Observaciones Proyecto de Ley para reprimir el lavado de

activos (Primer debate, 07 de septiembre de 2010)

Virgilio Hernández

Ideas generales

• El proyecto que la Comisión ha trabajado para conocimiento del pleno de la Asamblea

mejora sustancialmente el recibido por el legislativo. Es importante la síntesis de las
opiniones, comentarios, propuestas y críticas que realizan en el informe presentado.
• El cambio de nombre ya da el indicio de que esta reforma abarcará una modificación en
el ámbito de la propia ley. A decir de varios de quienes comentaron en la comisión
especializada el proyecto, se dotaría de una dimensión punitivista, se abordarían
demasiado ámbitos a despecho del artículo 136 de la Constitución, tanto como de los
alcances de la unidad jurisdiccional en materia penal.
• La conformación de la Unidad de Análisis Financiero de una parte permitiría organizar
la antes denominada “inteligencia” encargada de la investigación sobre el tema; pero
también corresponde a lo más procedimental del tema.
• Es probable que si bien se regulan de manera más prolija las transacciones, con el
objetivo de hacer más exhaustiva la investigación y el control para evitar los delitos
vinculados con el lavado de activos; también implique un control fortísimo sobre el
común de las personas e instituciones que realizan transacciones. Uno de los
comentaristas, así como varios consultados en Internet, plantean que el grueso del
lavado de activos reviste actividades en el marco de lo legal y montos de dimensiones
mucho mayores que las previstas en los cambios propuestos en este proyecto.
• La inclusión de personas jurídicas es positiva en la posible realización de actividades
inscritas en este ámbito.
• Hay un sesgo de lo que llamamos “juridicidad de la sospecha”. En varias normas se
menciona explícitamente la probable acción ilícita de funcionarios encargados de
controlar en las distintas acciones el lavado de activo. Debe partirse de la presunción
de inocencia como regla. Aquí, por el contrario, la regla es sospechar, eso sí
activamente, del funcionario encargado de controlar. Algo paranoico. (Arts. 13, 20, 21
y 22 son ejemplos claros)
• Un caso de incomprensible constitucionalidad y dudosa juridicidad es el Art. 18 que
propone nueva redacción del artículo 14. No se entiende cómo sería el juzgamiento de
“delitos autónomos de otros delitos cometidos dentro o fuera del país”. En principio, al
igual que varios artículos propuestos a continuación, irían en contra de los derechos de
protección vinculados directamente con el debido proceso.
• Hay una insistencia en reprimir con mayor carga punitiva la “reincidencia”. Es una
tendencia en vía contraria al sentido del derecho penal mínimo que es corriente desde
la nueva Constitución, así como pone en duda principios generales de aplicación de los
derechos humanos.
• La derogatoria prevista en la Segunda implica la radicación de la administración y
destino de los bienes habidos en actividades contra el lavado de activos, en otra
institución. En este sentido son la mayoría de cambios.
• En general, se aprecia que en el marco del derecho penal tiene que preverse en grandes
rasgos los tipos penales y sus sanciones que permitan la lucha estatal contra el
conjunto de actividades conocidas como lavado de activos. Parece accesoria una
reforma a una ley tan específica que pone en entredicho la corriente jurídica actual de
codificar normas, sistematizar el marco jurídico y alcanzar una economía jurídica.

1
 Observaciones artículo por artículo:
Art. 2.-
El artículo que sustituye al artículo 1 de la “ley para reprimir el lavado de activos” propone
como finalidad de la misma “recuperar, en beneficio del Estado, los activos de origen ilícito”. Si
el vocablo “recuperar” significa “Volver a tomar o adquirir lo que antes se tenía” (RAE),
no resulta correcto su uso respecto de los activos de origen ilícito a favor del Estado.

La ley reformatoria no puede tener como finalidad exclusiva recuperar activos ilícitos, dejando
lo principal que es “reprimir la realización de tal delito”.

Se propone por tanto, en el texto agregar: “reprimir el uso y la tenencia de los activos de
origen ilícito y decomisarlos en beneficio del Estado,”.

Art. 3.-
La reforma al artículo 2 de la “ley para reprimir el lavado de activos” propone que cualquier
persona que conozca sobre la existencia de actividades ilícitas deberá informar a la Unidad de
Análisis Financiero.

Las organizaciones criminales pueden llegar a la intimidación o la compra, a fin de garantizar

el silencio de las personas que están en el entorno de sus actividades, por lo cual se hace difícil
la aplicación de este artículo; además también por las falencias que pueden haber en el sistema
de protección y vigilancia policial para proteger a los denunciantes.

Igualmente, puede producirse una suerte de persecución de fantasmas que genere tendencias
paranoicas dentro de la sociedad.

Por ello se considera que, en correspondencia con el numeral 4 del Art. 83 de la Constitución,
que señala entre los deberes y responsabilidades de los ciudadanos “Colaborar en el
mantenimiento de la paz y la seguridad”, el artículo debería plantearse: “Sin perjuicio… se
promoverá la participación ciudadana para que quienes conozcan de…”

Art. 4.-
Sin observaciones respecto a que las instituciones financieras y seguros deban entregar una
mayor información a la Unidad de Análisis Financiero sobre los movimientos económicos de
sus usuarios y de sí mismas, pues las transferencias más numerosas y de mayor volumen de
dinero se realizan desde y hacia el exterior a través de las Instituciones Financieras.

Art. 5.-
El artículo incorpora a todas las personas e instituciones que perciben y realizan transferencias
con el exterior para que informen sobre el origen, destino, etc., del dinero recibido,
sustentando la premisa de que todos son sospechosos, lo cual estaría en contradicción con el
precepto constitucional sobre la presunción de inocencia.

Por ello, se sugiere que en el artículo se señale que en los casos que exista una sospecha
debidamente fundamentada, se solicitará el registro de la información. Tal sería, por ejemplo,
la situación de los casinos y juegos de azar, entre otros.

Art 6.-
El artículo que sustituye al artículo 4 de la ley, establece la facultad de la UAF para requerir
información adicional e intervenir en las bases de datos de los registros públicos, lo cual
contradice los preceptos constitucionales y el ordenamiento jurídico vigente, pues, únicamente
mediante la vía judicial se puede intervenir en la privacidad de las personas.

Art. 7.-
El articulo que sustituye al artículo 5 de la ley, ya consta en la normativa tributaria del país y

2
establece un límite de 500 dólares, por lo cual se estaría haciendo más engorroso el derecho a
la movilidad de las personas con sus bienes. Se sugiere que se integre dentro del trámite
tributario ya establecido el requerimiento de la declaración.

Art. 9.-
El artículo que sustituye el artículo 7 de la ley, no considera la participación de la ciudadanía
en el Consejo Nacional.

De acuerdo con la Constitución que establece el derecho a participación en todos los niveles y
sectores de la institucionalidad pública y con la finalidad de generar la participación ciudadana
en relación con el combate al lavado de activos y sus instituciones, se propone que se integre al
Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos a la Presidenta o Presidente del Consejo de
Participación Ciudadana y Control Social a fin de que en su rol de lucha contra la corrupción y
de promoción de la participación, impulse las acciones que están en sus competencias.

Igualmente, se sugiere la integración del Presidente o Presidenta de la Asamblea Nacional o su

delegado, a fin de que pueda mantenerse una mejor coordinación con las funciones que realiza
el organismo legislativo nacional.

Art. 10.-
El artículo sobre las funciones y competencias del Directorio no considera el ordenamiento
constitucional que establece el requisito de constitucionalidad de cualquier convenio o acuerdo
internacional que suscribe el país, y tampoco considera el requisito de aprobación por parte de
la Asamblea Nacional. Igualmente no considera la responsabilidad de informar a la Asamblea
Nacional, como órgano de control político constitucional, sobre sus acciones.

Se sugiere dejar explícito en los literales pertinentes estos señalamientos.

Dentro de las funciones y competencias no se ha considerado la promoción de la participación

ciudadana para luchar contra la corrupción manifiesta en el delito de lavado de activos.

Art. 14.-
En el literal b) de este artículo se establece la facultad del Director de la Unidad de Análisis
Financiero de requerir la información pertinente a los sujetos obligados por esta ley. Esto
podría afectar el ordenamiento constitucional y legal, pues, únicamente mediante la vía judicial
se puede efectuar tal requerimiento.

En el literal c) de este artículo que faculta al Director de la Unidad de Análisis Financiero para
intercambiar información, coordinar, promover y ejecutar programas de cooperación y realizar
acciones conjuntas, con organismos análogos de otros países, no se considera las potenciales
afectaciones a la soberanía nacional, por lo cual es necesario que en forma reservada se requiera
el criterio de la Comisión encargada de la Asamblea Nacional.

Articulo 16: los cambios sugeridos en el articulo 12 del proyecto pretende modificar en la
designación de las máximas autoridades, al mismo tiempo que en otras normas se reformaría la
institucionalidad encargada de vigilar las actividades supuestamente vinculadas al lavado de
activos. Existe un sustrato permanente de súper poderes para estos funcionarios y esta
institución. La institucionalidad adicionalmente, así como estos funcionarios se encuentran
completamente al margen de las entidades estatales de control, no se diga de la participación
ciudadana.

Artículo 17: Aquí se implementarían normas para aparentemente impedir que las y los
funcionarios de la presuntamente instituida UAF cumplan con su deber (¡!). Esta opción en la
construcción de una norma, implica una mirada contraria a toda fundamentación jurídica, y
peor aún constitucional o de derechos y justicia, de las normas ecuatorianas. Ahora resulta que
se presume la posible improbidad e incluso calidad criminal de esas personas.

3
La otra recurrencia, que en esta propuesta de artículo se advierte en los últimos incisos, una
tendencia a la reglamentarización.

Artículo 18: este artículo rompe la lógica incluso nacional de las normas. No se entiende como
se procederá en delitos cometidos dentro y fuera del país.

Artículo 20: si bien el espíritu de la ley ha reformarse sanciona de manera más dramática la
reincidencia, en los años presentes, bajo una óptica constitucionalista, la Corte Constitucional
ha acogido la noción en varias sentencias que la persona reincidente no puede ser tratada fuera
del marco de la igualdad. Las consideraciones desde un enfoque de derechos humanos abundan
y se llama a la reflexión esta inflexiva, tradicional y moralina mirada.

Artículo 21: Agrega nuevo artículo innumerado tras el 19:

Art. … .- Los sujetos obligados a informar señalados en el artículo 4 de esta Ley, que
incumplan con las obligaciones previstas en ésta, serán sancionados por el respectivo
organismo de control al cual se encuentren sujetos. Este incumplimiento será
sancionado con multa de quinientos a veinte mil dólares de los Estados Unidos de
América. La sanción no exime el cumplimiento de la obligación. La reincidencia dará
lugar a la imposición del máximo del máximo de la multa prevista en este artículo. Para
el efecto, la Unidad de Análisis Financiero (UAF) informará, en el plazo de cinco días,
acerca del incumplimiento al respectivo organismo de control, con la finalidad de que
éste sancione de conformidad con la Ley y la normativa pertinente.

Comentario al artículo 21 propuesto: se inscribe en las normas que penalizan la posible acción
criminal de los funcionarios de las instituciones dedicadas a vigilar este ámbito.

Artículo 22: en la propuesta de nuevo artículo 20 se advierte la tendencia a punir las posibles
acciones negativas, en este caso en materia aduanera, con lo cual el proyecto mismo incurre en
implicar varias materias para su regulación. Esto es contrario a la Constitución, artículo 136.

Art. 20.- La persona que no declare o declare errónea o falsamente ante la autoridad
aduanera o funcionaria o funcionario competente, el ingreso o salida de los valores a los
que se refiere el artículo 5 de esta Ley, será sancionada por la autoridad aduanera, una
vez agotado el procedimiento de determinación de la contravención y de su
responsabilidad, con multa equivalente al 30% del total de los valores no declarados o
declarados errónea o falsamente; sin perjuicio de que se continúe con las acciones
penales en caso de haber delito.

Artículo 24: sustituir el artículo 25. La incorporación en este artículo insiste en prohibir
actividades a los y las funcionarios vinculados con el tema, para este caso las posibles acciones
en capacitación. De ser del caso ¿por qué solo se prohíbe este rubro de actividades?; y, en la
propuesta, no sería un tema extremadamente reglamentario para la institución, y no objeto de
una ley.

Artículo 27: agregar las siguientes disposiciones generales

QUINTA: Cada una de las instituciones que integran el Directorio del Consejo Nacional
Contra el Lavado de Activos, conformarán su respectiva Unidad Antilavado, que deberán
reportar a la Unidad de Análisis Financiero (UAF) las operaciones y transacciones inusuales e
injustificadas de las cuales tuvieren conocimiento. Dichas unidades antilavado deberán
coordinar, promover y ejecutar programas de cooperación de información con la Unidad de

4
Análisis Financiero (UAF); y/o la Fiscalía General del Estado, con la finalidad de ejecutar
acciones conjuntas rápidas y eficientes.

SEXTA.- En todas las normas de igual o menor jerarquía, sustitúyase la denominación

“Unidad de Inteligencia Financiera (UIF)” por “Unidad de Análisis Financiero (UAF).

SEPTIMA.- La Unidad de Análisis Financiero (UAF) elaborará y difundirá anualmente un

estudio sobre la fenomenología de los delitos de lavado de activos y financiamiento de
actividades ilícitas en la República del Ecuador.

Observación al artículo 27: se instituye este organismos con ribetes casi absolutos de
autonomía política, estatal y ciudadana.

Artículo xxx: DISPOSICION TRANSITORIA: parece que el gran tema es el traspaso de

bienes a otra institución, lo que por principio no mejora necesariamente la administración,
responsabilidad o eficiencia. Adicionalmente la noción de recuperación por parte del estado es
en extremo incorrecta porque lo mal habido por determinada persona no hace parte del
patrimonio del estado legítimamente, sino que en el marco de regulador de la sociedad el
estado debe sancionar y actuar sobre los ilícitos.

PRIMERA: En el plazo de ciento ochenta días, contado a partir de la fecha de

publicación de esta Ley en el Registro Oficial, el Consejo Nacional Contra el Lavado de
Activos entregará los bienes que hubieren estado bajo su administración temporal a la
institución pública responsable de la administración de los bienes del Estado.

Virgilio Hernández Enríquez