SOLARI, Néstor Eliseo. La Niñez y Sus Nuevos Paradigmas. Páginas 1 A 30

La N iñez y sus
N uevos Paradigmas
N éstor E líseo Solari
L A LEY
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Tucumán 1471(C1050AAC) Buenos Aires
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I ntroducción l
I ntroducción
En el presente trabajo nos ocuparemos de hacer una reseña de los dere

chos y garantías fundamentales referidos al niño y adolescente en el contex
to de los tratados y convenciones internacionales, que marcan un nuevo
paradigma sobre la niñez, señalando una orientación distinta a las leyes
internas vigentes en nuestro derecho.
El documento que sirve de base y punto de partida para la nueva visión
sobre el niño lo constituye, indudablemente, la Convención sobre los Dere
chos del Niño con jerarquía constitucional. También son fundamentales, en
el nuevo paradigma, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la ad
ministración de justicia de menores (Reglas de Beijing) (1); las Directrices de
las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directri
ces de Riad) (2) y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los
menores privados de libertad (3).
Asimismo, destacaremos las disposiciones que en la materia contienen
otros documentos internacionales, con jerarquía constitucional: Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de
Derechos Humanos; Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
de San José de Costa Rica); Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
su Protocolo Facultativo; Convención sobre Eliminación de todas las formas
de Discriminación contra la Mujer; Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
(1) Recomendados en el séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención y

Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de
1985, y adoptadas por la Asamblea General de la ONU en su resolución 40/33, del 29 de
noviembre de 1985.
(2) Adoptadas por resolución 45/112 de la Asamblea General de la ONU, el 14 de
diciembre de 1990.
(3) Adoptadas por resolución 45/113 de la Asamblea General de la ONU, el 2 de abril de
1991, en su cuadragésimo quinto período de sesiones.
E l N iño y los N uevos Paradigmas 3
C a pítu lo I
E l N iñ o y los N uevos Paradigmas
I . T e r m in o l o g ía . E d ad
Las denominaciones utilizadas distan de ser unívocas. Se usan expresio

nes como “m enor”, “infante”, “niño" y “adolescente”.
En la ciencia jurídica ha sido usual el término “menores”, estableciéndose el
conocido binomio menores de edad-mayores de edad, como categoría legal.
Es así que en las legislaciones clásicas, el término “m enor” ha tenido
predominio, para expresar, fundamentalmente, un estado o condición de la
persona humana, que no ha logrado la plena capacidad civil. Diferenciándo
se, de esta manera, de los mayores de edad, que gozan de plena capacidad
civil.
No dejamos de advertir que, en el orden internacional, existe una ten
dencia a sustituir el término "menores” por el de “niños”, en particular a partir
de la Convención sobre los Derechos del Niño, no obstante que en algunos
documentos se sigue utilizando la palabra “menores” (4). En consecuencia,
en el ámbito transnacional el término “menores” es una expresión que tien
de a sustituirse por la de “niños”, por resultar más adecuada.
Por imperio de nuestra tradicional formación jurídica, como se dijo, de
carácter prominentemente iusprivativista, durante toda la carrera, en la praxis
profesional y aun en la diaria conversación hablamos de “menor”, de la “capa
cidad del menor”, de los “derechos de los menores”, de la “problemática del
menor”, etc. Los términos “menor” y su derivado “minoridad”, están amplia
mente difundidos. La legislación y la doctrina ratifican la difusión de estas
expresiones. Sin embargo, estos vocablos pueden im plicar un estigma
discriminatorio (5).
(4) Así, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de
menores (Reglas de Beijing); las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la
delincuencia juvenil (Directrices de Riad); y las Reglas de las Naciones Unidas para la pro
tección dejos menores privados de libertad.
(5) Carrillo Bascary, M iguel, “La protección legal de la vida; reflexiones sobre el concepto
d e‘niño’ y sus implicancias normativas”,J.A., 1992-1-865.
4 N éstor E líseo Solari
En consecuencia, el término “m enor” es jurídicamente válido como he

rramienta en el particular mundo de lo jurídico; pero, si se reflexiona un
instante, hay una cierta “cosificación” en este ámbito; además, subyace la
conciencia de que es “menor” aquel que no tiene en plenitud su capacidad
de hecho. Hay aquí un mensaje implícito, subliminal. A partir de esta condi
ción, puede desarrollarse una conceptualización que minusvalore o que di
rectamente cosifique al sujeto como un mero objeto de una disciplina (6).
Es preciso reconocer, sin mayor dramatismo, que el término “menor”
implica, así, un mensaje social de “capitis diminutio”, que es absolutamente
evidente, aun para el lego (7).
En este contexto, la palabra “menores” importa una categoría en crisis,
asociada a la vieja escuela de la minoridad. En verdad, la misma representa
un contenido estigmatizante.
En cambio, la denominación “niños” expresa una idea más acorde con el
cambio de ideología, a partir de la existencia de la Convención sobre Dere
chos del Niño.
Sin embargo, en nuestro derecho interno, mientras no se produzca la
correspondiente adaptación, la categoría de “niños” no se equivale con la de
“menores de edad”. En efecto, son niños todas aquéllas personas que no
hubieren cumplido la edad de 18 años (conf. art. I o CDN); en tanto que, son
menores de edad, todas aquellas personas que no hubieren cumplido los 21
años (conf. art. 126 C.C.).
Todo lo cual obliga, por razones técnicas ineludibles, a la referencia de
"menores de edad” cuando hablamos de personas que no hubieren alcanza
do la mayoría de edad.
Al respecto, es de recordar que la ley 114, de “Protección Integral de los
Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes”, de la Ciudad de Buenos Aires, en
su art. 9o dice: “Toda referencia de cualquier índole a las personas que cons
tituyen el ámbito de aplicación subjetiva de la presente ley debe hacerse con
las palabras ‘niñas, niños, adolescentes’. La denominación ‘menores de edad’
se utiliza exclusivamente cuando razones técnicas insalvables así lo justifi
quen.” (El subrayado es nuestro).
(6) Carrillo B ascary, M iguel, “La protección legal de la vida: reflexiones sobre el concep
to de “niño” y sus implicancias normativas", J.A., 1992-1-866.
Es casi natural que este fenómeno negativo aflore si recordamos que “menor" como
vocablo tiene su principal arraigo en el código civil. En materia civil, cuando se dice: menor”
cabalmente se está diciendo que es una persona impedida de hecho (hasta su mayoría de
edad) para muchos actos, que en consecuencia su voluntad debe ser suplida en
determinados casos y que en geperal el sistema debe protegerla, pues no tiene la libertad
ni la potencia de hacerlo por sí misma. En el derecho penal se advierte una similar
consecuencia, con la diferencia que aquí se tendería a rodear a “menor” de particulares
condicionamientos respecto de su plena responsabilidad, también obviamente con
propósitos tutelares. En similar medida, en el derecho laboral.
(7) Carrillo Bascary, M iguel, “La protección legal de la vida: reflexiones sobre el concepto
de ‘ñoño’ y sus implicancias normativas", J.A., 1992-1-866.
Y este es precisamente el caso, pues, en nuestro derecho positivo son

m enores de edad las personas que no hubieren cumplido los 21 años
(art. 126 C.C.). Por lo tanto excede la edad de quienes son niños.
La cuestión se simplificaría, claro está, si la mayoría de edad fuere a los
18 años, como es la tendencia en los proyectos de reformas al Código Civil,
que prevé bajar de 21 a 18 años. En este caso, se corresponderían las edades
de “menores” y "niños”.
Por estas razones, solamente, nos vemos obligados a distinguir, en tér
minos del derecho positivo, entre menores de edad y niños, sin dejar de
destacar la preferencia por este último.
En consecuencia, nos enrolamos, sin hesitaciones, en aquélla tendencia
que prefiere la denominación niño, por ser más adecuada y correcta.
Todavía más, sería aconsejable adoptar la clasificación de niños y ado
lescentes, en una futura reforma legislativa del derecho interno.
En este sentido, las reformas legislativas de América Latina, reservan el
término de “niños” para designar a las personas hasta los 12 o 13 años; a
partir de esa edad, y hasta los dieciocho años, se denominan “adolescentes”.
En esta orientación, se enrolan las leyes de la “Protección Integral” en
América Latina, iniciada en 1990 por Brasil, y en el ámbito provincial, com en
zada en 1993 por Mendoza, marcando el comienzo de reformas legislativas,
todavía inconcluso.
De esta manera, la terminología deseable sería niños (hasta los 14 años)
y adolescentes (entre 14 y 18), debiendo superarse la terminología de “m e
nores” (8) y sus categorías, aun subsistentes en el Código Civil, de impúberes
y adultos (9).
En nuestro ordenamiento positivo, desde la reforma constitucional de
1994, las distintas edades legales contempladas demuestran la dispersión
de criterios y la correlativa incoherencia funcional entre las normas vigentes.
Lo cual lleva a la urgente necesidad de una reforma integral de las leyes,
nacionales.
En efecto, constitucionalmente, consideramos que la mayoría de edad
debe entenderse alcanzada a los 18 años, en virtud de que la Convención
sobre los Derechos del Niño entiende por niño “todo ser humano menor de
18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado'antes la mayoría de edad” (conf. art. 1o).
(8) Sin embargo, el proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, mantie
ne la denominación de “menores” en su articulado.
(9) En efecto, el art. 127 C.C. preceptúa: “Son m enores impúberes los que aún no
tuvieren la edad de catorce años cumplidos, y adultos los que fueren de esa edad hasta los
veintiún años cumplidos”.
Esta distinción entre menores impúberes y adultos es suprimida en el Proyecto de
Código Civil de la República Argentina de 1998.
6 N éstor Elíseo Solari
Como puede advertirse, podría alcanzarse la mayoría de edad antes de

los 18 años, pero no después, según el transcripto artículo, con jerarquía
constitucional, como luego veremos.
Sin embargo, en el orden interno, las leyes mantienen la minoridad hasta
los 21 años (conf. art. 126 C.C.), más allá de las excepciones contempladas en.
el mismo cuerpo legal, respecto de determinados actos jurídicos, los que
pueden ser válidamente efectuados antes de alcanzar los 21 años. De todas
formas, y por importantes que fueren algunas de ellas, no dejan de ser ex
cepciones al principio general.
De esta manera, se llega al absurdo de que los que se encuentran com
prendidos entre los 18 y 21 años, no son “niños” —y por lo tanto no les
resultan aplicables las disposiciones de la Convención sobre los Derechos
del Niños— pero tampoco tendrían los derechos y garantías de los mayores
de edad. Estarían en una situación de desprotección legal, en peores condi
ciones que los “niños” y los mayores de edad. Serían una suerte de categoría
indefinida entre los “niños” y los “mayores de edad”.
Basta con señalar esta disparidad entre la norma constitucional y las
leyes internas (en el caso, el Código Civil) para destacar, a nuestro entender,
la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de tal disposición civil, en
virtud de que los tratados y concordatos (conf. art. 75, inc. 22 Constitución
Nacional), tienen jerarquía superior a las leyes, entre los cuales encontra
mos la Convención sobre los Derechos del Niño.
II. N uevo s 'paradigmas
A) E l c a m b io
En América Latina ha habido dos grandes etapas de reformas jurídicas en

lo que se refiere a los derechos de la infancia. Una primera etapa, iniciada entre
1919 a 1939, introduce la especificidad del derecho de menores y crea un nuevo
tipo de institucionalidad: la justicia de menores. U na segunda etapa, comienza
en 1990 y continúa abierta y en evolución hasta nuestros días (10).
En este contexto, el paradigma de la minoridad, representativa de la pri-
mera etapa, debe ceder paso a una segunda, constituida por el paradigma de
la niñez, iniciada con la Convención sobre los Derechos del Niño.
Se trata de un cambio estructural que obligaba reformular por completo
el sentido legislativo de la infancia, resaltándose, en este nuevo paradigma,
la promoción y defensa de los derechos del niño.
B ) D e la “S itu ació n I rreg u la r ” a la " P ro tecc ió n I n teg ra l "
En este contexto, desde 1919 hasta 1989 encontramos el paradigma de la

“Situación Irregular”, sobre cuyas bases se elaboró todo el sistema legislati-
(10) GARCÍA MÉNDEZ, EMILIO, “Infancia, Ley y Democracia: una cuestión de justicia”, 1.1,
p. 12, Depalma, 1999.
vo. Con la sanción de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el año
1989, se produce un hito fundamental, dando lugar al nuevo paradigma de la
"Protección Integral”.
El Instituto Interamericano del Niño define la situación irregular como
“aquella en que se encuentra un menor tanto cuando ha incurrido en un
hecho antisocial, como cuando se encuentra en estado de peligro, abandono
material y moral o padece déficit físico o m ental”.
En la doctrina de la situación irregular, los menores son objeto de tutela
por parte del Estado, representado por el juez, que es el protagonista funda
mental en este sistema.
Se caracteriza por la negación de principios, derechos y garantías básicas
al niño, en virtud de que no se le aplican los derechos y garantías que gozan
todas las personas. Se somete a los menores a la tutela del Estado, privándolo
de garantías ciudadanas, bajo el argumento del recurso tutelar. El juez tiene
facultades omnímodas y amplias en resolver cuestiones sobre su persona,
lo que convierte al sistema en discrecional y arbitrario.
Se criminaliza la pobreza, produciéndose internaciones que reflejan ver
daderas privaciones de libertad, vinculados a la falta de recursos materiales
de los menores, en virtud de que sus padres no pueden criarlos y educarlos,
dando lugar a la declaración de “abandono material o moral" (11) de los
mismos, y por tanto, sujetos a disposición tutelar.
La doctrina de la situación irregular es la expresión jurídica del modelo
latinoamericano de segregación social. Modelo este que, a lo lago de nuestra
evolución histórica, acabó generando dos infancias: la infancia escuela-fa
milia-comunidad y la infancia trabajo-calle-delito. La doctrina de la situa
ción irregular no se dirige al conjunto de la población infanto-juvenil sino
apenas a uno de sus segmentos: los menores en situación irregular. Son
m enores en situación irregular: los carenciados, los abandonados, los
inadaptados y los infractores. A esos menores el juez debe —no con base en
proceso judicial sino en un procedimiento subjetivo y sumario, según el cual
el magistrado actúa ‘‘como un padre de familia”— aplicar indistintamente un
conjunto de medidas: advertencia, libertad asistida, semi-libertad e interna
ción (12).
(11) Es de recordar, en este sentido, la definición legal dada en la — para nosotros in
constitucional— ley 10.903, en su art. 21: “A los efectos de los artículos anteriores, se enten
derá por abandono material o moral, o peligro moral, la incitación por los padres, tutores o
guardadores a la ejecución por el menor de actos perjudiciales a su salud física o moral; la
mendicidad o la vagancia por parte del menor, su frecuentación a sitios inmorales o de jue
go, o con ladrones o gente viciosa o de mal vivir, o que no habiendo cumplido dieciocho años
de edad vendan periódicos, publicaciones u objetos de cualquier naturaleza que fueren, en
las calles o lugares públicos, cuando en estos sitios ejerzan oficios lejos de la vigilancia de sus
padres o guardadores, o cuando sean ocupados en oficios o empleos perjudiciales a la moral
o a la salud".
(12) G omes da C osta, Antonio Carlos, “Niños y niñas de la calle: vida, pasión y muerte”,
p. 24, Unicef, 1998.
La doctrina de la situación irregular, toma el concepto de tutela como

herramienta estratégica que posibilita avanzar, ya no sólo sobre los autores
de delitos, menores delincuentes, sino y fundamentalmente sobre aquellos
niños en situación de abandono, peligro material y moral, “menores aban
donados”. La tutela o “protección” ejercida por el Estado transforma de esta
manera a los niños y adolescentes en objetos privilegiados de intervención,
de una intervención que los conducirá hacia el largo e irreversible camino
de la construcción de la “minoridad” (13).
En cambio, la doctrina de la “Protección Integral” de los niños y adoles

centes se basa en los derechos y garantías ciudadanas.
Por lo demás, la doctrina déla protección integral no se dirige a un deter

minado segmento de la población infanto-juvenil sino a todos los niños y
adolescentes sin excepción alguna. Mientras que la doctrina de la situación
irregular sólo se preocupa por la protección —para los carenciados y aban
donados— y la vigilancia — para los inadaptados e infractores— , la doctrina
de la protección integral apunta a asegurar todos los derechos para todos los
niños, sin excepción alguna (14).
C) E l n iñ o c o m o o b je t o d e t u t e l a y c o m o
SUJETO DE DERECHOS
Por lo que llevamos dicho, el viejo paradigma está representado por la

idea de que el menor debe ser objeto de tutela. En cambio, el nuevo paradig
ma promueve el concepto de sujeto de derechos. El niño deja de ser sujeto
pasivo de derechos para convertirse en sujeto .activo de derechos.
En el viejo régimen se trata de satisfacer “necesidades”; en el nuevo régi
men esas necesidades se transforman en “derechos”. Antes el menor tenía
necesidades de alimentación, educación y salud; ahora tiene derecho a la
alimentación, salud y educación.
La visión predominante considera al niño como objeto social. Bajo la
figura de “ciudadano del futuro”, es asumido socialmente sin presente. Es
decir, como objeto pasivo de protección y cuidado, beneficiario de políticas
y programas dirigidos “hacia él”, a la espera del futuro que lo convierta for
malmente en ciudadano. En el fondo, las visiones mayoritarias esconden el
paternalismo y verticalismo de los adultos, castran las potencialidades del
niño, y desconocen la responsabilidad del conjunto de la sociedad en la
promoción y defensa de sus derechos (15).
(131 G uemureman , S ilvia y D aroqui, Alcira, “La niñez ajusticiada”, p. 27, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2001.
(14) G omes da Costa, Antonio Carlos, “Niños y niñas de la calle: vida, pasión y muerte”,
p. 24, Unicef, 1998.
(15) P érez, J aime J esús , “El niño como sujeto social de derechos: una visión del niño para
leer la Convención”, en “La participación de niños y adolescentes en el contexto de la
Convención sobre los Derechos del Niño: visiones y perspectivas", p. 45, Unicef, 1999.
Las leyes protectoras tienden objetivamente a legitimar, consolidar y, sin

duda, tam bién a reproducir en forma ampliada las violaciones y omisiones
que la propia ley protectora pretende paliar (16).
Por ello, el derecho de menores, convivió cómodamente con toda la po
lítica del autoritarismo y no sólo con su política social. La discrecionalidad
omnímoda del derecho de menores, donde la legalidad consistía en la mera
legitimación de lo “que crea más conveniente" el responsable de su aplica
ción, constituyó una fuente preciosa de inspiración para el derecho penal y
constitucional del autoritarismo (17).
La visión del niño como sujeto social de derechos busca el reconoci
miento del rol activo de éste frente a su realidad. De su capacidad para con
tribuir al desarrollo propio, al de su familia y al de su comunidad. Y lo incor
pora en la construcción de la aplicabilidad de la Convención, como auténti
co promotor de cambio y desarrollo* Por ello, pone en cuestión la arbitraria
y fundamentalmente cronológica división social entre niños y adultos, que
normalmente se asume y expresa, por ejemplo, en la simple capacidad de
acceso a una cédula de identidad o de participación en elecciones cívicas, al
cumplir una determinada edad. De ahí la recusación a los temores de una
supuesta “adultización” del niño, basados en una distribución de lo que po
dría ser la “fantasía infantil” para los niños, y las “responsabilidades de m a
yores” para los adultos, cuando ambos componentes deberían considerarse
juntos, en cualquier ser humano, de cualquier edad (18).
La Protección Integral reconoce un rol fundamental y participación del
niño en la familia y en la sociedad.
En la estructura del grupo familiar también se advierte la diferencia fun
damental entre la vieja y la actual doctrina. Todo el sistema anterior está
basado en la negación de derechos fundamentales al niño, siendo alguien
que merece protección y dirección por parte de sus representantes legales.
La figura de objeto de tutela era visible en esta ideología.
En el nuevo régimen, y sin perjuicio de la representación legal, el niño
tiene derechos que deben respetarse, como, por ejemplo, la participación en
las decisiones sobre su persona y bienes. Lo cual significa que el niño debe
intervenir activam ente en las decisiones que atañen a su persona y sus bie
nes.
Toda la estructura de nuestras normas internas, cómo lo son el régimen
de la patria potestad, la filiación, la adopción, los alimentos, se encuentran
estructuradas sobre la base de la vieja filosofía. Son más derechos de los
(16) G arcía M éndez , E milio , “Infancia, Leyy Democracia: una cuestión dejusticia”, en
“Infancia, Ley y Democracia en América Latina”, t. i, p. 22, Depalma, 1999.
(17) G arcíaM éndez, E milio , “Infancia, Ley y Democracia: una cuestión de justicia"; en
“Infancia, Ley y Democracia en América latina”, 1.1, p. 20, Depalma, 1999.
(18) P érez, Jaime J esús , “El niño como sujeto social de derechos: una visión del niño para
leer la Convención”, en “La participación de niños y adolescentes en el contexto de la
Convención sobre los Derechos del Niño: visiones y perspectivas”, p. 45, Unicef, 1999.
padres que deberes de los mismos. Los padres (o representantes legales)

“deciden” lo que más le conviene al niño: esa es la doctrina sobre la cual
están estructuradas nuestras leyes internas. Precisamente, ese es el cambio
que hay que producir, readaptando toda la filosofía imperante en esa nor
mativa.
La “Protección Integral”, basada en derechos y garantías ha dictado sen
tencia de muerte a las normas internas. Por ello, considerar que las actuales
leyes, en la materia, compatibilizan con la ideología de la Convención, es
ignorar las bases y los puntos de partida de la Convención.
III. D erechos H umanos
A) D er ech o s H um anos en el d erec h o intern acio nal
Los Derechos Humanos han tenido un desarrollo fundamental en el de

recho internacional.
El derecho transnacional, se dijo, representa uno de los fenóm enos
más importantes del siglo y las normas jurídicas locales creadas en princi
pio para tener vigencia dentro de los Estados, se fueron “extendiendo", lo
grando operatividad más allá de sus fronteras, en busca de alcanzar alguna
vez el grado de “lex universalis”, esto es operatividad espacial, intención
que parcialm ente se está logrando a través de las declaraciones y los trata
dos internacionales, sobre todo los de las Naciones Unidas, que tienen
vocación de universalidad. Se ha concretado de este modo, un paraguas
protector, es decir, un mínimo de derechos y de garantías, que acom pañan
al ser humano en cualquier lugar donde se encuentre. En torno de todo
este novísimo esquema, se fue dando lo que ha dado en llamarse, el “dere
cho internacional de los derechos humanos”, cuya télesis prístina es la tu
tela del hombre, con independencia del territorio en que habite o transite.
La característica fundamental de este desprendimiento del derecho inter
nacional clásico, es que el “Hombre” deja de ser objeto de derecho para
convertirse en “sujeto de derecho”, con la posibilidad de peticionar a los
órganos internacionales (19).
El tema de los "Derechos Humanos” debe abordarse desde la óptica del
Derecho Internacional y del Derecho Constitucional (interno) de cada Esta
do, lo que da lugar a la formación de una nueva rama denominada “Derecho
Internacional de los Derechos Humanos” (Pedro Nikken) que, próximamen
te, debido a su especificidad y tratamiento singular va a constituirse como dis
ciplina jurídica autónoma llamada “Derecho de los Derechos Humanos” (20).
Su importancia y trascendencia es cada vez mayor.
(19) H itters, J uan C arlos; M artínez, O scar J osé y T empesta, G uillermo, “Jerarquía de los
Tratados sobre Derechos Humanos: fundamentos de la reforma de 1994”, E.D., 159-1082.
(20) Rocco, E mma Adelaida, “El derecho Internacional de los ‘Derechos Humanos’ y su
incidencia en el Derecho Constitucional interno, a través de la Constitución Nacional
reformada en 1994, y en el Código Civil”, Doctrina Judicial 1999-2, ps. 652 y 653.
De ahí que en el constitucionalismo exista una tendencia marcada a equi

parar los derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales,
con los derechos constitucionales. En otras palabras, se busca otorgar a los
derechos humanos internacionales, el mismo rango y valor de los derechos
explícitamente consagrados en la Constitución (21). En este sentido, según
Gordillo, el desarrollo europeo del derecho comunitario de los derechos
humanos debiera marcar el derrotero (22).
i
La finalidad es adecuar los textos constitucionales a la nueva realidad
internacional, edificada a través de relaciones de cooperación y amistad, y
de integración y cohesión. Esto conlleva, a la necesaria adecuación de las
estructuras clásicas del derecho internacional y el derecho constitucional,
para que faciliten —y nunca impidan o dificulten— el tránsito por aquellos
caminos, en la búsqueda de ampliar los horizontes de la libertad, la democra
cia y la justicia social, con el fin último de reasegurar la dignidad de la vida
humana, que es la razón de ser de los instrumentos internacionales (23).
De suerte que, se viene dando aquello de que las normas supranacionales
—como dice Lord Denning— son cada vez más como la “marea creciente”;
penetra en los estuarios y sube por los ríos; no puede ser detenida (24).
Estas transformaciones fueron originando el nacimiento de un nuevo
constitucionalismo, influenciado por los derechos humanos. Por ello, en ese
proceso de internalización, muchas constituciones han ido incorporando,
explícitamente, tratados y declaraciones de derechos humanos.
La Declaración Universal de Derechos Humanos abarca todos los dere
chos fundamentales de la persona humana, incluyendo los de carácter civil,
político, social, económico y cultural. Posteriormente, con la elaboración de
los primeros tratados en la materia, se efectúa una separación de los dere
chos humanos en dos grandes categorías: una que comprende los derechos
civiles y políticos, y otra los derechos sociales, económicos y culturales. Esa
distinción obedecía a la idea de que existirían diferencias importantes en la ,
naturaleza de tales derechos. Algunos sostenían, inclusive, que los derechos
sociales, económ icos y culturales ni siquiera eran verdaderos derechos sino
más bien meros objetivos, no susceptibles de la protección jurídica. U n a.
versión más matizada de ese punto de vista entendía que, si bien ambas
categorías podrían considerarse como derechos fundamentales dé la perso
na humana, únicamente la primera era susceptible de realización inmediata,
pues su protección se reducía esencialmente a una cuestión dé voluntad
(21) AyalaC orao, C arlos M., “El derecho de los Derechos Humanos (La convergencia
entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos) ”,
E.D., 160-765.
(22) G ordillo, Agustín A., “La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en
el derecho interno”, L.L., 1992-B-1293 y 1294, quien cita doctrina al respecto.
(23) H itters, J uan Carlos; M artínez, O scar J osé y T empesta, G uillermo, “Jerarquía de los
Tratados sobre Derechos Humanos: fundamentos de la reforma de 1994”, E.D., 159-1074.
(24) Citado por G ordillo, Agustín A., “La supranacionalidad operativa de los derechos
humanos en el derecho interno”, L.L., 1992-B-1293 y 1294.
política, mientras la protección de la segunda categoría sólo podría ser al

canzada progresivamente, por necesitar inversiones en infraestructuras en
el campo de la salud, la educación, etc (25).
De cualquier manera, ya fuera en forma única o separada, lo cierto es
que los derechos humanos están integrados por todos estos aspectos: políti
cos, civiles, económicos, sociales y culturales.
B) Los n iñ o s y l o s D e r e c h o s H u m a n o s
La relación de los niños con los Derechos Humanos tiene íntima vincu
lación con la vigencia del nuevo paradigma.
Es preciso reconocer, como se advirtió, cuán restringida sigue siendo la
concepción que se tiene y la acepción que comúnmente se acepta y se da a
los derechos humanos al circunscribirlos, en primer lugar y casi exclusiva
mente, a la órbita de los derechos de los adultos y en segundo lugar, al
prácticamente reservarlos para aquellos derechos de los adultos que en una
u otra forma, entran en contradicción o en conflicto con el poder (26).
Si se hiciera un recorrido por cada uno de los países de la región, cifras
de mortalidad, desnutrición, enfermedad, analfabetismo, falta de educación
primaria, explotación laboral y sexual y abandono, podría afirmarse que los
derechos de los niños son los derechos humanos' más prem aturam ente y
m ás extensam ente violados (27).
Pese a que, sin duda alguna, los instrumentos internacionales de Dere
chos Humanos, son aplicables a todas las personas, con independencia de
cualquier particularidad, es posible observar que ciertos grupos de personas
no están efectivamente protegidos en el goce de sus derechos, ya sea porque
en forma discriminatoria se les priva de protección, o bien porque algunas
circunstancias particulares de vida dificultan el acceso o idoneidad de los
mecanismo ordinarios de protección. Uno de estos grupos son los niños. La
Convención sobre los Derechos del Niño reafirma el reconocimiento de los
(25) Véase, al respecto, O ’D onnell, D aniel, “La Convención sobre los Derechos del Niño:
estructura y contenido’’, en Boletín del Instituto Interamericano del Niño, ps. 16 y 17, N° 230,
julio 1990.
(26) Albanez, T eresa, "Por qué una Convención sobre los Derechos del Niño”, en el Boletín
del Instituto Interamericano del Niño”, p. 8, N° 230, julio de 1990.
Largo ha sido el camino de la humanidad en la formulación y, decididamente, en la
aceptación de estos derechos humanos, políticos, civiles, sociales y económicos. No obstante,
hoy en día la m uerte de un niño por causas fácilm ente prevenibles, la enfermedad
controlable por medios accesibles, la desnutrición severa, la privación de la educación
primaria, el maltrato físico y psicológico que a diario muchos reciben en sus frágiles cuerpos
y mentes, ya sea en sus casas y por parte de otros, o en la explotación laboral y sexual a que
se ven sometidos, son situaciones que no sólo pasan desapercibidas a pasar de su recurrente
incidencia, sino que no se consideran violación de los derechos humanos, los derechos
humanos de los niños.
(27) Albanez, T eresa, "Por qué una Convención sobre los Derechos del Niño”, en el Boletín
niños como personas humanas y por ello, con justa razón puede denomi
nársele como un instrumento contra la discriminación y en favor de igual
respeto y protección de los derechos de todas las personas (28).
La crisis de los regímenes autoritarios, primero en Europa, entre finales
de los años cuarenta y finales de los setenta, y después en América Latina, a
finales de los años ochenta, ha permitido, entre otras cosas, medir empírica
mente la importancia del restablecimiento y el desarrollo del estado demo
crático de derecho para el reconocimiento normativo y la real protección de
los derechos de los niños y de los adolescentes, a nivel internacional y na
cional. En diversos países latinoamericanos, el tema de la infancia ha sido en
el transcurso de los últimos diez años, objeto y motor de una movilización
de la sociedad civil y del proceso democrático. Tanto en Europa como en
América Latina, el nuevo discurso sobre los derechos humanos se extendió,
durante la segunda mitad del siglo, hacia los derechos de los niños y de los
adolescentes, en base a una línea de tendencia internacional que encontró
expresión en la doctrina y en los documentos de las Naciones Unidas (29).
L Hay una estrecha vinculación entre el perfeccionamiento de los instru
mentos de protección de los derechos de los niños y el progreso en la garan
tía y protección de los derechos humanos en general. Los derechos de los
niños disponen de mecanismos más efectivos de protección en la medida
que perm anecen ligados a la protección general de los derechos humanos.^
La evolución actual del pensamiento jurídico permite afirmar que, tras la
noción de derechos humanos, subyace la idea de que todas las personas,
incluido los niños, gozan de los derechos consagrados para los seres huma
nos y que es deber de los Estados promover y garantizar su efectiva protec
ción igualitaria. Por su parte, en virtud del citado principio de igualdad, se
reconoce la existencia de protecciones jurídicas y derechos específicos de
ciertos grupos de personas, entre los cuales están los niños (30).
No hay dudas que a partir de la existencia de la Convención sobre los
Derechos del Niño se ha producido una internalización de los derechos del
niño, como comprensivo de los derechos humanos. En verdad, la Conven
ción sobre los Derechos del Niño no es otra cosa que la versión de la Decla
ración Universal de Derechos Humanos en personas de hasta 18 años de
edad. De m anera que los niños son titulares de derechos humanos funda
mentales.
Los derechos humanos contemplados en la Convención sobre los Dere
chos del Niño comprenden aspectos políticos, civiles, sociales, económ icos;
y culturales. >
(28) C illero B ruñol, D aniel, “El interés superior del n iñ o ”, en Sociedad es y Políticas,
N“ 3/4, p. 14, ju n io de 1997.
(29) B aratta, Alessandro, "Infancia y democracia”, en Infancia, Ley y Democracia en
América Latina, 1.1, p. 39, Depalma, 1999.
(30) C illero B ruñol, D aniel, “El interés superior del niño en el marco de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño”, en Infancia, Ley y Democracia, t. I, p. 69,
Depalma, 1999.
Sin embargo — como advierte O’Donnell (31)— , hay dos clases de dere
chos que no figuran en la Convención. Según la normativa internacional
vigente los derechos políticos “stricto sensu”, es decir, el derecho de votar, de
ser candidato y de tener acceso a .la función pública, son propios de'los
“ciudadanos”, concepto que reúne la nacionalidad y la mayoría de edad.
Estos derechos, por lo tanto, no figuran en la Convención sobre los Derechos
del Niño (32). En segundo lugar, el derecho a la libre determinación, recono
cidos por los Pactos Internacionales de 1966 como derecho de los pueblos,
tampoco figura en la Convención sobre los Derechos del Niño. Ello porque
—al decir de O’Donnell—, la niñez forma parte intrínseca de cada pueblo, no
habiendo entonces, necesidad de reafirmar dicho derecho en cuanto dere
cho de los pueblos, en un instrumento de esta naturaleza (33).
La reafirmación de una amplia gama de derechos fundamentales en la
Convención elimina cualquier duda que pudiere existir sobre el lugar del
niño en el derecho internacional de los derechos humanos: no es el mero
objeto del derecho a una protección especial, sino sujeto de todos los dere
chos reconocidos por la normativa internacional como “derecho de toda
persona” (34).
Merece recordarse, en materia de derechos humanos, en particular refe
rente a los niños, el caso Villagran Morales versus Guatemala, resuelto por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre el asesinato de niños
por agentes policiales del Estado.
En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso
“Villagran Morales” (caso de "los niños de la calle”) en sentencia del 19 de
noviembre de 1999, vino a reafirmar la protección internacional de los dere
chos humanos de los niños.
En enero de 1997 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
presentó, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, una deman
da contra la República de Guatemala. La Comisión Interamericana invocó,
en la demanda, los arts. 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos
(31) O ’D onnell, Daniel, “La Convención sobre los Derechos del Niño: estructura y con
tenido”, en el Boletín del Instituto Interamericano del Niño, p. 17, N° 230, julio de 1990.
(32) No obstante, la omisión de los derechos políticos stricto sensu no implica negación
del niño como sujeto de los derechos políticos en sentido amplio. En efecto, la Convención
reconoce al niño como sujeto de la libertad de expresión y de reunión, por ejemplo, sujeto
únicamente a los límites inherentes a dichas libertades (es decir, las mismas aplicables a las
personas en general) y a las consideraciones de carácter general establecidas en el art. 5Üde
la Convención, o sea en consonancia con la evolución de las facultades del niño y la
correspondiente dirección y orientación de los padres.
(33) A pesar de ello, algunos artículos, en efecto, tutelan determinados aspectos del
derecho de cada niño a formar parte de un pueblo, como el art. 11, sobre la lucha contra el
traslado ilícito de los niños al exterior de su país; el art. 21, inc. b, que dispone que la adopción
de un niño por personas provenientes de otro país debe ser excepcional; y los arts. 7oy 8o,
que reconocen el derecho aúna nacionalidad y a la identidad, respectivamente.
(34) O ’D onnell, D aniel, “La Convención sobre los Derechos del Niño: estructura y
contenido”, en el Boletín del Instituto Interamericano del Niño, p. 19, N° 230, julio de 1990.
El N iño y los N uevos Paradigmas 15
Humanos. La Comisión planteó el caso con el fin de que la Corte decidiera si

hubo violación por parte de Guatemala de los siguientes artículos de la Con
vención: 1 (obligación de respetar los derechos); 4 (derecho a la vida); 5
(derecho a la integridad personal); 7 (derecho a la libertad personal); 8 (ga
rantías judiciales); y 25 (protección judicial). v
Según la demanda, las presuntas violaciones estaban dadas por: el se
cuestro, la tortura y el asesinato de Henry Giovanni Contreras, Federico Cle
mente Figueroa Túnchez, Julio Roberto Caal Sandoval y Jovito Josué Juárez
Cifuentes; el asesinato de Anstraum (Aman) Villagrán Morales; y la omisión
de los mecanismos del Estado de tratar dichas violaciones como correspon
día, y de brindar acceso a la justicia y a las familias de las víctimas.
Como dos de las víctimas, Julio Roberto Caal Sandoval y Jovito Josué
Juárez Cifuentes, eran menores de edad cuando fueron secuestrados, tortu
rados y muertos, y Anstraum Aman Villagrán Morales era menor de edad
cuando se le dio muerte, la Comisión alegó que Guatemala también había
violado el art. 19 (Derechos del Niño) de la Convención Americana.
La Corte, por unanimidad, declaró que el Estado de Guatemala violó los
arts. 1.1.; 4; 5.1.; 5.2.; 7; 8.1.; 19; y 25 de la Convención Americana sobre Dere
chos Humanos. También los arts. 1, 6 y 8 de la Convención Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura.
En el voto conjunto de los jueces A. A. Caneado Trindale y A. Abreu Burelli,
se afirma él carácter fundamental del derecho a la vida, que, además de
inderogable, requiere medidas positivas de protección por parte del Estado.
Entendieron que había circunstancias agravantes porque la vida de los
niños ya carecía de sentido, es decir los niños ya se encontraban privados de
crear y desarrollar un proyecto de vida y aun de procurar un sentido para su
propia existencia.
Por ello, el deber del Estado de tomar medidas positivas se acentúa pre
cisamente en relación con la protección de la vida de personas vulnerables e
indefensas, en situación de riesgo, como son los niños en la calle. La priva
ción arbitraria de la vida no se limita, pues, al ilícito del homicidio; se extien
de igualmente a la privación del derecho de vivir con dignidad. Esta visión
conceptualiza el derecho a la vida como perteneciente, al mismo tiempo, al
dominio de los derechos civiles y políticos, así como al de los derechos
económicos, sociales y culturales, ilustrando a si la interrelación e indivisibi
lidad de todos los derechos humanos.
Se destaca que en los últimos años, se han deteriorado notoriamente
las condiciones de vida de amplios segmentos de la población de los Esta
dos Parte en la Convención Americana, y una interpretación del derecho a
la vida no puede hacer abstracción de esta realidad, sobre todo cuando se
trata de los niños en situación de riesgo en las calles de nuestros países de
América Latina. Las necesidades de protección de los más débiles — como
los niños en la calle— , requieren en definitiva una interpretación del dere
cho a la vida de modo que comprenda las condiciones mínimas de una
vida digna.
Finalmente, destacaron —los jueces citados— , que una persona que en

su infancia vive, como en tantos países de América Latina, en la humillación
de la miseria, sin la menor condición siquiera de crear su proyecto de vida,
experimenta un estado de padecimiento equivalente a una espiritual; la
muerte física que a ésta sigue, en tales circunstancias, es la culminación de la
destrucción total del ser humano. Estos agravios hacen víctimas no sólo a
quienes sufren directamente, en su espíritu y en su cuerpo; se proyectan
dolorosamente en sus seres queridos, en particular en sus madres, que co
múnmente tam bién padecen el estado de abandono. Al sufrimiento de la
pérdida violenta de sus hijos se añade la indiferencia con que son tratados
los restos mortales de éstos.
Esta sentencia marca, a nuestro entender, el camino que debe buscarse
frente a la violación de los derechos humanos, más precisamente sobre los
niños, en el marco del derecho internacional, con el fin de proteger y contro
lar efectivamente el cumplimiento de las garantías que en el orden interno a
veces son vulneradas, llevándolas al plano internacional en la idea de lograr
tal protección.
IV. P r o t e c c ió n d e l n iñ o e n e l d e r e c h o i n t e r n a c io n a l
A) D o c u m en to s internacionales
Los documentos y declaraciones internacionales acerca de la niñez tie

nen su inicio en 1924. Si bien, en realidad, el hito fundamental de la niñez
está representado por la Convención sobre los Derechos del Niño, en el año
1989, existen dos antecedentes importantes; la Declaración de Ginebra de
1924 y la Declaración de los Derechos del Niño de 1959.
B) D eclaración de Ginebra
La primera Declaración internacional importante acerca de la niñez, se

remonta hacia 1924, en el que se firma la Declaración de los Derechos del
Niño, llamada Declaración de Ginebra.
En este documento, se establece que los hombres y mujeres de todas las
naciones, reconociendo que la humanidad debe dar al niño lo mejor de sí
misma, declaran y aceptan como deber, por encima de toda consideración
de raza, nacionalidad o creencia que:
1. El niño debe ser puesto en condiciones de desarrollarse normalmente
desde el punto de vista material y espiritual.
2. El niño hambriento debe ser alimentado; el niño enfermo debe ser
atendido; el niño deficiente debe ser ayudado; el niño desadaptado debe ser
reeducado; el huérfano y el abandonado deben ser recogidos y ayudados.
3. El niño debe ser el primero en recibir socorro en caso de calamidad.
4. El niño debe ser puesto en condiciones de ganarse la vida y debe ser
protegido de cualquier explotación.
-E l N iño y los N uevos Paradigmas 17
5. El niño debe ser educado inculcándole el sentimiento del deber que

tiene de poner sus mejores cualidades al servicio del prójimo.
Este reconocimiento sentó las bases de las primeras expresiones de pro
tección internacional de la niñez.
C ) D ec lar ac ió n d e los D er ech o s d el N iño
La Declaración de los Derechos del Niño fue proclamada por la Asam

blea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, por resolu
ción 1386 (XIV).
En su preámbulo considera que el niño, por su falta de madurez física y
mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protec
ción legal, tanto antes como después del nacimiento. Reconoce también que
la humanidad debe al niño lo mejor que puede darle.
Por ello, se proclama la presente Declaración, con el fin de que el niño
pueda tener una infancia feliz y gozar, en su propio bien y en bien de la
sociedad de los derechos y libertades que en ella se enuncia, e insta a los
padres, a los hombres y mujeres individualmente y a las organizaciones
particulares, autoridades locales y gobiernos nacionales a que reconozcan
esos derechos y luchen por su observancia con medidas legislativas y de
otra índole en garantía de los principios enunciados.
En efecto, se reconocen diez principios fundamentales del niño:
Primer principio. El niño disfrutará de todos los derechos enunciados en
esta Declaración. Estos derechos serán reconocidos a todos los niños sin
excepción alguna ni distinción o discriminación por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento u otra condición, ya sea del propio
niño o de su familia.
Segundo principio. El niño gozará de una protección especial y dispon
drá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros
medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y so-;
cialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad
y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a
que se atenderá será el interés superior del niño.
Tercer principio. El niño tiene derecho desde su nacimiento aun nombre
y a una nacionalidad.
Cuarto principio. El niño deberá gozar de los beneficios de la seguridad
social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin
deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales,
incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de
alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados.
Quinto principio. El niño física y mentalmente impedido o que sufra
algún impedimento social debe recibir el tratamiento, la educación y el cui
dado especial que requiere su caso particular.
Sexto principio. El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su;

personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, debe
rá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso,
en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstan
cias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre.
La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar
esencialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados
de subsistencia.
Para el mantenimiento de los niños de familias numerosas conviene
conceder subsidios estatales o de otra índole.
Séptimo principio. El niño tiene derecho a recibir educación, que será
gratuita y obligatorio por lo menos en las etapas elementales. Se le dará una
educación que favorezca a su cultura general y le permita, en condiciones de
igualdad de oportunidades, desarrollar sus aptitudes y su juicio individual,
su sentido de responsabilidad moral y social, y llegar a ser un miembro útil
de la sociedad.
El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen
la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad
incumbe, en primer término, a sus padres.
El niño debe disfrutar plenamente de juegos y recreación, los cuales
deberán estar orientados hacia los fines perseguidos por la educación; la
sociedad y las autoridades públicas se esforzarán por promover el goce de
este derecho.
Octavo principio. El niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre
los primeros que reciban protección y socorro.
Noveno principio. El niño debe ser protegido contra toda forma de aban
dono, crueldad y explotación. No será objeto de ningún tipo de trata.
No deberá permitirse al niño trabajar antes de una edad mínima adecua
da; en ningún caso se le dedicará ni se le permitirá que se dedique a ocupa
ción o empleo alguno que pueda perjudicar su salud o su educación, o im
pedir su desarrollo físico, mental o moral.
Décimo principio. El niño debe ser protegido contra las prácticas que
puedan fomentar la discriminación racial, religiosa o de cualquier otra índo
le. Debe ser educado en un espíritu de comprensión, tolerancia, amistad
entre los pueblos, paz y fraternidad universal, y con plena conciencia de que
debe consagrar sus energías y aptitudes al servicio de sus semejantes.
D) C o n v en ció n so br e los D erechos del N iño
La Convención sobre los Derechos del Niño es el instrumento que viene

a producir un cambio sustancial en la niñez. La Convención representa, en
este sentido, un verdadero estatuto legal para los niños.
Inicialmente, el gobierno de Polonia presenta a la Comisión de Dere
chos Humanos un texto sobre una Convención de las Naciones Unidas reía-
tiva a los Derechos del Niño, con vistas a su adaptación, en 1979, Año Inter
nacional del Niño.
En su 44° período de sesiones, la Comisión de Derechos Humanos deci
dió, por resolución N° 1988/75, seguir dando máxima prioridad a la labor
relativa a la elaboración del proyecto de convención sobre los derechos del
niño, y pidió al Consejo Económico y Social que autorizara, dentro de los
recursos disponibles, la reunión de un grupo de trabajo de composición
abierta durante un período de hasta dos semanas, en noviembre-diciembre
de 1988, a fin de poder completar la segunda lectura del proyecto de Con
vención sobre los Derechos del Niño, con anterioridad al 45° período de
sesiones de la Comisión. El Consejo autorizó esa reunión por resolución
1988/40, del 27 de mayo de 1988.
El grupo de trabajo celebró 23 sesiones, del 28 de noviembre al 9 de
diciembre dé 1988 y el 21, 22 y 23 de febrero de 1989. El sábado 3 de diciem
bre de 1988 se celebraron dos sesiones del grupo de trabajo. Durante las
sesiones se establecieron 16 grupos informales de redacción respecto de
diferentes artículos del proyecto de convención. Estos grupos de redacción
se reunieron antes y después de la sesión plenaria del Grupo de Trabajo.
En la primera sesión del Grupo de Trabajo, celebrada el 28 de noviembre
de 1988, el Sr. Adam Lopatka (Polonia) fue elegido presidente-relator y el
Sr. Anders Rohnquist (Suecia) fue elegido presidente interino durante las
tres reuniones de las que estuvo ausente el presidente (35).
Después de diez años de trabajo y preparativos, la Convención sobre los
Derechos del Niño fue aprobada por unanimidad por la Asamblea General
de las Naciones Unidas, suscripta en Nueva York, el 20 de noviembre de 1989.
En septiembre de 1990, fue ratificada por la República Argentina por ley
23.849. En agosto de 1994, con la reforma constitucional, adquiere jerarquía
constitucional, por imperio de lo dispuesto en el art, 75, inc. 22 de nuestra
Carta Magna.
El consenso que ha tenido la Convención sobre los Derechos del Niño se
advierte por la ratificación casi unánime por parte de los Estados. Solamente
EE.UU. y Somalia no han adherido a la misma.
Los países que han ratificado la Convención, están obligados a informar
al Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, los progresos
alcanzados en su implementación, dentro de los dos primeros años de la
ratificación, y luego cada cinco años.
Sin embargo, muy pocos de los informes iniciales remitidos al Comité
han prestado la debida atención a la materialización de los derechos del
niño dentro de la familia. Por lo demás, muy diversos son los grados en que
se respetan los derechos de los niños de acuerdo con las leyes que regulan
(35) “Informe del Grupo de Trabajo acerca de un proyecto de Convención sobre los
Derechos del Niño”, Naciones Unidas, Consejo Económico Sociál, Comisión de Derechos
Humanos, 45 período de sesiones.
las relaciones familiares. Muchos países informan sobre elevadas y crecien

tes tasas de violencia contra los niños dentro de la familia, y el Comité viene
prestando particular atención a los castigos sancionados legal y socialmente
como también a las prácticas que incluyen violencia psíquica o mental (36).
El Comité de las Naciones Unidas, formuló observaciones y recomenda
ciones al informe inicial realizado por la Argentina, señalando que “el infor
me presentado por el Gobierno de Argentina no abarca todos los derechos
incluidos en la Convención”, “hace referencia principalmente al marco legal
y no contienen suficiente información analítica y estadística sobre la real
implementación de los derechos establecidos en la Convención”. Como po
sitivo, se destaca que “Acoge la incorporación al sistema legal doméstico de
la Convención de los Derechos del Niño así como de otros tratados de dere
chos humanos ratificados por la Argentina y el elevado status legal que se les
atribuye”. Sugiere el informe que “El Estado Parte considere el em pren
dimiento de mayores esfuerzos para impartir educación a la familia y desa
rrollar conciencia sobre la igualdad de responsabilidades en los padres. Con
especial énfasis se sugiere el desarrollo de programas de educación a la
familia para la salud, para contrarrestar la alta incidencia del embarazo en
adolescentes” (37).
La Convención focaliza en tres pilares fundamentales la responsabili
dad en la protección de los derechos del niño: la familia, la comunidad y el
Estado.
La Convención les otorga derechos a los niños y correlativos deberes al
Estado y a los representantes legales —padres, tutores, guardadores— .
La Convención incorpora nuevas obligaciones a los representantes le
gales del niño y al Estado, deberes que indudablemente deberán ser cumpli
dos y exigidos como verdaderos derechos para los niños. Se introduce, de
esta forma, un verdadero mandato para los representantes legales, la socie
dad y el Estado.
Las obligaciones del Estado y de los representantes legales del niño lle
van a una diferente visión sobre la niñez, significando un cambio de concep
ción fundamental, debiendo los Estados Parte adecuar sus leyes internas a
tales postulados.
El principio básico de la Convención sobre los Derechos del Niño es el
interés superior del niño. Es la base ideológica sobre el cual se estructura el
texto de la Convención. Por ello, representa el principio rector-guía.
Se determina que todas las medidas concernientes a los niños que to
men las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los órganos legislativos, tendrán primor
dial consideración al interés superior del niño (38).
(36) “Construyendo pequeñas democracias”, Unicef, ps. 10 y 11,1999.

(37) Véase, “Construyendo pequeñas democracias”, Unicef, p. 12,1999.
(38) CDN, art.3°, párrafo 1.
Por lo demás, en la normativa de la Convención, en numerosas oportu

nidades, se destaca el interés superior del niño (39).
El catálogo de derechos fundamentales reconocidos a todo niño, en la
Convención, convierte en necesario reelaborar el sistema legislativo para
lograr efectividad y dar cumplimiento a los derechos civiles, políticos, eco
nómicos, sociales y culturales consagrados. Por lo demás, es necesario pre
ver mecanismos eficaces para el logro de tales objetivos.
Es importante reconocer, en esta nueva perspectiva, la individualidad de
los niños, como sujetos de derechos y el reconocimiento de su capacidad
para actuar en el ejercicio de sus propios actos para participar tanto en la
vida familiar como en la sociedad.
En algunos países como Gran Bretaña, por ejemplo, el análisis y el deba
te sobre los alcances de la Convención en la vida de los niños se ha centrado
en los derechos económicos y sociales y en los servicios públicos como la
salud y la educación. Ello es muy importante, en tanto es indiscutible que la
pobreza, la falta de vivienda y las largas horas de trabajo debilitan las habi
lidades paternas para promover actitudes de respeto hacia sus hijos. Las
condiciones económicas que restringen el tiempo, el espacio y la energía
que ios padres pueden dedicar a sus hijos pueden llegar a limitar las oportu
nidades de respetar los derechos civiles de los hijos. Pero si los principios y
parámetros de la Convención van a ser realidad en todos los aspectos de la
vida de los niños debe darse igual consideración al derecho de los niños a
participar activamente en la sociedad, y a los derechos civiles y políticos. Y el
debate debe extenderse a lo que acontece en el interior de la familia (40).
En consecuencia, la Convención representa una oportunidad, ciertamente
privilegiada, para desarrollar un nuevo esquema de comprensión de la rela
ción del niño con el Estado y las políticas sociales, y un desafío permanente
para el logro de una verdadera inserción délos niños, y sus intereses, en las
estructuras y procedimientos de decisión de los asuntos públicos. La Con
vención opera como un ordenador de las relaciones entre el niño, el Estado
y la familia, que se estructura a partir del reconocimiento de derechos y
deberes recíprocos (41).
Quizá el mayor valor potencial de la Convención está en que el recono
cimiento que se hace de la dignidad del niño como persona—y en conse
cuencia de sus derechos inalienables— implica que aquellos servicios que
el Estado y otros establezcan para su protección y beneficio no responden
a un gesto de caridad y de espontánea solidaridad activa de unos frente a
otros, o a una alternativa que se escoge de m anera opcional, sino que se
trata de la respuesta jurídica y social al cumplimiento de unas normas para
(39) Así, en el art. 3o, párrafo 1; art. 9o, párrafos 1 y 3; art. 20, párrafo 1; art..2 1 ; art. 37, inc. c.
(40) “Construyendo pequeñas democracias”, Unicef, p. 11, 1999.
(41) C illero B ruñol, Daniel, “El interés superior del niño en el marco de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño”, en Infancia, Ley y Democracia, t. I, p. 74,
Depalma, 1999.
las cuales.se prevé un m ecanismo de información y revisión de su aplica

ción (42).
El tema deberá politizarse en el mejor sentido, en el sentido de que se
constituya en una preocupación fundamental del Estado, que se convierta
en acción real y efectiva por parte de los gobiernos. El tema deberá ocupar
un espacio importante en la agenda política y ello deberá traducirse en el
establecimiento de mecanismo dirigidos a garantizar esos derechos y a evi
tar y reprimir su violación con la misma convicción y fuerza con que son
respetados y defendidos los derechos humanos de los adultos (43).
Con acciones concretas, tanto el poder ejecutivo (con programas estruc
turales sobre la niñez), como el legislativo (con leyes nacionales y provincia
les) y el judicial (en el reconocimiento de los derechos del niño), deberá
hacerse efectivo los derechos y garantías reconocidos en la Convención so
bre los derechos del Niño.
V. L a R e f o r m a C o n s t it u c io n a l d e 1994
La ley 24.309 declaró la necesidad de reformar parcialmente la Constitu

ción Nacional.
Entre los temas habilitados para el tratamiento en la Convención Nacio
nal Constituyente, reunida entre mayo y agosto de 1994, en Santa Fe, se
incluyó lo referente a los “Institutos para la integración y jerarquía de los
tratados internacionales’’ (punto I, art. 3).
A su turno, el art. 7o de dicha ley, prohibía a la Convención introducir
modificación alguna a las Declaraciones, Derechos y Garantías contenidos
en el Capítulo Unico de la primera parte de la Constitución Nacional.
Específicamente, los tratados internacionales fueron incorporados en el
inc. 22 del art. 75 de nuestra Carta Magna, en los siguientes términos:
“Corresponde al Congreso:
Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con
las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana so
bre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de
(42) Albanez, T eresa, "Por qué una Convención sobre los Derechos del Niño”, en el Bole
tín del Instituto Interamericano del Niño”, p. 9, N° 230, julio de 1990.
(43) Albanez, T eresa, “Por qué una Convención sobre los Derechos del Niño”, en el Boletín
todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Elimina

ción de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes;
la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigen
cia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la prime
ra parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en
su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terce
ras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de
ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía
constitucional.”
En consecuencia, los tratados y declaraciones sobre derechos humanos
enumerados en el inciso 22, art. 75, tienen jerarquía constitucional.
Por lo demás, tienen jerarquía superior a las leyes. La reforma constitu
cional recepciona, de esta manera, el criterio que sostenía la Corte Suprema
en ese momento, a partir del caso “Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich,
Gerardo y otros”, del año 1992, introduciendo un cambio sustancial en la
jurisprudencia, al reconocer la primacía del derecho internacional sobre el
interno. Sostuvo el máximo tribunal, en esa oportunidad, que al haber en
entrado en vigor en nuestro país la Convención de Viena sobre el derecho de
los tratados (ley 19.865), se incluye la obligación para el Estado Nacional de
abstenerse de invocar las disposiciones del derecho interno como justifica
ción del incumplimiento del tratado (art. 27). En consecuencia, es obligato
rio asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier nor
ma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que en sus
efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional.
Técnicam ente, participamos del criterio según el cual los tratados y de
claraciones no están incorporados a la Constitución, sino que se les recono
ce jerarquía constitucional (44), lo que significa decir que “no forman” parte
de la Constitución, pero que “valen” como ella (45). En contra, se interpretó
que los tratados internacionales enumerados son, fuera de toda duda, nor
mas constitucionales; son parte de la Constitución formal y “tienen jerarquía
constitucional” (46).
El convencional constituyente ha incorporado algunos tratados de dere
chos humanos, entendiendo que, solamente algunos de ellos debían tener
rango constitucional.
(44) En este sentido, B idart Campos, G ermán “Tratado Elemental de Derecho Consti
tucional Argentino”, t.Vl, p. 555, Ediar, Buenos Aires, 1995; Albanese, S usana, “Panorama de
los Derechos Humanos en la reforma constitucional”, E.D., 163-933.
(45) S agüés, N éstor P., “Los Tratados Internacionales en la Reforma Constitucional
Argentinade 1994", L.L., 1994-E-1038.
(46) C olautti, C arlos E„ “Los Tratados Internacionales y la reforma de la Constitución”,
L.L., 1994-D-1146.
Por ello, la Carta Magna le otorga jerarquía constitucional solamente a

ciertos instrum entos internacionales en materia de derechos humanos
(inc. 22, art. 75), dejando a otros fuera del rango constitucional.
Aun cuando el convencional constituyente no otorgó a todos los trata
dos de derechos humanos jerarquía constitucional, ha dejado abierta la po
sibilidad para que, con posterioridad, puedan incorporarse otros, pues, se
contempla la posibilidad de que “Los demás tratados y convenciones sobre
derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cá
mara para gozar de la jerarquía constitucional” (art. 75, inc. 22, último párra
fo, C.N.), permitiéndose, de esta manera, dar rango constitucional a otros
documentos de derechos humanos.
Este mecanismo de incorporación, ha sido utilizado por el legislador en
el año 1997, cuando por ley 24.820 se otorgó rango constitucional a la Con
vención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (47).
Al decir de Sagüés, el Congreso y el Poder Ejecutivo han puesto en prác
tica poderes constituyentes, desde el momento que han conferido alcurnia
constitucional a un texto que hasta entonces sólo tenía rango subconstitu
cional. En otras palabras, han sumado al texto constitucional, reglas con
valor de normas constitucionales (con supremacía constitucional), todo ello
merced a una expresa habilitación de la Constitución (art. 75, inc. 22, tercer
párrafo) (48).
De esta manera, se ha incorporado otra Convención en la nómina de los
derechos humanos con jerarquía constitucional, de acuerdo al art. 75, inc. 22,
Constitución Nacional, cual es la Convención Interamericana sobre Desapa
rición Forzada de Personas.
De tal forma, los instrumentos internacionales que tienen jerarquía cons
titucional, actualmente, son los siguientes:
— Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, apro
bado en la IX Conferencia Internacional Americana, en la ciudad de Bogotá,
Colombia, en 1948.
— Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada y proclama
da por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de
1948.
— Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José
de Costa Rica), firmada en la ciudad de San José, Costa Rica, el 22 de noviem
bre de 1969.
— Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
adoptado por la resolución 2200 (XXI) de la Asamblea General de las Nacio-
(47) La misma ya había sido ratificada en el orden interno, por ley 24.556, en el año 1995.
(48) S agüés, Néstor R, “Jerarquía constitucional de la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas”, E.D., 173-888.
E u N iño y los N ulvos Paradigmas 25
nes Unidas, abierto a la firma en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos de

América, el 19 de diciembre de 1966.
— Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo, adoptado por la resolución 2200 (XXI) de la Asamblea General
de las Naciones Unidas, abierto a la firma en la ciudad de Nueva York, Esta
dos Unidos de América, el 19 de diciembre de 1966.
— Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio,
aprobada por la III Asamblea General de las Naciones Unidas, el 9 de di
ciembre de 1948.
— Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación Racial, suscripta en la ciudad de Nueva York, Estados Uni
dos de América, el 13 de julio de 1967.
— Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discrimina
ción contra la Mujer, aprobada por resolución 34/180 de la Asamblea Gene
ral de las Naciones Unidas, el 18 de diciembre de 1979.
— Convención sobre la Tortura u otros Tratos o Penas Crueles, Inhuma
nos o Degradantes, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Uni
das, el 10 de diciembre de 1984.
— Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos
de América, el 20 de noviembre de 1989.
— Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Perso
nas, aprobada durante la 24aAsamblea General de la Organización de Esta
dos Am ericanos, celebrada en la ciudad de Belém do Pará, República
Federativa del Brasil, el 9 de junio de 1994.
En consecuencia, nuestro país, no se ha limitado a la mera ratificación de
tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos sino que una
buena parte de ellos han sido incorporados por la reforma de 1994 a nuestra
ley Fundamental, alcanzando, así, el rango de jerarquía constitucional. En
otros términos, se advierte que no se ha dejado el tratamiento de la materia
derechos humanos únicamente en la órbita del derecho internacional, sino
que ha sido receptado con jerarquía constitucional (49).
VI. O p e r a t iv id a d d e la s n o r m a s
La incorporación de los tratados de derechos humanos con jerarquía

constitucional, en particular la Convención sobre los Derechos del Niño, ha
producido una incidencia fundamental en el ordenamiento jurídico interno,
alterando las bases y estructuras sobre las que se edificaba el “derecho de
menores”.
(49) Rocco, E mma Adelaida, “El Derecho Internacional de los ‘Derechos Humanos’ y su
incidencia en el Derecho Constitucional interno, a través de la Constitución Nacional refor
mada en 1994, yen el Código Civil”, D.J., 1999-2-656.
Sin dudas, la reforma constitucional de 1994 ha generado la necesidad

de revisar toda la legislación interna sobre la minoridad.
Por ello, es importante, más que nunca, lograr la relación y articulación
entre el Derecho Internacional, los Derechos Humanos y el Derecho interno.
En realidad, nos atrevemos a decir que, con la reforma constitucional de
1994, ninguna parte del derecho ha sufrido tanta incidencia en el orden in
terno como lo atinente al régimen legal del niño y adolescente. No obstante,
a más de siete años de su vigencia, las reformas legislativas, políticas y judi
ciales, no parecen haber modificado las viejas estructuras superadas por el
nuevo paradigma sobre los derechos del niño.
En efecto, la normativa de la Convención sobre los Derechos del Niño y
las leyes internas de la minoridad, se encuentran en franca contradicción,
subsistiendo dos “ideologías” opuestas. Todo lo cual genera, al decir de
García Méndez, una verdadera “esquizofrenia jurídica”, entre ambas. Ello así,
porque la Convención adhiere a la doctrina de la Protección Integral del
Niño, mientras que las leyes internas están basadas y estructuradas sobre la
“Situación Irregular” del menor.
La relación y compatibilidad entre las normas constitucionales y las le
yes internas es fundamental a fin de determinar la coherencia y funcionalidad
de las mismas.
El poder legislativo deberá adecuar sus normas internas conforme a los
preceptos constitucionales. De lo contrario, todo el contenido de la Conven
ción sobre los Derechos del Niño se transformaría en letra muerta.
Por ello, las leyes respecto del Niño y Adolescente, que deberá dictar el
Congreso, tienen que adaptarse a la ideología de la Convención.
Claro que la reforma no se agota en lo legislativo: comprende lo admi
nistrativo y judicial; lo institucional y lo social. En definitiva, asumir una
nueva visión de la niñez representa un cambio cultural. Estas reformas y
estos cambios, en el orden interno, todavía no se han producido.
Hay cláusulas indudablemente preceptivas, de vivencia permanente, que
insertas en la Constitución cumplen una misión orientadora que subordina
a su ajuste la validez de la acción legislativa del futuro. Tales “declaraciones”
constitucionales importan adoptar posiciones definidas y definitiva^ en
materia ideológica, de modo que las cuestiones doctrinarias, tienen ya su
solución en el texto constitucional, y es, cabalmente esa solución, la que
debe alentar e informar la estructura legal que contemple el problema a que
se aluda. En consecuencia, el carácter de “superlegalidad” atribuido a la Cons
titución, alcanza también a sus enunciados programáticos que constituyen
directivas que obligan al legislador ordinario, y en tal medida, que si no
fueran receptadas, el control constitucional tendría que sancionar necesa
riamente la invalidez de la labor de aquél (50).
(50) Casiello , J uan, “Naturaleza, valor jurídico e interpretación en las norm as

programáticas de la Constitución en materia de familia", L.L., 68-911.
Mientras subsista esa incompatibilidad, entre las normas constituciona

les y las leyes internas, será fundamental determinar si las normas de la
Convención sobre los Derechos del Niño resultan operativas o programáticas.
Existen cláusulas operativas o autosuficientes, que no necesitan de una
ley para su aplicación.
Operativas serían aquellas que se aplican directamente sin necesidad de
ninguna norma auxiliar (51).
El reconocimiento que hace la Constitución de los derechos subjetivos,
otorga al titular de éstos la facultad de exigir coactivamente su cumplimien
to. El sujeto activo puede recurrir a la justicia para exigir el cumplimiento de
la prestación (acción u omisión) que es la sustancia de su derecho. Esta
capacidad de poder requerir coactivamente el respeto de un derecho, es la
denominada operatividad de la respectiva cláusula constitucional (52).
Las cláusulas programáticas, en cambio, necesitan de una reglamenta
ción para su aplicación, en virtud de que no son autooperativas. Serian aque
llas que el Estado asume el compromiso de dictar una ley al respecto.
Al decir de Sagüés, por "cláusula programática” de una Constitución, debe
entenderse aquéllas “no autooperativas”, “no autoaplicativas”, o si se prefie
re, “de efecto diferido”. Ello es así porque requiere alguna norma infraconstitu-
cional para su efectivización. Sintéticamente, puede decirse que son normas
constitucionales “bajo condición suspensiva” (la “condición”, es la promul
gación de la norma infraconstitucional que las convierte en operativas) (53).
Por ello, las normas programáticas son las que tienen carácter de plan o
proyecto. Su alcance es programático, no obligatorio en lo inmediato y re
quieren otras normas para su instrumentación y articulación en el sistema
jurídico interno (54).
Antes de la reforma de 1994, Ekmekdjian, decía que las cláusulas consti
tucionales que garantizan derechos individuales son siempre operativas (55).
A su entender, el mismo criterio debía aplicarse respecto a las cláusulas simi
lares, emergentes de tratados internacionales. El Estado firmante, en cumpli
miento de sus obligaciones internacionales, no puede perjudicar a los bene
ficiarios de la cláusula y por ende, éstos deben tener una acción para reque
rir a la justicia que se integre esa laguna legal, subsanando la omisión (56).
(51) T ravieso, J uan C arlos, “La recepción de la convención americana de derechos hu
manos en el sistema jurídico argentino”, L.L., 1987-C-646. Estas normas, de sujetarse a un
dilatado proceso de aplicación quedarían desvirtuadas.
(52) Ekmekdjian, M ig u e la ., “Operatividad y programaticidad de los Derechos Indivi
duales”, E.D., 113-869.
(53) Sagüés, N éstor R, “Las cláusulas programáticas sociales de la Constitución Nacional
y su eficacia jurídica”, E.D., 108-948.
(54) T ravieso, J uan Carlos, “La recepción de la convención americana de d erechos
humanos en el sistema jurídico argentino", L.L., 1987-C-646.
(55) E kmekdjian, M iguel Angel, “Laejecutoriedad de los derechos y garantías reconocidos
en el Pacto de San José de Costa Ricay la acción de am paro”, L.L., 1987-B-265.
(56) Ekmekdjian, M iguel Angel, "La ejecutoriedad de los derechos y garantías reconocidos
en el Pacto de San José de Costa Ricay la acción de amparo”, L.L., 1987-B-265.
Gordillo entendía que en materia de derechos humanos, en general, te

nemos un orden jurídico supranacional y supraconstitucional que cumplir,
operativo, directa e inmediatamente aplicable también en el orden interno,
por los jueces y demás órganos nacionales del Estado. Esta operatividad di
recta e inmediata no necesita de una previa reforma constitucional (57).
Hitters señalaba que, en general, los tratados sobre derechos humanos,
debían ser autoejecutables, para que el individuo, pudiera, “per se”, reclamar
ante los órganos nacionales e internacionales (58).
En particular, respecto al Pacto de San José de Costa Rica, entendía que
en principio la mayoría de sus artículos, no son declaraciones generales de
carácter orientador, sino cláusulas directamente operativas que no necesi
tan reglamentación interna (59).
También Albanese sostenía —siempre en referencia al Pacto de San José
de Costa Rica—, que el objeto y fin del mismo, conducen a la protección de
los derechos fundamentales de las personas, su efectividad y su ejercicio.
Las cláusulas de los convenios en cuestión, no son declarativas o enuncia
ciones generales de carácter meramente orientador y que, como tales, acre
diten un consenso sin compromiso “a posteriori", dado que esa concepción
se traduciría no sólo en el desconocimiento de la evolución progresiva del
derecho, sino también en el desconocimiento de las obligaciones asumidas
por los Estados. Si su efectividad dependiese de la voluntad del legislador,
ésta ya se habría manifestado al aprobarse el tratado, acorde con las faculta
des consagradas en la ley fundamental, independientemente de las regla
m entaciones razonables que puede o no emitir el órgano que posea la apti
tud de obrar. Por lo tanto, los derechos reconocidos en la Convención Ame
ricana son operativos, no necesitan reglamentación — si la hubiere sería
importante, en tanto no los altere— y por lo tanto, deben aplicarse directa
mente (60).
También Grosman, y siempre antes de la reforma constitucional de 1994,
consideraba que la Convención sobre los Derechos del Niño, al ser aproba
da por una ley (23.849), hace que su contenido tenga ejecutoriedad y dero
gue normas precedentes que podrían contradecirlo. La Convención, como
cualquier otro tratado internacional celebrado por nuestro país, prevalece
sobre el derecho vigente por ser la última expresión de la voluntad normati
va del Estado. Es decir, los derechos consagrados en la Convención no son
(57) G ordillo, Agustín A., “La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en
el derecho interno”, L.L., 1992-B-1293.
(58) H itters, J uan Carlos, “Algo más sobre el llamado 'Pacto de Costa Rica’ y su influencia
en el derecho argentino (La Convención Americana como derecho interno en el sistema
argentino)”, L.L., 1990-D-1063.
(59) H itters, J uan Carlos, “La autoejecutividad del sistema Americano de protección de
los Derechos Humanos (Pacto de San José de ‘Costa Rica’) ”, E.D., 136-976, aunque hay
algunas, las menos, que resultan programáticas.
(60) Albanese, S usana, “Operatividad y programaticidad de las cláusulas de los tratados
internacionales”, L.L., 1987-C -976y978.
programáticos, aspiraciones a lograr, sino operativos. Si hay colisión de nor

mas, la ley posterior prima sobre la anterioiqDe no ser así — a su entender—
tales derechos tendrían carácter abstracto y carecerían de vigencia hasta
santo el Estado Parte no los incorporara expresamente al derecho positivo.
De esta manera, quedaría al arbitrio de cada país el cumplimiento del com
promiso contraído (61).
Luego de la reforma constitucional de 1994, la operatividad debe ser
sostenida.
A nuestro entender, los tratados y declaraciones de derechos humanos,
incluidos en el inc. 22, art. 75, Constitución Nacional, son normas directa
mente operativas, de aplicación inmediata, que no necesitan como comple
mento, de reglamentación alguna del legislador.
Como se dijo, el carácter de autoejecutividad o autoaplicación de los
tratados o convenciones en general y sobre derechos humanos en particular,
consiste en la posibilidad de aplicar sus disposiciones directamente en el
derecho interno, sin necesidad de exigir su desarrollo legislativo previo. Di
cha característica equivale en Derecho C onstitucional a las "norm as
operativas” de la Constitución; es decir, aquellas normas que pueden (y de
ben) ser aplicadas de manera directa o inmediata por el juez o la administra
ción, sin necesidad de exigir su desarrollo legislativo previo (62).
No se puede hablar de norma programática de cumplimiento diferido,
sino derechamente, de pautas valorativas obligatorias de Derechos Huma
nos, dirigida a los Poderes Públicos (63).
¿Qué sucedería con normas del Código Civil, por ejemplo, que se opon
gan a tratados jerarquizados constitucionalmente?, se pregunta Travieso. Por
vía de hipótesis, puede válidamente cuestionarse si la reforma es plena y
directamente operativa, esto es opera con la derogación lisa y llana de nor
mas opuestas, o en caso contrario necesitaría de la acción judicial a ese
efecto, por vía de la inconstitucionalidad. En realidad, en los hechos, la situa
ción no se diferenciaría de lo que sucede con las pretensiones de inconstitu
cionalidad de cualesquiera normas, confrontadas con normas de nivel su
perior, esto es constitucionales o provenientes de los tratados jerarquizados
constitucionalmente (64).
De manera que en caso de conflicto entre normas constitucionales y una
norma de derecho interno, debe predominar la primera como “lex superioris”
sobre la segunda.
(61) G rosman, C ecilia, “Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las
relaciones de familia”, L.L., 1993-B-1091.
(62) Ayala C orao, Carlos M., “El derecho de los Derechos Humanos (La convergencia
entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos)”,
E.D., 160-776.
(63) J iménez , E duardo P ablo, “Las Reglas de Supremacía Constitucional luego de la
reforma constitucional de 1994: los Tratados sobre Derechos Humanos como pauta
interpretativa obligatoria dirigida a los Poderes Públicos”, E.D., 163-909.
(64) T ravieso, J uan Carlos, “La reforma constitucional de 1994 (Relaciones entre Derecho
Internacional, Derecho Interno y Derechos Humanos)”, L.L., 1994-E-1325.
Claro que, como lo ha reconocido la Corte Permanente de Justicia Inter

nacional, la existencia de disposiciones autoejecutables por sí mismas en un
tratado depende, en definitiva, de la intención de las Partes Contratantes, de
conceder un derecho definido y exigib le al individuo que solicita a los órga
nos del poder público del Estado la aplicación de dicha norma a su favor (65).
(65) Véase, Ayala Corao, Carlos M„ “El derecho de los Derechos Humanos (La conver
gencia entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional délos Derechos Huma
nos)”, E.D., 160-776.

SOLARI, Néstor Eliseo. La Niñez y Sus Nuevos Paradigmas. Páginas 1 A 30

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