirió al contenido y alcance de las expresiones
relacionadas con empresas prestadoras de servi-
cios públicos, y de las formas asociativas para el
mismo propósito.
Efectivamente, la Corte Constitucional distin-
guió entre los conceptos de “empresa” y “comu-
nidad organizada”, al señalar que “El término
empresas de servicios públicos domiciliarios,
lo reserva la Ley 142 de 1994 para las socie-
dades por acciones -sean éstas públicas, mixtas
o privadas que participen en la prestación de
los servicios públicos de acueducto, alcantaril-
lado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas
combustible, telefonía pública básica conmutada
y la telefonía local móvil en el sector rural; o la
realización de una o varias de las actividades
complementarias. De tal manera que una comu-
nidad organizada mediante una forma diferente
no es considerada empresa de servicios públicos
domiciliarios.”.
Entonces si bien una comunidad organizada
no puede considerarse como empresa, si es una
entidad prestadora prestadora de servicios públi-
cos domiciliarios. La precisión que hizo la Corte
Constitucional en el sentido de indicar que las
comunidades organizadas no son empresas de
servicios públicos, tuvo sustento, estrictamente,
en la figura jurídica que rige su constitución, de tal
suerte que no puede considerarse como empresa
aquella que no está organizada como una socie-
dad por acciones, sin que ello implique que una
persona jurídica organizada o constituida de dis-
tinta manera, no pueda ser una entidad prestadora
de servicios públicos domiciliarios.
En la providencia bajo análisis, la Corte
señaló que “La actividad de las “organizaciones
autorizadas” que participen en la prestación de
los servicios públicos se orienta al mejoramiento
de la calidad de vida de sus asociados y de la
comunidad en general, así como al logro de fines
altruistas en favor de grupos marginados, o dis-
criminados, sin que ello signifique que su objeto
no pueda comprender que la prestación de los
servicios públicos se lleve a cabo con eficiencia
y calidad en beneficio también de los usuarios
de los mismos”.
Se puede observar que la condición de las
organizaciones autorizadas como prestadores
de servicios públicos, trae consigo el deber de
prestarlos en condiciones de eficiencia y calidad,
tal y como se exige a las empresas de servicios
públicos.
Adicionalmente, el Tribunal constitucional,
al resolver el problema relacionado con la pro-
cedencia de un juicio de igualdad, “dado que las
“organizaciones autorizadas” no son compara-
bles a las empresas de servicios públicos. (Según
lo advirtió uno de los intervinientes citados en el
fallo), advirtió que no comparte tal argumento y,
al respecto, sostuvo:
“La Corte estima que las personas que cons-
tituyen empresas y las personas que se organizan
con un ánimo diferente al empresarial lucrativo
sí son comparables, dados los objetivos de la ley
de servicios públicos domiciliarios. Ambos gru-
pos de personas desean prestar tales servicios,
hacerlo con miras al logro de los fines sociales
del Estado y prestarlos dentro del respeto a las
leyes establecidas para asegurar la calidad y
la eficiencia del servicio público domiciliario
correspondiente. De ahí que la propia ley inclu-
ya dentro de la enumeración de quienes pue-
den prestar servicios públicos tanto a las ESP
como a otras personas dentro de las cuales se
encuentran las “organizaciones autorizadas”.
También son comparables las “organizaciones
autorizadas” ubicadas en zonas donde les está
permitido prestar servicios públicos domicilia-
rios y las “organizaciones autorizadas” que se
encuentran en zonas donde esto no les está per-
mitido, puesto que ambas se enmarcan dentro de
los mismos fines de la ley de servicios públicos
domiciliarios”.
De acuerdo con esta posición, las empresas de
servicios públicos domiciliarios y las organiza-
ciones autorizadas, por el hecho de compartir un
fin común, como es la prestación de un servicio
público, son comparables y, por lo tanto, ambas
ostentan la categoría de prestadores de servicios
públicos.
La Corte también reconoció que el propósito
que tuvo el legislador, al establecer tratamientos
diferentes a las distintas personas jurídicas pres-
tadoras de servicios públicos, no fue otro que
el de garantizar su continuidad y eficiencia, la
ampliación de su cobertura, y la efectividad de los
mecanismos para su control y vigilancia:
Con base en el primer criterio - “tipo de per-
sona jurídica,” -la Ley 142 de 1994, establece
tratamientos diferentes para distintas personas
jurídicas, con el fin de garantizar la continui-
dad y eficiencia en la prestación de los servicios
64
públicos, la ampliación de su cobertura, y la efectividad de los mecanismos
de control, inspección y vigilancia. Como se analizó en la sección 4 de esta
sentencia, el régimen de las entidades prestadoras de servicios públicos
permite la prestación de servicios públicos a través de diferentes formas
asociativas, que se rigen por reglas específicas, todas ellas dentro del mar-
co diseñado para alcanzar los fines comunes que se trazó el legislador.
Como se observa, fue por factores de calidad, control y vigilancia,
que se establecieron los distintos tratamientos que la ley prevé para los
prestadores de servicios públicos, sin que tales distinciones conlleven a
colegir, como erróneamente lo hace la defensa del demandado, que las
organizaciones autorizadas no son prestadoras de servicios públicos.
En párrafos posteriores, se hizo la precisión acerca de las distintas
formas asociativas bajo las cuales el legislador materializó el postulado del
artículo 365 Superior, que permite tanto el Estado, como las comunidades
organizadas y los particulares, pueden prestar servicios públicos:
“Examinado el contenido del artículo 15 de la Ley 142 de 1994,
constata la Corte que, contrario a lo que afirma el actor, el Legislador
no estableció un único tipo societario para la prestación de servicios
públicos domiciliarios. En efecto, el artículo 15 de la Ley se refiere a 6
tipos distintos de prestadoras de servicios públicos: 1) Las empresas de
servicios públicos ya sea que se trate de empresas oficiales, mixtas o
privadas; (…) 4) Las “organizaciones autorizadas” para prestar servicios
públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas
urbanas específicas -asunto cuestionado en el presente proceso; (…).
El artículo 15.4 de la Ley 142 de 1994 no estableció un tipo único
para la prestación de los servicios públicos, sino que tuvo en cuenta
que la Constitución prevé que tanto el Estado, como las comunidades
organizadas y los particulares, pueden prestar servicios públicos (Artículo
365, CP). Igualmente, orientó el ejercicio de su potestad según los fines
constitucionales que persigue la regulación de los servicios públicos, a
saber: garantizar la eficiencia y continuidad en su prestación, ampliar su
cobertura, permitir la participación democrática, y facilitar la vigilancia y
el control estatales sobre las prestadoras de estos servicios. En tercer lugar,
consideró las circunstancias históricas, sociales, geográficas, económicas
y administrativas que resultaban relevantes para la prestación de los
servicios públicos domiciliarios y de conformidad con ellas, estableció un
conjunto de alternativas para la organización de las entidades prestatarias,
dentro de las cuales incluyó a las “organizaciones autorizadas”.
Ahora bien, esta Corporación ya tuvo la oportunidad de definir el alcance
del concepto “entidades” que prestan servicios públicos domiciliarios, en
el marco de un proceso de pérdida de investidura, y al respecto sostuvo
(Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 5 de marzo 2009.
Radicación: 25000-23-15-000-2008-00450-01(PI). Consejera ponente:
María Claudia Rojas Lasso. También puede verse en ese mismo sentido la
sentencia del 18 de mayo de 2006. Radicación 2004-02430):
“Después del análisis de la normativa que regula la prestación de
servicios públicos domiciliarios por parte de los particulares en la Ley
142 de 1994, esta Sala llegó a la conclusión de que independientemente
de su forma de constitución, para efectos del cuadro de inhabilidades
e incompatibilidades previsto en la Ley 617 de 2000, son entidades
prestadoras de servicios públicos domiciliarios, además de las empresas de
servicios públicos constituidas por acciones y que llevan el sufijo “E.S.P.”,
lo son también las entidades descentralizadas que con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 desarrollaban dicha actividad,
así como aquellas organizaciones autorizadas conforme a dicha ley para
Concierto para delinquir
Estructura y naturaleza del delito
El artículo 340 de la Ley 599 de 2000, vigente para el momento en que
sucedieron los hechos objeto de cuestionamiento, describía este ilícito en
los siguientes términos:
“Concierto para delinquir. Modificado L.733 de 2002. Cuando varias
personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será
penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.
… ta lesionado cuando se perturba o altera la tranquilidad de la comunidad y se
“La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes
organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o finan-
cien el concierto para delinquir”.
El concierto es un delito autónomo y de peligro, dado que no requiere la
producción de un resultado y menos la ejecución de los ilícitos indetermi-
nados que concretan el designio de la asociación criminal.
Conforme con la descripción típica, el inciso primero describe el com-
portamiento de asociarse con la finalidad “de cometer delitos”, es decir, que
el hecho punible se materializa con el simple acuerdo sin consideración a
si la adhesión se produjo en el momento de la creación de la organización
o tiempo después.
FACET
JURÍDIC A
prestarlos en municipios menores, en zonas rurales y áreas o zonas urbanas
específicas. (…)
En el contexto anteriormente expuesto, reciben el tratamiento jurídico
de entidades que prestan servicios públicos para todos los efectos, aquellas
que conforme al artículo 14, numeral 14.21, desarrollan la actividad
de prestación de servicios públicos domiciliarios, definidos por dicha
normativa, de la siguiente manera:
“14.21. Servicios públicos domiciliarios. Son los servicios de
acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica
conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, tal
como se define en este capítulo.”
Siendo así, siempre que una entidad, cualquiera que sea su denominación,
desarrolle cualquiera de las actividades previstas como servicios públicos
domiciliarios en el numeral 14.21 del artículo 14 recién citado y lo haga
para consumo masivo de terceros, se entenderá que se trata de una entidad
prestadora de servicios públicos conforme al numeral 3º del artículo 40
de la Ley 617 de 2000, por lo que si su gerente, director, representante
legal o cualquiera que fuere su denominación, resultare elegido concejal
en un lapso menor a un año contado a partir de la fecha de su renuncia, se
encontrará inhabilitado para posesionarse en el cargo.
Lo anterior viene explicado desde la perspectiva política que supone
el poder institucional y amplio del cargo de representante legal de una
entidad que presta servicios públicos domiciliarios sobre los miembros de
la comunidad en que presta los bienes y servicios que desarrolla, más aun,
en aquellas comunidades de escasa población, en las que dicho cargo
representa ventaja sobre los demás candidatos y aspirantes al mismo cargo.
Los apartes relevantes de la providencia en comento se transcriben a
continuación:
(…)
De modo que cuando el artículo 40, numeral 3, de la Ley 617 de 2000
alude a entidades que presten servicios públicos domiciliarios, se está
refiriendo a las entidades que tenían como objeto legal dicha prestación,
sea cual fuere su denominación ( empresa, instituto o establecimiento
público), al igual que a las empresas de servicios públicos delimitadas en
la Ley 142 de 1994”.
Conforme con la tesis transcrita, es claro que cuando la norma se refiere
a entidades que prestan servicios públicos domiciliarios, dicha expresión
abarca a todos los entes que tengan como objeto esta actividad, ello al
margen de su denominación legal, bien se trate de empresas, organizaciones
autorizadas y/o comunidades organizadas.
6. La jurisprudencia interpretó la distinción legal entre empresas de
servicios públicos y comunidades organizadas, como un parámetro para
garantizar la calidad, el control y la vigilancia de la actividad de los
servicios públicos.
Tal distinción no pretendió excluir a las comunidades organizadas como
prestadores de servicios públicos.
7. De acuerdo con las consideraciones expuestas tanto en el marco legal
como jurisprudencial, las comunidades organizadas y/o organizaciones
autorizadas son entidades prestadores de servicios públicos domiciliarios
y, por lo tanto, toda referencia que se haga a esta actividad no admite
distinciones respecto de la naturaleza jurídica del prestador. (Cfr. Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del
25 de octubre de 2017, Rad. 73001-23-33-000-2017-00046-01, C.S. Dr. Carlos
Enrique Moreno Rubio).
El acuerdo está referido a la comisión de cualquiera de las categorías
delictivas descritas en el ordenamiento punitivo, las que de ejecutarse con-
curren materialmente con él. En este caso, el sujeto activo responde según
el grado de la contribución prestada en la realización de las otras conductas,
con independencia del delito de concierto.
El tipo penal protege el bien jurídico de la seguridad pública, el cual resul-
genera desconfianza colectiva para el ejercicio de las actividades cotidianas.
El inciso tercero aumenta la pena en la mitad para los concertados que
ejecutan una o varias de las conductas alternativas previstas en él y que
juegan un rol preponderante en la asociación criminal, esto es, quienes la
organizan, fomentan, dirijan o encabecen, entre otras.
Además cuando del concierto hacen parte “miembros activos o retirados
o de la fuerza pública o de organismos de seguridad del Estado”, la pena se
aumenta de una tercera parte a la mitad, según lo establece el artículo 342
de la codificación punitiva.” (Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, SP-13920 del 6 de septiembre de 2017, Rad. 39931, M.S. Dr. Luis Guillermo
Salazar Otero).
 FACET
JURÍDIC A 65
Dependencia económica en la pensión de sobrevivientes
Determinación
De tiempo atrás ha señalado esta Corporación que la dependencia eco-
nómica de los padres que persiguen el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes es una situación que debe ser definida en cada caso particular
y concreto, a fin de determinar si los ingresos que perciben son suficientes
para satisfacer las necesidades relativas a su sostenimiento y necesidades
básicas, en cuyo caso no se configura el presupuesto legal para acceder a la
prestación pensional. Ahora, si aquellos son precarios o insuficientes para
proveerse de lo necesario, al punto que el apoyo o ayuda, -así sea parcial-,
del hijo o hija es determinante para llevar una vida en condiciones dignas,
es cuando puede pregonarse la dependencia fundamental del beneficiario
respecto del causante.
Puesto en otros términos, no es cualquier estipendio, ayuda o colabora-
ción que se otorgue a los progenitores, el que tiene la virtualidad de configu-
rar la subordinación económica que se requiere para adquirir la condición de
beneficiario de la pensión de sobrevivientes, sino aquel que tiene la connota-
ción de ser relevante, esencial y preponderante para el mínimo sostenimiento
de la familia, en tanto la finalidad prevista por el legislador para obtener la
referida prestación, es la de servir de amparo a quienes se ven desprotegidos
ante la muerte de quien les colaboraba, realmente, a mantener unas condi-
ciones de vida determinadas.
Así, lo ha sostenido esta Sala de la Corte en múltiples decisiones, entre
otras, en la sentencia CSJ SL816-2013, cuando al efecto reiteró:
1.2. En torno al concepto de dependencia económica de los padres res-
pecto del hijo fallecido.
Esta Sala de la Corte en sentencia del 18 de mayo de 2005, reiteró lo
adoctrinado de antaño en cuanto a que la ausencia de previsión legal que
definiera el concepto de dependencia económica imponía que éste debiera
ser entendido en su sentido natural y obvio, en el que depender significa
estar subordinado a una persona o cosa, o necesitar una persona del auxilio
o protección de otra.
En la providencia en precedencia, la Corporación enseñó que “en este
preciso campo de la pensión de sobrevivientes la dependencia económica
tiene el significado de subordinación o sujeción de los padres respecto de
la ayuda pecuniaria del hijo para subsistir. Discernida en ese sentido, la
dependencia económica no se configura con una simple ayuda o colabora-
ción que distingue la relación de los buenos hijos con sus padres”.
En ese horizonte, insistió la Corte que no es de recibo reclamar que “la
dependencia de los padres en relación con el hijo, para que haga radicar
en aquéllos el derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de éste,
Falsedad ideológica en documento público y fraude procesal
Configuración delictual
1. El delito de falsedad ideológica en documento público está definido
en el artículo 286 de la Ley 599 de 2000, en los siguientes términos:
El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender docu-
mento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle
total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64)
a ciento cuarenta y cuatro (144) meses e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses.
Se trata, pues, de una infracción con sujeto activo calificado, en tanto
sólo puede ser cometida por un servidor público en ejercicio de sus fun-
ciones, que se perfecciona cuando éste, al suscribir un documento público
con vocación probatoria, consigna en el mismo una manifestación falaz,
o bien cuando calla total o parcialmente una verdad que le corresponde
funcionalmente certificar de manera íntegra.
En efecto, al producirse un documento público -esto es, aquél otorgado
por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su interven-
ción, u otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas o con
su intervención (Art. 243, L. 1564 de 2012) -, surge el deber de “ceñirse
estrictamente a la verdad sobre la existencia histórica de un fenómeno o
suceso”, así como de “incluir las especiales modalidades o circunstancias
en que haya tenido lugar, en cuanto sean generadoras de efectos relevantes
en el contexto de la relaciones jurídicas y sociales” (CSJ SP, 19 may. 1999.
Citada en CSJ SP, 13 feb. 2013, rad. 40.254).
Desde esa óptica, y de cara a los verbos rectores contenidos en la descrip-
ción típica, es claro que el delito se actualiza no sólo cuando el funcionario
consigna en el documento público una manifestación completamente con-
traria a la verdad o cuando la calla total o parcialmente, sino también en
aquéllos eventos en que se presenta de forma distorsionada, tergiversada o
alterada (CSJ SP, 26 ago. 2015, rad. 45927).
2. Por su parte, el punible de fraude procesal se encuentra descrito en el
artículo 453 del Código Penal, así:
El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor
sea absoluta, total o plena, que descarte cualquier otra fuente de ingresos
de los progenitores, siempre que ésta no sea de tal entidad que los últimos
pasen de subordinados a tener la suficiente solvencia económica que les
permita atender por sí mismos sus necesidades”.
La anterior línea jurisprudencial fue reiterada en decisión del pasa-
do 24 de abril de 2013, radicación 43138, en donde también se rememoró
que la mera presencia de un auxilio o ayuda monetaria del buen hijo, no
siempre es indicativo de una verdadera dependencia económica, y en esta
eventualidad no se cumplirían las previsiones señaladas en la ley, porque
desaparecería esa relación de subordinación derivada del significado del
vocablo “depender” y del contenido de la misma preceptiva legal.
Entonces, la determinación de la consolidación o no de la dependencia
económica de los padres respecto de los hijos es un asunto que debe ser
analizado por los juzgadores frente a los precisos contornos y especifica-
ciones del caso concreto.
Bajo esa orientación jurisprudencial, la Sala procederá a estudiar los
diferentes medios de convicción denunciados por la censura, aptos en casa-
ción, con miras a establecer si el ad quem se equivocó al concluir que se
acreditó tal requisito.
Recuérdese que la dependencia económica que conforme el criterio juris-
prudencial de esta Sala, posibilita el acceso a una pensión de sobrevivientes,
debe ser cierta y no presunta, esto es, que se tiene que demostrar efectiva-
mente el suministro de recursos de la persona fallecida hacia el presunto
beneficiario, y no se puede construir o desvirtuar a partir de suposiciones
o imperativos legales abstractos como el de la obligación de socorro de los
hijos hacia los padres.
Así mismo, la participación económica debe ser regular y periódica, de
manera que no pueden validarse dentro del concepto de dependencia los
simples regalos, atenciones, o cualquier otro tipo de auxilio eventual del
fallecido hacia el presunto beneficiario, y las contribuciones que configuran
la dependencia deben ser significativas, respecto al total de ingresos de los
beneficiarios de manera que se constituyan en un verdadero soporte o sus-
tento económico de este, por lo que, tales asignaciones deben ser proporcio-
nalmente representativas, en función de otros ingresos que pueda percibir
el sobreviviente, de suerte que si recibe rentas muy superiores al aporte del
causante, no es dable hablar de dependencia. (Cfr. Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Laboral, sentencia SL-18517 del 1º de noviembre de 2017, Rad.
55581, M.S. Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo).
público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario
a la ley, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años, multa de dosci-
entos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco
(5) a ocho (8) años.
La conducta descrita se perfecciona en el momento en que el sujeto
activo -no calificado-, a través de un medio fraudulento, pretende inducir
en error a un servidor público con el inequívoco objeto de lograr que este
profiera una decisión contraria a derecho. En otras palabras:
El propósito buscado por el sujeto activo es cambiar, alterar o variar
la verdad ontológica con el fin de acreditar ante el proceso que adelante el
servidor público una verdad distinta a la real, que con la expedición de la
sentencia, acto o resolución adquirirá una verdad judicial o administrativa.
Para que se configure esa conducta punible es preciso que exista una
actuación judicial o administrativa en la que deba resolverse un asunto
jurídico, y que, por ende, sea adelantada por las autoridades judiciales o
administrativas. Incurre en ella el sujeto -no calificado- que por cualquier
medio fraudulento induzca en error al servidor público para obtener sen-
tencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.
Si bien no se exige que se produzca el resultado perseguido, se entiende
consumado cuando el agente, de manera fraudulenta, induce en error al
servidor. Pero perdura mientras se mantiene el estado de ilicitud y aun con
posterioridad si se requiere de pasos finales para su cumplimiento (CSJ
SP, 18 jun. 2008, rad. 28562, reiterada en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589).
Si bien, conforme quedó recién precisado, la materialización del delito
no requiere que el propósito perseguido por el agente sea alcanzado, sí es
necesario que el medio fraudulento utilizado por aquél para lograr la induc-
ción en error del funcionario sea idóneo, es decir, que tenga la potencialidad
de conseguir ese fin.(Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
sentencia SP-19726 del 23 de noviembre de 2017, Rad. 51291, M.S. Dr. Eugenio
Fernández Carlier).
66
Obligaciones en la identificación y sustentación de la causal. Recursos contra las sentencias
proferidas por las salas penales de los tribunales superiores en segunda instancia
En el asunto de la especie, con fundamento en
la causal de casación prevista en el numeral 3º del
artículo 207 del CPP, el censor formula un cargo
principal de nulidad por violación al debido pro-
ceso, al considerar que se desconoció la garantía
de la doble instancia que les asistía a sus procura-
dos, en esencia, por cuanto el Tribunal les impidió
acudir a un medio de impugnación ordinario, al
ser condenados en segunda instancia por prime-
ra vez, vale decir, reclama que por ese cuerpo
colegiado debió «dar[se] alcance» a la providen-
cia de la Corte Constitucional CC C–792–2014 y
reconocer la procedencia del recurso de apelación
contra su sentencia.
La nulidad, como remedio procesal extremo,
no opera por la simple enunciación de un supues-
to vicio, sino que está atada a la comprobación
cierta de yerros de garantía o de estructura insal-
vables, a través de los cuales se afecten, por el
primero, las prerrogativas procesales en perjuicio
de los sujetos intervinientes o, por el segundo, el
esquema de la instrucción o el juzgamiento y, que
hagan que la actuación y la decisión de segunda
instancia pierdan toda validez formal y material.
Por tanto, para hacer viable el éxito de un
cargo en dicho sentido, corresponde al libelista
expresar la irregularidad sustancial que afecta la
actuación, determinar la forma en que ella rompe
la configuración del proceso o afecta las garantías
de los intervinientes, la fase procesal en la que
se produjo y desde la cual debería retrotraerse la
actuación y, demostrar la trascendencia del yerro
para afectar la validez del fallo cuestionado.
Si el vicio denunciado corresponde a una vio-
lación del debido proceso, es necesario que el
actor identifique la irregularidad sustancial que
alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de
defensa, se requiere especificar la actuación que
lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argu-
mentación debe estar acompañada de la solución
respectiva.
Al descender al caso concreto, la Sala encuen-
tra que la decisión del Tribunal de dar cabida al
recurso extraordinario de casación, en lugar del
ordinario de apelación, no contraría el ordena-
miento jurídico interno, ni quebranta el derecho
a la impugnación de las condenas impuestas por
primera vez en segunda instancia.
Recuérdese que con ocasión del pronuncia-
miento de las sentencias de la Corte Constitucio-
nal, CC -792-2014, mediante la cual se declaró
la inexequibilidad de varios artículos de la Ley
906 de 2004 por déficit normativo y, CC SU–215–
2016, que delimitó los efectos y alcances de la
anterior, esta Sala ha venido sosteniendo (CSJ
AP258–2017, 25 en. 2017, rad. 48075) que el úni-
co recurso que procede actualmente contra las
sentencias dictadas por los Tribunales Superiores
en segunda instancia, es la casación:
Las razones que ha expuesto para sustentar
esta postura han sido fundamentalmente dos.
Una, que la normatividad procesal penal vigente
no prevé contra esta clase de decisiones recurso
distinto al de casación. Y dos, que la orden de
implementación por vía judicial de una impug-
nación especial que supla el déficit normativo
advertido por la Corte Constitucional en la sen-
tencia C–792/2014, resulta irrealizable, porque
implicaría crear nuevos órganos judiciales,
Solicitud de nulidades procesales
redefinir funciones y redistribuir competencias,
labor que por su naturaleza y alcances solo
podría adelantar el Congreso de la República
(CSJ AP, 18 de mayo de 2016, radicación 39156;
CSJ AP3280–2016, 25 de mayo de 2916, radica-
ción 37858; CSJ AP4428–2016, 12 de julio de
2016, radicación 48012; CSJ AP7365–2016, 26
de octubre de 2016, radicación 47742, entre otras).
Complementariamente ha dicho que las afir-
maciones que se hacen en el sentido de que la
casación en el sistema colombiano no satisfa-
ce los estándares exigidos para la garantía del
derecho a la impugnación, son infundadas, por-
que nuestra legislación, contrario a lo que ocu-
rre con otros sistemas procesales, consagra un
modelo de casación abierto, ampliamente garan-
tista, que permite recurrir todas las sentencias
dictadas por los tribunales en segunda instan-
cia, por conductas constitutivas de delito, y adi-
cionalmente a ello, cuestionar sus fundamentos
fácticos, probatorios y normativos. Los prime-
ros, a través de la causal prevista en el numeral
tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, y
los últimos, a través de la causal consagrada en
el numeral primero ejusdem.
Además, porque el procedimiento casacional
le otorga a la Sala las facultades de, (i) supe-
rar los defectos de la demanda cuando advierta
necesario estudiar el caso para la realización de
los fines del recurso, y (ii) realizar casaciones
oficiosas cuando encuentre que se han vulne-
rado garantías fundamentales, institutos que le
permiten intervenir en procura de hacer efectivo
el control constitucional y legal de la decisión y
por esta vía asegurar la realización de los fines
del recurso (CSJ AP7365–2016, 26 de octubre de
2016, radicación 47742).
Sostener, por tanto, que la casación en el
modelo colombiano no es eficaz para garanti-
zar una impugnación integral, entendida por
tal, la que permite el escrutinio amplio de los
fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos de
la decisión, es una afirmación que no consulta
los contenidos y alcances del recurso, porque,
como se ha dejado visto, todos estos aspectos
pueden ser controvertidos por el procesado, y
adicionalmente a esto, la Sala cuenta con facul-
tades especiales, no previstas para la apelación,
que le permiten intervenir motu proprio con el
fin de corregir situaciones no alegadas por el
impugnante.
Por otra parte (CSJ AP1467-2017, 8 mar. 2017,
rad. 49826), también se ha dicho:
1. En la sentencia C–792 de 2014 […] la Cor-
te Constitucional declaró la inexequibilidad «con
efectos diferidos» de varios artículos de la Ley
906 de 2004, relacionados con la posibilidad de
impugnar todas las sentencias condenatorias y
exhortó al Congreso de la República para que en
el lapso de un año, contado desde la notificación
por edicto de ese fallo, regulara de manera inte-
gral el particular. Así mismo, señaló que vencido
ese término, de no hacerlo, debía entenderse que
procedía «la impugnación de todas las sentencias
condenatorias ante el superior jerárquico o fun-
cional de quien impuso la condena”.
2. El edicto a través del cual se notificó la sen-
tencia C–792 de 2014 se fijó entre las 8:00 a.m. del
22 de abril de 2015 y las 5:00 p.m. del 24 siguiente,
FACET
JURÍDIC A
por manera que el término de un año se cumplió el
24 de abril de 2016, sin que el Congreso efectuara
las reformas necesarias a la Constitución y a la
ley para ajustar la legislación interna a la exigen-
cia de doble conformidad judicial de la sentencia
condenatoria penal.
3. En el fallo de tutela SU–215 de 28 de abril
de 2016, la Corte Constitucional, con el objeto
de determinar el alcance de la sentencia C–792
de 2014, precisó, entre otros, que: (i) surtía efec-
tos desde el 25 de abril de 2016, (ii) que operaba
respecto de las sentencias dictadas a partir de
esa fecha o que para entonces estuviesen en pro-
ceso de ejecutoria, (iii) que aunque en ella solo
se había resuelto el problema de las condenas
impuestas por primera vez en segunda instancia,
debía entenderse que su exhorto llevaba incor-
porado el llamado al legislador para que regu-
lara en general la impugnación de las condenas
irrogadas por primera vez en cualquier estadio
del proceso penal y (iv) que la Corte Suprema
de Justicia, dentro de sus competencias, o en su
defecto el juez constitucional, atendiendo las cir-
cunstancias de cada caso, debía definir la forma
de garantizar el derecho a impugnar el fallo con-
denatorio impuesto por primera vez por su Sala
de Casación Penal.
4. La Sala Plena de Corte Suprema de Justi-
cia, en sesión de 28 de abril de 2016, aprobó el
comunicado 08/2016 en el que señaló que la pre-
tensión de la Corte Constitucional, plasmada en
la sentencia C–792 de 2014, resultaba irrealizable
porque ni esta Colegiatura, ni autoridad judicial
alguna, cuenta con facultades para introducir
reformas o definir reglas que permitiesen poner
en práctica esa prerrogativa.
Y en ese mismo sentido se ha pronunciado la
Sala de Casación Penal, en el entendido que un
mandato de la naturaleza prevista en las senten-
cias C–792 de 2014 y SU–215 de 2016, requiere de
una reforma constitucional y legal que solo puede
adelantar el Congreso de la República por cuanto
implica suplir un déficit normativo que incluiría
la redefinición de funciones, la creación de nue-
vos órganos y la redistribución de competencias,
entre otros aspectos (Cfr. CSJ AP 3280-2016).
Por consiguiente, en el caso que se estudia, el
Tribunal Superior del Distrito Judicial, al señalar
que contra el fallo de segunda instancia solo pro-
cedía el recurso extraordinario de casación (Cfr.
Página 50 del fallo, C.O. Tribunal 4), ninguna
vulneración de garantías fundamentales cometió,
habida cuenta que, aunado al claro contenido de
los fines del recurso que la normatividad reco-
noce, que no solo apuntan a la protección de esta
clase de derechos, sino de la salvaguarda de los
demás reconocidos en el ordenamiento jurídico,
también, en estricto sentido, acogió lo planteado
por la Alta Corporación Constitucional.
Lo anterior, bajo el entendido que la decisión
fue adoptada el 7 de octubre de 2015 y una deter-
minación como la propuesta por el libelista en
su demanda carecería de soporte jurídico, por la
potísima razón que la sentencia CC C-792-2014
en la cual se apoyó, no había producido todavía
efectos, dado que, como ya se dijo, la guardiana
de la Carta los difirió a un año (inexequibilidad
diferida) contado a partir de su notificación, plazo
que tan solo se cumplió el 24 de abril de 2016”.
(Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, sentencia SP-19224 del 15 de noviembre de
2017, Rad. 47716, M.S. Dr. Eyder Patiño Cabrera).
 FACET
JURÍDIC A 67
Igualdad y no discriminación
Protección
1. Derecho fundamental a la igualdad y no discriminación
El artículo 13 de la Constitución Política establece que todas las perso-
nas tienen derecho a no padecer discriminación por razones de sexo, raza,
nacionalidad, lengua, religión, opinión política o filosófica. Igualmente el
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Apro-
bado mediante Ley 74 de 1968. Artículo 2. Los Estados Partes en el presente
Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él
se enuncia, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado mediante Ley 74 de
1968. Artículo 3: Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a
garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos
civiles y políticos enunciados en el presente Pacto. Y Artículo 26: Todas
las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a
igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discrimi-
nación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra
cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social), la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (aprobado mediante Ley 16 de 1972.
Artículo 1º. Obligación de Respetar los Derechos 1. Los Estados Partes en
esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reco-
nocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que
esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social) -entre otros instrumentos internacionales- señalan que
los Estados parte deben garantizar que las personas no sean discriminados
por dichos motivos.
En desarrollo de estas normas, la jurisprudencia constitucional ha dis-
puesto que los actos discriminatorios están prohibidos en el ordenamiento
jurídico colombiano y en el desarrollo cotidiano de la vida.
Según la Corte Constitucional un acto discriminatorio es aquel que
implica “la conducta, actitud o trato que pretende -consciente o inconscien-
temente- anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con
frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales,
y que trae como resultado la violación de sus derechos fundamentales”
(Corte Constitucional, Sentencias T-691 de 2012, T-141 de 2015, T-141 de
2017).
Una de las características de este tipo de actos es que la intención de
quien haya cometido el acto es irrelevante. Inclusive la persona que causa
la discriminación “puede no darse cuenta que se trata de tal tipo de acto,
ni antes ni después de cometido” (Corte Constitucional, Sentencia T-141 de
2015). Pero aun en ese evento el acto discriminatorio no dejaría de existir.
De manera que lo importante desde el punto de vista constitucional no
es el propósito de la actuación, sino la existencia de una conducta diferen-
ciadora, arbitraria, sin justificación constitucional, que lesione la dignidad
humana y basada en prejuicios o preconceptos.
A su vez la jurisprudencia de ese alto tribunal ha establecido que, gene-
ralmente, el acto discriminatorio se origina en criterios sospechosos tales
como el sexo, el género, la raza, entre otros. Estas categorías constituyen
rasgos de los que las personas no se pueden despojar e históricamente han
sido utilizadas para perpetuar situaciones de discriminación.
La Corte Constitucional también ha sostenido que usualmente la situa-
ción en la que se genera el acto discriminatorio “supone una situación en la
cual la persona que está siendo discriminada está expuesta a las miradas
de los demás. Se siente observada, juzgada, analizada. Esto puede implicar
(…) la afectación en la persona, la cual se puede sentir intimidada, reduci-
da o sometida a sensaciones similares por esta exposición social” (Corte
Constitucional, Sentencia T-691 de 2012).
Ahora bien, una de las dificultades de los casos en los que se presen-
ta un acto de discriminación es la prueba. Según lo dispuesto por ese
alto tribunal “una de las principales garantías en los casos en los que
se produce un acto de discriminación, consiste precisamente en que se
invierta la carga de la prueba, en especial cuando se trata de personas
que alegan haber sido sometidas a tal trato, con base en una categoría
sospechosa de discriminación” (Corte Constitucional, Sentencia T-691 de
2012). Y ha agregado que existe una presunción a favor de quien alega
haber sido víctima del acto discriminatorio; de manera que a quien se le
imputa la comisión del acto debe presentar la prueba que desmienta lo
relatado por el tutelante (Corte Constitucional, Sentencia T-141 de 2017.
“De ahí que hoy se reconozca la titularidad de una presunción del acto dis-
criminatorio en favor de quien lo alega, estando el señalado de ejercerlo en
el deber de presentar de forma efectiva la prueba en contrario respectiva”).
La Corte ha complementado su postura argumentando que la inversión
de la carga de la prueba no es excesiva para quien presuntamente cometió
el acto discriminatorio, pues si su conducta se ajustó a la Constitución
contará con los elementos para demostrar que la diferenciación está justifi-
cada constitucionalmente. Y ha señalado que el fundamento que permite la
aplicación de la teoría dinámica de la prueba y de la presunción a favor de
quien alega el acto discriminatorio es la prevalencia del derecho sustancial
sobre el procesal y la falta de tarifa legal en materia de tutela (Corte Cons-
titucional. Sentencia T-141 de 2017).
2. La obligación del Estado frente a la garantía de no discriminación
contra la mujer en los instrumentos internacionales
En el contexto internacional se encuentran normas de carácter general
y especial que imponen obligaciones al Estado en torno a la prevención
toda forma de discriminación contra la mujer. Se denominan normas
de carácter general aquellas que consagran derechos fundamentales,
que eventualmente podrían verse afectados con las actuaciones de las
autoridades públicas cuando se desconozcan las obligaciones entorno
a dicho compromiso. Y las normas de carácter específico son aquellas
que regulan en detalle la materialización de estos principios generales.
Entre las normas de carácter general se encuentra la Declaración Univer-
sal de los Derechos Humanos (dudh), que consagra en su artículo 2 el dere-
cho a la igualdad (dudh, artículo 2 “Toda persona tiene todos los derechos y
libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición
política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción
dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un
territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cual-
quier otra limitación de soberanía”), y en el artículo 7º (Ibídem, articulo
7: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual
protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda
discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a
tal discriminación”) el derecho a la no discriminación. A su turno el artículo
2, numeral 2, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales consagra la obligación para los Estados de garantizar que el
ejercicio de los derechos contenidos en la dudh se realice sin discrimina-
ción alguna por motivos de género, entre otros.
Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
de San José), también garantiza el derecho de todas las personas a la protec-
ción igualitaria ante la ley (artículo 24 (Pacto de San José, artículo 24 “Todas
las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley”), que al tenor del artículo 1.1,
deben ser garantizados por los Estados Partes sin discriminación alguna
(véase al respecto: Corte Interamericana de Derecho Humanos, caso Niños
de la Calle vs Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999, serie C
Nº 63 § 1144. Caso Gómez Murillo y Otros Vs. Costa Rica Sentencia de 29
de Noviembre de 2016, Serie C No. 326, § 19).
Entre las normas de carácter especial, se encuentra en primer lugar, la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer o cetfdcm (también conocida por sus siglas en inglés
cedaw), cuyo artículo 2, literal d, consagra la obligación de los Estados
Partes de “abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discrimi-
nación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones
públicas actúen de conformidad con esta obligación”.
En segundo lugar, y con especial relevancia para el caso objeto de estu-
dio, se encuentra la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención de Belém do Pará),
cuyo artículo 8, literal c, establece que, “los Estados Partes convienen en
adoptar, en forma progresiva, medidas específicas, inclusive programas
para: c) fomentar la educación y capacitación del personal en la adminis-
tración de justicia, policial y demás funcionarios encargados de la apli-
cación de la ley, así como del personal a cuyo cargo esté la aplicación de
las políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra
la mujer””. (Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Cuarta, sentencia del 20 de septiembre de 2017, Rad. 25000-23-36-000-
2017-00431-01(AC), C.S. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez).
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FACET
JURÍDIC A
PRÁCTICA GENERAL DE DERECHO
Producción conjunta
DICCIONARIO JURÍDICO Esta obra, de producción conjunta, contiene minutas y modelos en materia
Hildebrando Leal Pérez civil, laboral, agraria, minera, familia, notarial, policiva, comercial, tributaria,
Herramienta de gran utilidad para estudiantes de derecho, abogados, jueces ambiental, disciplinaria, procesal civil, constitucional, administrativa, contrata-
y todos aquellos que requieran nociones básicas de la terminología jurídica de ción estatal, procedimiento laboral, procesal administrativa, procedimientos
uso más frecuente en las diferentes materias. educativos, procedimiento penal acusatorio, servicios públicos domiciliarios,
9 ed., 2018, 14x21 cms. pasta dura procesos y procedimientos mercantiles, acciones de tutela, cumplimiento,
ISBN: 978-958-769-726-1, precio: $72.000 populares y de grupo. El escrito contiene en sus modelos más importantes notas
explicativas, ya de carácter legislativo, doctrinario o jurisprudencial dirigidas a
lograr un mejor entendimiento de la temática tratada.
33 ed., 2018, 17x24cms., pasta dura
ISBN: 978-958-769-742-1, precio: $410.000
DERECHO LABORAL APLICADO
Germán Isaza Cadavid
Esta obra abarca gran parte del derecho laboral, en sus diferentes facetas:
Derecho laboral general (Trabajo y derecho laboral. Reglamentos de trabajo.
Derecho laboral individual. Prestaciones sociales. Menor trabajador). Derecho
de asociación sindical y su organización (Conflictos, convenciones y pactos
colectivos de trabajo). Régimen de Seguridad Social y de Pensiones (Seguridad
Social. Régimen de Seguridad Social en Salud. Sistema General de Pensiones.
Sistema General de Riesgos Laborales. Protección a la maternidad). Derecho
procesal laboral (Ejercicio y prescripción de acciones laborales. Jurisdicción,
competencia y administración de justicia laboral. Proceso laboral. Proceso
ordinario y procesos laborales especiales). Es una obra complementada con
una parte práctica relacionada con los distintos temas tratados.
22 ed., 2018, 17x24cms., pasta dura, ISBN: 978-958-769-740-7, precio: $210.000

MANUAL DE DERECHO PENAL

TÍTULOS VALORES Mario Arboleda Vallejo - José Armando Ruiz Salazar
-Partes general, especial, procedimental y práctica- Parte General
Hildebrando Leal Pérez 15 ed., 2018, 17x24cms., pasta dura, ISBN: 978-958-769-729-2, precio: $220.000
La obra, en primer lugar, describe la teoría general de los títulos valores Parte Especial
(terminología, función, importancia, naturaleza y ubicación, clasificación,
14 ed., 2018, 17x24cms., pasta dura, ISBN: 978-958-769-728-5, precio: $120.000
concepción, elementos característicos, formalidades y requisitos, endoso,
circulación y negociación, aval y garantía en los títulos valores). Una segunda
parte trata los títulos valores en particular (letra de cambio, pagaré, cheque,
bonos, certificado de depósito y bono de prenda, carta de porte y conocimiento
de embarque, facturas cambiarias, acciones de sociedades). En la tercera parte
se examinan los aspectos procedimentales (acción cambiaria, excepciones,
acción causal, acción de enriquecimiento cambiario, reposición, cancelación y
reivindicación de títulos valores). Culmina la obra con una parte práctica sobre
los temas estudiados.
19 ed., 2018, 17x24cms., pasta dura, ISBN: 978-958-769-733-9, precio: $125.000

PROCEDIMIENTO DE FAMILIA Y DEL MENOR

María Cristina Escudero Alzate
La vigésima tercera edición de esta obra se desarrolló conforme con el DERECHO PROCESAL CIVIL
Código General del Proceso. Su estudio fue dividido en nueve títulos, a saber: la Alfonso Rivera Martínez
jurisdicción de familia y los organismos de protección del menor y la familia, el Parte general y pruebas
estado civil de las personas, el derecho matrimonial (el matrimonio, la disolución
e interrupción del matrimonio, el régimen patrimonial de los cónyuges y el 20 ed., 2018, 17x24cms., Pasta dura, ISBN: 978-958-769-730-8, precio: $230.000
régimen de las uniones maritales de hecho), al derecho de filiación, los Parte especial
alimentos, la protección de personas con discapacidad mental y representación Alfonso Rivera Martínez
legal de incapaces emancipados, el derecho herencial, las donaciones y el 20 ed., 2018, 17x24cms., pasta dura, ISBN: 978-958-769-731-5, precio: $240.000
derecho de infantes y adolescentes. Se complementa la obra con una parte
práctica que desarrolla la temática tratada.
25 ed., 2018, 17x24cms., pasta dura, ISBN: 978-958-769-735-3, precio: $240.000

DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO

Teórico-Práctico
Faceta Jurídica
Cupón de Suscripción - 12 números
Esteban Mora Caicedo - Alfonso Rivera Martínez
En dos partes se desarrolla la obra: Derecho administrativo y Derecho Nombre:
Procesal Administrativo. Apellidos:
La primera parte, dedicada al Derecho Administrativo, hace referencia al
contenido del derecho administrativo, la administración pública y el derecho C.C.
administrativo, la función administrativa como objeto del derecho administrativo, Dirección envío:
función pública y derecho administrativo, la actuación administrativa, silencio
administrativo, los mecanismos jurídicos de la actuación administrativa. Teléfono: Fecha:
El derecho procesal administrativo, objeto de la segunda parte, trata los Ciudad:
presupuestos para accionar ante la jurisdicción de lo contencioso administrati-
vo, partes, representantes y apoderados, la administración de justicia en lo Departamento:
contencioso administrativo, la demanda, la suspensión provisional de los actos
administrativos, el proceso, las acciones o medios de control y su desarrollo. Mediante consignación en la cuenta corriente número 21002154645 del Banco
Caja Social, a favor de Leyer Editores Ltda., en el formato indicado para tal fin
10 ed., 2018, 17x24cms., pasta dura, ISBN: 978-958-769-727-8, precio: $210.000
que se encuentra disponible en el banco mencionado; o a través de nuestra
tienda virtual ingresando al portal www.edileyer.com.
Suscripción nueva Renovación
LOS DELITOS Y LAS PENAS
Si No Si No
César Beccaria
Obra clásica del derecho penal, difundida por todo el mundo es presentada Valor suscripción (12 números): Suscripción nueva $190.000 (incluye envío)
en versión comentada por Voltaire. Dividida en cinco partes, se inicia con un Renovación $170.000 (incluye envío)
prólogo del mismo autor, al igual que su introducción. En una primera parte trata
la ley penal, para continuar con las demás, en su orden, sobre los delitos, las Suscripción
penas, el juicio criminal y algunos temas complementarios. En caso de consignación, favor remitir copia por correo electrónico adjuntando este cupón.
1 ed., quinta reimpresión, 2018, 14x21cms., pasta dura Para mayor información dirigirse a Leyer Editores: Cra. 4 Nº 16-51 de Bogotá, o comunicarse
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