Lunes 26 de Mayo 2014

LIMITACIONES Y RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS A LA

PROPIEDAD PRIVADA POR RAZONES DE INTERÉS PÚBLICO O
SOCIAL
Formas que el ordenamiento jurídico contempla y que implican limitaciones o restricciones al derecho
de propiedad de los particulares a favor del Estado. Existen ciertos mecanismos con los cuales el Estado
se hace de bienes particulares, los incorpora para formar el conglomerado de este tipo de bienes.

La C° partiendo de la base de la función social que cumple la propiedad privada, va a establecer algunas
limitaciones y restricciones al ejercicio del derecho de propiedad, y lo hace sobre la base de considerar,
en algunos casos, la pertinencia de satisfacer necesidades colectivas, de ahí entonces que va a afectar el
derecho de propiedad privada de los particulares.

Si leemos el art. 19 n°24 de la CPR y luego de la consagración que existe del derecho de propiedad sin
distinción, nos vamos a encontrar con que el constituyente prevé que sólo la ley puede establecer el
modo de adquirir la propiedad, gozar, usar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que
derivan de su función social. Luego señala cuáles son los elementos que componen o que conforman la
función social del derecho de propiedad, y dice que estas comprenden cuanto exijan los intereses
generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad pública y la conservación del
patrimonio, de este inciso podemos hacer la siguiente distinción. Se planteará por un lado la existencia
de limitaciones al derecho de propiedad, y por otro lado, están las restricciones al derecho de propiedad.
Aquí hay una cuestión importante, la relación que se da entre las limitaciones y restricciones es una
relación de género especie. La limitación es el conjunto de mecanismos con que el Estado va a
disponerse para hacerse de bienes privados.

La limitación es el género y la restricción es la especie. Vamos a ver que no todas las restricciones son
limitaciones, porque no afectan el derecho de dominio en sus atributos esenciales. Una mera restricción
al ejercicio del derecho de propiedad implica un embarazo mínimo y no es posible dimensionar en su
número una restricción, son múltiples.

Si por ejemplo revisamos un plano regulador comunal, nos vamos a encontrar con que se establecen
restricciones al derecho de propiedad. Porque una inmobiliaria que pretende construir un edificio, y
para eso compra un terreno, y pide permiso a una municipalidad, esta inmobiliaria necesariamente
tendrá que respetar la altura que se prevé ahí para la construcción, va a tener que respetar una serie de
restricciones medio ambientales, éstas son restricciones. La inmobiliaria no está ilimitada al ejercicio del
derecho de su propiedad, el plano regulador lo limita.

Si revisamos el Código Sanitario, nos daremos cuenta de que existen una serie de restricciones a ciertas
actividades que tienen relación con la salud pública. Ej. Cómo eliminar restos tóxicos.

No es posible cuantificar las restricciones, hay que buscarlas en el ordenamiento jurídico.

Son restricciones porque no afectan los atributos esenciales del derecho de dominio, se puede ejercer el
derecho de dominio pero de acuerdo a pautas administrativas que se establecen porque lo que interesa

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es satisfacer necesidades colectivas. Estas restricciones no limitan el ejercicio del derecho de propiedad,
porque no lo afectan en su esencia. Sin embargo, en la C° existen limitaciones al derecho de propiedad,
y estas limitaciones también tienen su fundamento en la satisfacción de necesidades colectivas, en el
interés públicos. En estos casos, vamos a ver qué mecanismos se contemplan en virtud de los cuales el
Estado va a incorporar a su patrimonio derechos y bienes. La misma C° en el art. 19 n° 24 prevé “nadie
puede en caso alguno ser privado de su propiedad, del bien sobre el que recae, o de algunos de los
atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la
expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional calificada por el legislador” pero
también cuando el inciso anterior habla de limitaciones y las distingue de las obligaciones o restricciones,
nos encontramos con otro mecanismo adicional a la expropiación, y que son las denominadas
servidumbres administrativas.

Las limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad que se prevén en la Constitución y que
reglamentan las leyes son: las servidumbres administrativas y la expropiación por causa de utilidad
pública.

SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS
¿Qué entendemos por servidumbre administrativa?
La servidumbre administrativa se constituye por la administración y tiene por objeto gravar un bien que
pertenece al dominio privado en beneficio público, por las razones ya anteriormente señaladas (utilidad
pública, salubridad, conservación del patrimonio ambiental).

En su esencia y característica una servidumbre administrativa no difiere de una servidumbre civil, es

igual, de hecho admiten las mismas clasificaciones (continuas, discontinuas, aparentes o inaparentes)
esta calificación es igualmente aplicable, pero el fundamento es distinto. Lo que se grava es siempre un
bien privado, las servidumbres administrativas no pueden recaer sobre bienes nacionales de uso público,
con el fundamento del interés público. Estamos hablando de un gravamen, el bien no cambia de titular,
lo que pasa es que se afecta un derecho real que afecta el ejercicio de ciertas facultades, pero no es que
cambie de titular, aquí la propiedad se comparte, el titular del bien privado continua siendo el particular,
pero deberá abstenerse de realizar ciertas conductas en beneficio del Estado, que es el que va a pasar a
constituirse como predio dominante, por así decirlo.

Un ejemplo claro son las servidumbres del tendido eléctrico. Los postes de electricidad están en los
predios, que continúan siendo de dominio del privado, pero se han constituido estas servidumbres para
poder transferir y transmitir energía. La servidumbre tiene el fundamento del interés público. Los
predios dominantes son las compañías (no el estado), pero la ley previendo que aquí lo que se está
regulado es la satisfacción de una necesidad pública, es que la ley permite constituir estas servidumbres
para los efectos de trasladar la energía. Hay que recordar que los particulares colaboran
permanentemente en la satisfacción de necesidad colectiva.

Surge la clásica distinción de quien es el titular de la servidumbre, si es el servicio público que la

constituye o es la comunidad o en general.

Estas servidumbres podemos conceptualizarlas como obligaciones reales establecidas en un predio

ajeno de carácter privado por razones de utilidad pública. Se trata de derechos reales cuya existencia

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presupone un bien inmueble y esta servidumbre lo que hace es restringir el ejercicio del derecho de
propiedad. Las facultades no se suspenden, sino que se comparten con el constituyente.

¿Cómo se constituyen estas servidumbres?

- Primero por ley.
- Pueden constituirse también por actos administrativos. Sin embargo, este acto administrativo
tiene que tener el antecedente de la ley.
- Puede constituirse también mediante contratos administrativos
- Puede constituirse por el transcurso del tiempo
- Puede constituirse también por accesión

Formas de constitución de la servidumbre no difiere mucho de lo que ocurre en el derecho privado. La

legalidad o el principio de juridicidad se prevén, es la ley la que va a establecer y reconocer la existencia
de una necesidad colectiva susceptible de satisfacerse a través de un gravamen sobre un bien inmueble
de naturaleza privada y esto va a requerir probablemente en la mayoría de los casos un acto
administrativo posterior que lo reconozca.

La servidumbre derechamente es una limitación no es una mera restricción.

Lo que interesa o el efecto que se va a generar como consecuencia de la constitución de una

servidumbre administrativa es que el dueño del predio sirviente va a tener que abstenerse de ejecutar
ciertas conductas.

¿Quién es el titular finalmente? ¿Es el servicio público que la constituye o es la colectividad?

Se supone que alguien, algún servicio la va a constituir, o la va a constituir un particular amparado por
una normativa de derecho público.

Hay algunos que sostienen que la servidumbre es del servicio público, pero la verdad es que no es tan
así. La servidumbre importa al interés público.

LA EXPROPIACIÓN POR CAUSA DE UTILIDAD PÚBLICA

Otra limitación al ejercicio del derecho real lo constituye la expropiación por causa de utilidad pública.

Partiendo de la base de que se reconocen o le reconocen el carácter de inalienable y absoluto al

derecho de dominio, la expropiación por causa de utilidad pública constituye una excepción a este
principio. Su fundamento radica en la innegable función social que se le reconoce al derecho de
propiedad.

En un primer momento, la expropiación era mal vista, la misma declaración de derechos del hombre y
del ciudadano de 1789, reconocía el derecho de propiedad inalienable, por lo tanto esto implicaba una
ruptura con la postura tradicional del absolutismo, de la monarquía. Se genera el reconocimiento de
derechos individuales, que después se quiebran en el transcurso de este proceso, con la irrupción de
mecanismos ganados de cohesión que rompen con estos principios (gran terror). A partir de una
revolución francesa que desemboca en un consulado y posteriormente en un imperio, con una figura de
la impronta de Napoleón (personaje contradictorio) que surge en la época del directorio donde se le
reconocen atribuciones militares y de liderazgos para recomponer las finanzas de la economía en

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Francia, se fortalece su figura y luego él irrumpe en un imperio echando por tierra todas las bases
republicanas que inspiraron el proceso de la revolución francesa. No obstante ello, muchas leyes que
surgen desde el consejo del estado son leyes que tienen por objeto reconocer derechos individuales, no
hay que olvidar que el código napoleónico es un antecedente de nuestro propio código, y rige aquí el
principio de la autonomía de la voluntad. Estamos hablando del reconocimiento de la
autodeterminación de los particulares para celebrar convenciones, actos jurídicos con las limitaciones
que se establecen.

El derecho de propiedad se le reconoce su carácter absoluto, pero la función social obliga

necesariamente a que este derecho de propiedad sea susceptible de afectarse en ciertos casos.

Si por ejemplo recordamos todo lo que ocurre a raíz del estado conformador social, de todo el
desarrollo de las políticas públicas que establecieron el reconocimiento de derechos sociales,
principalmente después de la 2da GM, nos vamos a encontrar con que la función social debe
necesariamente buscarse y conciliarse con el ejercicio legítimo privado del derecho de dominio.

En la época recién vista de Francia, se estableció la pertinencia de crear un sistema expropiatorio de

carácter judicialista, vale decir, que posibilitara la expropiación previo pago de una indemnización que
sea susceptible de reclamarse ante los órganos jurisdiccionales competentes. La garantía del derecho de
propiedad permite entonces conjuntamente con la posibilidad de que el particular se vea enfrentado a
una extirpación de su bien a obtener una justa indemnización.

¿Qué es finalmente la expropiación?

La expropiación es la pérdida de un derecho de propiedad corporal o incorporal de un particular y la
adquisición de un derecho de crédito que compensa pecuniariamente esa perdida. Nadie puede en caso
alguno, dice la constitución, ser privado de su propiedad del bien sobre el que recae o de alguno de sus
atributos o facultades esenciales del dominio sino en virtud de una ley general o especial que autorice la
expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional calificado por el legislador. El
expropiado podrá reclamar siempre la indemnización ante los tribunales ordinarios por el daño
efectivamente causado, independiente del transcurso del tiempo.

¿Qué tipo de expropiación se distinguen tradicionalmente?

Va a depender del momento en que se pague la indemnización, si la indemnización se paga antes de
ejecutarse la expropiación, la expropiación va a ser judicialista. Y si se paga con posterioridad va a ser
administrativa o de urgencias.

Hay casos en nuestro ordenamiento jurídico realiza actos de expropiación forzoso, por tener un carácter
de urgencia, y proceden antes de la indemnización. Sin embargo, esta no debe ser la regla general.

El acto expropiatorio siempre operara previo pago de la indemnización. La indemnización debe ser
pagada antes de ejecutarse el acto expropiatorio.

¿Cuál es el marco regulatorio de esta limitación al derecho de propiedad?

- En primer lugar, el art. 19 n°24 de la CPR.
- Disposiciones contenidas en el DL 2186 de 1968 que aprobó la LOC de procedimientos de
expropiación. El art. 1 fija la pauta al señalar que toda expropiación por causa de utilidad pública
o interés nacional, cualquiera sea la ley que la autorice, se sujetara al procedimiento establecido.

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Estos son los textos positivos que fijan el marco regulatorio de esta limitación al derecho de dominio.

¿Cuáles son los requisitos para que proceda la expropiación?

1. Que exista utilidad pública o interés nacional. El fundamento de la expropiación es
precisamente este, y la ley general o especial la deberá considerar. Hoy en día son múltiples,
antiguamente se relacionaba con la construcción de obras públicas, y se expropiaban bienes
privados para construir obras públicas, pero hoy las distintas leyes contemplan múltiples
necesidades públicas.
2. Calificación legal. La necesidad pública tiene que estar determinada en la ley. Tiene que existir
una ley general o especial que autorice la expropiación. Pueden existir leyes que autoricen
expropiaciones sin precisión del bien enfocado a un bien determinado, o puede autorizar
concretamente la expropiación de un bien determinado.
3. Indemnización previa. La toma de posesión material de un bien expropiado, dice el inciso 5to,
debe ser previo pago de la indemnización. Se trata de una expropiación de carácter judicialista y
que está considerada así por la garantía del derecho de propiedad. La pérdida del bien genera
un crédito que es la posibilidad de demandar una indemnización.

¿Qué comprende la indemnización?

Comprende el daño patrimonial efectivamente causado. Esto significa que comprende únicamente el
daño emergente y el lucro cesante, vale decir, el valor comercial del bien y la ganancia que se esperaba
recibir de él. Queda expresamente excluido toda consideración del daño moral.

Este mecanismo, en la época de Frei Montalva, es un mecanismo que se le reconoció utilidad con un
gobierno que era de centro derecha. Este mecanismo subsiste en gobierno de la UP y es ahí donde se
quiebra la finalidad porque se utiliza este mecanismo para el activismo.

Martes 27 de Mayo 2014

Distinguíamos entre las meras restricciones y las limitaciones y dijimos que se entendía por mera
restricción: todas aquellas formas o mecanismos que contempla el ordenamiento jurídico y que
imponen ciertas cargas al ejercicio del derecho de dominio.

Vimos el caso de las reglamentaciones que se prevén en las ordenanzas municipales, a propósito del
ejercicio de ciertas actividades comerciales.

Las restricciones que se prevén en los planos reguladores, o comunales, y que obligaban a ciertos
propietarios a observar estas disposiciones a fin de poder adecuar una construcción por ejemplo al
sistema de planeamiento que se establecía. Es restricción porque no se afectaba el derecho de dominio
en ninguno de sus atributos esenciales, sino que solo se busca que este derecho de dominio se ejerza de
acuerdo a las directrices legales y administrativas que se establecen. Por ejemplo: alturas máximas de
edificios en el plano regulador.

También veíamos que existen limitaciones que surgen a partir de lo que se describe en la Constitución y
que considera que no obstante el derecho de dominio ser un derecho inalienable y absoluto la función
social, su función social, permite que en ciertos casos se afecte este ejercicio y en otros se termine.

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Las limitaciones y las restricciones importan formas que permiten conciliar el carácter absoluto,
inalienable del derecho de dominio con la función social que tiene.

Dentro de las limitaciones están: servidumbres administrativas (gravámenes reales que tienen por
objeto afectar un bien privado en favor del estado) y la expropiación.

EXPROPIACIÓN POR CAUSA DE UTILIDAD PÚBLICA

La expropiación ya importa una traslación del dominio del particular hacia el estado por razones de
interés social, por razones de utilidad pública. Para que se pueda verificar, tiene que cumplir con 3
requisitos copulativos:

1. Se trate de una necesidad pública, utilidad pública. se relaciona con el carácter social de la
propiedad. Que exista interés nacional.
2. Esta necesidad tiene que ser calificada por ley general o especial. Por ejemplo: leyes general en
materia de expropiación DFL 206 del año 60 que es la ley de caminos y que prevé o declara de
utilidad pública todos los terrenos necesarios para la construcción y ensanches de los caminos
públicos y para la ejecución de obras en general. También hay leyes especiales.
3. Que exista indemnización previa.

Nuestro ordenamiento jurídico consagra a la expropiación le da el carácter de judicialista, vale decir, la

Constitución exige que previo a la toma de posesión material del bien expropiado se pague la
indemnización. Esta indemnización que generaba un derecho de crédito en favor del expropiado para
reclamar del Estado el resarcimiento del perjuicio que estaba sufriendo. Esta tiene por objeto
únicamente resarcir el daño patrimonial efectivamente causado y este se entendía que es el lucro
cesante y el daño emergente, el valor del bien y la ganancia legitima que se esperaba obtener con él,
pero queda excluido completamente el daño moral (el precio del dolor).

¿Cómo se lleva a cabo un proceso de expropiación?

Tenemos dos elementos: la pauta general que fija la constitución en el 19 n°24 y el DL 2186 del año 78
que es un texto único y orgánico cuya finalidad es regular el proceso expropiatorio. Esta ley distingue
varias etapas dentro del proceso de expropiación.

1. Actos preparatorios y determinación provisional de la expropiación: en el art 2 de este DL se

prevé la posibilidad facultativa, no vinculante, para que previo a iniciarse un proceso
expropiatorio se realicen estudios sobre el bien que se va a expropiar. La orden de iniciarse un
estudio produce el efecto de hacer que el bien que está siendo sometido a estudio salga del
comercio humano y esa resolución deberá inscribirse en el Registro de Prohibiciones e
interdicciones en el Conservador de Bienes Raíces para hacer la advertencia de que el bien está
siendo sometido a un estudio expropiatorio. Este estudio no puede ser renovado antes de
transcurrido 3 años, en ese lapso de tiempo es posible que la administración termine el estudio
y disponga derechamente la expropiación y si se dispone la expropiación se deberá constituir
una comisión de peritos, 3 miembros que no podrán formar parte del servicio expropiante, cuya
finalidad es establecer el monto provisional de la expropiación, ese es el monto con que la

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 administración le va a decir a usted “le voy a expropiar, y esto es lo que pretendo pagar”, uno
puede aceptarlo o discutirlo.
2. Acto expropiatorio propiamente tal: hay que hacer distinciones, porque:
- Si el acto expropiatorio emana de algún servicio de la administración centralizada deberá
disponerse por decreto supremo del Presidente.
- Si emana de un servicio que forma parte de la administración descentralizada el acto
expropiatorio se va a generar a partir de una resolución del jefe del servicio respectivo.
- Si el acto expropiatorio emana de una municipalidad se va a materializar a través de la
emisión de un decreto alcaldicio.

Dentro de los 90 días de su emisión deberá ser publicado el abstracto en el Diario Oficial, los
días 1ero y 15 de cada mes. Dentro de los 30 días contados desde esa publicación surge el
derecho para el expropiado de impugnar por la vía judicial el monto de la indemnización que se
oferto, o que se fijo, preliminarmente cuando se dispuso la expropiación del bien incluso, dentro
de este plazo se puede reclamar no solamente respecto del monto de la indemnización sino que
también se puede impugnar la legalidad del acto expropiatorio en sí.

3. Fijación de la indemnización: definitiva, va a depender si es que existe acuerdo entre las partes,
en ese caso, la indemnización provisional pasara a ser definitiva. Y ahí se establecen amplias
libertades para convenir las formas de pago, los plazos o las condiciones de esta indemnización,
pero si no existe acuerdo entre las partes y se ha ejercido el derecho a impugnar, la
indemnización definitiva se va a fijar en la instancia de un procedimiento jurisdiccional de un
juicio sumario, donde ambas partes podrán presentar sus respectivos informes periciales que
con carácter meramente informativo, el juez podrá considerarlos para efecto de establecer el
monto de la indemnización que se va a pagar.

4. Pago de la indemnización y sus efectos: también depende de si hay acuerdo o no respecto de la

indemnización.

- si ha existido acuerdo, la etapa jurisdiccional no se ha verificado y la indemnización se

pagara de acuerdo a las condiciones que se establecieron en la escritura pública final donde
se contempla la intención de allanarse a la expropiación y la aceptación y finiquito respecto
del monto fijado. Ahí también entonces, se generará la toma de posesión material del bien.

- Si no hay acuerdo, entonces, estamos en una instancia jurisdiccional. El pago de la

indemnización, en primer lugar distingue la obligación de consignar a la orden del tribunal
en su cuenta corriente el monto de la indemnización provisional, ese es un requisito esencial,
porque el estado va a tomar posesión material del bien, pero no puede tomar posesión
material si no ha pagado previamente la indemnización. Por lo tanto, para tomar la posesión
del bien, es requisito que el dinero que está fijado como indemnización provisional sea
consignada a la cuenta corriente del tribunal. Luego, dependiendo de lo que se resuelva en
la sentencia definitiva que fija el monto de la indemnización es que este monto provisional
va a ser afectado ya sea por un aumento, si se determina que fue insuficiente, o por una

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 disminución, si es que el juez determina que lo ofertado por el estado excede con creces el
valor.

Pago de la indemnización

Una vez que se paga la indemnización, ya sea que se consigne en la cuenta del tribunal, o que se
pague el monto provisional aceptado por el expropiado. Se genera la posibilidad de la toma de
posesión del bien y se entiende que el estado adquiere el bien a titulo ORIGINARIO, vale decir,
no se reconoce la existencia de ningún dominio anterior. Porque al igual que se prevé en la ley
civil a propósito de las comunidades, como el título que adquiere el estado es originario
desaparecen todos los dominios anteriores, la expropiación no es un título traslaticio de
dominio, sino que entiende radicado el dominio en el estado desde siempre. ¿Qué pasa si
respecto de este bien existían acreedores, hipotecas, créditos, quedan susceptibles de
perseguirse? La indemnización genera una subrogación, y por eso son llamados al proceso de
“liquidación de indemnización” donde los acreedores y los posibles acreedores son convocados
al proceso para que hagan valer los créditos que alegan tener.

La toma de posesión material del bien expropiado también distingue si ha habido acuerdo o no
respecto del monto de indemnización:

- Si hay acuerdo; existe libertad para determinar el momento en el que este se haga.

- Si no ha habido acuerdo en los valores durante la realización del procedimiento

jurisdiccional el expropiante previa consignación del monto provisional de la indemnización,
podrá solicitarle al juez que por resolución autorice a tomar posesión material del bien.

Se verifica la etapa de la liquidación de la indemnización, que tiene por objeto convocar a los
acreedores que pudiesen tener créditos sobre el patrimonio del deudor o garantías reales sobre
el bien que se está expropiando.

Existen algunos mecanismos en virtud de los cuales se pone término al proceso de expropiación, que no
son el pago de la indemnización ni la toma de posesión del bien:

1. Desistimiento de la expropiación: decisión unilateral del expropiante que tiene por objeto no
continuar con la expropiación. Es un acto que surge a partir de la propia administración y puede
optarse en cualquier momento y hasta el trigésimo día contado desde la fecha en que quede
ejecutoriada la sentencia que fija el monto definitivo de la indemnización.

2. Cesación de la expropiación: surge a partir de una resolución judicial generada a instancias del
expropiado cuando se configuran ciertas causales previstas en el art 36 del DL “La mora es la
solicitud que debe solicitar el expropiante para que se le autorice la toma de posesión material,
el incumplimiento de los plazos para publicar los extractos” son todas condiciones que le
permiten al expropiado requerir al juez que declare la cesación de la expropiación.

Evidentemente todo el desarrollo del proceso expropiatorio pudo haber afectado al expropiado en
su capacidad de disposición del bien, porque el bien salió del comercio humano, el no podrá
enajenarlo, y por lo tanto se genera el derecho a demandar una indemnización, que tiene un efecto

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 sancionatorio, no tiene nada que ver con la indemnización por la expropiación, sino que esta se le
reconoce al expropiado para demandar al estado cuando el proceso de expropiación termina por
estas dos vías anómalas (desistimiento y cesación) y que pudiere haberle generado un perjuicio al
expropiado por ejemplo por no haber podido ofrecer este bien para obtener un crédito, o el no
haber podido enajenarlo por haber estado fuera del comercio humano.

[Se cierra con esto la materia de bienes]

Viernes 30 de Mayo 2014

CASOS SOBRE EXPROPIACIÓN:

Precisamente lo que tratan es el tema de la indemnización que comprende cómo ha resuelto la corte en
los juicios de impugnación en relación con la extensión de esta ganancia futura. Cómo ha resguardado
los derechos de los terceros que tenían acreencias sobre el bien expropiado, el informe pericial qué
mérito ha tenido.

Cuando se producía una impugnación jurisdiccional, lo que se estaba impugnando era el monto
provisional que se ofrecía pagar por el expropiante, y que probablemente el expropiado no estaba de
acuerdo, porque estima que existen una serie de consideraciones comerciales, que podrían generarle un
perjuicio, que no está suficientemente resarcido con la indemnización que se estaba anticipando. Y en el
fondo lo que se estaba haciendo era discutir el monto que esta comisión de delitos estaba fijando. Pero
en la sede jurisdiccional una de las formas que tenía el expropiado, para impugnar este monto es
presentando sus propias pericias.

Pericias que como todo informe pericial, no tiene efecto vinculante, sino que es meramente informativo
para el juez. Y el juez probablemente se va a hacer de otras pruebas para los efectos de configurar el
monto, que estima la justicia debe pagarse.

Los casos vistos en clases son:

1. Tribunal: Corte Suprema.
Título: Indemnización por expropiación no constituye renta ni incremento patrimonial. Ingreso
no constitutivo de renta. Indemnización corresponde al daño patrimonial efectivamente
causado. Indemnización subroga al bien expropiado.
Fecha: 20/12/2012.
Rol: 6698-2010.
2. Tribunal: Corte Suprema.
Título: Indemnización se refiere al daño patrimonial efectivamente causado con la expropiación.
Pago de intereses se reemplaza con la justa indemnización en materia de expropiación.
Fecha: 23/03/2012.
Rol: 5766-2009.
3. Tribunal: Corte de Apelaciones de Valparaíso.
Título: No procede indemnizar sino las consecuencias directas e inmediatas de la expropiación.
Fecha: 18/10/2012.
Rol: 695-2010.

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 4. Tribunal: Corte Suprema.
Título: Terceros cuyos derechos se extingan por la expropiación tienen derecho a ser resarcidos
por el detrimento patrimonial. La expropiación extingue derechos de terceros (revisar artículo
20 DL 2186). Arrendatarios del bien expropiado (por ejemplo).
Fecha: 06/09/2010.
Rol: 3471-2008.
5. Tribunal: Corte de apelaciones de Santiago.
Título: Monto expropiatorio debe cubrir daño efectivamente causado considerando época en
que se produce acto de expropiación. Pericia que discurre sobre situaciones futuras hipotéticas.
Fecha: 16/08/2010.
Rol: 727-2009.
6. Tribunal: Corte de Apelaciones de Santiago.
Título: Indemnización por expropiación. Para fijar valor de inmueble debe considerarse
características de emplazamiento y potencialidades. Cuáles son los elementos que vamos a
tener en cuenta. Una proyección de ganancia futura, ¿a cuánto tiempo se extiende?
Legítimamente el expropiado debe tener derecho a proyectarse a futuro (opinión profesor
ayudante).
Fecha: 02/11/2010.
Rol: 8426-2009.
7. Tribunal: Corte Suprema.
Título: Debe expropiarse totalidad de bien si parte no expropiada mermó su valor y se dificultó
su aprovechamiento. Casación de fondo artículo 19 del Código Civil. La parte del predio que no
se expropio pierde su valor económico. La Corte dice que debe expropiarse la totalidad del
predio.
Fecha: 30/08/2010.
Rol: 5189-2008.

Caso aeropuerto: Es un caso sobre la viabilidad de viviendas cerca del aeropuerto y se plantea que no es
buena idea por el peligro y la incomodidad de vivir al lado de uno, llegando a expropiarse (al parecer, no
se escucha muy bien la voz de la niña en la grabación) terrenos que ya tenían propietarios.
Después el profesor habla de que en Singapur, hay casas y edificios al lado del aeropuerto, y en Sao
Paulo también.

Entonces se habla en clases de que al nivel de crecimiento de los países, no es difícil prever que pronto
se estarán construyendo viviendas cerca de aeropuertos, pues eso es mucho más posible a que el
aeropuerto se sobreponga por sobre la ciudad.
¿Es posible sostener que una expropiación de esta naturaleza me va a privar de una ganancia, o tengo el
derecho a suponer que en un tiempo no tan lejano se van a generar proyectos inmobiliarios en áreas
aledañas al aeropuerto? Se plantea que es muy probable que con el crecimiento del país lleguen a
generarse proyectos inmobiliarios en ese sector.
La corte, por el contrario, piensa que son terrenos muy poco comercializables. Por eso le da pleno valor
a la pericia indemnizatoria inicial.

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Al momento de fijar una indemnización por expropiación hay que tener en cuenta son una proyección
de ganancia futura. Y además hay que fijarse en el daño efectivamente causado que limita la
potencialidad que un propietario puede aspirar a lograr.

Caso que se refiere al total del bien: hablamos de un bien total, del que se expropia una parte. El
problema es que esta parte con la pérdida de la otra, significa una pérdida casi como si fuese en la
totalidad. Pues hace que la parte que queda con el expropiado pierda su valor.
La corte dice que en la indemnización debe pagarse el total. Pues en la medida que subsiste una parte
que pierde su valor intrínseco y la merma económica es mayor, debe indemnizarse el total. Pues si no se
genera un perjuicio tal que, no siendo indemnizado, va en detrimento del propietario. Por eso se
estipula que el estado debe expropiar el total, y ahí verá que hace con los terrenos que no utilizará. Se
quedará, por otro lado (defendiendo al E°), con un paño de tierra inútil. ¿Cómo evitarlo? Esa es la misión
del abogado que defienda al E°.

Caso sobre situaciones hipotéticas: no le acogen la demanda al expropiado, pues el monto de

indemnización debe fijarse en relación al acto expropiatorio y al daño que en ese momento producía.
Entonces no puede revisarse la indemnización por un caso que hipotéticamente pueda pasar.
Revisa el daño que efectivamente sucede, negando toda posibilidad de una ganancia futura.
¿Eso colisiona con el principio que dice que el lucro cesante es susceptible de ser indemnizado también?,
¿Puedo estipular como lucro cesante una ganancia que tenía pensada en 15 años?, ¿Por cuánto se
extiende el lucro cesante?

 Lo importante de la expropiación es que yo, Estado, te voy a expropiar igual. Lo que hay que revisar
es hasta qué monto te voy a devolver.

Lunes 2 de Junio 2014

2do. Control Parcial comprende: desde limitaciones del derecho de dominio (todo lo relativo a
servidumbre, expropiaciones y a las limitaciones propiamente tal) y el apunte de control público

Nos quedan dos módulos que obedecen a dos grandes principios a) control y b) responsabilidad.
Primero se controla y luego se aplica la responsabilidad.

CONTROL PÚBLICO

CONCEPTO DE CONTROL PÚBLICO

Cuando nos referimos al control a secas, entendemos por ello, actos de verificación, normalmente de
hechos o conductas realizadas por órganos del Estado, las cuales son susceptibles de medirse (de
dimensionarse o cuantificarse) y de esperar de ellas un resultado. Con esto, hemos implícitamente
incursionado en 3 grandes ámbitos:

a) El control es un acto de verificación de lo que se ha planificado con lo que se ha realizado. Es un

tema que hay que evaluar.

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 b) En el tema del control hay inmerso, hay de alguna manera subsumido, el hecho de que este
control ya en la época actual deja de ser una suerte de ver el acto como se está realizando en
comparación a lo que dice la ley, la confrontación del acto con lo que dice la ley, si es correcto, si
está dentro de la competencia, y se tienen los fondos públicos para realizarlo, no hay problema.
Sin embargo, en las primeras décadas del S. XX aparecen los contadores y a partir de la segunda
GM los auditores. Se llega a la conclusión de que lo que hay que entrar a determinar si el gasto
que se ha realizado es útil y conveniente o no según la finalidad que se requiere.

En este entendido, es que vamos a estar en presencia de un control de gestiona. ¿Cómo ha sido la
gestiona en un determinado lapso?

Van a surgir elementos distintos del control. Como por ejemplo, el control que se hace sobre la base de
presupuestos. Lo que va a otorgar la dirección de presupuestos es una asignación presupuestaria
determinada, con el propósito de que esta citación se cumpla en el año correspondiente. Detrás del
cumplimiento está la misma dirección de presupuesto poniéndole ojo trimestralmente, pidiendo
informes de cómo ha sido la ejecución presupuestaria.

Si al 30 de Abril ha habido ya un 25% del presupuesto gastado de lo que realmente se ha dicho que se va
a gastar.

Hay una gran preocupación, por parte de las entidades públicas de entrar a comprender este nuevo
esquema que dejo atrás el antiguo, donde lo que se miraba era si el acto se cumplía o no conforme a la
ley.

¿Se ha dejado totalmente atrás el antiguo esquema? No. Al no tener la CGR potestades de merito o de
conveniencia, sólo le queda la legalidad. Conforme a esto le corresponde pronunciarse por medio del
acto de dictamen o toma de razón.

El control pasa a ser una función administrativa, pasa a determinar o verificar si lo planificado dice
relación finalmente con el resultado que se ha logrado.

IMPORTANCIA
La importancia que tiene este control, es que va a implicar necesariamente, el hecho de que a través de
este mecanismo de control se van a poder determinar fallas en la dirección, en la planificación y en la
ejecución de los actos con el propósito definitivo de mejorar la calidad de todo el proceso administrativo,
evitando las desviaciones que podría provocar una no adecuada actividad administrativa

c) El control público enfrenta el cambio con nuevos aires, con nuevos bríos, no le teme al cambio.
Detrás del control público lo que hay es exhibir transparencia y probidad, verifica la legalidad y
determina que el ordenamiento jurídico nacional, el principio de la primacía constitucional está
siendo respetado.

El control le va a agregar el valor de la economicidad. Si vamos a estar vigilados por la dirección de

presupuestos del ministerio de hacienda para que se gaste la plata para lo que es conveniente, y la
calidad del servicio que se preste sea de una calidad óptima, no hay duda de que estamos en presencia
de un servicio moderno.

110
 PRINCIPIOS
Estos principios que hemos señalados son entre otros, como el de la continuidad, separación de poderes,
los que van a apuntar a este control público del cual ciertamente se van a derivar circunstancias tales
como la verificación de la nulidad o no de determinados actos (validez o no de actos jurídicos), por otro
lado, la circunstancia de que los órganos del estado y las autoridades en su actividad lo hagan dentro del
principio de juridicidad. Se liga la juridicidad a que el acto sea motivado, que tenga una razón para el
cual el acto se dicta, y que además este acto no se constituya en un punto negro que lleve a calificar a
que es un acto arbitrario. De esta juridicidad se van a derivar otras, como es el caso del principio de
legalidad del gasto, el cual, por cierto es un elemento fundamental a la hora de ejercer control ¿Qué
significa el principio de legalidad del acto? Todo gasto público tiene que estar respaldado por una norma
de carácter presupuestario que lo autorice.

CARACTERÍSTICAS
El tema de las características del control, toca derechamente a entenderlo como un instrumento de
defensa del patrimonio público. La inmensa mayoría de los actos de control van a ir encaminados hacia
esta defensa del patrimonio público. Del mismo modo, este control no solamente será defensa del
patrimonio público, también el control irá dirigido a que la organización del cual emanan los actos
correspondientes funcione de acuerdo con lo que establece la ley y los órganos que en ellas se
desempeñen, vale decir, los funcionarios, cumplan con los deberes y las obligaciones que su respectivo
estatuto establezca. El control público que realicen los jefes del servicio con miras a la eficacia, eficiencia,
y a la probidad, podrá ser realizado por ejemplo por la vía de incoar una investigación sumaria o un
sumario administrativo. Allí se determinara quien o quienes son los responsables de esta actuación
indebida.

Ej. En un contrato administrativo el servicio público pago anticipadamente al proveedor una prestación
que no había hecho, y esta la hizo al tiempo después. En consecuencia tenemos una situación, en primer
lugar, de detrimento fiscal. Desde el momento en que se produce el pago, no se sabe si el proveedor
realice la prestación o no, si el proveedor no la realiza, estamos mal ya que habrá un detrimento en el
patrimonio fiscal.

El juicio de cuenta de la CGR va a tener por objeto hacer efectiva la responsabilidad civil, relativa al
menoscabo patrimonial que haya sufrido el estado o alguno de sus organismos.

Puede ocurrir que el proveedor sí realice la prestación, pero lo hace 10 meses después. Acá no estamos
en presencia de un menoscabo patrimonial que implique un enriquecimiento sin causa, sino que vamos
a estar en presencia de una negligencia funcionaria, cual es, haber pagado una prestación contratada
pero que se realizó al tiempo después.

Este tema del control público, implica que él debe ser apolítico. Vale decir, no puede ser realizado bajo
un prisma partidista, lo cual no significa que el funcionario no tenga la libertad de permanecer a un
partido político. La prohibición que tienen es desarrollar una actividad política mientras ejerce su
función en la administración.

Otra característica apunta a la imparcialidad del control. En este sentido, no pueden primar las
opiniones que subjetivamente pueda tener el controlador.

111
En tercer lugar, el control tiene que evitar que avasalle a la administración activa, lo cual significa que
jamás el inspector de un organismo de control, llámese superintendencia o CGR, en cualquier actividad y
bajo ninguna circunstancia, puede ese controlador asumir funciones que le corresponda a ese servicio.

PRINCIPIOS
Se espera que el funcionario sea eficiente, sea preparado, que sea alguien merezca un respeto
profesional, por la labor que realiza.

Estas entidades control, como la superintendencia, la CGR, deben tener, desde el punto de vista
constitucional, deben tener una independencia que les permitan desarrollar con plena autonomía tales
actividades.

Otras formas de control que hoy están vigentes:

I. Control ciudadano

En materia de gestión pública está señalado en el art 69-75 LGBA. Es el control que realiza la ciudadanía
para los efectos de poder hacer escuchar su voz y esto en los 22 ministerios que tiene la administración.
Pero esta voz, a través de las distintas vías que se disponen, no es vinculante, no es obligatoria para los
servicios públicos de que se trate

II. Medios de comunicación social

Control público. Los medios de comunicación como entidades de control público.

III. WC.

Término anglosajón que no tiene una traducción literal en nuestro español, pero no obstante eso, si
bien es cierto no tiene ninguna asimilación literal, se puede conceptualizar señalando que es aquella
modalidad de rendición de cuenta periódica que realiza una autoridad respecto de los recursos
humanos, materiales y financieros de que dispone para cumplir las necesidades públicas que la ley le ha
puesto como parte de su competencia.

La cuenta pública debe ser un documento exacto, donde se señale todo lo que se ha realizado, todo lo
que faltó por realizarse, y anunciar los planes relevantes que se proponen. Desde luego, se espera de
una cuenta pública, no sólo los triunfos, sino también los incumplimientos.

CONTROL ADMINISTRATIVO JURISDICCIONAL Y NO JURISDICCIONAL

Esto hay que entenderlo dentro de un marco doctrinario. El control administrativo, por de pronto, es
aquel que se realiza sobre la administración y que se concreta ya sea a través de órganos internos de
ella o externos, que pueden ser paralelos o independientes. Este control que se realiza sobre la
administración es sin forma de juicio. Aparecen en doctrina, dos recursos tradicionales:

i) Recurso de plena jurisdicción.

ii) Recurso jerárquico

Son controles NO jurisdiccionales.

112
En cambio, el control jurisdiccional es aquel que se realiza por los tribunales, sean contenciosos
administrativos, sean tribunales especiales o sean tribunales de competencia común.

Dentro de las formas de control no jurisdiccional y desde luego de este querer de auto-controlarse a sí
mismo, aparecen de una manera muy preclara los recursos que vimos nosotros; recurso de reposición,
recurso jerárquico, y recurso extraordinario de revisión. Y también aparecen los controles externos que
van a estar a cargo de organismos unipersonales o pluripersonales, incluso Cortes de cuentas (Europa)
que tienen como propósito la fiscalización pero por la vía externa de un organismo público

¿Cómo será esta fiscalización que se hace al interior de la administración o por vía externa?

a) Podrá adquirir características de legalidad. Sera aquel que persigue que los actos de la
administración se ajusten al ordenamiento jurídico.
b) Controles de mérito, oportunidad o conveniencia. A diferencia del caso anterior, aquí recae
sobre todos aquellos aspectos que son propios o constitutivos a factores subjetivos de la
organización y que pueden prestarse por cierto a numerosas interpretaciones. Por ejemplo, si se
adopta o no la decisión y si la decisión se adopta, cuándo se adopta. Todo esto le corresponde
determinar al jefe del servicio por esta vía.
c) Control de gestión, tiende a evaluar la forma de cómo los servicios públicos han realizado su
actividad, la forma de cómo se da la armonía entre lo que se hizo y lo que se planificó.
d) Control preventivo y posterior. Lleva a determinar en lo preventivo, a que se requiere de un
examen previo de legalidad que le dé al acto una presunción de que es válido, y en consecuencia
si este control previo no se realiza pasan dos cosas, el acto no es válido y el acto no existe. El
control posterior va a ser aquel que se dé respecto de un acto determinado, cuando por ejemplo,
el gasto público ya se haya realizado. En consecuencia, la revisión de lo que en realidad pagó la
administración, deberá examinarse desde el punto de vista de la legalidad con posterioridad a
este pago.

ACTOS DE CONTROL
Implican, desde luego, entender que la administración al realizar control público va a desempeñar
distintos actos, como por ejemplo, en primer lugar, los de autorización. Los cuales son aquellos que
implican la necesidad previa de que la administración disponga su realización para que el acto mismo se
pueda efectuar, es decir, se pueda materializar. En otras palabras, queda la administración facultada
para emitir un acto administrativo cuando es la ley la que ha dispuesto su dictación.

También están los actos de aprobación, en virtud del cual, se acepta como bueno un acto que ha sido
realizado por otro órgano administrativo.

Están también los actos de reparos, que son de la esencia del control posterior y que realizan los
órganos de control externo. En Chile la CGR en el ejemplo de las remuneraciones extraordinarias, estos
inspectores pueden extender un informe, reparando las remuneraciones realizadas por horas
extraordinarias en un periodo determinado, lo mismo acontece con las cuentas que deben rendir ciertos
funcionarios públicos y que implica dar plena satisfacción y claridad del gasto que se ha realizado, y que
ese gasto ha sido conforme a la ley.

113
Los actos de dictámenes son propios de órganos de control externo, estos dictámenes pueden ser
vinculantes (obligatorios para toda la administración, ejemplo, los que emanan de la CGR tratándose de
aquellos organismos sujetos a su competencia) y pueden ser también no vinculantes respecto de
aquellos organismos internos, como por ejemplo, los dictámenes que realiza el fiscal de obras públicas al
interior de la organización.

Tenemos también los actos de sanción, un órgano de control externo no podrá desarrollar su actividad
en plenitud si no se le dota del imperio necesario para imponer sanciones cuando el interés público así
lo requiera. De tal manera entonces, esto va a implicar ciertamente esta capacidad de sancionar.

Martes 3 de Junio 2014

Control: Expropiación, servidumbres, control público (menos nulidad de derecho público).

Clase pasada: nos vamos a encontrar con lo que había acontecido en Chile (respecto al control).

MODALIDADES DE CONTROL EN CHILE

1. ASPECTOS GENERALES.
1. Control público administrativo parlamentario, al cual no aludimos en la clase de ayer, y la
existencia de un control público popular.
Entendemos por control público administrativo aquel que se ejerce directamente, y por la
propia administración, en cuanto al control parlamentario, es el que se ejerce por el parlamento
sobre el poder ejecutivo, y respecto a los actos del gobierno, y en lo que se refiere a la acción
popular, se está confiriendo al pueblo, a la ciudadanía, el poder intervenir como coadyuvantes
de los órganos del estado con el propósito de darle a la autoridad a conocer irregularidades que
pudiesen estarse cometiendo en el ámbito de la administración del estado.
El control popular se ejerce por dos vías: (a) La denuncia; (b) Acciones populares establecidas en
determinados procedimientos.
Con respecto al control administrativo, tenemos que efectuar el distingo tradicional:
a. Control administrativo no jurisdiccional.
b. Control administrativo no jurisdiccional: tradicionales controles internos y externos;
preventivo o a posteriori; de legalidad, de mérito, de oportunidad y conveniencia que realicen
las respectivas autoridades.

2. CONTROL ADMINISTRATIVO NO JURISDICCIONAL.

Es aquel que se realiza sin forma de juicio. Se realiza en la administración, ya sea por ella misma, o por
alguien que está interesado porque ha sido agraviado por un acto de esta administración.

2.1 Control interno.

El control interno o jerárquico es, de todos los controles, el más relevante y significativo. Esta forma de
control es la que se aplica dentro de la administración, y por la propia administración activa,
especialmente, por el superior jerárquico de la unidad emisora del acto que se fiscaliza. Por eso es que

114
se denomina control jerárquico. Actualmente, este control lo encontramos en el artículo 11 ley 18575 y
en el artículo 64 del estatuto administrativo.
11: “las autoridades y jefaturas dentro de su competencia, y en los niveles que correspondan, ejercerán
un control jerárquico y permanente del funcionamiento del organismo y de la actuación del personal de
su dependencia.” En este inciso hay, entonces, 2 aspectos susceptibles de control: del funcionamiento
del organismo; del personal de la dependencia del jerarca.
11 inciso 2: “Esta fórmula de control jerárquico se extiende a la eficiencia, eficacia, cumplimiento de fines
y objetivos, a la legalidad, y a la oportunidad de las actuaciones”. Características de este control:
a. Lo ejerce el jerarca del órgano que emitió el acto susceptible de ser controlado.
b. Es un control permanente, porque si no lo fuera, la responsabilidad de ello recaerá en ese jerarca. Por
vía ejemplar, recordamos el caso de la delegación del ejercicio de funciones. El responsable, en la
delegación, de los daños que provoque el acto, es el delegado pero el mismo artículo 41 ley 18575,
señala que ello es sin perjuicio de la responsabilidad del delegante cuando éste delegante no ejerce su
función fiscalizadora respecto del delegado, en cuyo caso también va a responder. Por lo tanto, el
control debe ser permanente.
c. El control interno es vinculante, vale decir, la orden del jerarca es, en este esquema del artículo 11,
obligatoria.
d. Es un control muy extenso, basta con ver el artículo 11, referido a organización, funcionamiento del
servicio, cual es la conducta y comportamiento de los órganos del estado, y además el inciso segundo
dice que se extiende además a la eficacia, eficiencia, legalidad, fines u objetivos, oportunidad. Esto nos
hace concluir que el jerarca, entonces, tiene atribuciones para controlar no solo la legalidad del acto,
sino también su eficacia, su eficiencia, merito, oportunidad, la conveniencia de ser dictado, etc. La CGR,
en paralelo, tendrá desde el punto de vista del control, muchas menos atribuciones que el jerarca, para
los efectos del control del acto que se dicte. El contralor no tiene atribuciones para incursionar en
merito, oportunidad ni conveniencia.
La fuente está en el artículo 11 de la ley 18575, también en el artículo 64 estatuto administrativo 18834.
64:
(a) “Serán obligaciones especiales de autoridades y jefaturas (el sujeto del 64 es el mismo del 11) ejercer
control jerárquico permanente del funcionamiento de los órganos, y de la actuación de su personal de
dependencia, extendiéndose a eficacia, eficiencia, oportunidad, objetivos y fines, etc.” Esta letra refunde
todo lo que es el 11 de la Ley de Bases.
(b) “Velar permanentemente por el cumplimiento de planes y aplicación de normas”. El legislador a esa
autoridad le está confiriendo potestades fiscalizadoras, vale decir, hacer cumplir estas normas dentro
del ámbito de las atribuciones propias de la competencia del organismo.
(c) “Que las autoridades deben desempeñar funciones con ecuanimidad, de acuerdo a instrucciones
claras y objetivas de general aplicación, velando permanentemente para que las condiciones de trabajo
permitan actuación eficiente de los funcionarios”. Se sintoniza con la racionalidad.

2.2 Control externo: La Contraloría General de la República.

Se trata de organismos integrantes de la administración, pero que realizan el control fuera de la entidad
que se trata de fiscalizar.
En este sentido, nos encontramos con el control que realizan en el ámbito de la administración activa,
por vía ejemplar, los intendentes. Estos realizan un control sobre los servicios públicos regionales, ya sea
en su calidad de representantes del Presidente, o de órgano ejecutivo del gobierno regional. La norma

115
del artículo 24 letra n y 2° letra J, de la ley 19175 le confiere al intendente atribuciones para fiscalizar,
coordinar, supervigilar, a los servicios públicos creados para el cumplimiento de las funciones
administrativas en la región, o a través de las respectivas secretarias regionales ministeriales (SEREMI).
Esto es con respecto al intendente que es un órgano centralizado, de Estado.
También aparece el control externo cuando es realizado por órganos independientes de la
administración activa. Aquí nos encontramos con el caso típico de la Contraloría general de la república.
Este organismo se encuentra contemplado en los artículos 98 y 99 de la CPR, disposiciones que le han
dado el carácter de independiente y de autónomo y, desde luego, el control que ejerce este organismo,
de acuerdo con el esquema donde se sitúa de acuerdo a su naturaleza, es la de un organismo que ejerce
control administrativo no jurisdiccional. Lo anterior, salvo cuando debe ejercer estas funciones
jurisdiccionales por la vía del juicio de cuentas. Su función fiscalizadora abarcará la facultad de ejercer
control jurídico, contable, y control financiero.
Estas (3) modalidades de control (contable, jurídico y financiero), se encuentran en buena medida
realizadas en las 4 grandes funciones que señala la CPR a la CGR. En el artículo 98 establece que:
(1) “Ejercerá el control de legalidad de los actos de la administración”. Aquí está la competencia más
amplia de la Contraloría.
(2) “Fiscalizar el ingreso e inversión de los fondos del fisco, municipalidades y los demás organismos y
servicios que determinen las leyes, especialmente, su ley orgánica (ley 10336)”.
(3) “Examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades.”
Examinar es función administrativa y juzgar es judicial. Habla de hacer efectiva la responsabilidad civil
del cuentadante.
(4) Llevar la contabilidad general de la nación (este no es efectivo en la práctica no lo hace la CGR).
La CGR existe constitucionalmente desde 1927, como entidad autónoma.
El contralor, que tiene que ser abogado, tener a lo menos 10 años de dicho título y ya haber cumplido 40
años de edad, ciudadano con derecho a sufragio, es designado por el Presidente con acuerdo del Senado
dispuesto por los 3/5 de sus miembros en ejercicio. El nombramiento del Contralor es dual, de dos vías,
primero lo designa el Presidente, y después, ese nombre va al Senado. Al cumplir 75 sale del cargo, o
tras 8 años de ejercicio. El contralor es inamovible, solo puede ser objeto de juicio de movilidad o juicio
político.

Formas de control de la CGR:

(a) Control jurídico típico: es la toma de razón. Es un control previo de legalidad de un acto
administrativo en virtud del cual el organismo contralor se pronuncia acerca de su legalidad, y con lo
cual el acto pasa a tener presunción de validez. Siempre esta toma de razón ha estado dentro de las
facultades de la Contraloría, pero a partir de la CPR de 1980, esta toma de razón se incorporó al texto
constitucional, pasando a tener ese rango.
La otra modalidad tradicional es el dictamen, posterior a la dictación del acto. Los dictámenes de la CGR
son obligatorios para toda la administración del estado las cuales el organismo contralor es competente
para pronunciarse. Estos dictámenes, atendida su obligatoriedad para con toda la administración, tienen
el carácter de jurisprudencia administrativa lo cual se establece en el artículo 6 inciso final de la Ley
10336. “De acuerdo a lo anterior, solo las decisiones de dictámenes de CGR serán los medios que pueden
hacerse valer como jurisprudencia administrativa”. De esta forma, los dictámenes, que no son otra cosa

116
que opiniones del Contralor general respecto de materias en derecho que son propias de su
competencia. Este control jurídico, con carácter vinculante, también comprende los informes de
auditoría. Estos son aquellos que se generan como consecuencia de la investigación que realizan, en los
organismos del estado, inspectores del organismo contralor con el propósito de velar por la regularidad
de las normas legales en lo que al funcionamiento orgánico y de personal se refiere.

(b) Control contable: es el que ejerce la CGR mediante el examen de los decretos de gastos fiscalizando
el ingreso e inversión de los fondos del fisco, municipalidades y demás organismos que determine la ley.
También hay control contable en lo que al examen de cuentas se refiere.
¿A quién se le hacen exámenes de cuenta? A aquellas personas que están obligadas a rendirlas, ellas son,
aquellos que se denominan “cuentadantes”. El artículo 85 ley 10336 (LOC de la CGR) señala que “todo
funcionario o persona que reciba, custodie, administre o pague fondos de los servicios a que se refiere el
artículo primero de esta ley (entidades centralizadas, descentralizadas y todas aquellas otras
expresamente señaladas en norma legal) rendirán a la contraloría las cuentas comprobadas de su
manejo en la forma y plazo que determine la ley”. Inciso 2: “configuración de la responsabilidad civil:
cuando el funcionario al ser requerido por la CGR no presente debidamente documentada la cuenta de
los valores que tenga a su cargo (dineros), se presumirá que ha cometido sustracción de dichos valores”.
(Inversión de la carga de la prueba al señalar que se presumirá que ha cometido sustracción).
Artículo 96 ley 10336: “Toda cuenta será examinada, finiquitada o reparada en un plazo que no exceda
de un año, contado desde la fecha de su recepción por la contraloría, vencido este plazo cesa la
responsabilidad del cuentadante, y la que pueda afectar a terceros”, sin perjuicio de la responsabilidad
civil y criminal que pueda afectar a terceras personas de acuerdo a la legislación común. No habiéndose
constituido juicio de cuenta dentro de un año, la responsabilidad civil del cuentadante queda liberada.
En el juicio de cuenta se determina la responsabilidad civil, la administrativa se determina en el sumario.

El juicio de cuenta es aquel que tiene su punto de partida en el reparo de una cuenta, vale decir, cuando
el cuentadante no informa de manera comprobada la cuenta respectiva de los valores que están a su
cargo. El reparo, técnicamente, es la demanda. Entonces, lo que hace la CGR es un reparo a una o más
personas de un mismo organismo, por haber extraviado valores, que no dio informe comprobado de ello,
ni tampoco documentado. Esta demanda es notificada a estos cuentadantes, quienes se van a tener que
defender en este juicio de cuenta ante la CGR. El juez de cuenta de primera instancia es el sub contralor.
El derecho a la defensa lo tendrán en un plazo de 15 días desde el momento que los cuentadantes son
notificados de la demanda. Ello, sin perjuicio de que puedan pedir prorroga de otros 15 días a la oficina
tramitadora de la CGR. En este sentido, responden estos cuentadantes y luego de ello, el jefe de la
división de donde emano el reparo tiene 30 días para hacer un informe al fiscal de la Contraloría. Luego
de estos 30 días, recibe los antecedentes el fiscal, y procede a actuar como entidad acusadora, para ver
hasta dónde se encuentran los medios de prueba. Se abre un periodo de prueba, las cuales se aprecian
por el juez prudencialmente y, finalmente, el juez de cuenta de 1era instancia se encontrara en
condiciones de dictar sentencia en esta primera instancia.
En segunda instancia, quien falla es un tribunal colegiado, integrado por dos abogados externos, y el
contralor. Respecto a esto, solo procede recurso de queja ante la CS. Este juicio de cuenta tiene por
objeto hacer efectiva la responsabilidad civil del cuentadante, no hay responsabilidad administrativa ni
penal.

117
(c)Control financiero: El control financiero es referirse al tema de la gestión del servicio público y va
directamente dirigido al cumplimiento por parte del organismo de que se trate de las disposiciones
legales y reglamentarias que dicen relación con la administración de los recursos del estado.

3. CONTROL JURISDICCIONAL: JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA.

La materia contenciosa administrativa se va a determinar por la vía, normalmente, de un litigio,
contienda, controversia. Los criterios para determinar la existencia de un contencioso administrativo
han sido 3:
a. Teoría clásica: formula un distingo entre actos de autoridad y actos de gestión.
- Actos de autoridad: el contencioso administrativo se va a producir solo respecto de los actos de
autoridad, agregándose por parte de esta doctrina, que estos actos de autoridad deben ser terminales, y
además reglados.
b. Doctrina moderna francesa: a partir del Arret blanco, la doctrina francesa atiende a que para tipificar
un contencioso administrativo hay que atender a la materia. O sea, si la materia implica que ella es
resuelta por una ley, dicha ley tendrá el carácter de administrativa. Es decir, será siempre una ley que
regule la organización y el funcionamiento de los servicios públicos. En este entendido, estaremos en
presencia de un contencioso administrativo. Se tratara, entonces, de una contienda judicial contenciosa
administrativa, de acuerdo con la ley decisoria litis que así lo determine.
c. En Chile, se ha señalado que la distinción entre actos reglados y discrecionales, y la distinción entre
actos de autoridad y de gestión son distinciones artificiosas, porque no existen procedimientos ni actos
puros relacionados con algunos de estos aspectos. Por ello es que proponen que la materia contencioso
administrativa se considere determinada siempre que la administración sea parte de esta controversia, y
se relacione con la aplicación de actos administrativos generales o especiales que se pretendan observar
de ilegalidad.
En cuanto a la naturaleza y características de los sistemas de justicia administrativa, dos grandes
sistemas:
1° Judicialista: sistema que postula que en virtud del principio judicial, solo compete al poder judicial el
conocimiento y resolución de cualquier controversia que se produzca, en que la administración sea
parte. Se señala que corresponde a los tribunales del fuero común, el conocimiento y resolución de
estas materias. En general, en los países anglosajones (países nórdicos, EEUU) se aplica esta fórmula o
sistema.
2° Sistema administrativo: Francia, España entre otros. Sostiene que el principio de separación de los
poderes implica que las controversias contenciosos administrativas no pueden ser conocidas por
órganos del fuero común, porque ello significaría cuestionar la actividad administrativa, y con ello se
inmiscuiría el poder judicial en el poder ejecutivo y lo que implique fallar por parte del poder judicial,
significaría que dicho poder terminaría administrando. Esto justificaría la existencia de tribunales
contenciosos administrativos.

4. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN CHILE:

4.1 EL CONTENCIOSO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1925.
4.2 EL CONTENCIOSO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1980.

118
 Lunes 09 de Junio 2014

CONTROL ADMINISTRATIVO JURISDICCIONAL

Hay que poner atención a los actos de la administración. No confundir con el control de
constitucionalidad, que hace el TC, que se ha llamado el recurso de inaplicabilidad, no hay que
confundirlo tampoco con el recurso de inconstitucionalidad. El control al que nos estamos refiriendo es
el control de actos de la administración, no de preceptos legales, ni DFL, ni normas de un tratado
internacional, etc.

Cuando hablamos del contencioso administrativo, tenemos que entender que aquí la solución va a estar
en el hecho de que se plantea un litigio entre la administración y un particular. Y ese litigio lo va a
solucionar un tribunal, ya sea un tribunal especial, un tribunal que dependa del poder judicial, o un
tribunal contencioso administrativo. En este entendido, de acuerdo con la doctrina clásica, el tema que
se procura debatir aquí es el contenido del contencioso administrativo, vale decir, lo que va a identificar
la materia de ese contencioso administrativo.

La doctrina clásica señala que para los efectos de determinar cuándo hay o no un contencioso
administrativo desde el punto de vista de la materia, hay que ver si estos actos que provocan la
controversia, son actos de gestión o actos de autoridad. Esta doctrina señala que son los actos de
autoridad aquellos que van a estar regulados en este contencioso admnistrativo. Esta misma doctrina
dirá poco tiempo después que estos actos de autoridad deberán ser terminales y de carácter reglado.

La doctrina moderna va a sostener, en cambio, que la solución de problema va a estar en la naturaleza

de la ley que solucione el tema, vale decir, la ley decisoria litis (el carácter que tiene la ley que resuelve
el conflicto. Si dicha ley es una ley administrativa, es decir, aquella que regula la organización y
funcionamiento de los servicios públicos, el asunto será contencioso administrativo. Si en cambio la
solución la da el derecho privado, como por ejemplo, el CC o el Cco, estaremos en presencia de una
contienda típicamente judicial

Sin embargo, habrá algunos especialistas de derecho público en Chile que dirán que la distinción entre
actos de autoridad y actos de gestión, actos reglados y actos discrecionales es meramente artificiosa, y
esto lo dirán porque no hay actos puros reglados y tampoco hay actos puros discrecionales. Proponen
que la materia contencioso administrativo se considere determinada por las controversias en que sea
parte la administración y que estas controversias se relacionen o la produzcan actos administrativos, no
actos de gobierno, sean estos generales o especiales, en los cuales ciertamente exista un vicio de
ilegalidad que entre a lesionar los derechos subjetivos de las personas.

Es así entonces como se verán dos grandes sistemas

a) Judicialista. El contencioso administrativo debe estar regulado por la orgánica del poder judicial,
debe estar en conocimiento y resolución de los conflictos contencioso administrativo, deben ser

119
 solucionados por el poder judicial, puesto que si no fuera así, implicaría que otro poder del
Estado estaría a cargo de la resolución de conflictos que por su naturaleza competen al poder
judicial.
b) Administrativo. Respecto a las controversias contenciosas administrativas, no puede un órgano
del fuero común, es decir, del poder judicial, entrar a conocerlo. Ello significaría entrar a
cuestionar actos de la administración. Y si el poder judicial entra a conocer y juzgar actos
administrativos, significaría que el poder judicial con su sentencia entraría a administrar, y esto
sería inadmisible. Sostienen que lo contencioso administrativo deben recaer en tribunales
especiales, en tribunales contenciosos administrativos, cualesquiera que sean las variables que
se adopten, ya sea un contencioso administrativo único de punta a punta, o que sea dual, vale
decir, en que parte como administrativa y termina como jurisdiccional
c) ¿Qué aconteció en Chile? En la CPR 25’, es un texto que en su art. 87 (importante) prevé la
posibilidad que determinadas materias contenciosas administrativas sean resueltas por
tribunales de esta naturaleza en la forma en que lo establece la ley. Al respecto el art. 4 del COT
va a señalar que las causas civiles y criminales, van a corresponder al fuero común. En
consecuencia aquí se plantea que en el art. 87 parte señalando que habrá tribunales
contenciosos administrativos, formados por miembros permanentes para resolver sobre las
reclamaciones que se interpongan contra actos o resoluciones arbitrarias de las autoridades
políticas o administrativas, y cuyo conocimiento no esté encargado a otros tribunales. Si el art 4
del COT encomienda al fuero común todas aquellas causas civiles y criminales, y nada dice de las
administrativas, entonces hay que estarse según gran parte de la doctrina al art. 87. Esta
fórmula lleva a que la CS razone de la siguiente manera:
- Mientras no se dicte la ley que organiza, que determine cuál es el funcionamiento, y señale
las atribuciones de estos tribunales contencioso administrativos, quiere decir que la materia
contencioso administrativa tiene un vacío desde el punto de vista de la resolución. Porque el
art. 4 COT señala que solo las materias civiles y criminales se van al fuero común. La CS a
partir de fines la década del 30 y hasta el año 1976 sencillamente reconoce en sus
sentencias el vacío legal.
- Acontecía que frente a un acto administrativo que era ilegal, que pudiera nacer de cualquier
órgano del estado, los particulares no tenían en consecuencia la posibilidad de recurrir al
poder judicial, porque la CS había reconocido que existía un vacío legal.
- Esto se materializaba en el sentido de que el particular demandaba al fisco, con el propósito
de que el acto quedara sin efecto por orden de los tribunales, ¿Quién representa al fisco? El
Consejo de Defensa del Estado, y este interponía la dilatoria de incompetencia y hasta aquí
no más llegaba la cosa.
- Este vacío pasó a transformarse en un forado, donde el particular no tenía juridicatura para
defenderse de un acto ilegal de parte de la administración.
- Comienza la época dorada de la CGR, porque la CGR empieza a dictaminar respecto de la
legalidad o ilegalidad de estos actos, desde el punto de vista del cumplimiento y génesis que
estos actos tenían, lo cual significa que estos actos deben ser dejadas sin efectos, da la
orden para que esto ocurra (la CGR no puede declararlos ilegal). Esto era un alivio para los
particulares, pero no era suficiente.

120
 - Esto termina con una de las sentencias, en materia de derecho público, más importante y
relevante en el S. XX. Undurraga/ Corporación de la Reforma Agraria que emana del 3r
juzgado de mayor cuantía de Santiago, sentencia que es del 03 de Mayo de 1976.

El profesor Soto Kloss dice que cada vez que se interponía una demanda, y el CDE presentaba una
excepción dilatoria de incompetencia, se pretendía que el organismo que dicto el acto ilegal o arbitrario
pudiera quedar al margen del ordenamiento jurídico, que no hubiese tribunal para juzgarlo, y esto es
inadmisible. Se habla de vías directas e indirectas.

El juez reconoce vías directas para atacar los actos, pero si esta vía no se da, está la vía indirecta y es el
amparo que tiene que dar un juez como representante del estado hacia aquel particular que está siendo
vulnerado por un órgano del Estado. El art. 6 de la CPR dice que “Los órganos del Estado, tanto sus
titulares como toda persona, institución o grupo, quedan igualmente sostenidos al derecho”. No
existiendo en la CPR del 25’ una norma como la del art. 6, sin embargo, este juez va discurriendo lo
anteriormente señalando.

No entrega el contencioso administrativo de manera directa a los tribunales contencioso administrativo,

se los entrega en la medida que sean creados, y si no son creados, quedan a la justicia ordinaria.

Dice el profesor Eduardo Soto Kloss, que distinta habría sido la historia jurídica y política de nuestro país,
si todo esto hubiera ocurrido desde un comienzo, cómo debió haber sido interpretado el art. 87. ¿Qué
se dice entre líneas? Dice que todos los actos de tipo político y jurídico que llevaron al pronunciamiento
en el año 73’ y que nace en la época de Frei Montalva, estábamos metidos en una interpretación de esta
naturaleza, en donde la CS decía “habrá tribunales” y por lo tanto, había un vacío legal.

Si con la orden se afectan derechos, esa orden tendrá que irse a tribunal

En la CPR de 1980, en el art. 38 inc. 2 del texto original, planteaba la circunstancia de que “el que sea
dañado por órganos de la administración del estado, municipalidades, podrá recurrir a los tribunales
contenciosos administrativos que determine la ley. Pero la reforma de 89’ se eliminó las palabras
contencioso administrativo. Y quedó el texto sosteniendo que este tipo de controversias serían resueltas
por los tribunales que determine la ley. Y la CS señaló que los tribunales que establecía la ley no eran
otros que los dependientes del poder judicial, en este sentido, no quedó ningún vacío.

Control constitucional de los actos de la administración

Triple visión:

a) TC: El TC aparece en dos normas relevantes:

Art. 93: Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

N°9 “Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República que
la Contraloría General de la República haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea
requerido por el Presidente en conformidad al artículo 99”

N°16 “Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado,
incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del

121
Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por
mandato del artículo 63”.

El n°9, implica que en el TC va a recaer el resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución

del presidente cuando el contralor general al tomar razón de ese decreto o resolución lo haya
representado por inconstitucionalidad. El n°9 implica una diferencia de opinión entre el presidente y el
contralor, por un acto que el contralor estima que es inconstitucional, no ilegal (estaríamos hablando de
insistencia).

El n°16 implica dar competencia al TC para que este resuelva sobre la constitucionalidad de DS,
cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que digan relación con el ejercicio de la potestad
reglamentaria autónoma del presidente. Y cuando se refieran al hecho de que en el ejercicio de esta
potestad reglamentaria se pudiera haber hecho uso el presidente de materias que son reguladas por ley,
se trata de que el presidente hubiere regulado por vía administrativa materias reservadas a la ley.

¿Quiénes tienen la capacidad de accionar ante el TC?

Tratándose del n°9, solo el presidente y tratándose del n°16, cualquiera de las cámaras del Congreso
Nacional.

¿Qué acontece con los plazos?

Respecto del n°9 el presidente tiene 10 días para reclamar ante el TC contados desde el momento en
que se recepciona el acto representado por el contralor en el ministerio de origen.

Respecto del n°16, cualquiera de las cámaras dispondrá de 30 días a contar ya sea de la notificación o la
publicación del decreto que se impugna.

¿Cuáles son los efectos de la sentencia del TC?

Respecto del n°9, si el TC acoge el reclamo del presidente significa entonces que la representación del
contralor no va a surtir efecto alguno y este acogimiento de la posición del presidente implicara obligar
al contralor a tomar razón del decreto supremo correspondiente. Si el reclamo del presidente no es
acogido por el TC, la representación del contralor surte plenos efectos y el acto del presidente nunca va
a nacer a la vía jurídica. En otras palabras se van a producir todos los efectos impeditivos de la
representación.

La representación del n°9 es un control preventivo de legalidad porque la CGR representa el acto antes
de que este haya nacido a la vida jurídica, es más, la toma de razón que efectúe es un requisito de
existencia del acto.

En cambio, el reclamo que planteen cualquiera de las cámaras, respecto de un acto de los que se refiere
el n°16 va a constituirse en un acto que implique un control posterior. Es así entonces que si el reclamo
es rechazado por el TC, significa que el acto del presidente puede continuar en la vía jurídica respectiva,
porque este es un control posterior al nacimiento del acto. En cambio, si se acoge el reclamo
parlamentario (requerimiento), el acto administrativo va a dejar de surtir efectos desde el momento
mismo en que el acto nace, vale decir, con efecto retroactivo.

122
 b) CGR. El principal control es el que se efectúa por la vía de toma razón, y que vincula con el n°9
del art. 93, porque aquí asistirá la posibilidad del presidente reclamar lo que el contralor le haya
representado.
c) TJ: hay que entender también las demás judicaturas especiales. En este sentido, debemos
entender que aquí está involucrado también los contenciosos administrativos especiales. Si bien
es cierto en Chile no existen estos tribunales, hay que declarar que esta ausencia jurídica se
refiere a los tribunales contenciosos administrativos con competencia general, porque existen
tribunales contenciosos administrativos con competencias específicas. La pregunta en este
sector es ¿Quién evita la solución judicial inconstitucional que pueda tener un acto
administrativo, por vía general a parte de la CGR y el TC?
Quien lo evita son los tribunales de justicia, y ello va a estar vinculado con el art. 6 de la CPR,
norma jurídica que obliga al juez a someter su acción a la C° y a las normas que se dicten
conforme a ella. Esta norma constitucional obliga al juez a que su sentencia no deba jamás tener
vicios de inconstitucionalidad.

Al respecto, el sistema constitucional chileno consagra un control difuso de la constitucionalidad de los

actos de la administración, lo cual significa que cualquier tribunal de la república puede declarar la
nulidad de un acto administrativo por motivos de inconstitucionalidad. Es bastante distinto a lo que
acontece con respecto al TC en el sentido de que el control que realiza en cambio el TC es un control
que está entregada sólo a él, y no existen otros tribunales paralelos. En cambio, este control difuso
apunta a que cualquier tribunal, general o especial, puede realizar esta declaración. Siendo entonces
estos tribunales plenamente competentes para conocer de la acción constitucional de nulidad.

Desde el punto de vista de la importancia que para los particulares tiene alguno de los 3 sistemas
diseñados o el del TC, o el de la CGR, o el de los TJ, ciertamente que es el de los tribunales de justicia el
más relevante e importante de todos, y es por el hecho de que tanto tratándose del TC como de la CGR,
que pueden recurrir para los efectos de suprimir, de evitar estos actos que están revestidos de
inconstitucionalidad, son órganos de la administración o entidades integrantes de ella, a diferencia de
los tribunales, en los cuales las personas pueden tener una participación, en el sentido de requerir una
pretensión procesal con respecto a que se declare un acto administrativo inconstitucional.

En materia de control de constitucionalidad existe también aparte de estos 3 aspectos, existen otras
herramientas que da nuestro ordenamiento jurídico para poder dejar sin efectos actos arbitrarios,
ilegales o inconstitucionales.

El recurso de protección es una herramienta muy fuerte para hacer valer dentro de los plazos que el
recurso señala para los efectos de dejar sin aplicación un acto administrativo que vulnera DDFF que
expresamente menciona el art. 20 de CPR.

Dos reclamos que tienen una gran utilidad en el ejercicio profesional.

a) Reclamo de ilegalidad municipal.

Es un procedimiento muy usado. Si en Chile existen 345 municipalidades a lo largo de nuestro país, las
que dictan decretos, resoluciones, emiten ordenanzas con efectos distintos cada uno según su tipología,
por cierto que será este reclamo de ilegalidad municipal el llamado a poner pronto remedio cuando los
derechos de las personas se vean vulnerados por el actuar del alcalde o de los funcionarios municipales.

123
La fuente normativa de este reclamo está en el art. 151 de la ley 18.695 que es la LOC de
MUNICIPALIDADES.

Procedimiento:

Este procedimiento es de tipo dual, en su primera parte es por vía administrativa y en la segunda parte
es por vía jurisdiccional propiamente tal.

¿Qué es lo que se reclama? ¿Quién reclama?

Se trata de reclamos que se interponen en el caso de que existan resoluciones, u o omisiones legales de
la municipalidad y que puede interponer cualquier particular contra estas resoluciones u omisiones que
emita el alcalde o cualquiera de los funcionarios de su dependencia que en concepto de este particular
se estimen ilegales y que afecten al interés general de la comuna o cuando produzcan agravio a los
particulares.

El sujeto pasivo del reclamo será siempre el alcalde, aun cuando sea un funcionario municipal el que
haya producido el agravio.

El plazo para interponer el reclamo es de 30 días contados desde la fecha de publicación del acto
impugnado o desde el requerimiento de las omisiones.

En los apuntes aparece el dictamen de la CGR 13215 del año 2013, el cual señala que en materia de
plazos y en esta vía administrativa ante el alcalde, estos plazos se computan conforme al art. 25 de la ley
19980, vale decir, estos plazos son de días hábiles en vía administrativa (lunes a viernes).

El plazo para resolver que tiene el alcalde es de 15 días hábiles contados desde la fecha de la recepción
del reclamo a la municipalidad. Si el alcalde no se pronuncia dentro de este término, tenemos silencio
negativo, se va a entender rechazado el reclamo. Como abogados de la parte correspondiente hay que
acercarse a la secretaria del municipio para certificar la fecha en que se ha denegado la petición que se
ha hecho al alcalde. A contar de esta fecha, existen 15 días para recurrir a la Corte de Apelaciones
respectiva, aquí pasamos al ámbito jurisdiccional, este plazo es de tipo judicial, vale decir, el día sábado
se cuenta. Relevante es que si este art. 151 nos da la posibilidad de solicitar orden de no innovar, y
desde luego la petición debe tener como fundamento en que si el acto se ejecuta vaya a provocar un
daño relevante al recurrente, este es el elemento clave para pedir orden de no innovar.

Luego que se presenta esto ante la CA, va a la sala de cuentas, y la sala de cuenta asigna la sala
correspondiente previo sorteo, la y la sala ordena traslado al alcalde, por el término de 10 días,
evacuado este traslado de 10 días se puede abrir un término de prueba, vencido el cual se requerirán los
autos al fiscal judicial para su importe, hecho lo cual se traen los autos en relación, vale decir, el
conocimiento que adopte la sala del caso en cuestión va a ser previa vista de la causa. En otras palabras,
va a existir la oportunidad procesal de alegar la causa.

La sentencia de la CA si es favorable, en el sentido de que da lugar al reclamo, puede decidir u ordenar la

anulación total o parcial del acto municipal impugnado o puede también decidir que no se anule, pero
que sí se subsane la omisión o sustituir la resolución en caso de que la estime anulada.

b) Reclamo por ilegalidad de los acuerdos o resoluciones en los gobiernos regionales.

124
La fuente normativa está en el art. 108 de la ley 19175.

Aquí se reclama por los acuerdos ilegales de los gobiernos regionales, se reclama respecto de dos
aspectos

i) Cuando dichas resoluciones o acuerdos afecten el interés general de la región o de sus

habitantes.
ii) Cuando en estos mismos casos los particulares resulten agraviados.

El sujeto pasivo aquí es el intendente.

El plazo para reclamar será de 30 días hábiles contados desde la fecha de la publicación de la resolución
o desde que se adoptó el acuerdo. Los días son hábiles en vía administrativa.

El plazo para resolver es de 15 días, y a falta de pronunciamiento del intendente en estos 15 días, se
considera rechazado el reclamo.

En cuanto a la apelación (vía jurisdiccional), si el reclamo es rechazado ya sea de manera expresa o tácita,
el afectado puede reclamar ante la CA respectiva dentro del plazo estipulado.

La ley confiere la oportunidad procesal de solicitar orden de no innovar, que habrá que fundamentar
cuando la ejecución del acto impugnado pueda producir un daño irreparable al recurrente.

La CA da traslado al intendente para que este se pronuncie en el lapso de 10 días, y ya sea que evacue el
traslado o sin él, se puede abrir un término probatorio especial.

Se envían los antecedentes a informe del fiscal de la CA, emitido el informe o sin él, la CA va a conocer
en cuenta (no previa vista de la causa).

En cuanto a la sentencia, la CA si da lugar al reclamo, al igual que en el caso anterior, puede decidir u
ordenar dejar sin efecto el acto impugnado total o imparcialmente, o dictando una resolución de
reemplazo, sustituyendo la resolución anulada. Y en caso de que existan indemnizaciones de perjuicios,
puede declarar esta indemnización (esto también acontece en el anterior caso) cuya cuantía le
corresponderá determinar al tribunal de la instancia.

Contra la sentencia de la CA no procede el recurso de casación

Hay diferencias entre los procedimientos y reclamos por ilegalidad municipal o por la ilegalidad de las
resoluciones o acuerdos de los gobiernos regionales.

a) En la ilegalidad municipal se reclama contra resoluciones u omisiones del alcalde o de sus

funcionarios. En el segundo caso se reclama por la ilegalidad de las resoluciones o acuerdos de
los gobiernos regionales. Aquí no se persigue lo que pudo haber hecho un funcionario de la
intendencia.
b) Se incorpora en la ilegalidad municipal la hipótesis de la omisión. En cambio respecto del
reclamo por ilegalidad de las resoluciones o acuerdos de los gobiernos regionales no se
incorpora la omisión, se reclama nada más que por acciones

125
 c) En cuanto a los plazos, en vía administrativa, tanto en uno como en otro caso, los días son
hábiles. Y en vía jurisdiccional, vale decir, a partir de la interposición del rechazo del reclamo
ante la CA los plazos pasan a tener el carácter de judicial
d) Desde el punto de vista de la forma en que la CA toma conocimiento del reclamo, en la
ilegalidad municipal lo hace previa vista de la causa, vale decir, existiendo la posibilidad de que
la causa se alegue. Respecto el segundo caso, sólo se conoce en cuenta, acá no hay alegatos.
e) En la ilegalidad municipal procede el recurso de casación, tanto en la forma como en el fondo,
de acuerdo con las reglas generales del art. 767 del CPC, por tratarse acá de sentencias
definitivas. En cambio, en el procedimiento de ilegalidad por resoluciones o acuerdos de los
gobiernos regionales no procede la casación de ningún tipo, aspecto que expresamente señala
el art. 108 letra l) de la ley 19175.

En el reclamo de ilegalidad municipal la ley nada señala al respecto de la casación. Pero se ha

entendido que por aplicación de las reglas generales del art. 767 del CPC, la casación en sus dos
modalidades opera de forma plena.

Lunes 16 de junio 2014

Responsabilidad del Estado

Hay tres ámbitos de la responsabilidad del Estado

a. Responsabilidad del Estado por su actividad administrativa: Lo que dice relación con el derecho
administrativo.
b. Responsabilidad del Estado legislador.
c. Responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional, o responsabilidad del Estado juez.

Concepto general de Responsabilidad:

Debemos entenderla ligada a dos aspectos significativos como son la relación jurídica y la situación
jurídica. Entendiendo por la primera aquella que se da entre dos sujetos de derecho cuando la situación
de poder en que se encuentra uno de ellos corresponde necesariamente a una de deber-obligación
respecto del otro. Y en toda relación jurídica vamos a encontrar estos dos sujetos; uno el activo que
aparece como titular del derecho y otro el pasivo que aparece como titular del deber jurídico. La
situación jurídica va a ser la ubicación de un sujeto de derecho que la ley toma en cuenta para atribuirle
efectos jurídicos. Luego entonces la Responsabilidad va a ser toda situación jurídica pasiva vale decir,
cuando un titular de un deber jurídico que emana de sus actos, hechos, de sus situaciones, e incluso sus
omisiones desconoce, incumple o vulneran otro derecho subjetivo de otro sujeto. Entonces la situación
jurídica pasiva va a ser consustancial con la deuda o con las cargas públicas.

En el derecho público el Estado como sujeto de derecho realiza una actividad que hace surgir diversas
relaciones jurídicas de carácter público o de derecho público por tener como sujeto activo o pasivo a un
órgano del estado, de allí es que sea tan importante en Chile la teoría del órgano que vimos en admin 1
por la recepción que se da en nuestro derecho de esta teoría va a implicar entender o explicar cómo o
de qué manera la voluntad de la persona física va a pasar a constituirse en la voluntad de la persona
jurídica, sea del estado o una persona administrativa individual como un organismo descentralizado.

126
Maduración de la Responsabilidad:

En el régimen jurídico chileno se han dado dos tipos

1. La que contempla el derecho positivo

2. La prevista en la jurisprudencia judicial: durante mucho tiempo, fruto de una evolución, el
Estado actuaba en el ámbito administrativo como un sujeto privado, siendo responsable de la
misma manera como lo eran los particulares, vale decir, de acuerdo con el art 2314 del CC. Y
estos actos se les denominaba “actos de gestión”, pero esta no es la única manera en que se
perfila el estado en sus actividades. También están los “actos de autoridad” sin embargo,
durante mucho tiempo se dijo que por este tipo de actos el estado no tenía responsabilidad por
los daños que originaba. Aunque si cuando se tratara de una actuación ilícita ejecutada por
funcionarios del Estado. Entonces, esta postura que tenía la doctrina y luego también la
jurisprudencia era que por los actos de autoridad como RG el Estado no respondía, pero si lo
hacía cuando ese acto de autoridad tenía su origen en una ilicitud emanada del órgano del
Estado.

Sin embargo, la jurisprudencia evoluciona y este principio de irresponsabilidad del estado fue objeto
de fuerte crítica en el mundo del derecho civil por lo que la judicatura al fallar sobre la actividad
extracontractual del Estado comenzó a aplicar las reglas del patrón o amo previstas en el CC con
respecto a los dependientes del estado y fue entonces sobre esta base que los actos dañinos de los
funcionarios públicos ,ya sea con culpa o dolo, comenzaron a acarrear la responsabilidad del estado.
Y es así entonces como si bien esto tiene una raigambre civilista la conclusión final fue que no se
podía aplicar posturas privatistas a la relación entre el Estado administrador y el particular agraviado.
Considerando que esta relación debía ser objeto de otro tipo de soluciones y es así como nace la
idea de la responsabilidad del estado fundada en normas de derecho público.

En materia de responsabilidad del estado se dan dos grandes posturas que son:

1. Teoría subjetiva: la responsabilidad subjetiva es aquella que se funda en la culpabilidad o dolo

del agente público, del funcionario público, no de la persona jurídica que va a provocar este
daño. Es la actitud reprochable del autor del daño que va desde el dolo hasta las formas más
atenuadas de culpa. El que sufre un daño en el ámbito de esta teoría, en primer lugar, debe
probarlo y debe, en segundo lugar, probar que ha habido dolo o culpa en el funcionario público
que actuó, que accionó. Esto significa que todo el peso de la prueba (aquí hay dos pruebas)
recae en la victima, vamos a ver que en seguida que el sistema de responsabilidad objetiva es
más barato para la victima porque no deberá probar esto de la culpa o el dolo, bastara
únicamente que se haya producido una lesión o un daño en el particular, que ese daño sea
comprobable y evaluable económicamente y que exista un nexo causal entre la conducta del
funcionario del estado con el daño producido. La responsabilidad subjetiva tiene su fundamento
en el derecho privado, en el art 2314 CC “el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha
inferido daño a otro es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena que le impongan las
leyes por el delito o cuasidelito” es una responsabilidad reparatoria del daño producido,
cualquiera sea la persona que hubiere cometido el hecho punitivo, sea una persona natural o

127
 sea una persona jurídica, de carácter público o privado y comprende tanto el daño material
como el daño moral, porque el precepto legal no distingue.
2. Teoría objetiva: Esta nace precisamente frente a la dificultad de probar todo el actuar del autor
del daño y es así como a esta responsabilidad objetiva o también denominada responsabilidad
por riesgo porque se señala que cualquiera actuación del estado por mínima que ella sea
siempre va a generar un riesgo sobre las personas. Se va a prescindir de la culpabilidad. Esta
teoría se va a fundar en el hecho de que cualquier persona que genere un riesgo por la actividad
que realiza y si ello se concreta en un daño haya obrado o no con culpa obliga al estado a
indemnizar. La victima solo debe probar el daño, la relación de causalidad entre el daño y la
actividad riesgosa es un aspecto que también deberá probar pero nada más. Bastara
únicamente que se haya producido una lesión o un daño en el particular, que ese daño sea
comprobable y evaluable económicamente y que exista un nexo causal entre la conducta del
funcionario del estado con el daño producido.
Fuentes normativas: Son bastante escasas y esta fuente normativa de la responsabilidad
objetiva se da a partir del artículos 6, 7 y 38 incisos 2do de la CPR.

La responsabilidad extracontractual del estado por su responsabilidad administrativa, a partir de la

vigencia de la CPR del 80, pasa a ser una responsabilidad objetiva, se señala que “solo se regula por
normas constitucionales que por el hecho de ser tal, por el hecho de regularse por normas
constitucionales, se trata de una responsabilidad que es imprescriptible y así lo fallaron tres casos
emblemáticos (en los apuntes)

- María Eliana tirado con Municipalidad de la reina que va a tener un solo detalle y es el hecho de
que aquí se falla por la falta de servicio considerando que los elementos para configurar esta
falta de servicio deben ser de naturaleza objetiva, luego veremos que esta objetivación para
definir lo que es la falta de servicio entra en un ámbito totalmente distinto puesto que se
subjetiviza para poder definir lo que es esa falta de servicio.

El daño

El daño, ya lo dijimos, tanto en la teoría objetiva como en la subjetiva puede ser de carácter material
donde nos encontraremos con el daño emergente y lucro cesante, se acude al código civil para
determinar la indemnización correspondiente pero también en el campo del derecho público aparece el
daño moral, en este sentido, solo con una indemnización que otorgue el daño material y así mismo
considere el daño moral será considerada una reparación total y completa de todos los perjuicios que
hubiere producido la actividad administrativa estatal, solo de esta manera podrá decirse que esta
reparación tiene características de integralidad.

¿Qué se entenderá por daño moral? En el campo del derecho administrativo vamos a advertir un
concepto más amplio que el que se da de daño moral en el derecho civil. Dirán los civilistas que el daño
moral es el dolor, la aflicción, el pesar que causa a la víctima el hecho ilícito, no la lesión a su patrimonio,
sino en sus sentimientos, en sus afectos, en sus creencias. Para el derecho administrativo el daño moral
es un concepto más amplio que se va a traducir en toda alteración normal de las condiciones de
existencia de la persona. E Soto comentando el fallo “María Eliana tirado/muni de la reina” señalara que
por fin nuestros tribunales parecen haber comprendido los exactos alcances que tiene este perjuicio

128
toda vez que es materia de derecho público, no solo el dolor, la aflicción sino que es la perturbación
total, real y concreta de las condiciones normales de vida de una persona que le van a significar un
menoscabo en lo más íntimo de su personalidad y desde luego que esa persona no estaba obligada a
soportar menoscabo que en derecho no es posible aceptar. Este daño moral se sustenta en el artículo 19
n°1 de la CPR cuando expresa que “la CPR asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la
integridad física y psíquica de la persona” ahí está la fuente radical del daño moral encontrando en otras
normas reconocimientos expresos como es el caso de la regulación de la actividad del estado juez en el
artículo 19 n°7 letra i) donde se expresa que “el afectado tendrá derecho a indemnización por el daño
material y moral que hubiere provocado la correspondiente resolución..”.

María Eliana tirado con municipalidad de La Reina: aparte de reiterarnos que la responsabilidad del
estado es imprescriptible nos da materia de daño moral que este no requiere probarse en juicio, sino
que basta alegarlo en la demanda y fundamentar porque se está solicitando que se incorpore a la
indemnización y queda en consecuencia sometido en su totalidad a la apreciación del juez. Esta señora
se cayó a un hoyo en avda. ossa con ppe de gales, en el año 77, se bajó de la locomoción colectiva y cae
a una zanja de más de un metro que no estaba señalizada, la Sra. Tirado sufre contusiones graves que le
significaron estar más de 8 meses sin trabajar, su marido (abogado) tomó la causa logrando que el fallo
del tribunal fundamentalmente sobre la base de normas constitucionales y algunas de la ley de
municipalidades señalaba que le correspondía a la municipalidad la fiscalización de las obras que se
estaban haciendo ahí. La corte sancionó a la municipalidad por falta de servicio, por no fiscalizar lo que
debió haber fiscalizado y en ese entendido la sanción fue 7 mil y tantos pesos de la época (84’) en
cuanto a daño emergente y lucro cesante y sobre 200 mil pesos de daño moral.

Se dice también que la indemnización admite la reajustabilidad de las obligaciones en dinero por los
daños provenientes de la responsabilidad del estado, esto lo fundan en un dictamen de la CGR el cual
señala que la acción indemnizatoria de carácter contractual debe considerar los perjuicios ocasionados
por la desvalorización de la moneda.

Sin embargo, el tema de la imputabilidad del estado por falta de servicio y desde el punto de vista
objetivo, ha tenido en Chile una gran discusión doctrinaria. Este fue un periodo que se dio entre los años
1980 y 2000, en que diversos profesores señalaron que la norma del artículo 42 de la Ley general de
bases de la administración del Estado que significaba para muchos la concreción particular del artículo
4to de esa misma ley. El art 42 dice “el estado es responsable por los actos que realicen sus órganos por
falta de servicio” y en este sentido profesores como Gustavo Flama dijo que esta norma venía a implicar
una cuña al artículo 38 de la CPR que era la norma en que se sustentaba el régimen autónomo de la
responsabilidad del Estado.

Así la responsabilidad subjetiva se basa en los artículos 2314, 2320, 2320 y 2332 del Código civil y se va a
fundamentar en el dolo o en la culpa. Por otro lado está la responsabilidad objetiva que pide que se
demuestre que ha habido una actividad estatal, no importando si es lícita o ilícita, pero si esta actividad
causa a un particular un daño, entonces el Estado debe indemnizar, aquí no hay dolo o culpa, no se
necesita probar eso, aquí solo hay una actividad estatal que siempre implicara un riesgo y si esta
actividad provoca un daño el estado siempre va a indemnizar. El particular deberá probar que (1) ese
daño realmente se produjo y que es cuantificable en dinero y (2) que este nexo causal entre la actividad
estatal y el daño.

129
La teoría subjetiva opera hasta la década de los años 70’ y la teoría objetiva que es la que la mayoría de
las legislaciones del mundo tiene comienza a entrar con el fallo de María Elena Tirado que se da el año
84, o sea a partir de la CPR de 1980 en sus artículos 38 inciso 2do 6 y 7mo, esos son los fundamentos de
la teoría objetiva que para muchos es un sistema autónomo, se basta así mismo, estas normas regulan
todo. En el año 86 se dicta la ley 18575 en su artículo 42 (antiguo 44) los órganos de la administración
serán responsables por el daño que causen por falta de servicio, así G Fiamma, Soto Kloss decían que
esto era una vuelta atrás, se iba de lo objetivo a lo subjetivo, porque muchos creerán ver en la falta de
servicio (concepción clásica francesa que habrá falta de servicio cuando el funcionamiento de ese
servicio sea ineficiente, sea malo, no sea el que se espera, tardío o sencillamente no se produzca este
servicio) quiere decir que la falta de servicio es CULPA del servicio, entonces se volvería a la teoría
subjetiva, y el dañado tendrá que probar esta culpa. Entonces aquí concluirán ellos con este artículo 42
que se crean dos sistemas paralelos el autónomo de la constitución política y este nuevo que empieza a
operar por su cuenta y estos dos sistemas con inconciliables entre sí.

Otros tratadistas como Silva, Cordero, decían que lo que pasa con el art 38 inc. 2 de la CPR es que esta
norma que es la base sustancial de este sistema objetivo no es una norma sustantiva, sino que es una
norma de procedimiento, de competencia, este art dice “cualquier persona que sea lesionada en sus
derechos por la administración del estado, de sus organismos o muni, podrá reclamar ante los tribunales
que determine la ley sin perjuicio de la responsabilidad que puede afectar al funcionario”, esto solo
otorga competencia a los tribunales que determine la ley cuando un órgano cause daño a una persona
con su actividad, no es una norma sustantiva como si lo es el artículo 42. El tema es que vemos nosotros
en nuestra jurisprudencia judicial que en lo que a teoría objetiva se refiere junto al caso María Elena
tirado están también el caso Exagon con fisco y comunidad Galletue con fisco. Los tres caminan en un
mismo sentido, solamente las normas constitucionales son las que van a determinar la responsabilidad
del estado en lo que a indemnización se refiere. Comunidad Galletue se encuentra en la responsabilidad
del estado legislador y en este sentido dos cosas con respecto a la falta de servicio:

- La falta de servicio tiene un concepto tradicional que viene de la jurisprudencia francesa y la

vamos a encontrar definida en varios fallos, entre otros, caso “Lolco” que en su considerando
6to señala “para que el estado pueda incurrir en responsabilidad civil es necesario que exista un
título de imputabilidad que lo vincule jurídicamente al hecho dañoso, en nuestro ordenamiento
tal título es la falta de servicio, que se produce cuando un servicio no funciona o lo hace
imperfectamente o tardía en relación a lo que es esperable de un servicio moderno en
condiciones normales de funcionamiento, este déficit funcional atribuible a un defecto de
organización o a la comisión u omisión ilegal implica una falta objetiva o culpa de servicio, lo que
confiere a esta especie de responsabilidad una connotación culposa”. Entonces en este
entendido en que la jurisprudencia de los tribunales fallan conforme a la teoría objetiva hasta el
año 2002 donde el fallo “Dominic con Fisco” implicará decir al ministro y Pdte. de la CS que el
sistema de responsabilidad del Estado ya no está regulado en la constitución sino que descansa
en la falta de servicio y está sujeto a las reglas generales de la prescripción del código civil. Se
dirá por la doctrina, entonces que aparte de la concepción doctrinaria francesa en Chile no hay
una definición legal de falta de servicio, la ley no la define. Y desde el punto de vista de su
aplicación esta jurisprudencia que brevemente detallaremos, en parte hoy y mañana, ira siendo
recogida por el legislador, el cual aparte del artículo 42 de la ley 18575 reconoce en el hoy

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 artículo 152 de la ley 18695 LOC de municipalidades que esta falta de servicio también es
aplicable al mundo municipal, a las municipalidades, con todas las connotaciones que la
jurisprudencia le va dando a este concepto pero no queda ello allí sino que la ley 19966 sobre el
auge en sus articulo 38 y ss regulara la responsabilidad del estado en materia sanitaria de
manera amplia, no solamente la médica, va a señalar entonces que la responsabilidad del
estado en materia sanitaria será una responsabilidad por falta de servicio, entonces tenemos
tres disposiciones que cubren un gran campo de la administración que están confiriéndole este
carácter a la responsabilidad del estado por su actividad administrativa.

Martes 17 de Junio 2014

I RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA (CONTINUACIÓN).

1.- Falta de servicio: Evolución jurisprudencial judicial.
En el tema de responsabilidad, empezamos a tratar el tema de la Responsabilidad del Estado, la
Responsabilidad Administrativa. Y nos centramos de manera muy significativa, en lo que se refiere a la
temática de la falta de servicio. Llegamos a ello como consecuencia del estudio que había hecho la
doctrina en materia de Responsabilidad del Estado.
En ese sentido, nosotros vimos que en la Constitución de 1980 se habían generado dos líneas. La
primera de ellas era la relativa a la Responsabilidad Subjetiva y la segunda hablaba sobre una
Responsabilidad Objetiva. Al respecto y en relación con este tema, la responsabilidad objetiva, parte y
así justamente la califica Eduardo Soto cuando comenta sobre el fallo que recae en la Municipalidad de
La Reina, y señala que acá ha habido una Falta de Servicio pero la califica como Responsabilidad
Objetiva. Si bien era un comentario aislado con el pensamiento en esa época, es un punto de partida en
relación a lo que significa a falta de servicio acá en Chile.
Luego la Doctrina y la jurisprudencia administrativa, irán tras los pasos de una falta de servicio en que ya
no va a ser el elemento objetivo el que se va a entrar a calificar. Sino que se va a estimar que aquí hay
una relación muy cercana entre lo que es la Falta de Servicio y lo que es la Falta Personal. En ese sentido
será esta falta del servicio la que deba entrar a calificarse como culpa del servicio.
Al respecto en el año 2002, con el fallo Domic con Fisco, sobre responsabilidad por violación de
derechos humanos, se establece un nuevo sistema de Responsabilidad del Estado. Que ya no estará
regulado en la Constitución, como era en el sistema objetivo. Sino que va a estar sujeto a las reglas del
Código Civil, especialmente a las normas del artículo 2314 y a las disposiciones generales en materia de
prescripción. En este sentido entonces, ya no habrá en la jurisprudencia judicial una vuelta atrás. La falta
de servicio irá, a partir del año 2002 en adelante, profundizándose.
Entonces, ¿Qué podemos decir en líneas generales de esta Falta de Servicio con connotaciones
subjetivas?
1) No se funda en la Constitución, sino en el Código Civil.
2) Va a estar sujeta a las normas de prescripción que se establecen en dicho código.

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 3) El afectado va a tener que probar solamente que hubo falta de servicio. Ya sea que el servicio
funcionó mal, no funciono o lo hizo en forma deficiente, debiendo haber funcionado bien. Pero
ya no va a tener que probar la culpabilidad del funcionario. Porque existiendo falta de servicio la
responsabilidad será del Estado.

En este entendido, es que se estima que la falta de servicio pasa a constituirse en un criterio de
imputabilidad de responsabilidad del Estado.
¿Cuál es el criterio de la responsabilidad del estado en materia de lo que concierne a su actividad
administrativa, en Chile? La falta de servicio.
Así entonces, desde un punto de vista conceptual, ¿Qué es? Es un concepto no está definido en nuestra
legislación, únicamente está mencionado. Las definiciones las hemos tomado de la doctrina francesa, y
lo que se ha hecho es perfeccionarlas por la vía judicial.
Ha considerado la Corte Suprema, que hay falta de servicio: Cuando existe un mal funcionamiento del
servicio, teniendo ese servicio la obligación de prestarlo bien. Y también cuando ha habido omisión, o
ausencia de la actividad estatal, debiendo haberla de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Y también
cuando ha habido una actividad estatal tardía. Una actividad estatal fuera de un plazo razonable.
Esta falta de servicio, como se dijo también en la clase anterior, se hace extensiva en estos mismos
aspectos conceptuales a las Municipalidades, de acuerdo con el art. 152 de la ley 18.695. También se
hace extensiva a la actividad sanitaria, de acuerdo con la ley 19.966, art. 38 y siguientes.
Sin embargo acontece que problemas de actividad estatal, alguno de estos tres, se provoca respecto de
entidades a quienes el art. 42 de la ley 18.575 en su Título II, no le es aplicable. Cuyo es el caso de las
Fuerzas Armadas, de Carabineros, y de las numerosísimas instituciones que el inc. 2 del art. 21 de esa ley
deja fuera de esa disposición.
El caso que pone el punto de partida, para ver de qué manera la jurisprudencia de la Corte Suprema le
busca salida a una situación como esta, en que el 42 no es aplicable a estas instituciones, acontece en el
caso Seguel con Fisco, en que la corte tiene que entrar a resolver tratándose del estatuto aplicable a las
Fuerzas Armadas, el tema de la falta de servicio.
Es así como sostiene la sentencia correspondiente que en el caso de las FFAA es posible construir la falta
de servicio sobre la base del art. 2314 del CC., o sea recurriendo a las normas del derecho común. Para
lo cual esa sentencia va a entender que la falta de servicio es equivalente a la CULPA del servicio.
Casos como: Hidalgo Briceño con servicios de salud, Nully Anderson con fisco, son también fallos que
resultan aplicables al personal de que se trata, y que desde luego quedan fuera, por disposición
estatutaria de lo que es el art. 42, y que la construcción se elabora por la vía del citado 2314.
Desde el punto de vista de lo que son los elementos que hay que considerar para que una determinada
actuación del Estado sea considerada como falta de servicio, podemos decir:
1) Un primer elemento es el de la ilegalidad o incumplimiento de obligaciones legales, criterio esto
que es el que con mayor regularidad se da como elemento clave de la falta de servicio. Así se ha
señalado que existe incumplimiento de obligaciones legales, y por ende hay falta de servicio, cuando

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 haya ausencia de vigilancia en el cumplimiento de deberes públicos, particularmente en lo relativo a
las vías públicas.
Aquí hay dos fallos que en su época causaron mucha preocupación a la “Asociación Chilena de
Municipalidades” (organización que reúne a todas las municipalidades del país).
El primer fallo, Pérez Yona con Municipalidad de las Condes año 1999, señaló que la falta de
vigilancia oportuna, de los inspectores municipales, en cuanto a verificar el estado de las veredas en
que “la actora” sufrió el accidente, implica que la falta de señalización del peligro que ello constituía
para los peatones, configura una falta de servicio.
El otro fallo, Villegas Lorca con Municipalidad de Providencia año 1993, señala en el considerando 12
del fallo de primera instancia y refrendado por el considerando segundo del fallo de la suprema, que
los inspectores municipales respecto del funcionamiento y estado de la señalización de peligro,
reflejaron una falta de vigilancia. Lo que llevó a las consecuencias dañosas, también para la actora,
lo cual constituye falta de servicio.
Entonces tenemos dentro de los elementos, primero el elemento ilegalidad o incumplimiento de
obligaciones legales.
2) El segundo elemento que se ha dado en la jurisprudencia es el incumplimiento de estándares
mínimos. Esto ya es profundizar bastante.
En este sentido como criterios de imputabilidad, se ha señalado que también está el establecimiento
de estándares de los servicios.
Aquí la circunstancia establecida en el fallo Soto Cárcamo con Municipalidad de la Unión, año 2002.
Lo que aconteció es que pavimentaron la calle y la pavimentación de la calle la realizó la
municipalidad y esta no tomó las precauciones debidas en el sentido de que cuando pasó la
pavimentación frente a la casa del demandante, la dejó más abajo. El problema es que cuando
empezó a llover, todas las aguas lluvias se introdujeron en la casa del demandante. Lo que llevó a
decir a la Corte Suprema que, de la circunstancia establecida en el proceso, el derrame, significó que
la municipalidad no cauteló que en esas obras se observaran los estándares mínimos requeridos
para prevenir el daño provocado.
Tratándose de personas que realizan el Servicio Militar y en él mueren, la corte ha sostenido que se
trata de un riesgo causado por la propia administración del Estado quién debe garantizar las
condiciones mínimas de seguridad. La administración crea un riesgo, y si ella crea el riesgo debe
garantizar las condiciones mínimas de seguridad respecto de quien cumple el deber de hacer el
servicio militar.
3) Una tercera característica, señala que el funcionamiento normal no es falta de servicio.
Aquí hay un fallo bastante interesante de un niño que resbala en la piscina en la Municipalidad de la
Florida y pierde el conocimiento. Los padres demandaron a la municipalidad diciendo que había
habido una falta de servicio por no haber en el lugar un salva vidas que hubiese prevenido la
situación.
Aquí la Corte sostuvo que el funcionamiento normal de un servicio no da origen a responsabilidad, y
afirmó que la circunstancia de encontrarse al borde de la piscina, en que el menor resbaló, no
estaba mojado ni tampoco resbaladizo, aunque sin salvavidas en las inmediaciones. Pero esto no
determina que la municipalidad propietaria, haya incurrido en la falta de servicio, toda vez que las

133
 circunstancias descritas son de “normal ocurrencia”. Y la ausencia temporal de salvavidas no fue
causa necesaria del resultado producido.

¿En beneficios de quiénes está la falta de servicio?, ¿Está ésta en beneficio de los usuarios del servicio?
Aquí un primer fallo del año 2002, Figueroa Gallardo con Fisco. Donde Figueroa Gallardo siendo
funcionario de un servicio público, sufre un accidente, dentro de su lugar de trabajo, y muere. En este
sentido demanda la familia, por falta de servicio, y la corte determinó que un funcionario público no
puede invocar la falta de servicio. Porque el sistema de responsabilidad, establecido en su favor, no está
dirigido hacia los funcionarios públicos.
En consecuencia entonces, los efectos que sufran los funcionarios como consecuencia de accidentes
laborales, no tendrían cabida en la responsabilidad del Estado por falta de servicio.
Un fallo que después debió revertirse fue el de Arévalo con Fisco. En el que la corte revocó la
indemnización que se había otorgado a favor de un transeúnte que sufrió lesiones como consecuencia
de un disparo que realizó un gendarme en la fuga de una persona que estaba privada de libertad. Y la
defensa señaló por el hecho de que gendarmería no estaba obligada a prestar servicio alguno a la
comunidad.
Este criterio la Corte Suprema lo enmienda. Precisamente en un caso de un conscripto que realizando el
servicio militar, murió producto de un ejercicio militar, aquí sí que hubo indemnización. La corte señaló
que debía la administración, representada por el ejército de Chile. Y que recluta jóvenes para cumplir la
obligación legal del servicio militar, debía utilizar armamento a fogueo en vez de armamento de guerra
en los ejercicios básicos. Y eso era lo esperable. Por ello es que la falta de servicio en este caso si la hubo
y ello implicará justamente el haber entregado este armamento de guerra al conscripto.
Al parecer la falta de servicio habría en buena medida que evaluarla desde la perspectiva del estándar.
El caso que viene ahora, es un ejemplo que inventó el profesor para un diplomado que hace y nos lo dijo
y lo estuvimos debatiendo en clases qué pensábamos nosotros.
El caso es de un ciudadano requiere hospitalizarse y esa hospitalización es de urgencia, si no se
hospitaliza se muere en horas, no hay posibilidad de traslado a un recinto de alta complejidad. Pero
durante la operación, a consecuencia de que los hilos quirúrgicos son de mala calidad pues el hospital no
tiene recursos, se queda la aguja en el vientre del paciente. El médico tratante, le había dicho que la
operación si bien era de urgencia era simple, pero como quedó la aguja en el estómago tuvo que
quedarse mucho más tiempo, se deterioró su salud, tuvo que gastar más dinero, etc.
Reclama al hospital, nosotros siendo jueces, el problema que se nos plantea es: ¿Qué valoro en una
situación como esta? Adopto una tesis subjetiva diciendo que el hospital estaba o no cumpliendo los
estándares mínimos en relación a los hilos que tenía. O adopto una tesis objetiva, diciendo que el
hospital SIEMPRE TIENE QUE SER RESPONSABLE DE REALIZAR SUS PRESTACIONES DE MANERA
EFICIENTE. De manera que hacerlo con el instrumental inadecuado, implica que la actividad que va a
desarrollar es riesgosa y puede constituir una falta de servicio.
La conclusión de todos fue que el hospital igual debía ser cuidadoso y que jamás debió haber tenido
esos hilos y que si los tenía debió haber actuado con extremo cuidado, etc. Tesis objetiva (en el fondo
el ejemplo fue para introducirnos a la objetividad).

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El criterio objetivo, es el que va a decir que el hospital SIEMPRE tiene que ser responsable de realizar sus
prestaciones de manera eficiente. De manera que, hacerlo con el instrumental inadecuado, implica que
la actividad que va a desarrollar es riesgosa y puede constituir una falta de servicio. Quien tiene que
construir en una situación como esta el estándar es el juez. Aquí no hay norma jurídica, ni jurisprudencia
de la que guiarse, etc. El juez se encuentra solo contra el mundo.
En este caso lo que generalmente se hace es aplicar la multa más alta. No se le suspende porque hay
que entender que se quedaría con un vacío de doctores.

2.- Problemas relacionados con la responsabilidad del Estado por su actividad administrativa.
Un primer problema es preguntarnos por qué indemniza el estado. Siempre habrá un autor material
físico de un daño. Este autor físico de un daño será siempre un funcionario, o sea un órgano del estado.
Que puede ser el Presidente de la República y quien va a responder es el fisco, puede ser un alcalde, y
quien va a responder es la municipalidad, puede ser un jefe de servicio público descentralizado y aquí
quien va a responder es el jefe del servicio. Incluso puede darse la responsabilidad de una concesionaria
donde el responsable será su representante legal.
Si el funcionario está en servicio. Vale decir, desempeñando el cargo durante la jornada de trabajo. Y
hay un daño antijurídico en una víctima que no está obligado a soportarlo, y no está obligado a
soportarlo cuando ya sea, no hay norma alguna que imponga a esa persona la carga, o cuando se le da o
recibe algo que no es “lo suyo”, en el sentido que la justicia es darle a cada cual lo suyo, entonces hay
responsabilidad del Estado y el Estado debe indemnizar.
Dos son las causas de la responsabilidad del Estado que lo obliga a indemnizar. Ya sea por su actividad
lícita o por su actividad ilícita.
En primer lugar que haya habido falta de servicio, de acuerdo con el art. 42 inc. 1 de la ley 18.575. En
este caso al Estado no le asiste el Derecho a repetir contra el funcionario.
El segundo caso es el que haya habido falta personal. Aquí estamos en presencia del art. 2314 del
Código Civil en relación con los arts. 4 y 42 inc. 2 de la ley 18575. Vale decir cuando ha habido
actuaciones, con dolo o con culpa, por parte de este personal. Acá el Estado indemniza, pero luego
repite contra el funcionario.
Ambas responsabilidades son subjetivas.
¿Cómo se repite?
Repetir importa requerir el reembolso, repite considerando el art. 67 de la ley 10.326, mediante el
descuento en sus remuneraciones. Equivalente a las sumas que el Fisco u otra institución estatal haya
debido pagar a terceros, en virtud de una sentencia judicial.
También el derecho a repetir, se puede ejercer directamente ante los tribunales.
La indemnización de perjuicios pone término a la relación Estado - Víctima. Que es una relación externa,
pero, producido el pago de la indemnización, nacerá otra relación que es la del Estado funcionario de
carácter interno. Y que tiene por objeto hacer efectiva esta repetición.
Todo esto va a ocurrir estando el funcionario en servicio, estando el funcionario en su jornada laboral.

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Pero ¿Qué ocurre si el funcionario no está en servicio y ese funcionario provoca un daño a un particular?
Acá el hecho va a producir una relación de carácter privado. En estos casos no hay responsabilidad del
Estado. Y es el caso que se da respecto, por ejemplo, de los psicópatas de viña en el año 1985. Que eran
agentes de la Policía Civil y que asesinaron a dos personas estando fuera del servicio

II RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR.

Esta responsabilidad del Estado legislador se da cuando, en una determinada regulación administrativa
origina un daño. Ya sea porque suprime derechos o porque establece una situación más gravosa que la
existente.
Al respecto, debemos decir que las leyes declaradas inconstitucionales o inaplicables por los jueces,
pueden lesionar o haber lesionado el derecho de los particulares, incluso con consecuencias
patrimoniales, generando la consecuente responsabilidad del Estado.
Esta declaración hoy en día, la formula el tribunal constitucional, conforme a los artículos 93 n° 6,
relativa a la Inaplicabilidad, y 93 n° 7, con respecto a la Inconstitucionalidad. Correspondiendo entonces,
que sea el tribunal constitucional quien determine la existencia (o no) del respectivo daño.
La doctrina y la jurisprudencia comparada han elaborado cuatro hipótesis para los efectos de hacer
responsable al Estado por su actividad legislativa.
La primera hipótesis, es aquella que señala que la ley prevea la indemnización de manera expresa, lo
cual ocurre en Chile con la expropiación. Y ello también ocurrió, cuando Chile expropió las 5 grandes
compañías mineras norteamericanas el año 1970, que constituían la “gran minería del cobre”.
En esta primera hipótesis, la ley podría acordar directamente la indemnización, vale decir, fijarla ella y
establecer la manera de pagarla, o establecer la indemnización pero sin fijar la cuantía, dejando librado
a la decisión de la administración o del juez, su determinación.
La segunda hipótesis, es que la ley de un plazo para adecuarse a la nueva normativa a quienes se vean
afectados por ella. Y fue lo que ocurrió en la década de los años 80 en Uruguay, cuando una ley dispuso
que todo el sistema de seguros dejara de ser privado para pasar al Estado. Sin embargo dio un plazo de
dos años, para que las compañías privadas adecuaran el rubro de los seguros que ellas llevaban, con el
propósito de terminar gradualmente con los clientes que tenían.
La tercera hipótesis, es que la ley no diga nada, vale decir, es el caso cuando el legislador guarda silencio.
Acá ni siquiera será posible incoar una acción de indemnización por daño patrimonial.
Por último, la cuarta hipótesis sostiene que la ley puede denegar toda indemnización, cualquiera sea el
perjuicio que haya ocasionado.
En este sentido, la jurisprudencia comparada y doctrina comparada, tanto en la hipótesis 3 como la 4
han establecido la necesidad de ir dejándolas de lado, sobre la base de criterios de equidad y
supremacía constitucional.

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En otras palabras, no puede primar la ley injusta o dañosa, reforzando entonces la tesis de la igualdad de
las cargas públicas y del derecho de propiedad, en cuanto a la indemnización que tendrá el propietario
cuando se vea desprovisto de alguno de los elementos del dominio.

Fundamentos que en la actualidad sostienen esta teoría (la de la responsabilidad del Estado por su
actividad legislativa):
El principio de igualdad de los particulares frente a las cargas públicas, emerge de nuestra Constitución
de manera muy relevante en el sentido que la ley que perjudica gravosamente solo a unos pocos y
beneficia a la mayoría de la colectividad, obliga a indemnizar a aquellos con fondos del Estado a fin de
restablecer el equilibrio a favor de la colectividad.
También es fundamento de la responsabilidad del Estado Legislador, el enriquecimiento sin causa, que
de manera impropia acepta para sí el Estado cuando asume de manera exclusiva una actividad creando
un monopolio en su favor.
En tercer lugar, es fundamento el derecho de propiedad y el libre ejercicio de actividades lícitas.
Aspectos que están protegidos por la Constitución y en que el legislador puede suprimirlos o privarlos,
pero siempre y cuando exista una responsabilidad estatal.
Por último también se da el fundamento respecto de principios superiores de equidad y justicia. Que es
un fundamento que posiciona al Estado en general, en las 3 responsabilidades a que puede verse
afectado.
En cuanto a Chile, digamos que ha habido poco o nulo desarrollo doctrinario y jurisprudencial. Se han
presentado algunas demandas exigiendo la correspondiente indemnización por daño legislativo, pero la
más relevante es la del fallo Comunidad Galletué con Fisco, el año 1984 y Sociedad Agrícola Lolco
limitada con Fisco el año 2003. Fallos muy similares.
El fundamento va a estar en el derecho de propiedad, por una parte, y en la soberanía del Estado que
establece el art. 5 de la Constitución. Digamos que en el fallo Galletué se va a tratar de la Convención de
Washington del año 1967, que es suscrita un par de años después por Chile. En el cual se suscribió la
Convención Internacional sobre Protección de la Fauna y la Flora de los países americanos y sus bellezas
escénicas. Texto que al ser suscrito y ratificado por Chile, pasó a constituir norma interna del país. La
comunidad Galletué en la década de los 80 arrendó el fundo de este nombre, el Fundo Galletué en la
novena región. Para talar, explorar, exportar y comercializar la araucaria. Sin embargo, el decreto
número 29, del Ministerio de Agricultura, del año 1976. Declaró monumento natural, a esta especie
“Araucaria”, porque se basaba en la ley. En este sentido, se prohibió a la comunidad Galletué, realizar
todas esas actividades de comercio sobre esta especie arbórea. La comunidad Galletué recurrió a los
tribunales, y el tribunal sobre estas disposiciones falló a su favor indemnizándola con lo cual se
reconocieron dos principios.
El primero es que no es justo que uno, o unos pocos, se vean perjudicados para el bien del todo.
En segundo lugar las limitaciones al dominio que impone la ley, y que impiden el libre ejercicio de las
atribuciones de uso y goce del derecho de propiedad sobre un bien, son indemnizables.

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En la actualidad la responsabilidad legislativa del Estado, se sustenta sobre la base de la igualdad de las
cargas públicas, el derecho de propiedad al libre ejercicio de la actividad lícita, al principio de
enriquecimiento sin causa, y la afección a principios de justicia y equidad.

III RESPONSABILIDAD DEL ESTADO JUEZ.

Aquella que ocurre por error incurridos por sentencias definitivas (de no ser definitiva, habrían recursos
procedentes). También se puede hacer efectiva la responsabilidad por medidas cautelares.

1.- Evolución histórica:

El Estado constitucional de primera generación, sostuvo que el Estado era irresponsable, esto
apoyándose en los principios de soberanía, y cosa juzgada, que eran pilares de la actividad jurisdiccional
estatal. De aceptarse indemnización, se estarían oponiendo ante la verdad procesal.

En esta primera etapa histórica, se niega la verdad verdadera, por la verdad procesal (por tanto no
existen fallos errados).

Es discutible en los casos concretos cuando se involucre la libertad personal o la vida, pues estos
ameritan de la existencia de un recurso de revisión. Tratándose de resoluciones judiciales como el auto
de procesamiento plenamente judicial, en el antiguo sistema procesal penal, de ser dictada en forma
errada, la sentencia de primera instancia podía absolver a quien fue sometido a proceso; pero el nuevo
proceso penal, nos plantea la duda no resuelta por procesalitas y tribunales, de cual acto es
indemnizable; puede ser la acusación del fiscal que es de materia administrativa, o el auto de apertura,
que es un acto jurisdiccional.

Resulta criticable la circunstancia que igual asunto el proceso penal condene, y el civil libere y establezca
inocencia.

A partir de 1850, se consolida como principio dentro del estado de derecho, la indemnización cuando la
función jurisdiccional cause daño. Cabe aclarar que hablamos de indemnizar el error producido de
buena fe, que no ha mediado dolo o arbitrariedad del magistrado; pues en este caso habría
responsabilidad del funcionario público autor del hecho.

A lo largo de la historia se han esgrimido distintos fundamentos o doctrinas que de alguna manera
fundamentan la responsabilidad del estado en materia de error judicial.

1)Teoría de la relación contractual, el estado al haber violado el contrato celebrado con sus ciudadanos
al lesionar su libertad condenándolos o aprisionándolos, se vulnera el contrato social:::: y esta violación
de contrato por parte del estado, genera la obligación de indemnizar el perjuicio ocasionado por tal
incumplimiento. Esta teoría es desacreditada pues al tratarse de un contrato político, y no jurídico, no
tiene fundamento en normas positivas, o doctrinarias en cuanto a derecho.

2) Teoría de la responsabilidad Aquiliana o extracontractual: En virtud de esta teoría quedan sin

fundamento todos los casos en el cual el error no pude ser atribuido a la malicia o negligencia del
magistrado. Esta doctrina es rechazada, pues aplica elementos del derecho privado a cuestión de
derecho público.

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3) Teoría de Jesús Mario Diez: Se funda en el derecho positivo y en la igualdad ante la ley, la víctima de
un error judicial se encuentra en una situación de sacrificio particular, a diferencia de lo que sucede con
la generalidad de los habitantes de un país. Es evidente que si todos los habitantes deben tener igual
trato por la ley, no hay razón para que uno de ellos sufra injustamente por causa de error judicial,
producido por el órgano encargado de velar por el cumplimiento de este principio de igualdad. Por tanto
el estado debe indemnizar el particular por el daño que sufrió. La indemnización debe ser a cargo de la
caja fiscal a la colectividad.

En Chile no ha sido ajeno este tema de quien responde y quien es el sujeto pasivo, el derecho positivo
nacional recoge lo previsto en el derecho comparado, diversificando la responsabilidad en materia
jurisdiccional y así tenemos que hay una responsabilidad del juez, una del querellante particular y otra
del estado.

Respecto a la responsabilidad del juez, el art 79 del CPR establece su responsabilidad, la cual es
restringida a ciertos delitos específicos, como cohecho, denegación de justicia, prevaricación, y son
delitos ministeriales, pero tratándose de los ministros de la corte suprema el art 79 inc 2º será la ley la
que determine los casos en que debe hacerse efectiva esta responsabilidad.

En el caso del querellante particular el art 291 CP cuando la denuncia o querella es declarada calumniosa
por sentencia ejecutoriada, será penada con privación de libertad y multas.

Respecto a la responsabilidad del Estado, el art 20 de la constitución de 1925, se constituye en uno de

los primeros países en establecer responsabilidad por actividad jurisdiccional, estableciendo que todo
individuo a quien se sobreseyere o absuelva, tendrá derecho a indemnización en la forma que
determine la ley.

Esto se discutió en el parlamento por el temor a las deudas fiscales en los años 20, pero se
aprobó dejando que la forma de indemnizar fuese determinada por la ley, por lo que el art 20 quedo
muerto, ya que se estableció claramente la responsabilidad del estado, como en la calumnio o
responsabilidad del juez.

La constitución del 80 en el art 19 nº 7 letra I, regula la materia de responsabilidad del estado,

además es regulado por un auto acordado del 83 y luego reemplazado por el auto acordado de la corte
suprema de 1996 que reglamenta el procedimiento para obtener la declaración previo el ejercicio de la
acción de indemnización que da el art 19 nº 7 letra I.

Características:

- Apunta a que en Chile esta actividad extracontractual de Estado por su actividad jurisdiccional
sólo opera respecto de un proceso criminal. En consecuencia se excluyó todos los otros procedimientos
civiles, laborales, de familia, contencioso administrativo; siendo el ámbito de aplicación muy restringido
(según el profesor el poder político nunca quiso darle amplitud a esta regulación).

- El sujeto pasivo de indemnización lo señala expresamente el texto, y es el estado.

- El sujeto activo será cualquier particular.

139
 - Declarada la existencia de un error, la victima tiene derecho de reclamar la indemnización en
juicio previo y sumario, y posterior. Entonces esa indemnización tiene carácter reparatorio y es integral,
porque busca reparar los perjuicios patrimoniales y morales.

Presupuestos:

- Persona sometida a procedimiento o condena.

- Se debe dictar sobre seguimiento definitivo o sentencia absolutoria.

- La corte suprema debe declarar la resolución injustificada o arbitraria.

La historia nos lleva a entender por injustificadamente errónea, que los elementos intelectuales
normalmente no habrían podido llegar a la misma conclusión que llego el juez. Por arbitrariedad la
irracionalidad o capricho, y error injustificado como el error grosso.

¿Cuándo nace el derecho a reclamar la indemnización?

Cuando se ha dictado sobreseimiento o sentencia absolutoria y se le pide a la corte suprema que

declare que la resolución en cualquier instancia, es injustificadamente errónea o arbitraria. Para
determinar la indemnización, hay dos procesos, el primero declara la indemnización y el segundo fija su
monto, sin discutirla existencia del daño, pues la corte ya lo estableció.

Con el nuevo proceso penal en Chile, hay un cambio ya que una de las medidas que permite la
indemnización, desaparece. Según algunos la responsabilidad recaería en el ministerio público por las
medidas erróneas y arbitrarias que adopte.

Desde la vigencia de la constitución del 80, se ha declarado en 4 casos el error o arbitrariedad en una
condena o procedimiento como el caso Vega con Fisco, Nelson con Fisco etc…

En el derecho internacional, en el pacto de Costa Rica de 1969, el art 90 asegura a toda persona
a ser indemnizada en caso de ser condenada en sentencia firme por error judicial.

La ley chilena es más amplia y permite ejercer la acción cuando hay sobreseimiento. En cambio
tratándose del pacto internacional de derechos civiles y políticos adoptado por la ONU en 1966,
establece que toda persona detenida o presa tendrá derecho efectivo a obtener reparación,
ampliándolo a la acusación del ministerio público o en el acto de apertura del juicio oral.

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