Juega un rol muy importante desde el comienzo del proyecto hasta su conclusión

¿Qué hace un abogado especializado en

construcción?
La industria de la construcción tiene una importancia muy grande en la vida de las personas.
Esta permite la creación de toda aquella infraestructura esencial que las personas requieren
en su día a día. La construcción no sólo involucra la infraestructura privada como casas,
edificios, centros comerciales, sino también comprende los servicios públicos conocidos
como soft infrastructure (instituciones requeridas para mantener la economía, salud, cultura
y estándares sociales de un país -colegios, hospitales, comisarías o bases militares, etc.-) y
hard infrastructure (infraestructura a gran escala para el funcionamiento de una nación con
industria moderna -aeropuertos, carreteras, líneas de transmisión eléctrica, suministro de
agua y alcantarillado, etc.-).

Queda establecido entonces, que la construcción es un campo diversificado, cuyos proyectos

se extienden desde renovaciones de casas, hasta largas estructuras complejas. Dicho esto, se
podría concluir que este campo es de suma importancia para la economía de nuestro país.

De acuerdo al Instituto Nacional de Estadística e Informática, en el tercer trimestre del 2017,

el grueso de la actividad constructiva se incrementó en por lo menos 5.6% en comparación
del mismo periodo en el 2016, principalmente en infraestructura pública (hard infraestructura
– 12.7%). También registró un incremento del 11.0%, el cual se explica por la necesidad de
mayores centros de educación y hospitales (Soft infrastructure). Asimismo, hubo una mejora
en infraestructura privada, tomando en cuenta la construcción de edificios residenciales,
oficinas, centros comerciales, hoteles y otras obras de ingeniería civil desarrolladas por
empresas mineras, entre otras.

Sería certero decir que, mientras los países se desarrollan, también lo hace la construcción.
Los proyectos cada vez son más grandes y complejos.

La mayoría de personas entienden el rol de un arquitecto, ingenieros y contratistas en el

proceso de construcción. Sin embargo, la labor de un abogado especializado en construcción
no es muy conocida, a pesar que juega un rol muy importante desde el comienzo del proyecto,
hasta su conclusión.

En la etapa inicial del proyecto, el abogado especialista en construcción se asegura (entre

otras cosas): (i) que las partes cumplan con haber obtenido todos los títulos habilitantes para
desarrollar el proyecto; (ii) que sus deberes y derechos estén correctamente identificados en
el contrato; (iii) que el contrato refleje lo que las partes pretenden alcanzar; y (iv) que si
cualquier parte vulnere el derecho de la otra, el contrato prevea el mecanismo adecuado que
les permita alcanzar un remedio a través de las cortes u otro tipo mecanismo de solución de
conflictos.
Como se puede apreciar, la elaboración del contrato de construcción es una de las principales
funciones del abogado especialista en construcción, puesto que, lo crean las partes o no, un
contrato correctamente estructurado es vital para el éxito de cualquier proyecto de
construcción. Esto se debe a que el contrato no sólo delimita los roles y responsabilidades de
cada parte, sino que también distribuye los riesgos y establece los procedimientos para evitar,
manejar y resolver los conflictos.

En suma, la meta del contrato es anticipar todo aquello que pueda surgir durante el proceso
de construcción y debería guiar a las partes en cómo lidiar con tal situación.

Cualquier persona que tenga experiencia en proyectos de construcción, conoce que estos
difícilmente se culminan conforme a los diseños y especificaciones técnicas originales. Decir
lo contrario, sería como Keith Pickavance diría “un cuento de hadas” 1 . Durante la
construcción, los cambios son inevitables y esto involucra tiempo, así como dinero. Tan solo
siguiendo el ejemplo que nos dio Keith, un contratante podría cambiar su opinión con
respecto al diseño y solicitar al contratista que ejecute mayor o diferente trabajo. Otro
ejemplo sería que el contratista inicie las excavaciones para los cimientos y encuentre que lo
que está debajo del suelo.

No hace mucho, un contratista vino a la firma por asesoría, puesto que, al iniciar las labores
de excavación con miras a establecer los cimientos de su proyecto, encontró que las zapatas
(cimentación) del edificio vecino, ingresaban al terreno, lo cual, impedía continuar con la
ejecución del proyecto debido al riesgo que implicaba su retiro (posiblemente, hubiera
generado la pérdida de cimentación y consiguiente caída de la construcción contigua).

La pregunta en este tipo de escenarios es ¿es un riesgo del contratante o del contratista? El
abogado especializado debe responder este tipo de preguntas; sin embargo, cabe aquí
responder una pregunta adicional ¿era posible prever lo sucedido en el caso comentado
durante la etapa de discovery? Consideramos esto último es casi imposible, debido a que,
para poder detectarlo, se requeriría realizar una excavación demasiado profunda e integral
del terreno. Como es un hecho casi imposible de detectar (demasiado oneroso), la mejor
opción para superar este tipo de situaciones, es establecer en el contrato un procedimiento
que permita al contratista solicitar una extensión de tiempo (EDT) 2 .

Este tipo de situaciones suelen terminar en reclamos entre las partes durante la ejecución del
proyecto. El contratista creerá que le corresponde más tiempo y dinero, mientras que, el
contratante estará convencido que le deben penalidades por demora, puesto que, el
cronograma del proyecto se ha retrasado.

Los proyectos de construcción tienen una reputación casi privilegiada por ser altamente
controvertidas. Esto es principalmente debido a la naturaleza incierta de la construcción, pero
también, debido a que ambas partes estarán en busca de defender sus propios intereses.

Esta combinación crea un ambiente en donde las disputas son inevitables.

Si el contrato de construcción ha sido correctamente redactado, el abogado especialista en
construcción ayudará a las partes a resolver este tipo de conflictos a través de una variedad
de métodos, distintos al arbitraje y al proceso judicial.

En resumen, es posible afirmar que el derecho de construcción es un área práctica del derecho
altamente especializada en la industria de la construcción. El abogado especialista en
construcción, se especializa en aplicar los principios legales de las diferentes áreas del
derecho (responsabilidad civil, obligaciones, contratos, derecho laboral, entre otros) al
proceso de construcción. Es un área dinámica que constantemente está evolucionando y e
innovándose.

La participación de un abogado especialista en el proceso constructivo es esencial, a fin de

coadyuvar no sólo su desarrollo y culminación, sino también, se encargará de resolver el
desorden que usualmente continúa, incluso mucho después de la culminación del proyecto.

(*) Carlos Martínez Paredes es abogado por la Facultad de Derecho de la Universidad

de Lima, con estudios de maestría con especialidad en Derecho Civil en la Pontificia
Universidad Católica del Perú y con especialización en Derecho de la Construcción.
Asociado del Área Corporativa del Estudio Muñiz Olaya Meléndez Castro Ono &
Herrera Abogados. Contacto: cmartinezp@munizlaw.com y 20133172@pucp.edu.pe

(**) Alfredo Otoya Cabrera es abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego,
con especialización en Derecho de la Construcción. Asociado del Área de Regulación
Municipal y Autorizaciones del Estudio Muñiz Olaya Meléndez Castro Ono &
Herrera Abogados. Contacto: aotoya@munizlaw.com

1 En su artículo, Principles and Policies in Delay Analysis, que fue presentada a la Sociedad
de Derecho de la Construcción (UK), en la reunión llevada a cabo en Londres el 6 de febrero
de 2001, Keith inicia su ensayo con un ejemplo que, en resumen nos explica como una pareja
contrató a un contratista para construir una casa y que, a pesar de haber modificado el diseño
durante el curso del proyecto, este logró completarse a tiempo y sin ningún reclamo de
extensión de tiempo, o por daños y perjuicios a causa de disrupción. Este es el motivo por el
cual inicia su artículo con la frase “Quisiera iniciar contándoles un cuento de hadas”.

2 Aquí, sin embargo, debemos mencionar que, las personas que intervinieron en la
negociación, nos mencionaron que, pese a que legalmente no es correcto, en la práctica
constructiva siempre encuentran durante la etapa de excavación, que la cimentación de los
predios vecinos invade el terreno que abarca el proyecto, por tanto, ellos consideraban que sí
se trata de un aspecto conocido en rubro de la construcción. Inclusive, muchas veces, la
autoridad Municipal interviene iniciando procedimientos sancionadores, ordenando
inclusive, el retiro en forma ordenada (de ser ello posible), de los elementos que invaden el
predio contiguo.