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DERECHO SUCESORIO

GENERALIDADES
La sucesión por causa de muerte se define tradicionalmente como la transmisión del patrimonio de
una persona fallecida a sus herederos. También, la palabra sucesión se toma en otro sentido, esto es
como el patrimonio que se transmite.
El Libro III del Código Civil regula dos situaciones: la sucesión por causa de muerte y las donaciones
entre vivos. Lo que tienen en común es que ambas son formas de adquirir bienes a título gratuito1.
En tal sentido, la sucesión por causa de muerte está ligada a diversos conceptos como los de
patrimonio, universalidad jurídica y subrogación, que debemos manejar bien.
La sucesión es una de las pocas figuras jurídicas en virtud de la cual se puede transmitir una
universalidad jurídica. De esta forma, por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte se
puede adquirir un patrimonio o una cuota de él, que en vida del causante es intransferible –por
tratarse de un atributo de la personalidad- y que por la muerte el causante se hace perfectamente
transmisible y transferible.
La subrogación en el Derecho sucesorio es personal porque el heredero ocupa la calidad jurídica
del causante, pero la subrogación no opera para el legatario, ya que éste no representa al causante
en el activo, ni en el pasivo –el legatario tiene limitada su responsabilidad.

REFORMAS AL DERECHO SUCESORIO


Aprovechemos el estudio que ha hecho al respecto el Prof. Barcia y sigamos al pie sus resultados.
A) Las modificaciones al código civil y LMC (denominadas leyes de familia o LF) tuvieron como
objetivo principal el establecer la igualdad en torno al origen de la filiación, terminando con la
distinción entre hijos legítimos e ilegítimos. Pero, además dicha reforma tuvo como objetivo
secundario mejorar la situación del cónyuge sobreviviente, operando las siguientes modificaciones:

a) Estableció la igualdad de derechos hereditarios de los hijos, que se tradujo en las siguientes
reformas:
1.- Se acaba con la distinción entre los órdenes sucesorios regular e irregular, en la sucesión
intestada del causante, los que se determinaban conforme a la calidad de los hijos.
2.- Se equiparan los derechos de los hijos naturales y legítimos, acabando con dicha distinción.
3.- Se modifica el derecho de representación (art. 984).
La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si
éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.

1
Las donaciones entre vivos o donaciones irrevocables, es un contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a
transferir gratuitamente a otra una cosa o derecho entre vivos (art.1386). No obstante, se encuentra, reglamentado en
el título XIII del Libro III, cuando en realidad debió ser tratado en el Libro IV. Sin embargo, en el Código Francés que
tuvo a la vista A. Bello, se las reglamenta en el libro de la sucesión por causa de muerte conjuntamente con los
testamentos. La razón podríamos encontrarla en que entre las donaciones entre vivos y la sucesión hay algunas
semejanzas, como el hecho de tratarse de actos a título gratuito. De ahí lo que dispone el art. 1416 en orden a hacerle
aplicables las normas sobre contratos. Las donaciones entre vivos se rigen en nuestro derecho primeramente por las
disposiciones del Título XIII, arts.1386 a 1436. En virtud del art.1416 se aplican las siguientes normas, de las
asignaciones testamentarias, a las donaciones irrevocables: 1° Las disposiciones sobre interpretación de asignaciones
testamentarias, es decir, los arts.1064, 1065, 1066 y 1069; 2° Las disposiciones sobre condiciones, plazos y modos
reguladas en los art.1070 a 1096 y en subsidio de estos, los relativos a obligaciones modales y condicionales
establecidos de los arts.1473 a 1498 del mismo cuerpo legal; y 3° En las reglas concernientes al derecho de acrecer y
a las sustituciones (arts.1147 a 1155, relativos al derecho de acrecer, y arts.1156 a 1166 referentes a la sustitución).
1
La representación sólo tenía cabida en la descendencia legítima del difunto, en la descendencia
legítima de sus hermanos legítimos y en la descendencia legítima de sus hermanos o hijos naturales.
Como se termina con la distinción entre hijos legítimos y naturales, la representación en la
actualidad opera respecto de los hijos –matrimoniales o no- y además en la descendencia de los
hermanos (art. 986)2.
4.- Los órdenes de sucesión se simplificaron existiendo en la actualidad sólo cinco.

b) Se favorece al cónyuge sobreviviente en los siguientes aspectos:


1.- La modificación más importante respecto del cónyuge sobreviviente es que se termina con la
porción conyugal y se considera al cónyuge sobreviviente (supérstite) como legitimario. Antes de
la Reforma de la LF aquél respondía como legatario, y se discutía si se le consideraba o no como
heredero para los efectos de entablar determinas acciones, en cambio ahora se le considera
claramente como heredero. De esta forma, el cónyuge sobreviviente responde como heredero y se
le otorgan todas las acciones y beneficios que éstos tienen.
2.- Para determinar lo que le corresponde al cónyuge supérstite se acaba con la distinción en torno
a si había o no descendencia legítima.
3.- Se termina con la característica alimentaria de lo que le correspondía al cónyuge sobreviviente.
En la actualidad lo que le corresponde al cónyuge, en la legítima, es compatible con lo que recibe
por la liquidación del régimen que regulaba la sociedad conyugal o en la participación en los
gananciales.
4.- También se le otorga al cónyuge sobreviviente un derecho de adjudicación preferente en la
partición de la herencia sobre un bien declarado como familiar.

c) Otras reformas:
Se modifica la cuarta de mejoras, incorporándose a los ascendientes como beneficiarios (art.1167
y 1195).

B) La Ley Nº 19.904 que modificó los art. 1447 CC y 4º de la antigua LMC, respecto de las causales
de incapacidad que afectan a los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y a
aquellos que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente. Con esta ley,
se modifica en materia sucesoria:
a) En cuanto a las indignidades el art. 970 inc.7º, donde se incluye al “sordo o sordomudo que no
puede darse a entender claramente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le
nombrara tutor o curador, y permaneció en esta omisión por un año entero: a menos que aparezca
haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador”.
b) Se reemplazó el Nº 5 del art. 1005 que se refiere a la inhabilidad para testar. Así, en la actualidad
son inhábiles para testar “todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente”.
c) En cuanto a las limitaciones para testar, el texto del art. 1019 fue sustituido por el siguiente “El
ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito, sólo
podrán testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de tal.
En el caso del ciego, el testamento deberá leerse en voz alta dos veces: la primera por el escribano
o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegidos al efecto por el testador.
Tratándose del sordo o sordomudo, la primera y la segunda lectura deberán efectuarse, además,
ante un perito en lengua de señas, quien deberá en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el
contenido de la misma.
Deberá hacerse mención especial de estas solemnidades en el testamento”.
2
En la actualidad se critica el que los hijos no matrimoniales representen a su padre en la sucesión de su mujer, aunque
no sea su madre.
2
C) La Ley N° 19.903 de 20003 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesión Efectiva
de la Herencia simplificó la tramitación de las posesiones efectivas intestadas en que no se planteara
ninguna oposición. La Ley N° 19.903 radica la competencia de las causas sobre posesiones
efectivas de herencias intestadas abiertas en Chile y no contenciosas en el Registro civil.

D) De acuerdo a la Ley 20.830 que crea el Acuerdo de Unión Civil (AUC), se ha estudiado que el
ACU celebrado entre los convivientes civiles, produce efectos sucesorios. En principio, se ha de
sostener que los derechos sucesorios del conviviente civil sobreviviente se han asimilado a los del
cónyuge sobreviviente, puesto que la ley 20.830 ha previsto al conviviente civil sobreviviente
idénticos derechos que al cónyuge sobreviviente.
Como se ha estudiado, una causal de terminación del AUC, consiste en la muerte del conviviente
civil, supuesto que opera de acuerdo lo establecen las letras a) y b) del artículo 26 de la Ley 20.830,
que contempla tres posibilidades en torno a dicha causal. Primero, la muerte natural de uno de los
convivientes civiles. Luego, la muerte presunta de uno de los convivientes civiles en los términos
prescritos por el art. 43 de la Ley N° 19.947) y la comprobación judicial de la muerte de uno de los
convivientes civiles efectuada por el juez del último domicilio que el difunto haya tenido en Chile,
de acuerdo a los artículos 95 y 96 del Código Civil.
En primer lugar, el conviviente civil sobreviviente se encuentra afecto a las causales generales de
incapacidad (art. 961 y ss. CC.) e indignidad para suceder (art. 968 y ss. CC.), con una
particularidad: no sería aplicable a su respecto el beneficio establecido en el art. 979 CC por cuanto
no es titular legal de alimentos respecto del otro conviviente.
En segundo lugar, el origen de los derechos sucesorios entre los convivientes civiles al
fallecimiento de uno de ellos, es posible siempre que se cumpla con lo previsto en el art. 18 de la
Ley 20.830 en cuanto a la vigencia del AUC celebrado. Esto es, que tanto los derechos sucesorios,
como la calidad de legitimario que dicha ley otorga al conviviente civil sobreviniente, tendrán lugar
en caso que el AUC celebrado con el difunto no ha expirado a la fecha de la delación de la herencia.
En tercer lugar, el artículo 16, en su inciso primero, establece que cada conviviente civil será
heredero intestado y legitimario del otro y concurrirá en su sucesión de la misma forma y gozará
de los mismos derechos que corresponden al cónyuge sobreviviente. Luego, el inciso segundo
agrega, que el conviviente civil podrá también ser asignatario de la cuarta de mejoras.
En cuarto lugar, en la sucesión intestada, el conviviente civil sobreviniente, concurre en el primer
orden sucesorio, en caso de haber hijos del conviviente civil fallecido, hijos que pueden ser
comunes o no, o concurre en el segundo orden sucesorio, si el conviviente civil fallecido no tiene
hijos (o descendencia que represente a tales hijos).
En caso de que el conviviente civil sobreviniente concurra en el primer orden sucesorio, le
corresponde una cuota o porción que se determina en atención al número de hijos que concurran a
la sucesión del conviviente civil fallecido. Para lo cual habrá que distinguirse, en atención al
número de hijos: a) si hubiere un solo hijo la cuota del conviviente civil sobreviniente, será igual a
la de ese hijo; b) si hubiere más de un hijo su cuota será equivalente al doble de lo que por legítima
rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo, pero en ningún caso la porción del conviviente civil
bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria, en su caso.
En caso de que el conviviente civil sobreviniente concurra en el segundo orden sucesorio, de los
ascendientes de grado más próximo del conviviente civil fallecido. La herencia se dividirá en tres
partes, dos corresponderán al conviviente civil sobreviviente y una corresponderá a los
ascendientes de grado más próximo del conviviente civil fallecido. Si no hay ascendientes el
conviviente civil llevará todos los bienes, con lo cual, no habiendo hijos ni ascendientes del difunto,
el conviviente civil excluye a todos los demás parientes.

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En quinto lugar, en la sucesión testada, el conviviente civil sobreviniente, goza de todas las
calidades, es asignatario forzoso tanto de legítimas como de mejoras. En su calidad de legitimario,
tiene una cuota protegida por ley (legítima rigorosa o efectiva) y además es titular de acciones de
protección de dicha cuota (acción de reforma de testamento, acción de inoficiosa donación, acción
de reducción de legados y acción de petición de herencia). En su calidad de asignatario de cuarta
de mejoras, puede ser favorecido por su conviviente testador con todo o parte de la cuarta de
mejoras. Finalmente, el conviviente civil sobreviviente, podrá ser asignatario de la cuarta de libre
disposición, toda vez que la ley no lo prohíbe expresamente, y dada la libertad para testar que existe
respecto de la cuarta de libre disposición.
A su vez, en la sucesión testada, de acuerdo al artículo 17 de Ley 20.830, podrá operar el
desheredamiento respecto del conviviente civil sobreviviente por cualquiera de las tres primeras
causas que indica el artículo1208 del Código Civil. El principal efecto del desheredamiento es
privar al desheredado del todo o parte de su legítima, y si no se limita expresamente, la privación
se extiende a todas las asignaciones por causa de muerte y a todas las donaciones que le haya hecho
el desheredador (art. 1210 CC).
En sexto lugar, tanto en la sucesión testada como en la sucesión intestada, conforme al art. 19 de
la Ley 20.830 el conviviente civil sobreviviente tiene el mismo derecho de adjudicación preferente
que el art. 1337 regla 10ª del Código Civil otorga al cónyuge sobreviviente, esto es, que su cuota
hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en su favor de la propiedad del
inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del
mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
En séptimo lugar, el tribunal competente para conocer de todas las acciones mencionadas, y que se
estudiarán más adelante, será el tribunal civil respectivo, por cuanto la competencia que el art. 22
de la Ley le entrega a los tribunales de familia es solo para el conocimiento de los asuntos a que se
refiere el artículo 8º de la Ley N° 19.968.
En octavo lugar, en separación judicial por culpa a que hubiere dado motivo el conviviente civil
sobreviniente, no altera el derecho de los convivientes civiles a sucederse entre sí. A diferencia
del cónyuge sobreviviente en el matrimonio, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa
no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido, de acuerdo al artículo 994
del CC. El cónyuge sobreviviente además pierde la calidad de legitimario de acuerdo al art. 1182
CC, lo cual no opera respecto de los convivientes civiles que se encuentran separados al tiempo del
fallecimiento de uno de ellos, aunque esa separación tenga su causa en la conducta imputable del
sobreviviente. Lo anterior, es decir que se mantengan los derechos sucesorios entre los convivientes
civiles y no entre los cónyuges, se debe a no haber sido regulada la separación judicial a propósito
de la convivencia civil. Ante ello, en caso que el conviviente civil inocente persiga tal efecto, tendrá
que necesariamente otorgar testamento para desheredar al conviviente civil culpable. Sin perjuicio
de ello, la opción más rápida para privar de derechos al conviviente civil culpable de derechos
sucesorios, será el término unilateral del AUC.

SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

De acuerdo al artículo 951 del Código Civil, en la sucesión por causa de muerte intervienen dos
sujetos:
- El que transmite, al fallecer, se llama causante.
- El que recibe, al fallecer el causante, se denominará heredero o causahabiente cuando recibe la
totalidad de la herencia o una cuota de ella (art. 954), o bien, se llamará legatario en caso que sólo
recibe un bien a título singular (art. 1104).

4
Al respecto cabe aclarar que el carácter de heredero (todo el patrimonio o una cuota) se tiene por la
naturaleza, sin importar el nombre que se le dé, incluso aunque se le califique de legatario en el
testamento. Respecto de los legatarios la regla es la misma, pero a la inversa.

INTERESES QUE CONVERGEN EN UNA SUCESIÓN

En el Derecho sucesorio operan diversos intereses, el interés del difunto, que se manifiesta en la
voluntad de disponer de sus bienes al fallecer. También está el interés de la familia que es protegido
principalmente mediante las asignaciones forzosas. Y, por último, el interés social que se
manifiesta mediante el interés del fisco.
Si se analiza el Derecho sucesorio desde la perspectiva del difunto, la libertad para testar debería
ser amplia. En cambio, si se analiza desde la perspectiva de la familia del causante dicha libertad
se restringe drásticamente. En este sentido, la tensión entre el derecho de propiedad y el Derecho
de familia se resuelve en nuestro ordenamiento jurídico claramente a favor de la familia.

1. EL INTERÉS DEL DIFUNTO


En Chile, la idea de don A. Bello era la de imponer una amplia libertad para disponer de sus bienes
para después de la muerte de una persona. Sin embargo, esto era difícil de aplicar en nuestro país, pues
la tradición hispana-romanista tendía a la protección de la familia.
Se establecen por lo tanto ciertas limitaciones, señalándose como regla general que sólo podrá
disponer libremente de todos sus bienes, aquel que no tenga asignatarios forzosos (art. 1167).
Si se tienen asignatarios forzosos todo dependerá de la existencia de ciertos asignatarios forzosos
llamados “legitimarios” pues éstos reciben la mitad de la herencia (mitad legitimaria). Son
legitimarios los señalados en el art. 1182.
Si hay asignatario de 1/4 de mejoras, la mitad de libre disposición se divide en dos, la 1/4 de mejoras
y la de libre disposición. Los asignatarios de 1/4 de mejoras están expresamente señalados en el art.
1195.

2. EL INTERÉS DE LA FAMILIA
Este interés se manifiesta en instituciones como las asignaciones forzosas. De hecho, la sucesión por
causa de muerte también se relacionaba con el interés de la continuación de la familia, pues no sólo
los bienes, sino las tradiciones, y los usos familiares se transmitían al fallecer el padre de familia.

3. EL INTERÉS SOCIAL
Se manifiesta en el hecho que si no hay herederos hereda el fisco. También, en el tributo que grava la
herencia, denominado “impuesto a la herencia”.

FORMAS DE SUCEDER EN CHILE3

Se puede suceder de tres formas (art. 952):


- Ab intestato o por sucesión legal, cuando no se ha dejado testamento.
- Testamentaria, cuando el causante ha hecho testamento (art. 999).
- Parte testada y parte intestada, la persona no dispone de todos sus bienes.
Lo primero que debemos tener presente que nuestro código civil dispone en su art. 952 inc. 1ro la
existencia de dos grandes tipos de sucesión. Una denominada “sucesión testamentaria” y otra
llamada “sucesión intestada o abintestato”. Aun cuando la doctrina normalmente ha analizado

3
¿Cómo se sucede en Chile?
5
estos dos tipos de sucesión, no es de extrañar que otros mencionen la existencia de un tercer tipo
de sucesión, denominada, “sucesión mixta”, basados fundamentalmente en la regla señalada por el
inc. 2do del artículo indicado, que dispone “la sucesión en los bienes de una persona difunta puede
ser parte testamentaria, y parte intestada”. Sin perjuicio de lo anterior hay quienes incluso han ido
más allá. Entre ellos tenemos al profesor Pablo Rodríguez Grez quien señala la existencia de otros
dos tipos de sucesión a los ya señalados, los cuales los analiza bajo el nombre de “sucesión forzosa”
y “sucesión semiforzosa”4.
Por ahora nos conformaremos con entender que en nuestra legislación existen dos grandes tipos de
sucesión por causa de muerte.
La primera y la regla general en Chile es la llamada “sucesión intestada o abintestato”. La segunda
es la llamada “sucesión testada”. Pues todos los demás tipos de sucesión que parte de la doctrina
crean que existen, finalmente derivan de una u otra.

1.- Sucesión intestada. Nuestro código civil nos dice que si se sucede en virtud de la ley, la sucesión
se llama intestada. Tal es la regla que se desprende inequívocamente del artículo 952 inc 1ro. En
consecuencia la sucesión intestada es aquella que regla la ley, cuando el causante no hizo
testamento, o cuando haciéndolo en él sólo hizo declaraciones y no disposición de bienes, o cuando
éste no se hizo conforme a derecho o simplemente sus disposiciones no produjeron efecto.

2.- Sucesión testada. Nuestro código civil en el art. 952 inc 1ro nos dice que si sucede en virtud de
un testamento, la sucesión se llama testada. Luego estaremos en presencia de este tipo de sucesión
cuando el causante por medio de un testamento ha dispuesto de todo o parte de sus bienes,
consagrándose en él, su última voluntad.
Cabe señalar que en el testamento, el testador puede llevar a cabo dos tipos de actos jurídicos, uno
denominado “actos de declaración” y otro denominado “actos de disposición de bienes”. Con el
primero, el testador utiliza al testamento no para provocar de él la transmisión de los bienes, sino
como instrumento que le permita abarcar otros aspectos, como por ejemplo, el reconocimiento de
un hijo, el reconocimiento de una deuda, la constitución de la solidaridad, el nombramiento de un
albacea, etc. Con el segundo, lo que hace es justamente la transmisión de bienes. Ahora bien, si
sólo utiliza el testamento como instrumento que le permite hacer actos de declaración, la sucesión
referida a sus bienes será intestada. Si dispone de sus bienes, será testada. Y si dispone de parte de
sus bienes, habrá por un lado una sucesión intestada y por otra una sucesión testamentaria
“denominada sucesión mixta parte testada parte intestada”.

SUCESIÓN DIRECTA E INDIRECTA

Siguiendo el planteamiento propuesto por el profesor Manuel Somarriva5, se puede suceder por
causa de muerte en forma directa o indirecta.
1).- Sucesión directa: Es directa cuando la persona hereda por sí misma, sin intervención de otra,
lo cual es naturalmente lo más frecuente. Por ejemplo. Cuando el hijo sucede al padre.

2).- Sucesión indirecta: Es aquella que se adquiere por intermedio de otra persona. Acá
encontramos dos casos. a) El derecho de transmisión y b) el derecho de representación. Ambas
instituciones se estudiarán más adelante.

4
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo; Instituciones de Derecho Sucesorio., V I. 3ra Edi. Edit. Jurídica de Chile. 2006. p. 108.
5
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel; Derecho Sucesorio., Versión de René Abeliuk; 8va. Edi. T I. Edit. Jurídica
de Chile. 2012. p. 45.
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SUCESIÓN CONTRACTUAL

En Chile, no se admite la sucesión contractual, es decir, aquella en que una persona conviene con otra
en que si paga un precio adquirirá el carácter de heredero. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico
no se acepta tal pacto pues se estima que adolece de objeto ilícito (art. 1463 pactos sobre sucesión
futura).
Asimismo, el art. 1001 consagra que toda disposición hereditaria es esencialmente revocable, lo que
no podría hacerse si existe un contrato. Se agrega a esto que el art.1226 en relación con el art. 955,
que señalan que no puede aceptarse herencia alguna antes que se defiera, excepción a esto son los
pactos de no mejorar establecido en el art. 1204.

PRINCIPIOS DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

1.- Principio de la continuación del causante por sus herederos (Los herederos representan al causante
y son la continuación de su persona.)
2.- Principio de la unidad del patrimonio.
3.- Principio de la igualdad.
4.- Principio de la protección de la familia.

1. LOS HEREDEROS REPRESENTAN AL CAUSANTE Y SON LOS CONTINUADORES DE SU PERSONA


El art. 1097 al definir a los herederos los consigna como asignatarios a título universal, de todo el
patrimonio del causante o de una parte de él.
Así los herederos pasan a ocupar la situación jurídica del causante, implica que las deudas del causante
pasan al heredero, pudiendo llegarse al extremo que se hereden más deudas que bienes, y de esas
deudas responden los herederos (art. 1354), dividiéndose éstas entre los herederos a prorrata de sus
cuotas. Se dice que los herederos suceden ultra vires hereditatis, es decir, más allá de la fuerza de la
sucesión o herencia. En este sentido el heredero responde con sus propios bienes de las deudas
hereditarias.
Hace excepción a esta regla la aceptación de la herencia con beneficio de inventario, pues el heredero
responde de las deudas sólo hasta el monto de los bienes heredados (art. 1247), en este caso se habla
que el heredero sucede cum vires hereditatis, es decir, conforme a la fuerza de la herencia, o sea, el
asignatario sólo responde por lo que recibe.
Surgen otras consecuencias de esta representación y se estudian en relación a la pregunta de si el
heredero debe pagar las indemnizaciones por los actos ilícitos del causante (art. 2316).
En materia contractual esta representación revista especial importancia pues los derechos y
obligaciones de los contratos celebrados por el causante recaen en los herederos, salvo algunas
excepciones que se refieren a contratos intuito personae. Se dice entonces que una persona contrata
para sí y para sus herederos (art. 1492, 1962, 2190, 2352).
En materia posesoria, no se produce este efecto, así lo dice el art. 717, pues la posesión se inicia en el
sucesor, sin perjuicio de que pueda aprovecharse la posesión anterior.
Por último, cabe aclarar, que los legatarios no representan al causante (art. 1104), y como
consecuencia de ello sólo responderán subsidiariamente y limitado al monto de los bienes con que se
les favoreció (art. 1364).

2. PRINCIPIO DE LA UNIDAD DEL PATRIMONIO


Consiste en que a la sucesión se le aplica una misma ley a todos los bienes que integran el haz
hereditario, no importa si son muebles o inmuebles, no importa su naturaleza.

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El principio se consagra en varias disposiciones (art. 955, 981). Así la sucesión se rige por una ley
única, la del último domicilio. Asimismo, la ley no atenderá al "origen de la renta", ni a otros factores.
Excepción a esto lo encontramos en el art. 998 en relación con la sucesión abierta en el extranjero, se
busca beneficiar a los chilenos aplicándoles una ley distinta a la del último domicilio, para
favorecerlos.
El art. 998 inc.3º intenta esto mismo para favorecer a los parientes chilenos.
El art. 81 N º1, en el caso de muerte presunta, señala que deberá declararse por el juez del último
domicilio en Chile, aun cuando puede haber fallecido en el extranjero, y allí correspondería aplicar la
ley.
En algunas leyes especiales se rompe este principio, como en la ley orgánica del Banco del Estado,
hay una norma especial para la protección de ciertos parientes.

3. PRINCIPIO DE LA IGUALDAD
Se traduce en la repartición igualitaria de la herencia, o de una parte de ella, entre los herederos. Rige
en la sucesión intestada.
Tiene distintas manifestaciones. Respecto del valor, naturaleza, en materia de sexo o primogenitura
(art. 982) y del origen de los bienes (art. 981). Otra expresión la encontramos en las reglas de la
partición (art. 1337), regla primera, "posible igualdad" en cuanto en la partición deben adjudicarse a
los comuneros, en lo posible, bienes de la misma naturaleza. Lo mismo ocurre respecto del pago de
deudas, se responde en partes iguales a prorrata de su porción.

4. PRINCIPIO DE LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA


En nuestro código civil, antiguamente, el principio era el de la protección de la familia legítima y se
manifestaba en que los hijos legítimos tenían mejores derechos hereditarios que los no legítimos. Hoy
esta diferencia no existe.

SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR

CONCEPTO
Es un modo de adquirir, que don M. Somarriva U. define como aquel modo de adquirir el dominio
del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles,
o una cuota de dicho patrimonio, o una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa, o
una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, cuarenta fanegas de
trigo. (Art. 588 en relación con el art. 951)

CARACTERÍSTICAS
1. Es un modo de adquirir derivativo, porque el asignatario adquiere un bien que viene del causante,
y esto es importante pues el asignatario sólo va a adquirir los derechos que el causante tenía sobre la
cosa. Es igual a la tradición en este sentido.
2. Es un modo de adquirir causas mortis, pues sólo operará el traspaso del patrimonio cuando el
causante fallezca. El art. 956 inc2º señala que se difiere la herencia o legado al momento del
fallecimiento del causante.
3. Es un modo de adquirir a título gratuito, pues no importa sacrificio económico para el heredero.
El derecho de herencia no significa necesariamente que el heredero obtenga un enriquecimiento, esto
dependerá de si en el patrimonio del causante el activo era superior o inferior al pasivo.
4. Es un modo de adquirir que puede operar a título universal o singular.
Será a título universal si se adquiere todo el patrimonio o una cuota de él; será a título singular si se
trata de un bien determinado, hablamos en este caso de legatarios.
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LAS ASIGNACIONES

GENERALIDADES
La herencia es una universalidad jurídica y también una comunidad.
La situación de la herencia es precaria por cuanto lo normal, y deseable, es que los derechos sobre
los bienes singulares, que configuran la masa, se adjudiquen definitivamente a los distintos
asignatarios o a terceros. Ello se obtiene mediante la partición.
Analizada desde esta perspectiva entonces es importante destacar como juega el tiempo en la
herencia, porque en ella se aprecian los siguientes momentos: apertura, vocación, delación,
adquisición, vacancia, liquidación y partición de la herencia.
En torno al inicio de la herencia tradicionalmente se distinguen sólo tres momentos en la sucesión
del difunto: la apertura, delación y vacancia de la herencia. Sin embargo, tanto la adquisición, como
la liquidación de la herencia, son momentos relevantes para el Derecho Sucesorio y serán
analizados con posterioridad
Las asignaciones pueden ser de dos clases, a título universal o de heredero y a título singular o de
legatario.

En nuestra legislación lo que se transmite se llama asignación, y a ella se refirió nuestro código
civil en el art. 953 inc. 1ro disponiendo que “se llaman asignaciones por causa de muerte las que
hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes”. Por su parte el
art. 954 dispone que “las asignaciones a título universal se llaman herencias, y las asignaciones a
título singular, legados”.
Más adelante, veremos que existen varias clasificaciones de asignaciones, las que se han elaborado
tomando en consideración diversos puntos de vista, sin embargo, nos daremos cuenta que
independiente de tales clasificaciones, todas ellas finalmente responden a la clasificación general
las que se traducen simplemente en dos. Asignación a título universal –herencia- y asignación a
título singular –legado-. El análisis que se hará a continuación será en términos generales, llegando
el momento en que se analizarán con mayor profundidad.

1.- Asignación a título universal: Es la herencia, y está presente tanto en la sucesión intestada
como podría estarlo en la sucesión testada. Aquí hablamos de la universalidad jurídica compuesta
por el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles del causante o una cuota de ese conjunto,
de ahí que la transmisión no solo diga relación con el activo sino que también con el pasivo del
causante.

2.- Asignación a título singular: Se llama legado, y su existencia está supeditada exclusivamente
en la sucesión testada. Nuestro código se refiere al legado, nos señala en el art. 951 inc. 2do que el
título es singular –referido al legado- cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos,
como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un
caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. Como podemos observar,
el legado recae sobre bienes determinados, no en la universalidad jurídica o si se quiere no en todos
los bienes, ni tampoco en cuotas de ella, sino en bienes determinados. Así es como existen los
legados de especie o cuerpo cierto el que recae sobre un bien determinado de género determinado.
También existen los legados de género, que recaen sobre bienes indeterminados pero de género
determinado. Lo importante es que la cosa, objeto de la transmisión, ha sido señalada por el
testador.

9
LOS ASIGNATARIOS

GENERALIDADES
El art. 953 inc. final dispone que “el asignatario es la persona a quien se hace la asignación”, luego
y completando la idea, la segunda parte del art. 954 señala que “el asignatario de herencia se llama
heredero, y el asignatario de legado, legatario”.
En consecuencia, tenemos dos grandes categorías de asignatarios, el heredero y el legatario lo que
dependerá simplemente de la naturaleza de la asignación.

1) LOS ASIGNATARIOS A TÍTULO UNIVERSAL


Art. 1097. “Los asignatarios a título universal con cualesquiera palabras que se les llame, son
herederos; representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles. Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que
se constituyen por el testamento mismo y que no se imponen a determinada persona”.
Los herederos adquieren los bienes o derechos y contraen las obligaciones y deudas del difunto a
prorrata de sus cuotas hereditarias. Pero sólo en la medida en que se trate de relaciones jurídicas
transmisibles. No se transmiten los derechos u obligaciones intransmisibles, esto es, "intuito
personae".

CARACTERÍSTICAS
1.- El heredero es titular del derecho real de herencia, es decir, de una universalidad.
2.- El heredero puede ser testamentario o abintestato.
3.- El carácter de heredero lo da el tipo de asignación que reciben. Si es a título universal será
heredero, aún cuando se les haya llamado legatario.
4.- Los herederos representan a la persona del causante.
5.- El heredero lo es independiente de su nacionalidad.

CLASIFICACIÓN
1.- Herederos universales, y de cuota.
Los herederos pueden ser de dos categorías:
Herederos universales y herederos de cuota (art. 951 inc.2º).
El heredero universal sucede en el patrimonio del causante sin designación de cuota. Es aquel
asignatario a título universal a quien se le ha transmitido el conjunto de derecho y obligaciones
transmisibles pero sin designación de cuota. Nuestro código dispone en el art. 1098 que si el
asignatario ha sido llamado a la sucesión en términos generales que no designan cuotas, como “sea
fulano mi heredero”, o “dejo mis bienes a fulano”, es heredero universal. Si el heredero es llamado
al todo aun cuando existan más herederos, será universal, y no importa que la sucesión sea intestada
o testamentaria.

El heredero de cuota es aquel a quien se le indica en el testamento la porción o cuota a la que es


llamado. Son aquellos asignatarios a título universal llamados a la transmisión de una cuota de la
herencia, como por ejemplo, un tercio, un cuarto de ella. Para que estos herederos sean llamados a
una cuota, es necesario que el testador así lo haya dispuesto en el testamento, por lo que su
existencia está supeditada exclusivamente a la sucesión testada, pues en la sucesión intestada la ley
no hace designación de cuotas. Pueden existir varios herederos universales, que incluso lleven una
cuota inferior a la de un heredero de cuota.

10
De la situación del llamado “heredero del remanente”. La clasificación más importante dice
relación con los herederos universales y de cuota. Sin embargo, nuestro código civil hace alusión
a este tipo de heredero. Plantea el art. 1100 inc. 1ro que “si no hubiere herederos universales, sino
de cuota, y las designadas en el testamento, no componen todas juntas unidad entera, los herederos
abintestato se entienden llamados como herederos del remanente”.
Ahora bien, siguiendo a Manuel Somarriva definiremos al heredero del remanente como aquel que
es llamado por el testador o la ley a lo que queda después de efectuadas las disposiciones
testamentarias6. De lo anterior se colige que es indispensable que exista un testamento para que
este heredero exista, y puede que el testador haya establecido que determinado heredero recibirá el
resto de la herencia, o bien, que el testador nada haya dicho evento en el cual será la ley la que le
otorgará el resto de la herencia.
En realidad el heredero del remanente no es un tercer tipo de asignatario, pues sólo existe el
heredero universal y de cuota. Esto significa que el heredero del remanente en realidad es un
heredero universal o de cuota. En efecto, el heredero del remanente será universal cuando el
testador sólo ha instituido legados. Por su parte el heredero del remanente será de cuota, cuando el
testador ha instituido del universo de su patrimonio cuotas del mismo a los asignatarios, dejando
también asignatarios del remanente. Como se puede observar, el heredero del remanente no es sino
un heredero universal o de cuota.

2.- Herederos abintestato y testamentarios.


a.- Herederos abintestato. Es el llamado por la ley para aceptar o repudiar la herencia. Cabe señalar
que en el caso de que exista testamento, la decisión del testador no interviene. Así es como el art.
983 dispone que “son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus
ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco”. Cabe
tener presente que, aún cuando todos ellos sean herederos abintestato, no significa que estén todos
ellos facultados para recibir parte de la herencia, pues ello dependerá del orden de sucesión al cual
pertenezcan, pues, en nuestra legislación, el grado más cercano excluye al más lejano.

b.- Heredero testamentario. Es aquel designado por el testador para que se le transmita todos sus
derechos y obligaciones transmisibles. En la medida de que el asignatario instituido por el testador
le suceda en la universalidad, se llamará heredero testamentario, y el testador puede darle dicha
calidad. Acá la libertad del testador es importante, en la medida que no vaya en contra de la ley.
Así por ejemplo, en la ¼ de libre disposición el testador puede instituir a un heredero testamentario
y no exclusivamente un legatario, tal como podría pensarse, pues, podría decir, dejo la ¼ parte de
libre disposición a Pedro, y como no le ha señalado bien en particular, será heredero testamentario
y no legatario.

3.- Herederos voluntarios y forzosos.


a.- Herederos voluntarios. Estos son aquellos que el testador puede elegir libremente. De ahí que
el heredero voluntario, es necesariamente un heredero testamentario, pues por medio del testamento
el testador puede elegir.

b.- Herederos forzosos (Legitimarios). Como lo plantea Manuel Somarriva, el heredero forzoso,
también conocido como legitimario, es aquel cuyo derecho de herencia el testador está obligado a
respetar, y que se suplen por el legislador aun con perjuicio de las disposiciones testamentarias de
aquél.
6
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel; Derecho Sucesorio., Versión de René Abeliuk; 8va. Edi. T I. Edit. Jurídica
de Chile. 2012. p. 305.
11
Cabe señalar que no debemos confundir al heredero “abintestato” con el heredero “forzoso”. Entre
ambos hay una relación de género a especie. El Género es el heredero abintestato, y una especie de
aquél es el heredero forzoso o legitimario. Veamos el siguiente cuadro:

Heredero Abintestato Herederos Forzosos (Legitimarios)

Los descendientes del causante Los Hijos personalmente o representados por su


descendencia
Los ascendientes Los ascendientes

El cónyuge sobreviviente El cónyuge sobreviviente

Los Hermanos
Los demás colaterales hasta el 6to grado inclusive
El fisco

Como podemos apreciar el heredero abintestato es más amplio, en cambio los herederos forzosos
son sólo ciertos herederos abintestato, de ahí que se diga que existe una relación de género a
especie.

2) LOS ASIGNATARIOS A TÍTULO SINGULAR


Los asignatarios a título singular con cualesquiera palabras que se les llame, son legatarios.
Los legatarios no representan al causante y no tienen más derechos o cargas que las que
expresamente se les confieran o impongan. Sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de la de
los herederos y sin perjuicio de la responsabilidad que pueda sobrevenirles en caso de acción de
reforma del testamento (art. 1104).

CLASIFICACIÓN
Tengamos presente que aun cuando son diversos los tipos de legados que pueden llegar a existir,
el titular de aquellos “el legatario” sólo puede serlo de dos tipos, de especie o cuerpo cierto y de
género (art. 951 inc.3°).
Los legatarios de especie suceden en especies o cuerpos ciertos. Es aquel que viene en suceder, del
patrimonio del causante, en una especie determinada de un género determinado. En este caso la
cosa legada se encuentra identificada plenamente, de modo que no dé lugar a dudas, como por
ejemplo, un bien raíz con tal dirección, o un vehículo con tal patente.

Los legatarios de género suceden en cosas genéricas. Es aquel que viene en suceder, del patrimonio
del causante, en una especie indeterminada de un género determinado. En este caso la cosa legada
se encuentra identificada sólo en cuanto a su género, como lo sería por ejemplo, un caballo, un
vehículo, una casa.

IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN
La importancia de esta clasificación dice relación con la forma (modo de adquirir) por el cual el
legatario se hace dueño de la cosa legada. Si el legatario es de especie o cuerpo cierto éste se hará
dueño de la cosa legada por el modo de adquirir SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE; en
cambio si es de género, lo hará finalmente por la TRADICION.

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DIFERENCIAS ENTRE LEGATARIOS DE GÉNERO Y DE ESPECIE O CUERPO CIERTO
(CONSECUENCIAS)
Hemos dicho que el legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueño de la casa legada por
sucesión por causa de muerte, de ello se desprenden los siguientes efectos:
- El legatario de especie, se hace dueño de la especie desde el momento de la apertura de la
sucesión, y desde ese momento puede, pues, ejercer la acción reivindicatoria y tiene derecho a los
frutos (art. 1338 Nº1).
a.- En cuanto a la acción que tiene para reclamar la especie o cuerpo cierto: Desde el instante
mismo del fallecimiento del causante este legatario es dueño de la cosa por el modo de adquirir
señalado, luego, como ya es dueño de una cosa singular de la que no está en posesión, dispone en
su favor de la ACCIÓN REIVINDICATORIA.
b.- En cuanto a la adquisición de los frutos: Del artículo 1338 número 1º se desprende que
el legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueño de los frutos que dé la cosa legada desde el
momento de la muerte del testador –apertura de la sucesión-, por el modo de adquirir llamado
accesión, salvo que la asignación esté sujeta a día cierto, o a condición suspensiva evento del cual
lo será a la llegada de aquél día o al cumplimiento de la condición suspensiva, a menos que el
testador haya dispuesto otra cosa.

-El legatario de género, al abrirse la sucesión, sólo adquiere créditos contra los herederos o la
persona particularmente gravada por el causante con el pago del legado, de modo que la propiedad
del legado mismo lo puede reclamar con acciones personales y en definitiva lo adquiere por
tradición. A su vez, sólo tiene derecho a los frutos de la cosa desde su entrega o desde que el
obligado a entregarla se constituyó en mora (art.1338 Nº2).
a.- En cuanto a la acción que tiene para reclamar la cosa de género: Como el legatario se
hace dueño por tradición, es menester que cuente con una acción encaminada a reclamarla, esa
acción personal emana de un derecho personal (crédito) propio de la figura de adquirente que el
legatario adopta por sucesión por causa de muerte. Es decir, que lo único que el legatario de género
obtiene de la sucesión por causa de muerte es un CRÉDITO, protegida por una acción personal que
tendrá a su disposición el legatario para reclamar de los herederos el pago –TRADICIÓN- de la
cosa legada.
b.- En cuanto a la adquisición de los frutos: El legatario de género no es dueño de los frutos
por el mero fallecimiento del testador, sino desde que los herederos le efectúen la tradición de la
cosa o desde la constitución en mora de cumplir el legado.

PARALELO ENTRE HEREDERO Y LEGATARIO

HEREDERO LEGATARIO
Características del heredero Características del legatario
1 Existe tanto en la sucesión intestada Existe sólo en la sucesión testada. Luego, son
como testamentaria. Luego pueden ser instituidos sólo por testamento.
instituidos por ley o por testamento.
2 Sucede en todo el conjunto de derechos El legatario sólo puede suceder en una especie o
y obligaciones transmisibles del cuerpo cierto o en una cosa de género.
causante o en una cuota de ellos.
3 El heredero representa a la persona del El legatario no representa a la persona del
causante. causante.

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4 Como consecuencia de lo anterior, El legatario no responde de las deudas
responde de las deudas hereditarias y hereditarias y testamentarias. Su
testamentarias. responsabilidad es subsidiaria, tal como lo
veremos.
5 Como el heredero responde de tales Como el legatario no responde de tales deudas,
deudas, puede comprometer incluso con a lo más en subsidio con la cosa dada en legado,
sus propios bienes ajenos a los que se no goza del beneficio de inventario.
transmiten por sucesión por causa de
muerte, de ahí que goce del beneficio de
inventario.

LA APERTURA DE LA SUCESIÓN

GENERALIDADES
El Código trata de la apertura de la sucesión en el art. 955 del Título I del Libro III, y en el título
VII del mismo libro, titulado "De la apertura de la sucesión, y de su aceptación, repudiación e
inventario".

CONCEPTO DE APERTURA DE LA SUCESIÓN


La apertura de la sucesión es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes
hereditarios y se los transmite en propiedad.

MOMENTO DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN


(momento en que se abre la sucesión) La apertura de la sucesión se produce al momento de la
muerte real del causante o, en caso de muerte presunta, se produce al dictarse el auto de posesión
provisoria o el auto de posesión definitiva.

IMPORTANCIA
El momento preciso tiene importancia no sólo porque en ese momento se define la capacidad y
dignidad de los asignatarios, sino por otros motivos. El momento de la apertura de la sucesión es
en el que se crea la comunidad hereditaria. Desde ese momento se pueden celebrar pactos sobre la
sucesión. Por otra parte, la validez o nulidad de las disposiciones testamentarias debe ser analizada
en ese momento.
Una vez aceptada o repudiada la asignación, los efectos se retrotraen al momento de la apertura de
la sucesión (art. 1239).
En el caso de comurientes, esto es, personas que fallecen en un mismo acontecimiento sin poder
saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos, se entiende como que todos fallecieron en
un mismo momento, y por ende ninguna hereda a la otra (art. 79).

LUGAR DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN


La sucesión se abre en el último domicilio del causante (art. 955), lo que resulta de interés, toda
vez que de acuerdo al COT, es juez competente para conocer de todo lo relacionado con la sucesión
por causa de muerte el del último domicilio del causante (art. 148 del C.O.T.).

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LEY QUE REGULA LA SUCESIÓN
Desde el punto de vista de la legislación aplicable, la sucesión se regla por la ley del domicilio en
que se abre (último domicilio del causante). Esto constituye una excepción al art. 16 inc.1° que
consagra el principio de la territorialidad.
En efecto, si el causante tuvo su último domicilio en el extranjero, respecto de los bienes situados
en Chile, relacionados con la sucesión, será aplicable la legislación extranjera.

EXCEPCIONES
Las excepciones al artículo 955 inc. 1, que se mencionan a continuación proceden si la sucesión se
rige por la ley extranjera, en conformidad al art. 955, es decir, si el causante falleció teniendo su
último domicilio en el extranjero. En virtud de estos casos excepcionados, la sucesión se regirá por
la ley chilena, no obstante que el causante haya teniendo su último domicilio en país extranjero, en
los siguientes casos:

1. Si muere un chileno teniendo su último domicilio en el extranjero, aunque la sucesión se regirá


por la ley extranjera (art. 955), los parientes chilenos tienen en esa sucesión, que se va a regir
por la ley extranjera, los derechos que les otorga la ley chilena (art. 15).
2. Si muere un extranjero en el extranjero dejando herederos chilenos, los herederos chilenos
tienen sobre los bienes situados en Chile los derechos que les confiera la ley chilena (art. 998).
3. En caso de muerte presunta, esta debe ser declarada por el juez del último domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile. De modo que, aunque exista constancia que el último
domicilio del causante fue en el extranjero, sigue rigiéndose la sucesión por la ley chilena (art.
81).
4. De acuerdo al art. 27 de la ley 16.271, si una sucesión se abre en el extranjero, pero el difunto
deja bienes en territorio chileno, para los bienes dejados en Chile, debe pedirse la posesión
efectiva de esa herencia en Chile. Esto hay que complementarlo con el art. 149 del COT,
conforme al cual el juez competente para conocer de la posesión efectiva es el del último
domicilio del causante en Chile y si el causante no ha tenido domicilio en Chile, pero ha dejado
bienes en Chile, es juez competente el del domicilio del solicitante de la posesión efectiva.

DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

CONCEPTO DE DELACIÓN
La delación de las asignaciones es el actual llamamiento que la ley hace a aceptar o repudiar la
asignación (art. 956). La delación es una "oferta" que la ley hace como consecuencia de la apertura
de la sucesión.

MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA DELACIÓN


Por regla general, la herencia o legado se defiere al heredero o legatario al momento del
fallecimiento del causante.
En otros términos, el llamamiento que la ley hace al asignatario en torno a aceptar o repudiar la
asignación –DELACION- se produce, por regla general, en el momento del fallecimiento de
causante, pero es menester tener presente que siempre se producirá primero la apertura de la
sucesión para que la delación exista, luego sería imposible que fuese al revés, pues sólo con la
apertura de la sucesión comienza el proceso sucesorio.

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EXCEPCIONES
1. Si la asignación es condicional (bajo condición suspensiva), la asignación se defiere al
momento de cumplirse la condición.
2. Si la asignación está sujeta a una condición suspensiva que consiste en no ejecutar un hecho
que depende de la sola voluntad del asignatario (condición meramente potestativa), la
asignación se defiere al momento de morir el testador con tal que el asignatario rinda
caución, salvo que el testador hubiere establecido que mientras penda la condición
pertenezca a otro asignatario la cosa asignada (en tal caso habría un fideicomiso).

ACEPTACIÓN O REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

GENERALIDADES
Sabemos que la apertura de la sucesión se produce al fallecimiento de causante, en su último
domicilio. Sabemos también que esto no significa que necesariamente en ese momento se produzca
la delación de las asignaciones. Si estas son condicionales, la delación se producirá al momento de
cumplirse la condición suspensiva. Pero aun suponiendo que se ha producido la delación, puede
pasar algún tiempo entre que ella se produzca y la fecha en que los asignatarios toman posesión de
los bienes heredados o legados. Corresponde ahora analizar la actitud que puede asumir el
destinatario de aquel llamamiento, el que tendrá dos caminos, o acepta la asignación o simplemente
la repudia. Aquello se ha conocido con el nombre de “derecho de opción sucesoral” y cuyo
fundamento radica en el principio de que nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad
como asimismo contraer obligaciones sin ella.
Este derecho alternativo que tiene el destinatario de la delación es, según lo plantea la doctrina, lo
único que por la delación –sin consultar su voluntad- ingresa al patrimonio del destinatario, pues,
mientras ésta no se manifieste, la universalidad misma como la singularidad, si procede, no
ingresará al patrimonio de éste. Pero en el intertanto, sí ha ingresado al patrimonio del destinatario
de la delación este derecho de opción, al punto de que si falleciere sin haberlo ejercido, transmite
a sus asignatarios a título universal dicha facultad. Esto es lo que se llama “Derecho de
Transmisión” que veremos más adelante.

NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE OPCIÓN


Un derecho personal que nace de la ley

CONTENIDO DEL DERECHO DE OPCIÓN


Se ha sostenido que el heredero tiene en realidad tres opciones, a diferencia del legatario que sólo
tiene dos.
1).- Heredero. Puede:
a.- Aceptar de forma pura y simple la asignación.
b.- Aceptar con beneficio de inventario la asignación.
c.- Repudiar la asignación.
2).- Legatario. Puede:
a.- Aceptar de forma pura y simple la asignación.
b.- Repudiar la asignación.

16
CONCEPTOS DE ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN

ACEPTACIÓN DE LA ASIGNACIÓN
El profesor Pablo Rodriguez Grez define esta facultad como un acto jurídico unilateral mediante
el cual el heredero o legatario expresa su voluntad de tomar jurídicamente la calidad de tal7. Como
podemos observar, el asignatario, por intermedio de la aceptación toma la calidad jurídica de
heredero o legatario.

REPUDIACIÓN DE LA ASIGNACIÓN
Se ha definido como el acto jurídico unilateral mediante el cual el asignatario rechaza la calidad de
heredero o legatario y con ello las responsabilidades que le corresponderían en tal carácter8.

¿DESDE CUÁNDO PUEDE EL ASIGNATARIO ACEPTAR O REPUDIAR?


Para aceptar es necesario que se haya diferido la asignación, lo que ocurrirá normalmente al morir
el causante (apertura de la sucesión).
Si la asignación estaba sujeta a una condición suspensiva, la aceptación sólo podrá tener lugar
desde que se cumpla la condición, salvo que se da caución para el caso que no se cumpla la
condición, en cuyo caso podrá aceptarse desde el fallecimiento del causante (art.1226 y 956)
Para repudiar, por el contrario, basta simplemente que haya fallecido el causante, esto es, que se
haya abierto la sucesión, sin importar que la asignación sea condicional y esté pendiente la
condición (art.1226). Eso sí, nunca podría repudiarse antes de la muerte del causante, pues ésta
sería una “repudiación intempestiva” (art.1226 inc. final) calificada como “pacto sobre sucesión
futura” (art.1463).

¿HASTA CUÁNDO PUEDE EL ASIGNATARIO ACEPTAR O REPUDIAR?


Distingamos distintas situaciones.
1ª.- Podría ocurrir que cualquier persona interesada en ello requiriera judicialmente al asignatario
para que declare si acepta o repudia (art.1232).
En este caso tiene un plazo de reflexión de 40 días, en los cuales puede el asignatario inspeccionar
el objeto asignado y los papeles y cuentas de la sucesión.
Asimismo, en este plazo puede impetrar medidas conservativas y no podría ser obligado al pago
de deudas hereditarias o testamentarias (estas deberían ser cobradas al curador de herencia yacente,
al albacea, o a aquellos herederos que ya hayan aceptado).
Con todo, en caso que el asignatario esté ausente, o los bienes están situados en lugares distintos,
o hubiere otro grave motivo, el juez podrá ampliar el plazo, pero no por más de un año. En todo
caso se trata de plazos fatales.
“El asignatario constituido en mora de declarar que acepta o repudia se entiende que repudia”
(art.1233), por lo que no podría el legislador presumir aceptación a partir del silencio, pues
equivaldría a imponer obligaciones sobre la base de un silencio.
2ª.- Si no ha habido requerimiento judicial, el asignatario no tiene plazo para aceptar o repudiar,
mientras conserve su asignación.
Esto es, mientras otra persona no la haya adquirido por prescripción. Es decir, tratándose del
heredero, puede aceptar o repudiar mientras un heredero putativo no haya poseído el derecho
hereditario por 10 años (o, si obtuvo la posesión efectiva, por 5 años).

7
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo; Instituciones de Derecho Sucesorio., V I. 3ra Edi. Edit. Jurídica de Chile. 2006. p. 64.
8
Ídem. p. 68.
17
En el caso de un legatario de especie, mientras no haya prescrito su acción reivindicatoria (que
conforme al art.2517 se extingue por la prescripción adquisitiva del respectivo derecho).
En el caso de un legatario de género, mientras no haya prescrito la acción personal para reclamar
la entrega y/o tradición del legado.

Por regla general el legatario puede aceptar o repudiar libremente (art.1225).


Excepciones:
1.- El asignatario que es requerido judicialmente para que declare si acepta o repudia, no es
enteramente libre.
2.- El heredero que ha sustraído efectos pertenecientes a la sucesión, pierde la facultad de repudiar
y no obstante su repudiación permanecerá heredero, pero no tendrá parte alguna en los efectos
sustraídos (art.1231).
3.- El legatario que ha sustraído efectos pertenecientes a la sucesión, pierde los derechos que como
legatario pudiera tener sobre dichos objetos; esto es, un legatario que sustrae el efecto que le fue
legado (por ejemplo, para sustraerse de su eventual responsabilidad por deudas hereditarias), pierde
sus derechos sobre la especie legada.
Ahora bien, si en cambio no tiene el dominio de ellos será obligado a restituir el duplo (art.1231);
lo que se aplica en caso de legados de género y además en los legados de especie a favor de otro.
Estos dos casos de sustracción, ha de ser dolosa, aunque el Código no lo diga (como en el art.1768);
pues en el fondo se trata de delitos civiles y en ellas el dolo o la culpa es un elemento del delito
civil. Consecuencia de lo anterior es que la acción para hacer efectiva la responsabilidad debería
prescribir en cuatro años desde el acto (art.2332).
4.- Los incapaces deben aceptar o repudiar por medio de sus representantes legales (art.1225 inc.2º)
Si son relativamente incapaces, podrán aceptar o repudiar con autorización de los representantes
legales. Por sí solos no podrían aceptar ni aún con beneficio de inventario.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE OPCIÓN PARA ACEPTAR O REPUDIAR

A) ES UN DERECHO TRANSMISIBLE ART. 957

B) DEBE SER EJERCIDO PURA Y SIMPLEMENTE


Esto es así pues está comprometido el interés de otras personas (acreedores hereditarios y
testamentarios, demás asignatarios) y no sólo del que acepta o repudia (art.1227).

C) DEBE SER EJERCIDO EN FORMA INDIVISIBLE


Esto significa que no se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el resto
(art.1228 inc.1º).
Pero si se transmite, cada heredero al que se ha transmitido el derecho, puede aceptar o repudiar
independientemente de los otros (art.1228 inc.2º).
Si son dos asignaciones diferentes, hechas a un mismo asignatario, éste puede aceptar una y
repudiar la otra; pero no podría aceptar las asignaciones exentas de gravámenes y repudiar las
gravadas, salvo si se concedió al asignatario la facultad de repudiar esta última separadamente, o
que la asignación gravada se defiera separadamente por acrecimiento, transmisión, sustitución
vulgar o fideicomisaria (art.1229).

D) LA ACEPTACIÓN Y LA REPUDIACIÓN PUEDEN SER EXPRESAS O TÁCITAS


Esto ya lo habíamos adelantado en la primera clase.
Por ejemplo, el art.1233 establece que el silencio debe estimarse como repudiación.
18
El art.1230 establece que “si un asignatario vende, dona o transfiere de cualquier modo a otra
persona el objeto que se le ha deferido o el derecho de suceder en él, se entiende que por el mismo
hecho acepta”.

E) LA ACEPTACIÓN, UNA VEZ HECHA, ES IRREVOCABLE.


Es un acto unilateral irrevocable por la sola voluntad del aceptante o repudiante, pero son
rescindibles cuando en el pronunciamiento del incapaz no se cumplió con los requisitos legales y
cuando la aceptación o repudiación adoleció de algún vicio de la voluntad (arts.1234 y 1237).
Además, puede rescindirse la aceptación por lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias
que se ignoraban al aceptar la asignación, entendiendo por lesión grave la que hubiere disminuido
el valor total de la asignación en más de la mitad (art.1234).
Por último, la repudiación puede rescindirse cuando se ha hecho en perjuicio de los acreedores
(art.1238).
Pensamos que no se trata de una rescisión sino más bien de una verdadera acción pauliana, esto es,
una acción de inoponibilidad por fraude. Así se desprende del carácter relativo de la ineficacia: “En
tal caso, la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus
créditos, y en el sobrante, subsiste” (art.1238).
No es una acción oblicua, puesto que la acción oblicua ataca la pasividad del deudor que no desea
adquirir. Es una acción pauliana pues ataca un acto de empobrecimiento: al repudiar, lo recibido
por causa de muerte (al momento de fallecer el causante) sale del patrimonio del asignatario.

F) LA ACEPTACIÓN Y LA REPUDIACIÓN OPERAN CON EFECTO RETROACTIVO


El asignatario, si acepta, se entiende lo es desde que se le defirió la asignación. Y si repudia, se
entiende que no lo ha sido nunca. (art.1239 y art.722 inc.2º).
Sin embargo, cabe hacer presente que este efecto retroactivo sólo abarca al heredero o al legatario
de especie; pero no al de género (art.1239 inc.2º).
En el caso del legatario de género, los efectos de la aceptación o repudiación se produce desde que
esta o aquella se produce. Esta diferencia implica que, en el legatario de especie, existe derecho a
reclamar los frutos desde que se le defirió el legado; en cambio en el caso del legatario de género,
éste tiene derecho a los frutos sólo desde el momento en que la cosa legada le fue entregada o en
que los obligados a entregarla se constituyeron en mora (art.1338).

EFECTOS ABSOLUTOS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA A UN HEREDERO COMO TAL


El art. 1246 establece que el que, a instancia de un acreedor hereditario, ha sido judicialmente
declarado heredero o condenado como tal se entenderá serlo respecto de los demás acreedores sin
necesidad de un nuevo juicio. De igual forma, la sentencia en un juicio seguido por un legatario,
en que se le desconoce tal calidad por declarase nulo el testamento, no puede ser invocada por el
aparente legatario frente a acciones de quien pide el pago de alguna deuda hereditaria o
testamentaria de que sería responsable el aparente legatario.

FORMAS DE ACEPTAR Y REPUDIAR LA HERENCIA Y LOS LEGADOS

GENERALIDADES
La aceptación puede ser expresa o tácita. La repudiación en todo caso no puede ser tácita, así se
desprende del art. 1235 que establece que “la repudiación no se presume de derecho sino en los
casos previstos por la ley”.
La aceptación expresa se produce cuando el heredero toma el título de tal.

19
La aceptación es tácita cuando el asignatario ejecuta un acto que supone necesariamente la
intención de aceptar y que no hubiere tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.

EN CUANTO A LA ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA


La doctrina ha señalado que la herencia se puede aceptar en forma expresa o tácita.

ACEPTACIÓN EXPRESA
Según el tenor del art. 1241 será expresa cuando se toma el título de heredero. Al respecto el art.
1242 dispone cuando se toma el título de heredero.

ACEPTACIÓN TÁCITA
Al respecto el art. 1241 dispone que es tácita, cuando el heredero ejecuta un acto que supone
necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su
calidad de heredero. En tal caso, el art. 1244 dispone como caso de aceptación tácita la enajenación
de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administración urgente, es acto de heredero, si
no ha sido autorizada por el juez a petición del heredero, protestando éste que no es su ánimo
obligarse en calidad de tal. También tengamos presente que no todos los actos que lleve a cabo un
sujeto se consideran actos de aceptación, así dicho, el art. 1243 dispone que los actos puramente
conservativos, los de inspección y administración provisoria urgente, no son actos que suponen por
sí solos la aceptación.
De lo anterior se desprende que, según la doctrina, no serían actos de aceptación, la interrupción
de una prescripción que corre contra la sucesión; la colocación de sellos; la formación de
inventarios; el pago de gastos de funerales del difunto, aunque se hagan enajenando efectos de la
sucesión9. Caso contrario será, si el sujeto enajena –en sentido amplio- efectos hereditarios sin
previa autorización del juez protestando el heredero que no es su intención aceptar, se le considera
como acto de heredero. Así por ejemplo, vender, permutar, constituir hipotecas, etc.

CUÁLES SON ACTOS DE HEREDERO


1. Se adquiere el título de heredero cuando se celebra una escritura pública o privada o un acto
judicial en calidad de tal.
2. Se solicita la posesión efectiva o se entabla una tercería en defensa de los bienes que constituyen
la masa hereditaria.
3. La enajenación de cualquier efecto hereditario, aún para objeto de administración urgente, se
considera como acto de heredero, salvo que dicho acto haya sido autorizado por el juez a
petición del heredero, señalando que éste no tiene el ánimo de obligarse como tal (art. 1244 y
1230).

EN CUANTO A LA ACEPTACIÓN DE UN LEGADO


El profesor Meza Barros, plantea que si bien el código civil se refiere a la aceptación expresa o
tácita de la herencia, no se ve motivo para no hacerla extensiva a los legados. Plantea que el legado
se acepta expresamente cuando el legatario formula una explícita declaración de voluntad de
hacerlo suyo, y será tácita cuando ejecuta actos de que necesariamente resulta este propósito10. De
ahí que el art. 1230, en el caso de la aceptación tácita, disponga “Si un asignatario vende, dona, o
transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido, o el derecho de suceder

9
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón; Derecho Sucesorio., T I. 3ra Edición
actualizada. Edit. Jurídica de Chile. 2011. p. 212.
10
MEZA BARROS, Ramón; Manual de la Sucesión por Causa de Muerte y Donaciones entre Vivos., 8va edi. Edit.
Jurídica de chile., p. 313.
20
en él, se entiende que por el mismo hecho acepta”. El código civil habla de “asignatario” dentro
del cual encontramos también al legatario.

EN CUANTO A LA REPUDIACIÓN
Al respecto el código civil señala en el art. 1235 “La repudiación no se presume de derecho sino
en los casos previstos por la ley”, de lo cual se desprende que la repudiación debe, por regla general,
ser expresa.

REPUDIACIÓN EN PERJUICIO DE LOS ACREEDORES


Lo primero que debemos considerar es lo dispuesto en el art. 1238, que dispone “Los acreedores
del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para
aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y
hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste”.
Acá el asignatario repudia, impidiendo con ello el incremento en su patrimonio con el que podrían
cubrir los créditos de sus acreedores. Pero cabe analizar, que naturaleza jurídica tiene esta acción,
pues la doctrina está dividida.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN


Acá hay varias posturas en el campo doctrinario, y no haremos el análisis de descubrir cuál es la
que prima, sino que simplemente mencionarlas y explicar su fundamento.

a).- Primera postura. –Arturo Alessandri Rodriguez y Luis Claro Solar-: Para el profesor Alessandri
R, acá estamos ante la presencia de una acción cuya naturaleza es ser una “acción oblicua o sub-
rogatoria”. Plantea que puede suceder que el deudor sea instituido heredero o legatario en un
testamento, y por las mismas razones apuntadas repudie la herencia o el legado que se le asigna;
los acreedores del deudor están autorizados, entonces, para en nombre y en lugar del deudor, ejercer
los derechos que a éste corresponden y para ir en nombre del deudor a aceptar la herencia o el
legado que se le ha asignado al deudor, e incorporarlo en su patrimonio11.

b).- Segunda postura. –Manuel Somarriva Undurraga y Ramón Meza Barros-: Para el profesor
Somarriva, acá estamos en presencia de una acción pauliana o revocatoria, quien sostenía que este
era uno de los casos contemplados en el art. 2468 Nº 2. Para este autor, los acreedores ponen en
movimiento una acción que les pertenece, siendo necesario el fraude de los acreedores por parte
del deudor que repudia12. Tengamos presente que si seguimos está visión, es necesario el fraude,
requisito que no sería determinante si fuera una acción oblicua.
El profesor Ramón Meza Barros planteaba algo similar. Sostenía que este es un caso de ejercicio
de la acción pauliana, los acreedores pedirán que se revoque la repudiación y que se les autorice
para aceptar por su deudor13.

c).- Tercera postura. Mixta. – René Abeliuk-. Este autor plantea que esta figura, reconocida en casi
toda las legislaciones tiene un carácter mixto. Tiene mucho de acción oblicua, y tanto es así que el
art. 1394 habla de “sustitución” del deudor; ello porque se ejerce un derecho de éste. Pero también

11
ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo; Teoría de las Obligaciones., Ediar-Conosur Ltda., 1988. p. 145. En el mismo
sentido, Tratado de las Obligaciones., 2da edi. Edit. Jurídica de Chile., 2011., p. 201; CLARO SOLAR, Luis; Derecho
Civil Chileno y Comparado., T. XVI, p. 170.
12
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel; Derecho Sucesorio., Edit. Jurídica de Chile. p. 272 y 273.
13
MEZA BARROS, Ramón; Manual de la Sucesión por Causa de Muerte y Donaciones entre Vivos., 8va edi. Edit.
Jurídica de chile., p. 315.
21
tiene bastante de acción pauliana, y tanto que el art. 1238 utiliza la expresión “rescisión” tan
erróneamente a nuestro juicio, como lo hace el art. 2468 para la acción pauliana; en efecto, se deja
sin efecto un acto ya ejecutado y en perjuicio de los acreedores. No se exige, en cambio, el fraude
pauliano que identifica esta institución y que es de más difícil prueba que el mero perjuicio a los
acreedores que exigen los arts. 1238 y 139414.

d).- El planteamiento de Ramón Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Águila: Plantean que
los acreedores ejercen una acción que les es propia en cuanto, sufriendo perjuicio con la renuncia,
obtienen que la repudiación quede sin efecto. Es una acción semejante a la pauliana o revocatoria.
Pero obtenida la revocatoria, para aceptar deben ser autorizados por el juez, situación en la cual
ponen en movimiento un derecho que le compete tan sólo al asignatario. Sólo admitiendo en esta
segunda etapa del procedimiento una acción oblicua o subrogatoria, puede concluirse que los
acreedores acepten por el deudor, o sea, ponen en movimiento un derecho exclusivo del instituido
y que no es de los acreedores. Agregan que, la acción pauliana sólo procedería para que la
repudiación quedara sin efecto pero no se lograría con ello que fuera aceptada por el beneficiario,
que es, en definitiva, el fin que los acreedores persiguen para el logro de sus propósitos. Esto último
sólo se obtiene mediante el ejercicio, por los acreedores, de una acción propia del asignatario15.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA


Sabemos que el art. 1437 señala que las obligaciones nacen “de un hecho voluntario de la persona
que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado, y en todos los cuasicontratos”.
Ahora bien, aquello ha motivado la discusión en torno a si es o no un cuasicontrato la aceptación
de la herencia. Al respecto, hay quienes opinan que efectivamente es un cuasicontrato, en tal
sentido, el profesor Ramón Meza Barros para quien el código civil en el art. 1437 así lo califica16.
En opinión discordante encontramos al profesor Manuel Somarriva Undurraga. El argumento
radica en que la ley equipara sus efectos a los de éste, pues la aceptación de una herencia o legado
es un acto voluntario del heredero o legatario, en que éste toma sobre sí la responsabilidad que
significa una herencia o legado. Argumenta además que el propio precepto así lo demuestra, pues
si considerara a la aceptación de una herencia como un cuasicontrato no diría el código “y en todos
los cuasicontratos” sino que diría “y en todos LOS DEMÁS cuasicontratos”17.

NULIDAD DE LA ACEPTACIÓN Y DEL REPUDIO


Para analizar este tema se debe hacer el distingo referente a la aceptación y por otro al repudio.

a).- En cuanto a la aceptación: Al respecto tengamos presente lo dispuesto en el art. 1234 que
dispone “La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el
caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes.
Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad”.

14
ABELIUK MANASEVICH, René; De las Obligaciones., T II. 5ta edi. Edit. Jurídica de Chile. 2010. p. 773
15
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón; Derecho Sucesorio., T I. 3ra Edición
actualizada. Edit. Jurídica de Chile. 2011. pp. 232 y 233.
16
MEZA BARROS, Ramón; Manual de Derecho Civil., De las Fuentes de las Obligaciones., T. II. 8va edi. Edit.
Jurídica de chile., 319. p.
17
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel; Derecho Sucesorio., Versión de René Abeliuk; 8va. Edi. T II. Edit. Jurídica
de Chile. 2012. 463 p.

22
Según el precepto, la aceptación puede rescindirse por 3 causales, fuerza moral, dolo y lesión grave.
Analicemos los tres casos.

1).- Fuerza moral: En cuanto a la fuerza, digamos que nos referimos a la moral, y en tal sentido se
deben aplicar las reglas generales estudiadas en acto jurídico, esto es, contraria a derecho, grave y
determinante.
2).- Dolo como vicio del consentimiento: Digamos que la aceptación al ser un acto jurídico
unilateral, podrá ser susceptible de rescindirse por dolo cuando sea determinante.
3).- Lesión grave: Digamos que estamos ante la presencia de una lesión grave cuando una
disposición testamentaria de que se ignoraba al tiempo de la aceptación, y que, como consecuencia
de ello, según el precepto, disminuya el valor total de la asignación aceptada más de la mitad.

b).- En cuanto a la repudiación: Al respecto tengamos presente lo dispuesto en el art. 1237 que
dispone “Ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la
misma persona o su legítimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar”.
De lo anterior se desprende que dos son los vicios que acarrean nulidad en la repudiación, la fuerza
y el dolo.

Sanción en ambos casos: En estos casos, la sanción es la nulidad relativa.

DIFERENCIA ENTRE LA ACEPTACIÓN DE UN HEREDERO V/S UN LEGATARIO


La principal diferencia que existe entre la aceptación de ambos, radica en que el heredero al aceptar,
lo puede hacer de dos formas, a) pura y simple, que es la regla general, o b) con Beneficio de
Inventario, evento en el cual limita su responsabilidad al monto de lo que recibe por concepto de
herencia. En cambio, cuando el legatario acepta, sólo puede hacerlo en forma pura y simple, pues
no goza de beneficio de inventario.

ACEPTACIÓN CON BENEFICIO DE INVENTARIO

GENERALIDADES DEL BENEFICIO DE INVENTARIO


Regulan al beneficio de inventario el Párrafo 3 denominado “Del Beneficio de Inventario”, Título
VII, Libro III del CC (art. 1247 a 1269) y el Título VII denominado “Del Inventario Solemne” del
Libro IV del CPC (art. 858 a 865).
El requisito esencial del beneficio de inventario es la facción de inventario solemne (art.1253).
Además, la Ley 19.903 de 2003, faculta a los Servicios de Registro civil e identificación para
tramitar posesiones efectivas y otorgar inventario solemne en los términos de su art. 4°.
Sin perjuicio de ello, en virtud del art. 1253, que establece la regla general, “en la confección del
inventario se observará lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artículos 382 y
siguientes, y lo que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios solemnes”, se
debe concluir que el inventario solemne se rige por los art. 382 y ss. del CC, relativos a los
inventarios que hacen los tutores y curadores.

CONCEPTO DEL BENEFICIO DE INVENTARIO


De acuerdo al artículo 1247, el beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que
aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia
del valor total de los bienes que han heredado.

23
El heredero, que acepta habiéndose realizado inventario solemne, goza del beneficio de inventario,
y sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria,
aunque le impongan un gravamen que exceda el valor de los bienes que hereda.
En tal sentido, el art.1245 establece “El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne,
sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque
le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda.
Habiendo precedido inventario solemne, gozará del beneficio de inventario”.

REQUISITOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIO


1. El heredero antes de solicitarlo no debe de haber aceptado la herencia, ni tácita, ni expresamente.
2. El heredero debe solicitar el beneficio de inventario en forma solemne ante el Juez o el Oficial de
Registro civil (art. 1245 inc.2º CC y art. 4 de la Ley 19.903).
3. Se debe efectuar una facción de inventario solemne, detallado y completo de los bienes y cargas
que comprende el patrimonio del causante (art.1253 y 382 CC, y art. 858 a 865 CPC). El art.
4 de la Ley N° 19.903 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesión Efectiva de la
Herencia establece reglas especiales respecto de la confección de inventario.

Art. 4º. “El inventario de los bienes existentes al fallecimiento del causante, deberá incluirse en la
misma solicitud y hará relación de todos los muebles e inmuebles de la persona cuyo patrimonio
se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consistan en
número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad esencial; comprenderá asimismo
los créditos y deudas de que hubiere comprobante, y en general todos los objetos presentes,
exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad. Este inventario incluirá,
simultáneamente la valoración de los bienes, de acuerdo a las normas contenidas en la ley No.
16.271.
La individualización de los bienes raíces sólo contendrá la remisión expresa a fojas, número, año
y registro conservatorio de cada propiedad, y será suficiente para practicar las inscripciones que
sean necesarias. Tratándose de otros bienes sujetos a registro, deberán señalarse los datos
necesarios para su ubicación o individualización.
El inventario practicado de esta forma, se considerará como inventario solemne para todos los
efectos legales. En todo caso, para entender que el solicitante acepta la herencia con beneficio de
inventario deberá así declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en los
artículos 1252 y 1256 del Código Civil”.

DERECHO DE TRANSMISIÓN

GENERALIDADES
Cuando después de fallecido el causante muere el asignatario, transfiere por causa de muerte o
transmite su patrimonio. Puede suceder que el heredero o legatario muera antes de aceptar o
repudiar una herencia, en ese caso se dice que transmite a sus herederos el derecho a hacerlo. A
esta situación nos referimos cuando hablamos de derecho de transmisión.
En el derecho de transmisión intervienen transmitente y transmitido, al que luego nos referiremos.

SITUACIONES QUE PUEDEN PRESENTARSE


a) Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la asignación deferida.
De acuerdo al art. 1239, es como si nunca hubiera sido asignatario y por ende nada transmite a sus
herederos.
24
b) Que el asignatario, entre la delación y su fallecimiento, haya alcanzado a aceptar la
asignación deferida.
En esta situación transmitirá a sus herederos los bienes comprendidos en la asignación.
c) Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado que le
ha sido deferido.
En ese caso, transmite a sus herederos la facultad que él tenía de aceptar o repudiar la asignación.
Este último caso es el que contempla el art. 957.

Art. 957. “Si el heredero o legatario cuyos derechos en la sucesión no han prescrito, fallece antes
de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos
el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le
ha deferido.”

Por tanto, el derecho de transmisión como se aprecia no constituye ninguna excepción y no es sino
aplicación del principio general conforme al cual cuando fallece una persona, transmite a sus
herederos todo su patrimonio transmisible. Pues el derecho de aceptar o repudiar la asignación es
parte del patrimonio de la persona.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DERECHO DE TRANSMISIÓN


El derecho de transmisión se aplica tanto en la sucesión testada como en la intestada, pues la norma
del art. 957 se encuentra en el Título I del Libro III, de las “Definiciones y Reglas Generales”.
Por derecho de transmisión se pueden adquirir tanto herencias como legados, pero el adquirente
debe ser necesariamente heredero.

PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL DERECHO DE TRANSMISIÓN


El transmitente, esto es, el que siendo heredero o legatario murió antes de haber aceptado o
repudiado la herencia o legado deferida, debe haber sido capaz y digno de suceder al causante que
le dejó esa herencia o legado.
Es importante destacar que debe haber muerto antes de haber aceptado o repudiado la herencia o
legado, pues de toda lógica si murió tras haberla repudiado se entiende que nunca fue asignatario
o bien si murió tras haberla aceptado, transmite a los herederos, pero no el derecho de aceptar o
repudiar la asignación (derecho de transmisión), sino la asignación misma.
A su vez, el transmitido, esto es aquel a quien se transmite el derecho de aceptar o repudiar, debe
ser heredero, capaz y digno de suceder al transmitente. Entonces, habrá adquirido como tal el
derecho aceptar o repudiar la herencia o legado deferida.
Además, es necesario que al adquirente haya aceptado la herencia dejada por el transmitente (art.
957 inc.2°). No podría adquirir el derecho de aceptar o repudiar la herencia o legado que el
transmitente no alcanzó aceptar o repudiar, si repudia la calidad de heredero del transmitente. Pero
a la inversa, no hay problema alguno en que se acepte la asignación propia y se repudie la que se
defiere por transmisión. Esto constituye una excepción al principio de que la aceptación o
repudiación de una asignación son indivisibles.

25
DE LA HERENCIA

GENERALIDADES
Siguiendo a la más importante doctrina nacional, entre los que encontramos al profesor Luis Claro
Solar y también a Manuel Somarriva Undurraga, entre otros, la voz herencia, puede ser utilizada
desde dos puntos de vista, o dos sentidos; uno es la concepción o sentido objetivo y otro subjetivo.

a).- Herencia en sentido objetivo: Está representada por la masa hereditaria del “de cujus” –
causante-, es decir, la universalidad quedada al fallecimiento del causante.

b).- Herencia desde un punto de vista subjetivo: Esta representada por el derecho real que el
asignatario a título universal tiene sobre esa universalidad. Es el derecho real de herencia, derecho
que sabemos, es “un derecho subjetivo”.
En este sentido no hablamos de dominio, sino que hablamos del derecho que se tiene sobre aquella
universalidad dejada por el causante, sus derechos y obligaciones transmisibles, su activo y su
pasivo.
Cabe tener presente que ésta es la visión románica que se tenía de la institución y que inspiró lo
que conocemos como “derecho real de herencia”.
Cabe tener presente que, según esta visión de la herencia, a la que denominaremos “visión clásica
de la institución”, cada vez que hablemos de derecho real de herencia, hablamos desde la
perspectiva o visión subjetiva.

Por u parte, el art. 577 al enumerar los derechos reales contempla al de herencia. Ante ello, Manuel
Somarriva sostiene que la herencia es un derecho real que consiste en la facultad o aptitud de una
persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de él18.

DERECHO REAL DE HERENCIA

CONCEPTO
El derecho de herencia es aquel derecho real que se ejerce sobre la totalidad del patrimonio
transmisible del causante o sobre una parte alícuota de él, sin respecto a determinada persona.
Como derecho real, está protegido por una acción real, denominada “acción de petición de
herencia”, a través de cuyo ejercicio se pude materializar el derecho de persecución.
Decíamos que, además, desde una perspectiva objetiva, la herencia constituye una universalidad
jurídica no calificable, en sentido estricto, de mueble o inmueble.

MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA


1. Por sucesión por causa de muerte
2. Por tradición
3. Por prescripción

1. ADQUISICIÓN POR SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE


Cuando el derecho real de herencia se adquiere por sucesión por causa de muerte, la adquisición
se produce ipso iure desde el momento del fallecimiento del causante, salvo que se trate de

18
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel; Derecho Sucesorio., Versión de René Abeliuk; 8va. Edi. T II. Edit. Jurídica
de Chile. p. 49.
26
asignaciones condicionales, en cuyos casos se adquiere desde el cumplimiento de la condición
suspensiva.
En todo caso hay que advertir que no basta que se produzca la muerte del causante para que se
adquiera el derecho real de herencia ya que como hemos visto puede el asignatario repudiar la
herencia, en cuyo caso se entiende no haberla adquirido jamás y si en cambio acepta, se produce
un efecto retroactivo en cuya virtud se entiende asignatario retroactivamente desde la muerte del
causante o desde el cumplimiento de la condición.
La sucesión por causa de muerte otorga al heredero el dominio del derecho real de herencia, y es
en esa virtud que puede repudiarla, lo que no es sino la renuncia de un derecho.
La sucesión por causa de muerte también otorga al heredero la posesión legal de la herencia.

1.1. POSESIONES EN LA HERENCIA


Posesión legal de la herencia es aquella que se adquiere por el verdadero heredero desde el
momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore (art. 722). En ella, el legislador presume
la concurrencia de corpus y animus.
Hay que tener presente que la posesión de la herencia en el heredero es una posesión distinta a la
posesión del causante. El art. 717 lo establece así al disponer que la posesión del sucesor comienza
en él.
Existe también la posesión real de la herencia, que equivale a la posesión definida en el art. 700,
esto es, aquella en la que concurren efectivamente corpus y de animus.
Por último, existe la posesión efectiva de la herencia. Esta es aquella que se otorga por decreto
del Oficial de Registro Civil o por sentencia judicial a quien tiene la apariencia de heredero.
En absoluto se pronuncia acerca de quién es heredero, en otras palabras, no garantiza tal calidad
prueba de ello por ej., es que el art. 877 del CPC establece que la posesión efectiva se concederá al
que presente un testamento aparentemente válido en que se le instituye heredero.
Que se haya dictado un decreto de posesión efectiva incorporando a una persona como heredero,
significa que le da la apariencia (posesión) del derecho de herencia, lo que se traduce en que el
pago hecho a ese falso heredero puede ser válido (art. 1576) y que ese falso heredero puede adquirir
por una prescripción adquisitiva más breve (arts. 1269 y 704 inciso final).

1.2. INSCRIPCIONES DEL ARTÍCULO 688


Por otro lado, para que los asignatarios puedan disponer (enajenar o gravar) los inmuebles
asignados, es necesario que previamente se hayan verificado las inscripciones de que trata el art.
688 CC. Estas inscripciones son:
1. La inscripción del decreto de posesión efectiva (y del testamento, en su caso) que se hace
en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces del territorio donde fue
pronunciado el decreto.
2. La inscripción especial de herencia, que se hace en el registro de propiedad del lugar
donde están ubicados los inmuebles y
3. La inscripción especial del acto particional.

Todas estas inscripciones tienen por objeto conservar la historia de la propiedad raíz. No son
enajenación, por lo que se puede hacer, aunque haya una prohibición de enajenar.

¿QUÉ PASA SI SE ENAJENA SIN HABER PRACTICADO PREVIAMENTE ESTAS INSCRIPCIONES?


En un primer momento la Corte Suprema estimó que la sanción era la nulidad absoluta pues se
vulneraba una norma prohibitiva (art. 10). Esta solución carecía de sustento jurídico pues el art.
688 no es una norma prohibitiva sino imperativa y además era poco práctica, toda vez que bastaba
27
con que un heredero no practicara las inscripciones para que los acreedores no pudieran
perseguirlos.
Más tarde se estimó que el contrato sería válido; lo que sería nulo sería la tradición. Finalmente, la
Corte Suprema se uniformó en orden a que la sanción sería simplemente la que se deduce del art.
696, esto es, que el adquirente del heredero queda como tenedor precario. Sin embargo, esta
solución ha sido criticada por la doctrina que ha estimado que lo más adecuado sería estimar que
el adquirente quedaría como poseedor.

2. ADQUISICIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA POR TRADICIÓN


La tradición del derecho de herencia se hace significando una de las partes de transfiere su derecho
de herencia y figurando dicha transferencia por algún medio práctico, que se traduce en la técnica
contractual de la cesión de derechos hereditarios. (art. 1909, 1910)
La cesión se verifica cuando el heredero o quien haya adquirido un derecho de herencia transfiere
a otra persona ese derecho de herencia o una cuota de él. Lo que se transfiere es una universalidad
(total o cuota), no bienes determinados; y eso explica el art.1909.
La jurisprudencia se ha uniformado en que la cesión de derechos hereditarios se hace por cualquier
medio que manifieste la intención del tradente de transferir y del adquirente de adquirir. Es decir,
se aplica el estatuto jurídico de las cosas muebles.
El adquirente o cesionario pasa a tener la calidad del tradente o cedente. Luego, puede solicitar la
posesión efectiva, ejercer la acción de partición, de reforma del testamento y la de petición de
herencia; el cesionario no puede alegar la nulidad absoluta si el causante estaba impedido de
hacerlo; el cesionario tiene derecho de acrecimiento (art. 1910).
El cesionario responde además de las deudas de la herencia, pero el acreedor no está obligado a
accionar contra el cesionario. Si el acreedor no interviniera habría una novación imperfecta por
falta de autorización del acreedor.
La responsabilidad del heredero cedente dependerá de si la cesión fue a título gratuito (en cuyo
caso el cedente carece totalmente de responsabilidad) o a título oneroso (art. 1909). Esta misma
regla se aplica a la cesión de un legado sin especificación de los efectos que incluye (art. 1910).

3. ADQUISICIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA POR PRESCRIPCIÓN


Este modo de adquirir se aplicará cuando la herencia está siendo ocupada por un falso heredero.
La regla general es que se adquiera por prescripción extraordinaria de diez años (art. 2512);
excepcionalmente, por una prescripción ordinaria de cinco años en el caso establecido en el art.
704 inciso final (art. 1269).
Los diez años se cuenta desde la ocupación de la herencia (desde que comienza la posesión real).
Los cinco años se cuentan desde la dictación (según algunos) o desde la inscripción (según otros)
del decreto o resolución administrativa que concede la posesión efectiva.

INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER19

GENERALIDADES
Cabe tener presente, que todo lo que hemos estudiado hasta este momento de nada sirve si
no se cumplen con los requisitos para que opere la transmisión del haz hereditario o bien del o los
legados si así se han impuesto por testamento. Se habla de requisitos para suceder. Ahora bien,
estos requisitos son de dos clases. Tenemos los requisitos objetivos y otros llamados subjetivos.
Los primeros, es decir, los requisitos objetivos dicen relación con la asignación misma que

19
Requisitos del asignatario para suceder por causa de muerte.
28
estudiaremos más adelante; en cambio los segundos, es decir, los requisitos subjetivos dicen
relación con la persona del asignatario, es decir, requisitos que deben reunirse en él a fin de que
pueda ser titular de la asignación, de lo contrario no lo será.
Estos son los requisitos que estudiaremos a continuación, requisitos subjetivos, para que el
asignatario pueda convertirse en “heredero” o “legatario” y sin los cuales no podrá ser titular de la
asignación.
Los requisitos de que hablamos, se traducen en tres; a) ser capaz; b) digno y; c) ser persona
cierta y determinada.

INCAPACIDADES PARA SUCEDER

GENERALIDADES
Por regla general todas las personas son capaces para suceder por causa de muerte, esto es, hábiles
para ser asignatarios (art. 961). Luego, la capacidad para suceder es la regla general, la incapacidad
es la excepción. Por ende, las incapacidades deben ser interpretadas restrictivamente (no pueden
ser aplicadas analógicamente). Además, como son la excepción, al que pretende la existencia de
alguna incapacidad corresponde la carga de probarla.

CONCEPTO CAPACIDAD
Es la aptitud legal de una persona para recibir la asignación por causa de muerte20.

CARACTERÍSTICAS DE LA CAPACIDAD SUCESORIA


a.- La determinación de la incapacidad en esta materia son gobernadas por normas de orden
público, pues están establecidas en miras al interés general. Por tal motivo, no pueden ser
renunciadas, y su infracción, como se verá será la nulidad absoluta de la deposición.
b.- Como la regla general es la capacidad, la incapacidad es una excepción, de ahí que deba ser
interpretada restrictivamente. Por lo anterior, es que quien la alegue debe probar su existencia.
c.- La capacidad se rige por la ley vigente al momento de la apertura de la sucesión.

CONCEPTO INCAPACIDAD
La incapacidad para suceder es la falta de la aptitud para suceder. La doctrina chilena discurre en
torno a si ésta es una forma de incapacidad de goce específica o una limitación o prohibición para
suceder.

¿QUIÉNES SON INCAPACES PARA SUCEDER?


1.- Aquel que no existe al momento de abrirse la sucesión. (Falta de existencia natural).
2.- Entidades colectivas carentes de personalidad jurídica.
3.- El condenado por crimen de dañado ayuntamiento.
4.- El eclesiástico confesor.
5.- Notario, testigos del testamento y ciertas personas ligadas a estos.

CLASIFICACIÓN DE LA INCAPACIDAD
En doctrina, hay quienes han efectuado una clasificación de la incapacidad. Así tenemos al profesor
Meza Barros, quien se adhiere a la tesis de que ésta se clasifica en absoluta y relativa.
a.- Incapacidad absoluta: Es aquella que pone al incapaz en la imposibilidad de suceder a toda

20
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel; Derecho Sucesorio., Versión de René Abeliuk; 8va. Edi. T II. Edit. Jurídica
de Chile. p. 117.
29
persona. Tales serían los casos 1 y 2.
- Aquel que no existe al momento de abrirse la sucesión. (Falta de existencia natural).
- Entidades colectivas carentes de personalidad jurídica.

b.- Incapacidad relativa: Es aquella que impide al incapaz a suceder a determinado causante. Tales
serían los casos 3, 4 y 5.
- El condenado por crimen de dañado ayuntamiento.
- El eclesiástico confesor.
- Notario, testigos del testamento y ciertas personas ligadas a estos.

CAUSALES DE INCAPACIDAD
1. Es incapaz de suceder quien no exista al momento de abrirse la sucesión (art.962). Esta regla
general presenta cinco excepciones:
- Caso en que no hace falta tener existencia legal, basta con tener existencia natural (art.77).
- Si se sucede por derecho de transmisión, sólo hace falta existir al momento de morir el
transmitente (art. 962 inc.1º en relación al art.957).
- Si el asignatario es condicional debe existir al momento de cumplirse la condición (art. 962
inciso 2º).
- Si la asignación es, a persona que no existe, pero se espera que exista, basta con que el
asignatario llegue a existir dentro de 10 años desde la apertura de la sucesión (art.962
inc.3º);
- Si la asignación se establece en premio a quienes prestan un servicio importante, basta con
que exista el asignatario dentro de 10 años contados desde la apertura de la sucesión (art.
962 inc.3º).

2. Son incapaces de suceder las entidades colectivas carentes de personalidad jurídica, salvo que la
asignación tuviere por objeto la creación de una persona jurídica (art. 963).

3. Son incapaces de suceder los condenados por "crimen de dañado ayuntamiento" (incesto o
adulterio) (art. 964). Por aplicación del ex-artículo 6 de la LMC de 1884, el cónyuge sobreviviente
no podrá contraer matrimonio con el asesino de su marido o mujer, hoy hay que relacionarlo con
el impedimento dirimente que contempla la actual LMC.
4. Son incapaces de suceder ciertos eclesiásticos o personas cercanas vinculadas a ellos, cuando
estos eclesiásticos han estado en estrecho contacto con el causante antes de morir (art. 965).
5. Son incapaces de suceder testamentariamente el Notario, testigos y familiares o dependientes
(art. 1061).

CARACTERÍSTICAS DE LAS INCAPACIDADES


1. son de orden público: miran al interés general de la sociedad y no sólo al del testador.
2. Luego, el testador no puede renunciar o perdonar la incapacidad; si lo hace, tal perdón es
absolutamente nulo (art. 966 y 1314 inciso 1º).
3. Cuando existe una causal de incapacidad, el incapaz lo es de pleno derecho sin necesidad de
sentencia judicial: el juez sólo se limita a constatar la incapacidad.
4. El incapaz no adquiere nada por sucesión por causa de muerte, aun cuando no haya habido
declaración judicial.
5. Si enajena a un tercero, el tercero nada adquiere, es decir, la incapacidad pasa a los terceros
de buena o mala fe.

30
6. Si adquiere el asignatario o el tercero sólo habrá sido por prescripción adquisitiva del derecho
(art. 967).

INDIGNIDADES PARA SUCEDER

GENERALIDADES
Toda persona es digna para suceder excepto aquellas que la ley declare indignas. La dignidad, al
igual que la capacidad constituyen la regla general. La indignidad, al igual que la incapacidad
constituyen la excepción. Esto, se desprende del art. 961 que dispone que “Será capaz y digna de
suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna”.
En cuanto al fundamento de la indignidad como sanción se ha sostenido que si el sucesor –
asignatario- es autor de un hecho socialmente repudiable y que hace presumir la voluntad del
causante – de cujus- en orden a que no habría llamado a recoger una asignación al indigno, de haber
podido manifestar su voluntad al respecto. En efecto, en palabras del profesor Meza Barros se trata
de excluir de la sucesión a un asignatario por haber cometido actos que importan un grave atentado
contra el difunto o un serio olvido de sus deberes para con éste.

CONCEPTO DE DIGNIDAD PARA SUCEDER


Se define como el mérito de una persona para suceder por causa de muerte.

CONCEPTO DE INDIGNIDAD
La indignidad es la falta de mérito de una persona para suceder por causa de muerte (art. 961).

CAUSALES DE INDIGNIDAD
Las principales causales de indignidad son las establecidas en el art. 968. Hay otras causales de
indignidad en los arts. 969, 970, 971, 972, 1300, 1329. Hay también otras conductas que se asimilan
a indignidad (art.114, 124 en relación al 127, 994, 1173)

1. Las indignidades del art. 968 del Código Civil: son indignos de suceder al difunto, como
herederos o legatarios:
a) El que cometió homicidio en su persona o la dejó perecer pudiendo salvarla. La causal contempla
tres hipótesis:
i.- El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto: se entiende que lo hizo en
calidad de autor material del mismo.
ii.- O ha intervenido en este crimen por obra o consejo: quedan aquí comprendidos los autores
intelectuales, los cómplices y los encubridores.
iii.- O la dejó perecer pudiendo salvarla: esta conducta omisa, pareciera estar vinculada con las dos
previas, es decir, nada se hizo para salvar al causante del homicidio.
b) El que cometió atentado grave contra la vida, honor o bienes del causante, o de su cónyuge, o
de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por
sentencia ejecutoriada.
c) El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que no socorrió al causante en estado de
demencia o destitución, pudiendo hacerlo. Esta es una sanción por incumplir el deber moral y
jurídico de socorrer a los parientes. El estado de destitución, alude a quien se encontraba privado
de lo más esencial para la vida, a quien se encontraba sumido en la miseria.
d) El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria o impidió testar. Se trata de
impedir que se vulnere la libertad para testar.

31
e) El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento. Para que opere la indignidad es
necesario que la detención u ocultamiento sean dolosos, pero como dice el precepto, se presume el
dolo (uno de los pocos casos excepcionales: art. 1459 del CC), por el solo hecho de la detención u
ocultación. Se trata de una presunción simplemente legal, que admite prueba en contrario. El acto
de “detener” un testamento, supone por ejemplo que una persona se apodera del testamento cerrado
del causante o de aquél que fue otorgado ante cinco testigos y sin presencia de ministro de fe y se
niega a entregarlo para proceder a su apertura o a su publicación, respectivamente. También
quedaría comprendido en esta causal, aquél que no sólo detuvo u ocultó el testamento, sino que
también lo destruyó, y así se prueba.
2. Las demás causales de indignidad, contempladas en los artículos 969, 970, 971, 972, 1300 y
1329 del CC.
a) No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto: art. 969 del CC.
b) No solicitar nombramiento de guardador al causante: art. 970 del CC.
c) Excusa ilegítima del guardador o albacea: art. 971 del CC.
d) El que, a sabiendas de la incapacidad, se comprometa a hacer pasar bienes del causante a un
incapaz para suceder: art. 972 del CC.
e) Albacea removido por dolo: art. 1300 del CC. Se hace indigno de tener parte alguna en la
herencia.
f) Partidor que prevarica: art. 1329 del CC. Tengamos presente que prevaricar es dictar a sabiendas
o por ignorancia inexcusable, resolución de manifiesta injusticia.

OTRAS CAUSALES DE INDIGNIDADES SEÑALADAS POR LA DOCTRINA


Las anteriores son las causales de indignidad señaladas como tales por la ley. Los autores agregan
otras cuatro, que pueden ser equiparadas a la indignidad:
a) La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente: art. 114 del CC. Este caso
puede ser considerado como un desheredamiento legal parcial, pero también como una causal de
indignidad, pues el ascendiente puede perdonarla en su testamento.
b) El que se casa teniendo el impedimento de segundas nupcias: art. 124 en relación al art. 127,
ambos del CC. También aquí el hijo puede perdonar a su padre o madre en el testamento.
c) El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa: art.
994 del CC.
Igualmente, el otro cónyuge puede perdonarla en su testamento. Cabe tener presente sí que como
fuente de indignidad ésta tiene algunas diferencias con las demás causales: así, conforme al art.
324, la indignidad hace perder los derechos alimenticios en los casos del art. 968 del CC (sin
perjuicio que el juez pueda moderar el rigor del art. 324, si la conducta del alimentario fuere
atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante), mientras que el cónyuge nunca
pierde el derecho de alimentos, aunque la ley los reduce sólo a los que permitan “una modesta
sustentación”, arts. 322 y 175, ambos del CC).
d) El padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido establecida por sentencia judicial, con
oposición del respectivo progenitor: artículo 203 del Código Civil.

CARACTERÍSTICAS
1. Son de orden privado, están establecidas en exclusivo provecho del difunto y por ende éste
puede en vida perdonarlas (art. 973).
2. Las indignidades deben ser judicialmente declaradas (art. 974) en juicio ordinario a instancias
de cualquier interesado en la exclusión del asignatario indigno. Mientras, el asignatario es
digno.

32
3. Si la sentencia lo declara indigno, se le presume de mala fe y por ende debe restituir los efectos
hereditarios con los frutos (art. 974 inciso final).
4. La indignidad se "purga" por cinco años de posesión de la herencia o legado (art. 975).
5. Si el indigno enajena, los efectos de la acción de indignidad no pueden alcanzar al tercer
adquirente de buena fe (art. 976). Sólo alcanza a terceros de mala fe.
6. La indignidad se transmite a los herederos con el vicio por todo el tiempo que falte para
completar los cinco años (art. 977).

Para terminar este apartado, habría que señalar que la incapacidad o indignidad no priva del
derecho de alimentos, salvo en aquellos casos de indignidad a que se refiere el art. 968 (art. 979 e
relación a 324). Además, hay que tener presente que los deudores hereditarios o testamentarios no
podrían excepcionarse alegando incapacidad o indignidad (art. 978)

LOS ACERVOS

CONCEPTO
El acervo conforme al Diccionario de la RAE proviene del latín “acervus” y es el “haber que
pertenece en común a varias personas, sean socios, coherederos, acreedores, etcétera”.
Don Luis Claro Solar lo define como la masa de bienes dejados por el difunto.

CLASIFICACIÓN
Dentro de la sucesión por causa de muerte cabe distinguir cinco clases de acervos:

1. EL ACERVO COMÚN O BRUTO


Éste está formado por la total de los bienes del causante o incluso aquellos parcialmente o
totalmente ajenos, que se encontraban en su poder al momento del fallecimiento. En esta situación
se encuentran los bienes de la sociedad conyugal, derechos en sociedades, cuotas en alguna
comunidad, bienes que el causante detentare como comodatario, etcétera (art.1341).

2. EL ACERVO ILÍQUIDO
Este está formado por el conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero antes de efectuar
ciertas deducciones previas denominadas "bajas generales de la herencia".
Las bajas generales de la herencia están contempladas en el artículo 959 en relación al artículo 4º
de la ley 16.271. Son los gastos de apertura de la sucesión, las deudas hereditarias, los alimentos
forzosos, y los gastos de entierro y última enfermedad del causante.

3. EL ACERVO LÍQUIDO O PARTIBLE


Que es el acervo ilíquido deducidas las bajas generales de la herencia.

4. EL PRIMER ACERVO IMAGINARIO


Lo constituye el acervo líquido con la acumulación de ciertas enajenaciones hechas por el causante
en vida a algún legitimario en perjuicio de otros legitimarios (art.1185).

5. EL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO


Lo constituye el acervo líquido o bien el primer acervo imaginario, más ciertas acumulaciones
consistentes básicamente en las enajenaciones hechas por el causante en vida a algún tercero
extraño en perjuicio de algún legitimario (art.1186).

33
Ejemplos sobre los Acervos
Sigamos al Prof. Somarriva y al Prof. Barcia en algunos ejemplos a fin de comprender mejor los
acervos.

Primer acervo imaginario.


Si existen dos legitimarios “A” y “B”, y el testador deja 100 a “A” y el acervo líquido es de 500.
Se agrega imaginariamente los 100, correspondiendo 300 a c/u, por lo que en la práctica “A”
recibirá 200 y “B” 300 (art.1185).

Segundo acervo imaginario.


En relación a los acervos y donaciones se pueden producir las siguientes situaciones:

Que las donaciones irrevocables no sean excesivas:


a) Porque no exceden lo que corresponde a legítima, es más ellas calzan con lo que corresponde
como parte de libre disposición.
Ejemplo:
Acervo : 150
Donación irrevocable : 50_____
200/ 4 = 50

b) Porque sólo afecten a la cuarta de libre disposición.


Ejemplo:
Acervo : 100
Donación Irrevocable : 60______

160/4 = 40
Exceso = 20 [60-40]
Se forma el segundo acervo imaginario de la siguiente forma: 100(Acervo) + 20 (exceso)= 120
Se deben 90, entonces la 1/4 parte de libre disposición será sólo de 10 (sólo quedarán 10 para la
parte de libre disposición).

Las donaciones irrevocables son de tal magnitud que lesionan las legítimas y las mejoras, en
cuyo caso procede la acción de inoficiosa donación:
Ejemplo:
Acervo : 120
Donación Irrevocable : 220

340/4 = 85

Exceso: 220 - 85 = 135


Se forma el segundo acervo imaginario: 120 (Acervo) + 135 (exceso)= 255.
En este caso en el patrimonio del causante solo existe la suma de $ 120, por lo que faltan $ 7,25
(de la mitad legitimaria, es decir, de 127,50), más $ 63,75 de las mejoras, lo que suma $ 71,25,
dando lugar a una acción de inoficiosa donación por ello. En resumen, por los $71,25 se entabla la
acción de inoficiosa donación.

34
LA SUCESIÓN INTESTADA
Libro III, Titulo II

GENERALIDADES
En la sucesión intestada no se atiende al origen de los bienes ni al sexo o primogenitura de los
herederos (981 y 982).
La sucesión intestada siempre es a título universal.
En la sucesión intestada, opera el derecho de transmisión y la representación. El derecho de
representación, se estudiará en el apartado siguiente, conjuntamente con el derecho de acrecer y la
sustitución.

CONCEPTO
La sucesión intestada es aquella que regla el legislador en los casos señalados en el art. 980.

CASOS DE SUCESIÓN INTESTADA

1. CUANDO EL DIFUNTO NO DISPUSO DE SUS BIENES


Sea porque simplemente murió sin haber hecho testamento o bien porque habiéndolo hecho, no
dispuso en él de sus bienes.
En efecto, sabemos que en el testamento no se hacen sólo disposiciones, sino que también pueden
hacerse declaraciones. De ahí que puede ocurrir que el testador haya hecho solamente
declaraciones (reconocer a un hijo, nombrar un partidor o un albacea, entre otros).
Puede ocurrir que el testador haya dispuesto de sus bienes, pero sólo a título de legados, esto es,
sin instituir herederos, en ese caso, los bienes no legados deberán distribuirse también según las
reglas de sucesión intestada.

2. CUANDO EL DIFUNTO DISPUSO DE SUS BIENES, PERO NO LO HIZO CONFORME A DERECHO


Es el caso de haberse declarado nulo el testamento por falta de algún requisito de forma o de fondo.
Anulado que sea, el testamento, por sentencia ejecutoriada, se considera como que nunca produjo
efectos y por ende también deben aplicarse las reglas de sucesión intestada.

3. EL DIFUNTO DISPUSO DE SUS BIENES, PERO SUS DISPOSICIONES NO HAN TENIDO EFECTO
Cuando el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o indigno, y en general,
siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su asignación.

DERECHO DE REPRESENTACIÓN

CONCEPTO
La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre si éste
o ésta no quisiese o no pudiese suceder. (Art.984 Inc.2º)

El art. 984 nos dice que "se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de
representación".
La representación es, como la transmisión, una forma de sucesión indirecta.

35
Si fallece el causante dejando a Pedro como hijo, Pedro sucede directamente. Si en cambio fallece
el causante y tenía dos hijos: Pedro y Juan y Pedro a su vez tenía dos hijos: Diego y Antonio; en
tal caso, pues, si Pedro había fallecido anteriormente al causante, Diego y Antonio habrán heredado
al causante en el mismo lugar que habría ocupado Pedro si hubiese estado vivo. En otras palabras,
los nietos llevan lo que habría llevado su padre premuerto antes que el abuelo si, al fallecer el
abuelo, ese padre hubiese estado vivo.

PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA REPRESENTACIÓN


- El causante
- El representado
- El o los representantes.

CONSECUENCIAS DE QUE LA PRESENTACIÓN SEA UNA FICCIÓN LEGAL


a.- La herencia del representado indigno no se transmite con dicho vicio.
Gran diferencia con el derecho de transmisión (art.977) pues a los herederos se transmite la
herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su
autor, por todo el tiempo que falte para completar su indignidad”.
b.- El o los representantes deben ser dignos y capaces respecto del primitivo causante (art.984
inc.2º).
c.- Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado. Otra gran diferencia con la
transmisión. (art.987 inc.1º).

REQUISITOS PARA QUE OPERE LA REPRESENTACIÓN

1. EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN OPERA EN LA SUCESIÓN INTESTADA


El derecho de representación, a diferencia del derecho de transmisión que se aplica en la sucesión
testada e intestada, opera sólo en la intestada.
La razón de ello consiste en que, debido a que la representación es una ficción legal, es una
suposición de la probable voluntad del causante, que no procede contra voluntad testamentaria
expresa del testador.

Excepciones
Esta regla tiene dos excepciones, aunque bien veremos que ellas son discutibles:

1. El art.1064 señala que lo que se deja por testamento, indeterminadamente a los parientes, se
entenderá dejado a los consanguíneos de grado más próximo, según el orden de sucesión
intestada, y por ende se aplica la representación –que opera precisamente por remisión a las
normas de la sucesión intestada-. En realidad, lo que hace el legislador en la norma precedente
es, mediante la representación, interpretar la voluntad del testador.
2. El art.1183 declara que los legitimarios concurren son representados y excluidos, conforme a
las reglas de la sucesión intestada. Pero, esta norma no es excepcional, ya que estaría
confirmando que la representación sólo cabe cuando se aplican las reglas de la sucesión
intestada.

2. LA REPRESENTACIÓN SÓLO OPERA EN LA LÍNEA RECTA DE DESCENDENCIA DEL CAUSANTE


El representado debe ser descendiente del primitivo causante. La representación no tiene cabida en
la línea ascendente, lo que se confirma de la lectura del art.986 que enumera los órdenes en los
cuales opera el derecho de representación y no menciona a los ascendientes.
36
3. LA REPRESENTACIÓN SÓLO OPERA EN LOS ÓRDENES DE SUCESIÓN ESTABLECIDOS EN EL ART.
986
Desde la reforma que introduce de la Ley 19.585/99 sobre Filiación, que elimina la distinción entre
filiación legítima y natural. Actualmente, se simplifican los casos en que opera la representación.
Hoy el art.986 inc.1º establece que “Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del
difunto y en la descendencia de sus hermanos”, agregando el inciso 2º que “Fuera de estas
descendencias no hay lugar a la representación”.
Ahora bien, en la línea recta descendente la representación opera en forma indefinida. Esto quiere
decir que puede ser de uno o varios grados.
El art. 984 inc.3º señala que se puede representar a un padre o madre, que, si hubiese querido o
podido suceder, lo habría hecho por derecho de representación, es decir, se puede representar a una
persona que a su turno también habría heredado por derecho de representación.
De esta forma, si antes que el causante hubiese muerto, su hijo y su nieto también hubiesen
fallecido, el bisnieto ocupa el lugar del nieto.

4. PARA QUE OPERE LA REPRESENTACIÓN DEBE FALTAR EL REPRESENTADO


Se entiende que falta el representado en los siguientes supuestos:
1.- El caso más frecuente es la falta del representado por haber fallecido antes que el causante.
2.- Por repudiación, incapacidad, indignidad y desheredamiento del representado.
También, conforme al art. 987 se puede representar al ascendiente vivo en los casos de incapacidad,
indignidad, desheredamiento o repudiación (de ahí que señale la ley (…) al padre o madre que no
quisiese o no pudiese suceder”.
De esa manera se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado, agregando el
inciso 2º del art.987 que se puede representar al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que
repudio la herencia del difunto.
Hay representación en la indignidad, incapacidad y desheredamiento porque no es justo que los
hijos tengan que cargar con las culpas de los padres.

5. EL REPRESENTANTE O REPRESENTANTES DEBEN ACEPTAR LA HERENCIA DEL PRIMITIVO


CAUSANTE
Sin embargo, no es necesario que el o los representantes acepten la herencia del representado. Ello
se debe a que opera una ficción legal, en virtud de la cual el representante pasa a ocupar
jurídicamente el lugar del representado, sin los vicios que le afectaban.

EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN

1. EL REPRESENTANTE OCUPA EL LUGAR DEL REPRESENTADO


El representante ocupa el lugar del representado, pero no opera ni una representación, ni una
subrogación, sino que simplemente la ley considera al representante como si fuera el representado.
Por ello, el representante debe pagar el impuesto a la herencia que le habría correspondido enterar
a la persona representada.

2. EN VIRTUD DE LA REPRESENTACIÓN SE SUCEDE POR ESTIRPE


Los representantes, cualquiera sea su número, llevan en conjunto lo que habría llevado el
representado, si hubiera querido o podido suceder.

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Art. 985. “Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que
cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y
por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado.
Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por
iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división
diferente”.

El art. 985, nos dice el Prof. Barcia, al utilizar la expresión “en todos casos”, se refiere a que
quienes heredan por representación sólo podrán hacerlo por estirpe, aunque de acuerdo a la ley
también pueden hacerlo por cabeza, es decir, por derecho propio.
Nos da un ejemplo:
Cuando el representado premuerto es un hermano del causante. Suponga que el hermano premuerto
hubiere dejado tres hijos, sobrinos del causante y éste además tuviere tres hermanos más vivos. Los
sobrinos necesariamente heredan por estirpe, es decir, les corresponde en total una asignación
equivalente a lo que le hubiese tocado a su padre premuerto en la sucesión de su abuelo; en cambio
los hermanos del causante suceden por cabeza. En este supuesto, los sobrinos representan a su
padre premuerto en la sucesión del abuelo (el padre de su padre). Sin perjuicio de ello, los sobrinos
podrían llevar algo por derecho propio, es decir por cabezas, en caso que el testador les hubiere
asignado algo de forma directa. En el fondo, mediante la representación, es como si el hermano del
causante estuviera vivo, y en tal calidad excluye a los colaterales sobrinos la posibilidad de heredar
por derecho propio, salvo lo que heredasen por testamento. Pero, a diferencia de la representación
propiamente tal, los efectos de la representación en materia sucesoria se radican en el representante.
De esta forma, la herencia no ingresa al patrimonio del representado, sino del representante.

3. EFECTO EN CUANTO A LA LEY APLICABLE


El derecho de representación respecto de los llamados a ella, en la sucesión intestada, se regirá por
la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. Esto es una consecuencia que la representación
sea una ficción legal y por ello constituye una mera expectativa, lo cual deja al derecho sujeto a las
modificaciones de la ley. Si, en cambio, hay un sustituto designado en el testamento se rige por la
ley vigente al momento de otorgarse el testamento (artículo 20 de la LERL).

4. LA REPRESENTACIÓN NO OPERA EN LA CUARTA DE MEJORAS PORQUE ÉSTA EXIGE


TESTAMENTO Y LA REPRESENTACIÓN SÓLO ES APLICABLE EN LA SUCESIÓN INTESTADA.
Por ello la representación si opera respecto de la legítima efectiva.

PARALELO ENTRE LOS DERECHOS DE TRANSMISIÓN Y DE REPRESENTACIÓN


1. Ambas son formas de suceder indirectas, ya que requieren de la intervención de un
intermediario, como lo son el representado en la representación y el transmitente en la
transmisión.
2. El derecho de transmisión se aplica a la sucesión testada e intestada; en cambio la
representación sólo en la intestada.
3. En ambas figuras se presenta un derecho de opción que se traspasa del causante de una herencia
a su sucesor.
4. La diferencia fundamental entre ambas figuras radica en que el derecho de transmisión no es
más que la aplicación de las reglas generales. En cambio, la representación es una creación del
legislador, es una ficción legal. De lo anterior se desprende que el transmitido adquiera su
derecho porque tiene derecho a la sucesión del transmitente. En cambio, el representante
adquiere lo suyo porque la ley lo hace ocupar el lugar del representado. Sin embargo, como se
38
señaló respecto de los descendientes del causante o de los descendientes del hermano, la
representación excluye la sucesión directa intestada. Ello trae aparejadas una serie de
consecuencias, que son las mismas que se señalan respecto de la representación como ficción
legal.
5. El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente; en cambio el representante
debe serlo respecto del primitivo causante, no importando si cumple los requisitos para suceder
respecto del representado.
6. En el derecho de transmisión la herencia se transmite con el vicio de indignidad, en cambio en
la representación no.
7. El transmitido para adquirir su derecho debe aceptar la herencia del transmitente; en cambio se
puede representar una herencia que ha sido repudiada por el representado.
8. Por el derecho de transmisión, el transmitente debe haber sobrevivido al primitivo causante. En
cambio, en la representación el representado debe fallecer antes que el primitivo causante.
9. Por el derecho de transmisión se pueden adquirir herencias o legados; en cambio por la
representación sólo se puede adquirir una herencia.
10. Por transmisión puede adquirir cualquier persona que invoque la calidad de heredero del
transmisor; en cambio sólo pueden adquirir por representación las personas enumeradas en el
artículo 986 del CC.
11. La transmisión, conforme a lo señalado previamente, es una aplicación de las reglas generales;
en cambio la representación es una excepción a ellas. Así se puede apreciar que en la
representación en principio no se aplica la regla general que los parientes más cercanos
excluyen a los más lejanos, como sucede en el caso planteado en el que los sobrinos que no son
excluidos por sus tíos. Ello se debe a que aquellos ocupan el lugar de su padre.

DERECHO DE ACRECIMIENTO

GENERALIDADES
Este derecho está reglamentado en el Párrafo 8º del Título IV del Libro III del Código civil
(artículos 1147 y siguientes).

CONCEPTO
El acrecimiento es un derecho en virtud del cual, existiendo dos o más asignatarios, llamados a una
misma asignación u objeto, sin designación de parte o cuota, la porción o cuota vacante del
asignatario que falta incrementa la de los otros.

REQUISITOS DEL DERECHO DE ACRECIMIENTO

1. EL ACRECIMIENTO OPERA EN LA SUCESIÓN TESTADA


Este requisito se desprende del que esta institución esté regulada en el Título IV del Libro III, que
discurre sobre la base del testamento. Así, cuando el artículo 1147, señala “destinado a un mismo
objeto”, se está refiriendo a un testamento.
Por eso se ha indicado que el derecho de acrecimiento es una interpretación que hace el legislador
de la probable voluntad del testador.

2. PARA QUE OPERE EL ACRECIMIENTO DEBEN EXISTIR VARIOS ASIGNATARIOS


Si hubiera sólo uno y falta, se aplicarían simplemente las reglas de la sucesión intestada.

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3. LOS ASIGNATARIOS DEBEN SER LLAMADOS A UN MISMO OBJETO (ART. 1147)
La palabra objeto debe ser entendida como asignación.

4. EL ACRECIMIENTO OPERA, TANTO EN LA HERENCIA, COMO EN EL LEGADO.


El objeto puede ser la totalidad de una herencia, una cuota de ella o una especie o cuerpo cierto
(art.1147).

5. LOS ASIGNATARIOS DEBEN SER LLAMADOS SIN DESIGNACIÓN DE CUOTA


Ello se debe a que si ha habido asignación de cuota por el testador hay que respetar su voluntad.
En caso que sean llamados dos o más asignatarios por partes iguales opera el acrecimiento; incluso
opera si son llamados dos asignatarios por mitades (art.1148).

6. QUE EL CAUSANTE NO HAYA DESIGNADO UN SUSTITUTO


Ello se debe a que el acrecimiento tiene como fundamento la voluntad presunta o probable del
testador. Pero, esta voluntad presunta cede frente a su voluntad expresa. De este modo de
designarse un sustituto, prima la sustitución (voluntad real) sobre el acrecimiento (voluntad
presunta). Así lo resuelve expresamente por lo demás el art.1163 al establecer que “El derecho de
transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento”.

7. QUE EL ACRECIMIENTO NO HAYA SIDO PROHIBIDO POR EL TESTADOR (ART.1155)


Este requisito también es consecuencia de ser el acrecimiento una presunción legal de la voluntad
del testador, que no puede prevalecer contra su voluntad expresa.

8. EL LLAMAMIENTO DE LOS ASIGNATARIOS DEBE SER CONJUNTO, SEA MEDIANTE UNA


DENOMINACIÓN COLECTIVA O UNA EXPRESIÓN COPULATIVA (ART.1150).
Esta denominación copulativa puede provenir, ya sea en una misma cláusula (conjunción mixta) o
en cláusulas separadas (conjunción real pero no labial). Así se desprende de los art.1149 y 1150.
Para que opere el acrecimiento es necesario que falte alguno de los asignatarios conjuntos
nombrados aplicándose analógicamente el art.1156.

CAUSALES EN QUE EL ASIGNATARIO PUEDE FALTAR


i) Cuando fallece antes que el testador.
ii) Cuando concurre una causal de incapacidad o indignidad del asignatario.
iii) Cuando repudia la asignación.
iv) Cuando falla la condición suspensiva de la que pendían los derechos del asignatario condicional.

CLASIFICACIÓN DEL ACRECIMIENTO

1. ACRECIMIENTO EN LAS ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE

2. ACRECIMIENTO EN LOS DERECHOS REALES


Conforme al art.1154 e relación al art.780., de faltar uno de los coasignatarios de usufructo, de uso,
de habitación o de una pensión periódica conservan el derecho a acrecer mientras gozan de dicho
usufructo, uso, habitación o pensión y ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el
último coasignatario.

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3. ACRECIMIENTO EN LA LEGÍTIMA
Los legitimarios tienen derecho a una especie de acrecimiento, cuando el causante no dispuso de
la cuarta de mejoras transformándola en legítima efectiva. Y de faltar un legitimario, para que este
acrecimiento se produzca es necesario que el legitimario no tenga descendencia con derecho a
representarlo. En este sentido prevalece el derecho de representación ante el de acrecimiento.

CARACTERÍSTICAS DEL ACRECIMIENTO


1. El acrecimiento es un derecho.
2. Tiene carácter accesorio y como consecuencia de este carácter accesorio del acrecimiento la
porción que se adquiere se hace con todos sus gravámenes (art.1152 y 1168). En efecto, el
acrecimiento, en el Derecho civil chileno, opera claramente como derecho accesorio, ya que
sólo podrá ejercerse si se acepta la asignación a la que accede. Sin embargo, ello no quiere
decir que el asignatario no puede repudiar lo que le corresponde por acrecimiento y aceptar
la asignación. Lo que no puede hacerse es repudiar la asignación y aceptar lo que le
corresponde por acrecimiento.
3. Es comerciable. A pesar que no hay norma alguna que señale que el acrecimiento es
comerciable, el acrecimiento es un derecho que está en el comercio jurídico. Por ello es
transferible (art.1190), renunciable y prescriptible.
4. Es un derecho indivisible. Es indivisible en el sentido que no se puede aceptar parte de lo que
recibe y repudiar la otra.

EFECTOS DEL ACRECIMIENTO


Consiste en que la porción que falta incrementa la de los demás asignatarios.
Lo dice el art.1150: “los coasignatarios conjuntos se reputarán por una sola persona para concurrir
con otros coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se entenderá faltar,
sino cuando todos éstos faltaren.”
Esto significa que, si se deja 1/3 a Pedro, 1/3 a Juan y 1/3 a Diego y Antonio, si falta Diego o
Antonio su mitad del 1/3 acrece a Antonio.
En definitiva, los efectos del acrecimiento dependerán de los supuestos a los que se aplica,
distinguiéndose las siguientes situaciones:
a) Concurrencia únicamente de asignatarios conjuntos, la porción que falta se distribuye entre los
otros.
b) Concurren asignatarios conjuntos con otros que no lo son. En cuyo caso el acrecimiento sólo
opera respecto de los conjuntos.

CONFLICTO ENTRE LOS DERECHOS DE ACRECIMIENTO Y LA TRANSMISIÓN Y REPRESENTACIÓN


1. Si el fallecimiento del asignatario llamado conjuntamente con otros fuere posterior al del
causante no hay acrecimiento. En tal caso, si el asignatario hubiese alcanzado a aceptar su
asignación la transmitirá a sus herederos. Si en cambio falleció antes de ejercer el derecho a opción
operará el derecho de transmisión, es decir, transmitirá a sus herederos la posibilidad de aceptar o
repudiar la herencia o legado. Ello explica que el art.1153 señale que el derecho de transmisión,
establecido en el art.957, excluye el acrecimiento.
2. En principio no se puede producir un conflicto entre los derechos de acrecimiento y de
representación por cuanto éste opera en la sucesión intestada y el acrecimiento en la testada.
Sin embargo, excepcionalmente puede acontecer que el derecho de representación proceda en la
sucesión testada. Ello acontece en la mitad legitimaria, toda vez que los legitimarios concurren y
son excluidos y representados según las reglas sobre sucesión intestada (art.1183). En este caso,
prevalece el derecho de representación, es decir, si falta un legitimario que no tiene descendencia
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con derecho a representarle, su cuota o porción acrecerá a los demás legitimarios y contribuirá a
formar la legítima rigorosa o efectiva, pero si opera el derecho de representación excluirá al
acrecimiento.

DERECHO DE SUSTITUCIÓN

GENERALIDADES
La sustitución está reglada en el Párrafo 9 denominado “De las Sustituciones”, del Título IV del
Libro III (artículos 1056 a 1066 del CC).
Este derecho está basado en la libertad testamentaria por cuya virtud el testador puede designar
otro asignatario en caso que falte el primero.

CONCEPTO
Es el llamamiento que hace el testador a una persona para que ocupe el lugar del asignatario directo
en caso de faltar éste o en el evento de cumplirse una condición.

PERSONAS QUE CONCURREN EN LA SUSTITUCIÓN


El testador que la instituye, el asignatario directo que falta y el sustituto que lo reemplaza.
Como ya vimos, además, se puede sustituir uno a muchos o muchos a uno (art.1159).

CLASIFICACIÓN

1. SUSTITUCIÓN VULGAR
Consiste en designar en el testamento a la persona que reemplazará al asignatario en caso de faltar
éste por cualquier causa legal.
Por ejemplo, si falta Pedro (que es el asignatario), ocupará su lugar Juan, quien es el sustituto y que
será en definitiva quien llevará la asignación.

REQUISITOS DE LA SUSTITUCIÓN VULGAR


a) La sucesión debe ser testada.
b) La designación del sustituto debe ser expresa.
Art.1162 “Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por
eso se entenderán sustituidos a éste; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria.
Lo anterior no obsta a que pueda haber sustituciones múltiples o de varios grados.
Art.1158. “La sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al
asignatario directo, y otro al primer sustituto.”
Art.1159. “Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno”.
c) Que falte el asignatario directo que va a ser sustituido (art.1156).
El asignatario puede faltar porque repudia, porque antes de deferirse la asignación haya fallecido
o porque en virtud de cualquier otra causa su derecho eventual se ha extinguido. En caso que se
haya designado sustituto a un asignatario forzoso y éste falta por desheredamiento, ocupa su lugar
su representante si lo tiene, y de lo contrario pasa su porción a acrecer al resto de la mitad
legitimaria (art.1190).
Pero en ningún caso operará la sustitución.

ALGUNAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN EN LA SUSTITUCIÓN


1. Si se sustituyen recíprocamente tres o más asignatarios y falta uno de ellos, la porción de éste
se dividirá entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones. En
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definitiva, se establece un verdadero derecho de acrecimiento dentro de la sustitución, que
opera conforme al art.1160.
2. Puede nombrarse sustituto de un sustituido y éste tendrá las mismas cargas que aquel, salvo
que el testador disponga lo contrario (art.1159 y 1161).
3. Si el sustituto fue designado expresamente para algún caso, en que el asignatario pudiere faltar
por una causal determinada, y éste faltara en definitiva por otra, de todos modos, operará la
sustitución a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario.
4. También puede ocurrir con relación a la sustitución que el asignatario fallezca después del
testador, en cuyo caso no opera la sustitución, sino la transmisión (art.1163).

2. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA
Es aquella por la cual se llama a un fideicomisario que en el evento de cumplirse una condición se
hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria.
Art.1164.” Sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el
evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad
fiduciaria.
La sustitución fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el título De la propiedad fiduciaria.

CARACTERÍSTICAS DE LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA


En este último caso, en realidad hay un simple fideicomiso que se rige por las reglas propias de la
propiedad fiduciaria.
La sustitución fideicomisaria no se presume, en caso de duda debe entenderse que la sustitución es
vulgar (art.1166).
La sustitución fideicomisaria no puede ser sucesiva, es decir, no se admiten la constitución de
fideicomisarios sucesivos (art.1165). La regla de este artículo no es más que la repetición del
art.745.

DIFERENCIAS ENTRE LA SUSTITUCIÓN VULGAR Y LA FIDEICOMISARIA


1.- En la sustitución vulgar el asignatario directo goza de la cosa sin limitación alguna y sin
encontrarse sujeto a condición. En la sustitución fideicomisaria, el propietario fiduciario es titular
de un derecho de propiedad sujeto a resolución.
2.- En la sustitución vulgar existe sólo un derecho. En la sustitución fideicomisaria existen dos
derechos, el del propietario fiduciario, que tiene su derecho sujeto a resolución, y el del
fideicomisario que tiene su derecho sujeto al cumplimiento de una condición.
3.- En la sustitución vulgar puede haber varios grados. En cambio, en la sustitución fideicomisaria
no, sólo puede haber sustitución de primer grado y si de hecho se designan sustitutos al
fideicomisario se entenderá que éstos son vulgares.

CONFLICTO ENTRE LOS DERECHOS DE SUSTITUCIÓN Y REPRESENTACIÓN


En principio no puede haber conflicto entre estos derechos porque la sustitución opera en la
sucesión testada y la representación en la intestada.
Sin perjuicio de ello, podría presentarse el conflicto en la mitad legitimaria, pero en este caso como
la representación excluye el acrecimiento, también excluye a la sustitución (art.1190). Ello se debe
a un razonamiento muy simple, se entiende que el asignatario no falta, ya que jurídicamente el
representante ocupa su lugar.

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LOS ÓRDENES DE LA SUCESIÓN INTESTADA

GENERALIDADES
Los órdenes de sucesión intestada es un orden de prelación al que son llamados los herederos
abintestato.
El art. 983 establece quienes son los herederos abintestato: “Son llamados a la sucesión intestada
los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el
adoptado, en su caso, y el Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva”.

PRIMER ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA (DE LOS HIJOS)


Art. 988. Es el de los hijos (personalmente o representados por su descendencia), que excluyen a
cualquier otro heredero a menos que haya cónyuge sobreviviente, caso en el cual concurrirá con
los hijos llevando una porción equivalente al doble de la legítima rigorosa o efectiva de cada hijo.
Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo.
Eso sí, en ningún caso la porción del cónyuge sobreviviente bajará de la cuarta parte de la herencia
o de la mitad legitimaria (eventualmente incrementada por la no disposición de las cuartas de
mejoras y/o de libre disposición).

SEGUNDO ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA (DEL CÓNYUGE Y LOS ASCENDIENTES)


El art.989 establece que si el difunto no ha dejado posteridad (hijos, personalmente o representados)
le sucederán el cónyuge y los ascendientes de grado más próximo, dividiéndose la herencia en tres
partes, 2/3 para el cónyuge y 1/3 para los ascendientes.
A falta de ascendientes, sucederá íntegramente el cónyuge y viceversa.
Habiendo un solo ascendiente de grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes o en toda
la porción hereditaria de los ascendientes.
Además, la ley 19.585 agregó una sanción: (art.994) “Tampoco sucederán abintestato los padres
del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición,
salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art.203”, esto es, si el hijo, alcanzada la
plena capacidad, manifiesta por escritura pública o testamento su voluntad de restablecer al padre
o madre sus derechos.

TERCER ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA (DE LOS HERMANOS)


Art.990. Si el difunto no dejó posteridad, ni ascendientes ni cónyuge, le sucederán sus hermanos.
El hermano de simple conjunción llevará la mitad que el carnal.

CUARTO ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA (DE LOS COLATERALES)


Art.992. Establece que a falta de todos los anteriormente mencionados (descendientes,
ascendientes, cónyuge y hermanos), sucederán al difunto los otros colaterales de grado más
próximo, quienes excluirán a los más lejanos.
Los derechos hereditarios de los colaterales sólo se extenderán hasta el sexto grado inclusive.
Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte del
padre o de la madre, sólo llevarán la mitad de lo que le corresponda a los de doble conjunción, esto
es, los que son parientes del difunto por parte de padre y madre.

QUINTO ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA: EL FISCO


Art.995. A falta de todos los herederos abintestato, sucederá el Fisco.

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El art 993, hoy derogado, contemplaba los órdenes de sucesión irregular.
Se derogó todo lo relativo a la porción conyugal (párrafo 2 del título V del Libro III).
Hoy el único beneficio del cónyuge sobreviviente es el de ser heredero abintestato de su marido.
Ello, sin perjuicio que se añade al cónyuge como legitimario.
Al eliminarse la porción conyugal también el numeral 5° del art.959 que la establecía como baja
general de la herencia si el causante no había dejado posteridad legítima.
A su vez, la misma regla que el art.1178 establecía para el cómputo de la porción conyugal frente
al caso que el causante hubiera dejado posteridad legítima es la que se aplica en el primer orden de
sucesión intestada: el de los descendientes.
El art. 994 mantuvo la idea que el cónyuge que hubiere dado motivo al divorcio por su culpa perderá
los derechos hereditarios abintestato en la herencia de su mujer o marido. Cabe destacar que la ley
19.585 zanjó la duda acerca de qué divorcio debía tratarse: puede ser temporal o perpetuo.
Además, la ley 19.585 agregó otra sanción: “Tampoco sucederán abintestato los padres del
causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo
que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203”.

LOS EXTRANJEROS Y LA SUCESIÓN INTESTADA

Aplicando el art. 57, el art.997 establece la plena igualdad entre el chileno y extranjero respecto de
las sucesiones abintestato abiertas en Chile.
Ahora bien, no obstante que las sucesiones se rigen por la ley donde se abren (art.955), si esa
persona deja herederos chilenos, éstos tendrán los derechos hereditarios que le reconozca la ley
chilena (art.15), sea que el causante haya sido un extranjero o un chileno (art.998).

SUCESIÓN MIXTA O EN PARTE TESTADA Y EN PARTE INTESTADA

El art. 996 establece que cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y
abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias y el remanente se adjudicará a los
herederos abintestato.
Ahora bien, si entre los herederos concurren legitimarios con quienes no lo sean, y el causante no
dispone total o parcialmente de la parte de mejoras o de libre disposición, no se produce el
acrecimiento del art.1191, toda vez que sobre él prevalecen las reglas de sucesión intestada (inc.
final del art.1191).
El art.996 agrega que los que suceden a la vez por testamento y abintestato imputarán, a la porción
que les corresponda abintestato, lo que recibieron por testamento, sin perjuicio de retener toda la
porción testamentaria si excediere a la otra”.
En otras palabras, si lo que les toca como abintestato es más que lo que se le asignó
testamentariamente, participarán de la sucesión intestada hasta completar la porción que les
corresponda abintestato. Y si a la inversa, la porción testamentaria excediere a la intestada, llevará
la primera.
Como se aprecia se perjudica al asignatario que sucede en forma mixta al acumularse –o más bien
descontarse- lo recibido por la sucesión testada a lo que le corresponde por la sucesión intestada.

El Código agrega que “prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa el testador, en lo que de
derecho corresponda” (art.996 inc. final). Es decir que debe respetarse la voluntad del testador si
éste declara que le deja a fulano tanto por testamento sin perjuicio de sus derechos como heredero
abintestato.

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La ley 19.585 agregó un inciso que establece que la regla del inciso 1° del art 996 se aplicará una
vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia”.

SUCESIÓN TESTAMENTARIA

GENERALIDADES
Está tratada en el Título III del Libro III, y puede ser definida como aquella que está gobernada por
las disposiciones contenidas en el testamento.
Testamento viene de “testatio mentis”, que significa testimonio de la voluntad.

CONCEPTO DE TESTAMENTO
“El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una
parte de sus bienes, para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando a facultad de
revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva” (art.999).

CRÍTICAS AL CONCEPTO LEGAL


Se critica pues pareciera que forzosamente en el testamento se debe disponer de los bienes del
causante. A pesar de ser la anterior la regla general, puede que el testamento sólo contenga
declaraciones, lo que a cierta parte de nuestra doctrina les hace dudar del carácter de testamento.
Nos dice el Prof. Barcia que esta crítica es más bien infundada, ya que el testamento que sólo
contiene declaraciones no es que sea nulo –como se sostenía en el Derecho romano-, sino que
simplemente no es un testamento, con lo que este autor comparte la posición de Ramón
Domínguez. En los casos en que en el testamento se efectúen sólo declaraciones éstas valen como
tal, e incluso ello puede ser así de ser declarado nulo el testamento por falta de formalidades.
De lo anterior se desprende que en definitiva las cláusulas testamentarias pueden ser de las
siguientes clases:
a) Dispositivas, es decir, aquellas en que el testador dispone del total o parte de sus bienes.
b) Declarativas, es decir, aquellas en que el testador reconoce o declara algo que no dice relación
con su sucesión patrimonial (en el Derecho español a estas cláusulas se les denomina como
disposiciones no patrimoniales).

CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO


1.- Es un acto jurídico unilateral
Es decir, es una manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos previstos por su
autor y sancionados por el ordenamiento jurídico, y unilateral por cuanto se perfecciona por la
manifestación de una sola voluntad.
2.- Es un acto más o menos solemne
La solemnidad puede ser mayor (“testamentos solemnes”) o menor (“testamentos menos solemnes
o privilegiados”), pero siempre hay alguna solemnidad, como lo prueban los art.1000 y 1002.
La manifestación de voluntad en todo caso no debe ameritar dudas (art.1060)
3.-Es un acto personalísimo
Un acto de una sola persona (art.1003 inc.1º), lo que excluye los testamentos mancomunados o
conjuntos (art.1003 inc.2º) y las disposiciones captatorias21 (art.1059), así como la posibilidad de
actuar por medio de mandatario o representante (art.1004 y 1063).

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Son aquellas en virtud de las cuales el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le
deje por testamento alguna parte de los suyos.
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Los relativamente incapaces pueden testar libremente y sin necesidad de autorización ni formalidad
habilitante alguna, pues las normas de incapacidad relativa son normas protectoras del patrimonio
del incapaz y en el caso de los actos testamentarios esta protección está fuera de lugar (Por.
Ej.art.261). El legislador en cierta medida adelanta la capacidad para testar a los púberes, adultos
o menores adultos, es decir, varón mayor de catorce y mujer mayor de doce años (art.126 y 1005
inc.1º Nº 2).
Por otra parte, podría suceder que el causante instituyera una asignación a favor de una persona
dejando al arbitrio de algún heredero o de algún legatario su cumplimiento (art.1067). En tal caso,
si al heredero o legatario aprovechare rehusar cumplir la asignación, deberá cumplirla salvo que
pruebe justo motivo; de lo contrario no estará obligado a justificar su negativa. La doctrina ha
estimado que este art. contraría al art.1063 y en general el espíritu del Código por lo que debe ser
aplicado con mucho cuidado y en caso de surgir una incompatibilidad entre el 1063 y el 1067, debe
primar el primero sobre el segundo pese a que el art.1067 aparece como más especial.
Sin perjuicio de ser un acto personalísimo algunos aspectos pueden dejarse a la determinación de
un tercero, como la designación de un albacea o partidor.
La determinación del asignatario puede dejarse a un tercero en los siguientes casos:
i) En las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se darán
al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República designe, prefiriendo alguno
de los de la comuna o provincia del testador (art.1056 inc.2º).
ii) Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se entenderá
asignado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la disposición del inciso anterior
(art.1056 inc.3º).
iii) Lo que en general se dejare a los pobres, se asignará a los pobres de la parroquia del testador
(art.1056 inc.4º).
iv) Si la elección de una cosa entre muchas se diere expresamente a la persona obligada o al
legatario, podrá respectivamente aquélla o éste ofrecer o elegir a su arbitrio. Si el testador cometiere
la elección a tercera persona, podrá ésta elegir a su arbitrio; y si no cumpliere su encargo dentro
del tiempo señalado por el testador o en su defecto por el juez (art.1114).

4.- El testamento tiene por objeto fundamental pero no único el disponer de bienes
Como habíamos señalado antes, puede haber cláusulas de declaraciones, como reconocer a un hijo,
nombrar un guardador, nombrar un albacea, nombrar un partidor o hacer la partición, etc.

5.- El testamento produce sus plenos efectos una vez muerto el causante, por lo que es un acto
mortis causae
Antes de la muerte del causante puede producir algunos efectos desde el punto de vista de ciertas
declaraciones (por ej. reconocimiento de un hijo) o desde el punto de vista de disposiciones de
bienes (por ej. los legados entregados en vida al legatario confieren la calidad de usufructuario, y
la constitución de un usufructo es un acto de enajenación, entre otros.)

6.-El testamento es esencialmente revocable, mientras viva el testador y por éste.


El testador mientras viva puede siempre revocar el testamento en cuanto a las disposiciones de
bienes y también en cuanto a ciertas declaraciones (art.1001).
El testador podrá revocar, esto es, dejar sin efecto, el testamento, por las siguientes vías: a)
revocación expresa; b) revocación tácita.
Por último, de acuerdo a lo expuesto, el contenido del testamento puede contener dos tipos de
cláusulas: a) dispositivas; b) declarativas.

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7.- Es un acto jurídico no recepticio
Esto quiere decir que el testamento no requiere para su perfeccionamiento, como acto jurídico, de
la aceptación del destinatario –heredero o legatario.
8.- Es un acto jurídico gratuito
Ello se debe a que se adquiere la asignación sin necesidad de contraprestación.
A pesar que el heredero responde por las deudas de la herencia, -incluso más allá de lo que recibe,
-su responsabilidad por regla general es “ultra” o “extra- vires hereditatis o successionis”-, o que
la asignación puede constituir un gravamen para él, el acto jurídico continúa siendo gratuito.
Si el testamento pudiera ser un acto jurídico oneroso no podría ser considerado ni como
conmutativo –las prestaciones en este caso no se miran como equivalentes, sino más gravosas para
una de las partes-, ni menos como aleatorio –el asignatario puede hacer todas las averiguaciones
que estime pertinentes para decidirse a aceptar la asignación y además puede aceptarla con
beneficio de inventario-. De esta forma el testamento es siempre gratuito, ya que el heredero, aun
aceptando cargas y una masa de bienes abultada de deudas puede transformar su responsabilidad
de “ultra vires hereditatis en cum vires hereditatis”, es decir, el testamento siempre es mirado por
el asignatario como mera liberalidad.
9.- Es un acto intuito personae. Ante ello, opera el error en la persona (del asignatario)

REQUISITOS DEL TESTAMENTO


1. Capacidad para Testar
2. Voluntad exenta de vicios

1. CAPACIDAD PARA TESTAR


Regla general.
Todos son capaces salvo aquellas personas a quienes la ley declare incapaces (art. 961 en relación
con los arts.1446 y 1795).
La capacidad para testar es la aptitud de una persona física para poder asignar derechos y bienes
por “acto mortis causa”.

¿Quiénes son incapaces o inhábiles para testar?


Son inhábiles las personas señaladas en el art.1005:
1. Derogado
2. El impúber
3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa
5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar”.

En primer lugar, la capacidad debe existir al momento de otorgarse el testamento. No importa sí


antes o después la persona es inhábil para testar. De ello se ha deducido que los requisitos de
capacidad para testar deben analizarse según la ley vigente al momento de testar. Por tanto: a) El
testamento será nulo de haber sido otorgado por una persona que al momento de testar era inhábil,
y posteriormente antes de fallecer pasa a ser capaz. (Ej. Varón testa a los 11 años y fallece a los 18
años); y b) El testamento será válido de haber sido otorgado por una persona que al momento de
testar era hábil y posteriormente antes de fallecer pasa a ser incapaz. (Ej. Varón testa a los 18 años
y antes de fallecer es declarado interdicto por demencia).

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En segundo lugar, respecto del impúber, cabe recordar que la ley se refiere a una persona que no
posee la capacidad para procrear, y que en nuestro Derecho es impúber la mujer menor de doce y
el varón menor de catorce. Es de destacar que la edad para testar, en la mayoría de las legislaciones,
suele ser a los catorce años. En este sentido, nuestra legislación debería actualizarse pues hoy esta
distinción es arbitraria y cada vez tiene menos fundamentos. En efecto, actualmente las mujeres y
varones mayores de catorce tienen un nivel de madurez muy similar.

En tercer lugar, cuando la ley se refiere al que actualmente, al momento de testar, no estuviere en
su sano juicio por ebriedad o por otra causa, pone de manifiesto una norma importantísima, y es
que el testador esté en su sano juicio al momento de testar (arts.1016, 1023, 1038), pues puede no
haber estado en su sano juicio por demencia, pero sin decreto de interdicción, por lo que en ese
caso hay que invocar esta causal, y será necesario probar la demencia (art. 465).

En el caso del demente interdicto, no es necesario probar la demencia y no se admitiría prueba en


contrario.

En relación al que no puede expresar su voluntad claramente hay que señalar que fue la Ley 19.904
de 2003 la que modificó el artículo 1005 inc.1º Nº 5 dándole su actual redacción. Antes de la
modificación se establecía que no eran hábiles para testar: todo el que de palabra o por escrito no
pudiere expresar su voluntad claramente, por lo que la capacidad para testar se limitaba aún más
que en la actualidad.
El problema se presenta es que este numeral hay que concordarlo con una serie de normas que
establecen incapacidades especiales. Por ej., la del analfabeto que no puede otorgar un testamento
cerrado (art.1022) o el sordo que no puede generar un testamento abierto (art.1017).
De acuerdo con la reforma introducida por la Ley Nº 19.904/2003, queda fuera de discusión que la
voluntad para testar puede exteriorizarse mediante señas.

¿QUÉ PASA CON EL PRÓDIGO?


El interdicto por disipación puede testar. No existe ningún inconveniente para ello, ya que el
disipador deberá respetar las asignaciones forzosas y podrá disponer como mejor le parezca de la
cuarta de libre disposición y de la cuarta de mejoras. Además, el disipador no carece de razón,
simplemente le falta el suficiente juicio para llevar adelante sus negocios.

2. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS


1.- El error (1057 y 1058).
Sólo se acepta el error de hecho y afecta a la cláusula testamentaria que apareciere motivada (en
forma determinante) por el error, caso en el cual, se tendrá por no escrita. (art.1058)
El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca
de la persona.
El error en la persona del asignatario también anula el testamento pues se trata de un acto intuito
personae.
El error en los motivos, está consagrado en el art.1058. Si bien, el error en los motivos que inducen
a celebrar un acto jurídico oneroso, no tiene importancia, ya que el Derecho en principio no se
ocupa del fuero interno. La mera liberalidad en la que se basa el testamento tiene precisamente su
fundamento en el fuero interno, por ello el error en ésta vicia la voluntad.
De esta forma, el error en los motivos se diferenciaría del error obstáculo que recae en la causa
(art.1453), ya que el error del art.1058 recaería sobre la causa final mediata, es decir, sobre los

49
motivos subjetivos que llevan al testador establecer la asignación. Para que opere este error, como
vicio de la voluntad, los motivos que llevan a testar deben ser determinantes.

2.- La fuerza
La fuerza anula el testamento en todas sus partes (no sólo en la cláusula en que intervino) sea cual
sea la forma como haya intervenido (art.1007). Pero la fuerza debe ser moral y ser injusta, grave
y determinante22 (arts.1456 y 1457). Sabemos que si es fuerza física no hay propiamente hablando
testamento por faltar voluntad.

3.- El dolo
Sólo se exige que sea determinante. En efecto, al dolo se refiere el art. 968 inc.1º N° 4.
En el testamento el dolo no exige como requisito ser obra de una de las partes, sino sólo ser
determinante. Ello se debe a que nadie comete dolo contra sí mismo. La sanción del dolo, en virtud
del art. 968, N° 4, no sería la nulidad, sino la indignidad que de igual forma llevaría aparejada la
nulidad.
Pablo Rodríguez se pregunta ¿qué sucede en los supuestos no regulados en la ley?, como si una
persona dolosamente impide testar al causante para beneficiar a un tercero o si un tercero induce
dolosamente al testador para instituir como heredero a otra persona.
En estos dos casos no se aplicaría el art. 968, N° 4, que declara indigno de suceder al que por fuerza
o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria. De parte del tercero no ha habido dolo. Sin
perjuicio de ello, no se debe entender que en este supuesto existe un vacío de ley –como entienden
algunos autores-, sino que simplemente se aplica el art.1458, es decir, se debe aplicar como sanción
la indemnización de perjuicios.
La sanción, a los casos descritos precedentemente, es la nulidad relativa como vicio de la voluntad
en el testamento. Ello se debe a que el dolo, respecto de los actos jurídicos unilaterales –como el
testamento, independientemente que para que ingrese el derecho al patrimonio del asignatario se
requiera de aceptación-, sólo puede ser obra de un tercero, nadie cometería dolo contra sí mismo.

LIMITACIONES A LA FACULTAD DE TESTAR


1. En el testamento se debe hacer mención a los legitimarios (Herederos Forzosos) sea para
asignarles o quitarles de todo o parte de los bienes (desheredamiento).
2. Asignaciones Forzosas (Legítima)
3. Asignaciones SemiForzosas (Cuarta de Mejoras)

CLASIFICACIONES DEL TESTAMENTO


1.- Solemnes:
1.1.- Otorgado en Chile:
a.- Abierto.
b.- Cerrado.
1.2.- Otorgado en el extranjero:
a.- Conforme a la ley extranjera
b.- Conforme a la ley chilena.
2.-Menos solemnes (“privilegiados”)
a.- Verbal
b.- Marítimo
c.- Militar

22
Determinante, vale decir, que sin la fuerza no se habría llevado a cabo el testamento.
50
TESTAMENTO SOLEMNE

CONCEPTO DE TESTAMENTO SOLEMNE


Es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere
(art.1008 inc.2°).
Las solemnidades que se exigen son las que rigen a momento del otorgamiento (art.18 de la ley
sobre efecto retroactivo de las leyes).

TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE


Todo testamento solemne otorgado en Chile debe cumplir con dos solemnidades mínimas:
1. Ser escrito (art.1011).
2. Ante testigos.
El Código señala quienes son testigos inhábiles para un testamento solemne otorgado en Chile
(art.1012), no obstante, lo cual puede servir como hábil un testigo inhábil en la medida en que haya
una habilidad putativa (art.1013). Este es un típico caso de error común, donde un error general de
la comunidad torna un acto inválido por error en un acto perfectamente válido.
El número de testigos dependerá en todo caso de si el testamento es abierto o cerrado.
Eso sí, dos testigos, a lo menos, deberán estar domiciliados en el lugar donde se otorgue el
testamento y si el testamento se otorga ante 3 testigos, uno al menos deberá saber leer y escribir y
si se otorga ante 5 testigos, dos al menos deberá saber leer y escribir.

TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO


También se le denomina “nuncupativo” o “público”. Lo que lo constituye esencialmente es el acto
en que el testador hace sabedor de sus disposiciones al escribano si lo hubiere y a los testigos.

CONCEPTO TESTAMENTO ABIERTO


El testamento abierto es aquel en que el testador hace sabedores a los testigos y al respectivo
funcionario público, si lo hubiese, de las disposiciones contenidas de su testamento.

¿Cómo puede otorgarse el testamento solemne abierto?


El testamento abierto puede otorgarse ante funcionario público competente y tres testigos o
simplemente ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público, conforme al art.1014.

TESTAMENTO ABIERTO OTORGADO ANTE FUNCIONARIO Y 3 TESTIGOS


El funcionario público normalmente es el Notario. Sin embargo, puede ser sustituido por el Juez
de Letras (art.1014) y por el Oficial del Registro Civil (art.86 ley 4808).
Cuando se otorga ante Notario Público, el testamento abierto, que es el más frecuente, se otorga en
protocolo, esto es, constituye una verdadera escritura pública. Pero podría también otorgarse en
hoja suelta. Así lo comprueba el art.1017 que establece la posibilidad de que el testamento se haya
escrito previamente. Además, el art.866 del CPC se refiere a la protocolización de un testamento
abierto otorgado en hoja suelta. Otorgado ante el Juez se otorga el testamento en hoja suelta, pues
los jueces no llevan protocolo; ante el Oficial del Registro Civil, debe otorgarse en el Protocolo
que al efecto llevan (art.86 ley 4808).
Si el testamento se había otorgado en hoja suelta, antes de su publicación, debe protocolizarse
previa orden judicial “después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible” (art.866 CPC).
Sólo tendrá el carácter de instrumento público si se protocoliza dentro del primer día hábil siguiente
al de su otorgamiento (art.420 COT). Esta exigencia, lo ha dicho la jurisprudencia, debe entenderse
referida al testamento ante funcionario y 3 testigos.
51
TESTAMENTO ABIERTO OTORGADO ANTE 5 TESTIGOS
Cuando se otorga ante 5 testigos sin intervención de funcionario público alguno, previo a proceder
a la ejecución, el testamento debe ser “publicado” (art.1020).

PUBLICACIÓN DEL TESTAMENTO ABIERTO OTORGADO ANTE 5 TESTIGO


La publicación puede pedirla cualquier persona capaz de comparecer en juicio (art.869 CPC), ante
el Juez del último domicilio del testador (art.1009) una vez fallecido el causante, cosa que deberá
ser acreditada ante el Juez salvo en los casos de muerte presunta (art.1010). Hecha la solicitud, el
Juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y las del
testador. Reconocidas, el juez firma el testamento y lo manda protocolizar en Notaría (art.1020).

DECLARACIONES QUE DEBE CONTENER EL TESTAMENTO ABIERTO


Son las aludidas en el art.1016 del Código Civil. El art.414 del COT agrega la hora y lugar del
otorgamiento y el art.426 del COT señala que la omisión de esta exigencia significará que no será
considerado como escritura pública.
El testamento, de acuerdo al art.1016 debe contener las siguientes indicaciones:
1.- Nombre y apellido del testador.
2.- El lugar de nacimiento del testador.
3.- La nación a la que pertenece el testador.
4.- Si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio el testador.
5.- La edad del testador.
6.- Las circunstancias de hallarse el testador en su entero juicio.
7.- Los nombres de las personas con que hubiere contraído matrimonio y de los hijos, con distinción
de los hijos vivos y muertos.
8.- Nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.

A su vez, el art.1016 inc.2º señala que se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente
declaren el testador y los testigos. Se expresarán, asimismo, el lugar, día, mes, año del otorgamiento
y el nombre, apellido y oficio del escribano si hubiere alguno. Estas exigencias atienden a la
necesidad de poder probar el otorgamiento del testamento (individualización del escribano y lugar
de otorgamiento); determinar la ley aplicable (lugar de otorgamiento); la capacidad del testador,
testigos y funcionario (fecha y hora de su otorgamiento) y especialmente la vigencia temporal del
testamento, de haber alguno posterior.
La regla general será que la sanción al no cumplimiento de las solemnidades propias del testamento
es su nulidad absoluta, como si no se escritura, no se celebra ante el competente escribano, no se
lee, etc. (art.1026 inc.1º). La jurisprudencia en torno a la sanción a la omisión de la hora ha sido
vacilante, distinguiéndose las siguientes tres posiciones:
i) El testamento es nulo.
ii) El testamento es válido, pero no tiene valor de escritura pública. Esta posición se desprendía del
art.426 inc.3º del COT, por el cual la omisión de la hora del otorgamiento traía como consecuencia
que no pudiese ser considerado como escritura pública (esta disposición fue suprimida por la Ley
18.181 de 1982).
iii) El testamento es válido en la medida que no haya dudas acerca de la identidad del testador.

EL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTO SE COMPONE DE DOS ACTOS SUCESIVOS


1. Escrituración y lectura del testamento (art.1017 en relación al art.1015).
La jurisprudencia sin embargo ha resuelto que no es requisito de validez de testamento dejar
constancia de haberse cumplido con la solemnidad de la lectura.
52
2. Firma del testamento (art.1018)

QUIENES ESTÁN OBLIGADOS A OTORGAR TESTAMENTO ABIERTO


Están obligados a otorgar testamento abierto el analfabeto (art.1022) y el ciego (art.1019).
El ciego debe testar necesariamente ante funcionario y 3 testigos; no podría testar ante 5 testigos.
Además, en tal caso debe procederse a una doble lectura (art.1017).

QUIENES NO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO ABIERTO


El sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito y el extranjero que no conoce el
idioma del Notario y de los testigos (art.1024). Estas dos personas deben otorgar testamento
cerrado y con ciertas formalidades especiales (art.1024).

TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO

CONCEPTO TESTAMENTO CERRADO


Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones
testamentarias. (art.1008 inc.5°)
Este testamento debe otorgarse ante Notario y tres testigos, pudiendo hacer sus veces el Juez de
Letras, pero atención, no el Oficial del Registro Civil (art.1021 y art.86 de la ley 4808). No es nulo
si se otorga ante más cantidad de testigos.
Lo que lo constituye esencialmente es el acto por el cual el testador presenta al funcionario y
testigos una escritura cerrada declarando de viva voz, de manera que todos ellos le vean, oigan y
entiendan, que en aquella carátula se contiene el testamento (art.1023 inc.1º)
Este testamento se caracteriza por ser secreto, de forma tal que sólo el testador tiene conocimiento
de lo que él dispuso. El testador puede recurrir a esta forma de testar, si no desea que las
disposiciones testamentarias puedan ser conocidas en vida. Sin embargo, como contrapartida esta
forma de testar es mucho más engorrosa que la establecida para el testamento abierto.

ETAPAS PARA EL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO CERRADO


a) Escrituración y firma del testamento (art.1023).
La ley exige, como solemnidad en cuanto a la escrituración del testamento cerrado, que se
encuentre escrito o a lo menos firmado por el testador

3 situaciones
1ª.- Que el testamento sea escrito y firmado por el testador, en cuyo caso es válido.
2ª.- Que el testamento esté escrito por un tercero y firmado por el testador. El testamento también
es válido (art.1023 inc.2º).
3ª.- Que el testamento sea escrito de puño y letra por el testador, pero no sea firmado por éste.
La mayoría de la doctrina señala que este testamento es válido, ya que la disposición establece
“debe ser escrito o a lo menos firmado por el testador”.
Sin embargo, existe otra posición en virtud de la cual el testamento es nulo, conforme a lo ordenado
por el art.1023 que indica que éste a lo menos debe estar firmado por el testador.

b) Introducción del testamento en un sobre cerrado (art.1023 inc.3º).


El testador debe introducir el testamento, en un sobre, el cual debe ser cerrado exteriormente en
términos tales que si se requiere extraer el testamento debe romperse la cubierta (art.1023 inc.3º).
Si el sello aparece violado los tribunales han fallado que el testamento es nulo.

53
c) Redacción y firma de la carátula (art.1023 inc.5º).
La redacción la efectúa el notario y comienza con el epígrafe “testamento” y a continuación se
indican las siguientes circunstancias (art.1023 inc.5º):
1) La de hallarse el testador en su sano juicio.
2) El nombre, apellido y domicilio del testador y cada uno de los testigos.
3) El lugar, día, mes y año del otorgamiento. A estas menciones debe agregarse la exigencia del
art.446 COT en orden a indicarse la hora del otorgamiento del testamento.
4) La firma del testador y los testigos y firma y sello del escribano o juez sobre la cubierta.
De esta forma, en el testamento cerrado puede haber dos firmas del testador, la del testamento
mismo, que se discute si puede faltar o no, y la de la carátula que no puede omitirse.
Es tan esencial la firma del testador, en la carátula, que si no puede o no sabe firmar se ha resuelto
que se puede remplazar la firma en la carátula por la impresión digital del testador. Además, el
testador frente al escribano y los testigos debe declarar a viva voz que el sobre cerrado contiene el
testamento, en los términos que lo señala el art.1023 inc.1º “de manera tal que los testigos, vean,
oigan y entiendan”.
Una vez terminada esta etapa puede el testador llevarse el testamento o dejarlo en la Notaría.
En ambos casos el Notario debe llevar Índice con carácter privado en el cual debe dejar constancia
de los testamentos cerrados otorgados ante él.
El art.431 COT señala que la precedente inscripción sólo se exhibirá por resolución judicial.

d) Apertura y ejecución del testamento cerrado


La ejecución del testamento es un trámite judicial reglamentado en los art.1025, 868 y 869 del
CPC.
Según el art.1009 es competente el juez del último domicilio del testador, pero si el testador ha
otorgado el testamento ante un Notario que no sea el de su último domicilio, el testamento podrá
ser abierto ante el juez que corresponda al territorio jurisdiccional de dicho notario (art.868 del
CPC).
A su vez, según el art.869 del CPC, pueden pedir la apertura, protocolización y publicación de un
testamento cualquier persona capaz de parecer por sí mismas en juicio.
El juez, de acuerdo al art.1010, debe cerciorarse del fallecimiento del testador, salvo los casos de
muerte presunta. Con este objeto se debe exhibir la partida de defunción del testador pudiendo
también el juez cerciorarse de la muerte del testador por la declaración de testigos (art.305 inc.3º).

Procedimiento de la apertura del Testamento Cerrado


El juez citará al notario y testigos que concurrieron a su otorgamiento, los cuales según el art.1025
inc.2º depondrán sobre dos hechos:
a) El reconocimiento de su firma y la del testador.
b) El reconocer si el testamento está tal cual como fue otorgado, es decir, deponen sobre si el
testamento está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega.
En caso de faltar alguno de los testigos por cualquier motivo, los otros abonarán la firma de los
ausentes. Si falta el Notario lo reemplazará el que le sucedió en el cargo.
En caso que el juez lo estime conveniente podrán ser abonadas las firmas del Notario y testigos por
declaración jurada de otras personas fidedignas, conforme los art.1025 inc.5º y 1020 inc.4º.

e) Protocolización del testamento cerrado.


En esta etapa se procede a abrir el sobre por el juez, quien debe rubricar el testamento al principio
y al final de cada hoja. El juez además debe ordenar la protocolización del testamento, ante el
Notario que lo autorizó o ante aquel que el juez designe.
54
El art.427 COT establece que la protocolización consistirá en la agregación del original al final del
registro del notario llamado protocolo.
Desde el tiempo de la protocolización, conforme al art.420 COT, el testamento adquiere carácter
de instrumento público (la regla general no es ésta, la protocolización sólo sirve para efectos de
saber la fecha cierta).

En consecuencia, otorgado un testamento cerrado, el testador puede llevárselo o dejarlo en la


Notaría en custodia. Si hace esto último, hay que tener presente que los notarios deben llevar un
libro índice de carácter privado en el que se anotan los testamentos cerrados que ante él se otorgan,
de carácter secreto y que sólo puede ser exhibido en virtud de resolución judicial.
La apertura del testamento cerrado constituye un trámite solemne. El Juez competente para
ordenarla es el último domicilio de testador. Pero si el testamento se ha otorgado ante notario que
no sea el del último domicilio del testador, podrá ser abierto ante el Juez de domicilio del Notario
por delegación del juez del último domicilio del causante. La apertura, así como la protocolización
y publicación, puede ser solicitada por cualquier persona capaz de comparecer en juicio.
El Juez se cerciorará de la muerte de testador y citará (no necesariamente en forma personal) al
Notario y a los testigos a fin de que reconozcan sus firmas y la del testador y si acaso el testamento
está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. Luego el Juez rubrica el testamento
al fin y al principio de cada hoja y lo manda protocolizar ante el Notario que lo autorizó o ante
aquel que el Juez designe. Desde el momento de la protocolización, el testamento adquiere el
carácter de instrumento público.

QUIENES ESTÁN OBLIGADOS A OTORGAR TESTAMENTO CERRADO


Como se dijo, el sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito y el extranjero que no
conoce el idioma del Notario y de los testigos (art.1024) deben otorgar testamento cerrado y con
ciertas formalidades especiales (art.1024).
En el caso que el testador no pueda entender ni ser entendido de viva voz, se exigen formalidades
esenciales (art.1024).
El otorgamiento del testamento debe ser un acto continuo e ininterrumpido (art.1023 inc. final). Se
trata de velar por la libertad del testador.

QUIENES NO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO CERRADO


El analfabeto (art.1022) y el ciego (art.1019).

NORMAS SOBRE LA NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE


La omisión de cualquier solemnidad del testamento solemne acarrea su nulidad absoluta.
(art.1026), no olvidemos que el testamento es un acto solemne.
Sin embargo, de acuerdo al art.1026 inc.2° en la medida que no haya duda sobre la identidad
personal del testador, escribano y testigos, la omisión de una o más de las designaciones prescritas
en el art.1023 inc.5º y 1024 inc.2º, no acarreará necesariamente la nulidad del testamento.

Por ello la omisión de cualquier formalidad acarrea la nulidad absoluta, excepto de las siguientes:
1. El escribano puede omitir en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la
circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del
testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento (art.1023
inc.5º).
2. El testador podrá omitir escribir con su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la
equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona,
55
expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece; y en lo
demás se observará lo prevenido en el artículo precedente (art.1024 inc.2º). La omisión de
alguna de estas circunstancias no acarrea la nulidad, pero sólo en la medida “que no haya duda
acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo”, conforme al citado art.1026
inc.2º.
3. La sanción por la omisión de la mención del lugar y hora del otorgamiento del testamento.

Visto de otro modo, es nulo absolutamente el testamento:


1.- Que no se otorga por escrito.
2.- Que no se otorga ante el número de testigos hábiles exigido por la ley (sin perjuicio de la
habilidad putativa).
3.- Que no se otorga ante funcionario competente.
4.- Que se otorga ante el Oficial Civil en hoja suelta.
5.- Que siendo abierto no es leído o no se deja constancia si acaso el testador no supo o no pudo
firmar.
6.- Que concurriendo el funcionario no lo lee él sino algún testigo.
7.- Que lo firma un extraño en lugar de un testigo.
8.- Que otorgándolo un ciego no es leído dos veces en la forma exigida por la ley
9.- Que -sea abierto o cerrado- es otorgado por aquel a quien le estaba vedado otorgar testamento
abierto o cerrado.

Además, tanto en el testamento abierto, como en la carátula del testamento cerrado, se exige que
se indique el lugar del otorgamiento del testamento.
La doctrina le ha dado dos sentidos a la individualización del lugar del otorgamiento del
testamento: a) Basta con indicar el lugar específico de que se trata como la casa del testador,
Notario, etcétera; b) Para otros se debe de indicar la ciudad o comuna en que se otorga. Por lo que
será conveniente señalar ambas. Por su parte, la jurisprudencia mayoritaria refiere que esta
exigencia se refiere a la necesidad de señalar el lugar geográfico y no el sitio específico.
Sea como sea, la omisión de esta designación no lo anula si no hay dudas sobre la identidad personal
de quienes intervinieron (art.1026 inc.2º), esto es, del testador, del notario y de los testigos.

TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO


Hay que distinguir dos situaciones.

TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO CONFORME A LA LEY EXTRANJERA


Regla general. Si ha sido otorgado en conformidad a la ley extranjera, valdrá en Chile (aplicando
el principio lex locus regit actum, art.16 y 17) cumpliendo ciertos requisitos. (art.1027).
Dicho de otro modo, el testamento otorgado en país extranjero, para que tenga validez en Chile,
debe cumplir con los siguientes requisitos:
a) Debe otorgarse por escrito.
b) Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera.
c) Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en forma ordinaria.
El art.345 CPC se refiere a la forma en que debe constar la autenticidad de las firmas y el carácter
de los funcionarios que otorgan el testamento.
El principio lex locus regit actum, de lo leído en el art.1027, reconoce allí una limitación por cuanto
se exige que el testamento sea escrito, no reconociéndose el valor al testamento verbal,
independientemente que lo establezca la ley extranjera.

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Esto nos lleva a concluir la invalidez del testamento ológrafo, otorgado en el extranjero, es decir,
del otorgado por puño y letra del testador y la firma, sin cumplir ninguna otra formalidad.

TESTAMENTO OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO CONFORME A LA LEY CHILENA


Requisitos del testamento otorgado en país extranjero (art.1028 y 1029)
a.- El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile.
b.- Los testigos, que intervienen en este testamento, deberán ser chilenos o extranjeros domiciliados
en la ciudad en que se otorga el testamento.
c.- El testamento debe haber sido otorgado ante un cónsul o diplomático chileno (por lo que se
excluye al vicecónsul), llevando el sello de la legación o consulado.
d.- En lo demás se observarán las reglas para el testamento en Chile, es decir, se debe distinguir
entre el testamento abierto y cerrado.

Requisitos especiales para que el testamento otorgado en el extranjero sea ejecutable en Chile
Los testamentos otorgados en el extranjero deben ser ejecutados en Chile.
El art.1029 reglamenta los requisitos que deben cumplirse para solicitar la ejecución del contrato.
a) El testamento abierto extendido ante representante diplomático se extenderá en dos copias, para
el testador y otra se envía al jefe de la representación del Ministerio de Relaciones Exteriores.
b) En el testamento cerrado, el testador llevará el sobre que contiene el testamento, pero además
debe dejarse una copia de la carátula que será enviada al Ministerio de Relaciones Exteriores.

TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES O PRIVILEGIADOS

CONCEPTO DE TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS


Son aquellos en que pueden omitirse ciertas formalidades legales por consideración a
circunstancias especiales determinadas por el legislador. (Art.1008). Son testamentos menos
solemnes, el testamento verbal, el militar, y el marítimo (art.1030).

CARACTERÍSTICAS COMUNES
1. Son solemnes
2. Son temporales (están sujetos a un plazo especial de caducidad dentro del cual deben
levantarse, conforme a las solemnidades legales, y de sobrevivencia del testador)
3. Son por regla general intuito personae (Los testamentos menos solemnes o privilegiados sólo
pueden ser otorgador por los individuos que están involucrados en una circunstancia
extraordinaria)

SOLEMNIDADES COMUNES A TODO TESTAMENTO PRIVILEGIADO


1. Presencia de Testigos. La habilidad que se exige a los testigos es menor (art.1031), bastando la
habilidad putativa.
2. Observancia de Solemnidades. Las solemnidades en el otorgamiento son menores (art.1032),
en todo caso siempre el testador debe expresar que su intención ha sido testar y el acto será
continuo e ininterrumpido en presencia de las mismas personas.
Entremos al análisis somero de cada uno de ellos.

57
A.- TESTAMENTO VERBAL

CONCEPTO TESTAMENTO VERBAL


Según el Prof. Elorriaga es el testamento privilegiado que otorga el testador de viva voz ante tres
testigos de manera que todos lo vean, oigan y entiendan, en la medida que un caso de peligro
inminente de la vida del testador impida otorgar testamento solemne.
Podemos decir que es aquel que otorga una persona en caso de peligro inminente para la vida del
testador, de modo que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne, se debe de
otorgar ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias
(arts.1033 a 1035).
El elemento de la esencia que se advierte es el peligro inminente para la vida del testador.

REQUISITOS DEL TESTAMENTO VERBAL


1. Intención de Testar por parte del testador
2. Peligro inminente para la vida del testador
3. Imposibilidad de otorgar un testamento solemne
4. Presencia de tres testigos
5. El testador de viva voz debe hacer las declaraciones y disposiciones, de manera que todos
le vean, oigan y entiendan.

FORMALIDADES DEL TESTAMENTO VERBAL


1ª etapa. - Al otorgarse
a) Se exige la concurrencia de tres testigos (art.1033).
b) El testador debe efectuar a viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias (art.1034).

2ª etapa. - Al ponerse por escrito


El testamento verbal debe ponerse por escrito dentro de 30 días, por lo que caducará si pasan 30
días desde que se otorgó sin que haya fallecido el testador o si habiendo fallecido el testador no se
pone por escrito con las solemnidades legales dentro de los 30 días siguientes a la muerte (art.1036).
Se trata entonces de un plazo fatal. Dentro de los 30 días deben de cumplirse dos etapas:
- El examen de los testigos.
A petición de cualquier interesado, el juez competente (del lugar donde se otorgó el testamento)
cita a los interesados al acto de examen de los testigos.
El juez procede a tomar declaración jurada a los testigos instrumentales y a toda persona cuyo
testimonio le pareciere conducente a esclarecer los hechos, sobre los puntos referidos en los
arts.1037 y 1038. Es decir, sobre la individualización del testador y circunstancias que hicieron
creer que se hallaba en peligro inminente; individualización de los testigos; lugar, día, mes y año
de otorgamiento del testamento.
A continuación, los testigos instrumentales deponen sobre si el testador parecía estar en su sano
juicio, si acaso manifestó que su intención era testar y cuáles fueron sus declaraciones y
disposiciones testamentarias.

- Resolución judicial y protocolización (art.1039).


La información obtenida será remitida al Juez del último domicilio (si no lo fuere el que recibió la
información) y éste, si encontrare que se han observado las solemnidades y que de la información
aparece claramente la última voluntad del testador, fallará que según dicha información el testador
ha hecho tales y tales declaraciones y disposiciones (las especificará) y ordenará tenerlas como
testamento del difunto y ordenará protocolizar como tal dicho decreto.
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No puede deducirse oposición que se ponga por escrito el testamento verbal, pero quedan a salvo
las acciones de nulidad que pueden hacerse valer en su contra (art.1040).

B.- TESTAMENTO MILITAR

CONCEPTO TESTAMENTO MILITAR


Es aquel que se otorga en tiempos de guerra por los militares y demás individuos empleados en un
cuerpo de tropa de la República y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen a dicho cuerpo.
(arts.1041 a 1047).
Las personas que pueden testar militarmente son las referidas en el art.1041.

CLASES DE TESTAMENTO MILITAR


El testamento militar puede otorgarse como abierto (arts.1042 a 1045), cerrado (art.1047) o verbal
(art.1046).
El art.1044 se refiere a la caducidad de testamento militar abierto (lo que es aplicable también al
cerrado); y el art.1046 se refiere a la caducidad del testamento militar verbal.

C. TESTAMENTO MARÍTIMO

CONCEPTO DE TESTAMENTO MARÍTIMO


Es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante que
navega bajo bandera chilena (art.1048), por cualquiera que se halle a bordo del buque de guerra
(art.1051). (arts.1048 a 1055).

CLASES DE TESTAMENTO MARÍTIMO


1. Abierto (arts.1048 y ss.) que es el que caduca si el testador hubiere fallecido antes de
desembarcar o antes de expirar los 90 días subsiguientes al desembarque (art.1052).
2. Cerrado (art.1054)
3. Verbal (art.1053) en caso de peligro inminente para la vida del testador aplicándose la regla
del art.1046.

INEFICACIA DEL TESTAMENTO


Las casuales de ineficacia en el testamento son las siguientes:
a.- La nulidad del testamento.
b.- La declaración de incapacidad o indignidad respecto de todos los asignatarios testamentarios.
c.- La caducidad, como sucede en el testamento privilegiado.

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d.- La acción de reforma de testamento.
e.- La revocación del testamento.
La mayoría de las ineficacias del testamento ya han sido analizadas.
Nos referiremos ahora a la revocación del testamento y se dejará para más adelante la acción de
reforma de testamento.

REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO


La revocación está regulada en el Párrafo 2º, titulado “De la Reforma del Testamento” del Título
VI, denominado: “De la Revocación y Reforma del Testamento”, ubicado en el Libro III del Código
Civil (art.1216 a 1220).
Sabemos que el testamento, según lo vimos en el art.999, es esencialmente revocable y por lo tanto
no se puede renunciar a esta facultad, porque ella descansa en un principio de orden público
(art.1001). Sin perjuicio de ello, la revocación sólo alcanza a la parte dispositiva del testamento,
no a la declarativa (art.1211 y 1218).

FORMA DE LLEVAR A CABO LA REVOCACIÓN


Un testamento para la mayoría de la doctrina sólo puede ser revocado por otro testamento (art.1213
inc.1º).
Debe de señalarse que por algunos fallos se ha aceptado que el testamento pueda ser revocado por
escritura pública.
Se señala que el art.1213 inc.1° es defectuoso porque da a entender que el testamento sólo puede
ser revocado por testamento solemne o privilegiado y existen además otros tipos de testamento.

CLASES DE REVOCACIÓN
a) Total o parcial (art.1212 inc.3º).
Es total si se deja sin efecto el testamento en su totalidad, y parcial, si se revocan algunas cláusulas,
pero subsisten otras.
b) Expresa o tácita.
Es expresa cuando se deja constancia de la revocación en el nuevo testamento, y tácita, aquella en
que el nuevo testamento tiene disposiciones contradictorias con las del anterior.
La revocación total de un testamento debe ser expresa (art.1215 inc.2º).
En nuestro ordenamiento jurídico no se adopta el principio de la unidad del testamento del Derecho
romano y pueden existir dos testamentos vigentes.
En materia de legados existen formas de revocación tácita especiales, como sucede cuando se lega
una cosa que después el causante enajena o deforma (art.1135), o como acontece en los legados de
crédito (art.1127) o de condonación (art.1129).

EFECTOS DE LA REVOCACIÓN
Los efectos de la revocación están regulados en el art.1214.
En general si el testamento que revoca un testamento anterior, es revocado a su vez, no revive por
esta revocación el primer testamento, salvo que el testador manifieste una voluntad contraria.
Excepción. En la caducidad de la revocación que contiene el testamento privilegiado, pues cuando
al caducar el testamento privilegiado revive el testamento que se pretendía revocar (art.1213
inc.2º).

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ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

CONCEPTO DE ASIGNACIÓN TESTAMENTARIA


Partiendo de la definición de asignación que son las que hace la ley o el testamento de una persona
difunta para suceder en sus bienes (art.953), deducimos que hay dos tipos de asignaciones, las
asignaciones abintestato o las asignaciones testamentarias.
Asignación testamentaria (o “disposiciones testamentarias”), son aquellas que hace el testamento
de una persona difunta para suceder en sus bienes.

Luego, respecto del asignatario se debe tener presente:


- ¿Quién es el asignatario? Es la Persona a la cual se le hace la asignación.
- ¿Quién determina al asignatario? Los asignatarios los determina el testamento, y a falta
de éste la ley.

REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS


La eficacia de las asignaciones testamentarias exige la concurrencia de distintas exigencias, que
vamos a distinguir entre requisitos subjetivos (desde el punto de vista del asignatario) y requisitos
objetivos (desde el punto de vista de las asignaciones).

REQUISITOS SUBJETIVOS
Estos deben concurrir respecto de la persona del asignatario. Así, el asignatario debe ser:
1. Capaz de suceder (visto)
2. Digno de suceder (visto)
3. Persona cierta, determinada o determinable (natural o jurídica) (art.1056).

El asignatario debe ser persona cierta y determinada, natural o jurídica


a) El asignatario debe ser persona cierta. La certeza del asignatario dice relación con su existencia,
vale decir, que habrá certidumbre, cuando se sabe que existe el asignatario.
Si hay incertidumbre, ninguna de las personas entre las cuales exista la duda tendrá derecho a la
asignación (art.1065).

¿Vale la asignación a un asignatario incierto?


R- Por regla general no, excepcionalmente hay algunos casos en que si vale, así tenemos:
1) Persona natural: Es valida la asignación a personas que no existen pero se espera que existan,
en la medida que lleguen a existir dentro de los 10 años contados desde la fecha de la apertura
de la sucesión.
2) Persona jurídica: Es valida la asignación que tenga por objeto la creación de una persona
jurídica.

b) El asignatario debe ser persona determinada. La determinación dice relación con su identidad,
vale decir, que se sepa quien es la persona del asignatario. Ahora bien, normalmente la
determinación del asignatario se producirá a través de su propio nombre, sin embargo, por ejemplo
si el testador no sabe el nombre, podrá determinar al asignatario mediante indicaciones claras, por
ejemplo, le dejo la radio al hijo mayor de Juan. Si la indicación que consta en el testamento, es
aplicable a varias personas, y no es posible saber con certeza cuál es la persona que el testador a
elegido como asignatario, la asignación no vale.

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Tengamos presente, que si el testador incurrió en error acerca del nombre o calidad de la persona
del asignatario, de todas maneras vale la asignación si no hay dudas cerca de la persona del
asignatario.
Sabemos que si la persona del asignatario no ha sido determinada, la asignación no vale, sin
embargo, el asignatario puede estar indeterminado pero determinable (art.1056).
Ahora bien, hay ciertos casos en que la disposición será plenamente válida y eficaz no obstante no
estar determinado ni ser determinable el asignatario, pues la ley suple esa deficiencia.

Casos
1.-Asignaciones hechas a un objeto de beneficencia o “al alma del testador” (art.1056 inc.2º y 4º).
En efecto, la indeterminación del asignatario de una asignación de beneficencia se suple, conforme
al art.1056 inc.3º, asignándolas a un establecimiento de beneficencia que el Presidente de la
República determine, prefiriendo alguno de la comuna o provincia del testador. Esta disposición
fue modificada transfiriendo esta competencia a la Junta Central de Beneficencia y posteriormente
al Servicio Nacional de Salud.
2.-Asignaciones dejadas a los pobres (art.1056 inc. final).
Las asignaciones dejadas a los pobres en forma indeterminada se aplicarán a los de la parroquia
del testador.
3.-Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (art.1064).
Se entiende dejada a los consanguíneos de grado más próximo según los órdenes de sucesión
intestada tendiendo aplicación el derecho de representación. Si hay un sólo consanguíneo de grado
más próximo se entienden también llamados los del grado siguiente pues el Código alude a
“consanguíneos” (en plural).
En este caso el legislador no hizo más que interpretar la voluntad del testador

REQUISITOS OBJETIVOS
Desde el punto de vista de las asignaciones, al igual que los asignatarios éstas deben ser
determinadas o determinables. Para que la asignación sea válida debe estar determinado el objeto
de la misma, es decir, lo que se deje al asignatario.
Luego, el objeto de la asignación puede ser determinado o determinable. La determinación del
objeto puede hacerse refiriendo la asignación al total del patrimonio del testador, o a una cuota de
ella. También puede hacerse indicando las especies o cuerpos ciertos que comprende la asignación,
como también expresándose el género y la cantidad.
Esta exigencia se refiere a las asignaciones a título singular (legados) y en particular es estricta en
los legados de especie.
En efecto, para la determinación de una asignación a título universal basta la individualización del
patrimonio del causante, porque, en tal caso, se sucederá en todo o en una cuota de ese patrimonio.
El supuesto se complica tratándose de un legado, pues en éste debe estar determinada la asignación
en sí misma, en el sentido de estar identificados los bienes que forman la asignación. Sin embargo,
al igual que el asignatario, las asignaciones pueden ser determinables en la medida que puedan
identificarse o concretizarse por indicaciones claras del testamento, que permitan determinar las
especies, género o cantidad legadas.
En los legados de especie o cuerpo cierto la determinación será la máxima, es decir, debe estar
determinada la asignación; sin perjuicio de lo cual también podría suplirse con indicaciones claras
en el testamento.
A pesar de lo anterior, si la asignación es para un objeto de beneficencia, no hay inconveniente en
que exista cierto grado de indeterminación, pues la ley lo suple.

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¿Cuándo es determinable la asignación?
R- Esto es cuando, el testamento no señala con precisión las cosas especificas o genéricas, por lo
que en tal caso, a lo menos debe contener normas claras para determinarlas. Cabe tener presente,
que algunos autores sostienen que la exigencia de la asignación en torno a ser determinado o
determinable, se refiere a las asignaciones a título singular (legados) y en particular en estricto rigor
a los legados de especie.

¿Qué sucede si la asignación no esta determinada (es indeterminable)?


R- En este caso, si el objeto es indeterminado, la asignación NO vale, por lo que se tendrá por no
escrita. Sin embargo, excepcionalmente la ley permite la indeterminación del objeto, siendo este
el caso de las asignaciones para objetos de beneficencia sin determinar la cuota, cantidad o especies
que hayan de invertirse. En este caso, la determinación la hace el juez, oyendo a los herederos y al
defensor de obras pías (caritativas), teniendo en cuenta tanto la naturaleza del objeto, las otras
disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador pudo disponer
libremente, tratando con ello de acercarse lo más posible a la intención del testador.

¿CÓMO DEBE EXPRESAR LA VOLUNTAD EL TESTADOR?

El testamento debe ser la expresión clara, deliberada y consciente de la voluntad de su autor.


No es admisible que esta voluntad se exprese por signos de aprobación o negación o con la
respuesta afirmativa o negativa a una pregunta.

ILICITUD DE LAS DISPOSICIONES CAPTATORIAS

Las disposiciones captatorias son aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes con
la condición de que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.
Ahora bien, con el propósito de que el testamento sea la expresión de la libre voluntad del testador,
la ley prohíbe las disposiciones captatorias, por ello, es que tales asignaciones NO valen.

INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO

Sobre las normas legales sobre interpretación de las disposiciones testamentarias prevalecerá sobre
todo la voluntad del testador claramente manifestada con tal que no se oponga a los requisitos o
prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador debe estarse más a la sustancia de las disposiciones que a las
palabras de que se haya servido (art.1069).
Interpretar un testamento es una cuestión de hecho que corresponde al Tribunal del fondo, pero si
la interpretación lleva a desnaturalizar una institución jurídica ordenada por el testador, procede
casación en el fondo por infracción de la ley que reglamenta la respectiva institución.
Son muy importantes estos criterios y otros secundarios sobre interpretación de los testamentos,
pues el Código establece que el contrato de donación entre vivos se interpreta de acuerdo a las
reglas sobre interpretación de las disposiciones testamentarias y no de acuerdo a las normas de los
arts.1560 y siguientes sobre interpretación de los contratos (art.1416).
Existe otra regla de interpretación de disposiciones testamentarias importante: La asignación que
por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas sucesivamente llamadas a ella por
el testamento, o la ley, se deferirá en último lugar a las personas en cuyo favor se hubieren
constituido los gravámenes (art.1068 inc.2º).
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CLASIFICACIONES DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES V/S SUJETAS A MODALIDAD

ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES

Al igual que las obligaciones, las asignaciones pueden ser puras y simples y sujetas a
modalidad. Ahora bien, respecto de las asignaciones puras y simples, estas tienden a ser la regla
general, y consisten que por medio de ella, sus efectos se producen de inmediato, sin limitaciones
que posterguen sus beneficios, o restrinjan su duración, o bien impongan una determinada manera
de cumplirlas.

ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDADES

Este tipo de asignaciones constituye la excepción, y consiste en que por medio de ellas
(modalidades) las cuales vienen a postergar el nacimiento (condición) o ejercicio (plazo) de los
derechos, también pueden provocar la extinción de los derechos (modalidades resolutorias) y en
último término pueden imponer al asignatario un gravamen o carga, (modo).
Así, las asignaciones testamentarias pueden estar sujetas a distintas modalidades. Tantas como
lo permita el ingenio del testador, en la medida en que no se infrinjan exigencias o prohibiciones
legales. Pero el Código, al igual que tratándose de las convenciones, reglamenta en particular
algunas modalidades: la condición, el plazo y el modo.

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ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDAD

I. ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS CONDICIONALES

CONCEPTO DE ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS CONDICIONALES


Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición, esto es, de un
suceso futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el
suceso positivo no acaece o si acaece el negativo (art.1070).
Las asignaciones testamentarias se rigen preferentemente por el párrafo 2º del título IV del Libro
III. En subsidio, por las normas del Título IV del Libro IV (art.1493) y, si la condición significa la
constitución de un fideicomiso, se aplica el Título VII del Libro II.

PARTICULARIDADES EN LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS CONDICIONALES


La condición, pues, debe ser un hecho futuro (en relación al momento de testar, salvo que se
disponga de otra cosa). No será condición si consiste en un hecho presente o pasado. Si siendo un
hecho presente o pasado existe o ha existido, se mira como no escrita la condición y por ende como
pura y simple la asignación. Si en cambio siendo un hecho presente o pasado no existe o no ha
existido, no vale la disposición, es decir, es nula. (art.1071).
Ahora bien, si no obstante haber sido un hecho futuro en relación al momento de testar, se cumplió
en vida del testador, habrá que distinguir:
- Si el testador supo que el hecho había ocurrido, y el hecho es tal que admire repetición, se
presumirá que el testador exige la repetición.
- Si en cambio el hecho es tal que no admite repetición, o bien el testador no supo que se había
cumplido, simplemente se mirará la condición como cumplida. (art.1072).

CONDICIONES QUE LA LEY DECLARA INEFICACES


Hay ciertas asignaciones condicionales que el legislador reglamenta en su alcance o validez. Tales
son:
1.-La condición de no impugnar el testamento
La condición de no impugnar el testamento es válida, pero no impide impugnarlo por defectos
formales sin que por ello el asignatario caiga en la sanción de verse privado de la asignación
(art.1073). Esta condición puede redactarse como suspensiva negativa (por ejemplo: tendrá la
asignación desde que no impugne) o como resolutoria y positiva (por ejemplo: si lo impugna se
resolverá su asignación).

2.- La condición de NO contraer matrimonio


La regla general, es que si el testador impone al asignatario (heredero o legatario) la condición de
no contraer matrimonio, dicha condición es nula y se tendrá por no-escrita. Excepcionalmente la
condición es plenamente valida si consiste en que el asignatario no contraiga matrimonio antes de
los 18 años, o bien en una edad menor, por ejemplo, le dejó el automóvil a Juan si no contrae
matrimonio antes de los 16 años. (La condición de este tipo es claramente resolutoria).

3.- La condición de no contraer matrimonio o de permanecer en estado de viudedad


Estas condiciones se tendrán por no escritas. (art.1074).
En ciertos casos estas asignaciones condicionales son válidas cuando se establece la condición de
que el asignatario no contraiga matrimonio antes de los 18 años o de una edad menor (art.1074).
También es eficaz la condición de permanecer en estado de viudedad si el asignatario tiene algún
hijo de anterior matrimonio al momento de deferírsele la asignación (art.1075).
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Asimismo, es válida la condición de no casarse con determinada persona o de abrazar un estado o
profesión cualquiera permitido por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio
(art.1077).
Por último, hay que agregar que lo dicho no se opone a que se pueda legítimamente disponer la
subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un
derecho de usufructo, de uso o habitación o una pensión periódica (art.1076).

CONDICIONES QUE LA LEY DECLARA VALIDAS


1. Es valida la asignación que tiene por objeto proveer a la subsistencia de una mujer mientras
permanezca soltera o viuda. Eje. se le puede dejar por ese tiempo un derecho de usufructo, de
uso o habitación, o pensión periódica.
2. Vale la asignación bajo la condición de casarse o no casarse con determinada persona.
3. Vale la asignación bajo la condición de adquirir una profesión cualquiera que sea claro
permitida por las leyes.

EFECTOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS CONDICIONALES

1.- BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA


La condición es suspensiva cuando mientras no se cumple suspende el nacimiento de los derechos
u obligaciones (art.1479 aplicable a las asignaciones por el art.1070).
Hay que distinguir los efectos dependiendo del estado en que se encuentre la condición suspensiva:

A.- Pendiente
Estado pendiente la condición suspensiva el asignatario no es propiamente hablando asignatario,
no es comunero y por eso no puede pedir la partición (art.1319).
El asignatario es sólo titular de una mera expectativa, que lo faculta sin embargo para impetrar
medidas conservativas.
Si fallece en tal estado, nada transmite a sus herederos, pues sólo se pueden transmitir derechos y
obligaciones, más no, meras expectativas (art.1078 y 1492).
El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición (art 962), que es el momento de
la delación de su asignación (art 956).

B.- Cumplida
Cumplida la condición opera con efecto retroactivo, esto significa que el asignatario se entiende tal
desde la apertura de la sucesión (art.1483 a 1486).
Sin perjuicio del efecto retroactivo de la condición cumplida, el asignatario no puede exigir los
frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que se los haya expresamente dejado el testador
(art.1488 y art 1078 inc. final en relación con el art.1338 Nº1).

C.- Fallida
Recordemos que la condición falla cuando es, o se hace imposible (arts.1480 y 1481).
Los efectos de la condición fallida es que caducan las providencias conservativas decretadas y
desaparece para siempre la mera expectativa.
Sin embargo, si quien debía prestar la asignación se valió de medios ilícitos para que no se
cumpliera la condición, se tendrá por cumplida (art.1481). Esta última regla se suele aplicar como
un principio general del derecho a otras materias y está inspirado en la idea de evitar el
aprovechamiento del propio dolo, y se conoce como cumplimiento ficto o ficticio de la condición.

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2.- BAJO CONDICIÓN RESOLUTORIA
Es condición resolutoria aquella por cuyo cumplimiento se extinguen los derechos u obligaciones
(art.1479, aplicable a las asignaciones por el art.1070).
También hay que distinguir los efectos dependiendo del estado en que se encuentre la condición
resolutoria:

A.- Pendiente
El asignatario es titular de los derechos y obligaciones como si fuera puro y simple, sólo que existe
una amenaza de perderlos.

B.- Cumplida
El asignatario pierde la asignación con efecto retroactivo y debe restituir lo que había alcanzado a
recibir por tal concepto (art.1467) pero no está obligado a devolver los frutos salvo que la ley o el
testador hayan dispuesto lo contrario (art.1488).
Si lo recibido había alcanzado a ser enajenado, habrá acción reivindicatoria contra los terceros
adquirentes de derechos sobre las cosas sólo si se acredita en ellos mala fe (tratándose de cosas
muebles, se aplica el art.1490, tratándose de inmueble, si la mala fe se presume cuando la condición
constaba en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública, se aplica el art.1491, en
este caso, en el testamento).

C.- Fallida
Cuando falla la condición la asignación se consolida como pura y simple y las amenazas de perderla
se esfuman.

II. ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A PLAZO

El art.1080 dispone que “las asignaciones pueden estar limitadas a plazos o días de que depende el
goce actual o la extinción de un derecho y se sujetarán, entonces, a las reglas dadas en el título “De
las obligaciones a plazo”, con las explicaciones que siguen”.
El plazo es un hecho futuro y cierto del que depende la exigibilidad o ejercicio de un derecho u
obligación (plazo suspensivo) o la extinción de derechos u obligaciones (plazo extintivo).
Las asignaciones testamentarias a plazo se rigen por las reglas del párrafo 3º del título IV del libro
III y en subsidio por las del Título V de Libro IV, como a las obligaciones a plazo se aplican
principalmente las normas del libro IV y en subsidio las del Libro III.
Pero si además el plazo envuelve la existencia de un usufructo, se aplica el título IX del Libro II.
El Código llama en el párrafo 3º del título IV del Libro III, “asignaciones a día”, y no a plazo, lo
que es correcto pues se refiere no sólo a las asignaciones a plazo sino también a asignaciones a día
que tiene el valor de condiciones por llevar envuelta cierta dosis de incertidumbre.
El día, en las asignaciones, puede ser cierto o incierto, atendiendo a si hay o no certeza de que va
a llegar el día prefijado a la asignación y determinado o indeterminado ateniendo a si se sabe o no
cuándo va a llegar el día (independientemente de si en el hecho va a llegar o no).
Cruzando estas clasificaciones tenemos entonces que puede haber asignaciones a día cierto y
determinado; cierto e indeterminado; incierto y determinado e incierto e indeterminado.
Resumamos entonces que de acuerdo con el art.1080 se deben distinguir entre asignaciones a plazo
y bajo condición.
Las asignaciones “a” o “hasta día” son a plazo, ya que por regla general no existe incertidumbre
alguna, su carácter de cierto la diferencia de la condición. En cambio, las asignaciones “desde día”
llevan, por regla general, envuelta la incertidumbre de si realmente el día llegará.
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Sin perjuicio de lo anterior, las reglas precedentes tienen excepciones. Las asignaciones “a día”
excepcionalmente –por contener una incertidumbre- pueden constituir una condición; y las “desde
día”, de forma excepcional, pueden ser un plazo.
Tratemos de ordenar las ideas.

A) ASIGNACIONES DESDE TAL DÍA (PLAZO SUSPENSIVO)


- Día cierto y determinado.
Es propiamente hablando un plazo (inc.1º del art.1084); pero puede ser condicional, lo que ocurre
si se le agrega la condición de existir el asignatario en la fecha fijada (inc.2º)

- Día cierto pero indeterminado.


Como la muerte de una persona. El Código señala que es una condición, pues el legislador exige
que el asignatario exista al momento de la llegada del plazo y esa exigencia introduce una nota de
incertidumbre (art.1085 inc.1º).
Sin embargo, si la asignación es a favor de un establecimiento permanente, desaparece la
incertidumbre y la asignación tiene el carácter de plazo. (art.1085 inc.2º).

- Día incierto pero determinado (art.1086).


Es una asignación condicional.

- Día incierto e indeterminado.


Esta asignación es típicamente condicional (arts.1083 y 1086).
Por último, habría que agregar que, si el plazo se cumple antes del fallecimiento del causante, de
todos modos, la asignación sólo se deberá desde que se abra la sucesión.

B) ASIGNACIONES HASTA TAL DÍA (PLAZO EXTINTIVO)


- Día cierto y determinado (art.1087 inc.1º)
Este tipo de asignaciones constituye un usufructo a favor del asignatario

- Día cierto e indeterminado (art.1087 inc.1º)


Este tipo constituye también un usufructo a favor del asignatario.

- Día incierto pero determinado (art.1088)


Estas constituyen también un usufructo, pues pese a que hay incertidumbre, la muerte del
asignatario necesariamente extinguirá el usufructo.

-Incierto e indeterminado (art.1083)


Estas asignaciones constituyen una asignación condicional.

III.- ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS MODALES PROPIAMENTE TALES


Están reglamentadas en el párrafo 4º del título IV, arts.1089 y ss.

CONCEPTO ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS MODALES


El art. 1089 explica que, si se asigna algo a una persona para que o tenga por suyo con la obligación
de destinarlo a un fin especial como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta
aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo por consiguiente no suspende la
adquisición de la cosa asignada.
El modo es la carga que se le impone al que recibe una liberalidad.
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No es sólo aplicable al testamento pues también existe la carga modal en las donaciones entre
vivos.
La carga modal puede afectar a cualquier clase de asignación -herencia o legado-.
Los requisitos para suceder deberán concurrir en el asignatario sin importar si concurren o no en el
beneficiado con el modo, lo que es correcto de acuerdo a derecho, aunque peligroso desde que una
asignación con carga modal puede esconder una asignación hecha por interpósita persona a una
incapaz de suceder.

CARACTERÍSTICAS DEL MODO


El modo no suspende la adquisición ni el goce de la asignación.
Una asignación modal en todo caso puede además estar sujeta a una condición suspensiva, en cuyo
caso la adquisición de lo asignado quedará supeditada al cumplimiento de la condición. O si es a
plazo el goce quedará supeditado al cumplimiento del plazo.
Si la asignación no es a condición ni a plazo sino solamente modal, el asignatario modal adquiere
al momento de la apertura de la sucesión (fallecimiento del causante). De ahí que para adquirir no
es necesario prestar caución de restitución (art 1091).
La carga modal es normalmente transmisible (no lo es sólo si es intuito personae) (art.1095).

DERECHOS DEL BENEFICIARIO SI EL ASIGNATARIO MODAL NO CUMPLE LA CARGA MODAL


a) Puede exigir la asignación mediante ejecución forzada.
b) Puede demandar la resolución de la asignación modal.

REGLAS ESPECIALES EN MATERIA DE RESOLUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN MODAL


1.- Es necesario que en la asignación modal se haya establecido por el testador “cláusula
resolutoria”, que es aquella en que se establece la obligación de restituir la cosa asignada y los
frutos en caso de no cumplirse con el modo (art.1090).
Hay aquí una excepción al principio de que operada una resolución no se deben restituir los frutos
percibidos (art.1488), la misma excepción encontramos en el art.1875.
La cláusula resolutoria debe estipularse y no se presume. Es por lo tanto un elemento accidental en
el modo (art.1090).

2.- La acción resolutoria en este caso sigue las reglas generales de la prescripción. Es una acción
personal ordinaria y por ende prescribe en 5 años desde que la obligación de cumplir la carga
impuesta se hizo exigible.

3.- Los titulares de la acción son quienes tienen interés en la declaración de la resolución. Ellos no
sólo son los demás asignatarios sino también el beneficiado con el modo (art.1096).

4.- Resuelta la asignación modal, se debe restituir lo asignado con los frutos y previo a ello
otorgarse al beneficiado con el modo una suma proporcionada al objeto, el resto se considera como
no dispuesto y por ende acrece al resto de la herencia (excluyéndose al asignatario modal) a menos
que el testador haya expresado otra cosa (art.1090 y 1096).

PARTICULARIDADES DEL MODO


Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que haya de
cumplirse el modo, lo determina el juez (art.1094).
En caso que sea física o moralmente imposible de cumplir, no valdrá la disposición (art.1093).

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En caso que fortuitamente o sin culpa del asignatario se haya hecho absolutamente imposible de
cumplir con posterioridad a su establecimiento, subsistirá la asignación como pura y simple, esto
es, sin el gravamen (art.1093).
En caso que sin hecho o culpa del asignatario sea solamente imposible de cumplir en la forma
especial prescrita por el testador, puede cumplirse por analogía, con aprobación del juez con
citación de los interesados (art.1093).
Si el modo va en beneficio exclusivo del propio asignatario modal, no impone obligación alguna,
salvo que lleve cláusula resolutoria.

ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO SINGULAR

ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL (HERENCIAS)

CONCEPTO DE ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL


Ya habíamos definido las asignaciones a título universal, también llamadas herencias, como
aquellas que hace la ley o el testamento de una persona difunta para sucederle en la totalidad de
sus bienes, derechos u obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos.

CARACTERÍSTICAS DE LAS ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL


- Los asignatarios a título universal, aunque se les califique de legatarios, son herederos, y por ende
son continuadores legales del causante.
De lo anterior colegíamos que las asignaciones a título universal pueden ser testamentarias o
abintestato (a diferencia de las asignaciones a título singular -legados- que sólo pueden emanar de
un testamento).
- Recordemos que los herederos adquieren la asignación y la posesión legal a la muerte del causante
o, si la asignación es bajo condición suspensiva, al cumplimiento de la condición. Los herederos
pueden adquirir personalmente o, en caso de sucesión intestada, por derecho de representación.
Los legatarios, en cambio, nunca heredan por derecho de representación.
- También sabemos que, si son varios los herederos, mientras no haya partición, existirá una
comunidad hereditaria. Siendo varios los legatarios en común de una cosa legada también hay
comunidad, pero a título singular.
- Los herederos gozan de ciertas acciones propias, como la acción de petición de herencia, con la
que pretende que se le reconozca la calidad de heredero y se ordene al falso heredero que está
ocupando los bienes hereditarios, para que los devuelva.
- Señalábamos que los herederos son continuadores de la persona del difunto, por lo que tienen con
el difunto identidad legal. Así, entre el difunto y los herederos hay identidad legal de persona para
efectos de la excepción de cosa juzgada.
Prueba de lo anterior es que nuestros tribunales han fallado que, si el causante no podía alegar a
nulidad absoluta, por haber celebrado el acto o ejecutado el contrato sabiendo o debiendo saber del
vicio que lo invalidaba (art.1683), tampoco podrá hacerlo el heredero.

CLASES DE ASIGNATARIOS A TÍTULO UNIVERSAL


1.- Abintestato y Testamentarios
2.- Voluntarios o Forzosos.
3.- Universales, de cuota o del remanente.

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ASIGNATARIOS ABINTESTATO Y TESTAMENTARIOS
a. Herederos Testamentarios: Son aquellos instituidos por testamento.
b. Herederos Abintestatos: Cada vez que no se deje testamento la ley dice quiénes son los
herederos, en tal caso, dichos herederos son abintestato.

ASIGNATARIOS VOLUNTARIOS Y FORZOSOS (EN CASO DE HABER TESTAMENTO)


a. Herederos Voluntarios: Son aquellos que el testador es soberano de instituir o no como
herederos, pudiendo elegirlos a su arbitrio.
b. Herederos Forzosos (Legitimarios): Son aquellos cuyos Derechos hereditarios el testador está
obligado a respetar.

ASIGNATARIOS UNIVERSALES, DE CUOTA Y DEL REMANENTE

HEREDEROS UNIVERSALES
Aquellos que son llamados a suceder en el patrimonio del causante sin designación de cuota
(art.1098 inc.1º).
Por ejemplo, cuando el testador dice “Dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego.”, la herencia
o la parte de ella que les toca, se la dividen por partes iguales (art.1098 inc. final).
Pero si el causante instituyó herederos de cuota que no alcanzan a completar la unidad y además
un heredero universal, se entenderá a éste instituido como heredero en aquella cuota que falta para
completar la unidad.

HEREDEROS DE CUOTA
Aquellos llamados a una cuota determinada del patrimonio transmisible del causante.
Los herederos de cuota pueden muchas veces ser llamados a un monto mayor que los herederos
universales, lo que ocurrirá cuando los herederos universales son varios y en cambio los de cuota
son pocos y por ende llevan cuotas muy altas.
Nuestra Corte Suprema ha dicho que si se llama a varias personas a suceder “por partes iguales”
son herederos universales y no de cuota, toda vez que no se les ha fijado una cuota determinada.

HEREDEROS DEL REMANENTE


Aquellos que son llamados por la ley o por el testador a llevar lo que reste después de efectuadas
las disposiciones testamentarias. Decíamos que podían ser testamentarios o abintestato.

CLASIFICACIÓN DE LOS HEREDEROS DEL REMANENTE


Los herederos del remanente pueden ser:
a) Herederos del remanente testamentarios universales.
Tienen lugar cuando el testador sólo ha instituido legados y dispone también en el testamento del
remanente de sus bienes. Por ej., lego mi auto a Pedro, mi casa a Juan y el resto de mis bienes, a
Diego.
b) Herederos del remanente testamentarios de cuota.
Tienen lugar cuando el testador ha instituido herederos de cuota y del remanente. Por ej., dejo un
tercio de mis bienes a Pedro y el resto de mi patrimonio a Juan.
Según el art.1099, el del remanente se entiende constituido heredero de la cuota que falta para
completar la unidad.
c) Herederos del remanente abintestato universal.
Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a título singular y el testador no
dice nada respecto del resto de sus bienes.
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Según el inc. final del art.1100, los herederos abintestato son herederos universales del remanente.
Por ej. Cuando el testador dice lego mi auto a Pedro y mi casa a Juan. Ante eso, los herederos
abintestato lo son en todos los demás bienes.
d) Herederos del remanente abintestato de cuota.
Se presentan cuando en el testamento sólo se designan herederos de cuota y dichas cuotas no
alcanzan a completar la unidad. Por ej., dejo la mitad de mis bienes a Pedro. En ese caso, la otra
mitad corresponderá a los herederos abintestato, quien por ende lo serán del remanente, llevando
una cuota.

B.- ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR (LEGADOS)

CONCEPTO DE ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR


Las asignaciones a título singular, también llamadas legados, son aquellas en que el testador llama
a sucederle en una o más especies o bien en cosas genéricas (art.951 inc.3º).

PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL LEGADO


En el legado interviene el testador, el legatario, el encargado de la ejecución del legado que puede
ser un heredero o legatario, pero también puede ser un tercero.

CARACTERÍSTICAS
1. Los legatarios surgen necesariamente a partir de una disposición testamentaria y suceden en
bienes determinados. Pueden suceder por derecho de transmisión (art 957).
2. Los legatarios no son continuadores de la persona del causante ni tienen más derechos que los
que expresamente les confiera ni más cargas que las que expresamente les impongan.
3. En el caso de los legados no existe la posesión legal (que el art.688 y el 722 reservan para los
herederos) ni tampoco la posesión efectiva.
Ahora bien, la posesión, concebida en la forma establecida en el art.700, sólo existe respecto a los
legados de especie, pero no respecto a los legados de género, por cuanto la posesión material
definida en el art.700 se refiere a la tenencia de una cosa determinada y el legatario de género no
es tenedor de una cosa determinada sino sólo titular de un crédito, acreedor, sea contra la sucesión,
o contra quien haya recibido la carga de pagar el legado.
4. En relación a la forma como se adquiere el legado, sabemos que en caso que se haya legado un
inmueble, como es especie, el legatario adquiere el dominio de él desde la apertura de la sucesión
o desde el cumplimiento de la condición, por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte,
que opera ipso iure.
La inscripción sin embargo en la práctica deberá hacerse para conservar la historia de la propiedad
raíz. Pero no es una exigencia legal, incluso podría pensarse que en aquellos casos en que se
inscribió ya el testamento y el auto de posesión efectiva, no sería necesario inscribir el inmueble
pues la publicidad y la continuidad de la propiedad raíz estarían garantizadas.
En la práctica, debiera bastar con llevar el testamento al Conservador e inscribir el inmueble, pero
los Conservadores suelen negarse a hacer tal inscripción y exigen una escritura pública en que los
herederos hagan “entrega” del inmueble.
Para evitarse problemas, entonces, si hay asignatarios forzosos que se pretende omitir, es preferible
dejar al favorecido como heredero universal y no como legatario.
5. El legatario de especie adquiere el dominio de la especie legada al fallecimiento del causante o
al cumplimiento de la condición.

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Luego, desde ese momento puede ejercer la acción reivindicatoria contra el o los obligados a
entregar la posesión material y sólo perderá el dominio desde que un tercero lo adquiera por
prescripción adquisitiva.
En cuanto a los frutos, sólo le pertenecerán desde que adquirió el dominio, esto es, desde la muerte
del causante o, si el legado era condicional, desde el cumplimiento de la condición (art.1338 Nº1).
6. El legatario de género, a su vez, al fallecimiento del causante o al cumplimiento de la condición,
sólo adquiere un crédito.
Las cosas legadas en sí mismas sólo se adquieren por tradición que hace de ellas el o los obligados
a cumplir el legado.
Efectuada la tradición, el crédito de materializará en una especie.
Los legatarios de género pueden exigir la entrega y tradición de las cosas legadas mediante la
respectiva acción personal (ordinaria o ejecutiva, según los casos).
En cuanto a los frutos de las cosas legadas, los legatarios de géneros sólo adquieren derechos sobre
ellos desde que se les efectúa la tradición de las cosas legadas o desde que los herederos se colocan
en mora de entregarlas (art.1338 Nº2).
7. No pueden legarse las cosas incomerciables (art.1105).
8. Pueden legarse cosas corporales o incorporales derechos o acciones, reales o personales
(art.1127). Puede legarse una cuota de algo o una cosa ajena. Puede legarse una cosa futura, con
tal que llegue a existir (art.1113 en relación con el 1461).

DIFERENCIAS ENTRE EL LEGATARIO Y EL HEREDERO


Las principales diferencias entre el legatario y el heredero son las siguientes:
1ª.- El heredero sucede siempre por causa de muerte. El legatario puede suceder por causa de
muerte, en el legado de especie o cuerpo cierto, o por tradición en los legados de género y de
especie o cuerpo cierto en que se encomienda a un tercero transferir al legatario.
2ª.- El heredero como el legatario de especie o cuerpo cierto, como consecuencia de lo anterior,
adquieren la posesión legal de la herencia desde el fallecimiento del causante o testador (art.722
inc.1º) y los legados de género y de especie o cuerpo cierto, que se encomienda a un tercero
transferir al legatario, sólo se adquieren desde la tradición.
3ª.- Sólo los herederos pueden solicitar la posesión efectiva, los legatarios no pueden hacerlo.
4ª.- El heredero puede ser legal o testamentario –dando lugar a la sucesión “abintestato” o la
testamentaria- en cambio el legatario sólo puede ser testamentario.
4ª.- El heredero tiene un poder sobre una universalidad jurídica, o sea el patrimonio del causante;
en cambio el legatario sólo tiene en el legado de especie o cuerpo cierto un bien determinado o en
el legado de género un derecho contra los herederos (con relación a un bien determinado o
determinable).
6ª.- La acción de petición de herencia sólo corresponde a los herederos –excluyéndose al heredero
condicional- y la acción de reforma de testamento sólo puede ser entablada por los legitimarios,
ambas acciones excluyen como sujeto activo al legatario.
7ª.- Los herederos representan a la persona del causante y le suceden en todas sus obligaciones y
derechos transmisibles –tanto respecto de las deudas y cargas testamentarias como de las
hereditarias-. En cambio, los legatarios no representan al causante, son acreedores testamentarios,
y sólo tienen responsabilidad subsidiaria en torno a las deudas hereditarias, además de las cargas
“expresamente” impuestas por el testador.

REGLAS ESPECIALES SUPLETORIAS LEGALES EN LOS LEGADOS


El Código reglamenta detalladamente qué debe entenderse legado cuando el testador no hace una
determinación clara.
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1° Si se lega una especie indicando el lugar en que se encuentra (art.1111);
2° Si se lega una cosa fungible (art.1112);
3° Si se lega una especie de varias que se encuentran en el patrimonio del testador (art.1114);
4° Si se lega un género determinado por cantidad (art.1115);
5° Si se lega algo que el testador creía tener en varias cantidades y tenía sólo una o ninguna
(art.1116).
6° Cuando se hace un legado dejando la elección de ella al criterio del obligado, del legatario o de
un tercero (art.1117).

El legislador también reglamenta qué accesorios se entienden comprender las cosas legadas.
Distingue si se trata de un predio o una parte de un predio (art.1119 y 1120); una casa o hacienda
con todo lo comprendido en ella (art.1121 y 574); carruaje (art 1122) o un rebaño (art.1123).
Si se lega una cosa a varias personas, se forma una comunidad (art.1124).
Si el testador no tenía en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá que no
ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho (art.1110).
Si se trataba de una cosa perteneciente al haber social en un cónyuge casado en sociedad conyugal,
no se lega una cuota; en tal caso hay que esperar el resultado de la partición. Si en ella se adjudica
la cosa legada a los herederos del cónyuge testador, se deberá la cosa al legatario. De lo contrario
se deberá el legado por equivalencia (art.1743).
Si se lega una especie gravada con prenda o hipoteca, el legatario podrá ser perseguido en la especie
por el acreedor prendario o hipotecario y verse eventualmente obligado a pagar la deuda con la
especie prendada o hipotecada. Pero para analizar si deberá soportar o no en definitiva la deuda,
hay que distinguir:
Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al legatario, deberá soportar en definitiva
la carga (art.1104). Se entiende que esa voluntad es tácita cuando el gravamen se constituyó por el
testador después de instituido el legado (art.1135).
En cambio, si no hay voluntad del testador de gravar al legatario, habrá que subdistinguir si el
gravamen se constituyó para garantizar una deuda del causante o de un tercero. En el primer caso,
aplicando el art.1366 inc.1º, el legatario se subroga legalmente (ipso iure) en la acción de acreedor
para contra los herederos. En el segundo caso se subrogará legalmente (ipso iure) en la acción del
acreedor en contra del tercero. No lo dice el art 1366 pero se aplica analógicamente el art.2429.
Legado con cláusula de no enajenar. El art.1126 le reconoce validez a la cláusula cuando en ella
está comprometido el derecho de algún tercero.

OTRAS CLASES DE LEGADOS


a) Legado de cosa ajena.
Se trata del legado que recae sobre cosa que no pertenece al testador ni a la persona a quien se ha
impuesto la obligación de pagarlo.
Este legado es nulo, salvo si aparece en el testamento que el testador estaba consciente de estar
legando una cosa ajena o si es a favor de un ascendiente, descendiente o cónyuge. En estos casos
se entiende impuesta al o los herederos o al asignatario gravado la obligación de adquirirla (art.1106
y 1107, en relación con arts.1108 y 1109).

b) Legado de crédito
Según el art.1127 se entiende que legado un crédito se lega el título y los intereses devengados.

c) Legado de condonación.
Es una remisión hecha en el testamento.
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Si no se determina el monto, se entenderá que la condonación comprendería las deudas existentes
a la fecha del testamento (art.1130). El legado de condonación se entiende revocado tácitamente si
el testador, con posterioridad al otorgamiento del testamento, demanda al deudor el pago de la
deuda o acepta el pago que el deudor le ofrece (art.1129).

d) Legado de confesión de deuda.


Se trata en el fondo de deudas confesadas en el testamento.
Si hay un principio de prueba por escrito, se estará frente a una deuda hereditaria confesada (baja
general de la herencia, exenta de pago de impuesto); si no lo hay será, propiamente, un legado,
imputable a la parte de libre disposición del causante y gravada con impuesto de herencia y
asignaciones (arts.1133 y 1062).

e) Legado hecho a un acreedor


No se entiende que sea a cuenta de la deuda, a menos que se exprese así o a menos que aparezca
claramente la intención del testador de pagar la obligación con el legado (art.1131).

f) Legado de pensiones alimenticias (art.1134).


Se trata de alimentos voluntarios.
Si no se determina la forma y cuantía de los alimentos legados, se deberán en la forma en que el
testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; a falta de esta determinación, se reglarán
tomando en cuenta las necesidades del legatario, sus relaciones con el testador y las fuerzas del
patrimonio en la parte de que el causante haya podido disponer libremente.
Los legados se pagan con cargo a la parte de libre disposición, la que será mayor o menor
dependiendo si existen asignatarios forzosos y cuarta de mejoras.

PAGO DE LOS LEGADOS


Los legados se pagan siempre de la parte de libre disposición del causante que según los casos será
la totalidad del acervo partible, o la mitad de libre disposición o la cuarta de libre disposición.

CAUSALES DE EXTINCIÓN DEL LEGADO


a) Por revocación del testamento.
b) Por destrucción de la cosa legada (art.1135 inc.1º).
Esta causal sólo se aplica respecto del legado de especie o cuerpo cierto cuya destrucción sea total.
c) Por la enajenación de la especie legada.
Esta causal está establecida en el artículo 1135 inc.2º..
El legado en este supuesto no revivirá, aunque la enajenación haya sido nula y las cosas legadas
vuelvan al poder del testador. En el fondo ello se debe a que opera una revocación tácita del legado
que no podrá revivir por la ineficacia del acto del que ella se desprende. En este sentido, la
enajenación tendría efectos declarativos con relación al legado. Pero obviamente se exige que la
revocación reúna los requisitos del acto jurídico, es decir, si el testador estuviere demente y enajena
–revoca tácitamente- entonces, la nulidad del acto de enajenación hace subsistir al legado.
d) Por alteración sustancial de la cosa legada mueble.
El art.1135 inc.4º lo contempla señalando que “si el testador altera substancialmente la cosa legada
mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana telas, se entenderá que revoca
el legado”.
e) También existen formas especiales de extinción:
i) En el legado de crédito, si se cobra la deuda o se acepta el pago (art.1125).
ii) El legado de condonación, si el testador cobra la deuda o acepta el pago (art.1129).
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e) Los legados se extinguen también por la declaración de nulidad.

DONACIONES REVOCABLES

GENERALIDADES
A diferencia de las donaciones irrevocables o “entre vivos” que constituyen un verdadero contrato,
las donaciones “revocables” son verdaderas asignaciones testamentarias. Por ello el Código trata
de las donaciones revocables en el párrafo 7º del Título IV, entre las asignaciones testamentarias.

CONCEPTO DONACIONES REVOCABLES


Las donaciones revocables son un acto jurídico unilateral por el cual una persona da o promete dar
a otra una cosa o derecho para después de su muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras
viva.

A) REQUISITOS EXTERNOS
De acuerdo al art.1137, las donaciones revocables pueden otorgarse de dos formas distintas:
a) Con las solemnidades del testamento o
b) Con las solemnidades propias de una donación entre vivos.
Lo primero se justifica porque las donaciones revocables son, propiamente hablando, una
disposición testamentaria (arts.1137, 1139, 1000).
También pueden otorgarse conforme a las reglas de las donaciones entre vivos, si bien reservándose
el donante la facultad de revocarla (art.1137 inc.2º).

LAS DONACIONES ENTRE CÓNYUGES


Estas donaciones se regulan por normas especiales.
En principio los cónyuges no pueden hacerse donaciones irrevocables entre sí, éste es uno de los
pocos contratos prohibidos entre cónyuges, como también la compraventa y permuta. El
fundamento de esta prohibición era la protección de los acreedores de los cónyuges y evitar que la
mujer pueda ver afectado su patrimonio influenciada por su marido.
Los efectos de esta prohibición están regulados en los art.1138 inc.2º, 1137 inc.2º y 1000.
La sanción al cumplimiento de la prohibición, no es la nulidad, sino que dichas donaciones valdrán
como revocables (art.1138 inc.2º).
Además, conforme al art.1137 inc.2º, las donaciones entre cónyuges no requieren de confirmación.
A su vez, el art.1000, segunda parte, deja en claro que las donaciones entre cónyuges siempre se
regirán por las reglas de las donaciones revocables. Ello es de toda lógica por cuanto las donaciones
entre cónyuges siempre son revocables.
La renuncia de los gananciales se mira como una donación revocable.
Además, como señala don Ramón Meza B, la confesión de un cónyuge de ser una cosa del otro,
disuelta la sociedad conyugal, se considera como una donación revocable, conforme al artículo
1739 inc.3º.

B) REQUISITOS INTERNOS
La mayoría de la doctrina, sobre la base del art.1138, sostiene que el donante debe tener una doble
capacidad: para testar y para donar entre vivos.
El donatario debe tener una doble capacidad: para ser donatario y para ser asignatario
testamentario.
El Prof. J.M. Lecaros estima, sin embargo, que al art. 1138 hay que darle otra interpretación.

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En efecto reflexiona este profesor que la norma utiliza la conjunción disyuntiva “o” y no la
copulativa “y”, lo que resulta a su juicio coherente con el art.1137. En consecuencia, el art.1138
parte de la base que la donación revocable puede someterse a dos formas alternativas: las de las
donaciones ente vivos y las de las asignaciones testamentarias.
En el primer caso el donante deberá tener capacidad de donar entre vivos y el donatario capacidad
de ser donatario, mientras que, en el segundo, el donante deberá tener capacidad de testar y el
donatario capacidad de ser asignatario testamentario.

En caso de que se haga una donación revocable a título singular, se trata de un legado.
Si además en vida el testador da el goce de la cosa legada al legatario, éste pasará a ser usufructuario
(legal) (arts.1140, 1141 y 810).
A decir verdad, más que un usufructuario es en verdad un tenedor fiduciario pues su goce depende
no de un plazo sino de una condición (la revocación del legado). Si a esto le unimos que el legatario
no está obligado a rendir caución, que es algo propio de los usufructuarios, tenemos que excluir
esta calificación.
Lo importante de esto es que los legados entregados en vida al legatario prefieren en cuanto a su
pago a los legados de que no se hizo entrega en vida a legatario cuando los bienes del causante son
insuficientes para cubrirlos todos.
En caso de una donación revocable a título universal, la donación constituye una herencia y el
donatario como heredero (art.1142); sin perjuicio que si en este caso se entregare alguna cosa que
compusiera esa universalidad, respecto a ella el heredero adquiriría la calidad de usufructuario.

CADUCIDAD DE LAS DONACIONES REVOCABLES


1. Por la revocación expresa o tácita del donante
2. Por la muerte del donatario antes de la del donante (art.1143)
3. Por el hecho de sobrevenir al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad.

ASIGNACIONES FORZOSAS

CONCEPTO DE ASIGNACIONES FORZOSAS


Son asignaciones por causa de muerte que el testador es obligado a hacer y que se suplen cuando
no las ha hecho, aun en perjuicio de disposiciones testamentarias expresas (art.1167).
Como se pude ya advertir constituyen la más importante limitación a la libertad para testar.
El art.1167 nos da la idea que estas asignaciones sólo operan en la sucesión testada porque se refiere
al testador, pero en realidad las asignaciones forzosas también se aplican en la sucesión intestada.
La razón por la cual el legislador se refirió a ellas sólo en la sucesión testada se debe a que las
asignaciones forzosas sólo pueden verse afectadas en dicha sucesión.

ENUMERACIÓN DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS


Las asignaciones forzosas son:
1° Los alimentos forzosos (debidos por ley)
2° Las legitimas
3° La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.

MECANISMO DE PROTECCIÓN DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS


Las asignaciones forzosas son de orden público por cuanto el testador al disponer de sus bienes, en
las asignaciones testamentarias, está obligado a respetarlas.

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Precisamente para evitar el fraude a dichas asignaciones la ley otorga una serie de medidas o
medios que directa o indirectamente imponen e inducen a su respeto.
El legislador protege el respeto a las asignaciones forzosas a través de variados mecanismos, que
podemos dividir en indirectos y directos.

MECANISMOS INDIRECTOS
1.- La declaración de interdicción por disipación
2.- Las normas sobre incapacidad
3.- La insinuación en las donaciones irrevocables (art.1401)
4.- Las limitaciones impuestas por ley a las donaciones que los esposos se hacen por causa del
matrimonio (art.1788)
5.- Los acervos imaginarios (art.1185 a 1187)
6.- La prohibición de someter las legítimas a modalidades (art.1192).
7.- La regulación del desheredamiento (el exceso de condiciones para poder desheredar dificulta
el que el testador pueda desheredar fácilmente a un legitimario).
8.- La preterición de un legitimario (art.1218, cuando el testamento pasa en silencio de sus
derechos. Lo que no hay que confundir cuando el testador asigna menos derechos que los que le
corresponde al legitimario en la sucesión, en ese caso el legitimario afectado debe de recurrir a la
acción de reforma de testamento.
9.- La representación.
Esta institución tuvo su fundamento en la protección de los legitimarios, aunque en principio sólo
operó respecto de los descendientes, excluyéndose de dicha protección a los demás legitimarios.
Pero ello no es un impedimento para entender que su función originaria era proteger a los
legitimarios.
10.- La acción de simulación (por parte de los herederos respecto de los actos que haya celebrado,
en vida el causante, en perjuicio de su legítima.

MÉTODOS DIRECTOS
Antes de la derogación de la porción conyugal el medio más directo de protección lo constituía
precisamente la Porción conyugal y las mejoras, hoy podemos mencionar como medio más directo
la acción de reforma del testamento (art.1216).
En efecto, en caso que no se respeten las reglas que regulan las asignaciones forzosas en el
testamento, los legitimarios pueden solicitar la modificación del testamento en toda la parte que
perjudique su asignación forzosa, derecho que se ejerce a través de la acción de reforma del
testamento.

EXCEPCIÓN AL RESPETO DE LA ASIGNACIÓN FORZOSA (PÉRDIDA DE LAS ASIGNACIONES


FORZOSAS)
Existen ciertos casos en que el testador no está obligado a respetar las asignaciones forzosas:
1.- Cuando opera el desheredamiento del legitimario (art.1207).
2.- En el caso de los alimentos que se deben por ley a ciertas personas (primera asignación forzosa),
cesa esta obligación de protección cuando el alimentario haya incurrido en injuria atroz (art.324).
3.- No tiene derecho a su legítima el cónyuge sobreviviente que por su culpa hubiere ocasionado
el divorcio temporal o perpetuo (art.1182 inc.2º)

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ESTUDIO DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS EN PARTICULAR

LOS ALIMENTOS FORZOSOS

GENERALIDADES
Se encuentran tratados entre los arts. 1168 a 1171
Los alimentos se dividen en forzosos y voluntarios.
Dicha clasificación también es aplicable a los alimentos que se originan después del fallecimiento
del causante, pero con una diferencia, los alimentos voluntarios no constituyen asignación forzosa
(art.1134 y 1171).
Sólo los alimentos forzosos constituyen asignación forzosa y son por regla general una baja general
de la herencia (art.959, N°4).
Se puede asignar lo que corresponde por alimentos forzosos en el testamento mediante una
asignación testamentaria, pero si lo que se ha dejado como asignación alimenticia forzosa en el
testamento es mayor de lo que corresponde por alimentos, el exceso constituye alimentos
voluntarios que se imputan a la parte de libre disposición (art.1171 inc.2º).

CARACTERÍSTICAS
1.- Tiene un carácter asistencial y subsidiario.
Por ello es que se deben rebajar, si el asignatario es beneficiario de alguna disposición testamentaria
o incluso de una asignación forzosa, como una legítima, lo que es lógico pues el carácter asistencial
deja de prevalecer al existir otras asignaciones.
2.- Sólo opera a favor de un alimentario respecto de los que se debe alimentos conforme al art.321.
3.- La sentencia que los concede puede ser modificada si varían las circunstancias que le dieron
origen, ya que las sentencias ejecutoriadas en materia de alimentos producen cosa juzgada
provisional. En materia de derecho de alimentos, como en derecho de menores se acepta la cláusula
rebus sic stantibus.

OBSERVACIONES EN RELACIÓN A LA LEY DE ALIMENTOS

FORMAS DE PAGAR LOS ALIMENTOS FORZOSOS


Los alimentos forzosos se enteran como baja general de la herencia (art.959, Nº4).
En lo que excede se imputa a lo que corresponda a la cuarta de libre disposición.
El testador puede imponer la obligación de pagar los alimentos a uno o más herederos o
asignatarios.
Se ha discutido por la doctrina, si esta cláusula es vinculante para los asignatarios, planteándose al
respecto dos posiciones. Para el Prof. Somarriva sólo podrá demandarse al heredero que se le
impone la carga. Sin embargo, don L. Claro Solar piensa que la disposición testamentaria, en la
que el testador impone la asignación a un determinado heredero, es inoponible al asignatario
forzoso. Ello, en razón de que la asignación alimenticia no emana del testador, sino de la ley y el
causante debe respetarla.
La posición del Prof. Somarriva como se puede advertir presenta el inconveniente que el causante
podría burlar los alimentos forzosos imponiendo una asignación a un heredero insolvente.

SITUACIONES QUE SE PRESENTAN


En cuanto a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas se pueden presentar las siguientes
situaciones que tomamos textualmente del Prof. R. Barcia:

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a) El causante puede ser condenado por sentencia judicial que se encuentra ejecutoriada al pago de
una pensión alimenticia en vida. En este caso, no cabe duda en que dichos alimentos se deben por
ley y son una asignación forzosa.
b) El causante de forma voluntaria pagaba alimentos a una persona que por ley tenía derecho a
exigirlos. También en este supuesto existe una asignación forzosa, ya que los alimentos se deben
por ley.
c) El causante en vida fue demandado judicialmente por persona que tenía derecho a solicitarle
alimentos. Sin embargo, la sentencia condenatoria queda ejecutoriada después de la muerte del
causante. En este caso, la sentencia es declarativa de derechos, de tal forma que el derecho de
alimentos existía con anterioridad. Por consiguiente, los alimentos eran debidos por el causante en
virtud de la ley y por ello, también constituyen una asignación forzosa.
d) El causante, por encontrarse en alguno de los casos del art.321, pudo ser demandado de alimentos
en vida por una persona que tenía título legal para ello. Sin embargo, no fue demandado por
alimentos, y el alimentario tampoco los había recibido en forma voluntaria.
Frente a este supuesto existen dos posiciones, conforme a algunos autores los art.321 y 959, Nº4
son lo suficientemente amplios al establecer como asignación forzosa los alimentos que se deben
por ley, por lo que perfectamente procedería la demanda de alimentos después del fallecimiento
del alimentante. A favor de esta posición se puede señalar que el derecho a demandar alimentos es
imprescriptible, y sólo las pensiones devengadas estarán sujetas a la prescripción extintiva.
Otros autores en cambio son de la opinión contraria, ya que los herederos nunca estarían
resguardados de las personas que teniendo título para demandar alimentos al causante no lo
hicieron en vida de éste de admitirse la posición precedente.
La jurisprudencia recientemente se ha uniformado en sostener que, aunque el causante tiene en
vida una obligación alimenticia para determinados parientes, éstos no tendrían derecho a
demandarlos a la sucesión. En todo caso, ello es independiente de la acción directa y personal que
podría tener algún alimentario contra algunos herederos.

LIMITACIÓN DE LOS ALIMENTOS FORZOSOS


Los alimentos forzosos, como asignación forzosa, no se ven afectados por las deudas testamentarias
porque éstas no van a alcanzar a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. En cambio,
sí se ven afectadas por las costas de la publicación del testamento, si las hubiere, y las demás anexas
a la apertura de la sucesión, las deudas hereditarias y los impuestos fiscales que gravan toda la masa
(art.959, Nº1 a 3), por ser bajas generales de la herencia.
Sin embargo, los alimentos forzosos pueden ser rebajados, cuando su monto sea desproporcionado
con relación al patrimonio del causante (art.1170), pero ello sólo acontece respecto de los alimentos
futuros (art.1170, 330, 332 y 1363).
Por otra parte, para que subsista la asignación forzosa es necesario que se mantengan las
circunstancias de hecho en que se fundó la sentencia o transacción entre las partes.
Por último, los alimentarios que incurren en una causal de injuria atroz de las establecidas en el
art.968, pierden el derecho de alimentos (art.324 inc.3º y 979).

TÉRMINO DEL DERECHO A ALIMENTOS


1. El derecho de alimentos termina por injuria atroz (art.324, 968, 979 y 1210).
2. Por sentencia judicial que declara que las circunstancias de su otorgamiento han variado.

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LAS LEGÍTIMAS Y LAS MEJORAS

LEGÍTIMAS

CONCEPTO DE LEGÍTIMAS
La legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas
llamados legitimarios (art.1181).
Las legítimas son, por lo tanto, una asignación forzosa (art.1167), son, en efecto, la asignación
forzosa más frecuente.
Como asignación forzosa que es el testador debe respetarla en el testamento y si no lo hace, el
afectado puede demandar la reforma del testamento mediante la acción respectiva.

UN POCO DE HISTORIA SOBRE LAS LEGÍTIMAS


Las legítimas están inspiradas del Derecho germánico.
Como se dijo en su momento en el Derecho romano clásico imperó la más amplia libertad para
testar. El sistema romano se contraponía al germánico en virtud del cual “los herederos se
engendran, no se escriben”, es decir, la herencia pasaba a la familia no reconociéndose ninguna
libertad para testar.
En efecto el referente más remoto se encuentra en la Lex Falcidia del Derecho romano, la que no
era propiamente una legítima. Por esta lex Falcidia el heredero obtenía la cuarta parte de los bienes,
pagadas las deudas, funerales, etc., a fin de que éste no repudiara la herencia, por cuanto la
repudiación acarreaba la caducidad del testamento.
El derecho justinianeo fijó la legítima en la tercera parte de la herencia, si el causante dejaba hasta
tres hijos y en la mitad si dejaba cuatro o más.
Para el Derecho germánico los individuos, ajenos a la familia, debían ser excluidos del caudal
hereditario, en cambio en el Derecho romano la libertad para testar era muy amplia.
Las partidas pretendieron imponer el sistema justinianeo pero las Leyes de Toro hicieron prevalecer
el sistema tradicional visigótico y fijaron en cuatro quintos de la herencia la legítima de los
descendientes.
En el Derecho chileno a pesar del rechazo de A. Bello a esta figura, en definitiva, la propuso en su
Proyecto de Código Civil, inspirándose en el Derecho romano más que el Derecho germánico.

CARACTERÍSTICAS DE LAS LEGÍTIMAS


a) Las legítimas son intangibles.
En virtud de esta característica la legítima no representa bienes específicos del causante, sino a una
parte relicta de la masa. En otras palabras, los legitimarios tienen derechos en la masa, pero no
sobre los bienes singulares que la componen.
Los legitimarios, hasta que no se liquide la comunidad y se les adjudiquen o imputen los bienes
que corresponda, no tienen derechos sobre los bienes singulares del causante.

b) Las legítimas son asignaciones forzosas.


Las legítimas, conforme al art.1167 constituyen una asignación forzosa.

¿Legítima y asignación forzosa son lo mismo?


Algunos autores piensan que son expresiones sinónimas.
Sin embargo, en realidad la relación entre éstas es de género a especie, siendo el género las
asignaciones forzosas, prueba de lo anterior es que los alimentos que se deben por ley a ciertas
personas son una asignación forzosa, pero no una legítima.
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Igual acontece si se deja algo como mejora a un beneficiario que no sea legitimario, como si un
padre -estando vivo el hijo- beneficia a un nieto con la cuarta de mejoras (el nieto sería asignatario
forzoso, pero no legitimario) o si un abuelo es designado como beneficiario de la cuarta de mejoras
estando vivo el padre (el abuelo sería asignatario forzoso, pero no legitimario).
Además, como ya se señaló, tampoco deben de confundirse los conceptos de herederos forzosos y
heredero “abintestato”. Los legitimarios son herederos forzosos, en cambio no todos los herederos
“abintestato” son forzosos, como sucede por ejemplo con los hermanos. Ni tampoco siempre los
legitimarios son herederos “abintestato”, ya que pueden ser herederos testamentarios.

c) Las legítimas pueden constituirse por vía legal en la sucesión intestada o por disposición
testamentaria por legados o herencia o entre vivos por donación irrevocable.

d) Los legitimarios son herederos.


Sin perjuicio de la forma en que se adquiere la legítima, los legitimarios son siempre herederos
(art.1181 inc.2º).
La legítima puede perfectamente enterarse mediante legados, donaciones, y también puede
acontecer que, en ambos casos, la asignación recaiga sobre bienes ajenos al testador, como por
ejemplo sucede con un legado de orden.
Los profesores Domínguez de la U. de Concepción sostienen que, si el legitimario entera la legítima
con bienes donados irrevocablemente o legados por el causante, entonces no se puede sostener que
el legatario mantiene la calidad de heredero. Pero es del caso señalar que aún en este supuesto, el
legitimario debe ser considerado como heredero, ya que dichos bienes se entienden que en su
conjunto son parte de la masa, independientemente que se hayan asignado singularmente.
Ello se desprende del art.1181 inc.2º que de lo contrario la referida norma no tendría razón de ser.
Por otra parte, es precisamente por esto que el legitimario no puede ser burlado en sus derechos.
Por ello, el legitimario siempre es heredero en la masa independientemente de la forma en que se
entere su legítima.

e) La legítima deriva del dominio del “de cujus”.


La legítima se analiza como asignación, pero como derecho es un verdadero derecho real que
emana del causante, pero que no recae sobre bienes específicos, sino sobre la universalidad jurídica
de la herencia. En este sentido nuestro sistema sucesorio se diferencia del germánico para el cual
la legítima se traduce en un derecho de dominio sobre los bienes específicos del causante –que
operaría por una verdadera reserva de ley.

¿QUIÉNES SON LEGITIMARIOS EN LA LEGISLACIÓN CHILENA?


Son legitimarios (art.1182 inc.1º):
1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente

El numeral 2° incurre en una imprecisión pues sabemos que no todos los ascendientes son
legitimarios, sino sólo los ascendientes más próximos.

¿CÓMO CONCURREN LOS LEGITIMARIOS EN LA SUCESIÓN DEL CAUSANTE?


Conforme al art.1183, los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y
reglas de la sucesión intestada.
Por lo que:
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1.- Si el causante ha dejado hijos personalmente o representados, estos excluirán a los ascendientes,
a excepción del cónyuge sobreviviente (art.988).
2.- Si no concurren hijos personalmente o representados, concurren el cónyuge sobreviviente con
los ascendientes de grado más próximo. Si sólo concurre el cónyuge, éste se llevará la herencia
(art.989)

PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE LEGITIMARIO


a) El cónyuge separado judicialmente que hubiere dado lugar a la separación por culpa, no tendrá
parte alguna en la herencia “abintestato” de su marido o mujer, es decir, pierde su calidad de
legitimario (art.994 y 1182 inc.2º, última parte).
Sin perjuicio de ello, puede ser que el testador asigne algo en la sucesión, en cuyo caso se pueden
presentar las siguientes situaciones:
1.- El testador le deja algo de la cuarta de libre disposición.
Podría pensarse que hay rehabilitación tácita del cónyuge que ha dado lugar a la separación judicial
por su culpa, de ser así recuperaría la calidad de legitimario.
2.- Se presenta el problema de si el testador-cónyuge puede rehabilitar al cónyuge que por su culpa
ha dado lugar a la separación judicial.
El art.172 sirve para aclarar este problema.
En efecto, el cónyuge inocente puede revocar las donaciones efectuadas al culpable por algunas
causales, por lo mismo es facultativo para el cónyuge inocente el revocar dichas donaciones, y ello
se debe a que la revocación mira a su interés particular.
Por lo anterior sería posible sostener que el cónyuge inocente puede rehabilitar al culpable y
restituirle la calidad de legitimario.
Podemos concluir lo anterior si partimos de la base que la mayoría de los efectos de la separación
judicial cesen por reconciliación, por lo que es factible que el cónyuge inocente rehabilite al
culpable (art.38 LMC). Eso sí, la rehabilitación, no puede ser tácita, ya que por expresa disposición
de la ley el cónyuge culpable de separación judicial pierde su calidad de legitimario. En resumen,
no cabe una rehabilitación tácita, pero si se podría producir una rehabilitación expresa.

b) En virtud del art.203, si la filiación se ha determinado contra la oposición del padre o madre,
éstos serán privados de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio
de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes.
En este caso ya estudiamos que también es posible el restablecimiento o rehabilitación del padre o
madre repudiados en sus derechos.

Resumamos entonces que en lo relativo a cómo se distribuye la legítima cuando hay varios
legitimarios el legislador no se hizo problemas y optó por una solución muy sencilla: aplicar las
reglas de sucesión intestada (art.1183).
Esto de que se apliquen las reglas de la sucesión intestada no dice relación con todos los beneficios
a que pudieran tener derecho los legitimarios, sino sólo a la legítima, esto es, a la mitad legitimaria.
En todo lo concerniente a cuarta de mejoras o parte de libre disposición no concurren según las
reglas de sucesión intestada. En estas partes, debe aplicarse la voluntad del testador.
Sin embargo, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras o de la parte (mitad o cuarta) de libre
disposición, o disponiendo no lo hace conforme a derecho o no tiene efecto su disposición, se
produce el acrecimiento del art.1191, y esas partes pasan a integrar la legítima, es decir incrementan
la mitad legitimaria, sólo que con el nombre de legitimas efectivas, como veremos en su momento.
Pero como legitimas que son, se distribuyen conforme a las reglas de sucesión intestada, esto es
una excepción derivada únicamente del hecho de que en tal caso la sucesión habría sido
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parcialmente intestada. Ahora bien, en la porción de que el testador no dispuso concurrirán también
los demás herederos abintestato, pues de acuerdo al inc. final del art.1191, sobre las reglas de este
precepto priman las de la sucesión intestada.

LAS LEGÍTIMAS RIGOROSAS Y LAS LEGÍTIMAS EFECTIVAS

GENERALIDADES
Las legítimas se clasifican en: legítima rigorosa y efectiva.
R. Domínguez B. y R. Domínguez A. agregan una categoría previa que sería la legítima teórica,
que no sería más que la aplicación de las reglas que determinan el “quantum” sin ninguna otra
determinación, seguida de la determinación de la legítima real que estaría formada por la legítima
rigorosa o la efectiva según el caso.
La legítima del cónyuge sobreviviente será tratada de forma específica por cuanto dicho asignatario
no siempre tuvo la calidad de tal.

LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE


El Prof. Barcia nos enseña que en el Derecho romano no se concedió derechos sucesorios
testamentarios al cónyuge supérstite, sólo en sus postrimerías se consagra la cuarta marital a la
mujer indotada y repudiada por su marido. A su vez, posteriormente se conceden derechos
hereditarios en caso que fallezca el cónyuge sin descendencia común.
En Chile, las reformas últimas en derecho de familia extinguieron la denominada porción conyugal
dejando al cónyuge sobreviviente como legitimario.
Esta derogación es de vital importancia, ya que, si hubiere sociedad conyugal, y falleciere uno de
los cónyuges, primero se debe liquidar la sociedad conyugal, en la que el cónyuge sobreviviente
tendrá derecho íntegro a los gananciales, y sobre lo que la masa relicta del cónyuge difunto se
calcula la legítima del cónyuge sobreviviente.
Para determinar lo que le corresponde al cónyuge en la legítima se deben distinguir:
1° Si hay varios hijos, el cónyuge supérstite lleva el equivalente al doble de lo que le corresponde
por legítima rigorosa o efectiva a cada hijo (art.988 inc.2º, 1ª parte).
2° Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge sobreviviente será equivalente a la legítima rigorosa
o efectiva de ese hijo (art.988 inc.2º, 2ª parte).
3° En caso que se le asigne algo al cónyuge sobreviviente por testamento, dicha asignación se
imputará a lo que le corresponde por legítima. Pero, de exceder lo asignado por testamento a lo que
le corresponde por legítima, se aplicará lo dispuesto por el testamento (art.988 inc.4º “La aludida
cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996”.)
4° Si no hay descendientes, personalmente o representados pueden acontecer las siguientes
situaciones:
i) Que el cónyuge concurra con los ascendientes más próximos, en cuyo caso la legítima se repartirá
en 2/3 para el cónyuge sobreviviente y 1/3 para los ascendientes (art.989 inc.2º, 1ª parte).
ii) Que el cónyuge concurra solo, en tal caso recibirá el total (art.989 inc.2º, 2ª parte).

DERECHOS ADICIONALES DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE


i) La porción que corresponda al cónyuge sobreviviente no bajará del mínimo legal, que es la cuarta
parte de la herencia o de la cuarta parte de la mitad legitimaria, en su caso (art.988 inc.2º, última
parte).
Obviamente en caso que el cónyuge sobreviviente reciba una cantidad que exceda el mínimo legal
no se aplica esta regla. Por ejemplo, si concurren 5 hijos y el cónyuge sobreviviente, la herencia se

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dividirá en 1/7 para cada hijo (14,28% para cada uno) y 2/7 para el cónyuge sobreviviente -es decir,
el 28,57% para el cónyuge sobreviviente.
Como se advierte, el mínimo legal sólo entra a operar si en la sucesión concurren sobre seis hijos.
Ello es de toda lógica, ya que de concurrir el cónyuge conjuntamente con seis hijos del causante,
entonces a éste le corresponde 1/4 de los bienes de la masa o de la legítima en su caso, o sea la
legítima será exactamente el mínimo legal. De esta forma, sobre los seis hijos, si al cónyuge
sobreviviente se le asigna el doble de la legítima del hijo comenzará a recibir menos del mínimo
legal. En resumen, cuando concurre el cónyuge con seis o menos hijos a éste le corresponde una
suma que tiene por numerador dos y por denominador un número igual a la cantidad de hijos más
dos.
Por otra parte, cada hijo tiene una suma que tiene un uno de numerador y un denominador igual a
la cantidad de hijos más dos. En cambio, si en la masa concurren sobre seis hijos, al cónyuge
sobreviviente le corresponderá el equivalente al mínimo legal y la legítima de los hijos se calculará
sobre el restante que se repartirá a prorrata.
ii) El art.1337, Regla 10ª, establece un derecho de adjudicación preferente en propiedad o en uso y
habitación, imputación gratuito y vitalicio sobre el bien en que hayan residido o que haya sido la
vivienda principal de la familia.
En caso que el valor de la propiedad del inmueble en que reside el cónyuge sobreviviente excede
la cuota hereditaria que le corresponde a éste, el cónyuge supérstite podrá pedir que el bien
inmueble que haya sido la vivienda principal de la familia, como del mobiliario que lo guarnece,
no le sean adjudicados en propiedad, sino que se constituya en uso o habitación, de acuerdo a la
naturaleza jurídica de las cosas, de forma gratuita y vitalicia. Además, este derecho de adjudicación
preferente es intransferible e intransmisible (art.1318 en relación al art.1337, Regla 10ª).

A.- LA LEGÍTIMA RIGOROSA

CONCEPTO DE LEGÍTIMA RIGOROSA


La legítima rigorosa es la parte de la mitad legitimaria que lleva cada legitimario, de ahí entonces
que podamos definirla como aquella parte que le cabe al legitimario dentro de la mitad legitimaria.
Del art.1184 se desprende que para llegar a la mitad legitimaria hay que deducir previamente las
bajas generales del art.959 y hacer las agregaciones del art.1185 a 1187, esto es, las de los acervos
imaginarios.
En otras palabras, la mitad legitimaria es la mitad del acervo líquido, o del primer acervo imaginario
o del segundo acervo imaginario, según los casos.
Ahora bien, en la distribución de la mitad legitimaria se aplican plenamente las reglas de la
representación, por lo que se puede distribuir por cabezas o por estirpes según los casos.
El art. 1184 termina aclarando cómo se distribuye el resto del acervo líquido, o del primer acervo
imaginario o del segundo acervo imaginario.
El inc.1° del art.1184 refiere que la mitad del acervo partible se distribuye entre los legitimarios y
se forma cuarta de mejoras (para beneficiar al cónyuge o ascendientes o descendientes sean o no
legitimarios) y la cuarta de libre disposición cuando el causante dejó ascendientes, descendientes
o cónyuge. Si no dejó ninguno de esas personas la mitad legitimaria no tiene razón de ser y la
herencia entera será de libre disposición (a pesar que la redacción deja ver otra cosa como lo
veremos enseguida).

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CARACTERÍSTICAS DE LAS LEGÍTIMAS RIGOROSAS
1.- Son una asignación forzosa y por ende irrenunciable (art.1226 inc. final). Además, renunciar a
ella sería un pacto sobre sucesión futura que adolecería de objeto ilícito (art.1463 en relación con
el art.1682).

2.- Son una asignación esencialmente pura y simple. Por lo mismo no puede sujetarse a
modalidades ni a gravamen de ninguna especie (art.1192).
Es una situación excepcional porque la legítima es una materia esencialmente patrimonial y en lo
patrimonial (a diferencia del derecho de familia) impera el principio de la autonomía de la voluntad.
Hay, eso sí, una excepción en el art.48 Nº7 de la ley de bancos: puede dejarse la legítima con la
condición de ser administrada por un banco mientras subsista la incapacidad del legitimario.

3.- El testador puede señalar las especies con que se va a pagar la legítima, pero no puede delegar
esta facultad ni puede tasarlas (art.1197).
La imposibilidad de delegar es obvia a la luz del art.1004.
Tampoco acepta el legislador que el testador pueda tasar las especies con las cuales desea se pague
la legítima. De lo contrario podría fácilmente burlar las asignaciones forzosas por la vía de hacer
tasaciones desorbitadas. Sin embargo, puede el testador hacer la partición (art.1318) haciendo, en
ella, una tasación, que valdrá en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. Si mediante la tasación
se burló un derecho de un legitimario, le cabría a éste la acción de reforma de testamento.
Hay quienes creen, en cambio, que cuando en la sucesión hay legitimarios, el testador no podría
hacer la partición porque ello supondría hacer la tasación prohibida por el art.1197.

4.- Las legítimas tienen preferencia absoluta para su pago (art.1189, 1193 y 1194).
Es decir, se pagan con preferencia a cualquier otra asignación.

5.- En caso de que un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima, esto es, falte por
incapacidad, indignidad, repudiación o desheredamiento y carezca de descendencia con derecho a
representarlo (esto último, pues la representación excluye el acrecimiento), dicho todo o parte se
agregara a las legítimas rigorosas de todos los restantes legitimarios y contribuirá a acrecentar la
porción conyugal en el caso del art.1178 inc.2º (art.1190).

B.- LA LEGÍTIMA EFECTIVA

CONCEPTO DE LEGÍTIMA EFECTIVA


Es la legítima rigorosa incrementada con la porción de bienes de que el testador ha podido disponer
a título de mejoras o con absoluta libertad y no ha dispuesto, o si lo ha hecho no lo ha realizado
conforme a derecho o no han tenido efecto sus disposiciones (art.1191).
Este acrecimiento, hasta la Ley Nº18.802, no beneficiaba al cónyuge sobreviviente, así lo señalaba
el modificado art.1191 inc.3º.
Posteriormente, la Ley Nº18.802 permitió que el cónyuge sobreviviente se pudiese beneficiar de la
legítima efectiva. Finalmente, la ley de familia le concede al cónyuge sobreviviente la calidad de
legitimario.
La legítima efectiva existe sólo si concurren asignatarios que sean legitimarios.
Si hay herederos que no son legitimarios, sobre las reglas del art.1191 prevalecen las de la sucesión
intestada y por ende la parte no dispuesta o dispuesta no conforme a derecho, se reparte según las
reglas de sucesión intestada (art.1191 inc. final).

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Así las cosas, en una sucesión en parte testada y en parte intestada, se pueden producir las siguientes
situaciones:
a.- Concurren solamente herederos abintestato que no son legitimarios.
En tal caso, la parte intestada se rige íntegramente por las reglas de la sucesión intestada.
b.- Concurren solamente legitimarios.
En este caso opera íntegramente el acrecimiento del art.1191.
La parte no testada acrece a los legitimarios, los que previamente llevan por derecho propio, la
mitad legitimaria.
c.- Concurren legitimarios con quienes no lo son.
De acuerdo al art.1191 en la parte no testada se aplican las reglas de la sucesión intestada.

CÁLCULO, DETERMINACIÓN O DIVISIÓN DE LA LEGÍTIMA EN PRESENCIA DE LEGITIMARIOS


En su determinación pueden concurrir ascendientes, descendientes o cónyuge, en cuyo caso se
aplican las siguientes reglas:
a) La ley dispone que, concurriendo cualquiera de éstos, la herencia se divide en cuatro.
Correspondiendo las 2/4 partes como legítima, ¼ como mejoras y la otra ¼ parte de la herencia de
libre disposición (art.1184 inc.3º).
b) No habiendo legitimarios, el causante puede disponer de la herencia a su arbitrio (art.1184
inc.2º).
Se nos presenta un problema más de fondo que de simple lectura.
El art.1184 inc.2º, incurrió en un error al establecer que “No habiendo descendientes con derecho
a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que
el difunto ha podido disponer a su arbitrio”.
La razón de este error se encuentra en que en el Proyecto de modificación no se consideraba a los
ascendientes como beneficiarios de la cuarta de mejoras. Entonces, si no había descendientes, ni
cónyuge, debía respetarse la mitad legitimaria de los ascendientes, que eran legitimarios. Pero,
como posteriormente en la tramitación del proyecto se agregó a los ascendientes, como beneficiario
de la cuarta, se debió modificar el aludido inciso 2º. Ello ya que, si no concurría ningún beneficiario
de cuarta, tampoco puede concurrir ningún legitimario y, por tanto, no se forma la legítima y el
testador debe poder disponer de toda la herencia.

Existiendo legitimarios, la libertad para testar se limita en los siguientes aspectos:


i) Se debe respetar la mitad legitimaria.
ii) El testador puede asignar la cuarta de mejoras a cualquier asignatario o beneficiario de cuarta
de mejoras, sea o no legitimario (art.1195 inc.1º).
iii) Si el causante no dispuso de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legítima efectiva y beneficiará
a los legitimarios.
d) Si no existen legitimarios se puede disponer libremente de toda la herencia.

DISTRIBUCIÓN DE LA MITAD LEGITIMARIA


La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios por cabeza o estirpe, de acuerdo a las reglas
de la sucesión intestada. A continuación, se señalan los diferentes supuestos que podrían
producirse:
a.- El cónyuge es legitimario y lleva una cuota que depende de si existen descendientes y en dicho
evento, el número que de ellos concurría. En dicho caso se aplican las reglas del primer orden en
la sucesión intestada.

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b.- Por otra parte, si no hay descendientes, el cónyuge concurre con los ascendientes más próximos.
En cuyo caso se aplican las reglas del segundo orden de la sucesión intestada. Los ascendientes son
excluidos si concurren los descendientes.
Como estos supuestos, ya han sido analizados, no serán tratados con mayor detalle.

EL ACERVO SOBRE EL QUE SE CALCULAN LAS LEGÍTIMAS


Repasemos lo que ya hemos visto antes brevemente a fin de adentrarnos más en ellos en un
momento.
Recordemos que las legítimas se calculan sobre la mitad de los bienes de la masa hereditaria, previa
las deducciones del art.995, y las asignaciones que correspondan por la formación del acervo
efectuándose las siguientes operaciones:
a) Cálculo del acervo líquido.
Al acervo ilíquido se le restan las bajas generales de la herencia del art.959.
b) Acervo imaginario.
Al acervo líquido se le hacen las agregaciones a que se refiere el art.1185.
Así deben acumularse imaginariamente todas las donaciones revocables e irrevocables hechas en
razón de legítimas o de mejoras. Dichas asignaciones se hacen según el estado en que se hayan
encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudentemente
su valor a la época de la apertura de la sucesión.
Cuando el testador dispone de sus bienes de tal forma que vulnere las legítimas, los legitimarios
disponen de la acción de reforma de testamento. Esta acción sólo es eficiente para hacer cumplir
las asignaciones forzosas violentadas en el testamento. En cambio, no protege a las asignaciones
forzosas de los arbitrios que pudo valerse el testador en vida. Las legítimas son protegidas de estas
arbitrariedades a través de la formación de los acervos imaginarios.

CÁLCULO PARA LA FORMACIÓN DE ACERVOS IMAGINARIOS


Veíamos en la primera clase de este curso de derecho sucesorios que en los acervos imaginarios se
procura reconstruir idealmente el patrimonio del causante, como si no se hubieren efectuado las
liberalidades en provecho de alguno de los legitimarios o de extraños. La acumulación aumenta la
masa partible puesto que a los bienes dejados por el causante se agregan otros bienes y de esta
forma se incrementa cada una de las cuotas en que se divide la mitad legitimaria.
En este patrimonio aumentado se calculan las legítimas, mejoras y la cuarta de libre disposición,
aplicándose las siguientes reglas:
a) La acumulación de las liberalidades a favor de los legitimarios hacen caducar el título en virtud
del cual se detentan los bienes acumulados. Los aumentos y bienes aportados a la masa beneficiarán
a todos los legitimarios de acuerdo a las reglas que la rigen.
b) El legitimario no debe restituir materialmente los bienes a la masa, sino que dicha acumulación
sólo es ideal, es decir, en valor. Los bienes que no son restituidos se considerarán como un anticipo.
De este modo si el haber del deudor-legitimario es superior al valor acumulado, se le pagará el
saldo. En caso contrario, pagará el déficit.
c) En cuanto a las liberalidades a extraños, sólo se produce la acumulación cuando son excesivas,
y lo serán si se dispuso de una cantidad superior a la permitida, que es la cuarta de libre disposición.
d) En caso que las liberalidades sean excesivas se aplicará el artículo 1187 del CC y los terceros
extraños deberán restituir a la masa los excesos. La sanción a la inobservancia del artículo 1187
del CC es la inoponibilidad por lesión a las asignaciones forzosas.
Entremos al estudio más acabado de los acervos imaginarios, siguiendo de cerca las clases del Prof.
J.M. Lecaros S.

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LOS ACERVOS IMAGINARIOS

CONCEPTO DE ACERVOS IMAGINARIOS


Son cálculos destinados a proteger la integridad de las legítimas que hayan intentado ser
menoscabadas ya sea por donaciones irrevocables hechas a otro legitimario (1er acervo imaginario)
o a extraños (2° acervo imaginario).

EL PRIMER ACERVO IMAGINARIO


A la operación de formación del primer acervo imaginario se le llama “colación” (art.1185).

CONCEPTO DE COLACIÓN
La colación es el acto en cuya virtud un legitimario que concurre junto a otros en una sucesión,
devuelve a la masa partible (al acervo liquido) las cosas o valores con que el donante lo beneficiara
en vida, para compartirlas con sus coherederos.
La verdad sea dicha no hay una devolución imaginaria sino real, tanto que se asimila en el fondo a
un crédito del causante en contra del legitimario a quien le donó.

REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA FORMACIÓN DEL PRIMER ACERVO IMAGINARIO


a) Que al tiempo de abrirse la sucesión existan legitimarios.
Este requisito se explica muy simplemente pues lo que se busca es precisamente defender a los
legitimarios.
b) Que el causante haya hecho donaciones a un legitimario.
El art.1185 dice que se acumulan las donaciones revocables o irrevocables hechas en razón de
legitimas o mejoras.

En efecto lo que se acumula es:


1.- Las donaciones irrevocables hechas por el causante a un legitimario.
Si hay legitimarios, quiere decir que hay mitad legitimaria que son en el fondo "las cuartas de que
habla el art. precedente".
2.- Las donaciones revocables hechas a un legitimario, en cuanto las cosas donadas hayan
sido entregadas en vida al donatario (por eso el art.1185 habla de “entregadas").
Las donaciones revocables siempre se imputan (se consideran para el cálculo de las cuartas), hayan
sido o no entregadas. Pero si han sido entregadas, como materialmente han salido del patrimonio
del causante, no sólo se imputan, sino que además deben acumularse. Lo mismo cabe decir de los
legados. Si no se han entregado, están jurídica y materialmente en el patrimonio del causante (mejor
dicho, de la masa hereditaria); si en cambio fueron entregados, hay que acumularlos, es decir, la
masa adquiere un crédito contra el legatario.
¿Por qué se aplica la misma idea?
Muy simple. Porque los legados entregados en vida al legatario son asimilables a las donaciones
revocables (art.1141).

En relación a la acumulación de las donaciones hay que hacer algunas precisiones:


1° Como dice el art.1185, sólo se acumulan las donaciones hechas en razón de legítimas o mejoras.
No procede, pues, la acumulación de donaciones hechas con cargo a la parte de libre disposición.
2° Tratándose de las donaciones irrevocables, la acumulación de ellas nunca puede beneficiar a la
parte de libre disposición, al tenor del art.1199, según el cual la acumulación de lo irrevocablemente
donado, sólo beneficia a legitimarios y mejoreros, pero no a los asignatarios de libre disposición.
A contrario sensu, las acumulaciones de donaciones revocables sí benefician a la parte de libre
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disposición, lo que resulta concordante con el art.1185, que dice que "para computar las cuartas de
que habla el art. precedente”, entre las que se encuentran las dos cuartas constitutivas de la mitad
de libre disposición.
3° Ciertas donaciones no se acumulan por expresa disposición legal.
Estos son los regalos moderados que se hacen según uso y costumbre. El art.1188, después‚ de
aclarar que la acumulación es del valor líquido de la donación ("deducido el gravamen a que la
asignación estaba afecta"), agrega que “no se tomarán en cuenta los regalos moderados autorizados
por la costumbre en ciertos días y casos ni los dones manuales de poco valor". Tampoco se
acumulan los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos
de costumbre (art.1198) ni los gastos de educación de un descendiente, aunque el testador haya
expresado su voluntad de imputarlos al pago de la legítima.

3.- Los desembolsos hechos por él para pagar deudas de un descendiente (art.1203 inc.1º).
Se imputarán a su legítima si el desembolso fue útil para el pago de la deuda y no se acumula en
caso contrario.

La acumulación se verifica conforme al valor de las cosas al tiempo de la entrega, pero cuidando
de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.

Ejemplo de formación del primer acervo imaginario.


Supongamos un causante que deja un acervo ilíquido de $1.000 millones.
Deducidas las bajas generales da un acervo líquido de $900 millones.
Dejó, al morir, 5 hijos. A uno de ellos le había hecho en vida una donación revocable y a otro una
donación irrevocable, la que le fue entregada en vida del causante.
Cada una de las donaciones ascendía a $50 millones. Acumuladas al acervo líquido ambas
donaciones dan un primer acervo imaginario de $1.000 millones que, dividido en la forma
establecida en el art.1184 significaría:
Mitad legitimaria $500 millones
Cuarta de Mejoras $250 millones
Cuarta de Libre Disposición $250 millones
Sin embargo, esa forma de hacer el cálculo es incorrecta pues la cuarta de libre disposición se
estaría beneficiando de la acumulación de la donación irrevocable, situación que vulnera el art.
1199.
La forma de corregir es la siguiente.
Debe dividirse la acumulación de la donación irrevocable que erradamente estaba beneficiando a
la parte de libre disposición, y distribuirse a prorrata entre la mitad legitimaria y la cuarta de
mejoras, en proporción dos a uno.
La donación irrevocable acumulada era de $50.000.000.- La cuarta parte de $50 millones es
$12.500.000.- Eso es la parte de la acumulación que indebidamente beneficiaba a la parte de libre
disposición y que debe distribuirse entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. $8.330.000.-
van para la mitad legitimaria y $4.170.000.- para la cuarta de mejoras.
Sumando, la mitad legitimaria lleva $508.330.000.-; la cuarta de mejoras $254.170.000.- y la cuarta
de libre disposición lleva $237.500.000.
La legítima rigorosa es pues de $101.660.000.- ($508.330.000.-, dividido 5).
A los hijos 1 y 2, que fueron los que recibieron las donaciones, no se les paga sin embargo esa
suma. Como esas donaciones se imputan a su legítima rigorosa, hay que descontarles de esa suma
el valor de las donaciones (art.1198).

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EL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO
Procede en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraños que no son legitimarios y a fin
de defender las legítimas. (arts.1186 y 1187).

REQUISITOS DEL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO


1.- Es necesario que "a la sazón", esto es, al momento de haberse hecho la donación irrevocable al
tercero que no era legitimario, el causante que hizo la donación haya tenido legitimarios. No
interesan los nacidos con posterioridad a la donación.

2.- Es necesario que al momento del fallecimiento del causante‚ éste haya tenido legitimarios.
Si no los tuvo al morir, no hay lugar a la formación de las legítimas y mejoras y por ende no se
forma este acervo imaginario. No interesa para nada que sean los mismos legitimarios aquellos
existentes al momento de hacerse la donación y los existentes al momento de morir el causante.

3.- Es necesario que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros que no sean
legitimarios.
Por lo tanto, si las donaciones fueron donaciones revocables, no se forma tampoco el segundo
acervo imaginario (el art.1186 habla sólo de donaciones entre vivos).
Si fueron hechas a un legitimario (no extraño), se consideran sólo al formar el primer acervo
imaginario.

4.- Es necesario que las donaciones hayan sido excesivas.


No toda donación es considerada como ilegítima.
¿Cuándo se entiende excesiva?
El art.1186 entiende que la donación fue excesiva cuando el valor de las donaciones exceda de la
cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el acervo. Dicho de otro modo.
En efecto, se suma el acervo más las donaciones, y el resultado se divide por cuatro. Si la cantidad
resultante de esta división es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que estas resultaron
excesivas, y procede, pues, formar el segundo acervo imaginario.

¿A cuál acervo se suman estas donaciones?


Al líquido o al primer acervo imaginario, según los casos.
Para entender esta institución del segundo acervo imaginario y de la acción de inoficiosa donación,
que están íntimamente relacionadas, hay que partir distinguiendo 3 situaciones:

1ª situación.
Las donaciones no fueron excesivas.
En este caso, no se forma el segundo acervo imaginario.
Por ejemplo, imaginémonos que el acervo (liquido o primero imaginario, da lo mismo) es de $150.
Las donaciones irrevocables son de $50.- La suma ($200) dividida por cuatro da $50.- Esto es lo
que pudo donar. Lo que de hecho donó no excedió de esa suma.

2ª situación.
Las donaciones fueron excesivas.
Por ejemplo, imaginémonos que el acervo era de $100 y las donaciones irrevocables ascendieron
$60.- Da un total de $160.- que dividido por 4 nos da $40.- Esa es la suma que el donante pudo
legítimamente donar. Pero como donó $60 hay un exceso de $20.-

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Según el art.1186, este exceso se acumula imaginariamente al acervo, para la computación de las
legítimas y mejoras. El segundo acervo imaginario asciende a $120.-
Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, el segundo acervo imaginario se divide
en $60 para la mitad legitimaria; $30 para la cuarta de mejoras y $30 para la cuarta de libre
disposición.
El problema es que, sin embargo, sólo hay $100, es allí, entonces, donde reside el interés del
segundo acervo imaginario.
Las legítimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son, se pagan íntegramente. De modo
que los $60 de la mitad legitimaria y los $30 de la cuarta de mejoras deben ser íntegramente
cancelados.
De este modo se cumple el primer objetivo básico del segundo acervo imaginario: reducir la parte
de libre disposición, que en este caso en particular queda reducida apenas a $10.- Era de $30, pero
en virtud de esta verdadera "reliquidación" del acervo, queda en $10.- Y la razón es muy simple:
fueron precisamente esos $20 de diferencia los que el causante nunca debió haber donado. Dicho
más directamente, ha quedado limitada la facultad de disponer libremente del causante por haber
donado en exceso.
Ahora bien, pudo haber sucedido que el causante haya instituido legados con cargo a la parte de
libre disposición, que en mucho excedan los $10 de que pudo en definitiva haber dispuesto. En tal
caso, se pagarán primero los legados que gocen de preferencia según el orden que luego veremos
y los que no gozan de preferencia se pagan a prorrata de lo que sobre.

3ª situación.
Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las legítimas y las mejoras.
Esta situación es la que con detalle contempla el art.1187. Se refiere a que el exceso es de tal
magnitud que no sólo absorbe la parte de la herencia de la cual el difunto hubiera podido disponer
libremente, sino que menoscaba las legítimas rigorosas o las mejoras.
Pongamos un ejemplo:
El Acervo (liquido o primero imaginario) es de 120 millones
Donaciones Irrevocables son de 220 millones
Total: 340 millones

Al igual que en los casos anteriores, se divide $340 millones por cuatro, lo que nos da $85.-
millones.
Esta es la suma que el testador pudo libremente donar.
Pero en el hecho donó mucho más, donó $220 millones.
El exceso es de $135 millones.
Sumamos entonces este exceso al acervo, lo que nos da $120 + $135= $255 millones, que es la
suma a la cual asciende el segundo acervo imaginario.
Esos $255 millones es lo que, suponiendo que hay mejoreros, se divide de la siguiente forma:
Mitad legitimaria $127.500.000.-
Cuarta de Mejoras $63.750.000.-
Cuarta de libre disposición $63.750.000.-
Total, del segundo acervo imaginario $255.000.000.-

En problema ya lo sabemos, sólo existen en efectivo $120 millones, por lo que el exceso de lo
donado es enorme.
Con los 120 millones no sólo no hay forma de pagar parte alguna de la cuarta de libre disposición,
sino que afecta también a la cuarta de mejoras. Incluso las legítimas resultan afectadas. Para
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completar las asignaciones forzosas faltan $63.750.000.- de la cuarta de mejoras y 750.000.- de la
mitad legitimaria. Es decir, falta un total de $71.250.000.-
Para recuperar esos valores la ley concede entonces una acción: la acción de inoficiosa donación.

ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN

CONCEPTO
es aquella que tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante ha hecho en
vida donaciones irrevocables excesivas que menoscaban las legítimas rigorosas o mejoras, y que
se traduce en la rescisión de dichas donaciones.

Esta acción la intentan los legitimarios o mejoreros, en contra de los donatarios, para que restituyan
el exceso donado, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones. Esto es, principiando por
las más recientes (art.1187).
Quedan rescindidas todas las donaciones que sean necesarias hasta que se recuperen valores
necesarios para pagar íntegramente las legítimas y las mejoras.
Esta es una acción rescisoria (art.1425) en la que la responsabilidad de los donatarios es personal
(art.1187), es decir, la insolvencia de un donatario no grava a los demás.

CARACTERÍSTICAS
a) Es una acción personal. Sólo puede intentarse en contra de las personas obligadas, en este
caso, los donatarios.
b) Es una acción patrimonial de los legitimarios o beneficiados con la cuarta de mejoras, para
solicitar que queden sin efecto las donaciones efectuadas en menoscabo de sus legítimas o mejoras.
c.- Es renunciable (12)
d.- Es transferible y transmisible
e.- Es prescriptible.
Sobre este último punto se discute si es prescripción de una acción personal ordinaria (5 años desde
que la obligación se hizo exigible) o de una acción de nulidad relativa (art.1425), en cuyo caso
prescribiría en un cuadrienio contado desde que la obligación se hizo exigible o desde la fecha del
acto de la donación que se pretende rescindir.

¿CÓMO SE PAGAN LAS LEGÍTIMAS?


Distinguiremos las cosas que deben imputarse a la legítima y lo que no debe imputarse a ella, para
determinar por ejemplo que los legitimarios hayan recibido donaciones, legados o desembolsos en
vida del causante. En este caso veremos que tendrán que imputarse a su legítima, es decir,
descontarse a su parte por considerarse que en el fondo habría recibido, aunque parcialmente, su
legítima con anticipación.
Sólo si nada ha recibido, tendrá derecho a que su legítima se la paguen íntegramente.

COSAS IMPUTABLES A LAS LEGÍTIMAS


1.- Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario (art.1198).
Se imputan a la legítima según el valor que hayan tenido al tiempo de la entrega (art.1185).
2.- Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario (art.1198).
3.-Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algún descendiente, en cuanto
dicho desembolso haya sido útil para el pago de dichas deudas (art.1203).

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NO DEBEN IMPUTARSE PARA EL PAGO DE LAS LEGÍTIMAS
1.- Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente haya imputado a la
cuarta de mejoras.
Esa imputación debe haber sido hecha por el causante en algún acto auténtico (instrumento público)
o en el respectivo testamento (art.1198 inc.1°).
El legislador no presume las mejoras.
Y como no las presume, toda donación o legado hecho por el causante a un legitimario debe
imputarse, en principio, a su legítima. Ello, salvo estipulación en contrario, es decir, en orden a que
se impute a la cuarta de mejoras, en cuyo caso el legitimario recibe integra su legítima y el legado
o donación se considera como mejora. La misma idea se expresa en el inc.2º del art.1203 respecto
del pago hecho por el causante en vida de las deudas de un legitimario que sea descendiente suyo.
Por último, el inc. final del art.1203 agrega que, si el difunto hubiere asignado al mismo legitimario
a título de mejoras alguna cuota de la herencia o una cantidad de dinero, los desembolsos hechos
por el causante para el pago de la deuda del legitimario y que por expresa disposición del causante
se van a imputar a la cuarta de mejoras, se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrán
siempre como mejoras en lo que excedieren a dichos desembolsos.

2.- Los gastos de educación de un legitimario que fuere descendiente del causante (art.1198 inc.2°).
Estos gastos no se consideran para nada en la herencia; es decir, aun cuando el causante los
hubiere hecho expresamente con calidad de imputables, no se imputarán ni a las legítimas, ni a
las mejoras, ni a la cuarta de libre disposición.

3.- Las donaciones por matrimonio y de costumbre (art.1198 inc. Final).


En el fondo se repite la misma idea del art.1188 inc., final.

4.- Los frutos de las cosas donadas (art.1205).


La regla es que los frutos de las cosas donadas no se imputan para el pago de las legítimas, si ellas
han sido entregadas en vida del donante al donatario. Y ello, pues las imputaciones y
acumulaciones no se hacen en especie, sino por el valor de las cosas entregadas.
El legislador no hace la acumulación en especies sino en valor, según el valor de las cosas donadas
al tiempo de la entrega, pues es por la entrega que el donatario se hizo dueño de las cosas donadas
y es desde entonces que le pertenecen los frutos, conforme al principio de que los frutos de las
cosas pertenecen al dueño de ellas. Ahora bien, si las cosas donadas no han sido entregadas, los
frutos sólo le pertenecen desde el momento de la muerte del causante (desde ese momento hay
mora en hacerse la entrega); salvo que, no obstante, no haber habido entrega, se haya donado no
solo la propiedad sino también‚ el usufructo de las cosas donadas.

De acuerdo al art.1202, no se imputan a las legítimas sino las donaciones o asignaciones hechas al
legitimario, pero no las hechas a otros legitimarios. Dicho de otro modo, las donaciones y
asignaciones hechas a un legitimario se imputan a su legítima; no a la legítima de otro legitimario,
salvo, (inc. final del art.1200) que un legitimario llegue a faltar, en cuyo caso las donaciones o
asignaciones imputables a su legitima se imputan a las de sus descendientes. (Aplicando el
principio de la representación).

Respecto del pago de las legítimas, pueden presentarse las siguientes situaciones:
a) Que las imputaciones calcen perfectamente en la legítima. Es decir, que lo que se debe imputar
es inferior a la legítima.

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Ejemplo, la legítima de Pedro es $100. El testador le había hecho donaciones por $30. Recibe, en
efectivo, $70.

b) Que las imputaciones excedan las legítimas y afecten ya la cuarta de mejoras, ya la cuarta de
libre disposición.
Ejemplo, la legítima de Pedro es $100. Pero había recibido donaciones por $120.-
En este caso, el exceso se imputará al resto de la herencia (art.1189 y 1193) con preferencia a toda
otra inversión.

- Si no hay descendientes, el déficit se imputa a la mitad de libre disposición (art.1189).


Supongamos un acervo líquido de $70, en una sucesión con dos legitimarios y sin descendientes.
Los legitimarios son el padre y la madre. El padre había recibido donaciones por $30, que
acumuladas al acervo liquido dan un primer acervo imaginario de $100.- De este acervo, esos
legitimarios tienen derecho a la mitad de la mitad legitimaria cada uno, esto es, $25 el padre y $25
la madre. A la madre se le paga efectivamente $25. Al padre se le paga imaginariamente su legítima
con las donaciones que había recibido, pero conserva a su favor un exceso de $5. Pues bien, este
exceso de $5 se le imputa a la mitad de libre disposición, y también‚ se le paga imaginariamente.
Así, la parte de libre disposición queda reducida a $45.- los que, sumados a los $25 de la madre,
totalizan $70 que era el acervo liquido (efectivo).

- Si el causante dejó descendientes, se imputa a la cuarta de mejoras (art.1193).


Esta norma fue modificada por la ley 18.802 para concordarla con la nueva filosofía de que el
cónyuge podía beneficiarse con la cuarta de mejoras y por ende verse limitado, por tal motivo,
cuando la cuarta de mejoras debiera sufrir restricciones, cual es el caso de esta norma. Sin embargo,
no siempre va a ser aplicable lo que dice el art.1193 en orden a "sin perjuicio de dividirse por partes
iguales". Esto, se aplicará cuando el causante no distribuyo la cuarta de mejoras en el testamento.
Supongamos un acervo líquido de $70, y un primer acervo imaginario de $100 (pues el causante
dejó dos descendientes y a uno le había hecho donaciones en vida por $30).

La mitad legitimaria es de $50, que dividida entre los dos legitimarios les da $25 a cada uno. El
legitimario (digamos, Pedro) que había recibido las donaciones, conserva los $30 de sus
donaciones, quedando pagados imaginariamente así los $25 de su legítima y quedando un exceso
de $5 que se carga a la cuarta de mejoras. Esta disminuye, así, de $25, a $20 y esos $20, si nada
se ha estipulado en el testamento en cuanto a distribución de la cuarta de mejoras, se divide por
partes iguales entre los legitimarios.

c) Las imputaciones exceden las legítimas y mejoras y entran a afectar a la cuarta de libre
disposición.
En este caso, el exceso se saca de la parte de libre disposición con preferencia a toda otra inversión
(art.1194).

d) Si, de todos modos, no hay como pagar las legítimas y mejoras, se rebajaran unas y otras a
prorrata.
Esto, en el caso en que el donatario que recibió una elevada suma, ahora es insolvente. Pero antes
que rebajar las legítimas y mejoras a prorrata como lo ordena el art.1196, hay que ver la posibilidad
de que el donatario devuelva el exceso de lo donado.

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Por último, para acabar con las legítimas, hay que analizar el art.1206 que se pone en dos
situaciones:

1) Dentro de la herencia le corresponde al legitimario una parte superior a lo que ha recibido por
donaciones, en cuyo caso tiene derecho a conservar la donación y exigir el saldo. (art.1206 inc.1º),
pero no podrá obligar a los demás s asignatarios a que le sus especies o le den su valor en dinero.

2) Dentro de la herencia le corresponde a un donatario una cantidad inferior a lo que le dieron a


título de donaciones.
El legitimario donatario queda adeudando un saldo. Queda entonces al arbitrio del legitimario hacer
este pago en dinero o en especies (en este último caso habría una dación en pago legal y forzada).
Si paga restituyendo en especies y estas valieren más que el saldo que deba pagar, tendrá derecho
a que le den "el vuelto". A esto último se refiere lo de "exigir la debida compensación pecuniaria
por lo que el valor actual de las especies que restituya excediere al saldo que debe".

LAS MEJORAS

CONCEPTO DE MEJORAS
Las mejoras son aquella cuota de los bienes del testador con que la ley permite que éste favorezca
a sus descendientes, cónyuge sobreviviente o ascendientes. (art.1184 inc,3°)

BENEFICIARIOS DE LA CUARTA DE MEJORAS


Son beneficiarios de la cuarta los siguientes individuos:
a) Los descendientes.
b) Los ascendientes.
c) El cónyuge sobreviviente.

ORIGEN DE LAS MEJORAS


La cuarta de mejoras tiene su origen en el Derecho visigodo de donde pasó a las Siete Partidas y
las Leyes de Toro. Los visigodos contemplaban la posibilidad que el abuelo dejará algunos bienes
a sus nietos. A. Bello no veía con buenos ojos a las mejoras por lo que en su Proyecto de Código
civil no las contempló. Sin perjuicio de lo cual, dicha figura fue agregada por la comisión revisora.
A pesar que esta asignación forzosa tiene su antecedente en el Derecho español, hay diferencias en
la forma en que se regula en ambos ordenamientos jurídicos.

FORMAS EN QUE EL TESTADOR PUEDE DISTRIBUIR LA CUARTA DE MEJORAS


El testador puede elegir libremente entre los asignatarios de cuarta de mejoras y pueden distribuirla,
entre ellos, como quiera; incluso puede asignarla a favor de descendientes que no sean legitimarios
(art.1195 inc.1º).
De esta forma, si hay testamento la cuarta de mejoras no se distribuye conforme a las reglas de la
sucesión intestada, sino precisamente de acuerdo al testamento.

CARACTERÍSTICAS DE LA CUARTA DE MEJORAS


a) Es una asignación forzosa (art.1167, N°3).
La cuarta de mejoras es una asignación forzosa en el orden de los ascendientes, descendientes y
del cónyuge. Si el causante no dispone de ella, acrece a la legítima rigorosa, que pasa a ser efectiva.
Las consecuencias de ser la mejora una asignación forzosa son las siguientes:
i) Le favorece la formación de los acervos imaginarios.
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ii) Si el testador dispone de ella, a favor de personas que no sean las indicadas por la ley, hay lugar
a la acción de reforma de testamento del art.1220.

b) Las mejoras no se presumen, necesitan de una declaración expresa del testador (art.1198 y 1203).
La asignación de la cuarta de mejoras supone la existencia de un testamento. Esta asignación de
cuarta de mejoras puede ser a título de herencia o de un bien determinado a lo menos
genéricamente. La cuarta de mejoras no se distribuye de acuerdo a la sucesión intestada, sino a la
testada. Otra consecuencia derivada de que no puede haber mejoras sin testamento es que en ella
no opera el derecho de representación, éste sólo opera en la sucesión intestada y como sabemos
cuándo hay una sucesión intestada deja de haber cuarta de mejoras.

c) La cuarta de mejoras sólo excepcionalmente admite modalidades.


Las modalidades pueden consistir en gravámenes impuestos a los asignatarios de cuarta de mejoras,
pero en dicho caso estos gravámenes serán siempre a favor del cónyuge, de uno o más de los
ascendientes o de los descendientes.

PACTO DE NO MEJORAR
Los pactos sobre sucesión futura, como se ha señalado previamente, adolecen de objeto ilícito
(art.1463), pero se permite excepcionalmente el pacto del artí.1204, denominado pacto de no
mejorar.

CONCEPTO
El pacto de no mejorar es una convención que consiste en que el causante promete a un legitimario
no disponer de la cuarta de mejoras. (art.1204)

En realidad, no tiene ningún sentido señalar que los beneficiados por este pacto son el cónyuge o
alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón fuesen legitimarios, ya que ningún
legitimario queda excluido de la posibilidad de celebrar este pacto y sólo ellos pueden celebrarlo –
se excluye a los beneficiarios de la cuarta de mejoras que no sean legitimarios-.
El artículo 1204 del CC regula este pacto en los siguientes términos:

CARACTERÍSTICAS DEL PACTO DE NO MEJORAR


a) La mayoría de la doctrina señala que este pacto es una convención.
Sin embargo, este pacto más bien parece ser una promesa de no disponer de la cuarta de mejoras.
Por medio de dicha promesa una de las partes –el futuro causante- se compromete a no disponer a
favor de uno de sus legitimarios. Sin embargo, aunque sin duda se trata de una promesa, los efectos
de este pacto distan mucho de los efectos del contrato de promesa. De este modo este pacto no da
lugar a los efectos de incumplimiento de las obligaciones contractuales.
b) No produce los efectos propios de la promesa, ya que excluye el cumplimiento forzado, sólo da
lugar a una especie de resolución con indemnización de perjuicios. En este sentido es una
convención que genera una obligación de no hacer, pero que no da lugar al cumplimiento forzado,
sino que produce efectos particulares.
c) Como se trata de una convención es un pacto entre vivos.
d) Es solemne, ya que requiere de escritura pública.

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EFECTOS DEL PACTO DE NO MEJORAR
El art.1204 inc.1º, 2ª parte regula los efectos de esta estipulación, señalando que “…el favorecido
con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el
cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare”.
El pacto no da lugar a los efectos de una obligación de no hacer del art.1553, sino sólo a exigir lo
que al acreedor le hubiere reportado el cumplimiento del pacto.
Entonces, si, por ejemplo, se hubiere celebrado dicho pacto con uno de los hijos del causante, que
hubiere obtenido de una legítima efectiva de $20.0000, más que lo que hubiese recibido por
legítima rigorosa. Los beneficiarios de la cuarta deberán a prorrata sólo $20.000, suponiendo que
hubiere cuatro beneficiarios en partes iguales, cada uno deberá $5.000.

DESHEREDAMIENTO

CONCEPTO DE DESHEREDAMIENTO
Es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte
de su legítima (art.1207).
Podemos definirla también como el acto formal por el cual el testador, invocando una causa legal
y cierta, excluye de su derecho a un legitimario.

FUNDAMENTO DEL ESTABLECIMIENTO DE LAS NORMAS QUE REGULAN EL DESHEREDAMIENTO


El desheredamiento es una institución por la que se protege a los legitimarios.
En este sentido, el objetivo de la regulación del desheredamiento es hacerlo estricto para que sólo
proceda en casos de un comportamiento realmente repudiable del legitimario y no sea posible a
través del desheredamiento burlar las legítimas.

UN POCO DE HISTORIA SOBRE EL DESHEREDAMIENTO


Nos dice el Prof. Barcia que en el Derecho romano el desheredamiento procedía “exhereda tío
bona mente falta” en interés del desheredado y su familia. Pero de una forma totalmente diferente
a la nuestra, ya que allá el desheredamiento, aunque solemne, exigía mucho menos condiciones
que el sistema implementado en el Código civil chileno, desde que existía una amplia libertad para
testar. Por otra parte, los sistemas de Derecho sucesorio con una amplia libertad para testar no
requieren desheredamiento porque no tienen asignatarios forzosos.
En realidad, las normas que regulan el desheredamiento protegen a los legitimarios, ya que lo hacen
sumamente difícil, no sólo por las causales que se exigen para que opere, sino a una serie de
requisitos sin los cuales el desheredamiento no puede operar.

REQUISITOS PARA QUE OPERE EL DESHEREDAMIENTO


1.- El desheredamiento debe efectuarse por testamento.
Ello se debe a que el art.1207 define al desheredamiento como una disposición testamentaria. El
desheredamiento no puede suplirse por escritura pública.
2.- Para que opere el desheredamiento debe invocarse una causa legal.
Las causas legales de desheredamiento están establecidas taxativamente en el art.1208. El Código
hace una distinción en esta materia:
a) Los descendientes pueden ser desheredados por cualquier causal del art.1208.
b) En cambio, los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las tres
primeras causales, que en general corresponden a las causales de indignidad de los numerales 2º a
4º del art.968.

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3.- La causal de desheredamiento debe indicarse en el testamento de forma específica (art.1209
inc.1º, 1ª parte).
A su vez, deben señalarse cuáles son los hechos que se invocan como constitutivos de la causal
para desheredar. Sin embargo, no es indispensable referirse a la norma concreta que establece la
causal de desheredamiento.
4.- Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben haber acaecido en vida del
testador y ser probados en vida o con posterioridad a su fallecimiento (art.1209 inc.1º, 2ª parte).
El testador debe haber probado en vida los hechos constitutivos del desheredamiento, de lo
contrario los interesados en excluir al desheredamiento deberán probarlo judicialmente. El
desheredamiento para producir sus efectos, en principio, debe ser aprobado judicialmente. Sin
embargo, conforme al art.1209 inc.2º, esta prueba no es necesaria, cuando el desheredado no ha
ejercido la acción de reforma de testamento reclamando contra el desheredamiento dentro de los
cuatro años siguientes, que es el plazo para ejercer esta acción (art.1209, 1216 y 1221).

CAUSALES DE DESHEREDAMIENTO
Las casuales de desheredamiento son taxativas y se distingue entre causales exclusivas para los
descendientes y comunes para éstos y los ascendientes y cónyuge sobreviviente (art.1208 inc.2º).
Éstas se relacionan con las indignidades del art.968, la mayoría son idénticas a ésas.

TRATAMIENTO DE LAS CAUSALES COMUNES


A. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor, bienes o en la
persona, honor o bienes de su cónyuge o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes.
Este numeral debe concordarse con los arts.172 y 968, N°2.
Los hechos constitutivos de injuria grave son apreciados soberanamente por los jueces de fondo,
pero la calificación jurídica en torno a la causal puede ser objeto de casación.
Según el Prof. Domínguez, la causal de indignidad del art.968, N°2, se diferencia del
desheredamiento en los siguientes aspectos:
a) La causal de indignidad opera en la sucesión testada e intestada, pero el desheredamiento sólo
en la testada. En realidad, el desheredamiento, aunque sólo proceda en virtud de testamento, puede
afectar a la legítima, por lo que no cabe duda que puede operar en la sucesión intestada por lo que
ambas pueden operar en ambas sucesiones.
b) Si bien ambas requieren de prueba, excepcionalmente en el caso del desheredamiento no se
requerirá de prueba en el art.1209 inc.2º.

B. Por no haberle socorrido en estado de demencia o destitución, pudiendo.


Esta causal está íntimamente ligada con la establecida para la indignidad en el art.968, N° 3. Sin
embargo, el ámbito de aplicación de la causal de indignidad es diferente a la de desheredamiento.
La indignidad procede sólo respecto del consanguíneo dentro del sexto grado inclusive. En cambio,
el desheredamiento procede respecto de los descendientes, ascendientes y el cónyuge. La doctrina
señala que es curiosa la regulación de esta causal, porque si el causante está demente difícilmente
podrá desheredar al legitimario, ya que el testamento será nulo. Por otra parte, si el causante es un
desposeído no tendrá bienes sobre los cuales testar y sobre los pocos bienes que tuviere le saldría
excesivamente oneroso otorgar un testamento; salvo que se reponga de su mala situación
económica.

C. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar.


Esta causal está en íntima relación con la causal de indignidad del art.968, N° 4.

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CAUSALES ESPECIALES APLICABLES EXCLUSIVAMENTE A LOS DESCENDIENTES
a) Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo.
Esta causal está en íntima relación con el art.107.

b) Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva o por haberse abandonado a los
vicios o ejercido granjerías infames, a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la
educación del desheredado.
Para que opere esta causal deben cumplirse dos requisitos:
i) La sentencia debe ser siempre condenatoria.
ii) El descendiente se haya abandonado a los vicios o haber ejercido granjerías infames.

Como se señaló algunas de las causales de desheredamiento pueden dar lugar a la vez a una
indignidad. Este tratamiento doble es justificable para algunos autores, pero para otros es
redundante. Los que estiman que es una redundancia señalan que habría bastado con regular estas
situaciones en la indignidad o el desheredamiento, pero no a través de ambas figuras. Sin embargo,
esta doble regulación puede justificarse en que las normas sobre desheredamiento buscan
resguardar la voluntad del testador; en cambio, la declaración de la indignidad, en la práctica, queda
en manos de los herederos. Por otra parte, la aquiescencia del desheredado, conforme al artículo
1209.2º del CC, trae como consecuencia su desheredamiento; en cambio la indignidad siempre
requiere de prueba y declaración judicial.

EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTO


a) Los efectos que se producirán son en principio los que determina la voluntad del testador.
De esta forma, el testador podrá desheredar total o parcialmente. Si el testador no dice nada se
entiende que el desheredamiento es total (art.1210 inc.1º).
b) El desheredamiento no sólo alcanza al legitimario en su legítima, sino que además se extiende a
la legítima efectiva, en la medida que las mejoras acrezcan a la mitad legitimaria.
En principio, el desheredamiento afectará a las donaciones que en testamentos anteriores haya
hecho el testador al desheredado. Sin embargo, el desheredamiento no alcanza al derecho de
alimentos, sino en la medida en que la causal de desheredamiento constituya injuria atroz (art.324
inc.2º y 1210 inc.2º).
De los art.968 y 979 se desprende claramente que las tres primeras causales de desheredamiento
del art.1208 constituyen injuria atroz y por ende hacen perder el derecho de alimentos.
c) El desheredamiento sólo puede dejarse sin efecto en virtud de la revocación del testador
(art.1211).
En consecuencia, el desheredamiento puede ser dejado sin efecto por la revocación del testamento
que la contiene por otro testamento posterior. No hay posibilidad de entender revocado un
desheredamiento en forma tácita como si operara reconciliación entre los cónyuges.
Cabe preguntarse si la asignación de algo al desheredado por testamento posterior puede ser
considerada como revocación presunta.
La verdad es que ello dependerá de si es posible probar que existió la voluntad de revocar, lo que
se analizará en concreto.
La revocación del desheredamiento también puede ser total o parcial (art.1211, 1ª parte).

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LA REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

La facultad de revocar el testamento es algo esencial de él (art.999), es un elemento que


expresamente ha sido considerado por el legislador como irrenunciable por llevar involucrados
principios de orden público (art.1001).
Eso sí no hay que olvidar que lo revocable en un testamento son las disposiciones (de bienes) pero
no las declaraciones (art.999, 1001, 1211, 1215).
Esta distinción entre declaraciones y disposiciones no es puramente doctrinal, pues la hace el
legislador en varios momentos. (art.1034, 1038, 1039).
En todo caso la revocación de un testamento sólo puede hacerse mediante otro testamento (aunque
hay un fallo que establece que podría ser también por escritura pública).
El testamento que revoca puede ser de igual o de distinta naturaleza que el revocado (art.1213,
inc.1º).
Ahora bien, si el testamento revocatorio caduca, queda sin efecto la revocación y por ende se
mantiene vigente el testamento “revocado”.
Sin embargo, la revocación de un testamento revocatorio no hace renacer el testamento primero
(art.1214), a menos, claro está, que el testador expresamente le de vigencia al testamento primero.
El legislador trata de no caer en “interpretar” la voluntad del testador: prefiere que la intención de
“revivir” un testamento sea expresada y no deducida a partir de indicios. Es el mismo principio que
se aplica en materia de derogación de una ley derogatoria: no hace revivir la ley inicialmente
derogada.

CLASES DE REVOCACIÓN
1.- La revocación del testamento puede ser total o parcial.
En la revocación total queda sin efecto íntegramente el testamento revocado.
En la revocación parcial, el testamento revocado subsiste en las partes en que no es dejado sin
efecto.

2.- Desde otro punto de vista la revocación puede ser expresa o tácita.
La revocación es expresa cuando la voluntad de revocar se manifiesta en términos formales y
explícitos.
Es tácita, en cambio, cuando sin haber una derogación expresa, un testamento posterior contiene
disposiciones inconciliables con las de un testamento anterior.
En este caso, el testamento posterior sólo deroga tácitamente esas disposiciones inconciliables,
pero deja subsistente en el resto el testamento anterior (art.1215).
Debemos recordar, por último, que los legados tienen formas de revocación tácita especiales.
Así, por enajenar o alterar sustancialmente las cosas legadas (art.1135), o en el legado de crédito
(art.1127) o de condonación (art.1129).

ACCIÓN DE REFORMA DE TESTAMENTO

GENERALIDADES
La acción de reforma de testamento está regulada en el párrafo 2º del Título VI, del Libro III
(arts.1216 a 1220).
El que el testador no respete las legítimas en principio no trae aparejada la nulidad del testamento,
sino la acción de reforma de testamento, conocida en el Derecho romano como “querella de
inoficiosa testamenti”.
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Esta acción es un medio directo que el legislador otorga a los legitimarios para la defensa de la
legítima y de las reglas que regulan las mejoras.
El objetivo de esta acción es modificar el testamento e imponer las legítimas y mejoras.

CONCEPTO DE ACCIÓN DE REFORMA DE TESTAMENTO


La acción de reforma de testamento es la que corresponde a los legitimarios o a sus herederos, en
caso que el testador no haya respetado las legítimas o mejoras. (art.1216 inc.1°)

OBJETIVO
Su objetivo es pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones
forzosas.

TITULARES DE LA ACCIÓN DE REFORMA DE TESTAMENTO


Esta acción protege a los legitimarios en su legítima por lo que corresponde a los hijos,
personalmente o representados, los ascendientes más próximos o al cónyuge sobreviviente en
virtud de lo establecido en los art.1216, 1ª parte, y 1220.
Así, esta acción se les confiere a los legitimarios por su legítima rigorosa y efectiva, o las mejoras
en su caso.
La acción de reforma de testamento protege a las mejoras, pero no tienen esta acción los
asignatarios de cuarta de mejoras que no sean legitimarios.
De esta forma, cuando no se beneficie a un asignatario de cuarta de mejoras de los señalados en el
art.1195, dichos asignatarios no podrán entablar la acción de reforma de testamento, sino fueren
legitimarios.
En rigor esta acción no protege un interés social, ni siquiera pretende el respeto a las reglas que
regulan las mejoras, sino el interés de los legitimarios.
En definitiva, sólo los legitimarios tienen legitimidad activa para entablar la acción de reforma de
testamento.
Los legitimarios tendrán interés en entablar esta acción por cuanto lo asignado, con infracción a las
normas que regulan las legítimas y mejoras, acrecerá a la legítima. La razón por la que esta acción
no se concede a los eventuales asignatarios de cuarta de mejoras, es que éstos no obtendrán ningún
beneficio de dicha acción.
Tampoco tiene legitimidad activa para entablar esta acción los alimentarios de alimentos que se
deben por ley a ciertas personas. Ello se debe a que esta asignación forzosa es una baja general de
la herencia que no puede ser burlada por el testador por enterarse antes que las asignaciones
testamentarias. Por otra parte, la legítima puede verse afectada, ya no sólo por un testamento, sino
por una donación irrevocable, en cuyo caso procede la acción de inoficiosa donación.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE REFORMA DE TESTAMENTO


1.- Es una acción personal.
Ello se debe a que se dirige en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de
los legitimarios.
Esta acción difiere de la acción de petición de herencia que es real, ya que ésta puede dirigirse en
contra de cualquier persona que posea la herencia a título de heredero. Sin embargo, no existe
ningún inconveniente para entablar ambas acciones en forma conjunta.
2.- Es una acción patrimonial, porque persigue un fin económico, siendo por tanto renunciable en
forma expresa o tácita, transferible o cedible, transmisible y prescriptible.
En cuanto a la prescripción es una acción de corto tiempo (art.1216 inc.1º, 2ª parte) y para comenzar
a correr se deben cumplir los siguientes dos requisitos:
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i) Los legitimarios tengan conocimiento del testamento en que se les conceden sus derechos.
ii) Los legitimarios tengan conocimiento de su calidad de tales.
El plazo de prescripción de cuatro años y, de acuerdo al art.1216 inc.1º, 2ª parte, comienza a correr
desde el día en que tuvieron conocimiento los legitimarios del testamento y de su calidad de tales.
Esta disposición plantea la duda sobre quién debe determinar el momento en que se adquiere dicho
conocimiento. Para algunos autores la determinación simplemente es fijada por el demandante y
para otros lo determina el demandado.
Para el Prof. R. Ramos P., a falta de norma expresa que indique quién determina dicho momento,
se debe recurrir a la regla general de la prescripción, en virtud de la cual deberá probar la
prescripción el que la alega, o sea, el demandado.
La situación del cónyuge supérstite, en torno a esta prescripción, es especial, por cuanto al no poder
ignorar su calidad de legitimario, la prescripción corre desde el fallecimiento del causante. Pero,
igual razonamiento se aplica a los hijos que pueden no saber sobre la muerte de su padre o madre,
pero cuando toman conocimiento de ella, saben también que son legitimarios.

OBJETIVOS DE LA ACCIÓN DE REFORMA DE TESTAMENTO


Esta acción tiene los siguientes objetivos:
a) Esta acción puede perseguir la protección tanto de la legítima rigorosa como efectiva (art.1217).
El legitimario va a reclamar la legítima rigorosa, cuando sus derechos han sido violados a favor de
otro legitimario y reclamará la legítima efectiva, cuando sus derechos han sido transgredidos a
favor de un tercero extraño no asignatarios de cuarta de mejoras.
b) Imponer el respeto a las reglas que regulan la cuarta de mejoras.
De este modo, a través de la acción de reforma de testamento, se puede perseguir lo asignado por
el testador como cuarta de mejoras, lo cual acontecerá cuando el testador distribuya o asigne dicha
cuarta a personas distintas de aquellas en cuyo beneficio se pueden establecer las mejoras. La
acción de reforma de testamento por violación a las reglas que regulan la cuarta de mejoras,
conforme a la Ley Nº 18.802, les corresponde exclusivamente a los legitimarios.
c) Amparar al legitimario que ha sido desheredado injustamente, tanto por su legítima como por
las donaciones afectadas por el desheredamiento.

LA PRETERICIÓN DEL HEREDERO

CONCEPTO
La preterición del heredero consiste en omitir a un legitimario del testamento por olvido u otra
causa, sin asignarle lo que le corresponde por ley, ni desheredarle.
El art.1218 inc.1º no le otorga ningún efecto a dicha omisión por lo que, el legitimario hará valer
sus derechos “como si no se le hubiere omitido”. Conforme al inc.2° de dicho artículo, la
preterición ni siquiera afecta a las donaciones revocables.
En conclusión, contra la preterición no cabe entablar la acción de reforma de testamento por cuanto
no hay nada que reformar.

ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA O PETITIO HEREDITATIS

GENERALIDADES
Esta acción está regulada en el párrafo 4, denominado “De la Petición de Herencia y de otras
Acciones del Heredero”, del Título VII del Libro III, del CC (artículos 1264 a 1269).

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La acción de petición de herencia corresponde a quien es titular de un derecho de herencia poseído
por otro con el objeto que se reconozca al actor como verdadero heredero y se le restituyan las
cosas que conforman el haz hereditario.
Deben restituirse, tanto bienes corporales, como incorporales y aún aquellos respecto de los cuales
el difunto era mero tenedor y que no hubiere devuelto legítimamente a sus dueños.

CONCEPTO DE ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA


Aquella “que se concede al dueño de una herencia para reclamar su calidad de tal, sea contra quien
la posea en su totalidad o en parte como falso heredero; o parcialmente de quien, siendo
verdaderamente heredero, desconoce este carácter al peticionario, a quien también le corresponde;
o, en fin, contra el que posea o tenga cosas singulares que componen la herencia, a título de
heredero”.
En la regulación de esta acción nuestro Código zanjó la discusión en torno a su naturaleza, dejando
en claro que se trata de una acción real, pues esta acción emana del derecho real de herencia, aunque
no obstante el carácter real de la acción de petición de herencia, ésta se puede entablar para proteger
un bien singular.

OBJETO DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA


La acción de petición de herencia según el art.1264, tiene los siguientes objetos:
1.- Se busca que se adjudique la herencia, o sea, que se declare la calidad de verdadero heredero
del actor.
2.- Como consecuencia de dicho reconocimiento se ordena la restitución de las cosas y derechos
que forman el haz hereditario, inclusive sus aumentos y mejoras.
Este objeto puede dar lugar a confundir la acción de petición de herencia con la acción
reivindicatoria.
Ello se debe a que la acción de petición de herencia recae sobre derechos reales y personales,
derechos corporales e incorporales y sobre las cosas de las que el causante era mero tenedor de
algún derecho real o personal transmisible. Y como la acción reivindicatoria recae sobre derechos
reales se pueden confundir ambas acciones.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA


1.- Es una acción real, pues nace del derecho real de herencia y se ejerce sin respecto a determinada
persona.
2.- Es una acción divisible, le corresponde a cada heredero por separado; siendo varios herederos
cada uno de ellos ejercerá por separado la acción con el objeto de perseguir su cuota hereditaria.
3.- La acción recae sobre una universalidad jurídica.
La doctrina agrega que, a pesar de no ser el derecho de herencia un derecho mueble, se rige por las
normas de los derechos muebles y, por ende, la acción de petición de herencia es mueble.
4.- Es una acción patrimonial.
Por tanto, la acción de petición de herencia es renunciable, transmisible, transferible y prescriptible.
Sabemos que las acciones reales no prescriben por el sólo transcurso del tiempo, sino que se
extingue por la prescripción adquisitiva del respectivo derecho (art.2517).
La acción de petición de herencia se le aplican las reglas del art.2512 que señala que el derecho de
herencia se adquiere por prescripción extraordinaria de diez años. Este plazo se reduce en el caso
del heredero putativo que obtenga el auto de posesión efectiva, a cinco años (art.1269; 704; 2512
inc.1º, Regla 1ª, y 2512).

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SUJETOS ACTIVOS DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA
Pueden ser titulares de esta acción:
1.- Los herederos directos del causante, o sea, quien quiera que sea asignatario a título universal.
Estos asignatarios pueden haber adquirido por derecho de sustitución, transmisión, acrecimiento o
haber sido instituidos como donatarios de una donación revocable a título universal (art.1142
inc.1º).
También puede entablar esta acción el heredero de cuota, pero para algunos autores como don L.
Claro S. dicha acción sólo puede entablarse por la cuota.
2.- El cesionario de una herencia a título gratuito u oneroso.

SUJETO PASIVO DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA


El poseedor no dueño del derecho de herencia, es decir, el falso heredero o heredero putativo, es
sujeto pasivo de esta acción.
El art.1264 se refiere al sujeto pasivo como aquel que ocupa una herencia en calidad de heredero.

¿Puede ser considerado el cesionario como falso heredero y consecuencialmente ser sujeto
pasivo de esta acción?
Para parte de la doctrina ello no es posible porque el cesionario no ocupa la herencia en calidad de
heredero.
Sin embargo, la solución acertada parecer ser la contraria, en virtud de los siguientes argumentos:
a) La cesión es igual a la tradición, y la tradición es un título derivativo que no transfiere más
derechos que los que tiene el tradente.
Por otra parte, la posesión del adquirente no tiene los mismos vicios que la del tradente, es decir,
la calidad de falso heredero no se transfiere. Pero ello no quiere decir que no proceda la acción de
petición de herencia, sino que lo que se protege es la calidad de heredero. Además, el adquirente
necesariamente desconocerá la calidad de heredero, ya que de lo contrario deberá entregar la cosa
y consecuentemente la posesión, y dicha actitud podrá traerle consecuencias adversas como si el
título que se invoca es conmutativo y del emana una obligación de saneamiento del tradente. A su
vez, el demandado enervará la acción del heredero sólo en la medida que haya adquirido el derecho
real de dominio que prevalecerá sobre el derecho real de herencia.
b) Se trata de una acción real, por lo tanto, se puede entablar en contra de cualquier persona que
desconozca la calidad de heredero.

PRUEBA DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA


En materia de prueba se debe de acreditar por el demandante la calidad de heredero, que sin lugar
a duda es una prueba más fácil que la del dominio o la posesión en la acción reivindicatoria o
publiciana. Igual prueba se presenta en la acción de partición, pero obviamente con objetivos
diferentes.

EFECTOS DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA


Los efectos de la acción de petición de herencia están regulados en el aludido párrafo 4º, del Título
VII, del Libro II, específicamente en los art.1265 a 1268.
Pero además se aplicarán, a los efectos de esta acción, en subsidio a las reglas especiales
establecidas en referido Párrafo 4, las reglas de las prestaciones mutuas, de los art.904 y ss.
La acción de petición de herencia produce sus efectos desde que una sentencia firma acoge la
pretensión del heredero contra el falso heredero o el que desconoce los derechos de aquél.
En cuanto a los efectos de la de la acción de petición de herencia se deben distinguir los siguientes
efectos:
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A.- EN CUANTO A LA RESTITUCIÓN DE LAS COSAS HEREDADAS Y SUS AUMENTOS
Al igual que en la acción reivindicatoria, el ocupante vencido debe restituir todos los bienes que
ocupe, ya sean corporales o incorporales y a cualquier título, es decir, ya sea como poseedor o mero
tenedor, con más los aumentos.

B.- EN MATERIA DE RESTITUCIÓN DE FRUTOS


Los frutos, de acuerdo al art.1266, se regularán por las reglas de las prestaciones mutuas (art.913 y
907).
En consecuencia, el ocupante de mala fe debe restituir los frutos.
La restitución en este caso comprende los frutos percibidos y aquellos que hubieren obtenido con
mediana inteligencia y cuidado.
El demandado podría imputar los gastos ordinarios invertidos en producir los frutos.

C.- EN CUANTO A LAS MEJORAS


Según el art.1266 se aplican también las reglas de las prestaciones mutuas; por lo que se deben
hacer las siguientes precisiones:
i) Las expensas necesarias siempre deben de restituirse.
ii) Las expensas útiles deben ser abonadas al poseedor de buena fe, conforme al derecho de opción
a favor del demandado vencido, en los términos del artículo 909.3º del CC. El demandado vencido
de mala fe tiene respecto de las expensas útiles los derechos que se le otorgan poseedor vencido
respecto de las expensas voluptuarias.
iii) Las expensas voluptuarias pueden retirarse en la medida que puedan separarse sin detrimento
de la cosa (art.908, 909 y 913).

D) EN CUANTO A LOS DETERIOROS


Existe una regla especial en el art.1267, similar al art.906, por la cual se distingue si el deterioro se
produjo estando el demandado de buena o mala fe.
En el primer caso, es decir, si estuviere de buena fe, es responsable del deterioro en cuanto le hayan
hecho más rico.
En el segundo, o sea, si está de mala fe, es responsable siempre de los deterioros, aún del caso
fortuito.
Esto hace una diferencia con el art.906, que sólo hace responsable al demandado de mala fe de los
deterioros producidos por su hecho o culpa.

E) EN CUANTO A LAS ENAJENACIONES HECHAS POR EL FALSO HEREDERO


Estas enajenaciones son válidas, pero inoponibles al verdadero heredero.
El verdadero heredero junto a la acción de petición de herencia podrá entablar la acción
reivindicatoria contra los terceros que no han adquirido por prescripción (art.1268).

F) EN CUANTO A LA RESPONSABILIDAD DEL FALSO HEREDERO POR LAS ENAJENACIONES


Se aplica el art.1267, que hace la distinción precedente en cuanto a los deterioros.

G) EN CUANTO AL EJERCICIO DE OTRAS ACCIONES


El heredero podrá ejercer la acción reivindicatoria en contra del tercero, sin perjuicio de la acción
indemnizatoria en contra del falso heredero que enajenó (art.1268 inc.2º).

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MEDIDAS CONSERVATIVAS QUE CORRESPONDEN A LOS INTERESADOS

GENERALIDADES
La ley consagra varias medidas cautelares o de carácter conservativo, a fin de que quienes crean
tener interés en la sucesión, puedan ejercer sus derechos sin soportar un detrimento del patrimonio
del causante. Todas ellas buscan la integridad y preservación de los bienes dejados por el causante,
para evitar que los mismos sean sustraídos u ocultados.
Ello interesará preferentemente a los herederos y a los acreedores (puesto que en el caso de éstos,
sus créditos se harán efectivos sobre todos los bienes del causante).

CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CONSERVATIVAS


a) Corresponden a todos los interesados en la sucesión: art. 1222, “...todo el que tenga interés
en ella, o se presuma que pueda tenerlo...” Dado lo anterior, el que requiere estas medidas no se
encuentra obligado a acreditar derechos en la sucesión; basta con invocar un interés supuesto o
presuntivo.
b) Todas las medidas conservativas tienen por objeto asegurar el patrimonio sucesorial. Se
trata de impedir que los bienes dejados por el causante se deterioren, sustraigan u oculten.
c) Las medidas conservativas son provisionales. Algunas de ellas cesan cuando se han adoptado
los resguardos necesarios; otras, que tienen carácter permanente, como el inventario, son
provisionales sin embargo, es decir, pueden modificarse o complementarse.
d) Las medidas conservativas no confieren derechos. Ellas tienen una finalidad de custodia,
prueba y seguridad, pero no otorgan derechos a los peticionarios.
e) Se decretan judicialmente. Requieren de una sentencia que las ordene.

MEDIDAS CONSERVATIVAS EN NUESTRA LEGISLACIÓN SUCESORIA


Tres son las medidas conservativas establecidas en nuestra legislación sucesoria:

A) LA GUARDA O APOSICIÓN DE SELLOS


Tiene por objeto asegurar los bienes del difunto en el espacio de tiempo que sigue a su muerte y
antes de que pueda practicarse inventario.
El art. 1222 se refiere a esta medida conservativa. Consiste en que después de efectuada la apertura
de la sucesión y mientras no se hace inventario solemne de los bienes hereditarios, todos los
muebles y papeles de la sucesión se guardan bajo llave y sello, a fin de que no desaparezcan, se
deterioren u oculten.
Cabe señalar que una cosa es la guarda y otra la aposición de sellos. Una consiste en dejar bajo
llave los bienes muebles y papeles del causante para su debida custodia. La otra, en sellar las
dependencias en que se encuentran ubicados dichos bienes y papeles. Nada impide, por ende, que
se solicite sólo una de ellas.

B) EL INVENTARIO
Persigue tener una relación precisa de los bienes que comprenden el patrimonio de la sucesión, ya
que son ellos los que se transmiten a los herederos y los que pueden los acreedores mantener
separados en función del cumplimiento de las obligaciones o deudas hereditarias.
El inventario que debe practicarse es, por regla general, solemne: arts. 1225, 2º; 1250, 2º. El
inventario solemne está regulado en los arts. 858 a 865 del Código de Procedimiento Civil.
Somarriva, ampliando la definición legal, señala que el inventario solemne es aquél que se efectúa
previo decreto judicial ante un ministro de fe y dos testigos, previa publicación de tres avisos en el
periódico y citación de los interesados, y protocolización en una notaría.
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Su finalidad es hacer una relación detallada y descriptiva de los bienes que componen el as
hereditario. Constituye, por lo mismo, una valiosa prueba para acreditar los bienes de la sucesión.

C) LA HERENCIA YACENTE
Impide que el patrimonio del causante quede sin un curador que se haga cargo de cuidarlo y
administrarlo, adoptando las medidas urgentes.
Se trata de una medida esencialmente transitoria, de carácter administrativo y establecida en
función de los intereses comprometidos cuando no existe quien se haga cargo de los bienes dejados
por el causante en calidad de heredero.

CONCEPTO DE HERENCIA YACENTE


Es aquella herencia que se declara si dentro de los 15 días de abrirse la sucesión no se hubiere
aceptado la herencia o una cuota de ella ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la
tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo.
Somarriva la define como aquella herencia que no ha sido aceptada en el plazo de 15 días por algún
heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o si lo
hay, no ha aceptado el albacea el cargo. Cabe prevenir que este autor trata de esta institución en el
capítulo de la aceptación y repudiación de las asignaciones, y específicamente dentro de las reglas
particulares de las herencias.
Rodríguez Grez la concibe como un patrimonio sucesorial de titularidad incierta, al cual la ley da
un curador especial en espera de que se fije su destino definitivo.
Esta institución abre camino a los que piensan que nuestra legislación civil contempla los llamados
“patrimonios de afectación”, que existen en función de un conjunto de relaciones jurídicas,
independientemente de la existencia de un titular.
Lo declara el juez del último domicilio del causante, a petición de cualquier interesado o incluso
de oficio.
Se publica la declaración y se nombra a un curador de herencia yacente (art.1240).
La curatela de herencia yacente es siempre dativa.
El curador de herencia yacente es un curador de bienes; no un curador general. No representa, por
consiguiente, a la sucesión. Tiene facultades meramente conservativas (art.487)
Transcurrido un determinado plazo, el curador puede vender los bienes hereditarios (art.484).
La curaduría de herencia yacente termina por la aceptación de la herencia por alguno de los
herederos, por la venta de los bienes o por la extinción o inversión completa de dichos bienes.
El heredero que acepta la herencia toma la administración de los bienes hereditarios (art.1240
incisos 2º y 3º); representa a la sucesión en la liquidación de la sociedad conyugal habida entre el
causante y el cónyuge sobreviviente. También tiene las facultades de éste para liquidar una
sociedad de que era socia la herencia yacente, pero no podría accionarse contra el heredero
reivindicatoriamente, pues el curador de herencia yacente sólo puede contestar acciones personales
para el cobro de créditos.
Pese a que de los art.2509 y del inc.2º del 2500 parecería desprenderse que la herencia yacente es
persona jurídica, el art.2346 despeja toda duda en orden a que no lo es.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE HERENCIA YACENTE


1. La prescripción ordinaria se suspende en lo concerniente a los bienes comprendidos en la
herencia yacente
La prescripción adquisitiva ordinaria se suspende a favor de la herencia yacente. Esa suspensión
termina desde que algún heredero acepta la herencia (art.2509).

108
El plazo de prescripción queda suspendido entre la declaración de herencia yacente y la aceptación
de la herencia por cualquiera de los herederos. Queda de esta forma resguardado el interés de los
herederos ausentes, aun de la negligencia del curador designado, cuando no interrumpe las
prescripciones que puedan afectar los bienes de la herencia.
2. La herencia yacente conduce a la HERENCIA VACANTE
La HERENCIA VACANTE, es aquella que no tiene herederos y que es deferida en último término al
Fisco (art. 995). La herencia yacente es un estado transitorio que dará lugar a la herencia vacante,
sea parcial o totalmente, como consecuencia de que el Fisco concurra a aceptarla. Puede suceder
que la herencia vacante tenga la calidad de tal sin necesidad de pasar por el estado de herencia
yacente (un fallo declara que no procede declarar yacente una herencia y nombrarle curador si el
Fisco la ha aceptado: ello, porque no procede declarar yacente la herencia si un heredero la aceptó,
y el Fisco es heredero), o a la inversa, que la herencia yacente sea aceptada por los herederos y no
llegue jamás a ser herencia vacante.

ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

CONCEPTO DE ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS


“Son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones” (art.1270).
Es una especie de mandatario, con ciertas características sui géneris. Es, precisamente, el mandato
al que se refiere el art.2169 al establecer que (no se extingue por la muerte del mandante el mandato
destinado a ejecutarse después de ella).
La doctrina critica esta definición por cuanto el albacea también debe de ejecutar las asignaciones
forzosas y cumplir con las normas que regulan la sucesión.
La aceptación del cargo de albacea puede ser expresa o tácita (art.1278).
La aceptación es tácita cuando supone necesariamente la intención de haber aceptado el cargo y no
existiere derecho de ejecutar sino en calidad de albacea.
Esta figura está regulada en el Título VIII denominado “De los Ejecutores Testamentarios” del
Libro III (art.1270 a 1310).
La doctrina discute en torno a la naturaleza del albaceazgo, pero las doctrinas predominantes son
la del mandato y la que lo considera como una curaduría. También existen otras que fundamentan
esta figura en la representación, como un cargo u oficio privado o que entienden que simplemente
se trata de una institución jurídica independiente.

ELEMENTOS DE LA ESENCIA DEL ALBACEAZGO


Para algunos autores como P. Rodríguez G., el albacea tiene como elementos de la esencia la
existencia de testamento, el ejercicio de unas funciones propias del cargo –ordenadora y ejecutora-
y la sustitución de las funciones que corresponden a los herederos.

CARACTERÍSTICAS DEL ALBACEAZGO


a) Es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo
b) Es irrevocable una vez aceptado
c) El albacea debe ser absolutamente capaz
d) El cargo de albacea es intransmisible (art.1279), de la misma forma que el mandato termina por
la muerte del mandatario (art.2163 Nº 5)
e) El cargo de albacea es indelegable a menos que el testador haya concedido expresamente la
facultad de delegarlo (art.1280).
Lo anterior es sin perjuicio de que puede el mandatario constituir mandatarios para el desempeño
de sus gestiones.
109
f) El albacea no tiene más atribuciones que la indicadas expresamente por la ley.
No se le pueden ampliar ni restringir sus facultades según se hallan definidas por la ley.
g) El albacea es remunerado según la remuneración establecida por el testador (art.1302) o, en
subsidio, según la determinación que haga el juez tomando en cuenta el caudal hereditario y lo más
o menos laborioso del encargo. En todo caso, ese gasto es una baja general de la herencia.
h) El albaceazgo es un cargo de duración limitada.
La duración la fija el testador y, en silencio de éste, la ley la fija en un año contado desde el día en
que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo. En todo caso, el juez está facultado para ampliar
el plazo fijado por el testador o la ley en ciertos casos.
i) Puede haber varios albaceas.
En tal caso, pueden obrar separadamente por disposición del testador o puede solicitar al juez divida
las funciones (art.1282 y 1283). Mientras no se dividan las funciones, deben actuar de consuno
(art.1283). Finalmente habría que señalar que, en caso de pluralidad de albaceas, la responsabilidad
entre ellos es solidaria, a menos que el testador los haya exonerado de esta responsabilidad solidaria
o que el mismo testador o el juez hayan distribuido sus atribuciones.
j) El cargo de albacea es voluntario: el albacea no está obligado a aceptar el cargo (art.1277); pero
si siendo albacea es también asignatario, y rechaza el encargo sin probar inconveniente grave, se
hace indigno de suceder al causante (art.1277 y 971).
k) La aceptación del cargo puede ser expresa o tácita (art.1278).
Aceptación tácita sería todo acto que suponga necesariamente la intención de haber aceptado el
cargo y que no hubiere tenido derecho de ejecutar sino en su calidad de albacea.
l) Puede ser albacea cualquier persona natural que o esté expresamente exceptuada. No pueden
serlo los menores de edad ni las personas incapaces de ser tutor o curador (art.1272).

CAPACIDAD DEL ALBACEA


El albacea debe ser plenamente capaz. Esta capacidad se exige al momento de la apertura y no del
testamento. No pueden serlo los menores de edad ni las personas incapaces de ser tutor o curador
(art.1272).
También son incapaces de albaceazgo las personas jurídicas.

CLASES DE ALBACEAS
1.- En doctrina se habla de albaceas testamentarios, legítimos o dativos. En Chile sólo son
testamentarios. No habiendo albacea nombrado en el testamento, no puede haberlo y la
responsabilidad de ejecutar las disposiciones testamentarias pertenece a los herederos (art.1271).

2.- También se distingue entre albaceas generales y albaceas fiduciarios.


La regla general son los albaceas generales.

3.- Finalmente se clasifican los albaceas en albaceas con tenencia de bienes o sin tenencia de bienes.
Esta última clasificación es importante desde el punto de vista de las atribuciones del albacea.

I.- ALBACEAS SIN Y CON TENENCIA DE BIENES

A) EL ALBACEA SIN TENENCIA DE BIENES.


Esta es la regla general y en virtud de ella el albacea no tiene la tenencia de los bienes, pero tiene
las siguientes facultades-deberes:

110
1) Facultades conservativas.
En virtud de ellas debe velar por la seguridad y conservación de los bienes de la sucesión, como
hacer que se guarden bajo llave el dinero, muebles y papeles hasta que se levante inventario
solemne (art.1284).

2) Facultades administrativas o ejecutivas.


El albacea, en virtud de ellas, deberá exigir en la partición, el señalamiento de un lote suficiente
para el pago de las deudas hereditarias (art.1286) y de los legados cuyo pago no se haya impuesto
a alguien en particular (art.1290 a 1292), para ello debe seguir un procedimiento que comienza con
la publicación de tres avisos (art.1285).
Además, el albacea puede también, en ciertas condiciones y con ciertos requisitos (con anuencia
de los herederos y en pública subasta), enajenar bienes de la sucesión (art.1293 y 1294).
El albacea también debe de preocuparse del cumplimiento de las deudas testamentarias, que
deberán ser pagadas por éste.

3) Facultades judiciales.
Las facultades judiciales, conforme al art.1295 son excepcionales y consisten en “…defender la
validez del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones
testamentarias que le incumban; y en todo caso lo hará con intervención de los herederos presentes
o del curador de la herencia yacente”.
Por lo tanto, no se puede ejercer acción alguna contra el albacea, como representante del causante;
además el propio albacea no tiene facultades para impugnar el testamento. Los herederos son los
que representan al causante y ellos podrán impugnar el testamento o ser demandados en
representación del causante.

B) EL ALBACEA CON TENENCIA DE BIENES


El albacea con tenencia de bienes es una especie de mero tenedor, y sus facultades son las propias
del albacea sin tenencia de bienes más las que corresponden al curador de la herencia yacente.
El albacea con tenencia de bienes no será obligado a rendir caución, sino a requerimiento de los
herederos, legatarios o fideicomisarios (art.1296 y 1297).
El albacea con tenencia de bienes, desde el punto de vista de las facultades judiciales, por tener las
atribuciones del curador de herencia yacente, puede cobrar créditos y ser demandado para el pago
de las deudas hereditarias. Además, este albacea tiene facultades dispositivas, ya que puede vender
bienes para pagar deudas.
En resumen, el albacea con tenencia de bienes tiene más atribuciones que el albacea sin tenencia
de bienes y excluye la posibilidad que se decrete la herencia yacente.

II. ALBACEA TESTAMENTARIO, LEGÍTIMO, DATIVO Y CONVENCIONAL


Los albaceas, según su forma de constitución pueden ser testamentarios, si su nombramiento
proviene de un testamento; legítimos, si son designados por la ley; dativos, si su nombramiento
procede del juez y convencionales, si son designados por una convención.

III. EL ALBACEA FIDUCIARIO


El albacea fiduciario es aquella persona a quien el testador encarga el cumplimiento o ejecución de
disposiciones testamentarias secretas o confidenciales.
El albacea fiduciario no es un asignatario modal, ya que no tiene la calidad de asignatario, sin
embargo, para P. Rodríguez G., el albacea fiduciario no es un albacea, sino simplemente un
legatario.

111
Esta figura está regulada en el Título IX, denominado “De los Albaceas Fiduciarios” del Libro III
(art.1311 al 1316).
Como el encargo es secreto, no es necesario que el asignatario favorecido con el encargo secreto
sea persona cierta y determinada (art.1056).
Además, el albacea fiduciario no puede ser obligado a revelar el objeto del encargo ni a rendir
cuenta de su administración. Pero, como contrapartida, el albacea puede ser obligado a rendir
caución, a instancia de un albacea general, o de un heredero o del curador de la herencia yacente y
con algún justo motivo (art.1315).

INHABILIDADES DEL ALBACEA FIDUCIARIO


Las inhabilidades de los albaceas se rigen por las reglas de los legatarios.
Existe una jurisprudencia vacilante, en cuanto a si la designación como testigo inhabilita al cargo
de albacea fiduciario.

REQUISITOS DEL ALBACEA FIDUCIARIO


a) El albacea debe tener la capacidad específica del albacea y adicionalmente la del legatario
(art.1312).
b) El albacea fiduciario sólo puede ser designado en el testamento (art.1312).
c) El albacea fiduciario sólo puede destinarse a encargos secretos la mitad de la parte de bienes de
que el causante pueda disponer a su arbitrio (art.1313).
La contravención a dicha limitación se sanciona con la nulidad, pero sólo en el exceso.
Se discute si los encargos secretos sólo pueden ser a favor de legatarios o también pueden hacerse
a favor de asignatarios a título universal. Los autores que rechazan esta posibilidad se basan en el
art.1312 inc.2°, Reglas 2ª y 3ª.
Estas reglas ponen como condiciones para ser albacea cumplir con los requisitos del legatario y
determinar en el testamento las especies o la suma determinada de dinero.
d) El albacea fiduciario para ejercer el cargo debe jurar ante el juez, que el encargo no tiene por
objeto traspasar bienes del causante a un incapaz; que el encargo no adolece de objeto ilícito y que
desempeñará fiel y legalmente el encargo, sujetándose a la voluntad del testador. El art.1314 regula
esta materia.

PROHIBICIONES DE LOS ALBACEAS


a) Ejecutar disposiciones testamentarias contrarias a las leyes el orden público o las buenas
costumbres (art.1301).
b) Es sujeto de ciertas incapacidades particulares o especiales, como la prohibición del art.412 –
por aplicación del art.1294-.
Los tutores o curadores, conforme a ellas, no puede celebrar ciertos actos en que tenga interés el
pupilo, salvo acuerdo de los demás albaceas o autorización judicial subsidiaria. Estas inhabilidades
se justifican en que existiría una incompatibilidad de intereses.

RESPONSABILIDAD DEL ALBACEA


El albacea, de conformidad al art.1299, responde hasta la culpa leve y de ser varios los albaceas su
responsabilidad será solidaria. Además, conforme a lo señalado en el art.1298, las reglas que
regulan la responsabilidad del albacea no pueden ser modificadas por el testador.

Las siguientes obligaciones recaen especialmente sobre el albacea:


a) Llevar a cabo el encargo (art.1278).
b) Debe iniciar el proceso de liquidación y ejecución de la masa, conforme a la ley.
112
En este sentido, el albacea debe publicar los tres avisos, levantar facción de inventario lo antes
posible, tomar medidas de conservación, etcétera (art.1284 y 1285).
c) Las facultades que se señalaron anteriormente son deberes para el albacea.
d) Debe rendir cuentas justificando la rendición (art.1309 y 1310).
Entre las obligaciones del albacea es especialmente destacable la de hacer la declaración anual de
la renta por el causante (art.5 inc.2º del D.L. Nº 824)23 .

La responsabilidad del albacea puede verse agravada, en los siguientes sentidos:


i) En caso de haber varios albaceas su responsabilidad es solidaria, salvo exoneración del testador
(art.1281 y 1283 inc.3º).
ii) El albacea responde personalmente de las deudas cuando no cumple las reglas que lo regulan
(art.1286 y 1287).
El art.1286 señala que se haya encomendado o no al albacea el pago de sus deudas, será éste
obligado a exigir que en la partición de los bienes se señale un lote o hijuela suficiente para cubrir
las deudas conocidas.
El art.1287 agrega que “La omisión de las diligencias prevenidas en los dos artículos anteriores,
hará responsable a el albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores.
Las mismas obligaciones y responsabilidad recaerán sobre los herederos presentes que tengan
la libre administración de sus bienes, o sobre los respectivos tutores o curadores, y el marido de
la mujer heredera, que no está separada de bienes”.

EXTINCIÓN DEL ALBACEAZGO


a) Por la llegada del plazo (art.1303 y ss.).
b) Por el cumplimiento del encargo, aun antes del plazo de duración (art.1307).
c) Por remoción del albacea por culpa grave o dolo y a petición de los herederos o del curador de
la herencia yacente (art.1300 y 680, Nº4 CPC).
d) Por muerte o incapacidad sobreviviente del albacea (art.1279 y 1275).
e) Por renuncia del albacea.
El albacea puede renunciar en los casos en que al mandatario le es lícito hacerlo. Para P. Rodríguez
G., es lícita la renuncia del albacea que se realiza conforme al art.2167 inc.2º, respecto del mandato,
pero aún si la renuncia es legítima priva de parte de asignación (art.1278 inc.2º).

f) Por no haber aceptado el cargo dentro del plazo fijado por el juez a instancias de cualquier
interesado en la sucesión (art.1276).

PARTICIÓN DE BIENES

GENERALIDADES
Al fallecer el causante, su patrimonio transmisible queda en estado de comunidad o indivisión entre
los herederos. Se forma en consecuencia la comunidad hereditaria.
Durante ese estado de comunidad, los comuneros son dueños de un derecho cuotativo que no se
radica en bienes determinados.
Es mediante la partición que ese derecho cuotativo se radica en bienes determinados.

23
Conforme a Circular N° 49 del 30 de julio del 2001 que establece modificaciones introducidas a los artículos 14, 18,
20, 34, 34 bis, 47, 65, 68, 97 y 101 de la ley de la renta, por la ley N° 19.738, del año 2001 del S. del I.I. se deberá de
declarar el impuesto a la renta hasta cinco años después del fallecimiento.
113
REGULACIÓN Y APLICACIÓN DE LA PARTICIÓN
La partición está reglamentada en el Título X de Libro III del Código Civil. Estas reglas no solo se
aplican para la partición de la comunidad hereditaria, sino también para la liquidación de la
comunidad resultante de la disolución de la sociedad conyugal (art.1776), a la partición de la
comunidad resultante de la disolución de una sociedad civil (art.2115) y a la partición del
cuasicontrato de comunidad (art.2313).

CONCEPTO DE PARTICIÓN
La partición, según una definición de la Corte Suprema, es "el conjunto complejo de actos
encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la liquidación y distribución entre los
copartícipes del caudal poseído proindiviso en partes o lotes que guarden proporción con los
derechos cuotativos de cada uno de ellos".

ACCIÓN DE PARTICIÓN
Normalmente la partición nace con el ejercicio de la acción de partición (art.1317). Pero en otras
ocasiones la partición se hace de común acuerdo entre los comuneros. La acción nos da la idea de
un derecho subjetivo que se pone en movimiento ante la jurisdicción, y en este caso de partición
de común acuerdo no hay tal derecho puesto en movimiento. Concordamos con M. Planiol y G.
Ripert que se trata más bien de un derecho de partición por cuanto dicho derecho puede o no dar
lugar a la acción de partición

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE PARTICIÓN


1.Es una acción personal. La acción se intenta en contra de todos y cada uno de los comuneros.
2.Es una acción imprescriptible e irrenunciable (art.1317) pese a ser patrimonial.
3.Es una acción de ejercicio absoluto. Su ejercicio jamás podría ser calificado de abusivo.

PACTO DE INDIVISIÓN
No obstante, el deseo del legislador de promover las particiones poniendo fin a los estados de
comunidad, hay casos en que no es posible llevar adelante la partición.
El pacto de indivisión que permite el art.1317, impide la partición mientras dure el pacto.
El pacto no puede durar más de cinco años renovables. Lo que en cambio no sería eficaz sería una
disposición testamentaria que impusiese la indivisión.
También impiden la partición las situaciones de indivisión forzada (art.1317 inc. final) como las
servidumbres (arts.826 y 827) o la propiedad fiduciaria (art.751).
Se discute si este pacto puede prorrogarse tácitamente después de vencido el plazo de los cinco
años, otorgándose la posibilidad real a los comuneros de entablar la acción de partición.
Algunos opinan que la prórroga debe verificarse vencidos los primeros cinco años.
Los profs. Somarriva y Claro Solar señalan que la prórroga puede producirse antes, pero se cuenta
desde el vencimiento del plazo. Este pacto impide ejercer la acción de partición en el tiempo que dura,
se traduce en una obligación de no hacer, que obliga a los comuneros que lo han acordado; pero el
cesionario también debe respetarlo pues queda en la misma situación del cedente.

PACTO DE INDIVISIÓN INDEFINIDO


Se ha discutido por nuestra dogmática cual es la sanción para la trasgresión del art. 1317 inc.2º, es
decir, si se celebra un pacto de indivisión superior a cinco años.
Para el Prof. F. Alessandri R. dicho pacto sólo duraba el máximo legal, es decir, cinco años.
Para otros autores dicho pacto es nulo.

114
TITULARES DE LA ACCIÓN DE PARTICIÓN

A) LOS COMUNEROS
Es decir, los herederos que han obtenido a su favor la posesión efectiva de la herencia. No pueden
entablarla los legatarios.
A su vez, los asignatarios a título universal, cuyos derechos estén sujetos a una condición
suspensiva, no pueden entablar la acción de partición, sino una vez que se cumpla la condición
(art.1319 inc.1º). En este supuesto también están los herederos de los coasignatarios (art.957 y
1321).
Como destaca don M. Somarriva a los herederos de un asignatario no se les exige, que, para
entablar la acción de partición, deban actuar de consuno. Así los herederos pueden actuar en forma
indistinta, como se desprende del art.1321, que dispone que “Si falleciere uno de varios
coasignatarios, después de habérsele deferido la asignación, cualquiera de los herederos de éste
podrá pedir la partición; pero formarán en ella una sola persona, y no podrán obrar sino todos juntos
o por medio de un procurador común”.

B) LOS CESIONARIOS POR LA CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS


La cesión de los derechos hereditarios o cesión el derecho real de herencia es la forma de hacer la
tradición de los derechos hereditarios. (art.1320)
Dichos derechos ingresan al patrimonio del cesionario que podrá entablar todas las acciones
transmisibles del cedente y la partición por ser una acción patrimonial es enteramente cedible.
Sin embargo, si la cesión es en un bien determinado el cesionario no estará facultado para solicitar
la partición. El art.1320 dispone que “Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá
éste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la partición e intervenir en ella”.

C) EL ASIGNATARIO BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA


Tratándose del asignatario bajo condición suspensiva, no pude pedir la partición, sino una vez
cumplida la condición suspensiva. Los demás pueden ejercer la acción asegurando al asignatario
condicional su porción (art.1319 inc.1º).

D) EL PROPIETARIO FIDUCIARIO
El fideicomisario, en el fideicomiso, no podrá pedir la partición, solamente la podrá solicitar el
propietario fiduciario (art.1319 inc.2º).
Si todos los comuneros son propietarios fiduciarios, ninguno podrá pedir la partición. Se trata de
un caso de indivisión forzada (art.751 y 1317)

CASO DEL USUFRUCTO


El usufructo no fue regulado expresamente por el Código.
Parte de la doctrina señala que, de haber comuneros, en la asignación de la nuda propiedad o en el
usufructo cualquier nudo propietario o usufructuario puede pedir la partición. Este caso, sin
embargo, es más complejo, ya que se estaría violando la voluntad del testador. Por ejemplo, si el
testador asigna la nuda propiedad a Pedro y el usufructo a Juan y Diego sobre un inmueble, Juan
puede ejercer la acción de partición contra Diego.
El Prof. Barcia nos explica que esta posición no se refiere al caso que el testador haya querido
mantener una comunidad sobre el usufructo. Esta comunidad sería temporal, ya que el usufructo
no puede extenderse más allá de la vida de los usufructuarios. Por lo demás, si el art.793 inc.3º
permitiese el establecimiento de una cláusula de no enajenar, también podría ser válida en este
supuesto una cláusula de no ejercer la acción de partición.
115
CAPACIDAD PARA EJERCITAR LA ACCIÓN DE PARTICIÓN

REGLA GENERAL
Para ejercer la acción de partición se requiere plena capacidad.
El que no la tiene sólo puede ejercerla a través de sus representantes legales (incapaces absolutos)
o por intermedio o con la autorización (incapaces relativos) de sus representantes legales.
En estos casos, los que ejerzan la acción para pedir la partición de sus representados o de los bienes
de las personas cuyos bienes administran, deberán contar con autorización judicial.

EXCEPCIONES
En los siguientes casos no es necesario contar con la autorización judicial por parte de los
representantes de los incapaces:
1.- Cuando la partición haya sido solicitada por otro comunero (art.1322 y 396)
2.- Cuando la partición haya sido hecha de común acuerdo (art.645 del CPC)
3.- Cuando se trate del marido que pide la partición de una comunidad en que sea parte su mujer
casada en sociedad conyugal, caso en el cual bastará el consentimiento de la mujer (art.1322),
cuando ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en el
caso contrario.
También será necesario recurrir a la autorización judicial para pedir la partición por la mujer que
administra en forma extraordinaria la sociedad conyugal. A pesar que no existe norma que regule
directamente este caso –ya que el art.1759 inc.2º no exige autorización judicial para entablar la
acción de partición-, se concluye que la exigencia emanaría del art.1322 inc.1º. Por otra parte,
también procede la autorización judicial, de haber entre los interesados una persona ausente que no
ha dejado apoderado que lo represente (arts.1326 inc.3º y 1342).
La sanción a la infracción de estas reglas no es la nulidad absoluta, sino la relativa por trasgresión
de una formalidad habilitante.

FORMAS DE HACER LA PARTICIÓN


A) POR EL PROPIO CAUSANTE (art.1318) sea por acto entre vivos o causas mortis.
Si es por acto entre vivos sería consensual, aunque hay quienes creen que a fortiori por el art.1324
debería hacerse por escritura pública. Ello parece ser de esta forma desde que se exige escritura
pública a la designación de partidor por parte del causante. De este modo si se exige escritura
pública para designar a un partidor con mayor razón se exigirían para efectuar la partición. Sin
embargo, este razonamiento, desde una perspectiva tradicional, se ha desechado por ser las
solemnidades de derecho estricto.
Sin perjuicio de ello, las formalidades serán necesarias “ad probationem”, en los siguientes casos:
a) De existir algún bien raíz en la sucesión se requerirá de escritura pública.
b) En los casos que tengan interés en la sucesión personas ausentes, que no hayan nombrado
apoderados, o personas bajo tutela o curaduría se requiere de aprobación judicial (art.1342).
El Prof. Somarriva plantea un problema interesante al señalar que la partición, efectuada por el
causante, difícilmente va a ser completa, ya que se pueden haber omitido deudas y bienes que se
contraen y adquieren con posterioridad al acto particional. La partición del causante, en estos
supuestos, debe ser completada mediante una de las otras formas de efectuar la partición.
Cuando la partición la efectúa el causante por causa de muerte, lo hace en el propio testamento. En
este caso, al morir, no se forma indivisión. De todos modos, como decíamos, la partición hecha por
el causante requiere de aprobación judicial en los casos señalados en el art.1342 (personas ausentes
o menores).

116
B) POR LOS COASIGNATARIOS DE COMÚN ACUERDO (art.1325)
Cuando lo asignatarios de común acuerdo hacer la partición tampoco se exige solemnidad alguna,
por lo mismo bastaría hacerla en forma consensual, aunque en la práctica se hace por escritura
pública dada la importancia del acto y por vía de prueba en los casos que señalamos recién.

¿Y si entre los comuneros hay incapaces?


Igualmente puede hacerse la partición de común acuerdo, pero observándose las siguientes
condiciones:
1.- Que no haya cuestiones previas que resolver (quiénes son herederos, cuáles son sus cuotas, etc.)
2.- Que las partes estén de acuerdo unánimemente sobre la forma de hacer la partición
3.- Que se proceda a efectuar tasación pericial de los bienes;
Sin embargo, la tasación puede hacerse de común acuerdo cuando se trate de cosas muebles, o bien
se trate de bienes raíces en que sólo se trata de fijar el mínimo para la subasta o bien se trate de
inmuebles existiendo antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes (art.657 del
CPC).
4.- Que la partición sea aprobada judicialmente salvo cuando en la partición tengan interés personas
sujetas a tutela o curatela o personas ausentes que no han nombrado mandatario que las represente.

C) POR EL PARTIDOR
El partidor forzosamente será un árbitro (art.227 COT).
El árbitro será, usualmente, un árbitro de derecho. En efecto, el árbitro de derecho es la regla
general en nuestra legislación (art.235 del COT). Ahora bien, siendo todos los comuneros
plenamente capaces, pueden dar al árbitro la calidad de mixto o arbitrador (art.224 COT).
Habiendo incapaces, el partidor jamás podrá ser arbitrador, pero sí mixto, por motivos de
manifiesta conveniencia (art.628 del CPC).
Si es de derecho, el partidor debe ser abogado habilitado para ejercer la profesión (art.225 del
COT). Además, es necesario, en todo caso, que tenga la libre administración de sus bienes, sepa
leer y escribir y sea mayor de edad.
Además, es necesario no ser juez (art.317 del COT), Notario (art.480 del COT), coasignatario
(art.1323 en relación al art.226 COT) ni albacea (art.1323 y 651 del CPC).
Sin embargo, el testador o todos los comuneros de común acuerdo (si son todos capaces) pueden
designar partidor a un coasignatario o un albacea siempre que fuere abogado.
Si no reúne estos requisitos, su nombramiento será absolutamente nulo (art.1323).
Se le aplican al partidor, además, las causales de implicancia y recusación (art.1323).

NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR


El nombramiento del partidor puede provenir:

A) DEL PROPIO CAUSANTE


El causante podrá haber hecho el nombramiento por acto entre vivos a través de instrumento
público (art.1324) o en el testamento.
Si designó por escritura pública podría revocar ese nombramiento mediante otra escritura pública
o mediante testamento. Si designó partidor en el testamento, sólo podría revocar en virtud de otro
testamento (art.1212).
En todo caso, el partidor debe cumplir con los requisitos generales del art.1324, aunque sea uno de
los comuneros, o un albacea, sin perjuicio de la posibilidad que tienen los comuneros de inhabilitar
por implicancia o recusación.
El causante sólo puede designar a un partidor.
117
Si designa a varios se considerará a los siguientes como sustituto del primero.
El partidor designado por el causante debe ser de derecho. Pues la calidad de mixto o arbitrador
sólo la pueden dar los comuneros (arts.224 del COT).
En todo caso, todos los comuneros, de mutuo acuerdo, podrían revocar el nombramiento de partidor
hecho por el causante (art.241 del COT y 1325).
Además, hay que considerar que el partidor designado por el causante carece de competencia para
liquidar la sociedad conyugal, salvo que se cuente con autorización del otro cónyuge. Ello, pues
siempre un árbitro debe ser designado con el consentimiento de todas las partes (art.232 del COT).
Si entre los comuneros hay algún incapaz, el nombramiento deberá ser aprobado por el juez
(art.1326), so pena de nulidad relativa.

B) DE LOS COMUNEROS
Deben participar en el nombramiento todos los comuneros (aunque no tengan la libre
administración de sus bienes). Si falta alguno, la partición es válida pero inoponible al comunero
no concurrente.
Se aplica el art.1325 inciso 3º y 4º.
El nombramiento debe ser por escrito y sin mayor solemnidad (arts.232 y 234 del COT).
El partidor debe cumplir en todo caso con los requisitos generales del art.1324.
Si entre los comuneros hay incapaces, podrá ser mixto excepcionalmente, pero nunca arbitrador
(art.224 del COT y 628 del CPC). Además, si entre los comuneros hay incapaces, el partidor no
podrá ser comunero ni albacea; y a mayor abundamiento, el nombramiento de partidor deberá ser
aprobado por la justicia, so pena de nulidad relativa (art.1326).
A diferencia de lo que ocurría con el testador, los comuneros si pueden nombrar dos o más
partidores (art.231 del COT).

C) DE LA JUSTICIA ORDINARIA
Este nombramiento es subsidiario (art.1325 inc. final).
Se trata de una gestión contenciosa.
Al nombrado no le debe afectar alguna causal de implicancia o recusación, pero podría ser albacea
(art.1324 y 1325).
La designación judicial del partidor se hace según las reglas de designación de peritos (art.646,
414, 415 y 416 del CPC).
Los comuneros de común acuerdo podrían más tarde revocar la designación de partidor hecha por
el juez.

Cuando el nombramiento del partidor no ha sido hecho por la justicia ordinaria, debe ser aprobado
judicialmente (art.1326), pero en el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, el marido que
le nombra partidor deberá contar con autorización de la mujer o de la justicia en subsidio.
Uno cualquiera o todos los comuneros, da lo mismo, deben de concurrir al Juez a solicitar el
nombramiento de partidor (presentan su demanda a distribución en la Iltma. Corte de Apelaciones
respectiva). El tribunal cita a los comuneros a una audiencia que se llevará a cabo con las personas
que asistan a fin de que se pongan de acuerdo en el nombramiento y si no hay acuerdo designa el
juez. El nombramiento lo pone en conocimiento de las partes a fin de que procedan a recusarlo o
inhabilitarlo si fuere necesario.
Nombrado el partidor, éste puede aceptar o no el cargo (art.1327) pero si fue nombrado en el
testamento, y es al mismo tiempo asignatario, se hace indigno de suceder (la misma sanción es
aplicable al albacea, art.1327 y 1277).

118
La aceptación del partidor -a diferencia de la aceptación del albacea que puede ser expresa o tácita-
debe ser expresa y además debe prestar juramento de desempeñar fielmente el cargo (art.1328) y
en el menor tiempo posible.
Si se omite la aceptación expresa y el juramento, hay una nulidad procesal, atacable sólo durante
el proceso, vía incidental o por medio de un recurso de casación.
Desde la aceptación del cargo, el partidor tiene dos años para desempeñar su cargo (art.1332).
El testador no puede ampliar el plazo de dos años, pero sí reducirlo (inc.2º del art.1332).
Para las partes, en cambio, el plazo es supletorio de su voluntad pues pueden ampliarlo o
restringirlo a voluntad, aun en perjuicio de lo dispuesto por el testador (inc. final del art.1332).
En todo caso, se descuentan del plazo que tenga, los períodos de interrupción por la interposición
de recursos (art.647 del CPC).
Si el partidor dicta su fallo después de extinguido el plazo, habrá actuado fuera de su competencia
y habrá por lo mismo vicio de nulidad procesal que podrá ser atacada vía casación en la forma.
Ejecutoriado el fallo, queda firme y no es posible reclamar.

COMPETENCIA DEL PARTIDOR


La competencia del partidor está dada por algunas normas legales (arts. 651, 653 y 654 del CPC y
arts. 1330 y 1331 del Código Civil).
Se puede decir en general que es de competencia del partidor todas las cuestiones que deban servir
de base a la partición y que la ley no las entrega expresamente a la justicia ordinaria (art.651 del
CPC).
En la partición prima la voluntad de las partes (arts.1334, 1335, 1338).
La partición efectuada ante un partidor es una mezcla de juicio y contrato, pues muchas veces el
partidor no resolverá mayores controversias, sino que se limitará a recoger la voluntad de los
comuneros.
Por otra parte, la competencia del partidor sólo se extiende a quienes han pactado el compromiso.
Excepcionalmente puede alcanzar a ciertos terceros, como son los acreedores (art.656 del CPC) y
los albaceas, administradores, tasadores o comuneros para el sólo efecto de rendir cuentas y cobrar
honorarios (art.651 del CPC).
El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expresamente le encomienda (art.651 del CPC).
En términos generales la ley le encomienda todo lo relativo a la administración de los bienes
comunes si no tiene la administración el albacea (arts.653 y 654 del CPC); y a la cesación del goce
gratuito de alguno de los comuneros en las cosas comunes (art.655 del CPC). No habiendo partidor
designado estas cuestiones las conoce la justicia ordinaria.
En cambio, escapa de la competencia del partidor lo relativo a quiénes son los interesados en la
partición, cuales son los derechos que corresponden a cada cual en la sucesión y cuáles son los
bienes comunes a partirse (arts.1330 y 1331 en relación al 1349). Son materias que no obstante
servir de base a la partición, la ley las somete expresamente a conocimiento de la justicia ordinaria.
En cambio, el partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias o de imperio (art.635 del
CPC), como en general todo juez árbitro.

RESPONSABILIDAD DEL PARTIDOR


El partidor responde de culpa leve (art.1329). Si pudiésemos aplicarle la norma de los contratos
diríamos que es un contrato que cede en beneficio recíproco de los contratantes (art.1547).
En caso de prevaricación (art.1329), incurre en responsabilidad penal (arts.223 a 225 del Código
Penal), responsabilidad civil (se hace indigno de suceder y queda obligado a indemnizar) y
responsabilidad disciplinaria (art.540 del COT).

119
Al partidor le está vedado, además, adquirir bienes comprendidos en la partición (art.1798 con lo
cual se afirma la idea que es un juez), aunque la partición no sea, propiamente hablando litigio
(art.321 del COT).
Eso sí que el partidor podría adquirir bienes de la sucesión si es coasignatario. En tal caso no habría
compraventa sino adjudicación.

REMUNERACIÓN DEL PARTIDOR


La remuneración del partidor es baja general de la herencia, por lo cual debe de descontarlos al
momento de determinar los acervos imaginarios. El partidor determina siempre una hijuela de
honorarios para ese efecto.
Los honorarios son fijados por el propio causante, pero el partidor no está obligado a respetarlos.
El partidor los fija generalmente en el laudo o sentencia y esa fijación es reclamable como apelación
(art.665 del CPC).

DESARROLLO DE LA PARTICIÓN
Para proceder a partir una herencia es necesario que toda una plataforma jurídica anterior se
presente de modo que no existan “cuestiones pendientes” que puedan retrasarla o impedirla.
Será necesario que previamente se haya procedido a:
1.- La apertura y publicación del testamento
2.- La obtención de la posesión efectiva de la herencia
3.- La confección de un inventario de los bienes comunes, pues pese a que es competencia del
partidor (art. 651 del CPC), en la práctica es parte del trámite de la posesión efectiva
4.- La tasación de los bienes, aunque también podría hacerse en el curso de la partición
5.- La designación de un curador al incapaz en caso que tanto el representante del incapaz como el
propio incapaz tengan interés en la partición (arts. 154, 188 y 257 del C. Civil).
6.- Las separaciones de patrimonios, como existencia de una sociedad conyugal no liquidada
todavía, sucesiones anteriores indivisas, contratos de sociedad, entre otros.

JUICIO DE PARTICIÓN
El juicio de partición comienza como decíamos con la aceptación expresa y el juramento que hace
el partidor y continúa con audiencias verbales y la solución de cuestiones que se van planteando.
Termina con la dictación del laudo y la ordenata.

CARACTERÍSTICAS DEL JUICIO DE PARTICIÓN


1.- En él tiene fundamental importancia la voluntad de las partes.
2.- Es un juicio doble, es decir, no queda determinado a priori quiénes son los demandantes y
quiénes son los demandados. Como son innumerables las cuestiones que se plantean de parte o de
otra cada comunero puede adoptar calidades de demandantes y demandados indistintamente.
3.- Es un juicio complejo, pues pueden presentarse multiplicidad de juicios simples; tantos como
las cuestiones accesorias que se planteen.
4.- Es un juicio de cuantía indeterminada. No se persigue un monto determinado sino la
adjudicación de una cuota de un monto indeterminado.
5.- Se tramita en el lugar que las partes designen o en el lugar donde se hubiere perfeccionado el
compromiso (art.235 del COT), actuando como ministro de fe un actuario de algunos a los que se
refiere el art.648 del CPC, que recibe un honorario que también es baja general de la herencia y
que se lo puede cobrar del mismo partidor.

120
En la práctica el juicio se lleva a cabo en la oficina del partidor. Dependiendo el número de
asignatarios que concurran a la audiencia se puede llevar a efecto en otro lado que determinen las
partes de común acuerdo.
6.- Es un juicio basado en audiencias verbales, sin perjuicio de que pueden admitirse presentaciones
escritas (art.649 del CPC). De las audiencias verbales igualmente debe de dejarse constancia escrita
en el expediente de la partición.
7.- Aceptado el cargo por el partidor, dicta una primera resolución designando actuario, y citando
a las partes a un primer comparendo para organizar la partición, estableciendo las bases
procedimentales de la partición. Esta resolución se notifica personalmente o de acuerdo al art.44
del CPC.
La partición se desarrolla en comparendos ordinarios y extraordinarios.
Los primeros se hacen en días y horas fijos prefijados, sin necesidad de citación y en ellos se pueden
tomar acuerdos, aunque no estén todos los interesados, pero no pueden revocarse acuerdos ya
tomados ni adoptarse de aquellos acuerdos para los que la ley exige unanimidad (art.650 del CPC).
Los comparendos extraordinarios son citados de oficio por el partidor o a petición de cualquier
comunero y cada vez que lo exigen circunstancias extraordinarias.
8.- La partición se desarrolla al menos en tres cuadernos denominados cuaderno de actas,
cuaderno de documentos y cuaderno de incidentes.
9.- El partidor puede fijar un plazo para que los comuneros formulen peticiones sobre cuestiones
que deban servir de base a la partición (art.652 del CPC).
10.- Las costas de la partición son de carga de los comuneros a prorrata y constituyen baja general
de la herencia (art.1333).

LIQUIDACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE LOS BIENES COMUNES


El art.1337 establece una serie de reglas relativas a la liquidación y a la distribución de los efectos
hereditarios.
Partamos dando un concepto de lo que se entiende por liquidación y distribución.
La liquidación consiste en la determinación del monto a que ascienden los bienes comunes (acervo
líquido, primero imaginario o segundo imaginario), y la cuota o parte que en esta suma le
corresponde a cada indivisario.
La distribución de los bienes consiste en repartir los bienes indivisos entre los comuneros hasta
enterar la cuota de cada cual.

Regla general: En esta distribución, el partidor debe estarse ante todo a la voluntad de las partes
(art.1334).

Excepción. En subsidio se aplican las reglas del art.1337.

REGLAS DEL ART. 1337


Las reglas están establecidas en el art.1337, nosotros nos limitaremos a señalar los principios en
que se inspiran las reglas.
a) Si los bienes admiten cómoda división, deberán dividirse y distribuirse en naturaleza.
Sólo en subsidio podrán ser sacados a remate (así se deduce de los N°1, 7, 8 y 9 del art.1337).
Basta con que un comunero lo pida para que el remate sea con admisión de postores extraños.
Además, en igualdad de condiciones, es preferido el legitimario (art.1337 regla 2ª).
b) En principio los avisos se publican en el número y plazos que las partes indiquen, salvo
que entre los comuneros haya incapaces (art.658 del CPC). El partidor representa a los
comuneros para efectos de las enajenaciones (art.659 del CPC).
121
c) En cuanto a la división de predios. El partidor debe considerar las reglas 3ª, 4ª y 5ª del art.1337.
d) El partidor puede constituir usufructos, usos o derechos de habitación (art.1337 regla 6ª).
e) Las adjudicaciones parciales no requieren aprobación judicial, ni, aunque haya incapaces
en la comunidad, en la medida en que el representante legal del incapaz haya solicitado la partición
con autorización judicial o el nombramiento del partidor haya sido aprobado por la justicia
(art.1337 regla 10ª y 11ª; y art.1322 y 1326).
f) Cuando los comuneros se adjudican determinados bienes no pagan por ellos un precio, sino
que los imputan a su cuota o hijuela; si se producen alcances que devengan intereses (art.661
del CPC).
g) Salvo acuerdo unánime en contrario, el comunero que reciba en adjudicación bienes que excedan
el 80% de lo que le corresponda a título de haber probable, deberá pagar la diferencia al contado,
salvo que se trate de inmuebles y que quede constituida hipoteca legal para asegurar el pago de
ese alcance.
Por ej. el haber probable del comunero Pedro es de $4.000. Le adjudican un bien tasado en $3.500.
Ese bien excede el 80% del haber probable (excede de $3.200). La diferencia ($300) debe pagarla
al contado o asegurar su pago mediante hipoteca legal (arts.660 y 662 del CPC).
h) En cuanto a la partición de los frutos percibidos desde la apertura de la sucesión (art.1339),
hay que hacer distinciones:
1° Los frutos de las especies legadas, pertenecen al legatario desde la muerte del causante y su pago
recae sobre toda la masa hereditaria (art.1338 regla 1ª y 4ª)
2° Los frutos de géneros legados, pertenecen al legatario desde que le pagan el legado o desde que
el obligado a pagarlo se constituye en mora de hacerlo (art.1338 regla 2ª).
3° Los frutos de los bienes hereditarios, pertenecen a los herederos a prorrata de sus cuotas
(art.1338 regla 3ª).

CONCLUSIÓN DEL JUICIO DE PARTICIÓN


Como todo juicio concluye con una sentencia. En la partición, la sentencia del partidor consta de
dos partes. Del laudo y de la ordenata (art.663 del CPC).
El laudo es la sentencia final y por ello debe cumplir con los requisitos del art.170 del CPC. El
laudo eso sí no es la única sentencia definitiva del juicio de partición pues puede haber varias
sentencias definitivas.
La ordenata en cambio es el cálculo numérico necesario para la distribución de los bienes. En la
ordenata se establecen previamente el inventario y las bajas generales, y se acumulan los acervos
imaginarios.
Luego, se establecen "hijuelas" que son las cuotas ideales que a cada comunero corresponden del
acervo a repartir.
Cada hijuela lleva un "haber" (derechos) y varios "enteros" (adjudicaciones hechas sucesivamente
en varios comparendos y en los cuales se han precisado los bienes o sumas con que se pagan esos
derechos).
Se precisan eventualmente los alcances y se dirá que será pagado a tal comunero en la forma que
se dirá al describir la hijuela de ese comunero (y en la hijuela de ese comunero se expresará el
alcance en el haber).

APROBACIÓN JUDICIAL DEL LAUDO Y LA ORDENATA


La partición, una vez concluida, debe ser sometida a aprobación judicial cuando en la partición
haya intervenido algún ausente sin mandatario o algún pupilo (art.1342). El juez competente es el
del último domicilio del causante (art. 148 del COT).

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Si el laudo y ordenata no requieren aprobación judicial, se entienden notificados al notificar el
hecho de su pronunciamiento (art.664 del CPC).
Si el laudo y ordenata requieren aprobación judicial, en tal caso lo que ha de notificarse es la
resolución del juez que aprueba o modifica el fallo del partidor (art.664 y 666 del CPC).

RECURSOS E INCIDENTES EN LA PARTICIÓN


Contra el laudo y la ordenata se puede deducir apelación y casación en la forma en el plazo de 15
días (art.664 del CPC).
Durante el curso de la partición y mientras el laudo y la ordenata no estén ejecutoriadas, puede
deducirse incidencias de nulidad procesal o reclamar de ellas por vía de casación.

NULIDAD CIVIL Y PROCESAL EN LA PARTICIÓN


Además -y no obstante estar ejecutoriado el laudo y la ordenata- puede deducirse nulidad civil
(absoluta o relativa y de acuerdo a los plazos generales art.1348 y 1352-), sea ésta total o parcial,
cual, si fuese un contrato, sin perjuicio de demandar resarcimiento de daños (art. 1353).
Habrá nulidad procesal cuando se trate de un vicio de procedimiento.
Habrá nulidad civil cuando se trate de infracción de una norma jurídica sustantiva.
Pese a que la partición tiene mucho de contrato, sin embargo, la jurisprudencia ha rechazado
sistemáticamente la posibilidad de ejercer acción resolutoria por incumplimiento de un comunero
de obligaciones impuestas en la partición. Ha admitido, en cambio, la condición resolutoria
ordinaria, toda vez que ella no necesariamente ha de pactarse en un contrato, sino que puede
estipularse en otros actos jurídicos.

LESIÓN ENORME EN LA PARTICIÓN


La rescisión por lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota
(art.1348), pero se puede impedir la acción rescisoria ofreciendo y asegurando la diferencia en
dinero (art.1350) y en todo caso el actor está limitado en cuanto a la oportunidad para ejercer la
acción por la circunstancia de haber enajenado su porción en todo o en parte (art.1351) o por haber
prescrito la acción (art.1352).
Se ha entendido que una partición hecha por los comuneros en fraude de los derechos de los
acreedores podría atacarse por vía de acción pauliana.
En tal caso, al tratarse de un acto oneroso, debería acreditarse fraude pauliano en todos los
comuneros. No serían atacables, en cambio, mediante la acción pauliana las particiones hechas por
el causante o por un partidor.
Si la partición fuera simulada, conservándose en forma oculta el estado de indivisión, podría ser
impugnada alegándose nulidad absoluta de la partición por falta de consentimiento o de causa.

EFECTOS DE LA PARTICIÓN
La partición produce como efecto fundamental la adjudicación del dominio exclusivo sobre
determinados efectos hereditarios en cada comunero.
La adjudicación constituye la atribución del dominio exclusivo de ciertos bienes a una persona que
era dueña proindiviso.
En la doctrina romanista, cada adjudicatario es en parte sucesor del causante y en parte de sus
copartícipes. Luego, la partición es en parte un acto declarativo y en parte un acto translaticio.
Así, si en una sucesión hay un inmueble que se lo adjudican al comunero Pedro, quiere decir que
parcialmente el derecho de Pedro proviene del causante y parcialmente de los otros comuneros que
le habrán "cedido" sus derechos.

123
Sin embargo, A. Bello en nuestro Código, se apartó la doctrina romanista y siguió la tradición
jurídica francesa, donde la adjudicación es declarativa de derechos en un sentido retroactivo
(art.1344).
En efecto, cada comunero se entenderá haber sucedido inmediata y exclusivamente al causante.
Por lo tanto, se trata de una ficción jurídica.
Esta regla se aplica a toda partición de comunidad cualquiera sea el origen de ésta.

CONSECUENCIAS DEL EFECTO DECLARATIVO DE LA ADJUDICACIÓN


1. Si un adjudicatario ha enajenado algo que en la partición se adjudica a otro copartícipe se
procederá como en caso de venta de cosa ajena (art.1344).
2. La hipoteca de cuota de un comunero subsiste a condición de que se le adjudiquen los bienes
hipotecados (art.2417).
3. En caso de partición de una comunidad de co-poseedores, se aplica también el efecto
retroactivo (art.718).
4. Los embargos o medidas precautorias que impiden enajenar, no impiden la adjudicación,
puesto que no constituye un acto de enajenación.
5. Adjudicado el bien recibido por sucesión por causa de muerte, ingresa al haber aparente (si
es mueble) o al haber propio (si es inmueble).

SANEAMIENTO EN LA PARTICIÓN
No obstante, el efecto declarativo, cada copartícipe está garantizado en lo que en definitiva reciba,
por los demás copartícipes.
Esta garantía recíproca está establecida en el art.1345 que establece que los copartícipes deben
sanear la evicción que sufra un adjudicatario. Esa obligación de evicción, al igual que en la
compraventa, se desarrolla en dos etapas sucesivas: la etapa de la defensa judicial y la etapa de la
indemnización.

EXCEPCIONES
Cesa la obligación de saneamiento en los siguientes casos (art.1346):
a) Si la evicción tiene una causa posterior a la partición;
b) Si se renunció a la acción de saneamiento de evicción;
c) Si el partícipe ha sufrido la evicción por su culpa.

La obligación de sanear la evicción es simplemente conjunta, pero con una excepción: la cuota del
comunero insolvente grava las cuotas de los demás comuneros (art.1347, similar al art.2311).
La acción de saneamiento en cuanto va dirigida a defender judicialmente al comunero es
imprescriptible, pero la acción destinada a obtener una indemnización en el evento de que la
evicción se haya llegado a materializar, prescribe en cuatro años desde el día de la evicción
(art.1345).
Los comuneros pueden alterar las reglas sobre obligación de garantía, agravándolas o
alivianándolas.

DERECHOS DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE


El cónyuge sobreviviente tendrá derecho que su cuota hereditaria se entere con preferencia
mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o
haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que
ellos formen parte del patrimonio del difunto.

124
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que
sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de
habitación y de uso según la naturaleza de las cosas con carácter de gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la
resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no
previsto, el uso y la habitación se regirán por el Título X del Libro II.
El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse.

PAGO DE DEUDAS HEREDITARIAS POR HEREDEROS O LEGATARIOS

GENERALIDADES
Las deudas hereditarias son aquellas que tenía en vida el causante.
En principio, la responsabilidad por las deudas hereditarias corresponde únicamente a los herederos
(art.951 y 1097), quienes responden de todas las deudas transmisibles del causante, cualquiera haya
sido su fuente, inclusive si provienen de un delito o cuasidelito (art.2316).
Sólo son intransmisibles las obligaciones intuito personae como las derivadas de un mandato o de
un albaceazgo, un arrendamiento para confección de obra material, entre otros.
Sabemos que los herederos pueden limitar su responsabilidad por las deudas hereditarias a un
determinado monto mediante el beneficio de inventario.
Contra los herederos puede procederse ejecutivamente por créditos hereditarios en los mismos
casos en que habría podido procederse ejecutivamente contra el causante, pero previa notificación
a los herederos del respectivo título.
El art. 1377 establece que “los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los
herederos, pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho
días después de la notificación judicial de sus títulos”. De acuerdo al art. 5º del CPC, si fallece
quien obraba por sí mismo en juicio, se suspende el proceso para notificar a los herederos, quienes
deberán comparecer, para hacer valer sus derechos, en el término de emplazamiento. Como el art.
final del CPC deroga toda norma del Código Civil que le sea contraria, el art. 5º del CPC prevalece
por sobre el art.1377, aunque sólo en lo incompatible, esto es, sólo en la medida en que fallece el
ejecutado durante el proceso. En cambio, como el art. 5º del CPC no se refiere al caso que no se
hubiere iniciado la ejecución, en este caso hay que aplicar derechamente el art. 1377 del Código
Civil.

DIVISIÓN DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

REGLA GENERAL
Las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho entre los herederos “a prorrata de sus cuotas”
(art.1354).
Esto, aun cuando la obligación de causante haya sido solidaria, pues sabemos que la solidaridad no
se traspasa a los herederos del codeudor solidario fallecido. No hay una comunidad entre las
deudas, como ocurre con el activo. Es decir, las deudas hereditarias pasan a ser obligaciones
simplemente conjuntas entre los herederos. Más concretamente, un típico caso de conjunción
derivativa.
Luego, y de acuerdo al art.1355, “la insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros”, salvo
el caso del art.1287 inciso 2º. Este último caso excepcional se refiere a que se extiende a los
herederos la obligación que asiste a los albaceas en orden a avisar la apertura de la sucesión y
cuidar que se forme la hijuela pagadora de deudas en la partición so pena de responder
solidariamente de los perjuicios a los acreedores.

125
Además, como consecuencia de esta división de la deuda en cuotas, “si uno de los herederos fuere
acreedor o deudor del difunto, sólo se confundirá con su porción hereditaria la cuota que en este
crédito o deuda le quepa, y tendrá acción en contra de sus coherederos a prorrata por el resto del
crédito, y les estará obligado a prorrata por el resto de la deuda” (art. 1357).
En otras palabras, si el heredero fuere acreedor de la deuda hereditaria, se confunde parcialmente
la calidad de acreedor primitivo del heredero y de deudor, como heredero del deudor primitivo. La
extinción de la deuda se produce sólo hasta la cuota que le corresponde en la deuda al acreedor
heredero, quien podrá exigir a los demás herederos el resto de la deuda a prorrata de sus cuotas.
A la inversa, si el heredero era deudor del causante, la deuda se extingue por confusión, en la parte
del crédito que corresponde al heredero deudor, pero subsiste en el resto.

EXCEPCIONES
Hay ciertos casos excepcionales en los que las deudas hereditarias no se dividen a prorrata de las
cuotas:
1° Caso en que se acepte la herencia con beneficio de inventario (art. 1354).
2° Caso en que la obligación del causante era indivisible (art. 1354 inciso final en relación al
art. 1526).
3° Caso en que el causante haya dejado el usufructo de todos sus bienes o de una cuota de
ellos a una persona (usufructuario) y la nuda propiedad a otra (nudo propietario) (art. 1356)
En este caso el usufructuario y el nudo propietario serán considerados como una sola persona para
la división de las deudas hereditarias y, entre ellos se las dividen de acuerdo al art.1368, es decir,
las debe pagar el nudo propietario, pero con derecho a accionar contra el usufructuario por los
intereses corrientes de la cantidad pagada durante todo el tiempo que durare el usufructo.
Si el nudo propietario no se allana a pagarlas, el usufructuario puede pagarlas con acción de
reembolso una vez que termine el usufructo, contra el nudo propietario, para que le reembolse la
cantidad pagada, sin interés.
4° Caso en que el causante haya establecido herederos fiduciarios y fideicomisarios.
Conforme al art.1356, se dividen las deudas hereditarias de acuerdo al art.1372, esto es,
corresponde pagarlas al heredero fiduciario quien verificada la restitución podrá accionar contra el
fideicomisario para el reembolso, sin interés.
5° Caso en que existan varios inmuebles sujetos a hipoteca (art.1365).
En este caso, el acreedor hipotecario tiene una acción indivisible contra cada uno de dichos
inmuebles, sin perjuicio de la acción del propietario del inmueble contra sus coherederos por la
cuota que a ellos toque de la deuda.
Esto hay que relacionarlo con el art.1526 Nº 1 y el art.2408 donde la regla es la misma que para el
caso que el acreedor demande por el total a uno de los codeudores solidarios (art.1522).
6° Caso en que se acuerde una división distinta de las deudas hereditarias.
Este acuerdo puede darse sea porque así lo quiso el testador (art.1358), sea porque así puede
establecerse en la partición (art.1340 y 1359) o sea porque se convino por los herederos (art.1359).
Desde el punto de vista de la obligación a la deuda, esto es, desde la perspectiva del acreedor,
cualesquiera de estas situaciones le son inoponibles, por lo que éste puede accionar siempre de
acuerdo al art.1354 a prorrata, o bien accionar de acuerdo a la división practicada.
Desde el punto de vista de la contribución a la deuda, en cambio, si se dividieron las deudas, cada
heredero no está obligado a pagar sino según esa distribución, por lo que aquel heredero al que en
definitiva la distribución a prorrata le significó pagar más de lo que le correspondía, tiene acción
de reembolso contra los demás herederos (arts.1358, 1359 y 1526).

126
RESPONSABILIDAD DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

REGLA GENERAL
De todo lo anteriormente expuesto, resulta que la responsabilidad por las deudas hereditarias afecta
principalmente a los herederos.

EXCEPCIÓN
Los legatarios pueden ser responsables de las deudas hereditarias en ciertos casos y en cierto
sentido.
1. La responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias puede emanar del hecho
que el causante en el testamento ha destinado a legados una suma superior a aquella de que
podía disponer libremente.
En este caso, y de acuerdo al art.1362 inc.1º, los legatarios deben contribuir al pago de las legítimas
y de las mejoras.
2. Los legatarios tienen responsabilidad en el pago de las legítimas y de las mejoras “cuando
al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas
hereditarias” (art.1362).
Dicho de otro modo, si al abrirse la sucesión existían bienes suficientes para pagarse las deudas
hereditarias y con posterioridad no lo hay, el legatario no tiene responsabilidad, se sanciona, así, al
acreedor que no hizo valer su crédito en tiempo oportuno.
En todo caso, la responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los herederos. Así lo dice el
inc.2º del art.1362, que establece de este modo una especie de beneficio de excusión.

LIMITACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS POR DEUDAS HEREDITARIAS


En la responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias, y aunque el Código no lo
establezca expresamente, se ha entendido que hay una limitación, pues gozan de una especie de
beneficio de inventario otorgado de pleno derecho por el legislador.
En efecto, el art.1364 establece un beneficio de inventario a los legatarios respecto de las cargas
testamentarias, esto es, el legatario obligado a pagar un legado, lo será sólo hasta concurrencia de
lo que reciba en virtud del legado.
Para beneficiarse de ello entonces le bastará con “hacer constar la cantidad en que el gravamen
exceda al provecho”.
Pues bien, analógicamente es posible aplicar el mismo principio a la responsabilidad del legatario
en las deudas hereditarias.
Por otra parte, el art.1367, se refiere a los legados con causa onerosa y también limita su
responsabilidad al provecho que reciban en la sucesión.

ORDEN DE CONCURRENCIA DE LOS LEGATARIOS AL PAGO DE LAS DEUDAS

REGLA GENERAL
De los arts.1363, 1170, 1194 y 1141, se desprende que contribuyen al pago de las legítimas, mejoras
y deudas hereditarias, primeramente, los legatarios comunes.

EXCEPCIÓN
Sólo una vez agotados los bienes de los legatarios comunes, van contribuyendo los legatarios
preferentes según un orden de prelación.

127
ORDEN DE PRELACIÓN DE LOS LEGATARIOS
1° Luego de agotar los bienes de los legatarios comunes, se deberá accionar en contra de los
legatarios a los que se hizo entrega de los bienes legados en vida del testador (art.1141 inc.3º).
2° Si tampoco resultan suficientes, la acción deberá intentarse contra los legatarios de obras pías o
de beneficencia pública; pues según ha dispuesto el legislador, “se entenderán exonerados por el
testador, sin necesidad de disposición expresa, y entrarán a contribución después de los legados
expresamente exonerados”.
3° En subsidio de los legatarios de obras pías, la acción se dirigirá contra los legatarios
expresamente exonerados por el testador (art. 1363 inciso 2º).
4° En caso de insuficiencia, la acción puede intentarse en contra de los legatarios sólo hasta la
cantidad necesaria para cubrir las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de mejoras y que no
cupiesen en la cuarta (art. 1194); pues ese déficit “se imputará a la cuarta parte restante, con
preferencia a cualquier objeto de libre disposición a que el difunto la haya destinado”.
5° Finalmente, hay legatarios que sólo están obligados al pago de legítimas, mejoras o deudas
hereditarias en subsidio de todos los demás, estos son los legatarios “estrictamente alimenticios”,
esto es, los asignatarios de alimentos forzosos.
Como dice el Código, “entrarán a contribución después de todos los otros” (art.1363, parte final),
o como dice el Código en el art.1170, si bien “no estarán obligados a devolución alguna ... podrán
rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio”.
En el fondo no se trata de legados sino de alimentos forzosos que son una asignación forzosa; es
más, que constituyen una baja general de la herencia. Esto debe relacionarse con la idea de que los
alimentos forzosos son provisorios, es decir, se deben mientras subsista la necesidad del
alimentario.
Para finalizar este punto, habría que recordar la responsabilidad de los legatarios de bienes
gravados con prenda o hipotecas, ya analizada a propósito de los legados y que se reglamenta en
el art.1366.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS ES SIMPLEMENTE CONJUNTA


Es decir, los legatarios responden a prorrata de sus derechos y la porción del legatario insolvente
no gravará a los otros (art.1363 inciso 1º).

PAGO DE LAS DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS POR HEREDEROS O LEGATARIOS

GENERALIDADES
Las deudas o cargas testamentarias son aquellas que emanan del testamento mismo.
Son el pago de los legados y la realización de las cargas modales. Para estudiar esta materia
debemos distinguir varias situaciones.

PRIMERA SITUACIÓN: ANÁLISIS DE LOS CRITERIOS CONTEMPLADOS EN EL ART.1360


Estos criterios se reducen básicamente tres:
1. El testador gravó con el pago de los legados a algún heredero o legatario en particular.
En tal caso se estará a la voluntad del testador (art.1360 inc.1º), sin perjuicio de que, en caso de los
legatarios, éstos gozan de un beneficio de inventario de pleno derecho (art.1364).

2. Si el testador no gravó en particular a herederos o legatarios.


Las cargas testamentarias se dividen entre los herederos y en subsidio entre los legatarios, en la
forma dispuesta por el testador (art.1360 inc.2º).
128
3. Si el testador no gravó a herederos o legatarios en particular ni tampoco estableció forma
alguna de dividir las deudas o cargas testamentarias.
Se dividen entre los herederos y legatarios a prorrata de las cuotas (art.1373 inc.1º).

SEGUNDA SITUACIÓN: REGLA DEL ART. 1373 INC.2º RESPECTO DE LOS ACREEDORES
Si en la partición o por convenio expreso entre los herederos se acuerda dividir el pago de las cargas
testamentarias entre los herederos en forma diferente a la establecida por el testador o por la ley,
los acreedores testamentarios tienen la misma opción que los acreedores hereditarios en la misma
hipótesis.
Es decir, pueden aceptar el acuerdo de los herederos o el acuerdo particional o bien ejercer sus
acciones conforme al art.1360, esto es, conforme a lo prescrito por el testador o por la ley (a
prorrata).
Aunque en el ámbito de las deudas testamentarias no lo diga expresamente el Código, es obvio que
analógicamente se aplica en esta materia el mismo criterio que respecto a las deudas hereditarias.
Es decir, el juego de obligación a la deuda y contribución a la deuda.
En efecto, al acreedor testamentario le es inoponible lo acordado por los herederos o en el acto
particional. De ese modo, desde el punto de vista de la obligación a la deuda los herederos están
obligados conforme a lo dispuesto por el testador o por la ley (a prorrata). Desde el punto de vista
de la contribución a la deuda, los herederos adeudan conforme a lo acordado por ellos o en el acto
particional.
Así, el heredero que paga una deuda testamentaria más allá de lo que según la partición o el
convenio celebrado le corresponda, podrá repetir por el exceso en contra de sus coherederos.

TERCERA SITUACIÓN: CARGAS TESTAMENTARIAS QUE RECAEN SOBRE LA COSA FRUCTUARIA


Si ellas fueron distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el usufructuario, se debe
respetar la disposición testamentaria, y el obligado a pagarlas no tendrá derecho a ningún
reembolso (art.1369).
El art.1370 agrega que a falta de mención en el testamento, se aplica la misma regla que para el
pago de las deudas hereditarias, esto es, está obligado a pagar las deudas testamentarias el nudo
propietario, con derecho a exigir del usufructuario el pago de los intereses corrientes de la
respectiva suma por el tiempo que durare el usufructo y si el nudo propietario no se allana al pago,
podrá el usufructuario pagar la carga y a la expiración del usufructo tendrá derecho a que el nudo
propietario le reintegre lo que pagó, sin interés.
Eso sí, si las deudas testamentarias consisten en el pago de pensiones alimenticias, a falta de
disposición testamentaria serán cubiertas por el usufructuario mientras dure el usufructo, sin
derecho a exigir reembolso del nudo propietario (art.1370 inc. final).

CUARTA SITUACIÓN: FIDEICOMISO


Respecto del fideicomiso se aplican las mismas reglas que establece el art.1372 para el caso de las
deudas hereditarias pues esta norma trata conjuntamente de las deudas hereditarias y de las deudas
testamentarias.
En consecuencia, el propietario fiduciario corre con las cargas testamentarias para que, verificada
la restitución, se las reembolse el fideicomisario sin interés alguno. Si las cargas fueren periódicas,
en cambio, no tendrá derecho a reembolso.

129
CUÁNDO Y CÓMO SE PAGAN LAS CARGAS TESTAMENTARIAS

A.- RESPECTO A CUÁNDO DEBEN PAGARSE LAS DEUDAS TESTAMENTARIAS

REGLA GENERAL
Las cargas testamentarias se pagan con posterioridad a las deudas hereditarias (salvo que haya
quiebra).
En efecto, estas son “bajas generales de la herencia”, es decir, deducciones previas necesarias para
obtener el monto del acervo líquido (art.959). Así lo dispone el art.1374 inc.1º.

EXCEPCIONES
Hay casos en que las cargas testamentarias pueden pagarse inmediatamente; esto es, aún antes que
las deudas hereditarias.
1. Cuando la herencia no pareciere excesivamente gravada se podrá pagar inmediatamente a los
acreedores testamentarios que ofrezcan caución de cubrir lo que les quepa en la contribución a las
deudas; y
2. Si la herencia está manifiestamente exenta de cargas, podrán pagarse las deudas testamentarias
sin necesidad de caución.

B.- RESPECTO A CÓMO DEBEN PAGARSE LAS DEUDAS TESTAMENTARIAS.

REGLAS GENERALES
1ª regla. Los gastos necesarios para la entrega de los legados, se deducen de los mismos legados
(art.1375).
2ª regla. No habiendo lo necesario para el pago de todos los legados, se rebajarán todos a prorrata
(esto se aplica sólo a los legados comunes).
3ª regla. Conforme al art.1361, si el testador no dio reglas sobre el pago de legados de pensiones
periódicas, estos se deberán pagar día por día, a la expiración de los respectivos períodos, que se
presumirán mensuales.
Pero si las pensiones fueren alimenticias, podrá exigirse cada pago al principio del respectivo
período y no habrá obligación de restituir parte alguna, aunque el legatario fallezca antes de la
expiración del respectivo período.
Si el legado de pensión alimenticia fuere una continuación de la que el testador pagaba en vida,
seguirá prestándose como si el testador no hubiera fallecido.

BENEFICIO DE SEPARACIÓN24

GENERALIDADES
Esta figura está regulada en el Título XII denominado Del Beneficio de Separación del Libro III
del Código Civil (art.1378 al 1385).

CONCEPTO DE BENEFICIO DE SEPARACIÓN


Conforme al art.1378, se puede definir como la facultad que tienen los acreedores hereditarios y
testamentarios en virtud del cual pueden solicitar que no se confundan los bienes de la herencia
con los bienes propios del heredero.

24
Estudiar en relación con el Beneficio de Inventario
130
El art.1378 señala que en virtud del beneficio de separación los acreedores hereditarios y
testamentarios “tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones
hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero”.
El beneficio de separación, de alguna forma, es para los acreedores hereditarios y testamentarios
la contrapartida al beneficio de inventario para los herederos.
Los herederos en caso que la masa tenga deudas importantes pueden recurrir al beneficio de
inventario para impedir responder por más de lo que reciben. Y a su vez, los acreedores hereditarios
y testamentarios gozan de un beneficio similar, como lo es la separación de bienes que impide que
el patrimonio del causante se confunda con el de los herederos. Ello es especialmente relevante en
los casos en que el heredero es insolvente y tenga muchas deudas. Además, tanto el beneficio de
inventario como el de separación, son una excepción a la aplicación del principio de la confusión
de patrimonios entre causante y heredero.

NATURALEZA JURÍDICA DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN


Este beneficio para parte de la doctrina no constituye en realidad una separación de patrimonios,
sino un orden de prelación de pago entre los acreedores del heredero y causante.
Lo anterior se desprendería de la utilización de la expresión “preferencia” en el art.1378. Pero,
como esta medida requiere de la intervención de los acreedores –no lo tienen por el sólo hecho de
ser tales- sería una medida conservativa.
Los profs. Domínguez y Ramos P. sostienen que A. Bello aquí se separa del Derecho romano
siguiendo al Derecho francés, pues el efecto del beneficio de separación, en virtud del art.1378 es
otorgar a los acreedores hereditarios un derecho de pago preferente sobre los bienes del difunto, que
antecede a los acreedores personales del heredero, quedando para los acreedores del causante el
remanente.
En todo caso, como contrapartida los acreedores del heredero, se pagan con preferencia a los
testamentarios en los bienes del heredero de hacerse valer dicho beneficio.
De esta forma, el principio de la continuación de la personalidad del causante por el heredero se atenúa,
estableciéndose un verdadero derecho de pago preferente a favor de los acreedores hereditarios sobre
los bienes del causante y a favor de los acreedores del heredero sobre los bienes que no sean de la
masa hereditaria. Sin embargo, para otra parte de la doctrina se trata simplemente de un caso de
separación de patrimonios.

CARACTERÍSTICAS DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN


a) Se trata de un derecho auxiliar de los acreedores hereditarios
Este derecho no exige que el crédito sea actualmente exigible, sino sólo tener la calidad de acreedor
(art.1379). Este derecho se pierde, en consideración a lo señalado en el art. 1380, en los siguientes
casos:
1. En caso que hayan prescrito los derechos del acreedor (art.1380 inc.1º).
2. Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagaré, prenda,
hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda (art.1380.1º, Nº1).
3. Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero, o se han confundido
con los bienes de éste, de manera que no sea posible reconocerlos (art. 1380 inc.1º, Nº 2).

b) Es un derecho exclusivo de los acreedores del causante y no de los acreedores del heredero
(art.1381).
Ello se debe a que el beneficio de separación es una consecuencia de la prenda general del acreedor
sobre el patrimonio del deudor. Además, al igual como acontecía en el Derecho romana, no beneficia
a los legatarios.
131
c) El beneficio de separación es indivisible
De este modo lo dispone expresamente el art.1382 inc.1º al señalar que “obtenida la separación de
patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesión, aprovechará a los demás acreedores de la
misma que la invoquen y cuyos créditos no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del
número 1° del art.1380
El sobrante, si los hubiere, se agregará a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores
propios, con los cuales concurrirán los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio”.

d) Por regla general, el beneficio de separación opera en forma solemne, ya que requiere de un
decreto judicial
A pesar que, por regla general no se puede producir un beneficio de separación tácito, en cierta medida
existe una especie de beneficio de separación tácito a través del otorgamiento de la calidad de baja
general de la herencia que se le da a las deudas hereditarias.
En virtud de esta calidad, las deudas hereditarias se pagan en forma preferente a las deudas del
heredero o las testamentarias. Pero, la eficacia de esta prelación sólo opera respecto del acreedor
eficiente, ya que, si no se solicita alguna medida precautoria o no se hacen valer los derechos a tiempo,
en la práctica, se podrán pagar antes los acreedores de los herederos sobre los bienes del causante. Por
ello, sería aconsejable adoptar un sistema de liquidación del pasivo semejante al alemán.

ASPECTOS PROCESALES DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN


Nuestro ordenamiento jurídico no estableció un procedimiento especial, para el beneficio de
separación, por lo que se aplican las reglas del procedimiento sumario del art.680 del CPC.
En el juicio ejecutivo, conforme al art.520 del CPC, puede oponerse como excepción a la ejecución
o tramitarse como tercería el hecho que el acreedor del heredero pretenda pagarse con bienes del
causante, una vez que se ha decretado el beneficio de separación.
Pero se puede demandar respecto de un determinado heredero y no de todos, es decir, no se puede
alegar de forma conjunta, como se desprende del art.1378, al utilizar la expresión “del heredero”.
El tribunal competente es el del último domicilio del causante por aplicación de los arts.955 y 148 del
COT.
Para la mayoría de la doctrina los demandados en este juicio debieran ser los acreedores personales
del heredero. Sin embargo, parece razonable la posición los profs. Domínguez para los cuales ante
la imposibilidad práctica de ubicarlos se debe de demandar a los herederos.

SUJETO ACTIVO DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN


Regla general
El beneficio de separación pueden solicitarlo los acreedores hereditarios y/o los acreedores
testamentarios, puros y simples, o bajo plazo o condición suspensivas (art.1379).
Los acreedores del heredero no gozan del beneficio de separación (art.1391), pues para protegerse
de que el patrimonio del causante esté muy gravado de deudas, el heredero dispone del beneficio
de inventario.

Excepción: Los acreedores hereditarios y testamentarios no gozan del beneficio en los siguientes
casos (art.1380):
a) Cuando sus créditos hubieren prescrito.
b) Cuando han renunciado al beneficio.
El beneficio de separación es perfectamente renunciable, dado que está establecido en exclusivo
beneficio de cada uno de los acreedores hereditarios o testamentarios (art.12).
132
Los acreedores hereditarios y testamentarios renuncian expresamente cuando lo hacen en términos
formales y explícitos; y renuncian tácitamente, cuando el respectivo acreedor ha reconocido al
heredero como deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca, o fianza del dicho heredero o un
pago parcial de la deuda.
d) Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero.
e) Cuando los bienes de la sucesión se han confundido con los de los herederos, de manera que no
sea posible reconocerlos.

EFECTOS DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN


1° Los acreedores hereditarios y testamentarios, una vez declarado el beneficio, tienen
derecho a pagarse con los bienes del causante. Eso sí, primero se pagan los acreedores
hereditarios, por constituir una baja general de la herencia, y después los acreedores testamentarios.
Una vez pagados los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios, el sobrante, si los
hubiere, se agregará a los bienes del heredero para satisfacer a sus acreedores propios, con los
cuales concurrirán los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio.
2° En cuanto a los acreedores del heredero se produce el efecto contrario. Ello se debe a que
los acreedores hereditarios y testamentarios no podrán accionar en contra de los bienes propios de
los herederos, sino una vez que se hayan agotado los bienes del causante respecto de los cuales el
beneficio de separación les dio un derecho preferente.
3° El beneficio de separación no impide que los herederos adquieran el dominio de los bienes
del causante por sucesión por causa de muerte. El beneficio se separación limita el derecho de
los herederos a disponer de los bienes de la masa, pues de lo contrario se vería burlado el efecto
práctico que se pretende obtener con el beneficio de separación. Por ese motivo es que cuando
recae el beneficio sobre inmuebles, se inscribe en el Registro de interdicciones y prohibiciones de
enajenar del Conservador de Bienes Raíces. Por el mismo motivo, si se realiza la enajenación,
podría solicitarse la rescisión de la enajenación de conformidad al art. 1384.
No hay duda que para demandar esta rescisión será indispensable estar actualmente gozando del
beneficio. Además, será necesario haber estado gozando del beneficio al momento en que se realizó
la enajenación.
4° El beneficio de separación produce efectos no sólo respecto del acreedor que lo pida, sino
de todos los acreedores (art.1382).
5° Los efectos de la sentencia que concede el beneficio. Hay que distinguir. Respecto a los bienes
muebles, los efectos de la sentencia se producen desde que se dicta la sentencia que lo concede.
Tratándose de inmuebles, desde la inscripción de la sentencia en el Registro de interdicciones y
prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Raíces (art.1385 con relación al art. 52, Nº 4
del Reglamento).

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