Universidad san pedro

Filial Huaraz
Facultad de Derecho y Ciencias Política
Escuela Profesional de Derecho
Asignatura: derecho civil- familia
Tema: divorcio por causal
• La condena de delito doloso
• Imposibilidad de hace vida en común
Docente: MG. JARA GUARDIA, Godofredo
Estudiante: MORALES PAUCAR, Susana Roció
Código del estudiante: 1414100278
Ciclo académico: VIII
Semestre académico: 2018-1
Correo-electrónico:

Huaraz
30/03/18
La separación de cuerpos y el divorcio por la causal de condena por delito
doloso
INTRODUCCIÓN
En las líneas que siguen se va efectuar un análisis de la causal de separación
de cuerpos y divorcio consistente en la condena por delito doloso a pena privativa
de la libertad mayor de dos años, impuesta después del matrimonio. Dicha
causal, en apariencia, no ofrece mayores dificultades de compresión y, por lo
tanto, su tratamiento por parte de la mayoría de los autores ha sido de manera
breve y sucinta. Cabe indicar, sin embargo, que debajo de esa aparente
simplicidad, aparecen algunos sutiles problemas referidos a su contenido y
aplicación que exigen res- puestas debidamente sustentadas, razón por la cual
el propósito del presente trabajo es el de contribuir a un estudio más exhaustivo
de dicha causal que sirva para la solución de los casos concretos.
• BASE LEGAL
El vigente Código Civil de 1984, en el inciso 10 de su artículo 333 señala lo
siguiente:
“Artículo 333.- Causales
Son causas de separación de cuerpos: (…)
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos
años, impuesta después de la celebración del matrimonio”.
En concordancia con dicha disposición, el artículo 338 del acotado indica lo
siguiente:
“Artículo 338.-
puede invocar la causal a que se refiere el inciso 10 del artículo 333, quien
conoció el delito antes de casarse”.

Asimismo, en lo corresponde al divorcio el artículo 349 indica lo siguiente:

“Artículo 349.- Causales de divorcio

Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333,

incisos del 1 al 12”.
 • REQUISITOS

En función de lo establecido en las disposiciones legales indicadas en el punto

II, para que se configure la causal bajo examen son requisitos concurrentes los
siguientes:
1. La existencia de una sentencia penal firme que condene a uno de
los cónyuges a pena privativa de la libertad mayor de dos años.
Cuando hacemos referencia a la existencia de una sentencia penal firme, nos
referimos a aquella que ha quedado consentida o ejecutoriada, siendo pertinente
con relación a la causal examinada hacer las siguientes precisiones:
1.1. La condena por delito doloso
El artículo 11 del Código Penal señala que son delitos y faltas las acciones u
omisiones dolosas o culposas penadas por la ley.
(1) Consentida es aquella sentencia cuya firmeza es consecuencia de que las
partes dentro del plazo legal no interpusieron medio impugnatorio alguno.
(2) Ejecutoriada es la calidad que adquiere una sentencia luego de haberse
agotado todos los medios impugnatorios al interior del proceso.
Con relación a la causal examinada se exige que la condena sea por un delito
doloso (por acción u omisión), excluyendo, por lo tanto, a los delitos culposos.
Sobre el particular, el delito doloso es aquel en el cual el agente actúa con
conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo del delito.
1.2. La condena a pena privativa de la libertad mayor de dos años
1.2.1. La pena privativa de la libertad
El artículo 28 del Código Penal señala que las penas aplicables son:
a) Privativa de libertad;
b) Restrictivas de libertad;
c) Limitativas de derechos; y,
d) Multa.
En cuanto a la pena privativa de libertad, conforme al artículo 29 del acotado,
puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso, tiene una duración
mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años.
Con relación a la causal examinada se exige que la pena privativa de libertad
sea mayor de dos años.
1.2.2. Tipos de sentencia condenatoria
Las sentencias que ponen fin a un proceso penal se clasifican en absolutoria y
condenatoria. Sobre esta última, en lo que corresponde a la pena privativa de
libertad los tipos de sentencia condenatoria son los siguientes:
a) Sentencia condenatoria con pena efectiva
La pena privativa de libertad impone al condenado el permanecer encerrado en
un establecimiento carcelario.
En consecuencia, la sentencia condenatoria con pena privativa de la libertad
efectiva importa el inmediato encarcela- miento del condenado en un
establecimiento penitenciario o la continuación de su reclusión como definitiva
en el caso que hubiese estado previamente bajo prisión preventiva.
b) Sentencia con conversión de pena
De acuerdo al artículo 52 del Código Penal, la condena a pena privativa de
libertad puede ser convertida en una pena de multa o en una pena limitativa de
derechos, o incluso en una pena de vigilancia electrónica personal, conforme se
indica a continuación:
a) Si la pena privativa de libertad es menor a dos años pue- de convertirse
en una pena de multa.
b) Si la pena privativa de libertad es menor a cuatro años puede convertirse
en una pena de prestación de servicios a la comunidad o en una de limitación de
días libres, o incluso en una pena de vigilancia electrónica personal
En ambos casos la conversión solamente es aplicable en caso no proceda la
condena condicional o la reserva del fallo condenatorio.
Finalmente, se admite la revocación de la conversión en caso el condenado no
cumpla, injustificadamente, con el pago de la multa o la prestación del servicio
asignado a la jornada de limitación de días libres, previo apercibimiento judicial,
igualmente, opera la revocación automática en caso el condenado cometa nuevo
delito doloso.
c) Sentencia con suspensión condicional de la pena
De acuerdo al artículo 57 del Código Penal, el juez puede sus- pender de uno a
tres años la ejecución de la condena a pena privativa de libertad a condición de
que el penado cumpla ciertas reglas de conducta durante el periodo de
suspensión (periodo de prueba).
Al respecto, uno de los requisitos para que proceda la suspensión condicional de
la ejecución de la pena de privación de la libertad es que la misma no sea mayor
a cuatro años.
Asimismo, si transcurrido el periodo de prueba (el plazo de suspensión
condicional) sin que el condenado hubiera cometido un nuevo delito doloso, ni
hubiera infringido de manera persistente y obstinada las reglas de conducta
establecidas en la sentencia, entonces, la condena se considerará como no
pronunciada.
Finalmente, se admite la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena
privativa de libertad, en caso el condena- do no cumpliera con las reglas de
conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, durante el periodo de
suspensión.
d) Sentencia con reserva de fallo condenatorio
De acuerdo al artículo 62 del Código Penal, en aquellos delitos sancionados con
pena privativa de la libertad no mayor de tres años o con multa, el juez puede
disponer la reserva del fallo condenatorio, por lo que se abstendrá de dictar la
parte resolutiva de la sentencia, sin perjuicio de fijar las responsabilidades civiles
que procedan, e imponer el cumplimiento de reglas de conducta.
A continuación, con relación a la causal examinada surge la siguiente
interrogante:
La procedencia de la causal de condena por delito doloso a pena privativa de la
libertad mayor de dos años ¿exige necesariamente una sentencia condenatoria
con pena efectiva o procede también en los casos de las sentencias
condenatorias de conversión de pena o las de suspensión condicional de
ejecución de la pena?
Al respecto, atendiendo que el artículo 333, inciso 10 del Código Civil no dispone
que la condena a pena privativa de la libertad mayor de dos años deba ser
efectiva, no sería válido distinguir donde la ley no lo hace, teniendo entonces que
admitirse que dicha causal también se configura tratándose de las sentencias
condenatorias con conversión de pena y en la de suspensión condicional de
ejecución de la pena, según el detalle siguiente:
i) En el caso de las sentencias condenatorias con conversión de pena
privativa de la libertad mayor de dos años a penas de prestación de
servicios a la comunidad, o de limitación de días libres o incluso de
vigilancia electrónica personal.
ii) En el caso de las sentencias condenatorias con suspensión condicional
de la ejecución de la pena privativa de libertad mayor de dos años.
Es pertinente señalar que quedan excluidas para efectos de la procedencia de
la casual examinada las sentencias condenatorias con reserva de fallo
condenatorio toda vez que en las mismas el juez se reserva el dictado de la pena,
dictando medidas de carácter civil así como reglas de conducta.
Un argumento más en favor de la respuesta a la interrogante arriba planteada es
que en la Constitución vigente, a diferencia de su antecesora de 1979, no se
contempla el principio de protección del matrimonio sino únicamente de su
promoción. Por lo tanto, es válida una interpretación en el sentido de que la
causal de condena a pena privativa de la libertad por delito doloso procede tanto
con las sentencias condenatorias con pena efectiva como con las de conversión
de pena y las de suspensión condicional de su ejecución.
Finalmente, con relación a lo indicado, se tiene la Cas. Nº 2095-1997-Lima(5),
de fecha 2 de setiembre de 1998, en la cual la Sala Civil de la Corte Suprema
declaró fundado el recurso de casación planteado en contra de la sentencia de
vista que revocando la apelada, había declarado subsistente el vínculo
matrimonial entre la recurrente y el demandado A.G.G.C., quien dentro del
matrimonio había sido condenado por el delito de omisión de asistencia familiar
a tres años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente.
Al respecto, para los jueces de la Corte Suprema en el caso puesto a su
consideración sí se había verificado la causal de divorcio establecida en el
artículo 333, inciso 10 del Código Civil, al estar probado que luego del
casamiento, el demandado, mediante sentencia firme, había sido condenado a
tres años de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente, al haber
cometido el delito de omisión de asistencia familiar, tipificado en el artículo 149
del Código Penal, el cual es un de- lito doloso de omisión.
Por consiguiente, según aparece de la jurisprudencia citada, para que se
verifique la causal examinada no es exigible que la condena a pena privativa de
libertad sea necesariamente efectiva, ni que el delito doloso que la motiva sea
únicamente de acción, sino que se consideran también los de omisión.
1.3. La condena impuesta luego de celebrado el matrimonio
Con relación a este requisito es pertinente indicar que el divorcio importa
extinguir (disolver) la relación jurídica (relación conyugal) creada por un acto
jurídico válido (el matrimonio) por causales sobrevinientes a su celebración (las
establecidas taxativamente en el artículo 333 del Código Civil), y no por causales
existentes al momento de celebrarlo, porque en este caso dicho acto jurídico (el
matrimonio) sería inválido (nulo o anulable).
En consecuencia, atendiendo que la condena por delito doloso de uno de los
cónyuges ha sido prevista en el Código Civil como una causal para disolver el
matrimonio y no para declarar su invalidez, entonces, constituye una exigencia
lógica que aquella se verifique con posterioridad a su celebración y no antes.

De otro lado, en la doctrina nacional sobre este requisito se ha señalado que si

la condena a delito doloso hubiera sido impuesta antes de celebrado el
matrimonio “La ley niega la separación en este supuesto, porque considera que
la injuria estaba ya inferida, que el otro esposo es- taba obligado a conocer la
situación de su pretendiente y que el hecho de haberse casado implica el perdón.
El fundamento de este criterio parece radicar en que los procesos penales son
públicos, de modo que el cónyuge del culpable dispuso de los medios necesarios
para enterarse de la situación y antecedentes de este; pero es preciso reconocer
que tal publicidad es muy relativa, porque el proceso pudo efectuarse en lugar
distinto y porque aunque se hubiera verificado en el mismo lugar, sobre todo en
una población de cierta importancia, son muchos los que no se enteran de las
casusas criminales por estar desvinculados del medio judicial
2. El desconocimiento por el cónyuge inocente, antes de casarse, del
delito que motivó la condena impuesta luego de celebrado el matrimonio
Este requisito está previsto expresamente en el artículo 338 del Código Civil, el
cual señala: “No puede invocar la causal a que se refiere el inciso 10 del artículo
333, quien conoció el delito antes de casarse”.
Al respecto, consideramos acertado lo expresado por Héctor Cornejo Chávez en
cuanto que si el delito que motivó la futura condena fue conocido antes del
casamiento, entonces “no se debería franquear al cónyuge inocente la acción de
separación; porque estando la injuria en el de- lito y no siendo la condena sino
una previsible consecuencia de aquel, el otro esposo se casó a sabiendas del
agravio, lo que implica su perdón”.
En efecto, debe repararse que la condena a pena privativa de libertad no es sino
la consecuencia de la comisión de un delito doloso. Por lo tanto, si un
pretendiente decide casarse no obstante conocer del delito atribuido a su
consorte, ello importa una aceptación de las consecuencias que se deriven de
dicho ilícito, por lo que no podría pretender después la disolución de su
matrimonio invocando la condena penal de su consorte.
IV. FUNDAMENTO
Con relación al fundamento que sustenta la causal examinada en la doctrina se
han señalado los siguientes:
1. La deshonra que supone para el cónyuge inocente que su consorte
haya sido condenado por un delito doloso:
Se afirma que la condena por delito doloso constituye una humillación no
solamente para el(a) condenado(a) sino también para su cónyuge, a quien
no podría obligarse a seguir casado(a) con un delincuente, razón por la cual
la ley le faculta a solicitar la disolución del matrimonio invocando dicho hecho.
Al respecto, Cornejo Chávez señala que: “Así pues, es la injuria grave que el
delito de uno de los cónyuges infiere al otro y a la familia lo que puede
imposibilitar la convivencia normal y si la ley se ha referido a la condena es
simplemente por dos razones:
a) Que la condena penal es la que declara la existencia del delito y lo
sanciona, lo que significa que antes de su pronunciamiento no se puede
afirmar aún que el delito existe ni quién fue su autor o cómplice;
b) Que la naturaleza y duración de la pena son las que determinan la
gravedad de la infracción punible; y esto es indispensable para franquear la
acción, desde que no sería admisible que un delito leve relajara el vínculo
conyugal”.
Asimismo, Hinostroza Minguez indica: “La razón de ser de esta causal no radica
en el tiempo de privación de libertad del cónyuge culpable –que implicaría un
incumplimiento de sus deberes matrimoniales–, sino en el agravio que significa
para el cónyuge inocente que su pareja sea un vulgar delincuente.

Igualmente, Ripert y Boulanger opinan: “La deshonra resultante de una condena

a una pena grave, recae indirectamente sobre el cónyuge del condenado; la ley
reconoce a ese cónyuge, herido en su honor, el derecho de obtener la ruptura
del matrimonio”.
En el mismo sentido, De Ruggiero expresa que: “Esta causa de separación [la
condena por delito doloso a pena privativa de libertad] difiere por su fundamento
de las restantes, porque solo de modo indirecto puede hablarse aquí de culpa y
de incumplimiento de los deberes conyugales; su verdadera justificación radica
en el sentimiento del honor y de la dignidad que el otro cónyuge defiende,
haciendo cesar la comunidad de vida y de intereses con el delincuente”.
2. El incumplimiento de los deberes conyugales como consecuencia de
la privación de libertad
Se ha señalado que la condena a pena privativa de libertad impide que el
condenado pueda cumplir sus deberes conyugales durante todo el tiempo que
dure su pena, razón por la cual se faculta al cónyuge inocente a pedir la
disolución del matrimonio.
Al respecto, consideramos importante señalar que la condena por delito doloso
a pena privativa de la libertad no importa necesariamente la efectividad de la
misma, en consecuencia, no siempre el condenado va tener que ser recluido en
un centro penitenciario, como ocurre en los casos de conversión de pena o de
suspensión condicional, en los cuales no se interrumpe la vida en común de los
cónyuges.
En tal sentido, la imposibilidad de cumplimiento de los deberes conyugales por
la suspensión forzada de la cohabitación conyugal no se va presentar en
aquellos supuestos donde la sentencia condenatoria a pena privativa de libertad
no sea efectiva, razón por la cual no puede ser esgrimida como el fundamento
que sustente dicha causal.
En el mismo sentido, pero con otros argumentos, en la doctrina prevalece la
opinión de que la imposibilidad de cumplimiento de los deberes conyugales por
razón de la privación de libertad no es el fundamento que sustenta la causal de
condena por delito doloso. Así tenemos lo indicado por Cornejo Chávez: “La
redacción del dispositivo legal que acoge este motivo de separación (artículo
247, 9 del Código derogado, reproducido en el artículo 333, 10 del actual) dio
base a algún comentarista para opinar que lo que la ley ha querido sancionar es,
no el delito cometido por uno de los cónyuges, sino la imposición de una pena
privativa de libertad, probablemente por considerar que es esta y no aquella lo
que impide al culpable cumplir con sus deberes conyugales. Estimamos errado
este criterio, porque lo que rompe la armonía y mutua estimación de los casados
es la deshonra que acompaña a una conducta gravemente delictuosa. Si la
causal fuera la imposibilidad en que la condena pone al cónyuge culpable para
cumplir el débito conyugal, también deberían ser causales de separación la
ausencia del marido o de la mujer por razones de negocios o de salud, la
impotencia senil y otros hechos análogos. Además como la separación no
autoriza al cónyuge inocente para contraer nuevas nupcias o para mantener
trato sexual con distinta persona, es obvio que la sentencia de separación no
salvaría el obstáculo”.
• CADUCIDAD
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 339 del Código Civil, la acción basada
en la causal de condena por delito doloso, caduca a los seis meses de conocida
por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida.
Debe tenerse presente que el conocimiento al que hace referencia este artículo
no es del delito, sino de la condena penal. La razón que no se haga referencia
al conocimiento del delito, es que es un supuesto implícito que el cónyuge
inocente no haya tenido conocimiento del mismo antes del casamiento. ¿Pero
qué consecuencias tiene que se haya tomado conocimiento del delito después
de celebrado el matrimonio pero antes de la imposición de la condena? En el
supuesto planteado no se produce ningún efecto con relación a la caducidad de
la acción, toda vez que el plazo recién empieza a computarse a partir del día que
la sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad por delito dolo- so queda
consentida o ejecutoriada.
• SUSTRACCIÓN DE LA PRETENSIÓN DEL PROCESO
Se produce la sustracción de la pretensión judicial de separación de cuerpos o
de divorcio sustentada en la causal analizada, si durante el trámite del proceso
y antes de dictarse la sentencia definitiva, se producen los siguientes hechos:
1. Se cumple el periodo de prueba, establecido en la sentencia condenatoria
con suspensión condicional de la pena privativa de libertad, sin que el cónyuge
condenado hubiese cometido nuevo delito doloso, ni infringido las reglas de
conducta establecidas
Con relación a la sentencia condenatoria a pena privativa de libertad con
suspensión condicional de su ejecución, el artículo 61 del Código Penal señala
lo siguiente:
“Artículo 61.- La condena se considera como no pronunciada si transcurre el
plazo de prueba sin que el condenado cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de
manera persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la
sentencia”.
Por lo tanto, la consecuencia jurídica de que la condena impuesta al cónyuge
culpable se considere como no pronunciada, va importar que la pretensión de
divorcio sustentada en la causal de condena por delitos dolosos se sustraiga del
proceso de divorcio en trámite seguido en contra de aquel, originando, en
consecuencia, que se declare su conclusión por sustracción de la materia
(pretensión).
2. Se dicta una ley de amnistía referida al delito doloso que motivó la
condena penal del cónyuge culpable
De acuerdo al artículo 102, inciso 6 de la Constitución y el artículo 72 de su
Reglamento, entre las atribuciones del Congreso se encuentra la de dictar leyes
de amnistía. “Mediante ellas el legislador establece que determinados hechos,
considerados originariamente ilícitos, dejaron de serlo. La consecuencia del
olvido de la responsabilidad penal es la renuncia del Estado al ejercicio de la
acción penal (extinción) así como a la ejecución de la pena. Por lo tanto, la
entrada en vigencia de una ley de amnistía impide la iniciación de un proceso
penal; suspende a este en cualquier estado en el que se encuentre y, si se
hubiera dictado sentencia condenatoria, cancela todos sus efectos penales, con
excepción de los de orden civil”.
3. Se declara fundado el recurso de revisión extraordinario planteado en
contra de la sentencia penal firme por delito doloso a pena privativa de libertad
del cónyuge condenado
El recurso de revisión es un medio impugnatorio de carácter extraordinario que
procede contra sentencias condenatorias penales firmes (con calidad de cosa
juzgada formal) y que se encuentra previsto en los artículos 361 del Código de
Procedimientos Penales y 439 del nuevo Código Procesal Penal.
Al respecto, de declararse fundada la demanda que contiene dicho recurso
extraordinario, las consecuencias jurídicas inmediatas son:
a) Declarar sin efecto la sentencia condenatoria impugnada y ordenar un
nuevo juicio; o
b) Declarar sin efecto la sentencia condenatoria impugnada y dictar en su
lugar una sentencia penal absolutoria.
En uno o en otro caso, según se advierte, la sentencia condenatoria va a ser
anulada, lo que significa, por lo tanto, que el proceso de divorcio sustentado en
la condena que ha sido anulada y que aún no ha sido sentenciado, debe
declararse concluido por sustracción de la materia. Finalmente, es pertinente
mencionar que el indulto del condenado no afecta la procedencia de la causal
examinada, toda vez que el indulto no elimina la condena sino únicamente exime
del cumplimiento de la pena.
• PRUEBA DE LA CAUSAL
En este ítem conviene hacer las siguientes precisiones:
1. Carga de la prueba respecto del demandante
Al cónyuge demandante cuya pretensión es que se declare la sepa- ración de
cuerpos o la disolución del matrimonio, le corresponde la carga de la prueba de
la condena por delito doloso de su consorte.
En tal sentido, el único medio de prueba relevante es el documento público
constituido por la copia certificada de la sentencia condenatoria firme por delito
doloso a pena privativa de libertad mayor a dos años en contra de su cónyuge.
Cualquier otro medio de prueba tales como declaraciones de parte o de testigos
u otros documentos, salvo el expediente penal que contiene el proceso penal y
la sentencia condenatoria, carecen del suficiente valor probatorio para acreditar
dicho hecho.
2. Carga de la prueba respecto del demandado
Al cónyuge demandado que se resiste a la pretensión de la parte de- mandante
de que se declare la separación de cuerpos o la disolución del matrimonio por la
causal analizada, le corresponde la carga de la prueba de los siguientes hechos:
a) Debe acreditar que el cónyuge demandante antes del casa miento
conoció del delito que motivó la condena penal
Sobre este hecho afirmado procede el ofrecimiento de cualquiera de los medios
probatorios contemplados en el Código Procesal Civil.
b) Debe acreditar que se ha verificado alguno de los hechos indicados en los
numerales 6.1, 6.2 y 6.3
Al respecto, salvo la amnistía donde es suficiente hacer mención de la ley
correspondiente, por constituir parte del Derecho nacional (el cual no se prueba
según lo señalado en el artículo 190, inciso 4 del Código Procesal Civil), en los
demás casos deberá acompañarse los siguientes documentos:
a) Las copias certificadas del expediente penal donde se dictó la sentencia
condenatoria con suspensión condicional de la pena, y donde conste que
vencido el periodo de prueba fijado, el cónyuge condenado no incurrió en nuevo
delito doloso ni tampoco infringió las reglas de conducta establecidas.
b) Las copias certificadas del expediente penal correspondiente al proceso
de revisión, donde conste la resolución que declara fundado el recurso de
revisión y, en consecuencia, nula la sentencia condenatoria que impuso la pena
privativa de libertad al cónyuge culpable.
Imposibilidad de vida en común como causal de separación
legal o divorcio
INTRODUCCIÓN
La Ley Nº 27495 que incorpora la causal de imposibilidad de hacer vida en
común a nuestro sistema legal, no es la única adición que se hace a las causales
de separación legal o divorcio previstas en el artículo 333 del Código Civil, pues
a ella se suma la causal de separación de hecho de los cónyuges por el término
que establece la citada ley, y sin adicionar otra causal, esta ley, igualmente
modifica el supuesto referido a la enfermedad venérea grave contraída después
del matrimonio, por la enfermedad grave de transmisión sexual contraída
después de la celebración del matrimonio, con lo cual abre el abanico de
posibilidades existentes en la referida causal, pues a no dudar con la redacción
de ese su- puesto, encontramos al sida, como causal de separación legal o
divorcio, en tanto que el sida se contrae y se trasmite sexualmente, si bien es
cierto no es la única forma de transmisión, también lo es, que resulta sien- do la
más frecuente. La redacción de la causal referida a la enfermedad grave de
transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio, según la
Ley Nº 27495, puede interpretarse como una causal objetiva o dentro de lo que
se conoce como divorcio remedio, en tanto que lo único que habría que probar
es la existencia de la enfermedad y la fecha en que se contrajo, que tiene que
ser posterior a la celebración del matrimonio, sin embargo, nuestros magistrados
están interpretando la norma, como una causal subjetiva o divorcio sanción, en
tanto que se imputa a uno de los cónyuges la enfermedad grave de transmisión
sexual y acreditado ello, en consecuencia, procede la demanda de separación o
divorcio, y ello es correcto, en tanto que no se permite accionar al cónyuge
enfermo para solicitar la separación o divorcio, por la presencia del artículo 335
del Código Civil, que alude a que nadie puede fundar demanda en hecho propio,
y por lo tanto, convierte a esta causal, en una causal de imputación o de culpa.
I. BREVE RESEÑA DE CÓMO APARECE LA CAUSAL DE IM- POSIBILIDAD
DE HACER VIDA EN COMÚN
Cuando se discutía el proyecto de ley referido a la separación de hecho como
causal de separación legal o divorcio, un congresista, fiel a sus principios
respecto de que la citada causal no podía estar en nuestra legislación, porque
incluso el culpable de la interrupción de la vida en común, podía solicitar la
separación o el divorcio basándose en su pro- pio hecho, y ello opinaba el
congresista era inmoral y resultaba contradictorio, en tanto que sobre la base de
un acto ilícito como es el abandono, surgía un derecho a favor del abandonante,
y en esa medida propuso como alternativo al proyecto de separación de hecho,
se discutiera una causal que basándose en opinión de profesionales de la
psicología, arriben a la conclusión de que determinada pareja de casados no
podían seguir viviendo juntos, pues la incompatibilidad era tal, que obligarlos a
seguir juntos no solo les causaba mal a ellos, sino y principalmente a la prole
que habían procreado, y en esa situación era conveniente, considerarlo como un
supuesto en el que debía proceder la separación legal o divorcio.
Cuando el pleno del Congreso votó el proyecto de ley sobre separación de
hecho, también se aprovecharon del planteamiento del congresista que de
buena fe había traído como proyecto alternativo, para votar no solo la separación
de hecho como causal de separación legal, sino igualmente esta causal que
denominaron imposibilidad de vida en común, pero sin embargo, se hizo sin
mayor estudio o análisis de la nueva causal, lo que ha generado una serie de
problemas por resolver a nivel de magistratura y de abogados, para interpretar
cuándo estamos ante una imposibilidad de continuar con una vida matrimonial.
II. REFERENTES LEGISLATIVOS SOBRE LA CAUSAL
De la cita que hace el autor argentino Zannoni en Derecho de Familia, tomo II,
extraemos la referencia del artículo 151 de la legislación italiana, que a la letra
dice “(…) la separación puede ser pedida cuando se verifican, aún
independientemente de la voluntad de uno o de ambos cónyuges, hechos tales
que hagan intolerable la prosecución de la con- vivencia o que ocasione grave
perjuicio a la educación de la prole (…)”; obsérvese que si bien es cierto la
redacción no es igual a la peruana, sin embargo, hay elementos parecidos, como
el de utilizar hechos que hacen difícil, o como dicen los italianos, intolerable la
vida en común, sin embargo se añade un elemento que no está presente en la
causal que es- tamos comentando, y está referido a los hijos, que se ven
igualmente perjudicados de esos hechos que separan a sus padres, empero la
causal peruana, aun cuando no lo mencione, creemos que igualmente esos
hechos que imposibilitan la vida en común de sus padres, termina sien- do
perjudicial para ellos, no solo en el ámbito educativo, sino en su formación plena
que se ve alterada y con riesgo de causar problemas psicológicos a ellos.
Otro referente lo encontramos en el Código Canónico, si revisamos el canon
1151, al prohibir el divorcio, pero acepta en forma excepcional la separación
legal, aluden al supuesto producido por uno de los cónyuges creando una
situación que pone en grave peligro espiritual o corporal al otro o a la prole, o de
otro modo hace demasiado dura la vida en común. En este caso el citado código
alude a la convivencia entre cónyuges que debe ser pacífica y de respeto, y no
conflictiva, dura, entre ellos. Repárese en el término duro, que a no dudar implica
sufrimiento, angustia en la relación de pareja.
III. CAUSAL NO DISCUTIDA NI CONSU LTADA CON ESPECIALISTAS
La redacción de la norma referida a esta causal, denota claramente que la
imposibilidad de hacer vida en común no fue debidamente estudiada y mucho
menos consultada con especialistas, y esto es así, por lo que hemos descrito en
la reseña histórica, en tanto que lo discutido ampliamente y consultado con las
facultades de derecho fue la separación de hecho de los cónyuges, pero el
proyecto alternativo no lo fue, y solo se limitaron a recogerlo, votarlo y aprobarlo
en el pleno, y por ello, la causal es un reto para los magistrados, pues de la
redacción de la norma, surgen una serie de inquietudes que resulta difícil
resolver, como por ejemplo qué es una imposibilidad de hacer vida en común,
teniendo en cuenta que todas las otras causales del artículo 333 del Código Civil
referido a las causales para separarse o divorciarse llevan a ello, ejemplo, si se
trata de adulterio, la falta termina siendo grave, pues viola el deber de fidelidad
y se atenta contra la confianza que debe existir entre los cónyuges, y traza una
línea demarcatoria de un antes y un después, y cuando la cónyuge agraviada
acciona es porque siente que ya no es posible la vida en común con su consorte,
entonces cómo debemos entender esta causal; por otro lado, la redacción de la
norma nos refiere que la causal debe ser probada en proceso, ello resulta tan
obvio como ocio- so consignarlo, pues todo aquel que alega un hecho tiene que
probarlo, entonces a qué se refiere cuando se señala que la causal debe ser
proba- da; así mismo cabe preguntarse, qué hechos diferentes a los hechos que
justifican las otras causales, debemos tenerlos como supuestos propios que
conducen a la imposibilidad de hacer vida en común. Todas estas inquietudes
trataremos de abordar en el presente artículo.
IV. ¿ES UNA CAUSAL OBJETIVA O SUBJETIVA?
De la redacción de la norma pareciera que nos encontramos ante lo que se llama
el divorcio remedio, en tanto que lo que interesa es comprobar que la vida en
común ya no es posible en la pareja, y siendo esa la situación, en consecuencia
debería proceder la separación o el divorcio, es decir, que al juez solo le tocaría
comprobar este hecho de la in- viabilidad de la pareja para que sigan viviendo
como tal, y verificada la situación, entonces proceder a resolver por la separación
o divorcio. Sin embargo, repárese que del texto de la norma no se desprende
que el artículo 335 del Código Civil, referido a que nadie puede invocar hecho
propio para demandar separación o divorcio, haya sido dejado de lado, como sí
expresamente lo establece cuando se trata de la causal de sepa- ración de
hecho, por lo tanto, tenemos que concluir que estamos ante una causal subjetiva,
o lo que se conoce en doctrina como el divorcio sanción, en donde se imputa a
alguien una conducta que da lugar al rompimiento de la vida en común, y
verificado por el juzgador al responsable de esta conducta, entonces como parte
de la sentencia que separa o rompe el vínculo, vienen una serie de medidas
sancionadoras para el causan- te de que la pareja ya no pueda vivir como tal. En
esta causal de imposibilidad de hacer vida en común, uno de los cónyuges debe
imputar al otro, una determinada conducta que conduzca al rompimiento de la
vida en común, y por ello en estos procesos encontramos a un demandante y un
demandado que sería el presuntamente responsable de esa conducta.
V. ¿QUÉ COMPRENDE LA IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMÚN?
Debemos entender que esta surge cuando los cónyuges no encuentran salida
para sus conflictos, y se debilita la intención de hacer vida en común; la
perturbación es tan profunda que ya no esperan que la con- vivencia se
desarrolle de acuerdo a su esencia, en donde los deberes de respeto y asistencia
han pasado a un segundo lugar o simplemente se obvia estos deberes. Se
constata una falta de actitud y aptitud de uno de los cónyuges de compartir un
proyecto de vida, sin embargo, esta falta de aptitud creemos que igualmente
puede ser recíproca entre los cónyuges.
VI. ELEMENTOS DE LA CAUSAL
El hecho o hechos que impide que la pareja siga viviendo como tal. La
permanencia de estos hechos en el tiempo, lo que implica que no se trata de
hechos aislados, sino que son permanentes. Gravedad de los hechos que
impiden la vida en común, es decir, no son simples diferencias entre los
cónyuges, sino que se trata de hechos de suma gravedad que hacen dura y difícil
la comunidad de vida. Estos hechos pueden haber motivado que los cónyuges
continúen viviendo juntos pero en una situación de conflicto permanente o ya no
vivan juntos, sin embargo, el hecho de que vivan juntos o no, no es un requisito
indispensable para la procedencia de la causal, en tanto que se puede recurrir a
la vía judicial demandando separación o divorcio por esta causal aun cuando la
pare- ja ya no siga viviendo bajo el mismo techo; sobre el particular bueno es
precisar que tal como ocurre con la conducta deshonrosa que hace insoportable
la vida en común, causal interpretada por nuestros magistrados que igualmente
procede aun cuando los cónyuges ya no vivan juntos, también debe ser
interpretada por nuestra magistratura al calificar la causal de imposibilidad de
hacer vida en común, en el sentido de que procede la causal aún viviendo juntos
la pareja e incluso, cuando esta dejó de vivir juntos, en tanto que al existir una
causal como la comentada, no posibilitaría una reconciliación de la pareja, en
conclusión, puede demandarse la causal cuando los cónyuges viviendo juntos
invocan la causal que no les permite continuar con esa comunidad de vida, como
cuando no viven juntos, y no lo hacen precisamente por la existencia de la
causal, y no hay la menor posibilidad de reanudar esta comunidad de vida.
VII. CÓMO ENTIENDE EL LEGISLADOR LA IMPOSIBILIDAD
Imposibilidad es la falta de viabilidad para existir una cosa o para hacerla,
mientras que la posibilidad es la actitud o voluntad para hacer- la; en
consecuencia para nuestros legisladores, en el campo de las relaciones
familiares, la imposibilidad de hacer vida en común, significará la falta de actitud
de los cónyuges para continuar un proyecto de vida compartido o reanudarlo,
afectando con ello al matrimonio ya que la esencia y naturaleza de este, reside
precisamente en la comunidad de vida como supuesto básico para el
cumplimiento de los fines del matrimonio. Al debilitarse e inclusive destruirse esta
intención de hacer vida en común, se produce la quiebra o el fracaso y el fin de
la relación matrimonial. Recordar sobre el particular, como en el Derecho
Romano, la ausencia del afectio maritali era suficiente para solicitar el divorcio,
en el caso que comentamos, si bien es cierto no se alude a la falta de amor entre
los cónyuges, en tanto que el amor no es requisito legal para la celebración del
matrimonio, empero lo que falta en la causal de imposibilidad de hacer vida en
común, es la disposición, la voluntad y el ánimo de vivir juntos que puede ser de
los dos o imputado a uno de los cónyuges.
VIII. HECHOS QUE FUNDAN LA CAUSAL DEBEN SER GRA- VES Y
PERMANENTES
No se trata de meras desavenencias, desinteligencias o diferencias entre los
cónyuges, sino que los hechos están referidos a conductas que por sus
implicancias conspiran con una relación de pareja, distanciando a los cónyuges,
e incluso creando malestar que afectan el estado emocional del cónyuge, quien
se ve perturbado por ello, sobre todo que no le es posible soportar, decidiendo
por la separación o el divorcio; asimismo, se debe tener en cuenta que se trata
de situaciones no pasajeras, ni esporádicas, sino todo lo contrario, conductas
permanentes que van so- cavando la unión que debe existir entre los cónyuges,
en tal mérito por ejemplo, un acto de violencia física o psicológica de uno de los
cónyuges respecto del otro, según nuestro ordenamiento legal es causal de
separación o divorcio, sin embargo, si esa violencia no es denunciada, o
habiéndose denunciado, el cónyuge agraviado no acciona, en la idea de que ha
sido un acto aislado, pero que vuelve a repetirse, y así sucesiva- mente sin ser
planteado a nivel judicial por la causal de violencia, si podrá ser demandado
como una imposibilidad de hacer vida en común, en atención a que esa situación
permanente de violencia conspira para que la pareja pueda llevar adelante un
proyecto de vida.
IX. SITUACIONES NO IMPUTABLES A LOS CÓNYUGES Y SIN EMBARGO
CAEN BAJO ESTA CAUSAL
Hemos señalado que aparentemente esta causal es objetiva, sin embargo, por
la redacción de la norma termina siendo subjetiva, esto es, existe un culpable de
la imposibilidad de hacer vida en común, porque se le atribuye una determinada
conducta que da lugar a que la relación matrimonial se quiebre, empero puede y
de hecho existen supuestos que no dependen de la voluntad de ninguno de los
cónyuges, pero que imposibilitan la vida en común, como puede ser el caso de
uno de los cónyuges que por desgracia deviene en incapacidad absoluta,
convirtiéndose por su insanía un peligro para todos (esquizofrénico, paranoico)
y en esa medida, y pese al deber de asistencia entre los cónyuges, lo objetivo
del caso es que esa pareja ya no pueda seguir compartiendo la vida en común;
ahora bien, presentado un caso como el planteado, el juzgador deberá sopesar
la situación del cónyuge sano y resolver amparándose en la causal bajo
comento, aun cuando ello pareciera una falta al deber de asistencia entre los
cónyuges.
X. CAUSAL QUE DEBE SUSTENTARSE EN HECHOS DIFERENTES A
LOS SUPUESTOS FÁCTICOS DE LAS OTRAS CAUSALES
Decíamos que si analizamos con detenimiento, vamos a observar que en su gran
mayoría, los supuestos fácticos del artículo 333 del Código Civil, dan lugar a la
imposibilidad de vida en común, ejemplo claro de ello, son las causales referidas
al adulterio, violencia física o psicológica, injuria grave, conducta deshonrosa,
entre otros; ahora bien, qué hechos servirían para sustentar la causal que
estamos comentando y que pueden dar lugar a la resolución judicial que ampare
una demanda de esta naturaleza.
Diversos pueden ser los hechos imaginados, y así tenemos, por ejemplo, el
problema económico derivado de que uno de los cónyuges se niega a trabajar y
termine siendo una carga para su consorte, o el so- metimiento a prácticas
sexuales aberrantes contra uno de los cónyuges, a quien se quiere imponer tales
relaciones, o puede ser la falta de privacidad entre la pareja, al no tener hogar
conyugal propio, sino que el deber de cohabitación lo llevan a cabo en casa de
uno de los familiares de uno de los consortes, o el hecho de que la cónyuge se
haya hecho inseminar con semen de tercero, sin conocimiento ni por cierto
consentimiento de su cónyuge, situación está que si bien es cierto no constituye
adulterio, también lo es, que constituye una falta seria a la relación y armonía de
la pareja, actuando sobre la base del interés personalísimo del cónyuge infractor,
o los repetidos actos de violencia física o psicológica y que no han sido
demandados oportunamente, sin embargo, la suma de todos ellos, acredita
fehacientemente que algo serio está ocurriendo con la pareja matrimonial, o la
falta de aseo en uno de los cónyuges, y aun cuando ello cueste aceptarlo como
hecho fáctico que funde la causal, puede y de hecho se dan, cuando uno de los
cónyuges, tiene un serio problema de aseo personal, tanto en lo que se refiere a
su propia higiene como a su vestimenta, y no se trata de que sea un simple
desaliñado, sino que el tema tiene ribetes graves, por cuanto avergüenza a su
consorte, pues no solo debe soportarlo dentro del hogar, sino lo que es peor
frente a terceros, al punto tal que el cónyuge se abstiene de toda reunión social
en la que son invitados como pareja matrimonial. Como muestra se han
presentado estos casos, y de seguro existirán otros hechos que conduzcan a
que uno de los cónyuges recurra a esgrimir el supuesto de imposibilidad de vida
en común.
APRECIACIONES FINALES
El Estado peruano, según nuestra Constitución, tiene el deber de promover el
matrimonio, y ello resulta siendo una opción válida, en tan- to que existen normas
protectoras y garantistas para que la familia, fundada en el matrimonio pueda
cumplir a cabalidad con los fines propios de esta institución, sin embargo, lo que
observamos es que se dictan, y seguirán dictando normas que facilitan que la
pareja se separe o divorcie, claro está no desconocemos que la misma
Constitución reconoce la separación legal y el divorcio, y su tratamiento lo remite
a la ley, pero lo que ocurre es una aparente contradicción, pues por un lado debe
promoverse el matrimonio, pero por otro se liberaliza el divorcio, aumentan- do
causales para su procedencia, recortando términos para la conversión de la
separación legal en divorcio, otorgando facultades para declarar separación o
divorcio a notarios e incluso alcaldes. La intención del legislador se entiende
porque el derecho no puede dejar de dar una res- puesta a situaciones
conflictivas, de tal magnitud entre la pareja que no hay otra salida que la
separación o el divorcio, pues de caso contrario condenamos a las personas que
continúen haciéndose daño, y lo que es peor, perjudicando el desarrollo de sus
hijos, empero lo menos que se puede solicitar a los legisladores, es que cuando
legislen, lo hagan con previo estudio, análisis y previendo las consecuencias que
puedan derivarse de las nuevas normas, y tal como fluye de los comentarios
realizados en este artículo, nada de ello ha ocurrido con la causal de
imposibilidad de hacer vida en común.
CONCLUSIONES
Las principales conclusiones son las siguientes:
1. La causal de condena por delito doloso a pena privativa de la libertad
mayor de dos años, impuesta después del matrimonio, exige para su
procedencia los siguientes requisitos:
1.1. Que la condena sea por un delito doloso, el cual puede ser por acción u
omisión.
1.2. Que la pena privativa de libertad mayor de dos años sea impuesta mediante
una sentencia condenatoria firme (consentida o ejecutoriada), admitiéndose las
siguientes modalidades:
1.2.1. Con pena privativa de la libertad efectiva.
1.2.2. Con conversión de la pena privativa de libertad a una pena limitativa de
derechos.
1.2.3. Con suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la
libertad.
1.3. Que la condena penal sea impuesta luego de celebrado el matrimonio.
La razón de dicha exigencia está en que el divorcio importa extinguir (disolver)
la relación jurídica (vínculo matrimonial) creada por un acto jurídico válido (el
matrimonio) por causa- les sobrevinientes a su celebración (las establecidas
taxativa- mente en el artículo 333 del Código Civil), y no por causales existentes
al momento de celebrado, porque en este caso dicho acto jurídico (el matrimonio)
sería inválido (nulo o anulable). En consecuencia, atendiendo que la condena
por delito dolo- so de uno de los cónyuges ha sido prevista en el Código Ci- vil
como una causal para disolver el matrimonio y no para declarar su invalidez,
entonces, constituye una exigencia lógica que aquella se verifique con
posterioridad a su celebración y no antes.
2. El fundamento que sustenta la casual por delito doloso a pena privativa
de libertad mayor de dos años es la deshonra que supone para el cónyuge
inocente que su consorte haya sido condenado por un deli- to doloso y no la
imposibilidad de cumplir los deberes conyugales.
3. La citada causal caduca a los seis meses de conocida por el ofendido y,
en todo caso, a los cinco años de producida. Siendo, que el plazo de caducidad
se computa desde la fecha de imposición de la condena penal mediante
sentencia firme, y no de la fecha de conocido el delito por el cónyuge inocente.
4. Se produce la sustracción de la pretensión del proceso de divorcio en
trámite, sustentada en la causal de condena por delito doloso, en los siguientes
casos:
4.1. Si se cumple el periodo de prueba, establecido en la sentencia condenatoria
con suspensión condicional de la pena privativa de libertad, sin que el cónyuge
condenado hubiese cometido nuevo delito doloso, ni infringido las reglas de
conducta establecidas.
4.2. Se dicta una ley de amnistía referida al delito doloso que motivó la condena
penal del cónyuge culpable.
4.3. Se declara fundado el recurso de revisión extraordinario planteado en contra
de la sentencia penal firme por delito doloso a pena privativa de libertad del
cónyuge condenado

5. En el caso del demandante, la prueba de la causal invocada es la copia

certificada de la sentencia condenatoria firme por delito do- loso a pena privativa
de libertad mayor a dos años en contra de su cónyuge.
 BIBLIOGRAFÍA

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