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de los
profesionales
liberales
Derecho
Privado VIII
(Daños)
1
Responsabilidad de los
profesionales liberales
Responsabilidad de los
profesionales liberales
Las características serían: título otorgado por una universidad que habilite para
el ejercicio profesional y que certifica un bagaje de conocimientos especiales; la
matriculación en un colegio profesional; la autonomía científica como también
técnica; la sujeción a normas éticas y reglamentarias que rigen su actividad
específica1
1
Para ampliar este punto se recomienda la lectura de: Pizarro, Daniel R. y Vallespinos, Carlos G.
(2012), “Instituciones de derecho privado Obligaciones” (2012), Buenos Aires, Hammurabi,
primera edición, Tomo 5, pag.323y ss Pizarro, Ramón D.; Vallespinos, Carlos G. (2013).
Compendio de derecho de daños. Buenos Aires: Hammurabi pags. 477 y ss
2 “Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido
por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad
es objetiva”. Art. 1723 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
3 “Concepto. La obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste en la prestación de un
servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes”.
Art. 773 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Remitimos a la lectura de estas normas para comprender adecuadamente el actual régimen de
las obligaciones de hacer.
Entendemos que no es necesario un tipo especial para regular el
contrato de servicios profesionales como fue propuesta de
regulación en el proyecto de 1993 (PEN). En primer lugar porque
la diversidad de actividades profesionales hace difícil
encuadrarlas en un solo tipo especial, y existe adaptabilidad con
las normas ya propuestas en el resto de los textos. En segundo
lugar, porque las reglas específicas contempladas en el Proyecto
de 1993 (PEN) para dicho contrato, se encuentran en el
Anteproyecto que presentamos. La discrecionalidad técnica, la
diferenciación con el contrato dependiente, los efectos de la
utilización de terceros, el modo de determinar la obligación del
profesional, están contempladas en las disposiciones generales
de los contratos de obra y servicios. En la parte especial de los
servicios se remite a las obligaciones de hacer, donde
claramente se distinguen los casos de mera actividad de los
otros en los que se promete la eficacia. También en obligaciones
existen previsiones sobre la utilización de terceros, la imputación
basada en la estructura del vínculo obligatorio, la confianza
especial, y los deberes secundarios de conducta. Los aspectos
vinculados a la prueba están contemplados en obligaciones y los
de la responsabilidad en la parte general de este tema. También
en la parte general de contratos hay numerosas disposiciones
propias de los servicios profesionales. El profesional tiene
discrecionalidad técnica, por ello puede elegir los medios a
utilizar conforme con la ciencia y conocimientos que pone en
juego en cada prestación. El Anteproyecto propone en el artículo
1253 que el contratista o prestador elige libremente los medios
de ejecución del contrato. La obligación puede ser contratada
intuitu personae, atendiendo a las condiciones personales
insustituibles del profesional. En el caso en que no sea así, el
profesional puede requerir la cooperación de terceros. El
Anteproyecto dispone (art. 1254) que el contratista o prestador
de servicios puede valerse de terceros para ejecutar el servicio,
salvo que de los estipulado o de la índole de la obligación resulte
que fue elegido por sus cualidades para realizarlo personalmente
en todo o en parte. En cualquier caso conserva la dirección y la
responsabilidad de la ejecución. (Lorenzetti, Highton de Nolasco
& Kemelmajer de Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE ).
Y más adelante:
Recordemos que con el Código Civil y Comercial no cabe hacer el distingo ente
respuesta contractual o extracontractual de los profesionales, es decir, ya no
interesará la naturaleza de la responsabilidad del profesional, lo que ha traído
más de un problema a la jurisprudencia a la hora de discernir el ámbito de
aplicación. En el actual régimen se sostiene que la responsabilidad profesional
tiene carácter obligacional o contractual, aunque frente a terceros se enrola en
el régimen de la responsabilidad extracontractual. Recordamos que la tesis que
adopta el Código Civil y Comercial es la de la unidad del fenómeno de la ilicitud.
5 Art. 1768 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
6 Art. 1723 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
7 Art. 1768 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Remitimos a la unidad 7 para repasar el concepto de culpa contenido en el CCC.
Sin perjuicio de que la culpa sea única, es cierto que los profesionales, en razón
de su conocimiento, tienen un deber mayor de previsión y prudencia, tal como
regula el art. 1725:
En forma general, existen algunos deberes profesionales que inciden sobre los
estándares que fijan su conducta.
8Art. 1725 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
9
Para ampliar véase: Pizarro, Ramón D.; Vallespinos, Carlos G. (2013). Compendio de derecho
de daños. Buenos Aires: Hammurabi pags. 479 y ss.
Estos estándares y pautas de conducta deben valorarse conforme el caso
concreto y de conformidad al art. 1725 del CCC.
Todo esto, desde ya, sin perjuicio de la responsabilidad civil que le cabe al
propio dueño o guardián de la cosa interviniente en el hecho dañoso (siguiendo
con el ejemplo del médico, a éste no podrá considerárselo guardián del bisturí
10Para ampliar puede verse: Sagarna, Fernando Alfredo Responsabilidad civil directa y por el
hecho de terceros. En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación La Ley Sup. Especial
Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 143
11 Art. 1768 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
en los términos del art. 1757, pero sí podrá aplicarse esta norma al
establecimiento de salud si resultaba ser su dueño; tampoco podrá
mecanizarse el art. 1757 contra el médico que sí era dueño de la cosa
generadora de riesgo y que originó el perjuicio –v. g., odontólogo que, con el
torno de su propiedad, produce un daño a su paciente-, salvo, en ambos
supuestos, que haya sido provocado el vicio de la cosa).
El punto es opinable.
Carga de la prueba
Con respecto a la carga de la prueba, ésta corresponde normalmente a quien
alega la existencia del daño. Si la obligación del profesional es de resultados, la
cuestión se simplifica para la victima; pero si es de medios –con lo cual el
profesional compromete su deber de diligencia, pericia y prudencia orientada a
producir un resultado, pero sin asegurarlo- al actor le corresponderá probar la
existencia del daño que alega, la antijuridicidad de la conducta del deudor, la
relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento, y, desde luego,
el factor de imputabilidad, que consiste en la culpa o dolo del infractor. En la
obligación de medios, el actor debe demostrar el incumplimiento del
profesional, es decir, su falta de diligencia y prudencia, lo que puede ser
complicado. En muchas situaciones se invertirá la prueba a quien se encuentra
en mejores condiciones de probar, que es normalmente el profesional.
Finalmente, el juez debe apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la
sana crítica racional, todo de conformidad a los arts. 1734, 1735 y 1736 del CCC,
que ya hemos analizado en las unidades 6 y 7.
Una de las ramas de la ciencia que ha tenido mayor evolución en los últimos
siglos es la medicina. Las investigaciones han logrado desarrollar fuertemente
esta disciplina por medio del descubrimiento de nuevas enfermedades, la
precisa determinación de su etiología, diagnósticos más certeros, terapias
adecuadas y tratamientos clínicos y quirúrgicos más avanzados. Lo señalado
ha implicado un acrecentamiento de la actividad médica, ampliando el espectro
de situaciones en las que puede eventualmente surgir la responsabilidad
profesional.
Régimen legal
El deber de prestar la asistencia técnicamente adecuada supone que el
médico fue requerido y aceptó intervenir, lo cual significa que asumió su
deber de prestación médica. La omisión de prestar dicha asistencia da lugar a
una responsabilidad contractual. Del mismo modo, se genera una
responsabilidad civil contractual cuando se efectúa una mala praxis, sea por
error de diagnóstico, inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, o ante una
negligente, imprudente o imperita intervención que cause daño a otro.
Conforme hemos visto en el punto 14.1.1, la norma aplicable para todas las
responsabilidades profesionales es el art. 1768, que, lógicamente, aplica para
los médicos, pero debe ser analizada en todo el contexto del nuevo Código Civil
y Comercial.
a) Cuando los servicios del médico son requeridos por otra persona
distinta del paciente. En relación a éste, la responsabilidad no nace de
un contrato.
En efecto, existe una relación íntima entre la obligación de informar que recae
sobre el médico y el consentimiento válido del paciente.
13
Véase para ampliar: Tolosa, Pamela González Rodríguez, Lorena Asunción de riesgos y
consentimiento del damnificado en el nuevo Código Civil y Comercial RCyS2015-IV, 46
Si la urgencia del cuadro médico no permitiere obtener el consentimiento
necesario, el médico debe prestar la asistencia que corresponda, aun sin esa
conformidad.
Intervención quirúrgica
La cirugía estética
Lo que hemos analizado más arriba respecto de los deberes de los médicos
para con el paciente es de aplicación en estas cirugías o tratamientos estéticos.
Breves nociones sobre ley 26529 de Derechos del paciente, historia clínica y
consentimiento informado
15 Art. 5. Ley 26529 – Salud Pública. Sustituido por art. 2 de la ley 26742. Honorable Congreso
de la Nación Argentina.
16 Art. 16. Ley 26529 – Salud Pública. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
al paciente por medio de una "clave uniforme", la que deberá
ser comunicada al mismo.17
El tema de los daños causados con las cosas dio lugar a abundante literatura en
materia de responsabilidad civil médica, dadas las particularidades de dicha
profesión. En líneas generales, en los casos de actos médicos realizados con
cosas, no rigen los artículos 1757 y 1758 del CCC, ya sea que el daño haya sido
17 Art. 17. Ley 26529 – Salud Pública. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
18 Art. 18. Ley 26529 – Salud Pública. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
19 Art. 1768 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
causado con la cosa o por el riesgo o vicio de la cosa, y en caso de estar frente a
un supuesto de responsabilidad contractual, tampoco podría hablarse de una
obligación de seguridad de resultado que comprometería una responsabilidad
objetiva. Ello, siempre que el daño ocasionado con o por la cosa tenga relación
con el acto médico puro.
La decisión del legislador pude ser opinable. Deberá estarse al caso concreto
para evitar situaciones injustas.
Sin embargo, recordamos que, cuando el daño provenga del vicio de la cosa, la
responsabilidad será objetiva.
Responsabilidad civil de los psiquiatras.
Nociones generales
Lo que acabamos de exponer respecto de la responsabilidad médica es
aplicable a la responsabilidad de los psiquiatras. El deber de informar, de
confidencialidad y de obtener el consentimiento del paciente son principios
fundamentales que el profesional debe seguir en todo momento. Asimismo, se
espera que el diagnóstico sea adecuado, al igual que el tratamiento o terapia
elegida para el paciente. Todo ello debe constar en la historia clínica, que
debe estar completa y detallada.
Prestaciones en equipo
Argentina.
Responsabilidad de las clínicas. Sistemas de
Medicina prepaga y obras sociales
Cuando un paciente es atendido en establecimientos asistenciales públicos o
privados se produce una coexistencia de actos de carácter hospitalario o
paramedicales y de actos galénicos. Los primeros incluirán alojamiento,
alimentación, transporte en el interior de la clínica, etc. Por otro lado, se
producirán actos medicales propiamente dichos. La relación que existe entre el
profesional que integra el cuerpo médico de la clínica y ésta última constituye
una estipulación en favor de tercero, o sea del paciente que requiere asistencia
o internación en el establecimiento sanatorial.
22 Cámara Nacional Civil y Comercial Federal en autos “Rodriguez, Enrique Carlos c/YPF s/
daños y perjuicios”, Sentencia del 27.07.10 Boletín de jurisprudencia del Poder Judicial de la
Nación (2009-2012)
23 Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, sala 1ª, “G., J. y otra v. Hospital Militar Central y
Deber de lealtad
Secreto profesional
El notario posee un libro de protocolo (art. 300 del CCC), que es un instrumento
público y goza de la fe que a éste le atribuye la ley, en cuanto a su autenticidad
y a la fuerza probatoria de su contenido, de suerte que prueba todo cuanto
dice haber cumplido o presenciado25 (arts. 296 y 312 del CCC). Los
instrumentos públicos hacen plena fe.
24 Art. 10. Ley 12990 – Ejercicio Profesional de Escribanos. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
25 “Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe: a) en cuanto a que se ha realizado
el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante
él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal; b) en cuanto al contenido de las
declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de
hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se
La función pública con la cual se encuentra investido el notario en cuanto a la
autenticidad y conservación de los actos está establecida no sólo en interés de
los particulares, sino que es de carácter general. Su actuación garantiza la
seriedad y seguridad de las relaciones jurídicas, manteniendo el orden jurídico.
produzca prueba en contrario”. Art. 296 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable
Congreso de la Nación Argentina.
“Valor probatorio. El valor probatorio de las actas se circunscribe a los hechos que el notario
tiene a la vista, a la verificación de su existencia y su estado. En cuanto a las personas, se
circunscribe a su identificación si existe, y debe dejarse constancia de las declaraciones y juicios
que emiten. Las declaraciones deben referirse como mero hecho y no como contenido negocial”.
Art. 312 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Deberes notariales. La tarea documentadora.
La fe de conocimiento. Estudio de títulos
La actuación del escribano de registro se cumple mediante los diversos actos
que está legalmente autorizado a ejecutar. Podemos sintetizar dichas
actividades de la siguiente manera:
Desde que el escribano es un profesional, ejerce una actividad que puede ser
requerida por los particulares en su propio interés. En este sentido, y dado el
carácter de función pública que reviste su actuación, en principio, el escribano
no podría negar su intervención. En efecto, el artículo 11 de la ley 12990
determina:
numerados correlativamente en cada año calendario, y con los documentos que se incorporan
por exigencia legal o a requerimiento de las partes del acto. Corresponde a la ley local
reglamentar lo relativo a las características de los folios, su expedición, así como los demás
recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección en volúmenes o legajos, su
conservación y archivo”. Art. 300 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso
de la Nación Argentina.
28 “Requisitos. El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes,
sean las partes, sus representantes, testigos, cónyuges u otros intervinientes. Debe calificar los
presupuestos y elementos del acto, y configurarlo técnicamente. Las escrituras públicas, que
deben extenderse en un único acto, pueden ser manuscritas o mecanografiadas, pudiendo
utilizarse mecanismos electrónicos de procesamiento de textos, siempre que en definitiva la
redacción resulte estampada en el soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres
fácilmente legibles. En los casos de pluralidad de otorgantes en los que no haya entrega de
dinero, valores o cosas en presencia del notario, los interesados pueden suscribir la escritura en
distintas horas del mismo día de su otorgamiento. Este procedimiento puede utilizarse siempre
que no se modifique el texto definitivo al tiempo de la primera firma”. Art. 301 – Código Civil y
Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
d) Intervenir profesionalmente en los casos en que fuera
requerido, cuando su intervención está autorizada por las leyes
o no se encuentra impedido por otras obligaciones profesionales
de igual o mayor urgencia.29
Diversas son las situaciones en las cuales el notario podría ver comprometida su
responsabilidad, como vemos a continuación.
El notario debe cumplir con todas las formalidades exigidas por la ley para la
validez de los instrumentos por él otorgados. Son instrumentos públicos los
instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los
requisitos que establecen las leyes (art. 289, inc. “b”). Asimismo, debe actuar
dentro de su competencia territorial y de sus atribuciones respecto de la
naturaleza del acto (art. 290 del CCC30), respetando los principios de
compatibilidad en relación a los intervinientes en el mismo (art. 291 del CCC 31)
y cumpliendo todas las formalidades prescriptas por la ley (art. 292 del CCC 32).
asunto en que él, su cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o
La nulidad del acto (art. 30933, en concordancia con el Capítulo 9 del Título IV,
Libro Primero) por causa de estas omisiones o violaciones en que incurriese el
escribano compromete su responsabilidad por los daños que se ocasionaren
a las partes otorgantes del acto o a terceros.
segundo de afinidad, sean personalmente interesados”. Art. 291 – Código Civil y Comercial de la
Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
32
“Presupuestos. Es presupuesto para la validez del instrumento que el oficial público se
encuentre efectivamente en funciones. Sin embargo, son válidos los actos instrumentados y
autorizados por él antes de la notificación de la suspensión o cesación de sus funciones hechos
conforme a la ley o reglamento que regula la función de que se trata.
Dentro de los límites de la buena fe, la falta de los requisitos necesarios para su nombramiento e
investidura no afecta al acto ni al instrumento si la persona interviniente ejerce efectivamente un
cargo existente y actúa bajo la apariencia de legitimidad del título.” Art. 292 – Código Civil y
Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
33 “Nulidad. Son nulas las escrituras que no tengan la designación del tiempo y lugar en que sean
hechas, el nombre de los otorgantes, la firma del escribano y de las partes, la firma a ruego de
ellas cuando no saben o no pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su
presencia sea requerida. La inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero
los escribanos o funcionarios públicos pueden ser sancionados”. Art. 309 – Código Civil y
Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
34 Art. 23. Ley 12990 – Ejercicio Profesional de Escribanos. Honorable Congreso de la Nación.
no requirió el pertinente certificado y que existían obligaciones pendientes con
el consorcio.
Secreto profesional
Este tema también fue tratado por las Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil
desarrolladas en 1982. Buena parte de la doctrina entiende que, si bien el
escribano es un profesional de derecho con una función pública, no es un
funcionario público y, en consecuencia, no le resulta aplicable el art. 1112 del
CC (hoy derogado). Parece lógico que si el escribano no es un dependiente del
estado al realizar su función, tampoco lo sea al momento de causar un daño a
terceros.
Otras responsabilidades
profesionales
35“Obra en ruina o impropia para su destino. El constructor de una obra realizada en inmueble
destinada por su naturaleza a tener larga duración responde al comitente y al adquirente de la
obra por los daños que comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su destino.
El constructor sólo se libera si prueba la incidencia de una causa ajena. No es causa ajena el
En caso de intervención múltiple de profesionales en la ejecución de una obra y
de que cada uno de ellos cumpla diferentes tareas, será de aplicación, según el
carácter de la intervención, la responsabilidad directa (art. 1749 del CCC) o el
daño colectivo regulado por el art. 1760 del CCC.
En la economía actual, las entidades dependen más unas de otras, de modo tal
que la información sobre la situación financiera puede generar
responsabilidad. La auditoría independiente, efectuada por contadores
públicos, de los estados contables de una entidad es un servicio vital para los
inversionistas, acreedores y otros participantes en los intercambios
económicos.
vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente o a un tercero, ni el vicio de los
materiales, aunque no sean provistos por el contratista”. Art. 1273 – Código Civil y Comercial de
la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
“Extensión de la responsabilidad por obra en ruina o impropia para su destino. La
responsabilidad prevista en el artículo 1273 se extiende concurrentemente: a) a toda persona
que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace de esa actividad su
profesión habitual; b) a toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del dueño
de la obra, cumple una misión semejante a la de un contratista; c) según la causa del daño, al
subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro profesional ligado al
comitente por un contrato de obra de construcción referido a la obra dañada o a cualquiera de
sus partes”. Art. 1274 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
36 Venturini & Szafir e n Kemelmajer de Carlucci & Bueres, 1997.
capital, fusiones, adquisiciones e inversiones, etc., depende de la información
que la gerencia suministra en los estados contables y del grado de seguridad de
los mismos. El contador deberá evaluar:
Otros profesionales
La mencionada prestación del servicio puede consistir en realizar cierta
actividad, por lo cual cualquier actividad profesional, como por ejemplo los
profesionales de la salud, los martilleros, corredores, ingenieros civiles,
agrimensores y todo aquel que asuma el cumplimiento de una obligación de
hacer, debe actuar con la diligencia apropiada, independientemente de su
éxito, o en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia
de su eficacia, o en procurar el resultado eficaz prometido. Es decir, todo lo
relacionado con el ejercicio de los profesionales liberales y su incumplimiento
se encuentra sometido a las reglas generales expuestas.
Bibliografía de referencias
Kemelmajer de Carlucci, A., Mariani de Vidal, M., Shina, F., Zunino, J. O., Zannoni, E.
(2015). Código Civil y Comercial. Concordado con el régimen derogado y referenciado
con legislación vigente. Exégesis de los fundamentos de la Comisión Redactores y las
modificaciones del PEN. Buenos Aires: Astrea.
Lorenzetti, R. (1997). Responsabilidad civil del médico. Santa Fe: Editorial Rubinzal-
Culzoni.
11
Messina de Estrella Gutiérrez, G. N. (2015). Relación de causalidad y factores
interruptivos en el Código Civil y Comercial. RCyS. 2015-IV, 66.