Clara Maria Cavalcante Brum de Oliveira

Wellington Trotta

ESTUDOS PRELIMINARES PARA UMA FILOSOFIA DO DIREITO

Rio de Janeiro
2006
 Clara Maria Cavalcante Brum de Oliveira
Bacharel em Comunicação Social pela FACHA.
Bacharel em Filosofia pela UERJ.
Especialista e Mestre em Filosofia (Ética e Filosofia Política) pela UERJ
Bacharel em Direito pela UNESA.
Advogada e Professora de Filosofia Geral e
Jurídica e Ética Geral Jurídica na Universidade Estácio de Sá

Wellington Trotta
Bacharel em Direito pela Universidade Gama Filho
Bacharel em Filosofia pela UERJ.
Mestre em Ciência Política (Política e Epistemologia) pela UFRJ
Advogado e Professor de Filosofia Geral e
Jurídica e Ética Geral Jurídica na Universidade Estácio de Sá

ESTUDOS PRELIMINARES PARA UMA FILOSOFIA DO DIREITO

Rio de Janeiro
2006

2
 Sumário
Pá
g.
Introdução................................................................................... 5
..........................................
I. O surgimento da 5
Filosofia..........................................................................
.................
II. A justiça na concepção de Platão (428 – 347 29
a.C.)....................................................
III. A justiça na concepção de Aristóteles (384-322 38
a.C.)................................................
IV. A Filosofia no período medieval: Agostinho e Tomás de 48
Aquino...............................
V. O 62
Jusnaturalismo.......................................................................
.................................
VI. A filosofia prática de Immanuel Kant (1724- 79
1804)......................................................
VII. O positivismo 93
jurídico...................................................................................
...............
IX. O pensamento de Hans Kelsen (1881- 10
1973)............................................................. 3
X. A teoria tridimensional do direito: Miguel Reale (1910 10
-)............................................ 9
Referências 11
Bibliográficas.............................................................................. 3
....................

3
Prezado (a) aluno (a):

Este material, elaborado e atualizado para o semestre 2006.1,

constitui parte integrante do trabalho Estudos preliminares para uma
filosofia do direito que elaboramos em nossos estudos de filosofia jurídico-
política.
Assim, o texto foi adaptado exclusivamente para as aulas de Filosofia
Geral e Jurídica. Nesse sentido, ressaltamos que se destina tão somente
para uso interno, sendo vedada a sua utilização sem autorização expressa
dos autores. A obra completa encontra-se depositada no Ministério da
Cultura/Fundação da Biblioteca Nacional.

Clara Maria C.B. de Oliveira

Wellington Trotta

4
 Introdução

1 - Considerações sobre a importância da Filosofia para o curso de

Direito

“Filosofia do Direito esclareça-se desde logo, não

é disciplina jurídica, mas é a própria Filosofia
enquanto voltada para uma ordem de realidade,
que é a realidade jurídica”. (Reale, Miguel.
Filosofia do Direito, p. 9)

Inúmeras vezes percebemos que a falta de interesse pela leitura

contribui também para certo desinteresse pelo estudo de Filosofia. Muitos
alunos indagam: por que estudar Filosofia? Qual a utilidade da Filosofia
para o saber jurídico? Nem sempre as respostas que formulamos são
convincentes para esclarecer sobre a importância desse saber. A grande
maioria dos alunos não tem contato com a Filosofia durante o ensino
fundamental ou médio, o que torna nossa tarefa ainda mais árdua.
Poucos se interessam por essa disciplina, geralmente ministrada em
apenas um semestre nos primeiros períodos da faculdade. Todavia muitos
profissionais do Direito descobrem a Filosofia em meio aos seus estudos
de pós-graduação e experimentam certa ansiedade em tentar suprir essa
falta em sua formação intelectual.
Nesse sentido, estudar Filosofia significa estudar os fundamentos da
nossa própria cultura. Nos dizeres de Werner Jaeger, “A Grécia representa,
em face dos grandes povos do Oriente, um progresso fundamental, um
novo estádio em tudo o que se refere à vida dos homens na comunidade.
Esta se fundamenta em princípios completamente novos. Por mais
elevadas que julguemos as realizações artísticas, religiosas e políticas dos
povos anteriores, a história daquilo a que podemos com plena consciência
chamar cultura só começa com os gregos”.1
É preciso ressaltar que a Filosofia oferece uma abordagem singular
para tratar dos problemas fundamentais da esfera jurídica que focalizam
em particular a eterna “insociável–sociabilidade humana”. Ademais,
insisto em apontar que a história do pensamento filosófico, que se inicia
1
Jaeger, Werner W. Paidéia: a formação do homem grego. São Paulo: Martins Fontes,
1989, p. 4. [grifo nosso]

5
com o povo grego em torno do séc. VII a.C. constitui as bases de nossa
própria cultura, ou seja, configura o nosso ponto de partida, o início do
pensamento racional.
Assim, ao lermos um texto filosófico colocamos em ação todo o
nosso sistema de valores, crenças e atitudes que refletem o grupo social
em que se deu nossa socialização primária, isto é, o grupo social em que
fomos criados. Podemos então investigar como esse sistema de valores
interfere em nossa visão de mundo.
A Filosofia ensina a pensar. Ensina a formular perguntas. Ingressar
nos estudos filosóficos significa fundamentalmente assumir a árdua tarefa
do autoconhecimento que implica transformar o seu próprio olhar, muitas
vezes desatento, em um olhar cuidadoso diante das obviedades. Significa
abolir a pressa e o imediatismo. A Filosofia significa a formação de uma
atitude - uma atitude diante da vida. Como disse Kant em suas lições de
Lógica, filosofar é algo que só se pode aprender pelo exercício, pelo uso
próprio e autônomo da razão. Um exercício sem medo.
Estudar Filosofia significa estabelecer um diálogo com homens de
notório saber, que viveram em outras épocas. É bom conhecê-los e
compreender seus costumes, pois assim podemos avaliar mais
lucidamente os nossos.2 Não posso deixar de mencionar as célebres
palavras de Descartes na obra Discurso do Método:

“a leitura de todos os bons livros é qual uma conversação com as

pessoas mais qualificadas dos séculos passados, que foram seus
autores, e até uma conversação premeditada, na qual eles nos revelam
tão-somente os melhores de seus pensamentos. (...) É bom saber algo
dos costumes de diversos povos, a fim de que julguemos os nossos
mais sãmente e não pensemos que tudo quanto é contra os nossos
modos é ridículo e contrário à razão, como soem proceder aos que nada
viram”.

Mas gostaria de esclarecer preliminarmente que o estudo tem

objetivo modesto. Intencionalmente se cuidou de apresentar um estudo
propedêutico que pudesse oferecer uma exposição clara e indispensável,
capaz de configurar um apoio útil para posteriores estudos de Filosofia do
Direito.

2
DESCARTES, R. Discurso do Método. In: Col. Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1973,
p.39.

6
 Estudaremos em cada época autores e doutrinas que julgamos
essenciais para o estudo jurídico. Procurou-se, ao expor, dar certa
objetividade que não comprometa a verdadeira complexidade da matéria.
O ponto de partida está na noção geral da Filosofia como um saber teórico
e universal que fundamenta toda a cultura ocidental - nossa herança
grega. Assim, desvelou-se imperativo observar os diferentes problemas
que a nossa cultura formulou ao longo dos tempos com suas respostas e
terminologias acerca do que consideravam relevantes.
Importa ressaltar que a história apresentada focaliza um dos ramos
da Filosofia, em particular, aquela que estuda a idéia de justiça. O estudo
foi essencialmente motivado pelo desejo de compreender melhor a
relação direito-sociedade a partir do devir histórico.
Assim, as informações apresentadas fundamentam-se em textos
clássicos e comentadores consagrados pela tradição filosófica. Acredito
não ter incorrido em erro grave, buscando não esquecer que os filósofos
foram/são homens e que, portanto estavam/estão sujeitos às influências
de sua origem, educação e época histórica. Não podemos esquecer que
todo pensador está fadado a ser de seu século a seu contentamento ou
pesar. Assim, procura-se mostrar que os problemas filosófico-jurídicos são
tão antigos quanto as inquietações conscientes dos homens sobre o
problema da convivência humana e se desvelam nas concepções
fundamentais acerca do Direito e do próprio Estado, a partir das
realidades que serviam como pano de fundo.
Historicamente, podemos afirmar que uma Filosofia do Direito se
inicia com os tratados sobre sociedade política: seja uma pólis, uma res
publica, civitas ou um Estado. Tratados que versam sobre leis, justiça,
direito natural e que assinalam o caminho do pensamento filosófico.
Muitas vezes este estudo assume nomenclaturas diferenciadas como, por
exemplo, juris naturalis scientia ou Naturrecht als Philosophie des
positiven rechts.3
3
Direito natural como filosofia do Direito positivo (Naturrecht als Philosophie des positiven
rechts – 1797) de Gustav Hugo, Fundamentação do Direito Natural ou elementos
Filosóficos do ideal do Direito (Grunlage des Naturrechts oder philosophie Grundriss des
Ideals des rechts – 1803) e Bosquejo do Sistema de Filosofia do Direito (Abriss des
Systems der rechtsphilosophie – 1828) de Karl Christian Friedrich Krause; Elementos de
Direito natural e de Ciência Política (Grundlinien der Philosophie des Rrechts oder

7
 A abordagem filosófica nos permite então vislumbrar que a
transformação das sociedades não implica a superação pura e simples do
passado, mas antes ressalta que esse passado existe e persiste no
presente, condicionando o focar dos problemas, apresentando certas
tendências, validando algumas soluções, revelando a lógica imanente de
certos pontos de vista ou atitudes intelectuais.
Algumas vezes apontando caminhos que não se devem mais seguir.
Não podemos negar a importância da Filosofia, porque a própria tentativa
de impugná-la significa a essência do filosofar. Enfim, o Direito,
pertencendo à história humana, participa do seu desenrolar gradual e do
seu reencontro consigo mesmo. O que importa nesse caminhar é a
indispensável tarefa crítica que a Filosofia nos oferece, sem a qual
cairíamos inevitavelmente num dogmatismo feroz ou num ceticismo
tedioso.

2 - Metodologia adotada para a disciplina

O aprimoramento contínuo oferecido pela Filosofia é importante
ferramenta para o desenvolvimento das habilidades necessárias ao
advogado. Nesse sentido, torna-se fundamental a leitura prévia dos
pontos a serem tratados em cada aula. Recomenda-se que o aluno
procure elaborar um pequeno resumo dos pontos mais relevantes,
buscando não copiar o texto, mas elaborar o seu próprio texto sobre o que
foi lido. Cada um deve procurar sua interpretação.
Nosso objetivo é ampliar a conscientização sobre o assunto e
fornecer as condições de possibilidade para uma reflexão filosófica sobre o
direito. Por isso, indicamos outras leituras interessantes e vídeos para que
o estudante possa ampliar seus conhecimentos.

Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse – 1821) de Hegel.

8
 Parte I – O surgimento da Filosofia

1 - O conceito de Filosofia
Observando a advertência de Marilena Chauí, na obra Convite à
Filosofia, a Filosofia não se confunde com Ciência, mas pode ser
entendida como reflexão crítica sobre os procedimentos e conceitos
científicos, pois se trata de um saber que é cronologicamente anterior ao
surgimento da própria ciência; não é tampouco Religião, antes, porém
reflexão crítica sobre as origens e formas das crenças religiosas; não se
reduz à Arte, mas se vê diante de uma reflexão crítica sobre os conteúdos,
formas, significações da obra de arte e do trabalho artístico; também não
pode ser considerada Sociologia ou Psicologia, mas reflexão crítica sobre
os fundamentos dessas ciências humanas de suma importância; a Filosofia
não se limita à esfera Política, mas se configura como possível
interpretação, compreensão e reflexão sobre a origem, a natureza e as
formas do poder; por fim, Filosofia não é História, e sim interpretação do
sentido dos acontecimentos enquanto inseridos no tempo e no espaço e a
compreensão do que seja o próprio tempo. A Filosofia está na história,
pois é produto cultural do homem; um saber do homem situado. A
Filosofia busca desvelar as interpretações e limites de cada época.
Podemos então definir Filosofia como a fundamentação teórica e
crítica dos conhecimentos e práticas. Trata-se de um saber que se
preocupa com as origens, causas, forma e o conteúdo dos valores éticos,
políticos, artísticos e culturais. O seu olhar observa com cuidado as
transformações históricas, a consciência em suas várias modalidades:
imaginação, percepção, memória, linguagem, inteligência, experiência,
reflexão, comportamento, vontade, desejo, paixões; busca compreender
as idéias ou significados gerais: realidade, mundo, natureza, cultura,
história, subjetividade, objetividade, diferença, repetição, semelhança,
conflito, contradição e mudança.
O olhar filosófico se afasta das crenças, sentimentos, prejuízos,
preconceitos; toma distância para interrogar e não aceitar as coisas
passivamente. A Filosofia diz “não” ao senso comum, para indagar “o
que é”, “como é” e “por que é” – momentos que constituem o
9
pensamento crítico. O seu conhecimento se realiza por reflexão que se
configura no momento em que o pensamento volta-se para si mesmo a
fim de indagar como é possível o próprio pensamento. Sua reflexão é
radical, porquanto investiga a raiz, a origem de tudo o que existe. A
Filosofia é um pensamento sistemático, o que significa dizer que não é
mera opinião. Na verdade a Filosofia segue uma lógica de enunciados
precisos e rigorosos, opera com conceitos ou idéias obtidos por
procedimentos de demonstração e prova. Assim, a Filosofia enquanto
saber exige fundamentação racional do que é enunciado e pensado e deve
formar um conjunto coerente de idéias racionalmente demonstráveis.
O valor da Filosofia encontra-se, portanto, na fundamentação ou
justificação do trabalho científico ao indagar “o que é o homem?”, “o que
é vontade?”, “o que é a razão?”, “como nos tornamos livres?”, “o que é
um valor?”. Podemos estudar a Filosofia sob o aspecto temático ou
podemos compreendê-la a partir de seu devir histórico, ou seja, a história
da Filosofia a partir de períodos que exprimem e manifestam os
problemas e as questões que, em cada época, os homens colocaram para
si mesmos e para o mundo. Será possível perceber que as transformações
no modo de conhecer ampliaram os campos de investigação do filósofo.
Os períodos foram classificados pela tradição da seguinte forma:
Antigüidade Clássica ou Filosofia Antiga, Filosofia Medieval, Filosofia
Moderna e Filosofia Contemporânea.

2 - Origem e Surgimento da Filosofia na Grécia Antiga

Como nos lembra o saudoso professor José Américo M. Pessanha,
buscar as razões que conduziram o homem grego a fazer filosofia
permanece ainda como um problema aberto. O que teria fundamentado
esse novo saber? Por que na Grécia em torno do séc. VII ou VI a.C. surgiu
uma nova mentalidade diante do real? Quais os fatores que se
entrecruzaram e propiciaram esse fenômeno em uma cultura tão antiga?
Sabe-se que na Grécia do séc. VI a C., Pitágoras de Samos denominou-se
“Filo-sophos” (amante do saber) e não de “sophos” (sábio).4 O que a
4
A palavra Filosofia formou-se da junção de “Filos-filia” (amigo) com “sophia”(sabedoria,
saber), opondo-se ao termo grego “polimathéia” que significa saber comum, desconexo,
fragmentado, ao nível do senso comum.

10
tradição afirma é que a Filosofia foi um fenômeno específico do povo
grego e teve continuidade com os povos dominados por ele. A Filosofia
começa quando algo desperta a nossa admiração, espanta-nos e exige
uma explicação sobre a origem do mundo, dos povos e dos fenômenos da
natureza sem recorrer aos mitos.
A palavra mito do grego mythos deriva de dois verbos, a saber:
mytheyo que significa contar, narrar, falar alguma coisa para outros e do
verbo mytheo que significa conversar, contar, anunciar, nomear, designar.
Para o pensamento grego, mito significa um discurso ou narrativa que é
considerada verdadeira para seus ouvintes; há uma relação de
confiabilidade que repousa sobre a pessoa do narrador, ou melhor, uma
crença na autoridade do narrador. O narrador é chamado de poeta-
rapsodo. Os gregos acreditavam que ele fora escolhido pelos deuses e que
se tornara o transmissor de suas mensagens. A palavra proferida pelo
poeta-rapsodo, o mito, ganhava uma aura de divindade, portanto
inquestionável e incontestável.
Nesse sentido, a narrativa sobre a origem do mundo é denominada
como uma genealogia que pode ser cosmologia ou teogonia. Será
cosmologia quando trata do nascimento e da organização do mundo, pois
gonia vem do verbo gennao e do substantivo genos assumindo, portanto,
a idéia de geração, nascimento a partir da concepção sexual e do parto.
Cosmo quer dizer mundo ordenado, organizado. Teogonia é composta de
gonia e theos que significa em grego: seres divinos, coisas divinas,
deuses. Será teogonia quando a narrativa tratar da origem dos deuses. A
Filosofia é vista como uma cosmologia, ou seja, uma explicação racional
sobre a origem do mundo e sobre as causas das transformações das
coisas. Nesse sentido, as narrativas míticas foram reformuladas ou
transformadas numa explicação que não admite fabulações, contradições,
mas sim um raciocínio lógico, racional e coerente. A autoridade dessa
nova explicação não decorre de uma pessoa física, como no caso dos
poetas-rapsodos, mas decorre do poder da razão. O seu surgimento marca
uma indagação que não aceita respostas mitológicas ou mágicas,
respostas fazedoras de mitos.

11
 Não podemos negar que a mitologia grega está intrinsecamente
ligada à história da civilização grega, por isso o relato mítico não resulta
necessariamente da invenção individual, mas da transmissão de uma
cultura por várias gerações e da memória de um povo, o que ressalta a
sua dignidade e importância. Essa mitologia e seus mitos sobrevivem
enquanto se mantiveram vivos na vida cotidiana. Memória, oralidade e
tradição são os componentes indispensáveis à sua sobrevivência. A
explicação filosófica, que é apenas uma explicação de homens que
buscavam saber, se desenvolveu paulatinamente e permaneceu por muito
tempo concomitante às explicações mitológicas que povoavam o
imaginário do mundo antigo.
A Filosofia é, portanto, um fenômeno cultural grego. Surgiu no
momento de estabilização da sociedade grega, com o desenvolvimento da
atividade comercial, com a consolidação das cidades-estados (pólis); um
progressivo enriquecimento do comércio e invenção da moeda; expansão
marítima que propiciou o surgimento de uma classe mercantil
politicamente forte; a invenção do calendário; a própria invenção da
política e da ética.
Não há consenso sobre a origem da Filosofia na Grécia antiga,
porque muitos estudiosos entendem que os povos do oriente já
sistematizavam doutrinas filosóficas antes dos filósofos gregos. Todavia o
que se observa freqüentemente é que não se configurou nesses povos o
que ocorreu na Grécia: o processo de laicização do saber.

3 - A pólis grega e a consciência jurídica

Antes do advento da Pólis, a Grécia já apresentava uma vida social
intensa. Um dos poetas mais importantes, Homero, autor dos famosos
poemas que narram as guerras troianas (1260 a 1250 a.C.), as aventuras
de Aquiles e Ulisses (nome grego, Odisseu), nos desvela em suas
narrativas o entrecruzamento de história, ficção, lenda, mitos e deuses,
que segundo pesquisadores exprimem traços da cultura dórica. Os dórios
oriundos do norte, séculos após as guerras troianas, construíram uma
sociedade marcadamente aristocrática que paulatinamente se
transformou no que denominamos civilização grega.

12
 Este poeta foi considerado o pai da cultura grega por ter sido a sua
obra fundamental para a manutenção das tradições. Além de Homero, o
pensamento de Hesíodo foi igualmente importante, porquanto marca uma
nova fase da cultura grega. Em sua obra denominada Teogonia descreve a
criação do mundo, dos deuses e a organização do Olimpo. Em Os
trabalhos e Os Dias narra o mito das cinco idades da humanidade.
Por ocasião do séc. VIII a.C., com a invenção da moeda cunhada, a
região vivenciou um renascimento das relações comerciais que resultou
na ruína das antigas linhagens tribais e no surgimento de pequenas
cidades de agricultores e artesãos. Lentamente se formou uma nova
organização social e política que segundo ensina Jean-Pierre Vernant
destacou a supremacia da razão, do discurso. Assim, a palavra, o discurso
e a razão ganharam grande relevo nessa nova organização social. O
discurso tornou-se condição fundamental para a participação nos assuntos
públicos. O que se configurou nesta etapa e a revolução política que
ensejou o desenvolvimento do pensamento humano. Assim, as discussões
políticas, a elaboração das leis, deixaram de ser privilégio da aristocracia
grega.
Pólis do plural póleis é uma palavra grega que expressa a idéia de
cidades-estados autogovernadas do mundo grego. Cada pólis tinha suas
próprias leis de cidadania, cunhagem de moedas, costumes, festivais, ritos
e etc. Como nos ensina Jaeger, a pólis configurou um novo momento para
os gregos, uma nova forma de convivência humana: “A polis é o centro
principal a partir do qual se organiza historicamente o período mais
importante da evolução grega. Situa-se, por isso, no centro de todas as
considerações históricas”. 5
O termo pólis propiciou o aparecimento de
palavras como político e política e, conseqüentemente, a idéia de justiça.
Com a palavra pólis surgiu também o direito de cada cidadão de emitir, na
esfera pública, o seu pensamento para possível debate. A pólis valorizou o
humano, a discussão, a persuasão, a força do melhor argumento, enfim o
próprio desenvolvimento do discurso.

5
Jaeger, Werner W. Paidéia: a formação do homem grego. São Paulo: Martins Fontes,
1989, p.73.

13
 O interesse pela justiça se desenvolveu na vida comunitária da pólis
grega e assumiu um grande valor que se afigurou com a mesma
intensidade que a força exercida pelo ideal cavaleiresco dos primeiros
estágios da cultura grega aristocrática. A idéia do homem justo assume,
portanto, um novo locus no pensamento grego, porque aquele que
cumpre a lei e se regula por ela, cumpre o seu dever. Observa-se que a
pólis introduz uma verdadeira revolução: “O ideal antigo e livre da Arete6
heróica dos heróis homéricos converte-se em rigoroso dever para com o
Estado, ao qual todos os cidadãos sem exceção estão submetidos, tal
como são obrigados a respeitar a fronteira entre o próprio e o alheio”. 7

Com a mudança das formas de vida, surgiu um novo espírito

centrado na vida pública. A literatura que testemunha a idéia de justiça
como fundamento da sociedade humana estende-se desde os tempos
primitivos da epopéia, ou seja, do séc. VIII até o séc. VI a.C. Jaeger narra
que nos tempos homéricos “toda manifestação do direito ficou sem
discussão na mão dos nobres que administravam a justiça segundo a
tradição, sem leis escritas. Contudo, o aumento da oposição entre os
nobres e os cidadãos livres, a qual deve ter surgido em conseqüência do
enriquecimento dos cidadãos alheios à nobreza, gerou facilmente o abuso
político da magistratura e levou o povo a exigir leis escritas”. 8
A
reclamação universal pela justiça já figura claramente em Hesíodo e, é
através dele, que a palavra direito, dike, se converte no lema da luta entre
as classes. Não temos fonte sobre a história da codificação do direito
grego, mas sabe-se ao menos que ao ser escrito assumia o caráter de
universalidade.
Em Homero temos o direito como Themis que etimologicamente
significa lei. Segundo a narrativa homérica, Zeus ofertava aos reis o cetro
e themis. Esta última seria o símbolo da grandeza cavaleiresca dos
primitivos reis e nobres homéricos. Na prática, significava que os nobres
dos tempos patriarcais julgavam de acordo com a lei procedente de Zeus.

6
areté, aretai (pl.) – excelência, virtude.
7
Jaeger, Werner W. Paidéia: a formação do homem grego. São Paulo: Martins Fontes,
1989, p.94.
8
Jaeger, Werner W. Paidéia: a formação do homem grego. São Paulo: Martins Fontes,
1989, p. 91.

14
As normas que constituíam as leis de Zeus fundamentavam-se no direito
consuetudinário e no próprio saber do homem daquela época.

4 - Os Filósofos pré-socráticos 9

Já compreendemos que o que consideramos por Grécia Antiga não

constituiu um Estado no sentido moderno do termo, mas o conjunto de
várias cidades autônomas entre si denominadas pólis. Sabe-se que o
berço da Filosofia teria sido a pólis de Mileto, situada na Jônia, litoral
ocidental da Ásia menor. Nesta cidade temos três pensadores pré-
socráticos de grande importância: Tales, Anaximadro e Anaxímenes. Esses
primeiros filósofos, denominados filósofos da Physis, tinham como objetivo
construir uma explicação racional e sistemática do universo. Tais
pensadores buscavam a matéria-prima, a arché, existente em todos os
seres. Seria, portanto a busca pelo princípio originário, ou substancial de
todas as coisas.
Tales de Mileto foi considerado o primeiro filósofo e sabe-se que era
estudioso de astronomia e, segundo conta a tradição, chegou a prever um
eclipse total do sol ocorrida em 28 de maio de 585 a.C. Este pensador
apresentou grande desempenho em geometria e demonstrou que todos os
ângulos inscritos no meio círculo são retos e que a soma dos ângulos
internos de um triângulo é igual a 180º. Ademais concluiu que o princípio
originário era a água, porque somente a água permanece a mesma a
despeito de todas as transformações.
Anaximandro de Mileto acreditava que o princípio primordial
transcendia os limites do observável e que, portanto, estaria fora do
alcance dos sentidos. Denominou de ápeiron, termo grego que significa o
indeterminado, o infinito a massa geradora de todos os seres.
Anaxímenes de Mileto admitia que a origem de todas as coisas
fosse realmente algo indeterminado, mas não o concebia como
inalcançável aos sentidos. Concluiu, portanto que o ar seria o princípio de
todas as coisas, o elemento invisível, imponderável e, no entanto,
observável.
9
Meu intento nesta parte foi o de mencionar os pré-socráticos mais conhecidos. Para um
maior aprofundamento sugiro a obra de BORNHEIM, G. (org) Os Filósofos Pré-socráticos. São
Paulo: Cultrix, 1997.

15
 Pitágoras de Samos viveu na ilha de Samos e posteriormente
deslocou-se para Crotona, localizada no sul da Itália, região conhecida
pelo nome Magna Grécia. Nesta região fundou uma escola filosófica
preocupada com questões políticas e religiosas. Em seu modo de ver, a
essência de todas as coisas residia nos números que representavam a
ordem e a harmonia. A arché teria uma estrutura matemática que
configuraria a origem do finito e infinito, par e ímpar, multiplicidade,
unidade etc. Para ele, ao fim e a ao cabo, a diferença entre os seres
repousava sobre os números. Suas contribuições foram numerosas, dentre
elas: o teorema de Pitágoras, a crença na imortalidade da alma e na
reencarnação, o rigor moral etc.
Heráclito de Éfeso foi considerado um dos mais importantes filósofos
pré-socráticos. Sabe-se que floresceu pelo ano 500 a.C. e se tornou o
representante do pensamento dialético. Heráclito concebeu o mundo
como dinâmico, em inesgotável transformação. Sua escola filosófica foi
denominada de mobilista, pois para ele a vida era fluxo constante,
impulsionado pela luta de forças contrárias. Acreditava que a luta dos
contrários seria o princípio de todas as coisas e por meio dessa luta o
mundo se modifica e evolui. Acreditava que o fogo era a arché. Seu
fragmento mais conhecido menciona que um homem não pode banhar-se
duas vezes nas águas do mesmo rio.
Parmênides de Eléia (510-470 a.C.) foi um grande opositor de
Heráclito. Acreditava que o ser era eterno, único, imóvel e ilimitado. Essa
era a ótica da razão, da essência, a via a ser buscada pela filosofia. Por
outro lado, a ótica da aparência, da doxa, não desvela a verdade, mas em
função do movimento ou vir-a-ser da realidade denota apenas uma
aparência enganosa. Parmênides afirmou que: o ser é; o não ser não é.
Acreditou que o mundo é o lugar das aparências, o mundo da ilusão e que
somente pela razão, no plano lógico, compreendemos a essência da
realidade. Para Parmênides o ser é e o não ser não é.
Zenão de Eléia (488-430 a.C.), discípulo de Parmênides, buscou
argumentos capazes de legitimar as afirmações de seu mestre e
fortaleceu a idéia de que a noção de movimento era contraditória. O mais
célebre foi o denominado “Aquiles” que revela o complexo estudo dos
16
conceitos de movimento, espaço, tempo e infinito. Neste argumento
Zenão nega o movimento da seguinte maneira: afirma que o mais lento
em uma corrida jamais será alcançado pelo mais rápido, se e somente se,
o mais lento sair bem à frente, porque o mais rápido terá que primeiro
alcançar o ponto de onde partiu o mais lento que, por sua vez,
continuaria se movendo. Para entendermos melhor esse paradoxo de
Zenão é preciso compreender o exemplo que nos forneceu e que
resumidamente é o seguinte: em uma determinada corrida, se a
tartaruga (mais lenta) saísse à frente de Aquiles (herói); este herói não
conseguiria alcançá-la em face da vantagem que a tartaruga obteve por
ocasião da largada.
Empédocles de Agrigento (490-430 a.C.) tentou conciliar as idéias de
Parmênides com o pensamento de Heráclito, ou seja, conciliar a idéia de
essência imutável obtida pela razão com a idéia de movimento, o vir-a-
ser, captado pelos sentidos. Acreditou que o elemento primordial era
constituído por quatro elementos: o fogo, a terra, a água e o ar. Tais
elementos seriam misturados de modos diversos a partir de dois princípios
universais, a saber: de um lado, o amor, personificando a idéia de força de
atração ou harmonização das coisas; de outro o ódio responsável pela
desagregação ou separação das coisas.

5 - A idéia de justiça no período pré-socrático

Para estudiosos como W. Jaeger e R. Mondolfo, a preocupação dos
primeiros filósofos teria sido com o universo, ou seja, os pré-socráticos
inauguraram o pensamento filosófico quando iniciaram um estudo racional
sobre o homem, a vida e a Natureza. Outros estudiosos do pensamento
grego revisaram essa tese e concluíram que certa reflexão acerca do
mundo dos homens teria precedido a reflexão sobre o mundo físico.
Truyol y Serra apresenta, nesse sentido, o seguinte argumento:
“isto é verdade se tivermos em conta a primitiva concepção helênica do
mundo e da vida em sua totalidade, ou seja, incluindo as teogonias
míticas. Efectivamente, estas, fundadas num politeísmo antropomórfico,
concebem os problemas cósmicos como problemas humanos, o que traz
consigo a personificação dos elementos e das forças naturais e a

17
apreensão das suas relações segundo a natureza das relações entre os
homens”. 10
A filosofia do mundo natural precisou trabalhar com
categorias nascidas da experiência da vida humana, de uma forma ou de
outra expressa na literatura disponível à época, a mitologia. São
categorias cuja origem é social: a noção de lei, por exemplo. A imagem da
comunidade foi útil para a representação da Natureza. O enigma que
perturbava o espírito dos pensadores pré-socráticos era o movimento, a
mudança, o que justifica a necessidade de buscar um elemento primordial
que permanecesse sempre o mesmo.
O homem desta época vivia em uma comunidade autárquica e
sagrada que configurava o microcosmo, a pólis. Cada cidade apresentava
independência jurídico-política. Protegida por seus deuses baseava-se em
normas tradicionais de fundamento religioso, themistes, regulamentações
que paulatinamente constituíram o nomos. Podemos entender por nomos
a idéia de ordem da pólis, ou seja, as regras morais e os preceitos
jurídicos indistintamente misturados. O cuidado com os valores culturais
de cada pólis garantia uma convivência pacífica. Não fica difícil perceber
que a idéia de justiça significava garantir essa convivência harmônica a
partir de uma repressão a tudo que pudesse comprometer a ordem
estabelecida. Esse sentido seria alargado diante das novas necessidades
que a vida comunitária exigiria.
Truyol y Serra aponta que Anaximandro teria transposto ou
deslocado a idéia de justiça da pólis para o universo. 11
Este seria uma
grande pólis, ou seja, uma grande comunidade sujeita a uma lei
ordenadora. Ele afirma a existência de uma justiça cósmica de caráter
imanente que preside a geração e a dissolução dos seres particulares.
Para este autor, idéias semelhantes seriam usadas mais tarde por
Parmênides de Eléia e Empédocles de Agrigento nos poemas que cada
qual escreveu, ambos intitulados Acerca da Natureza. Parmênides teria
personificado a Justiça nas deusas Themis e Dike entre o dia e a noite e
entre a verdade e a opinião. A justiça aparece no seu poema como um

10
SERRA, A. T. História da Filosofia do Direito e do Estado. Portugal: Instituto de Novas
Profissões, 1985, pp. 85-86.
11
Esta idéia estaria presente no único fragmento existente da obra Sobre a Natureza, p.
87.

18
princípio estático que assegura a imutabilidade do ser que ele afirma com
vigor: o ser é e o não ser - não é. Empédocles usa a idéia de justiça para
tentar uma explicação do universo; o amor e o ódio enquanto forças
originais fazem e desfazem as coisas; a lei estende-se sem alteração.
Sabe-se que Pitágoras e Heráclito apresentaram considerações mais
explícitas sobre a vida social. Com Pitágoras ganha relevo a preocupação
ética e religiosa. Cresce o interesse pela vida humana e individual e a
Filosofia se configura na possibilidade de uma purificação interior. 12

Pitágoras antecipa também a relação entre Filosofia e política.

Os pitagóricos foram os primeiros a organizar uma teoria da justiça
no interior de sua doutrina dos números. Deste modo, conceberam os
números como essência das coisas e expressão de harmonia e
regularidade no sentido específico de totalidade ordenada. Essa harmonia,
transposta para a esfera humana, assume o sentido de uma correlação de
condutas. Os pitagóricos formularam uma definição de justiça como
“aquilo que alguém sofre por algo” – a justiça como uma relação
aritmética de igualdade entre dois termos. Esta igualdade aparece como
elemento essencial da justiça. Simbolizavam a justiça nos números 4 e 9,
porque a multiplicação de um número par (2) por ele mesmo daria 4; a
multiplicação de um número ímpar (3) por ele mesmo alcançaria o número
9. A justiça nessa concepção funda-se na ordem natural presidida pelo
número.
Heráclito de Éfeso associa justiça e ordem universal. Como
concebeu a realidade em perpétuo devir; afirmou ainda que o devir nasce
dos contrastes e que este surge da luta, a justiça é luta. Todavia esse
perpétuo fluir é presidido por uma lei eterna e universal, o logos. Este
logos seria o responsável pela harmonia invisível entre os opostos. Esta
unidade realizada pelo logos manifesta-se no fogo. Heráclito evoca as
Erínias, personagens da mitologia que eram servidoras de Dike, que
segundo a narrativa mítica, forçavam o Sol a voltar à órbita se acaso se
afastassem. Por analogia o logos estaria oferecendo ao homem a norma
para a ação correta. Todos os homens participam dessa ordem, embora
nem todos a revelem em sua conduta. Essa lei única e divina alimenta a
12
Trata-se de uma das fontes do idealismo ético de Platão.

19
lei humana, conferindo o seu sentido de sagrado e justificando qualquer
sacrifício em seu nome.
Importa perceber que a moralidade, tanto para os pitagóricos
quanto para Heráclito, fundamenta-se numa lei natural. Na fase pré-
socrática houve, portanto, um jusnaturalismo cosmológico de cunho
panteísta. 13
Essa filosofia natural pré-socrática conferiu validade à
concepção helênica de justo percebida em Hesíodo e Homero. Sabe-se
que a idéia de igualdade na reciprocidade, apresentada na narrativa
hesiódica, superou o sentido de autoridade expresso nos poemas
homéricos enquanto sentido da justiça. Esse predomínio da concepção de
Hesíodo aconteceu por ocasião de profundas transformações políticas e
sociais nos séc. VII e VI a.C. que conduziu às codificações e destacou a
figura de Sólon.
Sólon, legislador e poeta, anunciou em suas Elegias o conceito de
eunomia, ou seja, a ordem equilibrada, fundada na justiça. Sólon observou
a necessidade de homogeneidade social que excluiria as desigualdades
excessivas. A cidade deve ser comum a todos e todos devem se interessar
por sua conservação, o que configuraria o que ele entendeu por eunomia.
Sólon fustigou a hybris como a máxima negação da ordem.
No âmbito literário, os poetas trágicos como Ésquilo e Sófocles
foram os herdeiros dessa concepção de justiça pré-socrática. A lei
representa o equilíbrio e a hybris a desmedida. A negação da lei deve ser
resolvida com uma sanção conforme o princípio que conhecemos pelo
nome de talião: “quem praticou a violência sofrerá violência” (Ésquilo,
Agamémnon). Resgatar o equilíbrio entre o crime e o castigo é função da
pólis. A idéia de retribuição está fundada na mais antiga tradição e
configura uma legalidade cósmica que para os homens assumia o caráter
de férreo destino.
Sófocles acrescenta um problema novo: o do antagonismo entre as
leis humanas e as leis divinas. Este conflito constitui o núcleo dramático
da tragédia Antígona. Ao apresentar esse conflito, Sófocles conduz-nos, de

13
SERRA, A. T. História da Filosofia do Direito e do Estado. Portugal: Instituto de Novas
Profissões, 1985, p.89.

20
certo modo, à filosofia jurídica da sofística, todavia reconheça e enfatize o
caráter sagrado das leis não escritas. 14

Heródoto de Halicarnasso transpôs para o âmbito da história a

concepção de justiça oferecida pela tradição. Trata-se de uma concepção
religiosa de justiça em que os deuses ansiosos por justiça procuram
manter os homens longe da demasia e dos excessos do orgulho, longe da
desmedida. Esse pensador considerado o “pai da história” apresenta um
novo problema: a diversidade das convicções e instituições humanas, ou
seja, a relatividade dos costumes, a não universalidade das leis entre as
pólis. Este pensador nos conduz à problemática da sofística.
Segundo Aristóteles, Demócrito de Abdera (460-370 a.C.) foi o
último dos pré-socráticos, ou filósofos da physis. A importância de
mencioná-lo separado dos demais é que ele inaugura o que denominamos
de período sistemático da filosofia helênica que, por sua vez, culminará no
pensamento de Platão e Aristóteles. Um estudo através dos fragmentos
deste pensador nos permite perceber que sua ética apresenta um
desenvolvimento independente de sua filosofia natural. Sabemos que
Demócrito professou um materialismo mecanicista que considerava os
átomos, móveis no vazio, os elementos últimos da realidade. A tradição
atribui a Leucipo a inspiração deste pensamento que a rigor despoja o
universo de qualquer concepção divina. Sua ética apresenta o que
podemos denominar de hedonismo esclarecido, ou seja, concebia a
felicidade na moderação, na preeminência da alma sobre os sentidos, sua
meta era a eutimia que significava um estado de alma sereno e alegre, de
tranqüilidade e equilíbrio. O seu individualismo se refletia na esfera da
família e, nesse sentido, combatia o casamento e a paternidade, porque
acreditava que tais coisas perturbavam o espírito. Essa concepção não se
estendia ao âmbito político, pois compreendia que a prosperidade do
indivíduo está vinculada à vida na pólis. Daí preocupar-se com questões
sobre o bom governo e sobre normas. Como Sócrates, Demócrito inclina-

14
Chamo a atenção para um ponto interessante: a figura do coro na tragédia Antígona
desvela certo vestígio da antropologia sofística que exalta o homem e suas obras,
embora apresente a advertência que a obra humana também poderá gerar um grande
mal.

21
se para uma aristocracia vinculada ao conceito de sabedoria: em seu
modo de ver os melhores deveriam governar.

6 - Democracia ateniense
A democracia ateniense não foi obra de um único homem, entenda-
se aqui Clístenes, sabe-se que esteve presente pelo menos por dois
séculos de existência (508 a 322) no mundo grego ateniense.
Tradicionalmente, comentamos que Clístenes desenvolveu um sistema de
democracia, em 508-7, entendido como isonomia, ou seja, igualdade
perante a lei, mas observa-se que a palavra democracia foi inventada
tardiamente. Demokratía é considerada uma palavra ambígua no universo
ateniense, ou melhor, grego; literalmente krátos significa poder soberano
do demos. Demos tinha acepções diversas na Atenas do séc. V e poderia
significar o povo como um todo; o conjunto dos cidadãos adultos do sexo
masculino; a maioria pobre do corpo dos cidadãos, ou ainda uma
denominação dada a pequenas áreas dentro da pólis (espécie de divisão
em bairros ou comunidades). Demokatía poderia significar também
constituição, ou o próprio povo de Atenas na ekklesía. Demokratía
poderia ser vista como o governo do povo como um todo ou, para um
opositor, como o governo das pessoas comuns que estabelecem uma
ditadura da maioria sobre os melhores cidadãos.
As fontes fidedignas não revelam quem inventou a palavra
demokatía ou quando começou a ser efetivamente utilizada, todavia
acredita-se em certa aparição indireta ou virtual, registrada em Ésquilo, na
tragédia A suplicante, a partir de um equivalente poético: demou kratousa
kheir, que significa “a mão soberana do demos”. A palavra demokratía
somente aparece em Histórias de Heródoto e na Constituição de Atenas
de Xenofonte, aproximadamente em 420 a.C. Podemos afirmar que os
ideais democráticos não eram aceitos por todos, havia inúmeros
adversários. Muitos dos seus opositores defendiam um retorno ao sentido
de democracia de Sólon, outros pretendiam uma volta à forma oferecida
por Clístenes e alguns defendiam ferozmente uma oligarquia. A teoria
democrática tal como se configurou em Atenas viu-se diante da tarefa de

22
uma reconstrução, sobretudo em face das críticas elaboradas por
Aristóteles na obra Política.
O período mais conhecido ou famoso da demokratía ateniense é o
da segunda metade do século V, todavia as fontes disponíveis que tratam
do tema remontam ao século IV, o que compromete seu estudo, visto que
esse sistema aperfeiçoou-se ao longo do tempo. A democracia descrita
por Aristóteles na obra Constituição de Atenas (Athenaion Politeía) não é,
portanto, a democracia de Péricles15.
A democracia ateniense difere da nossa democracia representativa,
as decisões eram tomadas e executadas diretamente pelos cidadãos de
Atenas. Duas instituições eram fundamentais para configurar a imediatez
dos procedimentos políticos de Atenas: a ekklesia (Assembléia) e a boulé
(conselho dos 500) com seu subcomitê de prutáneis (presidentes).
Segundo especialistas, todos os problemas de Estado eram observados
primeiramente pelos cinqüenta prutáneis que viviam em constante
vigilância. Se constatado a relevância do problema os prutáneis
convocavam uma reunião plenária da boulé dos 500 e, se necessário,
convocar-se-ía a ekklesia, órgão encarregado da tomada de decisões da
democracia direta ateniense. A palavra ekklesia significa literalmente: “um
grupo que é chamado” e que se reunia em uma colina chamada Pnix a
sudoeste da agorá que era o centro cívico de Atenas.
Os cidadãos de mais de dezoito anos que estivessem inscritos nos
registros do seu demo (comunidade) poderiam integrar a ekklesia. O
assunto principal era a política externa. Este órgão não só deliberava
sobre as políticas a serem seguidas, como também legislava. Tal função
foi posteriormente delegada a um órgão menor de legisladores
(nomothétai), por volta de 403 a.C. De acordo com os relatos de
Aristóteles, na década de 320 a ekklesia realizava quatro reuniões fixas
em cada um dos meses que constituíam os dez meses civis. A primeira
reunião era denominada de ekklesia soberana (Kúria). Cada participante
era inicialmente verificado, em seguida iniciavam as oferendas de
purificação, pronunciavam maldições contra traidores e, a partir de então,
15
Péricles: estadista e general, incentivador da democracia e do imperialismo ateniense.
JONES, Peter (org) O mundo de Atenas. Uma introdução à cultura clássica ateniense. São
Paulo: Martins Fontes, 1997.

23
começavam as sessões. Sabe-se que uma reunião ordinária durava
menos do que um dia.
Outro fator importante a ser destacado é que na prática nem todos
os cidadãos participavam da ekklesia ou poderiam subir à tribuna.
Acreditam alguns historiadores que a população de cidadãos de Atenas
flutuava em torno de 20 ou 50 mil pessoas, mas que pelo menos 5 mil
efetivamente participavam da ekklesia. Tanto o local não comportava um
grande número de cidadãos como muitos não se sentiam atraídos pelo
debate ou ainda viviam desmotivados pela longa distância que teriam que
percorrer dos demos até a Pnix. Nesse sentido, no séc. IV introduziram
uma espécie de pagamento para compensar o comparecimento que
implicava perda de horas de trabalho. Por razões não difíceis de
compreender, entre 400 e 330 a Pnix sofreu reformas para acomodar um
número cada vez crescente de cidadãos alcançando o quorum de 13 mil
participantes.
A ekklesia exigia qualidades especiais em seus oradores que
lançavam mão da persuasão para obter êxito em relação aos seus
interesses. Essa habilidade imperiosa para o cidadão ateniense
proporcionou um grande desenvolvimento da educação sofística. Os
cidadãos que falam à tribuna eram denominados de rhetores, ou seja,
oradores ou ainda politeuómenoi, os políticos.
Os rhetores falavam na ekklesia na qualidade de líderes de
pequenos grupos de políticos ou pessoas com idéias parecidas (não
confundir com o que chamamos hodiernamente de partidos políticos).
Eram agrupamentos informais, onde aquele que expressava com maior
clareza suas idéias, freqüentemente tornava-se o porta-voz. Alguns desses
oradores foram também denominados de demagogós que significa
literalmente, “o condutor do demos“ 16
.
A condução da justiça em Atenas era responsabilidade dos
thesmothétai, seis funcionários. A democracia ateniense implicava
também uma grande participação do cidadão nos tribunais. Em Atenas, ou
melhor, na antiga Grécia não havia a separação dos poderes. Foi

16
JONES, Peter (org) O mundo de Atenas. Uma introdução à cultura clássica ateniense. São
Paulo: Martins Fontes, 1997, p.210.

24
Aristóteles em sua obra Política que ressaltou que o cidadão de uma
democracia não só participava da boulé e ekklesia, como também,
participava nos tribunais.
O surgimento de um tribunal popular como recurso contra as
decisões das autoridades se deu com Sólon em 594, denominado de
Eliaia. Após 462-61, todos os tribunais do júri passaram a figurar como
Eliaia, não só como fase recursal, mas como primeira instância. Tais
tribunais eram constituídos por jurados em um número que poderia variar
entre 201 a 2.501 membros e, nesse sentido, também foram chamados de
dikastéria. Sabe-se que o júri era escolhido de acordo com a necessidade
a partir de uma lista anual de 6 mil jurados e, mais tarde no séc. IV, eram
escolhidos dentre os que se ofereciam para tal. Observa Peter V. Jones, na
obra supramencionada que o termo “jurado” é um termo inapropriado
para designar os dikastai, pois não havia juízes no sentido moderno, mas
“jurados” que eram ao mesmo tempo juízes. Os dikastai eram pagos por
cada dia de sessão; pagamento que fora introduzido por Péricles. 17 Pode-
se presumir que o cidadão que comparecia para ser “jurado” era o mesmo
que tinha o hábito de comparecer às ekklesias.
Muitas vezes a ekklesia funcionava como tribunal. Observa-se ainda
a inexistência de um órgão que funcionasse como a promotoria pública ou
uma força policial específica. O procedimento específico desses órgãos
ficava a cargo da iniciativa particular, embora houvesse a distinção entre
casos públicos e casos particulares. Neste último somente a parte
ofendida poderia mover a ação que por sua vez era denominada de díke.
Nos casos públicos a iniciativa ficava a cargo de quem quisesse emitir
uma intimação, graphé, intimação por escrito. O homicídio, por exemplo,
era considerado como díke por prejudicar o papel da família. Se um orador
na ekklesia apresentasse uma proposta inconstitucional, configuraria um
caso público para quem quisesse salvaguardar a democracia. Rumores de
subversão e problemas de desafeto político também possibilitariam uma
graphé. Uma vez emitida a intimação, graphé paranómom18, ao orador

17
Cf. As vespas (422) de Aristófanes que constitui uma sátira sobre os tribunais.
18
O primeiro uso da graphé paranómom foi verificado em 415, momento em que houve
rumores de subversão. Também foi utilizada na competição pelo sucesso político. A
graphé paranómom substituiu o ostracismo que foi abandonado por volta de 416. Cf.

25
com proposta de lei inconstitucional, esta ficaria suspensa até o
julgamento e, sendo considerado culpado, pagaria uma multa e seu
projeto seria imediatamente cancelado. Em Atenas, o povo como jurado
julgava o próprio povo na ekklesia o que desvela, em certo sentido, o
princípio da responsabilidade democrática alcançando a todos.
Na obra Apologia de Sócrates que narra a versão platônica sobre o
julgamento de Sócrates condenado à morte em 399, percebemos as
peculiaridades do tribunal ateniense. Não havia advogados; os
querelantes falavam em causa própria, sem regras para apresentação de
provas e sem juiz. As testemunhas embora fundamentais não eram
ouvidas pelas duas partes e os jurados reagiam conforme suas emoções e
preconceitos morais. Os jurados votavam imediatamente após a fala dos
querelantes, sem fazer uso de recintos reservados ou de conselhos de juiz.
O testemunho de escravos somente poderia ser aceito se obtido sob
tortura, porque eram considerados objetos sem alma, coisas. Na verdade,
o escravo era tido como um bem familiar valioso para o senhor que
preferia não submetê-lo a qualquer tortura, o que contribuiu como
argumento válido para a limitação de testemunhos considerados pouco
confiáveis.
Sabe-se que no séc. IV havia o recurso da arbitragem. Ambas as
partes concordavam com a participação de árbitros particulares e se
comprometiam a aceitar as decisões. Segundo os historiadores, as partes
poderiam invocar a arbitragem a qualquer tempo em um processo civil. Se
tal método não fosse eficaz, procedia-se a uma intimação. A parte
ofendida se dirigia à agorá e verificava se as leis que lá estavam expostas
apoiavam seus interesses e qual o procedimento adequado à sua causa.
Inicialmente, a intimação era feita verbalmente, o réu comunicado perante
testemunhas deveria apresentar-se ao árkhon, conselho judiciário em dia
estabelecido. Na data prevista tal conselho decidia sobre a possibilidade
ou não do processo. Se viável, a queixa era registrada por escrito e ambas
as partes depositavam um sinal referente as custas que o perdedor
pagava por inteiro após o julgamento. O conselho judiciário fixava um dia

JONES, Peter (org) O mundo de Atenas. Uma introdução à cultura clássica ateniense. São
Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 224.

26
para a audiência e determinava que uma cópia da queixa fosse exposta
publicamente na agorá.
No caso de uma dike a aplicação da sentença era função do
ofendido. A recusa repetida a fazer um acerto ou acordo poderia ensejar
mais processos e até mesmo a perda dos direitos civis (atímia). Se o
condenado se recusasse a pagar a quantia estipulada, o querelante
vencedor poderia apossar-se de suas propriedades no valor referente à
quantia imposta.
Os julgamentos em uma graphé e as sentenças de morte proferidas
eram atribuições de funcionários da cidade. Atenas tinha um grande
número de funcionários com mandatos anuais, embora a cidade não
possuísse uma burocracia, no sentido moderno do termo. Segundo
Aristóteles, na segunda metade do séc. V, Atenas contava com setecentos
funcionários, o que ressalta o sentido democrático na oportunidade de
ocupar cargos públicos por turnos.
A situação de atimía equivalia a estar fora da lei e, nesse sentido, o
homem na condição de átimos poderia ser morto ou roubado sem ter
direito à reparação legal. A atimía não acarretava a perda das
propriedades ou o exílio, antes, porém equiparava-se à morte no sentido
político, a privação absoluta dos direitos civis: falar na ekklesia, participar
nos tribunais, integrar a boulé, entrar nos templos e na agorá. Em geral, a
perda dos direitos civis era de caráter perpétuo, sobretudo nos casos
considerados particularmente graves e era até mesmo dirigida aos
descendentes. Peter V. Jones nos relata um caso curioso, o de Andócides,
em 415 a.C., que sofreu a perda parcial dos direitos civis por se envolver
na profanação dos Mistérios de Elêusis. Segundo seus relatos, tal sentença
foi revogada por ocasião de uma anistia geral extraordinária concedida em
403. 19

Enfim, Atenas foi a pólis grega que mais contribuiu

intelectualmente para o desenvolvimento das ciências e artes. A sua
importância envolve a matemática, a retórica, a história, a ética, a
política, a lingüística, a lógica e as artes (poesia, escultura e arquitetura).

19
Cf. JONES, Peter (org) O mundo de Atenas. Uma introdução à cultura clássica ateniense.
São Paulo: Martins Fontes, 1997, pp.231-2.

27
Seus pensadores desenvolveram teorias que permaneceram válidas
durante milhares de anos e algumas perduram até hoje.

7 - A Sofística e Sócrates
O século V vivenciou um esplêndido apogeu cultural na cidade de
Atenas, considerada a capital intelectual do mundo helênico. Esta cidade-
estado experimentou um verdadeiro entrecruzamento de pensamentos
filosóficos que contribuiu para a passagem do período cosmológico para
a fase antropológica. Foi nesse contexto que surgiram os sofistas. A
sofística se tornara uma exigência da própria democracia ateniense:
formar cidadãos capazes de brilhar nas assembléias. Estes senhores
cultivaram a retórica, conferindo maior importância à argumentação - a
arte de convencer por meio do discurso em detrimento da busca pela
Verdade.
Muitos estudiosos denominaram esta fase como o Iluminismo grego,
pois a tendência à retórica baseava-se em certo racionalismo e um
espírito crítico que calcava aos pés a tradição helênica. Ressaltaram a
contraposição entre o natural e o convencional, ou seja, é o costume, o
arbítrio dos homens que estabelece o que é justo ou injusto, certo ou
errado. Tais homens causaram receio e escândalo que se refletiram nas
comédias de Aristófanes e nos diálogos de Platão.
Todas as informações que temos dos sofistas foram obtidas através
dos diálogos de Platão, seu inimigo declarado. O único estudo da sofística
repousa na existência de alguns fragmentos ou fontes indiretas, além de
não constituir uma unidade sistemática. Nos diálogos de Platão os sofistas
figuram como os interlocutores de Sócrates. Nesse sentido, resta-nos a
máxima prudência possível ao tentar compreendê-los.
Mas o que fizeram tais homens? Os sofistas freqüentemente
criticavam o fundamento que conferia validade às leis e costumes da
tradição. Atacavam o aspecto sagrado da tradição helênica. Eles
observavam a diversidade cultural de sua época e percebiam a mudança
na esfera das instituições. A lei e os costumes assumiam um caráter
essencialmente humano, convencional, vinculado à vontade dos homens.

28
 Assim como nos pensadores jônicos, o ponto de partida dos sofistas
foi o movimento e a procura de uma realidade única capaz de permanecer
idêntica a si mesma. Nesse sentido, surgiu com os sofistas a dicotomia
natureza (physis) e lei (nomos) ou convenção. A moralidade passa a estar
desligada da ordem natural e o interesse pela conveniência assume o
status de pilares da vida social.
Trasímaco da Calcedônia que figura como personagem na
República, livro I, afirmava que a origem do nomos estaria no interesse,
interesse do mais forte. Cada governo promulga leis que lhe são
favoráveis. O justo é o que interessa ao governo estabelecido. (Trasímaco
pretende descrever aquilo que de fato acontecia)
Cálicles, personagem do diálogo Górgias de Platão, concebe o
nomos como estabelecido em benefício da massa dos fracos como um
limite ao excesso de superioridade dos mais fortes. Cálicles confundia os
mais fortes com os melhores. Em seu modo de ver, a injustiça consistiria
em alguém se destacar dos demais. Há na sua doutrina uma clara
oposição entre um estado de natureza e o estado civil, regido por um
direito positivo que limita a liberdade natural. O seu conceito de natureza
se reduz aos instintos irracionais primitivos e espontâneos no homem.
A oposição entre natureza e convenção criou as condições de
possibilidades para uma crítica das instituições positivas. Nesse sentido,
atacaram os privilégios de cidadania e de classe, a escravidão, a
subordinação da mulher ao marido20 e a discriminação entre gregos e
bárbaros. Sabe-se que um sofista chamado Antifonte, escrevera a obra
Sobre a Verdade da qual restou apenas um fragmento, afirmava a
igualdade natural de todos os homens, asseverando que as leis
estabelecidas pelos homens eram leis contrárias à natureza que, na
verdade, deveriam conduzir a um igualitarismo democrático. Em outro
tratado atribuído a Antifonte, Sobre a Concórdia, os fragmentos que se
conservaram afirmavam a obediência às leis fundamentadas em um
egoísmo enraizado numa educação criadora de hábitos socialmente
aceitos.

20
Os defensores de certo feminismo foram ridicularizados por Aristófanes na obra O
congresso das mulheres.

29
 Crítias, parente de Platão e que fora membro do governo tirânico
dos Trinta em Atenas, atribuiu a uma argúcia a origem da obediência às
leis e a crença nos deuses. No seu modo de ver como um crime só pode
ser punido se a infração for conhecida, o homem teria inventado um ser
divino que tudo vê, conhecedor das infrações mais ocultas.
Outro sofista importante foi Protágoras de Abdera que, ao lado de
Górgias de Leontini, figura como um dos mais antigos representantes da
sofística. Sabe-se que Protágoras fora amigo de Péricles e que recebera
deste a tarefa de elaborar a redação das leis da colônia ateniense de
Turioi, no Sul da Itália, por volta de 444 ou 443 a.C. Observa-se também
que Platão tratou-o de forma diferenciada. No mito platônico, Protágoras
fundamenta a coesão social nas virtudes do pudor e da justiça, ofertadas
aos homens por Zeus. Como os homens viviam em incessantes lutas, Zeus
concedeu o dom que iria permitir a edificação das cidades. Esse mito
retrata o problema do desenvolvimento das aptidões sociais a partir de
uma dura e lenta aquisição do gênero humano prevalecendo sobre as
tendências egoístas. Para Protágoras quem não possuir as duas virtudes
mencionadas deveria ser eliminado da sociedade, justificando desse modo
a supressão dos insociáveis mediante uma teoria da pena como função
intimidatória em nome da defesa social. Há a crença numa virtude social
média que o esforço pedagógico seria capaz de aperfeiçoar – certo
otimismo antropológico. Neste sofista encontramos um relativismo ético
que converte em regra desejável a utilidade social. Protágoras transforma
o nomos em conseqüência de um acordo de todos os membros da
sociedade. O justo será o conveniente em cada caso, desvelando assim,
certo pragmatismo. Protágoras configurou também o momento de um
relativismo gnosiológico expresso em sua mais famosa frase: “o homem é
a medida de todas as coisas: das que são enquanto são; das que não são,
enquanto não são”.
A sofística contribuiu para a reflexão filosófica na medida em que
estimulou os debates sobre os valores partilhados e introduziu novas
idéias. O racionalismo que marca suas considerações críticas inspirou
projetos de reformas institucionais que conduziram à formulação de
constituições supostamente perfeitas. Para alguns estudiosos do
30
helenismo, esse teria sido o momento do surgimento de um gênero
literário que para outros só aconteceria muito mais tarde: a utopia. As
duas primeiras utopias seriam as de Hipodamo de Mileto e de Fáleas da
Calcedônia que foram analisadas por Aristóteles no livro II da Política.
A diversidade nas instituições que inspirara os sofistas contribuiu
para o surgimento de várias formas de governo. A pólis era a maneira
comum de organização, mas o regime variava conforme os indivíduos ou
grupos que detinham o poder. Os gregos denominaram de tiranos, os
homens que alcançavam o poder de forma irregular, a palavra não tinha o
sentido pejorativo que atribuímos.
O mundo grego vivenciou a monarquia, o surgimento de uma classe
média com a passagem de uma economia natural para uma de cunho
mercantil, oligarquias, tiranias e democracia direta que desembocou em
demagogia. Heródoto, no livro III, de sua obra História, oferece-nos uma
ficção em que há uma séria discussão sobre as diversas formas políticas
de governo. Heródoto as observa e as classifica de acordo com o exercício
do poder: monarquia, o poder supremo pertence a um indivíduo;
oligarquia, o poder pertence a um grupo reduzido de homens que
receberam uma educação específica; isonomia, que pertence ao conjunto
dos cidadãos, o demos. Esta classificação será sistematicamente
observada por Platão, no diálogo O Político e, em Aristóteles, na obra
Política.
Na época que estamos a considerar dois nomes são importantes
para o debate sobre as formas de governo: Isócrates e Demóstenes.
Ambos trataram de um problema fundamental à Democracia: a chefia
nesse regime democrático. Combateram a demagogia e a corrupção dos
tribunais populares. A despeito dos vícios desse regime Demóstenes o
considerava o único legítimo. Já Isócrates21 propôs uma reforma que
significaria a substituição de uma democracia direta por uma indireta e,
nesse sentido, os melhores estariam encarregados da gestão dos negócios
públicos. Foi este pensador que distinguiu o sentido de justiça de “dar a
cada um o que merece” do sentido “dar a todos o mesmo sem
discriminação”. Mais tarde na obra Panegírio de Atenas (380 a.C.)
21
Na obra Areopagítico(354 a.C.) e Panatenaico(340 a.C.)

31
ressaltou a problemática da política externa e apresentou a idéia de uma
confederação pan-helênica que pusesse fim a atomização política da
Grécia. Pode-se acreditar que Isócrates tenha pressentido a possibilidade
da caducidade da pólis grega em face da era dos grandes impérios do
período helenístico e romano.

8 - Sócrates (469-399 a.C.)

Este pensador, contemporâneo e opositor mais importante dos
sofistas, tornou-se o ponto de partida de várias correntes doutrinárias. Sua
existência nos foi transmitida por Platão ao colocá-lo como personagem
principal em vários de seus diálogos. Sócrates se tornou a figura mais
significativa da Filosofia Antiga e, isso se deu de tal forma que muitas
vezes uma linha tênue separa o homem lendário do histórico. Na verdade,
Sócrates nada escreveu, mas enquanto personagem platônico expressou o
pensamento de seu discípulo e supostamente o seu próprio de forma que
não fica claro a diferença entre o pensamento de um e o do outro.
Os diálogos platônicos considerados pela tradição como “diálogos
socráticos”, são: Apologia de Sócrates, Eutífron, Críton, Protágoras,
Górgias e o livro I da República. Foram considerados como socráticos
porque os diálogos posteriores apresentam mais acentuadamente a
personalidade de Platão. O que se deve advertir é que se torna
recomendável comparar a figura de Sócrates traçada por Platão e a
apresentada por Xenofonte22, além das referências feitas por Aristóteles.
Sócrates, assim como os sofistas, orienta sua investigação para os
problemas humanos, observa a necessidade de substituir a obediência
cega ao nomos por uma explicação racional convincente. Difere dos
sofistas quanto ao método, ou seja, não se preocupa com grandes
discursos, antes, porém prioriza a clareza nos conceitos, a simplicidade
na exposição e, introduz os temas mediante o uso de perguntas e
respostas que vão pouco a pouco rodeando o objeto, descobrindo seus
diferentes aspectos até desnudar a superficialidade e imprecisão de certas
opiniões ou juízos proferidos pelo senso comum acerca de tal objeto –

22
Xenofonte(ca.430-354 a.C.) – suas obras foram conservadas na íntegra: Hierão,
República dos Lecedemônios, República de Atenas, Ciropédia e Econômico.

32
método maiêutico. Seu método enfatiza a necessidade de definições
rigorosamente formuladas, porque a verdade nasce no interior desse
diálogo. Sócrates personifica, portanto a figura do homem insubornável,
cujo espírito prefere demonstrar uma ignorância confessa a apresentar um
falso saber.
Podemos dizer que o seu método o conduziu a um intelectualismo
ético. Quero dizer com isso que para Sócrates a moral se reduziu ao
conhecimento do bem, pois acreditava que todos poderiam conhecer a
verdade se interrogassem a si mesmos e comparassem seus juízos com os
dos demais. O conhecimento se torna uma virtude e, nesse sentido, o
homem pratica o mal por ignorância do bem.
No âmbito da filosofia político-jurídica, Sócrates se opõe à tese
sofística da moral do mais forte e do relativismo, ensinando em seu lugar
o princípio segundo qual é mais digno sofrer a injustiça do que cometê-la
e, se por uma fatalidade a cometeu, é preferível aceitar a sanção
correspondente. Nesse sentido, no interior de uma ética comprometida
com o aperfeiçoamento da alma humana, a pena figuraria como um
remédio para o homem. No seu modo de ver, a temperança e a justiça são
condições indispensáveis para a maior felicidade humana. A Filosofia
assume, portanto, o papel de tornar possível essa perfeição.
Sócrates ensinava que as leis eram necessárias e correspondiam a
uma exigência da natureza humana. Isto implica dizer que a obediência às
leis é um dever sem excusas. É a pólis que torna possível a vida do
cidadão, logo há um acordo tácito pelo qual o cidadão deve a sua
obediência.23 Faz-se mister ressaltar que essa postura de Sócrates não
torna lícitas considerações de que ele teria sido um positivista que tenha
separado o Direito da Justiça. A esse respeito cito Truyol y Serra: “Sócrates
vê na cidade uma realidade ética, fundamentada na ordem divina das
coisas. Esta legitimidade essencial não é destruída por erros acidentais. O
próprio Sócrates alega que, em certa ocasião, ofereceu resistência passiva
a uma ordem injusta, sob o governo dos Trinta Tiranos. Também se
opusera a um acordo ilegal feito em assembléia popular. Mas essa
desobediência não pode ir ao extremo de pôr em perigo os alicerces da
23
Cf. o diálogo Críton.

33
ordem social, sem os quais é inconcebível uma vida humana digna de tal
nome”.24
Ademais, Sócrates concebia a existência de leis não escritas
advindas da vontade reta da Divindade. Estas leis estariam nas
consciências humanas fundamentando sobretudo as leis positivas. Todavia
não ignorava os conflitos que na realidade aconteciam entre ambas.
Outro fator importante é a sua oposição ao regime democrático de Atenas,
pois não compreendia como uma multidão poderia conduzir corretamente
os negócios públicos com a devida competência. Foi exatamente sua
crítica ao regime democrático em conjunto a um método que denunciava
a superficialidade intelectual de alguns homens o que concitou inimigos
poderosos. Sócrates foi acusado de introduzir novos deuses e de
corromper a juventude; foi condenado à morte.
Nos diálogos Apologia de Sócrates e Fédon conhecemos um pouco
dessa morte trágica e podemos perceber Sócrates como um verdadeiro
homem virtuoso que não fugiu à morte; que acreditava na imortalidade da
alma e na justiça divina. O seu imperativo ético impelia-o à prática do
bem, a jamais retribuir uma injustiça com outra injustiça. Como já pude
mencionar, seu pensamento tornou-se o ponto de partida de várias
escolas, das que podemos chamar de “socráticas” por aproximarem-se
de Sócrates no focar dos problemas por este tratado, destaco os Cínicos e
os chamados socráticos menores ou Cirenaicos25.
Resumidamente podemos dizer que a escola cínica é
tradicionalmente atribuída a Antístenes (ca. 445-365 a.C.) outros revelam
o nome de Diógenes de Sínope (flc.323 a.C.) como primeiro cínico. A
escola cínica operou uma aproximação do pensamento de Sócrates e dos
sofistas, sobretudo de Górgias, visto que Antístenes foi discípulo de
Górgias antes de seguir Sócrates. O nome cínico se deve ao fato de que
Antístenes ensina junto ao Cinosarges, ou seja, Pórtico do Cão, daí a
palavra cínicos para os seguidores desta escola. O cinismo exagerou o
aspecto ascético da personalidade de Sócrates. A virtude é convertida na

24
JONES, Peter (org) O mundo de Atenas. Uma introdução à cultura clássica ateniense. São
Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 111.
25
Os cirenaicos foram assim chamados por ser o seu fundador oriundo da cidade de
Cirene.

34
moderação entendida esta como verdadeira negação de necessidades.
Postula-se a indiferença em relação aos bens externos. A diferença entre
os sábios e os ignorantes repousa sobre a capacidade de autodomínio e
desapego aos bens materiais.
O conceito central dos cínicos era a auto-suficiência do sábio e a
partir desta concepção formularam críticas às instituições e valores
sociais. Desaconselhavam o casamento em face do amor livre, o desapego
do significado da pólis em face de uma concepção cosmopolita. Um
pacifismo radical no interior de um cosmopolitismo igualitário. Pregaram
uma desvalorização da cultura e, portanto eram avessos à propriedade, à
família, à cidade, ao nomos etc. O seu ideal seria um estado de natureza
sem convencionalismos. Compreendiam natureza como o locus de uma
espontaneidade sem esforço, glorificando o bom-selvagem26. Construíram
um jusnaturalismo fundado na moral da renúncia.
Os socráticos menores ou Cirenaicos partem de um ponto de vista
aparentemente oposto ao dos cínicos. Percebe-se um vínculo com
Sócrates também distante. Sabe-se que o seu fundador, Aristipo (435-355
a.C.), antes de se vincular a Sócrates fora discípulo de Protágoras. Os
cirenaicos identificaram o bem com o prazer, hedone, compreendendo
este como satisfação de um desejo. Em seu modo de ver a virtude é uma
faculdade de gozar e a sabedoria significa saber procurar o prazer. Na
ética cirenaica abre-se o caminho para o postulado de uma auto-
suficiência. Comentam os estudiosos que esta doutrina veio a cair num
pessimismo motivado pela experiência deprimente da fugacidade do
prazer, ou seja, o prazer é fugaz, logo surge a necessidade psicológica da
sua repetição que causa com o tempo um amortecimento progressivo.
Negou-se a vida quando esta não poderia oferecer o mínimo de
prazer, apresentando como saída possível o suicídio, hegesias. O sábio
cirenaico afasta-se de tudo o que não oferece prazer, afasta-se, sobretudo
de uma participação política e social. Conforma-se com o mundo, sem
intenções de reformas nas instituições, configurando um verdadeiro
conformismo. Compreenderam que a forma monárquica seria a mais

26
As idéias do cinismo nos fazem lembrar as proferidas por Rousseau sobre o bom-selvagem.

35
desejável visto não exigir participação do súdito na vida pública. Não
conceberam a dicotomia natureza/ norma, mas afirmaram que nada é
justo por natureza e, nesse sentido, não há outro direito que o direito
positivo, fruto da vontade humana. Eles professavam um positivismo
moral e jurídico que mais tarde será adotado por Epicuro.
O apogeu dessas duas doutrinas que contribuíram para posterior
formação do estoicismo e do epicurismo marca a decadência da pólis
grega como forma suprema de vida. O extremo individualismo que surge
opera certo desligamento da felicidade em relação à comunidade e em
relação à tradicional concepção do homem como bom cidadão.

36
 Parte II - A justiça na concepção de Platão (428 – 347 a.C.)27

“Mas, a verdade é que é mais bem governada a

polis em que aqueles que devem deter o poder
são os menos ansiosos de poder. Ocorre o
contrário com aquela cujos dirigentes são mais
ávidos de poder”.
(A República, livro VII, de
Platão)

1 - Introdução
Platão nasceu em 427 ou 428 a.C. Filho de uma família da
aristocracia ateniense que se dedicava à política, foi discípulo de Crátilo
que por sua vez foi seguidor de Heráclito e, posteriormente, Platão tornou-
se discípulo de Sócrates. Fundou sua Academia em 387 a.C., nos
arredores de Atenas, em cujo pórtico figurava: “Não passe destes portões
quem não tiver estudado geometria”. A academia de Platão durou cerca
de um milênio, até o momento em que Justiniano a dissolveu em 529 d.C.
Nos dizeres de Truyol y Serra:

“Sócrates ultrapassou o relativismo e o individualismo dos

sofistas, ao afirmar a existência de uma ordem moral objetiva de
validade absoluta, não deixou, apesar de tudo, um sistema, que
desenvolvesse os seus postulados. Por sua vez, as escolas
socráticas limitaram-se a destacar unilateralmente aspectos,
ocasionalmente antinômicos do seu ensino. A tarefa de desdobrar
em vasta síntese o que em Sócrates era apenas gérmen, viria a
caber a Platão”. 28

Nesse sentido Platão fornece a primeira formulação clássica da

Filosofia, isto é, a problemática do conhecimento, a possibilidade do
conhecimento enquanto realidade. Para isso tem por preocupação o
método na relação direta se é possível o conhecimento; a verificação se o
conhecimento passa pelos sentidos ou pela razão; o mundo sensível e o
mundo inteligível como objetos de conhecimento.
Para Platão a Filosofia adquire a função de crítica dos fundamentos
da cultura. A obra desse filósofo é uma longa reflexão sobre a decadência
dos costumes atenienses, tanto do sentido de política como dos valores e
27
Este texto foi elaborado em conjunto pelos professores Wellington Trotta e Clara Maria
C. Brum de Oliveira.
28
P.119.

37
ideais (modelo), contexto histórico que condenou seu mestre Sócrates à
morte. Por isso afirma-se que o pensamento platônico é essencialmente
político, isso considerando a tradição em que ele se situa e a crise política
de seu tempo. Platão em suas reflexões analisa as estruturas múltiplas de
sua cidade e suas respectivas interferências na vida dos homens. Tal
análise é realizada por meio do diálogo, cuja função seria denunciar a
fragilidade e a ausência de fundamentos das opiniões dos homens. O
papel do filósofo seria, portanto, o de levar seu interlocutor, através da
dialética (da discussão), a dar luz às idéias, uma vez que aprender é
recordar as formas puras contempladas pela alma quando livre do corpo.
Percebe-se então que Platão abraça o problema socrático da superação do
cepticismo gnosiológico (impossibilidade do conhecimento) dos sofistas,
isso a partir da aplicação do método socrático (maiêutica), fonte de sua
dialética.
No processo de buscar a essência pelo método da discussão, Platão
apela para o mito como recurso. E, sendo assim, qual a função do mito no
pensamento platônico? “O eros filosófico de Platão voa jubilosamente nas
asas do mito, comprazendo-se no símbolo e na fábula” (Truyol y Serra,
120). O mito exerce função importante em seus diálogos, uma vez que a
tradição mitológica mantém-se como referência cultural importante. Trata-
se de um discurso indireto, enriquecido com símbolos para ajudar na
compreensão dos objetos, coisas e idéias complexas. E partindo desse
princípio Platão concebeu o mundo em uma realidade dualista: de um
lado, o mundo material visível com objetos particulares, concretos,
imperfeitos, mutáveis, perecíveis. Mundo este que denominou de mundo
das sombras, em que o conhecimento é superficial, imediato e incompleto.
De outro lado, concebeu o que chamou de mundo inteligível ou mundo
das idéias com realidades abstratas, perfeitas, eternas, imutáveis,
inteligíveis.
Nesse mundo inteligível encontramos as idéias (formas puras) das
coisas, ou seja, a natureza essencial das coisas. A partir desse princípio,
para Platão, a essência é a-histórica, ou seja, trata-se de uma forma
permanente na qual persiste às mudanças. A essência possui existência
prévia aos objetos. Quando pretendemos conhecer algo, descobrimos a
38
essência imutável deste algo que está sendo investigado (Manfredo, 1993:
30).
Em contrapartida as coisas singulares que existem no mundo são
sombras das idéias que configuram formas primordiais ou arquétipos
eternos. É por isso que os sentidos não oferecem a possibilidade do
conhecimento verdadeiro e sim aparências enganosas, apenas doxa. O
ponto de partida é o senso comum, a mera opinião para um reexame
crítico. A esse respeito o próprio Platão comenta que:

“A Filosofia corresponderia a um método para se atingir o ideal em

todas as áreas pela superação do senso comum, estabelecendo o que
deve ser aceito por todos, independente de origem, classe ou função. É
isso que significa a universalidade da razão. A prática filosófica envolve
assim, em certo sentido, o abandono do mundo sensível e a busca do
mundo das idéias” (A República, Cap. VI e VII).

Portanto, as idéias (formas puras) constituem a verdadeira realidade

e na sua hierarquia, coroa-se a idéia do Bem. O fim supremo do homem é
realizar, o quanto possível, o Bem, vencendo os sentidos por intermédio
de uma vida virtuosa fundada no autêntico saber. Importa subordinar os
sentidos à razão, porque essa hierarquia ontológica existe também na
esfera axiológica conseqüentemente. Essa relação hierárquica influenciará
seu pensamento político e diretamente suas construções éticas.
A República (Politeia), o Político (Politikós) e As Leis (Nomoi) são
diálogos que nos oferecem a medida da importância da filosofia político-
jurídica no pensamento de Platão. O tema da justiça, da melhor forma de
vida em comunidade, constitui o eixo em torno do qual gira a sua
especulação filosófica, o que nos revela a sua Carta VII. Esta famosa
epístola descreve o processo da vocação político–filosófica de Platão e sua
desilusão com a vida pública, visto que os homens públicos são
dominados pelos interesses particulares.
A realidade política de Atenas marcada pelas particularidades, por
injustiças e corrupções, o fez desistir de ingressar na vida pública. Platão
compreendeu a corrupção como um dos fenômenos de sua época e
acreditou que a Filosofia poderia resgatar a ordem e a justiça nas relações
sociais. O seu programa visava instaurar uma política fundamentada no
saber. Seu projeto configurava uma concepção pedagógica da

39
comunidade. A obra a República contempla a idéia de uma comunidade
alternativa àquelas existentes. A relevância da educação no pensamento
de Platão é outra marca de seu pensamento. Para ele uma sociedade
deveria ser edificada a partir de laços integrativos. Para tanto destaca a
importância da educação, pois de fato suas implicações logicamente que
obrigam a criação de uma identidade cultural, portanto política no sentido
de unidade comunitária. Nessa perspectiva Platão é o primeiro pensador a
defender o caráter público da educação, entregando ao poder público
comunitário a responsabilidade de sua execução.
Como o sentido da educação é comunitário e a política visa por meio
daquela estabelecer laços integrativos no interior da polis, a razão é a
medida de tudo que possa ser perceptível pela inteligência e, nesse
contexto, a justiça afigura-se como a virtude suprema do cidadão, o
fundamento da polis. Para Platão sua carência propicia a degeneração dos
regimes políticos. A obediência às leis configura, na concepção grega um
quanto de harmonia, isto é, como ordem do cosmos. Partindo dessa
premissa temos que compreender o paralelo que estabeleceu entre a
tripartição da alma e a sua teoria da polis.

3 - Relação entre alma e cidade: o governo da razão

Na República, livro IV, Platão concebe a alma como tripartite, ou
seja, a mesma se divide em uma parte racional, e outra irracional que, ao
seu turno se subdivide em irascível (impulsos e afetos) e concupiscente
(necessidades elementares). A parte racional é regida pela sabedoria ou
prudência, capaz de estabelecer o que convém a cada um. A parte
irascível corresponde à fortaleza e coragem que permitem seguir os
imperativos da razão. Já a parte da concupiscência está relacionada ao
sentido das necessidades elementares. As duas dimensões da parte
irracional da alma devem se submeter à parte racional através da virtude
da temperança ou moderação. Com tais virtudes surge a virtude da justiça
que estabelece o equilíbrio de cada uma das faculdades em seu âmbito
próprio e função específica.
Estabelecendo uma analogia da alma com a cidade, Platão
apresenta o que podemos chamar de concepção organicista de sociedade.

40
A Cidade constaria de três classes diferenciadas por suas funções
próprias. A primeira seria a dos magistrados ou governantes, guiados pela
sabedoria; a segunda dos guerreiros que defenderiam a polis interna e
externamente, cultivando a fortaleza; a terceira e última dos artesãos
(artífices), comerciantes, agricultores e aqueles que constituiriam a base
econômica da cidade. As classes dos guerreiros e dos artífices aceitam o
domínio dos governantes pela ação da temperança ou moderação. Assim
como na alma, a justiça apresenta-se primordialmente para garantia do
funcionamento do todo e da manutenção da hierarquia baseada nas
tarefas específicas de cada classe.
O seu pensamento político inspirou-se no postulado segundo o qual
a parte se subordina ao todo, o que significa dizer que as classes se
subordinariam ao bem comum da cidade. Platão opera uma inversão na
concepção individualista da sofística quanto à relatividade das coisas,
buscando o sentido de universalidade pela superação da individualidade
absoluta. Nesse modo de ver, o indivíduo se situa no plano coletivo e não
em uma autonomia absoluta perante a polis. Esta existe para tornar
possível a vida humana. Há uma divisão de trabalho que permite
coordenar as diversas aptidões visando o bem comum. Destarte o
horizonte do indivíduo seria o horizonte do cidadão. Faz-se mister ressaltar
que as classes da República não se baseiam em uma ordem hereditária. O
ponto fundamental repousa sobre as aptidões pessoais dos membros da
polis, desenvolvidas pela cidade através do processo educacional
orgânico-administrado. A aristocracia de Platão é uma aristocracia do
espírito – o saber legitima o poder. Ademais, Platão equiparava a mulher
ao varão observando uma educação idêntica para ambos os sexos. Platão
em seu projeto político-pedagógico suprime a instituição família e a
propriedade privada para as duas classes superiores dos magistrados e
dos guerreiros a fim de afastar interesses particulares que pudessem
conduzir à corrupção. Somente as duas classes superiores teriam
participação na vida pública, enquanto que o complexo dos artífices
estaria limitado à vida na esfera privada.
Na cidade platônica, governada pelo sentido da filosofia, não seria
necessário o direito positivo, pois os magistrados deveriam decidir, em
41
cada caso particular, o que a justiça exigiria segundo as circunstâncias.
Esse pensamento não perdura nos diálogos considerados tardios, O
Político e As leis, em que Platão, mais velho, desiludido com as
experiências na Sicília, admite a necessidade de fixar princípios de
governo em leis positivas. Reconhece a importância da família e da
propriedade privada, evitando-se o excesso de riqueza e pobreza, pois no
seu entender seria a causa de toda a discórdia civil. A cidade descrita na
obra As Leis se afigura como uma teocracia em que os magistrados
assumem a dignidade de intérpretes da vontade divina. Em O Político,
apresenta a necessidade de uma legalidade. Há uma clara mudança de
perspectiva em Platão mais velho, consciente da imperfeição dos homens.

3 - Organização Política da Cidade

Platão nos oferece duas classificações distintas das formas de
governo, uma na República, livros VIII e IX e outra no Político. Na
República descreve cinco formas. Entretanto, somente uma assume o
caráter de justa e legítima: a aristocracia do espírito ou governo dos
sábios. Todas as restantes são formas corruptas que não permitem a
realização da justiça. Se os guerreiros tomarem o poder teremos uma
timocracia ou timarquia que significa governo da honra, caracterizado pela
ambição do espírito belicoso. Esta forma poderia conduzir a uma
oligarquia que liga o poder à fortuna. Todavia, o enriquecimento de
poucos e a extrema pobreza de muitos poderá gerar a democracia, o
governo da multidão, que aspira a igualdade absoluta, desrespeitando
hierarquias naturais e legítimas. Dessa forma, a democracia, desemboca
na desordem, que acaba por ser aproveitada por algum indivíduo
ambicioso e audacioso, capaz de instaurar uma tirania que desvelaria um
caráter violento e desenfreado. Os seus excessos provocariam a reação
dos mais decididos e com seu derrube encerra-se o ciclo constitucional, ou
seja, a dinâmica política.
No Político apresenta dois critérios de formas de governo: o número
dos que participam do governo e a legalidade ou ilegalidade dos mesmos.
Encontramos três formas legais e três ilegais de governo. As legais são a
monarquia ou realeza, a aristocracia e a democracia. As formas corruptas

42
são: a tirania, a oligarquia e a democracia (demagogia). Na verdade,
Platão confere maior rigor sistemático às teorias de Heródoto e Eurípides.
Nas Leis, acrescenta um novo termo: uma forma mista de governo, ou
seja, uma mistura de monarquia e democracia que se apresenta como a
única capaz de assegurar a paz social. Esta concepção assimilada por
Aristóteles influenciará seu pensamento político.

4 - A idéia de Justiça
A idéia socrática de que a Cidade (o poder político), na qual a família
e o indivíduo formavam um todo harmônico, permanece na obra A
República e se torna o fundamento da idéia de justiça como virtude, que
significa a observância permanente da lei e, ao mesmo tempo, como idéia
da razão. O sentido de ordem política ideal é o de justiça que correlaciona
intrinsecamente lei e justiça. As leis são justas porque são editadas por
quem pratica a virtude da justiça e a conhece em sua estrutura para além
do plano das aparências, isto é, numa imagem divina. Nesse sentido
encontramos a ligação entre as duas perspectivas do conceito de justiça
em Platão: justiça como idéia (forma pura) e justiça como virtude.
Segundo Joaquim Carlos Salgado, 29
o pensamento platônico sobre a
justiça é o ponto de partida para uma reflexão sobre a idéia de justiça
como igualdade. Platão apresenta duas perspectivas de sua concepção de
justiça na obra a República, a saber: a justiça como idéia e a justiça como
virtude ou prática individual. Nas primeiras obras, Platão apresenta o
conceito de justiça comprometido com a idéia de virtude do cidadão ou do
filósofo. Ao relacionar o célebre livro VII, da República, que narra a
Alegoria da Caverna em conjunto com sua teoria da reminiscência,
compreende-se com maior clareza o que o fundador da Academia assinala
na Carta VII, isto é, “só conhece a justiça àquele que é justo”, ou seja, só
conhece a justiça àquele que a compreende na perspectiva divina, pelo
conhecimento da alma e não dos sentidos.
Platão enfatiza o agir justo na medida em que considera o outro
como portador dos mesmos direitos para a superação da ótica egoísta. O

29
SALGADO, Joaquim Carlos. A Idéia de Justiça em Kant. Seu fundamento na liberdade e na igualdade.
Belo Horizonte: UFMG, 1995, pp. 24-29.

43
outro nos desvela uma dimensão exterior e o comprometimento do
homem com a sua polis. Tanto na República quanto no Górgias, Platão
enfatiza através de seu personagem, Sócrates, que fazer a justiça é
melhor que recebê-la, e sofrer a injustiça é melhor que praticá-la. Na
República, exprime que o melhor modo de viver é o viver praticando a
justiça, correlacionando atos justos com alma sadia. A justiça é uma
virtude que fundamenta e fortifica a alma. Embora no Críton, a concepção
de justiça se apresente como a conformidade das ações com a lei, a
essência da idéia de justiça platônica não se limita somente a esse
entendimento.
Na República, livro I, Platão expressa a difusa idéia de justiça em um
conceito preciso a partir do entendimento do poeta Simônides, 30
que
afirmava a idéia de justiça como dar a cada um o que lhe é devido. Platão
amplia essa idéia para além da simples relação entre particulares e a
relaciona diretamente com a estrutura de sua cidade. No dizer de Salgado:

“Dar a cada um o que lhe pertence, o que lhe é adequado,

explicita-se na estrutura do Estado Platônico, dividido em planos,
segundo as aptidões de cada um de seus participantes, de modo
semelhante ao que ocorre com a alma humana, na sua
concepção. O que é devido a cada um, o que lhe pertence por
natureza é o posto que corresponde às suas aptidões e a função
que cada um, por força dessas mesmas aptidões, pode
desempenhar no Estado”.31

Platão concebe a justiça como uma preocupação política que

repousa na idéia de igualdade; uma igualdade geométrica, na medida em
que garante a cada um o que lhe é devido, segundo suas aptidões. O seu
conceito de justiça assume também o caráter de universalidade enquanto
se vincula à idéia de harmonia do cosmos. A justiça é um compromisso do
cidadão com a Cidade; dedicação ao bom funcionamento da vida coletiva
a partir das aptidões naturais de cada um. Sendo assim, Platão elabora
duas vertentes do conceito de justiça: a justiça como idéia norteadora do
direito e da lei, e a justiça como virtude norteada e determinada pela lei.
Ou dizendo de outro modo, a idéia de justiça e a concepção da justiça
como hábito de cumprir o direito.
30
PLATÃO. A República, 332c, 433a, 433e.
31
SALGADO, Joaquim Carlos. A Idéia de Justiça em Kant. Seu fundamento na liberdade e na igualdade.
Belo Horizonte: UFMG, 1995, p. 27 e Platão. A República, 433ª

44
 Por fim Platão desenvolve um conceito de justiça retributiva e
transcendente. Vejamos.
Na República, livro X encontra-se o mito de Er que consagra o
sentido de justiça retributiva e transcendente. O mito narra a história de
um guerreiro chamado Er que vivencia a experiência da justiça como
recompensa no além-túmulo. Er, natural da Panfília, na Ásia Menor, bravo
soldado que morreu em combate, jaz na pira funerária dez dias após sua
morte. Subitamente, volta à vida e narra o que viu no mundo além-
túmulo. Disse que, depois de morto, viajou até uma terra estranha onde o
solo era rasgado por dois grandes abismos. Por cima, havia dois buracos
correspondentes no Céu. Entre os abismos estavam sentados os juízes
que julgavam todas as almas e as marcavam com um sinal: os justos
entravam pelo abismo da direito, para o Céu; os injustos entravam pelo
abismo da esquerda, que conduzia ao mundo subterrâneo. Er não foi
autorizado a entrar em qualquer dos buracos, mas foi escolhido para levar
uma mensagem aos mortais. Observou que as almas dos injustos
passavam por uma longa experiência vivenciando dez vezes mais todo o
mal que causaram. Este é o sentido retributivo da justiça em Platão.
As almas dos justos falavam em felicidade e alegria, recompensas
de uma vida virtuosa. As almas vindas dos subterrâneos, após expiarem
todo o mal que praticaram e vivenciar as dores do arrependimento, eram
encaminhadas ao trono das Parcas: Láquesis, Átropo e Cloto para
receberem novas vidas como mortais. Cada alma poderia escolher a vida
que desejava, algumas eram sensatas outras tolas. Todas, após suas
escolhas, bebiam a água do rio do esquecimento, de modo que perdessem
todas as recordações da vida passada, para renascer em novas vidas.
Muitas praticavam os mesmos erros. A justiça para Platão não é deste
mundo, mas se configura como a recompensa para aquele que escolhe a
vida moral e conforme ao direito.

5 - O projeto platônico: uma utopia?

Sabemos que Aristóteles, no livro II, da Política, apresenta uma
reflexão crítica que considera a República e As Leis como projetos de
cidade perfeita e as relaciona com as supostas utopias de Hipodamo de

45
Mileto e de Fáleas da Calcedônia. Entretanto, temos que ressaltar que a
intenção de Platão não era edificar um mundo social irreal, utópico, mas
construir uma crítica aos fundamentos de sua cultura Como essa mesma
cultura se estruturava, e dentro dos limites da imaginação, a pretensão de
Platão era descrever uma comunidade possível na perspectiva de novos
valores comandados pela retificação dialética da educação. Considerar a
República uma utopia dependerá do conceito mais ou menos amplo que
se tenha das idéias contidas ao longo de suas linhas.
O idealismo político de Platão exerceu grande influência na
posteridade. Plotino tentou fundar uma cidade segundo o modelo da
República com a ajuda do Imperador Galeno, projeto este que ficou
inacabado por ocasião do falecimento do monarca. Através dos discípulos
de Plotino, o platonismo alcançou os Padres da Igreja Grega. Santo
Agostinho incorporou o platonismo (teoria das idéias) na concepção cristã
do mundo. A sua doutrina determinou a orientação do pensamento
medieval até a recepção do aristotelismo por Alberto Magno e Tomás de
Aquino, no séc. XIII, permanecendo ainda através da corrente franciscana
da Escolástica.
A influência platônica no Renascimento propiciou a abertura de
várias Academias a começar por Florença (1459), através de Cosme de
Médices e dirigida por Marsílio Ficino (1433-99). Houve clara influência
sobre a obra Utopia de Tomas More (1478-1535) e sobre o conjunto do
pensamento de Campanella (1568-1639). Nos séculos XVII e XVIII houve
grande influência na Inglaterra, notadamente na Escola de Cambridge,
com Henry More (1614-1687), mais tarde parcialmente ofuscada pelo
predomínio do utilitarismo e do evolucionismo no séc. XIX.
Embora Platão esteja distante de nossa realidade, longe deste
mundo nada simples, complexo por mecanismos até em certa medida
desnecessários, pode-se ler Platão dentro da dimensão crítica dos
costumes, dos valores e dos hábitos constituídos por uma visão utilitarista
dos interesses imediatos. Mesmo não nos parecendo próximo, Platão,
através de seu olhar idealista, ajuda-nos a vislumbrar uma possibilidade
meio que perdida: a reconstrução de uma nova estrutura social a partir de
uma reestruturação do homem para essa nova sociedade, tendo por
46
fundamento o ideal de justiça para além das aparências e do sentido
mesquinho que por ora corrói o tecido da vida coletiva.

Trasímaco -- “Certamente que cada governo estabelece as leis de acordo com a

sua conveniência: a democracia, leis democráticas; a monarquia, monárquicas; e
os outros, da mesma maneira. Uma vez promulgadas essas leis, fazem saber que
é justo para os governos aquilo que lhe convém, e castigam os transgressores, a
título de que violaram a lei e cometeram uma injustiça. Aqui tens, meu excelente
amigo, aquilo que eu quero dizer, ao afirmar que há um só modelo de justiça em
todos os Estados - o que convém aos poderes constituídos. Ora estes é que
detêm a força. De onde resulta, para quem pensar corretamente, que a justiça é
a mesma em toda parte: a conveniência do mais forte.” (p. 24).

Sócrates – “Por este motivo, por conseguinte, os homens de bem não querem
governar nem por causa das riquezas, nem das honrarias, porquanto não querem
ser apodados de mercenários, exigindo abertamente o salário do seu cargo, nem
de ladrões, tirando vantagens da sua posição. Tão-pouco querem governar por
causa das honrarias, uma vez que não as estimam. Força é, pois, que sejam
constrangidos e castigados, se se pretende que eles consistam em governar;
de onde vem que se arrisca a ser considerado uma vergonha ir voluntariamente
para o poder, sem aguardar a necessidade de tal passo. Ora o maior dos castigos
é ser governado por quem é pior do que nós, se não quisermos governar nós
mesmos. É com receio disso, me parece, que os bons ocupam as magistraturas,
quando governam; e então vão para o poder, não como quem vai tomar conta de
qualquer benefício, nem para com ele gozar, mas como quem vai para uma
necessidade, sem ter pessoas melhores do que eles, nem mesmos iguais, para
quem possam relegá-lo. Efectivamente, arriscar-nos-íamos, se houvesse um
Estado de homens de bem, a que houvesse competições para não governar,
como agora as há para alcançar o poder, e tornar-se-ia então evidente que o
verdadeiro chefe não nasceu para velar pela sua conveniência, mas pela dos
seus súbditos. De tal maneira que todo aquele que fosse sensato preferiria
receber benefícios de outrem a ter o trabalho de ajudar ele os outros. Portanto,
de modo algum concordo com Trasímaco, em que a justiça seja a conveniência
32
do mais forte. Mas esse ponto havemos de o examinar de novo”. (pp.38-39)

32
Platão. A República. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian: 1993.

47
 Parte III - A justiça na concepção de Aristóteles (384-322
a.C.)

“Os verdadeiros prazeres do homem são as ações

conforme a virtude”
(Aristóteles)

1 - Introdução

Aristóteles foi o patriarca das Ciências Naturais, discorreu sobre

História da Filosofia e psicologia. Desenvolveu estudos sobre as leis da
argumentação e da lógica. Este grande pensador nasceu em Estagira,
colônia grega da Cálcida, mar da Trácia. Seu pai Nicômaco foi médico da
corte de Amintas II, em Pela capital da Macedônia. Aos 17 anos ingressou
na Academia de Platão (este já sexagenário) em Atenas. Por essa ocasião
já possuía grande saber e era conhecido por justamente apresentar o que
hoje denominamos de conhecimento enciclopédico.
Após a morte de Platão em 347 a.C., casou-se duas vezes e dedicou-
se à família. Em 342 a.C. foi nomeado tutor de Alexandre 33, o Grande,
pelo Rei Filipe da Macedônia. Durante esse período estudou política e os
assuntos de governo. Alexandre financiou suas pesquisas sobre a flora e a
fauna no Mediterrâneo. Embora esse pensador tenha sido tutor de
Alexandre, surgiram divergências políticas que se tornaram cada vez
maiores entre o discípulo e o mestre, pois Alexandre sonhava com a
unificação dos gregos, ou seja, uma fusão cultural. Por outro lado,
Aristóteles defendia a estrutura da pólis tradicional. Narra a tradição que
foi o assassinato de Calístenes, sobrinho de Aristóteles, a pedido de
Alexandre, que pôs fim à relação entre ambos. Por volta de 335 a.C.,
fundou o seu liceu no bosque sagrado de Apolo – nordeste de Atenas.
Ensinava passeando à sombra das árvores do liceu, daí seus discípulos
serem chamados de peripatéticos, derivado da palavra peripatos que
significa um claustro34 que rodeava o liceu. Aristóteles escreveu em torno
de 400 trabalhos sobre os seguintes temas: educação, observações
científicas, ética, política e pensamentos. Dessa enorme produção

33
‘Se a meu pai devo a existência a meu preceptor devo a arte de me saber conduzir. Se
governo com alguma glória, a ele [Aristóteles] sou devedor”. In: Col. Os Pensadores.
34
Casa religiosa com clausura, ou seja, recinto fechado.

48
sobreviveram apenas 50 ou 49 obras. Quando faleceu, em Cálcis, na Ilha
de Eubeia, seus escritos e sua biblioteca passaram às mãos do discípulo
Teofrastos e, posteriormente, ao aluno deste, Neleu e, por conseguinte,
aos herdeiros de Neleu, que temendo o ataque dos príncipes tiranos de
Pérgamo, enterraram os escritos em um subterrâneo. Quando morreram
perderam-se os manuscritos de Aristóteles.
Antes do ano 100 a.C., os herdeiros de Neleu descobriram e
venderam ao armador35 de livros Apelicon de Teos, que os publicou com
inúmeros erros, em 86 a.C. Por ocasião da tomada de Atenas pelos
romanos, os escritos passaram às mãos do tirano de Sila e,
posteriormente, às mãos de Andrônico de Rodes que os catalogou e os
editou. Os primeiros comentadores das obras de Aristóteles foram:
Alexandre de Afrodisías (séc. II d.C.); os neoplatônicos: Porfírio (séc. III
d.C.), Temístio (séc. IV d.C.), Simplício (séc. IV d.C.) e Filopon (séc. IV d.C.).
Aristóteles iniciou o que entendemos por estudo dos problemas
filosóficos através do exame crítico das opiniões de seus antecessores.
Houve uma grande independência doutrinal em relação a Platão.
Efetivamente eram homens de temperamentos diferentes, de procedência
social distinta, sem mencionar a tradição familiar e a primeira formação.
Podemos considerar sua Metafísica como uma obra que desvela uma
história da filosofia. Essa abordagem aparece também na Política, quando
analisa as teorias anteriores acerca da convivência humana.
Aristóteles rejeitou o dualismo platônico, pela dificuldade em
explicá-lo e apresentou uma concepção diferente da realidade. Aristóteles
demonstrou um realismo moderado e um espírito analítico apegado aos
fatos. Platão havia separado as essências36 dos objetos; Aristóteles
compreendia que as essências só existiam em uma inteligência, ou seja,
no entendimento humano sobre as coisas, em nosso espírito que abstrai
das coisas em estado de individualidade. O mundo platônico é uma ficção,
as coisas individuais e perecíveis deixam de ser meras “sombras
ilusórias”.

35
Aquele que constrói navios mercantes; enfeita igrejas, salões de festas, ornamenta
livros, etc.
36
Essência, forma – mundo inteligível.

49
 Aristóteles foi o fundador da física experimental, ou seja, a ciência
que estuda os fenômenos do mundo físico. Substituiu o idealismo de
Platão por um empirismo que buscava seu ideal numa concepção de
felicidade alcançável pela ação, reflexão e experiência e que se
configurava no conceito de justiça. Ao contrário de Platão, Aristóteles não
define o direito a partir da idéia de justiça, mas define a justiça em função
do Direito, que por sua vez, torna-se objeto da justiça e é somente
possível no interior de uma pólis.
Aristóteles apresentou uma divisão do conhecimento. Entendeu o
conhecimento como processo cumulativo partindo da sensação
(prazer/sentidos) em direção à memória (retenção dos dados), em seguida
à experiência (capacidade de estabelecer relações entre os dados
sensoriais), à arte/técnica (regras – capacidade de ensinar), alcançando
por fim o nível da teoria/ciência que chamou de episteme (conhecimento
de conceitos e princípios). Esse conhecimento estaria subdividido em:
conhecimento prático (praxis) e nesse campo encontramos os estudos
sobre ética e política; conhecimento produtivo (poiesis), estudo da
estética; conhecimento teórico que por sua vez se divide em: física, que
estuda o mundo natural e estudos matemáticos, que trata da quantidade
e do número; a filosofia primeira ou metafísica37 estuda o ser primeiro ou
causa primeira.
Aristóteles apresenta a Lógica ou analytika como um saber
instrumental, o que desvela a importância do método. Assim, denominou
Organon, os tratados de lógica em seu conjunto. Para esse filósofo, a
realidade sensível é também inteligível e, nesse sentido, o entendimento
humano é capaz de descobrir a idéia oculta no objeto sensível, por meio
da abstração. O conhecimento tem seu início com a experiência. Dentro
dessa concepção da inteligibilidade da realidade sensível, formulou sua
teoria teleológica segundo a qual todas as coisas existem para um fim e
todas as coisas alcançam a perfeição na medida em que cumprem esse
fim. Esta idéia resume-se no princípio de que o todo é anterior às partes,

37
Metafísica: palavra de origem grega, usada para nomear o conjunto de textos de
Aristóteles. Esta não foi usada por ele e sim a expressão Filosofia Primeira, que denota
com maior precisão a sua filosofia: a ciência dos primeiros princípios e das primeiras
causas.

50
no sentido lógico e metafísico, pois cada objeto particular é compreensível
em função do todo que o pressupõe. Esse finalismo refletirá em sua
concepção ética e política.

2 - A política, a ética e a justiça.

Para Aristóteles, a política é a ciência da felicidade humana, uma
ciência prática que busca o conhecimento como meio para a ação e que
se divide em ética e política. A felicidade em seu modo de ver significa
certa maneira de viver específica do homem, animal social por natureza,
resultado do meio em que vive e destinado a desenvolver suas
potencialidades na vida em sociedade. O seu objetivo nesta obra era
descobrir a maneira de viver que conduz à felicidade humana; descobrir a
forma de governo e as instituições sociais capazes de assegurar aquela
maneira de viver.
O bem é a plenitude e todo ser tende para esta plenitude. O homem
ao longo da vida encontra uma hierarquia de bens até alcançar o bem
supremo que coincide com o seu fim último, a felicidade. O meio para
consegui-la são os hábitos ou disposições do homem graças aos quais
saberá realizar as suas obras; são as virtudes. A virtude consiste no meio
entre a falta e o excesso, ou seja, consiste em disposições resultantes do
esforço do homem para submeter os seus atos à razão e aos fins
supremos da sua natureza.
O objeto de pesquisa da Política38 era o estudo das constituições das
pólis39. A obra está dividida em três partes, a saber: livros I, II e III, onde
trata da teoria do Estado em geral e da classificação das várias espécies
de constituições; livros IV, V e VI, que tratam da política prática, ou seja,
estuda a natureza das constituições existentes e dos princípios para seu
bom funcionamento; livros VII e VIII, onde examina a política ideal. O
estilo de Aristóteles se desvela em suas próprias palavras a esse respeito,
no livro II, cap. V, §4 -5: “o método de quem estuda filosoficamente

38
Acrescenta-se a esta obra a República dos Atenienses ou Constituição de Atenas,
descoberto em 1891.
39
Pólis ou cidade-estado: nova forma de convivência centrada na ágora (praça pública)
para o debate sobre interesses comuns. Surge a figura do cidadão, aquele que fazendo
uso público de sua razão, delibera conjuntamente aos seus pares os destinos da cidade.

51
qualquer matéria, e não apenas seu aspecto prático, consiste em não
negligenciar ou omitir qualquer detalhe”.
Aristóteles aprofunda os ensinamentos de seu mestre Platão
(República) na obra Ética a Nicômaco, o mais importante tratado de moral
dentre os quatro que escreveu sobre moral (Ética a Nicômaco, Ética a
Eudemo, Grande Moral e Tratado das virtudes e dos vícios). 40
A sua teoria
ética foi elaborada sobre a base das estruturas morais vigentes na
comunidade grega do séc. V a.C. De um modo geral, podemos dizer que a
sua teoria apresenta o procedimento do homem prudente como válido, o
valor da opinião dos homens mais velhos e o indispensável valor da
experiência da vida e dos costumes da cidade para a elaboração de
qualquer Filosofia.
Diferente de Platão, Aristóteles humanizou o fim último, ou seja, o
fim último foi afirmado no plano terrestre. Por isso, o ético em Aristóteles
é entendido a partir do ethos41 (do costume) da maneira concreta de viver
vigente na sociedade. É exatamente o ethos aristotélico que funciona
como elo entre a esfera jurídica e a esfera política. A ordem jurídica e a
ordem política pressupõem o ethos.
Aristóteles escreveu a Ética a Nicômaco na fase em que vivia em
Atenas, organizando-a em 10 capítulos subdivididos em pequenas partes.
Sabe-se que esta obra refere-se ao segundo curso que ministrou e que
fora redigido entre 334 e 333 a.C. A sua ética compreende duas categorias
de virtudes, a saber: as virtudes morais, fundamentadas na vontade e as
virtudes intelectuais, baseadas na razão. Como exemplo de virtudes
morais temos: a coragem, a generosidade, a magnificência 42, a doçura, a
amizade e a justiça. As virtudes intelectuais ou dianoéticas43 são: a
sabedoria, a temperança, a inteligência e a verdade. Uma ação pode ser
40
A Ética a Nicômaco ou Nicomaquéia foi assim chamada por ter sido, provavelmente
editada por Nicômaco, filho de Aristóteles. Ética a Eudemo, por ter sido editada ou
redigida pelo seu discípulo deste nome, uma refundição da anterior. A Grande Ética ou
Ética Maior, um resumo posterior. Truyol y Serra, p.132.
41
Ethos do grego costume, uso, característica. Significa caráter, modo de vida habitual.
Aquilo que é característico e predominante nas atitudes e sentimentos dos indivíduos que
pertencem a uma comunidade e que marca suas realizações ou manifestações culturais.
Em Platão é o resultado do hábito (Leis, 792e); em Aristóteles (Ética a Nicômaco, 1139a) é
mais moral do que intelectual.
42
Grandiosidade, esplendor, suntuosidade.
43
Diánoia: entendimento. Em Aristóteles é usada como um termo geral para atividade
intelectual. Noético (gr) relativo ao pensamento; noetikos – inteligente.

52
considerada como justa quando realiza o equilíbrio das virtudes morais e
quando alcança as virtudes intelectuais. O objetivo da ação moral é a
justiça, assim como, a verdade é o objetivo da ação intelectual. Em
sentido lato, a justiça44 configura o exercício de todas as virtudes,
observando-se a instância da alteridade. Em sentido estrito, encontra-se
como uma virtude ética que implica o princípio da igualdade.
Nesse sentido, Aristóteles inicia sua ética a partir da realidade social
de sua época. O ponto central torna-se o conceito de atividade; atividade
no sentido de que o homem deve realizar ao máximo suas disposições ou
aptidões. O homem deve buscar esse aperfeiçoamento para com isso
alcançar a felicidade. Este pensador enfatiza que o cultivo da inteligência
é o bem supremo, o summum bonum. Sua ética é denominada de ética
das virtudes ou ética eudemônica, porque enfatiza a busca pelo bem viver
e pela felicidade, no sentido estrito de pleno desenvolvimento das
disposições naturais. O homem deve desenvolver suas aptidões para
alcançar o seu fim (télos), sua perfeição. Eudemonia e télos estão
intrinsecamente ligados formando a base da ética do pensamento de
Aristóteles, uma ética imanente da felicidade terrestre.
Importa observar que a teoria moral de Aristóteles é aristocrática;
uma moral que atinge a elite, para homens sábios, felizes e materialmente
privilegiados, mas que exclui crianças, escravos e trabalhadores manuais.
Platão e Aristóteles concebiam a escravidão como instituição natural que
se justificava pela suposta incapacidade de certos homens para se
autogovernar. Estes devem se submeter a outrem. Sob o ponto de vista
econômico, Aristóteles diz que o escravo é um instrumento indispensável
na produção dos bens. Na verdade, três bens constituem a felicidade para
Aristóteles, são bens interiores à alma, a saber: a sabedoria, a virtude e o
prazer (recompensa natural da vida virtuosa). Este pensador considera
ainda como importantes: a amizade, a saúde, a posse de bens (inclui-se
aqui o escravo), a sorte e os dons.
O conceito de eudemonia vincula-se ao conceito de justiça
apresentado por Platão na obra A República. Aristóteles também

44
Cf. livro V da Ética a Nicômaco.

53
compreende a noção de justiça como uma virtude45 que precisa ser
praticada constantemente46 e não pode ser tomada como aquisição
contínua.47 A justiça é um exercício político. No livro II-6, da Ética a
Nicômaco, Aristóteles apresenta o sentido do conceito de virtude como
hábito, ou seja, algo construído, algo que temos em potencial. A natureza
oferece as condições de possibilidades para que o homem possa
desenvolver suas aptidões conforme sua essência racional. A justiça
enquanto um valor ético se desvela em nossos atos. “Toda virtude e toda
técnica nascem e se desenvolvem pelo exercício”.48
Observa-se que a prática da virtude não se confunde com um mero
saber técnico, não basta a conformidade, exige-se a consciência do ato
virtuoso. O homem considerado justo deve agir por força de sua vontade
racional. Na Ética a Nicômaco, Aristóteles enumera três condições para
que um ato seja virtuoso: 1. O homem deve ter consciência da justiça de
seu ato; 2. A vontade deve agir motivada pela própria ação; 3. Deve-se
agir com inabalável certeza da justeza do ato. As virtudes são disposições
ou hábitos adquiridos ao longo da vida e se fundamentam na idéia de que
o homem deve sempre realizar o melhor de si. A virtude será uma
espécie de meio termo, de termo médio entre os extremos: o excesso e a
deficiência.
Para Aristóteles, a justiça é uma virtude que só pode ser praticada
em relação ao outro e de modo consciente. O objeto da justiça é realizar a
felicidade na pólis, o seu oposto, a injustiça, poderá ocorrer por falta ou
por excesso.
Aristóteles distingue duas classes de justiça: a universal e a
particular. A justiça universal, total ou integral significa a justiça em
sentido amplo que pode ser definida como conformidade ao nomos
(norma jurídica, costume, convenção social, tradição). Esta norma
constituinte do nomos é dirigida a todos. A ação deve corresponder a um
tipo de justo que é o justo legal. “Aquele que contraria as leis contraria a
45
Disposições constantes do espírito, as quais por esforço de vontade inclinam à prática do bem.
46
Cf. livro II-4, 1105b, Ética a Nicômaco.
47
Ressalta-se que a conceituação da justiça como uma virtude não implica o caráter de uma idéia
ontologicamente transcendente como acontece em Platão.
48
SALGADO, Joaquim Carlos. A Idéia de Justiça em Kant. Seu fundamento na liberdade e na igualdade. Belo
Horizonte: UFMG, 1995, p.33.

54
todos que são por elas protegidos e beneficiados; aquele que as acata,
serve a todos que por elas são protegidos ou beneficiados”.49 O membro
da pólis se relaciona com todos os demais, ainda que virtualmente, e
compartilha com todos os efeitos de sua atitude ou omissão. A justiça
universal ressalta a importância da legalidade como um dos aspectos que
fundamenta a coesão social. A comunidade existe virtualmente na pessoa
de cada membro. O homem virtuoso é aquele que desvela em seu modo
de agir a observância do princípio neminem laedere (Não prejudique a
ninguém).
A justiça particular significa em sentido estrito o hábito de realizar a
igualdade. Este tipo de justiça refere-se ao outro no sentido de uma
relação direta entre partes, típica da experiência citadina. Percebemos
que este tipo de justiça vincula-se com a justiça universal, pois o
transgressor da justiça particular se compromete também diante do
nomos.
O justo particular apresenta-se em duas formas distintas: o justo
particular distributivo que desvela a justiça distributiva e o justo particular
corretivo que apresenta a justiça corretiva. A idéia de justiça distributiva
surge no sentido de igualdade na devida proporção. Essa modalidade de
justiça regula as ações da sociedade política com seus membros e tem por
objeto a justa distribuição dos bens públicos: honras, riquezas, encargos
sociais e obrigações. Essa distribuição também se fundamenta na
igualdade que não se confunde com uma igualdade matemática e rígida,
mas geométrica ou proporcional que observa o dever de dar a cada um o
que lhe é devido; observa os dotes naturais do cidadão, sua dignidade, o
nível de suas funções, sua formação e posição na hierarquia
organizacional da pólis.50 O princípio de igualdade que figura neste tipo de
justiça exige uma desigualdade de tratamento, pois sendo diferentes
segundo o mérito, os benefícios a serem atribuídos também devem ser
diferentes.
A outra modalidade de justiça particular é a justiça corretiva ou
sinalagmática, que se divide em comutativa e judicial. Trata-se de um tipo

49
BITTAR, Eduardo. Curso de filosofia do direito. São Paulo: Atlas, 2001, p.91.
50
PEGORARO, Olinto. Ética é justiça. Petrópolis, Vozes, 1995, pp.32- 33

55
de justiça que regula as relações entre cidadãos e utiliza o critério do
justo meio aritmético ou igualdade matemática (se devo x, pagarei x).
Observa-se que este tipo não focaliza em primeiro plano as pessoas, mas
sim as coisas. Medem-se os benefícios ou prejuízos que as pessoas podem
experimentar, ou seja, as coisas e os atos no seu valor efetivo. Nos casos
de ações que geram constrangimento para uma das partes, caberá ao juiz
restabelecer a igualdade rompida através de uma sentença. Quando há a
vontade dos interessados como elemento principal, chama-se justo
comutativo (sinalagma)51 e, quando por decisão do juiz a vontade de um
deles é contrariada, como o caso dos crimes, chama-se justo judicial ou
justo reparativo. Neste último caso o sujeito de uma injustiça é sancionado
a reparar o dano provocado indevidamente a outrem.52 Podemos perceber
que o princípio de igualdade que figura em seu pensamento recorda as
especulações pitagóricas acerca da justiça.
Já percebemos que Aristóteles atribui à palavra justiça diversos
sentidos que demonstram a possibilidade de classificá-la de diferentes
modos. Menciona a idéia de justiça política, quando se refere à
comunidade, ou seja, a justiça que organiza a vida comunitária e que, em
particular, deve observar o processo deliberativo social (o cidadão).
Aristóteles fala em justo doméstico quando observa a esfera da família, ou
seja, a justiça para com a mulher, o filho e os escravos – regras
necessárias à organização do lar. 53

O justo político abrange duas outras formas de justiça: o justo

natural e o justo legal. O justo natural significa o que será sempre o
mesmo em toda parte, independe da vontade humana, ou melhor, para
existir não precisa de qualquer decisão ou ato de positividade. O justo
legal, que em princípio poderia ser cumprido de maneiras diferentes,
passa a ser obrigatório por ser assumido pelo nomos vigente em uma
pólis.54 Este tipo de justo decorre do ato legislativo e configura-se no

51
Bilateral.
52
Aqui percebemos que a idéia que fundamenta a responsabilidade civil já estava
presente na experiência da pólis grega.
53
Os diversos modos de falar de justiça podem ser observados em: Grande Moral, 1194
b,1193b, Retórica,1373; Política, 1279a, 1301b.
54
Decretos, sentenças, as decisões do poder administrativo, caracterizam-se por
circunstancialidade ou especialidade.

56
conjunto de disposições vigentes na pólis. Tanto o justo natural quanto o
justo legal constituem a ordem normativa da cidade. O justo natural é
constituído por noções e princípios comuns que encontram fundamento na
própria natureza racional do homem. Podemos compreender a
mutabilidade da justiça natural a partir da concepção aristotélica de
physis. Em seu modo de ver a Natureza experimenta o movimento, ou
seja, atualização do ser (a doutrina do ato e potência). A justiça natural
sofre as transformações típicas da racionalidade. Trata-se de um
movimento perene que permeia todos os seres.
Há uma lei natural ou direito natural que desvela a natureza da
comunidade política. O ponto de partida é o princípio da naturalidade da
sociedade política, o homem, um animal político é chamado a viver na
pólis por força de sua própria essência. A cidade-estado é uma realidade
natural e nesse âmbito há uma relação entre razão, lei e igualdade. Para
Aristóteles, a Natureza não é um princípio estático, mas dinâmico; é o que
em cada ser está latente como potência e se desenvolve em conformidade
com o fim. A natureza de uma coisa revela-se no termo deste
desenvolvimento. A teoria do ato e potência nos ajuda a compreender
como Aristóteles concebeu a relação homem e pólis.
Temos que observar que o justo legal encontra sua origem no justo
natural. Esta relação se esclarece quando percebemos que caminhamos
do geral para o particular, ou seja, um princípio geral pode acarretar uma
lei específica. O princípio neminem laedere que significa que não devemos
prejudicar as pessoas, um preceito da justiça natural, pode ser
positivado em norma que prevê uma punição para atos como o homicídio,
a injúria etc. Os conflitos entre preceitos jurídicos legais e preceitos
jurídicos naturais não invalidavam a ordem jurídica da pólis grega; não
eram concebidos por Aristóteles, exceto em um sistema corrompido.
A eventual tensão entre a generalidade abstrata da lei e a
singularidade concreta dos casos reais era mediada pela eqüidade
(epieikéia), em atenção à justiça natural.
A eqüidade é a forma corretiva da justiça legal quando esta
engendra certa injustiça pela própria generalidade de seus preceitos
normativos. Nesse sentido, o julgador, coloca-se como legislador, e opera
57
a adaptação da lei ao caso concreto. Para Aristóteles, o julgador
assumindo a postura do legislador torna-se um homem preocupado com a
correção ética da justiça, um homem équo. Aristóteles define o homem
équo como aquele que não é rigoroso na aplicação da justiça, quando
esta se configura como a pior solução, mas que fundamenta seus juízos
nos princípios da moral.
O grego reverenciava o nomos (a lei ou costume) porque era
fundamental para a existência da própria pólis como comunidade ética-
política. Nesse sentido, “a ordem é a lei e o governo da lei é preferível ao
de qualquer cidadão, porque a lei é a razão sem apetites”, dirá Aristóteles
na Política. 55

Se o objetivo da atividade humana é a vida na pólis, esta deve ser

anterior ao indivíduo. Todavia, historicamente a pólis é a ultima fase de
um processo ascendente de sociabilidade. 56
Há no homem um impulso
social que se desvela primeiramente na família, em seguida na aldeia até
alcançar a estrutura equivalente a uma pólis grega. A cidade é por sua
natureza uma unidade na diversidade.
A lei escrita ou não escrita, o nomos, surge da experiência citadina
e, portanto, é intrinsecamente superior a qualquer decisão individual por
mais sábia que seja. Por ser o nomos a razão desprovida de paixão deve
ser a suprema autoridade da sociedade política. No Direito da pólis há
elementos naturais e permanentes e também convencionais e mutáveis. A
razão é comum a todos os homens - todos são iguais; o nomos é razão
porque realiza a igualdade jurídica formal. A lei comum seria uma lei
natural ou original, pois teria validade geral, independente da opinião dos
homens, embora não imutável porque até a própria natureza é mutável.
A conformidade com a lei apresenta a relação que o sentido de
justiça particular mantém com a idéia de eqüidade. O termo eqüitativo
desvela o sentido de que o justo ultrapassa a simples dimensão da lei
escrita, ou seja, vai além da razão de ser da lei escrita e se liga
diretamente ao sentido de lei natural, na medida em que pode ser
compreendido como um critério de ajuizamento da igualdade ditada pela
55
SALGADO, Joaquim Carlos. A Idéia de Justiça em Kant. Seu fundamento na liberdade e na
igualdade. Belo Horizonte: UFMG, 1995, pp. 40-41.
56
Cf. Capítulo 1, Política.

58
razão conforme à lei natural. Observo que a razão significa para
Aristóteles uma forma superior da natureza humana. A eqüidade surge
para corrigir os lapsos da lei convencional, sobretudo quando a lei,
aplicada mecanicamente, não corresponder à justiça. As circunstâncias
particulares exigem a aplicação da eqüidade para dirimir um caso
concreto, buscando uma igualdade entre as partes.
O équo 57
é aquele que busca a igualdade no momento concreto da
relação da justiça. O bem comum é o fim ou o bem principal da pólis. O
pressuposto fundamental do pensamento de Aristóteles acerca da justiça
é a idéia de que o homem é um ser destinado naturalmente à vida em
comunidade – a sociabilidade como um imperativo da natureza humana. A
justiça seria o bem supremo no âmbito da política, na medida em que
procura o benefício da comunidade; busca uma felicidade no âmbito da
comunidade. Enfim, o sentido de igualdade que aparece em Aristóteles,
embora seja um conceito já pensado pelos pitagóricos, apresenta o
caráter de definição da idéia de justiça.
A noção de alteridade é fundamental ao seu conceito de justiça, pois
a justiça é uma virtude que só pode ser praticada em relação ao outro de
modo consciente, na medida em que essa prática se destina à realização
do seu elemento fundamental: a igualdade, ou a conformidade com a lei.
O objetivo é realizar a felicidade na pólis num plano mais alto, ou o bem
comum de modo geral. 58
Os elementos que compõem o conceito
aristotélico de justiça são: o outro, a consciência do ato (vontade), a
conformidade com a lei e o bem comum, a igualdade. A dimensão do
outro, ou seja, a alteridade observada enquanto ser racional é
fundamental para realização da justiça. A justiça no entendimento de
Aristóteles se afigura em como fazer um bem para o outro. 59
O homem
injusto é aquele que age com injustiça, embora não queira receber o ato
injusto de outrem. O ato de justiça exige a mediação da vontade, só se
realiza voluntariamente ou conscientemente.

57
Reto, justo.
58
SALGADO, Joaquim Carlos. A Idéia de Justiça em Kant. Seu fundamento na liberdade e na
igualdade. Belo Horizonte: UFMG, 1995, p. 37.
59
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Col. Os pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1979,
pp.1130a, 1134b.

59
 Segundo Aristóteles, ato voluntário significa aquele “cuja origem se
acha no agente que conhece todas as circunstâncias da ação”. 60
Somente
o homem é capaz de possuir uma faculdade da vontade apta a discernir o
que deve fazer ou não. Na Ética a Nicômaco, menciona: “Chamo
voluntário, como disse anteriormente, a ação que depende do agente e
que este realiza conscientemente, isto é, sem ignorar a pessoa que a ação
afeta os meios empregados e o fim da ação”. 61

A moralidade do ato fundamenta-se no critério da premeditação ou

escolha deliberada. Salgado observa que na pólis o justo não está
separado do direito positivo em geral, ou da norma costumeira ou ainda
do padrão de comportamento partilhado na comunidade.
A teoria das formas de governo em Aristóteles segue a clássica
organização apresentada por Platão no Político, ou seja, três formas puras:
monarquia, aristocracia, democracia moderada ou política; e três impuras:
tirania, oligarquia e democracia radical que equivale à demagogia. O fato
é que Aristóteles usa um critério econômico para distinguir tais formas.
Observa que o princípio de autoridade em cada um dos regimes repousa
sobre a situação econômica: a oligarquia, na riqueza de uma minoria;
democracia radical, uma maioria pobre; na monarquia e aristocracia, uma
virtude superior; tirania, na fraude e violência. Aristóteles também
compreende que o melhor governo seria um governo misto. Cada pólis
necessita de um governo que corresponda ao seu caráter e necessidades
próprias. Aristóteles também distinguiu as atividades do governo em
deliberativas ou legislativas, executiva e judicial. E apresentou um ponto
de vista técnico-político preocupado com a conservação do poder e com a
ética.
O aristotelismo alcançou o ocidente através dos árabes e judeus, em
traduções latinas indiretas, sobretudo pela Escola de Toledo, até ser
estudado diretamente e predominar a partir do séc. XIII, na Escolástica.
Com Tomás de Aquino houve uma adaptação prévia do aristotelismo ao
Cristianismo. No Renascimento, fundamentou doutrinas opostas à
Escolástica e muitas vezes incompatíveis com o Cristianismo. Vinculou-se

60
Idem ibidem, p. 1110ª
61
Idem ibidem, p. 1135ª

60
de novo ao Cristianismo através da neo-escolástica católica dos séculos
XVI e XVII e com a escolástica protestante. No que se refere à sua filosofia
prática até hoje o mundo tem sido visto em boa parte com olhos
aristotélicos.

61
 Parte IV - A Filosofia no período medieval: Agostinho e
Tomás de Aquino

“(...) não cuideis da carne com demasiados desejos”.

Paulo de Tarso

1 - O Mundo Medieval
O cristianismo nasceu em um mundo helenizado impregnado de
elementos religiosos orientais. A novidade da perspectiva religiosa cristã
propiciou o que alguns compreendem como filosofia cristã, ou seja, um
pensamento que se desenvolve nos limites das verdades estabelecidas
pela fé, na busca de fundamentos racionais. A novidade que a perspectiva
cristã oferece é radical em sua concepção de Deus. Não podemos perder
de vista como os povos primitivos e depois os gregos concebiam a
divindade. Na idade média há uma nova relação entre Deus e criatura.
Surge uma nova concepção acerca da criação que engendra uma
absoluta dependência de tudo e todos para com Deus.
O sentimento da grandeza de Deus, próprio do judaísmo, é
transposto para o cristão e contribui para fortalecer o sentido da
humildade como virtude. Isso fica mais claro quando comparamos o sábio
estóico com o santo cristão: o sábio estóico se orgulha de se assemelhar
à divindade, o santo cristão, que não é um ser autônomo e sim criatura
nada pode sem a graça divina. A criação do homem “a imagem e
semelhança de Deus” lhe confere certo esplendor: possui uma dignidade
intrínseca. A concepção grega do homem integrado na Natureza ou na
pólis cede lugar à interioridade do sujeito.
Deus não é só o Senhor dos Hebreus, mas o Pai, conjugando em um
só o poder e o amor. A idéia de filiação divina fortalece a solidariedade
essencial para a comunidade que passa a se afigurar como uma pessoa
moral que participa de uma história universal e, nesse sentido, ressalta
um só destino para o gênero humano. O homem vive o drama da queda e
da redenção como fatos históricos. O mundo torna-se o lugar da
experiência que permitirá a superação espiritual para a salvação.

62
 Segundo Truyol y Serra, o cristianismo pelas suas origens e suas
primeiras lutas, pertence à Antigüidade. Durante seis séculos firmou seus
passos com êxito crescente até ser reconhecido oficialmente no Império
Romano. Na sua fase inicial o pensamento cristão desenvolve-se
paralelamente ao pensamento pagão da última fase. Dentro deste período
antigo e depois medieval do cristianismo a tradição estabelece os
seguintes limites: o pensamento patrístico e o escolástico. A Patrística tem
seu lugar nos séculos II –VI e a Escolástica, do XII ao XIV. O período que se
dá entre essas duas épocas se define por uma silenciosa afirmação social
e política da cristandade medieval e sua cultura.
Compreendemos que o mundo antigo nos oferecia o espetáculo da
competição entre duas sabedorias: a grega e a hebraica. Este conflito
marcou o fim do período antigo e o esforço da Idade Média em articular a
sabedoria divina com a sabedoria humana. A sabedoria grega
apresentava um interesse direcionado para o mundo. Nesse sentido, o
seu paganismo lançava raízes no pensamento mágico. A razão grega
acreditava no destino, na boa ou má sorte, nas inspirações superiores, na
adivinhação etc. A razão grega partia da realidade tangível e visível, do
vir-a-ser, do comportamento humano. Na sabedoria hebraica ou da
salvação, Deus é quem concebe a sabedoria ao homem.
O cristianismo promoveu uma modificação nos valores éticos:
operaram a transcendência do fim último, onde Deus se torna o valor
supremo. Surge o Deus pessoal criador do mundo; sendo ele perfeito,
independente e livre. A transfiguração da felicidade em bem-aventurança,
o que significa dizer que não é através da razão, mas da fé que o homem
alcança a felicidade. Esta felicidade está expressa no sentido de posse ou
visão intuitiva de Deus. E, por fim, destacaram as virtudes teologais (fé,
esperança e caridade) que passam a ofuscar as virtudes morais.
A idade Média foi considerada a época intermediária entre a
Antigüidade e os tempos modernos, é o período compreendido entre a
queda do Império Romano do Ocidente (476)62 e a tomada de
Constantinopla63. O medievalista Alain de Libera ensina em sua obra A

62
Deposição do imperador Rômulo Augústulo.
63
A vitória de Maomé II contra Constantino XII (1453).

63
Filosofia Medieval (1998) que a história da filosofia medieval é escrita, em
geral, do ponto de vista do cristianismo ocidental. E que, portanto, esse
gesto não é isento de conseqüências, pois fixa os objetos, os problemas,
os campos de investigação, avaliam, podam, repartem segundo suas
perspectivas, interesses, tradições, impõem esquecimentos, imprimem
suas diretrizes e direções. Na verdade, a história da filosofia medieval é
constituída por várias fases: a latina, a grega, a árabe-muçulmana e uma
judaica.
O período da Idade Média é, para alguns, conquista de um só grupo
os cristãos ocidentais. Em seu Tratado da Opinião (1735), o marquês
Gilbert-Charles Le Grende de Saint-Aubin retrata a filosofia medieval de
modo nada lisonjeiro: “Após a tomada de Constantinopla, os franceses
trouxeram os livros de Aristóteles comentados pelos árabes. Introduziu-se,
então, uma filosofia tirada de Avicena e de outros comentadores africanos;
e o mau gosto arabesco estragou as escolas, como a arquitetura e as
demais artes haviam sido corrompidas pelo gosto gótico. Sutilezas vãs e
bárbaras tomaram o lugar da antiga filosofia, e apoderaram-se da lógica e
da metafísica, que eram praticamente os únicos objetos dos filósofos de
então”.
Para outros pensadores árabe-muçulmanos, a Idade Média
configurou o nascimento, o impulso e apogeu de uma cultura. Uma idéia
aceita na visão de Alain de Libera é a de que a Idade Média viu a teologia
cristã tomar definitivamente o lugar da filosofia grega.
Este autor entendeu que o ocidente cristão foi filosoficamente estéril
e só despertou do seu longo sono a partir das influências do oriente
muçulmano para o ocidente muçulmano e depois para o ocidente cristão.
Mencionou que “O século de Justiniano é, para nós, um período
crucial: é o século da reconquista, da suprema afirmação da romanidade
bizantina, da reconstrução da unidade do Império de Constantino. Ora, é
nessa época que o poder político cristão decide erradicar a filosofia pagã.
(...) O espaço histórico em que se situa Justiniano não é medieval nem
tardo-antigo: o tempo em que sua ação se inscreve é o da romanidade.
Justiniano é um romano. É um imperador romano que se esforça por
acabar com a filosofia como instituição e realidade social. (...) Portanto, o
64
conflito entre o helenismo e o cristianismo não termina com o suposto
exílio dos filósofos64 na Pérsia, nem a filosofia está morta, nessa época. Ao
contrário, inicia-se um movimento de deslocamento ou de translação da
ciência: a translatio studiorum, que vai durar até o final da Idade Média”.
65

O cristianismo triunfa a partir de Constantino (c. 280 – 337)

permitindo a liberdade de culto aos cristãos e reconhecendo a
competência da autoridade episcopal nos processos civis. Na prática o
cristianismo já possuía estrutura organizada denominada Igreja (ekklesia).
Com o edito de Milão, a Igreja de Roma foi erigida em centro da
cristandade o que engendrou inúmeras disputas sobre divergências na
interpretação da mensagem de Jesus. O confronto de opiniões fortaleceu a
Igreja católica (em grego Igreja universal). Foi nesse contexto que surgiu a
Filosofia Patrística com a missão de apresentar uma única versão do
Evangelho, não só como revelação divina, mas também como resultado de
juízos racionais. Tentou-se munir a fé com argumentos racionais. Dentre
os inúmeros padres da Igreja, destacou-se Santo Agostinho, considerado
“o pai da filosofia cristã”.

2 - Aurélio de Agostinho
A influência da filosofia cristã de Agostinho perdurou até o século
XIII, momento da descoberta do pensamento de Aristóteles. Agostinho
pregou uma aproximação entre o pensamento platônico e o pensamento
cristão. É preciso lembrar que este pensador conheceu a filosofia de
Platão através dos filósofos neoplatônicos de Alexandria e de traduções
latinas. Aurélio de Agostinho nasceu no Norte da África, na cidade de
Tagaste, província romana e faleceu como bispo de Hipona em 430, aos
72 anos de idade. Agostinho vivenciou os últimos anos do Império
Romano. Compreendeu essa decadência como a mão de Deus castigando
os homens da cidade terrena e anunciando o triunfo do cristianismo. Este
pensador tornou-se mestre em retórica e, segundo relata em suas
Confissões, a leitura de um determinado diálogo de Cícero, Hortensius,

64
Simplício e Damáscio.
65
p.14-5.

65
que exprime um verdadeiro elogio à filosofia, o despertou para os estudos
filosóficos.
Agostinho aderiu ao maniqueísmo, religião de origem Persa, fundada
por Mani, no séc. III, que apresentava uma visão dualista do mundo: o
bem versus o mal. Mais tarde interessou-se pelo sermão de Santo
Ambrósio, bispo de Milão, estudou os filósofos neoplatônicos em particular
Plotino e em 386 converteu-se ao cristianismo. Escreveu os diálogos De
magistro, Contra os Acadêmicos, Contra os Maniqueus e as Confissões.
Quando assumiu a diocese de Hipona redigiu Sobre a doutrina cristã,
Sobre a trindade e Cidade de Deus. Sua contribuição para o
desenvolvimento de uma filosofia cristã se deve à sua formulação
relacionando teologia e filosofia, sua teoria do conhecimento com ênfase
na subjetividade e uma teoria da história expressa na obra Cidade de
Deus.
A sua filosofia foi elaborada a partir de uma aproximação entre
neoplatonismo de Plotino e Porfírio com os ensinamentos de São Paulo e o
evangelho de São João. Na escola de Alexandria, o platonismo era
interpretado como uma antecipação do cristianismo. Para Agostinho a
filosofia antiga consistia em uma preparação da alma para a
contemplação da verdade revelada. Dessa concepção surgiu uma forte
desvalorização do mundo. Agostinho apresentou uma teoria do
conhecimento na mesma direção da filosofia platônica, inatista, ou seja,
há um conhecimento prévio, independente da experiência que permite o
processo do conhecer.
Agostinho rejeitou a doutrina platônica da anamnese, todavia
desenvolveu uma teoria da interioridade e iluminação. Essa noção de
interioridade se configura como um prenúncio do conceito de
subjetividade que surge no período moderno (In interiore homine habitat
veritas). Essa interioridade permite acessar a Verdade. A mente humana
que é mutável e falível possui a centelha divina que é o seu intelecto –
imagem e semelhança a Deus. Com este pensamento Agostinho explica o
ponto de partida do conhecimento humano.
Na obra Cidade de Deus (c.413- 427) nosso autor interpreta a
história da humanidade desde o gênesis até o juízo final e a redenção.
66
Assim, formula a noção de história, apresentando um fio condutor,
rompendo com a concepção grega de uma visão cíclica, sem início e sem
fim. Este sentido de história deveria incutir na mente humana que a
história é aquela que exprime o triunfo da Cidade Divina, daí resulta a
necessidade da fé como um novo ânimo para viver. Agostinho representa
o momento da cristianização da Europa Ocidental e ressalta a supremacia
do poder espiritual sobre o poder temporal, ou seja, o Papa acima dos Reis
e nobres feudais. Nesta obra Agostinho apresenta a felicidade como a
motivação do pensar filosófico e formula a tese segundo a qual o homem
não tem razão para filosofar, exceto para atingir a felicidade. A filosofia,
por conseguinte, passa a ser vista como indagação humana à procura da
beatitude. Esta está presente nas Sagradas Escrituras.
No que se refere à sua teoria do conhecimento, Agostinho afirmou
que o erro está em querer que as sensações possam expressar uma
verdade ao sujeito. Com esta idéia na Cidade de Deus, Agostinho
antecipou a reflexão do cogito cartesiano. Quando formulou a seguinte
frase: “eu me engano, eu sou, pois aquele que não é não pode ser
enganado” – apresentou a primeira certeza, a essência do ser humano - o
homem como ser pensante em que o seu pensar o difere da
materialidade do corpo.
Ocorre que esta idéia já estava presente em Platão e chegou a
Agostinho através de Plotino. No diálogo Alcebíades, Platão define o
homem como uma alma que serve ao corpo. Agostinho assimilou essa
transcendência hierárquica da alma sobre o corpo e, nesse sentido,
enfatizou que a alma possui funções importantes dentre as quais a de
permitir o conhecimento verdadeiro, excluindo-se, portanto, a percepção
sensível. Assim, temos dois tipos diferentes de conhecimento: um limitado
aos sentidos, e outro conhecimento necessário, imutável e eterno. Mas
como o homem que é mutável e falível acessa a Verdade? Para Agostinho,
somente através de algo que transcende a própria alma humana: Deus.
Agostinho utilizou a metáfora platônica da alegoria da caverna ou
mito da caverna e apresentou o conhecimento verdadeiro como aquele
que previamente foi iluminado pela luz divina. Há um saber prévio
existindo de modo infuso que cria as condições de possibilidade para o
67
conhecimento humano. A percepção de um conteúdo na alma decorre da
irradiação divina. Importa perceber que Deus não substitui o intelecto
humano, na verdade precisa dele. O que temos que perceber é que
Agostinho está afirmando a tese segundo a qual todo conhecimento
verdadeiro é resultado de um processo de iluminação divina. Deus é um
Ser transcendente que daria fundamento à Verdade. Para Agostinho, o
mal é o não-ser, a privação do bem, não existe como um princípio
poderoso a reger o mundo.
O homem é réprobo miserável condenado à danação eterna e só
recuperável mediante a graça divina. O homem é criatura privilegiada
porquanto feito à semelhança de Deus. Essa especificidade se desvela nas
faculdades da Alma: a memória, a inteligência e a vontade. Esta última é
a mais importante porque é o centro da personalidade humana: é livre e
nela reside também a essência do pecado que é a transgressão da Lei
Divina criada por Deus. A queda do homem decorre do seu livre-arbítrio e,
portanto, a salvação depende de Deus. 66

Falar de uma Filosofia jurídica implícita no pensamento de Agostinho

nos lembra a influência que Cícero exerceu em seu pensamento. Com
Agostinho, surge uma nova concepção de justiça: a justiça divina. Nesta
nova concepção, todos os homens são filhos de Deus e, portanto iguais.
Se todos são iguais, a justiça consistirá à moda aristotélica da justiça
distributiva. Agostinho quis dizer que a cada um será dado segundo o seu
mérito, ou seja, a observância da lei de Deus, a lei natural e, depois, a lei
humana.
Nos dizeres de Joaquim Salgado, o sentido de igualdade perante a lei
se configura no próprio princípio de justiça que preside o ato de criação.
Todavia essa igualdade não esgota a idéia de justiça. Há que se falar
também na graça como um tipo de justiça em sua doutrina da iluminação.
Agostinho assimilou a concepção estóica da existência de uma lei
natural universal dividida em Lex aeterna, lex naturalis e lex humana,
onde figura a idéia de dar a cada um o que é seu. O próprio Deus, criador
do Céu e da Terra, está no horizonte desse princípio ou fórmula, pois o
homem deve dar-Lhe amor incondicionado. Assim a suma justiça é a
66
Calvino (1509-1564) levou as teses agostinianas às últimas conseqüências.

68
adequação do agir humano com a vontade divina, é a submissão absoluta
a Deus. Nesse sentido afirma Joaquim Salgado:

“Dar a Deus o que é de Deus e a César o que é de César é um

princípio que fundamenta a doutrina da diferença entre o
inteligível e o sensível, a cidade de Deus e a cidade dos homens
em Santo Agostinho. A igualdade dos homens entre si é posta por
santo Agostinho como absoluta, mas somente na esfera da cidade
de Deus”. 67

A finalidade última do homem é Deus e, nesse sentido, a cidade que

não observa esta ordem pratica a injustiça. Combater esse mal é um
dever sem piedade. Assim, Agostinho justifica o castigo infligido aos maus,
para que a justiça perfeita se opere na cidade. Esta sua concepção
legitimou a servidão, pois a servidão nasce do pecado e serve ao propósito
de expiação dos males praticados. O homem tornado escravo não deve
subverter a ordem social.
A justiça, portanto consiste em dar a cada um o que é seu, que por
sua vez é ditado pela vontade de Deus. Como os homens não são
perfeitos e se tornam pecadores, a justiça perfeita, como igualdade de
todos, só acontece na cidade de Deus. A lei eterna liga a criatura a Deus e
a justiça se configura na submissão à vontade divina. Na ordem natural, a
lei natural prescreve a harmonia do homem com ele mesmo, com a
natureza e com o sobrenatural. A justiça está no reconhecimento do
homem como imagem de Deus, desprezando a carne e valorizando a
alma. Esta dignidade é o que confere o equilíbrio. No que se refere à Lei
humana, Agostinho enfatizou que esta deve ter como fonte de referência a
Lei natural.
A Patrística de Agostinho foi marcadamente um período em que
predominou o Novo Testamento como doutrina constituída por regras
morais e pela crença na salvação através do sacrifício de Cristo. Segundo
José Américo M. Pessanha, a nova fé não apresentava fundamentação
filosófica, mas uma religião que servia de contestação da ordem imperial
vigente (os romanos). Essa nova religião buscava no campo dos filósofos
gregos os conteúdos para uma filosofia cristã.

67
Salgado, Joaquim. P.58.

69
 Predominaram nesta fase escritos que apresentavam o cristianismo
em sintonia com as verdades racionais. O problema central da Patrística
foi, portanto o problema da relação entre razão e fé, entre o que se sabe
pela convicção interior e o que se demonstra racionalmente. Além de
Agostinho destacaram-se São Justino, Clemente de Alexandria e Orígenes.

3 - Tomás de Aquino
O século XIII foi denominado de “século de São Tomás” e da
“escolástica”. Este momento é o período da quinta, sexta, sétima e oitava
cruzadas. O período entre 1200 e 1300 é marcado pelo surgimento de
duas ordens mendicantes: os dominicanos ou “irmãos pregadores” de
Domingo de Gusmão; os franciscanos ou “irmãos menores” de Francisco
de Assis (João Bernardone). Temos, também, a criação das universidades;
novas traduções de Aristóteles e de Averróis; o apogeu das formas
literárias criadas no final do séc. XII: comentários de sentenças, sumas de
teologia e a assimilação da filosofia natural peripatética. No início do séc.
XIII, as únicas obras de Platão acessíveis eram o fragmento do Timeu
traduzido por Calcídio, o Mênon e o Fédon traduzidos por Henrique Aristipo
da Catânia. Tais textos não tiveram grande repercussão no séc. XIII, pois a
verdadeira difusão do pensamento de Platão ocorreu no séc. XV com a
tradução da República pelo emigrado bizantino Manuel Crisóloras,
prosseguindo com Leonardo Bruni que traduz o Fédon, Górgias, Crítias,
Apologia de Sócrates e Banquete. Termina com as traduções de Platão e
Plotino realizadas por Marsílio Ficino.
A obra de Aristóteles só foi conhecida em parte por volta do séc. XII
o que gerou conseqüências para a história do aristotelismo medieval, pois
a obra de Avicena, seu comentador, fora conhecida antes. Tal fato ressalta
que os tradutores de Toledo interessavam-se mais pela filosofia árabe-
muçulmana e judaica do que pelo corpus aristotelicum. O ingresso do
pensamento de Aristóteles foi preparado pelo pensamento dos
peripatéticos árabes. Nesse sentido, podemos dizer junto com Libera que
nunca existiu o aristotelismo em estado puro e que Tomás de Aquino
realizou uma certa desplatonização do pensamento aristotélico. Segundo
Libera: “Os medievais, em geral, pensaram que Aristóteles compusera
70
orgânica e completamente suas obras. Eles não imaginaram a gênese
interior do corpus nem as condições concretas de sua composição. Com
Averróis e Tomás de Aquino, o método do grande comentário,
fundamentado em recortes do texto e na sua recomposição por divisões e
subdivisões lógicas, impôs a idéia que as obras do Estagirita
apresentavam um plano perfeitamente ordenado, quando, pelo contrário,
a composição nada tinha de intrinsecamente ligado”.68
Para a maioria dos historiadores da filosofia medieval, o séc. XII em
particular corresponde aos anos sombrios de uma verdadeira ditadura
intelectual de Aristóteles. Ledo engano. Para compreender o lugar exato
de Aristóteles no pensamento medieval latinófono é preciso ter em mente
os três fatos elementares: 1. o conhecimento de Aristóteles pelos latinos é
fenômeno tardio, começa aproximadamente 700 anos após a queda do
Império romano do Ocidente; 2. é um fenômeno ambíguo, levando em
conta os numerosos apócrifos, incorporados pela tradição interpretativa;
3. é um fenômeno supradeterminado, levando em conta a redescoberta
do texto aristotélico pelos comentários ou pelas leituras do peripatetismo
árabe, na verdade, um aristotelismo neoplatonizante.
Ademais, a própria categoria “aristotelismo” é desconhecida na
Idade Média e o avanço de Aristóteles foi institucionalmente combatido
desde o final do séc. XII até a segunda metade do século XIII e
intelectualmente trazido à cena a partir da segunda metade do séc. XIV.
Somente a Lógica de Aristóteles, reduzida ao estritamente necessário se
relacionou com a teologia da época. Acreditava-se que a Lógica era
neutra. As proibições se dirigiam à Metafísica, aos livros naturais e às
sumas extraídas dessa. Em 1230, a querela do aristotelismo é transposta
para o interior da faculdade de Teologia, o papa Gregório IX previne os
teólogos contra as novidades profanas, pois entendia que a fé não teria
mérito quando a razão humana estivesse a emprestar seus recursos.
Somente na Universidade de Toulouse, Aristóteles é lido sem restrição –
Aristóteles não seria mais corrigido. Inocêncio IV estende a proibição até a
Universidade de Toulouse, sendo esta restrição reeditada em 1263,

68
P. 359.

71
todavia tornando-se letra morta. O papado não teve poder para impedir a
difusão do aristotelismo através de Averróis, no interior das Universidades.
Do século XI ao século XIII, o problema que apaixonou a Idade Média
e que orientou a reflexão filosófica foi o problema dos universais,
levantado a propósito da obra Isagoge de Porfírio69, discípulo de Plotino. A
preocupação da Escolástica com as palavras resulta da investigação da
Bíblia como portadora de verdades. Importa perceber a diferença entre o
sentido literal e o saber simbólico. Por tanto, neste período desenvolveu-
se grande estudo da linguagem para depois examinar a realidade das
coisas. A indagação era: qual a relação entre as palavras e as coisas? O
célebre romancista Umberto Eco escreveu a obra O nome da rosa para
colocar essa questão medieval dos universais. Veja-se a Rosa como
símbolo de perfeição. A palavra rosa subsiste à morte da própria flor – qual
seria a relação entre o nome e a coisa? Linguagem e realidade? Diante de
tais indagações os medievais tomaram duas direções: o nominalismo e o
realismo. Os nominalistas compreendiam que os universais eram termos
que designam idéias gerais, meras palavras sem existência real; pura
abstração que o intelecto faz. Os realistas sustentam que há uma
existência efetiva dos universais. Essa existência pode ser à maneira
platônica ou à moda aristotélica.
A partir do séc. XII, as obras de Aristóteles começam a ser
divulgadas por intermédio dos árabes que continuavam instalados em
Espanha. O aristotelismo será conhecido através dos comentários dos
árabes. Fato que constituía ameaça para o acordo entre a reflexão
filosófica e a fé cristã.
Tomás de Aquino nasceu em 1225, seu pai foi conde de Aquino. Aos
cinco anos foi oferecido como oblato70 à abadia beneditina de Monte
Cassino permanecendo até quatorze anos. Por volta de 1239 retorna a
casa dos pais antes de ingressar na Universidade de Nápoles, fundada por
Frederico II. Em 1244, ingressa como noviço na ordem dos Irmãos

69
Disse Porfírio: “enunciar se os gêneros e as espécies existem por si mesmos ou na sua
pura inteligência, nem, no caso de subsistirem, se são corpóreos ou incorpóreos, nem se
existem separados dos objetos sensíveis ou nestes objetos, formando parte dos mesmos”
Apud, História da Filosofia, p.107.
70
Oblato: leigo que se oferece para o serviço monástico.

72
pregadores e renuncia ao abadado do Monte Cassino, contra os projetos
de sua família. Por ocasião de sua ida à Paris em companhia do mestre
geral da ordem, seus irmãos o levam para a casa de sua família, sob
escolta. Libertado por suas irmãs em 1245 foi para Universidade de Paris
em busca do mestre Alberto Magno que empreendia a reforma dos
estudos teológicos. De 1248 a 1252 viveu em Colônia sob a orientação de
Alberto Magno, para organizar um studium generale, um centro de
estudos teológicos. Regressa a Paris em 1252 e obtém o título de bacharel
bíblico e sentenciário, ou seja, encarregado de comentar o livro das
sentenças de Pedro Lombardo. Começa a lecionar na Universidade de
Paris com 27 anos.
Em 1256 obtém de seu protetor, o papa Alexandre IV, o título de
mestre. Em 1259 é chamado à Itália por Alexandre e torna-se o teólogo da
cúria pontifícia. Tomás escreve obras a pedido do papado com vistas a
observar o Novo Testamento e o pensamento grego. Elabora seus
comentários sobre as obras de Aristóteles a partir da tradução de
Guilherme de Moeberke. Em 1269, encontra a universidade de Paris
dividida por lutas doutrinais. De um lado, o averroísmo latino que negava
a individualidade da alma humana e professava que o universo era tirado
de Deus por necessidade e, de outro, os franciscanos, agostinianos,
conservadores, inimigos de todas as novidades e, por conseqüência, do
aristotelismo.
Em 1272, o papa Gregório X o envia para a Universidade de
Nápoles. Por ocasião de uma viagem com o objetivo de assistir o concílio
de Lyon, morre de uma doença (1274) aos 49 anos.
Em 1277, o tomismo foi condenado simultaneamente pelo bispo de
Paris, Etienne Tempier e pelo primaz de Inglaterra, Robert Kildwarby. Sua
doutrina encontra inimigos entre os franciscanos e dominicanos. Todavia,
o papa João XXII encerra o processo de canonização de Tomás em 1323 e
afirma que seus escritos são milagres.
Aquino estava firmemente agarrado ao princípio da não-contradição,
confiante no poder da razão relacionado à autoridade da fé. Estava
convencido da unicidade da Verdade. Nenhuma verdade certa do ponto
de vista da razão pode ser contrária à fé. Nenhuma verdade de fé pode
73
negar uma verdade natural. A verdade é só uma, embora existam duas
vias para atingir. No entanto, a fé ultrapassa a razão. Seu tomismo não é
uma simples justaposição da filosofia e da teologia. A sua originalidade
reside no equilíbrio interior que realiza entre a supremacia da teologia e a
autonomia da filosofia. Mas estabelece uma relação que mostra a filosofia
servindo tanto melhor à teologia quanto mais rigorosamente filosófica ela
for, e a teologia revela tanto melhor o caráter sobrenatural da fé quanto
mais respeitar a luz natural da razão.

3.1 - Fé e Razão
Para Tomás de Aquino, a fé significa obediência e confiança na
Palavra de Deus; mas, não é um impulso cego da sensibilidade, e menos
ainda um sacrificium intellectus. Pela adesão total que ela exige dum ser
dotado de razão e vontade, suscita por si própria a pesquisa teológica.
Com a expressão Fides quaerens intellectus de Santo Anselmo se define
no trabalho da teologia: a fé em busca da inteligência. Para Tomás, a fé
não está ligada a uma pesquisa da razão natural para demonstrar aquilo
em que se acredita. O teólogo apela para a razão natural, não para provar
este ou aquele artigo de fé, por exemplo, a criação do mundo ou o
mistério de um Deus em três pessoas, mas para explicitar o conteúdo
desses artigos e captar a ordem dos argumentos pelos quais se passa de
um para outro. Não existe fé para um ser privado de razão, tal como não
há conhecimento sobrenatural sem a possibilidade dum conhecimento
natural.
A necessidade duma inclusão do conhecimento natural no
conhecimento sobrenatural não significa a necessidade de uma
anterioridade histórica do conhecimento filosófico de Deus relativamente
ao ato de fé. O conhecimento da fé pressupõe e pré-exige a validade do
conhecimento natural de Deus, não somente para dar um mínimo de
sentido intelectual à palavra Deus, mas também porque é o mesmo Deus
que é visado pela razão e pela fé.
Não há um Deus para a fé e outro para a razão: só a afirmação de
Deus pela fé difere da afirmação de Deus pela razão. Deus, objeto
adequado da fé, transcende o objeto próprio da razão, mas é o próprio
74
Deus o objeto real – objectum ut res – da fé e da razão. A priori é
impossível saber e crer uma mesma coisa sob o mesmo ponto de vista. O
que é objeto da fé não é da ciência. Mas Tomás acredita que para um
mesmo objeto poderá haver fé e saber, ao mesmo tempo, e no mesmo
indivíduo, todavia sob perspectivas diferentes.
O mérito do Tomismo é manter assim, entre a fé e a razão, uma
distinção sem separação e uma união sem confusão. Nem a fé está
subordinada à razão, nem a razão é anexada pela fé, e, no entanto, elas
vivem uma da outra e realizam-se numa promoção mútua e nessa relação
recíproca, encontram-se a si mesmas. O Tomismo caracteriza-se na crença
inabalável no acordo entre a verdade terrestre evidenciada pela razão e a
verdade de fé recebida pela revelação.
A especulação teológica depende diretamente da fé, a reflexão
filosófica é essencialmente obra da razão. O filósofo considera as criaturas
em si mesmas, o teólogo encara-as na sua relação com Deus. O teólogo
aprecia as causas primeiras, o filósofo aprecia as causas segundas. Nesse
sentido, a Teologia é mais perfeita que a filosofia, devido à sua maior
semelhança com a Ciência Divina, uma vez que Deus se conhece
primeiramente a si mesmo e vê em si próprio todo o resto. A teologia que
é iluminada pela luz natural da fé, não recebe os seus princípios da
filosofia, mas diretamente de Deus, graças à revelação. Para Tomás somos
feitos de tal modo que o nosso intelecto deve partir dos conhecimentos
obtidos através da luz natural da razão para ser encaminhado para os
conhecimentos que ultrapassam a razão e formam o objeto da teologia.
Não cabe à Filosofia procurar para a teologia essa evidência do seu
objeto que a tornaria uma ciência perfeita mesmo para nós. Filosofia
constitui simplesmente a pré-compreensão ou o preâmbulo necessário à
inteligibilidade das verdades reveladas. Há uma inclusão do conhecimento
natural no conhecimento sobrenatural. E segundo E. Gilson, o acordo da
Filosofia com a Teologia, no Tomismo, é conseqüência necessária das
exigências da razão e não simples desejo.
Na visão de Édouard Hugon, a grandeza filosófica de Tomás de
Aquino muitas vezes é esquecida ao denominá-la de “filosofia aristotélico-
tomista”. De fato, Tomás de Aquino seguiu as trilhas de Aristóteles, mas
75
reformulou-os de tal modo que arquitetou uma nova filosofia. Introduziu
na filosofia peripatética os conceitos de Deus como criador das coisas,
temporalidade da matéria-prima, do próprio ser, levando às últimas
conseqüências aquilo que Aristóteles esboçara. O ponto fundamental de
sua filosofia é o realismo. O seu ponto de partida é a realidade das coisas
e não das idéias imaginadas. O seu tomismo origina-se da percepção
sensível do mundo para dela tirar no âmbito da inteligência um conjunto
conseqüente e harmonioso de teses.
Tomás de Aquino buscou as razões principais das coisas existentes,
apreendidas pelos sentidos, conceituadas pela inteligência, dirigindo-se às
explicações últimas das mesmas. Nessa trajetória partia das percepções
mais primitivas até alcançar a certeza do Ser Supremo: das mudanças, da
causalidade existente entre elas, da contingência, das perfeições e da
ordem harmoniosa das coisas. Deus seria a explicação de todas as coisas,
por conseguinte, seu realismo é a filosofia do ser e da verdade; verdade
que seria a correspondência da mente com as coisas. Em primeiro lugar,
as coisas, depois a mente, ou dizendo de outro modo, em primeiro lugar o
objeto e depois o sujeito. “O critério supremo do tomismo é a verdade
imparcialmente aceita”.71 Diz-nos Tomás de Aquino: “O estudo da filosofia
não é para se saber o que os homens pensaram, mas para que se
manifeste a verdade” (De Coelo et Mundo, I,22).
A noção de ser é o fundamento primeiro das coisas e a última
determinação da perfeição das mesmas. A noção do ser é a primeira que
afeta nossa inteligência e perpassa todos os nossos conhecimentos. O ser
é a própria natureza de Deus, ou seja, sabemos através de uma operação
lógica que Deus é e o conhecemos por meio de uma analogia. “Se o
Tomismo admite entes de razão, cuja realidade objetiva está tão somente
na inteligência, os seres de razão nada mais são que idéias formuladas
pela razão, para que melhor se atinja a realidade existencial das coisas.
Somente em Deus o ser atinge a sua suprema perfeição. Deus une todas
as perfeições na infinitude de um ser que vem de si mesmo e que
desconhece mudanças e sucessão. Deus é o ser de ato puro destituído de

71
HUGON, Édouard. Os Princípios da Filosofia de Tomás de Aquino: as vinte e quatro
teses fundamentais. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1998, p.14.

76
qualquer imperfeição ou potência – a perfeita posse e simultânea de todas
as perfeições: é o ser eterno (Boécio) ”. 72

3.2 - Justiça e Sinderesis

O cristianismo opera um deslocamento no sentido da liberdade.
Enquanto para os antigos a liberdade era um conceito essencialmente
político, passa a figurar para os medievais somente no interior de cada
ser humano e se articula com a idéia de vontade dividida entre bem e mal.
A liberdade afigura-se como livre-arbítrio. Nesse sentido, percebemos a
despolitização da liberdade e a sua moralização junto à concepção de
culpa originária. Surge a idéia do dever e da obrigação que exige a
submissão à vontade divina. A noção de responsabilidade assume um
papel novo: a responsabilidade individual.
A concepção ética de Tomás de Aquino é teleológica, porque
enfatiza o fim último do obrar ético na noção de Bem Comum. A atividade
ética consiste no que denominamos de atividade da razão prática, ou seja,
capacidade racional de discernir o bem do mal para alcançar o fim último.
A sua filosofia denominou a razão prática de sinderese ou sinderesis que
poderá ser entendida como um conjunto de conhecimentos conquistados
a partir da experiência habitual. Partindo dessa experiência podemos
cunhar os principais conceitos acerca do que é bom ou mal; justo ou
injusto.73
A sinderese atua para desvelar o bem, ou seja, aquilo que a todos
agrada (bonum est quod omnia eppetunt). Na visão aquiniana o mal só
encontra sentido enquanto “bem aparente” e isto significa dizer que
decorre de um equívoco que pensa o mal como se fosse o bem. Na
verdade Tomás de Aquino compreendeu o mal como privação do bem ou
estado de ignorância do verdadeiro Bem. Segundo Eduardo Bittar: “Todo
conjunto de experiências sinderéticas, ou seja, de experiências hauridas
pela prática da ação, é capaz de formar um grupo de princípios, de
conceitos (...) que permitem a decisão por hábitos (bons e maus; justos e
injustos). Isto quer dizer que os hábitos não são inatos, mas sim
72
Idem ibidem, p.14.
73
Ver. Ética a Nicômaco, Livro VII: o agir ético como um agir pendular entre o vício e a
virtude.

77
conquistados a partir da experiência; é essa a base das operações da
razão prática. O princípio da razão prática, assim dirigida em sua
finalidade, será, como já se disse fazer o bem e evitar o mal (bonum
faciendum et male vitandum).”74
Nesse modo de ver, o homem deverá guiar-se por princípios
extraídos da experiência sinderética. Essa experiência formará a lei
natural que apresentará as seguintes características: 1. Uma lei racional,
pois é fruto da experiência racional ou sinderética; 2. Uma lei rudimentar,
ou seja, originária que somente poderá ser considerada como princípio
norteador; 3. Uma lei insuficiente e incompleta, no sentido de que exige o
complemento de uma lei positiva, para a qual representa uma diretriz.
A ética exige o sentido de justiça no âmbito das relações entre
homens. Tomás de Aquino apresenta o seu conceito de justiça a partir do
seu conceito de ethos. Encontramos ecos do pensamento aristotélico que
concebia a justiça como uma virtude e o conceito romano de justiça como
vontade perene de dar a cada um o que é seu, segundo uma razão
geométrica. A justiça é uma virtude, ou seja, o meio entre excesso e
carência.
Tomás de Aquino afirma expressamente que justiça é dar a cada um
o que é seu: Cum iustitiae actus sit reddere unicuique quod suum est,
actum justitiae pracedit quo aliquid alicuius suum efficitur, sicut in rebus
humanis patet.75 A igualdade que figura nesta definição de justiça é uma
igualdade entre pessoas. Justiça é um hábito que se desvela nas atitudes
ou comportamentos dos homens. A lei positivada é importante no sentido
de que conduz o homem ao caminho virtuoso do Bem Comum e torna a
convivência social pacífica.
Bittar observa que na visão aquiniana é da interioridade virtuosa
que o homem retira o necessário para a elaboração da conduta externa,
ou seja, o bem que se pratica é fruto da fé e do conhecimento da
divindade, do temor de sua onipresença e da vontade de orientar-se de
acordo com a palavra que salva. Em outras palavras, podemos afirmar que

74
BITTAR, Eduardo C. B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional. São Paulo:
Saraiva, 2002, p. 232.
75
Aquino, T. Summa Contra Gentiles, Liv. II, cap. XXVIII, 2.

78
Aquino quer dizer que a Lei divina (lex aeterna) possui uma supremacia
que a coloca em uma instância superior em relação à lei natural e positiva.
Estudamos que o mundo antigo nos oferecia o espetáculo da
competição entre duas sabedorias: a grega e a hebraica. Este conflito
marcou o fim do período antigo e o esforço da Idade Média em articular a
sabedoria divina com a sabedoria humana. A sabedoria grega
apresentava um interesse direcionado para mundo. Nesse sentido, o seu
paganismo lançava raízes no pensamento mágico. A razão grega
acreditava no destino, na boa ou má sorte, nas inspirações superiores, na
adivinhação etc. A razão grega partia da realidade tangível e visível, do
vir-a-ser, do comportamento humano. Na sabedoria hebraica ou da
salvação, Deus é quem concebe a sabedoria ao homem.
O cristianismo promoveu uma modificação dos valores éticos: 1. a
transcendência do fim último, onde Deus se torna o valor supremo. Surge
o Deus pessoal criador do mundo; sendo ele perfeito, independente e
livre. 2. a transfiguração da felicidade em bem-aventurança, o que
significa dizer que não é através da razão, mas da fé que o homem
alcança a felicidade. Esta felicidade está expressa no sentido de posse ou
visão intuitiva de Deus. 3. as virtudes teologais (fé, esperança e caridade)
se colocam acima das virtudes morais.

79
 Parte V - O Jusnaturalismo

1 - O jusnaturalismo no pensamento antigo e medieval

As primeiras manifestações do jusnaturalismo aconteceram na
Grécia. Há a afirmação de um conceito de “justo por natureza” que se
contrapõe ao “justo por lei” que fora enfatizado pelos sofistas que já
entendiam a expressão “justo por natureza” de formas distintas e com
conseqüências políticas também diversas. O mundo grego antigo
desenvolveu um jusnaturalismo cosmológico.
O jusnaturalismo presente no pensamento de Platão e Aristóteles,
posteriormente retomado pelos estóicos, compreendia a Natureza como
se fosse governada por uma lei universal, racional e imanente. Essa
concepção apresentada em Roma por Cícero, em versão racionalista,
exerceu grande influência no pensamento cristão dos primeiros séculos.
Na obra De Republica, Cícero76 defendeu a existência de uma lei
verdadeira, conforme à razão, imutável e eterna, que não muda com os
países e com os tempos e que o homem não pode violar sem renegar a
sua própria natureza humana. Os padres da igreja ao acolherem as idéias
de Cícero, se viram diante de uma grande tarefa: conciliar esse direito
natural com a idéia de lei revelada.
Os juristas romanos também buscaram no estoicismo a idéia de um
direito natural como, por exemplo, Ulpiano que chegou a definir o direito
natural como aquilo que a natureza havia ensinado a todos os seres
animados. Essa idéia acabou por reduzir o direito natural ao mero instinto,
posto que incluía também como seres animados os seres irracionais, ou
seja, os motivados apenas por instinto. Esta concepção que se configura
em uma versão naturalista, oposta à de Cícero, foi adotada por muitos
escritores medievais. Temos, portanto, duas versões do direito natural: a
versão naturalista de Ulpiano e a versão racionalista de Cícero.
A idade Média se identificava com a doutrina de um suposto direito
natural revelado por Deus a Moisés e com o Evangelho (Graciniano – séc.
XII). Foi Tomás de Aquino que compreendeu a lei natural como aquela
fração da ordem imposta pela mente de Deus, governador do universo,
76
“Epicuro”. In: Coleção Os Pensadores, São Paulo: Nova Cultural, 1988.

80
que se acha presente na razão humana – uma norma racional. O seu
jusnaturalismo foi de grande importância, pois constituiu a base do
jusnaturalismo católico. Tomás de Aquino foi severamente criticado por
seus coetâneos, mas hoje é considerado o filósofo medieval mais
importante do catolicismo.
A doutrina tomista foi considerada por muitos comentadores como
uma retomada do pensamento estóico-ciceroniano da lei verdadeira
enquanto racional.
Enfim, na época clássica, o direito natural não era concebido como
superior ao direito positivo, mas tão somente era considerado como um
direito comum. O direito positivo como um direito especial ou particular de
uma dada civitas, baseando-se no princípio de que o direito particular
prevalece sobre o direito geral – “lex specialis derogat generali”. 77
Não podemos olvidar que a sociedade medieval era marcadamente
uma sociedade pluralista, ou seja, inúmeros agrupamentos sociais cada
qual dispondo seu próprio ordenamento jurídico. Nesse contexto, o direito
positivo assumira o caráter de fenômeno social, posto pela sociedade
civil. Por outro lado, o direito natural passara a ocupar status privilegiado,
uma vez que adquirira o status de norma fundada na própria vontade de
Deus – como a lei escrita por Deus no coração dos homens.
O direito natural é percebido como aquele contido na lei mosaica, no
Velho Testamento e no Evangelho. Desta concepção derivou a idéia
jusnaturalista do direito natural como superior ao direito positivo. A esse
respeito ressalta Norberto Bobbio que se trata de uma distinção de grau e
não de qualificação, pois tanto um como outro se configuram como direito
na mesma acepção do termo. Somente com o advento do positivismo
jurídico é que o direito natural é excluído da categoria do direito.

2 - Jusnaturalismo no pensamento renascentista e moderno

Segundo os estudiosos, o termo Renascimento significa um
movimento intelectual que se iniciou por volta do final do século XV. O
objetivo perseguido por esses intelectuais era abandonar as idéias
medievais, para um retorno à Antigüidade clássica. No sentido amplo,
77
Conforme exprime Sófocles na tragédia grega sob o nome de Antígona.

81
Renascimento configura um momento de tensão entre duas autoridades:
a do Papa e a das monarquias. Trata-se de uma época de grande crise da
consciência européia, devastada por inúmeras dissensões e uma
esplêndida florescência do humanismo, ou seja, o estudo da cultura
greco-romana, a exaltação do homem, a valorização da razão e da
liberdade. Observa-se, portanto, que nesta fase ressurge um interesse
pela pesquisa natural, na qual a observação assume papel fundamental.
Surgem cientistas e filósofos que revisitaram as questões medievais, a
partir de uma nova ótica. Este é o século de Shakespeare, Dante,
Bocaccio, Cervantes, Tomas Morus, Camões, Erasmo de Rotterdam,
Maquiavel, Michelangelo, Leonardo Da Vinci, Galileu Galilei, Kepler e
tantos outros. Durante essa fase muitos precursores da ciência sofreram
nos Tribunais da Inquisição, órgão da Igreja encarregado de descobrir e
julgar os hereges. 78
Foi um momento em que o homem perdeu suas
certezas e verdades, afinal, a Terra não era mais o centro do universo, o
céu não era finito e o homem deixava de ser criatura miserável.
Três concepções predominaram no período do Renascimento, a
saber: 1. O pensamento platônico, a partir do neoplatonismo e a
descoberta do hermetismo que compreendiam a Natureza como um
grande ser vivo, o homem como microcosmo e o conhecimento da
Natureza através da magia natural (alquimia e astrologia). 2. Os
pensadores florentinos que valorizavam a política e defendiam os ideais
republicanos das cidades italianas contra o império romano-germânico,
aumentando a tensão entre os imperadores e o papado (liberdade política
versus autoridade eclesiástica). 3. A concepção do homem como artífice
de seu próprio destino através do conhecimento, da política, das técnicas
e das artes. Essa fase marcou também o momento inicial de uma filosofia
do direito e do Estado explícita como resultado do homem em seu novo
papel de criador no mundo social. No âmbito religioso, a “Reforma” que
tem sido considerada responsável pelo surgimento do protestantismo no
séc. XVI fortaleceu o individualismo intelectual e estético desse
humanismo crescente. Os reformadores protestantes voltaram as costas à
78
Giordano Bruno ( 1548-1600) foi condenado à morte por apresentar a teoria
heliocêntrica de Nicolau Copérnico ( 1473-1543) e a infinitude do universo. A inquisição
foi reativada no Concílio de Trento (1545-63)

82
tradição medieval, pretendendo com isso reatar a Antigüidade cristã, um
retorno ao pensamento agostiniano. O que importa perceber é que, num
plano mais vasto, fortaleceram a oposição à Escolástica medieval.
Como ressalta Truyol y Serra79, dentre os acontecimentos mais
importantes desta etapa do pensamento humano, um alterou
profundamente o cenário europeu: o advento do Estado soberano. Na
verdade vários acontecimentos contribuíram para essa mudança: o
combate ao pluralismo feudal; a tentativa de enfraquecer o papado; a
expansão da economia no sentido de um capitalismo; o descobrimento da
América; as viagens de exploração ultramarina pondo o Ocidente em
contato com outros povos; a criação da Imprensa; e, sob o aspecto
terminológico, o surgimento da palavra Estado - lo stato, designando a
idéia de coisa pública. Este é o momento de crise; crise que caracteriza a
transição da Cristandade medieval para o Estado moderno.
O jusnaturalismo moderno assumiu no séc. XVII características
laicas80 e no campo político, características liberais. Alguns autores
entenderam que a origem do jusnaturalismo moderno estaria na doutrina
de Hugo Grócio (1583-1645), enunciada na obra De iure belli ac pacis,81 de
1625, e se deve à grande disputa entre as alas extremas do voluntarismo
calvinista e o pensamento tomista de influência estóica-ciceroniana.
Grócio diferenciou direito natural e direito positivo da seguinte maneira:
“O direito natural é um ditame da justa razão destinado a
mostrar que um ato é moralmente torpe ou moralmente
necessário segundo seja ou não conforme à própria natureza
racional do homem”.

Hugo Grócio afirmou que o direito natural é ditado pela razão,

independente de qualquer interferência divina. Esta sua idéia anuncia o
modo de ver da época que estaria por vir, a época do Iluminismo,
momento do surgimento de uma nova cultura; uma cultura laica e
antiteológica. Segundo alguns comentadores, o pensamento de Grócio
teria fortalecido o caminho para esse pensamento laicizado no âmbito da
moral e da política. Este autor sustentou que o direito natural é imutável
e independente de Deus como legislador supremo. Na verdade o direito
79
Truyol y Serra, p.5 Do renascimento a Kant.
80
Não eclesiásticas ou leigas.
81
Do direito da guerra e da paz

83
possui uma dupla origem, a saber: a recta ratio e a appetitus societatis
(desejo de uma sociedade tranqüila e ordenada).
A obra de Grócio difundiu com grande sucesso a idéia de um direito
natural, cuja fonte repousa exclusivamente na validade da sua
conformidade com a razão humana. A conseqüência mais relevante do seu
pensamento foi a idéia de adequar a lei positiva e a Constituição a esse
direito natural e legitimar a possibilidade de resistência e desobediência
civil em caso de conflito. Segundo Paulo Nader82, o pensamento
racionalista de Hugo Grócio forneceu as condições de possibilidades para
o advento da Escola Clássica do Direito Natural.
A Escola Clássica do Direito Natural apresentou e defendeu algumas
idéias, a saber: a valorização da natureza humana como fonte do direito
natural; a crença num suposto estado de natureza; a idéia de um
contrato originário como origem da sociedade; a existência de direito
naturais inatos. Tais idéias no seu conjunto contribuíram para o processo
de laicização do direito, como também conduziram ao sentido de um
direito natural imutável, universal e eterno. Além de Hugo Grócio,
Hobbes, Spinoza, Locke, Puffendorf, Tomásius e Rousseau foram
considerados representantes dessa escola.
Na Inglaterra, ao largo do pensamento do holandês Hugo Grócio,
temos a obra Dois tratados sobre o governo, de John Locke, escritos em
1680 e publicados em 1690 que já observava limitações ao poder real. O
jusnaturalismo de Grócio e o jusnaturalismo do séc. XVII foram de grande
importância, pois fundamentaram teoricamente o que entendemos por
direito internacional daquela época que, por sua vez, apresentava-se sob
o nome: Do direito natural e das gentes.

3 - Características do jusnaturalismo moderno

A diferença marcante entre o jusnaturalismo antigo-medieval e o
jusnaturalismo moderno repousa sobre o fato de que o primeiro vincula-se
à idéia de que tal direito constituiria uma teoria do direito natural como
norma objetiva; o segundo momento do jusnaturalismo configura o
momento de uma teoria dos direitos subjetivos. Bobbio observa que entre
82
NADER, Paulo. Filosofia do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

84
o direito natural da Antigüidade clássica, do período medieval e do período
moderno não há rupturas, mas continuidade.
O jusnaturalismo moderno enfatiza o aspecto subjetivo do direito
natural, isto é, os direitos inatos, deixando de lado o aspecto objetivo, o
da norma. Por conta deste traço essencial, o jusnaturalismo do séc. XVII e
XVIII fundamentou doutrinas políticas de tendência individualista e liberal,
ressaltando peremptoriamente a necessidade do respeito e
reconhecimento desses direitos por parte da autoridade política.
Esse modo de ver modifica também a figura do Estado que passa a
não ser mais visto como instituição necessária por natureza, mas sim
como obra voluntária dos indivíduos. Os indivíduos abandonam o estado
de natureza (diversamente entendido, mas sempre carente de
organização política) e fazem surgir o Estado politicamente organizado e
dotado de autoridade para garantir os direitos naturais. A legitimidade do
Estado é assegurada por um pacto entre cidadãos e um soberano,
visando salvaguardar os direitos naturais.
As doutrinas jusnaturalistas modernas consideraram a sociedade
como efeito de um contrato entre os indivíduos; este contrato se
desdobraria em dois momentos: o pacto de união e o pacto de sujeição.
Direitos inatos, estado de natureza e contrato social, conquanto
diversamente entendidos pelos vários expoentes do jusnaturalismo
moderno (Grócio, Locke, Milton, Pufendorf, Cumberland, Wollf, Vattel,
Rousseau, Kant, Fichte) são conceitos característicos desta corrente de
pensamento. Isto quer dizer que se acham presentes em todas as
doutrinas legítimas dessa corrente de pensamento político.
Faz-se mister ressaltar que, sobretudo em Rousseau e Kant, a teoria
do contrato afigurou-se como uma historieta de ficção, ou mera idéia
reguladora capaz de explicar racionalmente a realidade histórico-política
da formação do Estado.
A tradição constitucionalista inglesa inspirou-se na doutrina do
direito natural, como também na Declaração da Independência dos
Estados Unidos da América (1776), que afirmaram a existência de direitos
do homem inalienáveis. Nesse sentido, a Declaração dos Direitos do

85
Homem e Cidadão (1789) configurou um dos primeiros atos da Revolução
Francesa que proclamou a liberdade, a fraternidade e a igualdade.
Outro efeito importante do jusnaturalismo moderno foi a
reformulação da legislação positiva para torná-la adequada às novas
exigências. Sentiu-se em certo momento uma forte necessidade de
reforma legislativa, assim, o jusnaturalismo com sua teoria de um direito
absoluto e universalmente válido, enquanto ditado pela razão, seria capaz
de oferecer as bases doutrinais para uma reforma racional da legislação.

4 - As teorias do contrato e o direito natural

Por contratualismo entendemos teorias diversas com problemas e
soluções também diversas. Em sentido amplo, o contratualismo
compreende aquelas teorias políticas que vêem a origem da sociedade e o
fundamento do poder político na figura jurídica do contrato, ou seja, um
acordo tácito ou expresso entre a maioria dos indivíduos, acordo que
assinalaria o fim do estado natural e o início do estado social e político. Em
sentido restrito, representa uma escola que floresceu na Europa entre os
começos do séc. XVII e fins do séc. XVIII, que teve os seguintes expoentes:
J. Althusius (1557-1638); T. Hobbes (1588-1679); J. Spinoza (1632-1677);
S. Pufendorf (1632-1694); J. Locke (1632-1704); J.-J. Rousseau (1712-
1778), I. Kant (1724-1804).
Tais autores apresentaram o uso comum de uma mesma sintaxe ou
estrutura conceitual para racionalizar a força e alicerçar o poder no
consenso. Desta forma, podemos compreender dois níveis distintos, a
saber:

1 - Os que sustentavam a passagem do estado de natureza ao de

sociedade como um fato histórico realmente ocorrido para dar conta do
problema antropológico da origem do homem civilizado;
2 - O estado de natureza como mera hipótese lógica a fim de ressaltar a
idéia racional ou jurídica do Estado. Nesta concepção o fundamento da
obrigação política repousa consenso expresso ou tácito que legitima uma
autoridade que os represente e encarne (contratualismo clássico).

86
 Encontramos, assim, a idéia do direito como a única fonte de
racionalização das relações sociais. Três fatores explicam essa idéia: a
influência da escola do direito natural com a qual o contratualismo está
relacionado; a necessidade de legitimar o Estado, as leis criadas pelo
soberano que tenderiam a substituir o direito consuetudinário; construir
um sistema jurídico que evidencie a autonomia dos sujeitos desse
contrato, colocando como base de toda juridicidade o pacta sunt
servanda.

5 - O conceito de jusnaturalismo segundo Guido Fassò

O jusnaturalismo é uma doutrina que afirma a tese segundo a qual
existe e pode ser conhecido um direito natural, ou seja, um sistema de
normas de conduta diversa do sistema constituído pelas normas fixadas
pelo Estado. Este direito natural teria validade em si, seria anterior e
superior ao direito positivo e, em caso de conflito, ele prevaleceria.
O jusnaturalismo é uma doutrina oposta ao positivismo jurídico que
enfatiza a existência de um só direito, aquele estabelecido pelo Estado e
cuja validade não dependeria de valores éticos.
Na história da filosofia jurídico-política surgiram três versões do
jusnaturalismo: a de lei estabelecida por vontade da divindade e por esta
divindade levada aos homens; a de lei natural em sentido estrito e co-
natural a todos os seres animados; a de lei ditada pela razão, específica
do homem, animal racional, que a encontra dentro de si. Todas essas
versões partem do pressuposto que o direito natural é constituído de
normas logicamente anteriores e eticamente superiores às do Estado.
Qualquer atividade política que se oponha às normas do direito natural
será considerada ilegítima.
Enfim, os jusnaturalistas admitiam a existência de um suposto
estado de natureza, ou seja, uma forma de convivência onde existiam
apenas relações intersubjetivas entre os homens, sem um poder político
organizado. Este seria o momento anterior à formação da sociedade
política, caracterizando-se por possuir um direito natural.

87
6 - Proposta para uma distinção entre direito natural e direito
positivo
Segundo ensina Norberto Bobbio, na obra O positivismo jurídico, a
clássica distinção entre direito natural e direito positivo já se encontra
claramente exposta no cap. VII, do Livro V, da Ética a Nicômaco de
Aristóteles. Nesta obra o direito positivo é denominado de direito legal; o
direito natural se define pelos termos “justiça” e “direito”. Para
Aristóteles, o direito natural possui eficácia em toda parte e prescreve
ações cujo valor não exige ajuizamentos, sua bondade é objetiva, são
ações consideradas boas em si mesmas. O direito positivo tem eficácia
apenas nas comunidades políticas em que é posto; o direito positivo é
aquele que estabelece ações que, antes de serem reguladas, podem ser
cumpridas indiferentemente de um modo ou de outro, mas se imposta por
lei, devem observar o seu modo prescrito em lei.
No direito romano a dicotomia direito natural e direito positivo pode
ser vista a partir da distinção entre jus naturale (inclui-se aqui o jus
gentium) e jus civile, que seria o correlato ao nosso direito positivo.
Segundo Bobbio, o primeiro tipo de direito corresponderia à natureza, à
razão natural e o segundo tipo corresponderia às estatuições do povo. O
direito natural seria aquele que a natureza ensina aos homens e o direito
positivo aquele organizado por um determinado povo em uma
determinada época.

7 - Critérios de distinção entre direito natural e direito positivo

Norberto Bobbio enumera seis critérios para distinguir direito
natural e direito positivo, a saber:
1. O primeiro critério baseia-se na antítese universalidade/particularidade:
o direito natural é universal; o direito positivo particular (Aristóteles).
2. O segundo critério repousa sobre a diferença entre imutabilidade e
mutabilidade: o direito natural é imutável; o direito positivo é mutável
(Paulo).83

83
Observa-se que este critério não pode ser atribuído a Aristóteles, pois este filósofo
entendia que o direito natural poderia mudar no tempo.

88
3. O terceiro e mais importante critério refere-se à fonte do direito: o
direito natural funda-se no poder da razão; o direito positivo, no poder
do povo (Grócio).
4. Este critério refere-se ao modo pelo qual o direito é conhecido por seus
destinatários: o direito natural é conhecido pela razão; o direito positivo
é conhecido através de uma declaração de vontade.
5. Este critério concerne ao objeto de cada direito: o comportamento
regulado pelo direito natural poderá ser considerado bom ou mau por si
mesmo; o comportamento observado pelo direito positivo depende da
sua tipificação para ser justo ou injusto.
6. O último critério refere-se à valoração das ações: o direito natural
estabelece o que é bom; o direito positivo o que é útil.
É preciso não perder de vista a importância do direito natural para a
reflexão jurídica e que este direito não pode ser considerado como mera
filosofia do direito positivo, mas está presente em todas as dimensões da
juridicidade. Nos dizeres de Paulo Nader:
“Se no Direito natural se destaca a atuação do filósofo e no
Direito Positivo, a figura do jurista, é de reconhecer que não
podem as duas ordens se apresentar como departamentos alheios
entre si. A formação do Direito Positivo e sua aplicação exigem a
atuação do jurista prático e a presença do teórico, identificado
este com o jurisfilósofo. Se o conjunto de princípios é alcançado
pela reflexão, a sua conversão em Direito Positivo, sem se
esgotar, exige o jurista prático. Como a tarefa do Direito Natural
não se limita na orientação ao legislador, pois deve influenciar na
aplicação do Direito aos casos concretos, o juiz deve possuir o
pendor para a reflexão, pois a sua missão não lhe impõe o
sacrifício da neutralidade axiológica.”84

De um modo geral, podemos observar, de acordo com o

pensamento de Giovanni Reale85, que os estudos de Filosofia do Direito ao
longo de nossa história baseavam-se em três esferas distintas entre si86: a
esfera do jusnaturalismo; a esfera do realismo jurídico e a esfera do
positivismo jurídico.
Não há dúvida de que o jusnaturalismo configura uma doutrina
muito antiga que relacionou direito e justiça. O pensamento jusnaturalista
84
NADER, Paulo. Filosofia do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.163. Sugiro a leitura
do capítulo XIII – “A doutrina do Direito Natural”, pp. 154-172.
85
REALE, Giovanni. História da Filosofia: Do romantismo até nossos dias. São Paulo: Paulus,
1991, p.907.
86
Falarei do realismo jurídico e do positivismo na apostila “O positivismo Jurídico”.

89
de Gustav Radbruch (1878-1949) expresso na obra Filosofia do Direito
(1932) apresenta claramente essa relação entre validade e justiça:
“Quando uma lei nega conscientemente a vontade de justiça – por
exemplo, concedendo arbitrariamente ou rejeitando os direitos do
homem -, falta-lhe validade (...) Oos juristas também devem
encontrar a coragem para rejeitar-lhe o caráter jurídico. Pode
haver leis tão injustas e danosas socialmente que é preciso
rejeitar-lhes seu caráter jurídico (...), já que existem princípios
jurídicos fundamentais mais fortes do que toda normatividade
jurídica, a tal ponto que uma lei que os contradiga carece de
validade. Onde a justiça não é sequer perseguida e onde a
igualdade, que constitui o núcleo da justiça , é conscientemente
negada pelas normas do direito positivo, a lei não apenas é direito
injusto, mas em geral também carece de juridicidade”.

O maior problema da doutrina jusnaturalista está em compreender a

seguinte questão: o que é a justiça? Seria possível encontrar critérios que
nos permita estabelecer definitivamente o que é o justo? Essa pergunta
constitui o pano de fundo do pensamento jusnaturalista, ao mesmo tempo
em que se desvela como seu maior desafio.
Quando estudamos o direito natural, não estamos afastados da
nossa realidade concreta, mas imersos no pensamento dos seres humanos
comuns ou medianos. Todos nós, independentes de credo, temos
interesse por uma vida digna, ou seja, justa. Nesse sentido, os anseios da
doutrina jusnaturalista estão presentes na própria experiência vivida.
Desejamos direitos naturais como a liberdade, a igualdade, o respeito à
diferença e à paz. Lutamos por direitos humanos e o direito a um
ambiente ecologicamente equilibrado, porque temos como pano de fundo
os pressupostos jusnaturalistas.
Os direitos naturais não configuram a base fundamental para a vida
em sociedade? O Direito pode estar desvinculado dessa dimensão? Apesar
dos esforços de muitos filósofos e juristas ou de juristas-filósofos, temos
uma grande e árdua tarefa: a de refletir sobre essas questões, porque o
valor justiça é indispensável.
Podemos entender por direito natural os princípios que norteiam as
fontes geradoras da norma jurídica e que também atuam efetivamente em
sua aplicação. Princípios que são a-históricos e, portanto, não se
confundem com os desdobramentos posteriores, quando submetidos à
mutação. São princípios e não normas. O direito natural não se reduz ao

90
sentido de um direito costumeiro, mas um direito costumeiro possui
elementos do direito natural. O direito natural é a própria expressão da
natureza humana, não resulta do mundo da vida. O seu lugar ontológico
não é a cultura, mas a natureza humana.
Temos, portanto, normas de direito positivo com raiz costumeira e
normas de direito positivo com fundamento no direito natural. O direito
natural, na verdade, se confunde com os próprios princípios gerais do
direito que estão na base da elaboração das normas e na sua aplicação
ao caso concreto.

8 - Hobbes, Locke e Rousseau.

8.1 - Thomas Hobbes (1588-1679) 87

No entendimento de Thomas Hobbes (1588-1679), o poder

soberano é instituído no momento em que uma multidão de homens
passa do estado de natureza ao Estado político, isto é, do estado de
guerra permanente de todos contra todos ao Estado enquanto centro
ordenador da vida em sociedade, capaz de promover a paz, a segurança
e o bem estar de todos os súditos. Os homens passam a viver sob a
“espada pública” da lei, condição de eficácia dos pactos firmados. Nesse
momento, celebra-se o pacto maior quando todos põem suas vontades
particulares ao serviço do bem maior, à vontade do soberano que não é
outra senão o interesse pelo bem comum, somente possível em razão do
poder coercitivo do Estado.
O poder soberano no sistema hobbesiano é aquele exercido por um
homem ou por uma assembléia de homens, uma vez cedido e transferido
o domínio que cada um tem sobre si mesmo em favor do Estado - juiz
capaz de impor uma só vontade - unidade necessária ao interesse do bem
comum, na certeza de que o mesmo é assegurado pela paz. Destaca-se
que esse soberano, embora sendo fruto do pacto firmado por todos, não
faz parte do pacto, não é figura contratante, não estabelece nenhuma
relação de bilateralidade com este ou aquele membro da sociedade, sua

87
O item 8 é de autoria de Wellington Trotta

91
ação fundamenta-se no preceito erga omnis, sendo portanto livre no
exercício do poder. Sua ação é sempre justa.
Sendo o Estado conditio sine qua non à preservação da paz e da
justiça, este mesmo Estado detém os meios necessários ao fim
perseguido. Tais meios são absolutos, não há nenhuma divisão de poder,
pois o soberano em suas determinações o tem como força instrumental na
execução da justiça, ou seja, no respeito aos contratos válidos, visto que
numa sociedade fundada na lei, todo e qualquer contrato válido deve ser
cumprido, pois isso é a perfeita expressão de justiça, a garantia dos
interesses firmados. Entretanto, caso assim não proceda, instala-se a
insegurança, é o retorno ao estado de natureza, a fragmentação, a guerra
de todos contra todos em ato e potência, a beligerância propriamente dita
e sua permanente pré-disposição: a insegurança total.
O soberano é o supremo mandatário, exerce o poder no firme
propósito de manter a paz e possibilitar as condições necessárias ao
quotidiano da vida. Os membros dessa sociedade podem trabalhar, ter
propriedade, utilizar as estradas em segurança, sair de casa sem nenhum
medo de saque, desenvolver a indústria e o comércio, expandir riquezas e
dormir tranqüilamente. O soberano representa a soberania do Estado e
guarda zelosamente a sociedade constituída. Seu poder não é um fim em
si mesmo, é apenas instrumento de coesão das forças existentes, sua
finalidade consiste na esperança de todos celebrando e respeitando
contratos. O soberano deve ser forte para impor sua autoridade, tanto no
plano interno quanto no externo, o receio da punição leva o respeito à lei
por parte dos súditos, o firme e violento contra-ataque do seu exército é a
medida da segurança territorial de toda e qualquer invasão externa.
Finalizando, os limites do soberano, os limites da soberania
exercida por um só corpo político absoluto estão relacionados ao exercício
de sua função. Aquela multidão de homens quando instituiu o Estado, o
poder soberano, designou seu representante para exercer autoridade
necessária e eficiente ao interesse da unidade dos homens, garantindo
justiça e paz, em troca oferecendo toda obediência possível. Em nome
dessa obediência e da representatividade, o soberano não pode promover
injustiças e insegurança no plano interno e no plano externo. Tanto o bem
92
do povo quanto o bem do soberano são inseparáveis, este é o legítimo
representante daquele, instituído para fazer valer o bem comum, o fim de
todo Estado: justiça e segurança. Quando esse fim não é alcançado e os
súditos passam a viver sob o estado de insegurança, como vítimas de
injustiças, não encontram no soberano o poder de solução (podendo ser
até o soberano agente de injustiças e insegurança), só lhes resta o uso da
razão, manter sua existência, garantir sua vida da melhor maneira
possível, o que seria o retorno à barbárie.

8.2 - John Locke (1632-1704)

A proposta do presente seminário é analisar os conteúdos daquilo

que comumente entendemos por direitos civis e em que medida o
pensamento lockiano é suficiente para responder as exigências das novas
relações políticas existentes em nossos dias. Toma-se John Locke (1632-
1704) por fundamento em razão de uma tese muito simples: ao se
debruçar sobre a Constituição brasileira de 1988, logo se percebe os
valores da livre iniciativa, do trabalho, da propriedade e da divisão dos
poderes políticos com o propósito de organizar um governo civil capaz de
atinar para as expectativas dos indivíduos. Se de fato isso ocorre ou não
na ordem material, constitui um problema a ser devidamente estudo.
Destarte dividiu-se o presente texto em três tópicos e uma
conclusão. O primeiro tópico trabalho a noção de direitos civis a partir da
Carta de 1988 sem travar nenhuma discussão doutrinária. No segundo
tópico faço uma pequena resenha do pensamento político de Locke,
situando-o na tradição filosófica como um pensador preocupado com a
ordem legal nas relações de sociedade. N terceiro e último tópico, destaco
o sentido de legalidade tanto como premissa fundamental para o
pensamento de Locke, como uma realidade construída enquanto algo
necessária ao bom termo da sociedade.

93
8.2.1 - Noção de direitos civis dentro da Constituição de 1988
Primeiramente é preciso entender o significado de direitos civis e
com isso verificar o grau de responsabilidade que a constituição de 1988
impôs ao Estado brasileiro na consecução de seu fim.
Por direitos civis pode-se entender todos os direitos concernentes
ao homem no tocante à vida, à liberdade, à segurança, à igualdade e à
propriedade nos termos estabelecidos pela lei. Esses são os elementos
que informam os direitos civis na constituição brasileira de 1988, no seu
art. 5º. Entende-se que tais direitos são essenciais não só ao plano do
indivíduo como também ao plano coletivo, portanto os direitos civis
assumem a dimensão de necessidade social. A satisfação do indivíduo
implica no equilíbrio da sociedade que é pensada como um corpo
representado na perspectiva dos seus componentes. Para pensar os
direitos civis (aqueles individuais e coletivos) face à exclusão social que
atormenta a vida brasileira, focalizou-se o item propriedade como
problema central. Isso porque a propriedade no nosso sistema político
assume a possibilidade do homem se manifestar não somente como igual,
mas também como necessariamente responsável pelo corpo social.
Pode-se dizer que a propriedade assume um caráter imprescindível
nas relações político-sociais, porque implica o nível de liberdade do
indivíduo e o sentir-se cidadão de fato. A propriedade corrobora o nível do
indivíduo na sociedade. A propriedade pronuncia o real sentido de
cidadania porque sou cidadão quando disponho de mim mesmo como ser
capaz de produzir.

8.2.2 - Jusnaturalismo e a doutrina política de John Locke

Partindo, pois, de tal premissa, pode-se pensar com Locke que o
corpo político tem por fim a administração dos conflitos dos homens em
sociedade no tocante ao respeito do direito de propriedade. No entanto,
para isso é preciso que analisemos o pensamento desse filósofo inglês.
Tomemos como ponto de partida o significado de direito natural para
depois situar seu pensamento.
O cientista político italiano Guido Fassò assevera que:

94
 “Jusnaturalismo é uma doutrina segundo a qual existe e pode ser
conhecido um ‘direito natural’, ou seja, um sistema de normas de
conduta intersubjetiva diverso do sistema constituído pelas
normas fixadas pelo Estado (direito positivo). Este direito natural
tem validade em si, é anterior e superior ao direito positivo e, em
caso de conflito. E ele que deve prevalecer” . 88

Em contrapartida há especificidades dentro do pensamento

jusnaturalista, a começar pela distinção entre junaturalismo antigo e
jusnaturalismo moderno. Enquanto este constitui uma teoria dos direitos
subjetivos, aquele se assenta na tese de que o direito natural deveria
representar um sistema de normas objetivas, cravadas no cotidiano legal
da sociedade. A tese jusnaturalista moderna compreende que o direito
natural expressa uma relação de princípios compreendidos pela razão, ou
se quisermos como Locke, descoberta pela razão, que é justamente a
capacidade de compreensão existente nos homens. Tais direitos não
seriam uma construção dos Estados ou das legislações, mas um ditame da
justa razão que mostraria aos homens os limites daquilo que convém.
É nesse contexto que surge a figura de John Locke como um
verdadeiro filho do século XVII. O jusnaturalismo de Locke pressupõe uma
ordem universal a partir de um Deus que criou os homens para o propósito
segundo o qual, todos pelo trabalho, pudessem construir sua
prosperidade. Nesse aspecto, a prosperidade está diretamente
relacionada ao sentido de propriedade, que para o filósofo inglês pode ser
sintetizada em vida (bem estar), posses e liberdade. Para Locke, todo
homem tem direito ao fruto do seu trabalho, logo a propriedade assume o
status de categoria político-epistemológica. Enquanto epistemológica
promove a compreensão da propriedade como chave dos movimentos
políticos, que por sua vez determina a forma de organização coletiva
visando um modo de produção de bens à vida material.
Nesse contexto, podemos perguntar ao velho Locke o que levou o
homem a deixar o estado de natureza, situação de relativa paz, para
fundar uma sociedade civil, já que esta toma daquela a irrestrita liberdade
e não apresenta, aparentemente, nenhuma diferença qualitativa no que
diz respeito à felicidade, à propriedade e ao bem estar dos homens.

88
Bobbio, Norberto (org.) Dicionário de ciência política. Brasíkia: UnB, 2000: 655.

95
Locke, com certeza, responderia que vivendo sob a sociedade civil o
homem terá mais segurança para desfrutar daquilo que ele concebe, lato
sensu, como propriedade: vida, liberdade e posse. A sociedade civil não
tem outro fim senão defender tal valor, tal princípio, tal necessidade
existencial. É na propriedade que os homens dimensionam suas
possibilidades e constroem a felicidade por meio do trabalho, gênese do
bem estar social. Em Locke não há como separar felicidade de liberdade,
trabalho de propriedade, justiça de bem estar comum, riqueza sem
esforço permanente. Em torno de tais perspectivas funda-se uma
sociedade que será absorvida por uma organização política capaz de
promover a justiça sob o primado da lei.
Locke não concebe uma sociedade civil vivendo sob o arbítrio de um
poder absoluto, capaz de resolver tudo pela onisciência. O poder absoluto
não visa o bem comum. Seu julgamento sempre será parcial e voltado
para si mesmo, uma espécie de ação por reflexo, onde o poder total está
em sua volta para inteira satisfação. No sistema absoluto, o imperioso é a
vontade particular, contrária aos interesses de todos, pois ameaça à
propriedade e o resultado do seu trabalho. O poder para Locke é sempre
uma relação entre os homens, uma renúncia coletiva capaz de estabelecer
padrões possíveis de conduta; por isso a lei será o novo referencial, a
ordenação precisa dessa mesma conduta. Nesse ponto, afirma Locke:
“Ninguém pode na sociedade civil isentar-se das leis que a regem”. As
garantias devem ser iguais para todos no corpo político. Isso porque pelo
direito natural somos todos iguais, e a sociedade civil apenas deve, pela
legalidade, ratificar tal princípio.
Sendo a sociedade civil uma construção pelo consentimento,
observa-se imediatamente a razão como instrumento dessas vontades
particulares consentidas, e que precisam contratar os meios pelos quais
essas concessões serão respeitadas. Locke aponta a lei como guardiã
dessa vontade expressa pela racionalidade. É a lei e não mais o
absolutismo o parâmetro da vida em comunidade; é preciso que haja uma
lei definidora para julgar corretamente cada caso apresentado ao
conselho. É preciso a constituição de um juiz permanente, conhecido,
imparcial e que governe seu julgamento sob a égide da lei, elaborada pela
96
mesma sociedade civil por meio de representação parlamentar. Se a lei
obedece ao critério da razão, seu surgimento só pode ser construído pela
discussão, e o fórum dessa discussão é o Legislativo.
A sociedade é um corpo político, orgânico, comandada pelo princípio
da legalidade que se constrói no parlamento, chamado por Locke de poder
supremo. Esse poder supremo é a representação da sociedade, o garante
da justiça, do bem estar comum. Nele está a esperança da preservação da
sociedade que se constituiu para tirar o melhor proveito possível da
propriedade. O Legislativo sendo expressão da vontade da sociedade,
símbolo da sociedade civil, não pode transferir sua competência a outro
poder, sua extensão visa a permitir que a sociedade seja a verdadeira
fonte de poder, e que sua ação não seja mais que a chancela política de
seus interesses. O Poder Legislativo não passa de representação popular,
por isso é supremo e a ele são submetidos os poderes executivo e
federativo.
O Poder Legislativo só é o ordenador da sociedade porque tem
representação popular e sua destinação é elaborar leis justas e precisas
ao bem comum. O Poder Executivo é aquele que executará as leis, poder
permanente na administração dos negócios públicos escolhidos pelo
Legislativo. Atua no âmbito comunal, nos problemas intra-sociedade. O
Poder Federativo é uma extensão do executivo, sua função é relativa aos
negócios estrangeiros, quanto à paz, quanto à guerra. Os exercícios dos
poderes Executivo e Federativo podem ser realizados pelos mesmos
membros, distintos do Legislativo, cujos membros não podem pertencer a
outro poder. Outra característica do Legislativo é que sua atuação não é
permanente, sua finalidade é elaborar leis, uma vez elaboradas extingue-
se a legislatura e seus membros voltam a ser súditos.
Locke deixa claro em seu Segundo Tratado Sobre O Governo Civil,
que a sociedade sob um poder político, o Estado, somente existe para
promover a paz na possibilidade da segurança permitir o gozo e o uso da
propriedade, bem como na execução da justiça entendida como bem estar
comum. O Estado não existe para satisfazer um grupo de pessoas, sua
ação positiva visa toda comunidade, justamente associada aos interesses
dos homens que deixaram as incertezas do estado de natureza para
97
viverem sob uma ordem legal. Locke afirma que o corpo político está
subordinado à sociedade, portanto, seus atos não podem contrariar tal
princípio, e assim não acontecendo, o Estado declarando guerra à
sociedade em razão de sua insubordinação, enseja o direito à resistência
e, por fim, o dissolverá para constituir um outro Legislativo para um novo
governo.
Ao construir sua tese de que o homem abandona o estado de
natureza e contrata com outros homens a sociedade civil para a
preservação da propriedade, Locke está pensando naqueles homens
proprietários de terra, portanto não levando em consideração aqueles que
não possuem alguma propriedade, inclusive os que não possuem a si
mesmos. Todavia, forçosamente podemos pensar que o filósofo inglês
trouxe algo de diferente, mesmo não atentando para tal princípio, que
sendo a propriedade um direito natural, e os homens iguais, todos, sem
distinção devem ser contemplados no seu direito ao uso, gozo e
disponibilidade, daquilo que constituiu pelo trabalho. Nesse sentido, pode-
se, por relação, supor que todos aqueles que formam uma sociedade
devem ter direitos resguardados por ela.

8.2.3 – Poder Legislativo e as leis como premissas de segurança

política
Ao iniciar o capítulo XI do Segundo Tratado, Locke enfatiza que o
objetivo pelo qual o homem ingressa na sociedade civil consiste em
construir normas para garantir a propriedade e, nesse sentido cabe ao
Legislativo o papel de edificá-las na proteção da vida, posse de bens e
liberdade, ao que o nosso autor chama de propriedade.
Na formulação política lockiana, o papel do Poder Legislativo é de
ordem primordial, isto é, tem a função de estabelecer normas necessárias
à existência da sociedade como um corpo político, e sendo assim, o Poder
Legislativo assume o status de poder supremo dentro de uma sociedade
que pretende como governo a própria legalidade. Para Locke, o poder
legislativo institui normas para comandar a sociedade, o Executivo para
aplicá-las, por fim estabelecer funções de poder distintas para que não
haja arbitrariedade por parte dos poderes constituídos. Se o Poder
98
Legislativo agir de forma diversa de sua destinação, ou se todos os
poderes, em seus atos, não respeitarem o povo, que é o verdadeiro
soberano, caberá ao próprio povo apelar para os céus no sentido de
desobediência civil. Para Locke, tais poderes públicos somente existem em
função do soberano que é o povo, logo seria absurdo um governo ou
mesmo um Estado que fuja de suas funções essenciais. Caso ocorra,
caberá ao povo destitui-lo e formar um outro que atenda ao pacto firmado
como fim último.
A legalidade é o espírito do sistema político lockiano. Claro que essa
legalidade pode se tornar algo conservador para aqueles que estão fora do
círculo dos proprietários que por sua vez organizam a sociedade. Mas o
que importa é destacar a legalidade submetida ao povo, o Legislativo
submetido ao povo e a administração submetida a esse mesmo povo.
O dado da exclusão social é sem sombra de dúvida o fato de não
possuir propriedade, ou pelo menos não possuir a si mesmo como tal. Os
homens acordam entre si os limites de suas ações para que esse limite
seja administrado pela sociedade na pessoa do poder público, isto posto
leva ao raciocínio que o Estado em sua função precípua, de administrar os
limites das ações humanas em sociedade, não pode se furtar do dever de
contemplar os seus membros em suas múltiplas expectativas. Ou o Estado
exerce o seu papel na contemplação dos seus fins, ou pode se destituído
de suas funções para que um outro modelo leve em conta os homens
como realmente iguais.

9 - Jean-Jaques Rousseau (1712-1778)

“O homem nasce livre e por toda a parte encontra-se a ferro”,89
acorrentado por cadeia de elos convencionados. Assim JJ Rousseau (1712-
1778) inicia a famosa obra, O Contrato Social, com uma observação
pertinente: a liberdade não é algo relacionado à convenção ou mesmo
uma prerrogativa legal, mas uma condição natural, existencial, algo
intrínseco à própria condição humana, visto ser a liberdade uma
necessidade pré-social. É a liberdade a única e possível condição legítima
de organização social, onde repousa toda autoridade subordinada à
89
Rousseau, JJ. O contrato social. RJ: Edições de Ouro, s/d: 28.

99
vontade de uma idéia coletiva. A liberdade é a própria qualidade humana,
a escravidão como antítese é a plena renúncia dessa humanidade,
sustentada por convenção e interesses mesquinhos. Foi para garantir a
liberdade e os bens que o homem superou as inconveniências do estado
de natureza e instituiu o que chamamos de sociedade civil. Tal
passagem, a do estado de natureza ao estado de sociedade, supõe que
ocorreu nas condições em que os homens tinham pela frente obstáculos
prejudiciais à sua conservação e limite de forças que cada um dispunha;
o estágio primitivo já não podia subsistir, e o gênero humano, se não
mudasse de modo de vida, pereceria. Os homens trocaram sua liberdade
irrestrita pela liberdade civil, “sendo, porém, a força e a liberdade de
cada indivíduo os instrumentos primordiais de sua conservação”
(Rousseau, s/d: 35).

“Qual é o fim da associação política? A conservação e a

prosperidade de seus membros. E qual é o meio melhor de que
se conservam e progridem? Seu número e população” 90

O contrato social tem como fim buscar uma associação que guarde a
pessoa e os seus bens, em que todos, unidos pelo mesmo objetivo, cada
um obedeça a si mesmo, procurando manter-se tão livre quanto livre fora
no estado de natureza. Sendo assim Rousseau dimensiona a liberdade
como valor absoluto. A sociedade civil não se estrutura para livrar-se do
medo permanente do homo homini lupus, como também não se organiza
para proteger e gozar a propriedade por mais amplo que seja o seu
conceito. O pacto social visa a conservar a liberdade garantindo a posse e
sua transformação em propriedade pelo trabalho, pela cultura do cultivo
e da produção, ora garantida pela vontade geral, positivamente sob
forma de lei, emanada do soberano. Nesse sentido todos os cidadãos são
iguais.
Rousseau concebe vontade geral como expressão de um desejo de
todos, vontade comum. Essa mesma vontade geral não é uma soma de
vontades particulares, mas a materialização do soberano, a suprema
fonte de poder da sociedade, instância deliberativa do corpo político, em
que o povo se assume como ser livre sustentado pela igualdade. A
90
Idem: 120.

100
igualdade é uma condição de semelhança na sociedade civil, o soberano
não admite em seu seio homens desiguais, pois se assim não fosse a
soberania não seria uma emanação de poder e sim de lutas individuais,
representando interesses particulares. O soberano só pode ser o povo no
seu momento de deliberação legislativa, de exposição da vontade geral.
Não podemos esquecer que Rousseau desconsiderava importante
qualquer mediação parlamentar. O poder soberano exerce a função de
ordenar a vida social, todos os súditos são obrigados ao poder soberano,
mas o poder soberano não é obrigado aos súditos: “não há nem pode
haver qualquer espécie de lei fundamental obrigatória para o corpo do
povo, nem sequer o contrato social” (45); é o soberano a legitimação da
ordem social onde se dará sob forma de assembléia, fonte da vontade
geral.
O pacto social dá ao poder soberano, corpo político da sociedade
civil, poder absoluto sobre seus membros, inclusive sobre a propriedade,
que só existe enquanto possibilidade jurídica graças à legitimação desta
por parte do soberano. O limite do poder soberano está adstrito ao
contrato social naquilo que se convencionam naquilo que ficou firmado
como interesse público. É o interesse público o norte do poder soberano
em suas deliberações; sua instituição obedece aos princípios da liberdade
e da igualdade, na lei como força da vontade geral, meio que fixa,
estabelece todos os direitos e deveres dos cidadãos. O poder soberano
pela sua própria natureza é quem institui o poder executivo, aquele que
irá executar, ou seja, administrar as leis promulgadas. O poder executivo
“é um corpo intermediário estabelecido entre os súditos e o soberano”,
encarregado da manutenção das liberdades civil e política; e no governo
que se estabelece a relação do todo com o todo, do soberano com o
Estado, não podemos confundir o soberano com as instâncias
administrativas do poder, visto que o soberano embora permanente
enquanto garante da vontade geral se dá em assembléia.
Gostaríamos de ressaltar, ao finalizar o presente texto, que em
Rousseau não existe a possibilidade do poder legislativo existir fora do
soberano. Rousseau entende que não se pode representar vontades. O
povo não pode prescindir do seu direito-dever de participar da vida
101
política do seu Estado, abrir mão desta condição é arruinar todo o corpo
político, é colocar sob perigo e mesmo arruinando toda organização
estatal constituída. O povo é quem ratifica a lei, nula é toda lei que não
leva sua chancela. É importante ressaltar que os deputados são
comissários do povo.
“A diminuição do amor à pátria, a ação do interesse particular, a
imensidão dos Estados, as conquistas, os abusos do governo
fizeram com que se imaginassem o recurso dos deputados ou
representantes do povo nas assembléias da nação” (Rousseau,
s/d: 131).

102
 Parte VI – A filosofia prática de Immanuel Kant (1724-1804)

“Ninguém pode me constranger a ser feliz à sua

maneira (...) mas a cada um é permitido buscar a
sua felicidade pela via que lhe parecer boa,
contanto que não cause dano à liberdade de os
outros (isto é, ao direito de outrem) aspirarem a
um fim semelhante, e que pode coexistir com a
liberdade de cada um, segundo uma lei universal
possível.” (KANT, I. Sobre a expressão corrente:
isto pode ser correto na teoria, mas nada vale na
prática (1793).A233-4.)

1- Introdução

Immanuel Kant nasceu em 1724, em uma cidade da Prússia Oriental

denominada Königsberg. Nasceu numa modesta e numerosa família de
artesãos. Sua mãe o educou segundo os princípios do pietismo91, corrente
radical do protestantismo prussiano. Estudou no Collegium Fridericianum,
dirigido pelo pastor pietista F. A. Schultz. Entre 1740 e 1747 estudou na
universidade de sua cidade freqüentando os cursos de ciência e filosofia.
Durante os anos de 1747 e 1754 viveu momento de grandes dificuldades.
Nesse período precisou trabalhar como preceptor, mas apesar das
condições desfavoráveis estudou muito se atualizando. Em 1755 obteve o
título de doutor e conseguiu lecionar na Universidade de Königsberg como
livre-docente. Naquela época o professor na categoria de livre-docente
recebia somente um valor correspondente ao número de horas de ensino
e ao número de alunos que freqüentavam o curso.
Mais tarde em 1770 passou no concurso para professor ordinário
com a dissertação De mundi sensibilis atque intelligibilis forma et
principiis. Uma das características mais marcantes do caráter moral de
Kant além de metódico e sistemático, foi sua indeclinável aversão por
qualquer forma de carreirismo. Kant recusava qualquer forma de
adulação em relação a protetores poderosos.
Nosso autor se concentrava em sua pesquisa filosófica, de forma
totalmente desinteressada em relação a qualquer possibilidade de fama
ou riqueza. Por volta de 1778 chegou a receber um convite por parte do
barão von Zedlitz para assumir uma cátedra em Halle, o que lhe renderia

91
Movimento de intensificação da fé, nascido na Igreja Luterana alemã no séc. XVII.

103
um pagamento pelo menos três vezes maior do que o de Königsberg. Kant
recusou tal oferta e com ela outra referente a um cargo público vinculado
à mencionada cátedra.
Em 1781 nasceu sua primeira crítica denominada de Crítica da
Razão Pura, posteriormente em 1788, a Crítica da Razão Prática e, em
1790, a Crítica da Faculdade de Julgar. Cumpre dizer que este autor
situou-se dentro da atmosfera intelectual que caracterizou o iluminismo
alemão. O seu criticismo estabeleceu limites à razão humana quando
afirmou que só podemos conhecer aquilo que nós mesmos criamos. O seu
pensamento deve ser estudado como uma nova forma de filosofar que
nasceu no interior das mudanças estruturais que tipificaram a própria
modernidade:

“A nossa época é a época da crítica, à qual tudo tem que se

submeter. A religião, pela sua santidade e a legislação, pela sua
majestade, querem igualmente subtrair-se a ela. Mas então
suscitam contra elas justificadas suspeitas e não podem aspirar ao
sincero respeito, que a razão só concede a quem pode sustentar o
seu livre e público exame.”92

Essa nova maneira de filosofar reivindica como pressuposto

fundamental a liberdade, uma liberdade de fazer uso público da razão em
todas as questões sem a direção de outrem. Esse uso público da razão
significava para Kant a liberdade para pensar enquanto intelectual e a
possibilidade de expressar suas idéias ao público leitor.93
Após a morte de Frederico, o Grande, monarca esclarecido, em
1786, seu sucessor, Frederico Guilherme II, desenvolveu uma política anti-
iluminista. Kant recebeu uma advertência desse novo monarca que havia
intensificado a tutela e a censura, por ter publicado a obra A religião nos
limites da simples razão (1793). Kant acabou por silenciar suas críticas
diante da advertência proferida pelo Gabinete Imperial. Após argumentar
em favor do uso público da razão, prometeu obedecer, o que para alguns
configurou momento de grande triunfo para os inimigos de uma filosofia
crítica e inovadora.

92
Crítica da Razão Pura (1781-1787). Lisboa: Edição da Fundação Calouste Gulbenkian, 1994, AXI.
93
"Resposta à pergunta: que é Esclarecimento?” (1783) In: Textos Seletos. Edição bilíngüe.
Petrópolis: Editora Vozes, 1974.

104
 O criticismo transcendental sofreu uma interpretação de cunho
idealista, especialmente no pensamento de Fichte, a despeito de sua
resistência e desprezo a essa interpretação. Nos seus últimos anos tornou-
se quase cego, perdeu a memória e a lucidez intelectual, sobrevindo sua
morte em fevereiro de 1804.

2 - O conceito de liberdade no pensamento de Kant

Para Kant, o homem está submetido às leis da natureza
(determinismo) e, ao mesmo tempo, às leis da liberdade. O homem é
capaz de perceber que ele próprio é a causa dos fenômenos que existem
no mundo, ou seja, compreende que a razão humana é livre e
determinante e, portanto, o homem possui uma liberdade que o difere dos
animais. Kant denominou essa especificidade do homem de liberdade
transcendental.
É justamente no âmbito da vontade94 ou razão95 prática que posso
perceber essa liberdade no seu uso prático, ou seja, a liberdade prática ou
independência da vontade pode ser demonstrada quando a razão nos
fornece a “regra de conduta”96, quando entra em jogo o que devemos ou
não fazer.
É exatamente nessa experiência interior, exclusivamente pessoal,
que conhecemos a idéia de liberdade transcendental como um tipo de
causalidade da razão capaz de determinar a vontade, a agir com ou sem
as influências de impulsos sensíveis (interesses).
O que Kant entendeu pela esfera da prática? Kant concebeu a
liberdade transcendental, ou seja, o homem é dotado de livre-arbítrio e,
portanto, tudo o que se relaciona com essa dimensão do livre-arbítrio “é
chamado prático”.97 Resulta dessa afirmação que devo entender por
prático o que diz respeito à moral e ao direito. Então, a liberdade prática,
que significa liberdade da vontade, é uma variante da liberdade
transcendental. Deve-se observar, portanto, que este autor se filiou a uma
94
Faculdade de representar mentalmente um ato que pode ou não ser praticado em obediência a
um impulso ou a motivos ditados pela razão.
95
Faculdade que tem o ser humano de avaliar, julgar, ponderar idéias universais; raciocínio, juízo.
96
Crítica da Razão Pura (1781-1787). Lisboa: Edição da Fundação Calouste Gulbenkian, 1994,
A803 / B831.
Crítica da Razão Pura (1781-1787). Lisboa: Edição da Fundação Calouste Gulbenkian,
97

1994, A802 / B830.

105
tradição filosófica que estabeleceu a separação entre uma faculdade
superior (a razão) e uma faculdade sensitiva (as inclinações).
Nesse sentido, a independência da vontade de motivos empíricos
está estritamente relacionada com a fundamentação da moralidade
kantiana. Porque a moralidade implica o conceito de autonomia, que é
conseqüência da existência de uma vontade livre de motivos sensíveis ou
direções estranhas. Kant precisou de uma liberdade transcendental
relacionada com a dimensão racional do homem para construir a sua
teoria moral. Seu argumento se baseia na idéia de que sempre que nos
pensamos como livres reconhecemos a consciência da possibilidade de
autonomia. Se como ser racional o homem é dotado de uma vontade livre
capaz da elevada função de permitir a moralidade, seria contraditório que
este mesmo homem permanecesse sob tutelas. E, assim, associada à
idéia de liberdade está a idéia da autonomia, que, por um lado, é
entendida como liberdade em relação a direções estranhas e, por outro,
como a liberdade da faculdade da vontade capaz de autolegislar.

3 - A ética e o imperativo categórico

Immanuel Kant surgiu no contexto do Esclarecimento ou Iluminismo
com sua famosa teoria moral que ressaltava o ser racional como
absolutamente responsável por sua conduta. Nesse sentido, consagrou
uma ética das normas contra as éticas finalistas. Destacou que a busca
pelo bem não poderia fazer parte da moralidade, mas o cumprimento da
lei pela lei98, enfatizando, com isso, que a ética significa a obediência à lei
moral, lei esta que está em mim e que se identifica com a minha
consciência.
Sua teoria moral apresenta, portanto, três características
fundamentais: o aspecto cognitivista, ou seja, a crença na possibilidade
de decidir as questões prático-morais com base em razões, o que implica
dizer que os juízos morais são passíveis de serem fundamentados; o
sentido formalista, pois elabora um princípio moral (imperativo categórico)
limitado às questões referentes à justiça e não ao “bem viver”; e, por fim,

98
Crítica da Razão Prática (1788). Lisboa, Edições 70, 1994, A111-115.

106
o caráter universalista, uma vez que os juízos morais devem erguer uma
pretensão de validade universal.
O formalismo moral de Kant refere-se à idéia de que a vontade
racional deverá ser orientada por princípios a priori, válidos
universalmente, isso implica a capacidade do ser humano de agir segundo
princípios ou determinar-se segundo a razão, independente de qualquer
inclinação pessoal. Os princípios podem ser técnicos se valem para todos
os seres racionais, mas condicionados pelo fim particular que se almeja;
os da prudência condicionam-se ao desejo e ao caráter do ser que age; os
da moralidade, princípios práticos objetivos que são válidos para todos os
seres racionais – não decorrem de nenhum fim subjetivo, empírico. O
princípio moral vale universal e incondicionalmente.
Assim, a lei moral em Kant não precisa do aspecto volitivo no
sentido do “eu quero” para existir. Ao contrário, ela existe até mesmo
contrariando o “eu quero”. Com isso, Kant afastou o sentido do “eu quero”
em favor do “eu devo”.99 A ação adquire um valor moral, pois superei
meus próprios obstáculos quando agi por dever.
O seu princípio moral denominado imperativo categórico foi
formulado pela primeira vez na Fundamentação da Metafísica dos
Costumes (1785). Em uma de suas formulações determina: “Age de tal
maneira que trates a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa
de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca
simplesmente como meio.” Tal princípio funcionaria como um teste a ser
realizado pela nossa própria consciência a fim de identificar se as
intenções que fundamentam uma determinada ação são moralmente
boas.
Esse imperativo formulado por Kant configurou um exercício típico
do pensar esclarecido (iluminismo), que não aceitaria ser guiado por
outrem, mas entraria na perspectiva de todos os outros, na medida em
que abstrairia da sensibilidade e buscaria “um ponto de vista universal”100.
Uma interrogação estruturada numa indispensável compreensão das

99
BRITO, A. J. “Observações críticas à Crítica da Razão Prática”. In: Revista Portuguesa de
Filosofia. Vol. XLIV, 1988, p. 544.
100
Crítica da Faculdade do Juízo (1793). Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995, p. 159

107
exigências de reciprocidade numa comunidade ética idealmente
antecipada.
Esse imperativo categórico ou princípio moral serviria ao propósito
de fornecer as condições de possibilidade para o desenvolvimento de um
certo discernimento moral. Nesse sentido, a validade de uma máxima
subjetiva somente poderia ser reconhecida pela razão como moralmente
correta se apresentasse uma obrigação moral que qualquer um pudesse
desejá-la, por reconhecê-la como válida.

4 - As leis da liberdade: as leis morais e as leis jurídicas

Como nos mostra este filósofo, o homem vivencia a tensão entre os
impulsos e a razão e encontra, além das leis da natureza, as da liberdade
denominadas de leis jurídicas e leis morais. A legislação jurídica diz
respeito às ações sob o ponto de vista externo, destacando a mera
conformidade com o que prescreve a lei; o que configura o sentido de
legalidade. As leis éticas, ao contrário, vinculam-se às determinações das
ações e revelam a moralidade. Assim, no caso da legislação jurídica temos
o sentido de liberdade como exercício do arbítrio e no caso da legislação
ética, a liberdade apresenta-se tanto no exercício externo quanto interno
do arbítrio.
Na terceira parte da introdução geral, Kant concentra seus esforços
na clássica distinção entre a legislação moral e a jurídica. Encontramos
nesse ponto o problema inicial da filosofia do direito: a distinção entre as
duas esferas. Nesse sentido, o que efetivamente distingue as duas
legislações não é tão somente o fato de uma legislação ser interna e a
outra externa, mas em particular a idéia do dever como impulso.
Para entendermos melhor essa idéia temos que considerar que toda
legislação – como diz Kant – possui dois elementos constitutivos, a saber:
o elemento objetivo, que significa a representação da lei como necessária
à ação e que portanto converte a ação em dever, e um elemento
subjetivo, que liga a representação da lei ao fundamento de determinação
do arbítrio para realização de tal ação. No primeiro momento, temos o que
Kant denominou de conhecimento teórico da possibilidade da regra
prática e, no segundo, o dever como impulso.

108
 “A legislação que erige uma ação como dever, e o dever, ao
mesmo tempo como impulso, é ética. Aquela, pelo contrário, que
não compreende esta última condição na lei e que admite
também um motivo diferente da idéia do próprio dever é jurídica.
No que diz respeito à esta última, vemos facilmente que estes
motivos, diferentes da idéia do dever, têm que extrair-se de
fundamentos patológicos da determinação do arbítrio, das
inclinações e aversões e, dentre estas, das últimas porque tem
que ser uma legislação que obrigue, não um chamado
atraente”.101

A implicação mais imediata desta distinção é o fato de que os

deveres característicos da legislação jurídica são externos, pois não
exigem a idéia de um dever interior. Faz-se mister ressaltar com certa
cautela que é preciso não esquecer que a legislação ética, por ser mais
ampla, envolve também a legislação jurídica, o que justifica a afirmação
de Kant a respeito da legislação ética como relacionada ao dever em
geral:

“A legislação ética converte também em deveres ações internas,

porém não excluindo as externas, senão que afeta a tudo o que é
dever em geral. Mas justamente por isso, porque a legislação
ética inclui também em sua lei o impulso interno da ação (a idéia
do dever), cuja determinação não pode transpor de modo algum
em uma legislação externa, a legislação ética não pode ser
externa (ainda que de uma vontade divina), embora admita como
impulsos em sua legislação deveres que desprendem de outra
legislação, ou seja, de uma legislação externa, desde que sejam
deveres. Disto se infere que todos os deveres, simplesmente por
serem deveres, pertencem à ética; mas nem por isso sua
legislação está sempre contida na ética”.102

Assim, teremos a legalidade se houver uma simples conformidade

externa com a lei, “a coincidência de uma ação com a lei do dever”103 e a
moralidade quando o dever afigurar-se como impulso da ação, ou seja,
quando “a máxima da ação [coincidir] com a lei”104
Há também deveres interiores que não são éticos e deveres
exteriores que não são jurídicos; há deveres éticos diretos (moralidade) e
deveres éticos indiretos (legalidade). Isso implica dizer que todos os
deveres são também deveres éticos; todo dever é considerado dever de

101
La Metafísica de las Costumbres (1797). Madrid, Editorial Tecnos, 1994, pp. 218-9.
102
La Metafísica de las Costumbres (1797). Madrid: Editorial Tecnos, 1994, pp. 219.
103
Op. cit., pp. 225.
104
Idem ibidem.

109
virtude.105 Os atributos de interno e externo apenas sinalizam para a forma
de adesão, observando ou não o animus com o qual é cumprida uma ação.
A liberdade torna-se o ponto chave entre as duas esferas, pois se
constitui no conceito limite capaz de conferir sentido e direção à conduta
humana na esfera da vida em sociedade.106 As normas jurídicas e éticas
derivam da razão e não da natureza. Derivam da vontade humana
legisladora. A partir desta concepção podemos dizer que o direito
identifica-se com a idéia de autonomia. O conceito de direito coincide com
o conceito de autonomia no sentido de que “A legislação própria da razão
prática é a liberdade em sentido positivo, autonomia”.107 Esta relação
entre direito e autonomia exclui qualquer possibilidade de violência,
menoridade e os mais variados tipos de desrespeitos para com certas
regras de convivência mútua. O conceito de liberdade vincula-se
necessariamente à idéia de uma sociedade, daí o sentido de limitação
recíproca, pois não podemos esperar que todos tenham motivação ética
para o cumprimento das leis. As leis morais e jurídicas são leis da
liberdade, ou seja, leis que ordenam na medida em que somos livres.

5 - A liberdade interna e externa

Depois de apreciar essa distinção entre legislação interna e externa,
Kant relaciona o atributo de interno e externo ao conceito de liberdade,
para esclarecer e justificar o seu conceito de direito. Surge, portanto, um
outro critério de distinção que se baseia no sentido de liberdade interna e
liberdade externa.
A esfera da ética vincula-se à liberdade interna e a esfera jurídica à
liberdade externa, ou dizendo de um modo mais breve, liberdade ética e
liberdade jurídica. O primeiro tipo de liberdade refere-se à faculdade de
agir segundo leis que a nossa própria razão nos fornece; o segundo tipo de
liberdade, a jurídica, remete-nos à faculdade de agir no mundo exterior,
mas limitada pela mesma liberdade presente nas outras pessoas. Então, o

105
TERRA, R. R. A Política tensa: idéia e realidade na Filosofia da História de Kant. São
Paulo: Iluminuras, 1995, p. 79
106
GALEFFI, R. A Filosofia de Immanuel Kant. Brasília: Unb, 1986, p.194.
107
EISLER, R. Kant Lexikon. Hildesheim, 1964, p.578 apud Rohden, V. p. 125.

110
âmbito da moralidade diz respeito à liberdade interna e o âmbito da
legalidade à liberdade externa.
Na relação entre liberdade e dever não podemos relacionar
estritamente a liberdade interna com os deveres que Kant denomina de
deveres para consigo próprio e a liberdade externa com deveres para com
o próximo. Na verdade, somos responsáveis por todas as nossas ações
primeiramente diante de nossa própria consciência e depois, em alguns
casos, diante do olhar dos outros.
No âmbito da ética, somos responsáveis frente a nós mesmos; na
esfera do direito, somos responsáveis frente à coletividade. Podemos
pensar a liberdade interna atuando nos dois momentos, ou seja, no âmbito
da ética e na esfera jurídica, embora a relação jurídica tenha como
característica fundamental a intersubjetividade. Tal relação exige a
presença de dois seres humanos para a limitação recíproca da própria
liberdade externa.
No âmbito da legislação externa, as leis obrigatórias podem ser de
dois tipos, a saber: as naturais e as positivas. As leis externas naturais
são aquelas cuja obrigação é reconhecida a priori pela razão, ainda que
não haja nenhuma legislação jurídica a seu respeito. As leis externas
positivas são aquelas cuja obrigação depende necessariamente de uma
legislação externa efetiva. Kant, como um legítimo representante do
pensamento jusnaturalista, entende que as leis positivas encontram seu
fundamento nas leis naturais, o que equivale dizer que o direito se
fundamenta na moral.
Para Kant, a lei natural fundamenta a autoridade do legislador, ou
seja, confere a faculdade de poder obrigar outrem mediante seu arbítrio.
108
Neste momento, reforça a idéia do seu imperativo categórico no
sentido de que prescreve a todos a necessidade de se pôr no papel de um
suposto legislador para observar a possibilidade de universalização das
máximas do agir. “Por conseguinte – afirma Kant -, deves considerar tuas
ações primeiro desde o teu princípio subjetivo: todavia podes reconhecer
se esse princípio pode ser também objetivamente válido”.109

108
La Metafísica de las Costumbres (1797). Madrid: Editorial Tecnos, 1994, pp. 224.
109
La Metafísica de las Costumbres (1797). Madrid: Editorial Tecnos, 1994, pp. 225.

111
 Esse exercício nos permite conhecer nosso arbítrio e
consequentemente nossa liberdade, pois entende que as leis procedem da
vontade e as máximas do arbítrio, que no homem é livre, pois
fundamentou seu argumento no fato de que a vontade se refere tão
somente à lei; o arbítrio liga-se às ações e, portanto exige liberdade: “a
vontade que não se refere senão à lei, não pode chamar-se nem livre,
nem não livre, porque não se refere às ações, senão imediatamente à
legislação concernente às máximas das ações (portanto, à razão prática
mesma), daí que seja também absolutamente necessária e não seja ela
mesma suscetível de coerção alguma. Por conseguinte, somente podemos
denominar livre o arbítrio”.110
Kant estabeleceu a relação entre liberdade e arbítrio quando
estabeleceu a possibilidade da liberdade ser percebida no sentido de
autodeterminação pela razão. O arbítrio determinado diretamente pela
razão pura é o livre-arbítrio, o que implica dizer que o homem é livre por
ser racional, ou, como diz Rohden, “se o homem é capaz de determinar-
se por uma razão independente, ele é sob este aspecto livre do
determinismo natural e tem uma vontade própria, da qual derivam os
conceitos e leis tanto morais como jurídicas”.111
Embora Kant afirme a existência de direitos inatos em À Paz
Perpétua, na Metafísica dos Costumes ressalta que só há um único direito
inato, que é a liberdade no sentido de independência do arbítrio de
outrem:

“A liberdade (independência do arbítrio necessitante de todo

outro), na medida em que pode coexistir com a liberdade de todo
outro segundo uma lei universal, é o único direito originário,
pertencente a todo homem em virtude de sua humanidade”112

Apresentou na Fundamentação: “a liberdade tem de pressupor-se

como propriedade da vontade de todos os seres racionais”113. O conceito
de igualdade decorre desta idéia de liberdade como direito inato, pois

110
La Metafísica de las Costumbres (1797). Madrid: Editorial Tecnos, 1994, pp. 226.
111
ROHDEN, V. “Razão Prática e Direito” In: Racionalidade e Ação. Porto Alegre: Editora Universidade
UFRGS/ Instituto Goethe – ICBA, 1992, p.128
112
La Metafísica de las Costumbres (1797). Madrid: Editorial Tecnos, 1994, pp. 237.
113
Fundamentação da Metafísica dos Costumes (1785). In: I. Kant, Col. Os Pensadores, São Paulo:
Abril Cultural, 1974 e Lisboa: Edições 70, 1995, BA99.

112
todos são igualmente independentes. A igualdade inata é: “a
independência que consiste em não ser obrigado por outros senão àquilo
a que também reciprocamente podemos obrigar-lhes” 114

Na verdade, a igualdade, a qualidade do homem como sui iuris, ser

homem íntegro e o conteúdo da formulação do imperativo categórico
acima mencionado já se encontram no princípio da liberdade originária
como elementos constitutivos dela.

6 - A lei jurídica e a sociedade civil

Para Kant, a lei jurídica não é algo inato, mas surge do acordo entre
indivíduos autônomos para justamente assegurar a realização da
liberdade. Este conceito torna-se um conceito limite que direciona a
conduta dos indivíduos para uma vida em sociedade.115 Essa circunstância
nos leva a pensar que Kant nega a origem do direito como derivado da
propriedade, pois o que seria a propriedade nos primórdios da sociedade
senão o reconhecimento de uma posse arbitrária? O conceito de posse em
Kant funda-se sobre a inata posse comum da superfície da Terra e sobre a
vontade universal.
Kant entende que só podemos nos considerar possuidores de algo
quando há o reconhecimento dessa posse de forma não diretamente
relacionada com a detenção física. O direito consiste em limitar as ações:
a minha liberdade de me apoderar das coisas encontra seu limite na
liberdade do outro em agir da mesma forma. O direito é uma exigência da
razão que apresenta aos homens um procedimento para solucionar
conflitos. Nesse sentido, Kant justificou o ingresso no estado de direito a
partir do conceito de racionalidade. Trata-se de uma razão prática-jurídica
e não pragmática, ou seja, direcionada a interesses particulares
independentes de qualquer moralidade. A racionalidade permite o
reconhecimento recíproco e a unificação das vontades e, nesse sentido,
sublinho mais uma vez que não é a experiência da violência como
pensava Hobbes, mas um princípio da razão. É a razão que nos impulsiona
a abandonar o estado de natureza, embora seja concebido como estado

114
La Metafísica de las Costumbres (1797). Madrid, Editorial Tecnos, 1994, pp. 237-8
115
GALLEFFI, R. A Filosofia de Immanuel Kant. Brasília, Unb, 1986.

113
de direito privado, em favor de um estado de direito, onde não há uma
razão privada, mas um interesse comum e um tribunal capaz de
assegurar e reconhecer os direitos de todos.
Kant compreendia o direito natural como não estatutário e, portanto
cognoscível pela razão de todo homem e, nesse sentido, a justiça pertence
a ele. 116
Isto posto, o Estado para Kant deve reconhecer em cada um a
habilidade de ser seu próprio senhor e, portanto, não permitir qualquer
privilégio ou interesse especial protegido. A igualdade formal, que não é
igualdade de posses, mas de oportunidade, é uma conseqüência
necessária do único direito inato: a liberdade. Nesse sentido,
compreendendo o típico egoísmo humano, o Estado pode e deve usar a
coerção mediante leis para senão eliminar, pelo menos controlar os
abusos. A legislação civil deve realizar o direito natural que serve de
fundamento racional à legislação positiva.
Segundo N. Bobbio, com a doutrina do contrato e do direito natural,
o Estado assume a figura de associação voluntária com vistas a defender
alguns interesses. 117
Kant partiu em defesa desse modelo de Estado, cuja
meta seria assegurar a liberdade de cada um com base em uma lei
universal racional e, portanto, condenou o Estado eudemológico que
pretendia tomar para si a tarefa de tornar seus súditos felizes, já que a
verdadeira função do Estado não se confunde com essa tarefa, mas deve
ser tão somente salvaguardar a liberdade que permita a cada um buscar a
sua própria felicidade. Por felicidade entenda-se o pleno desenvolvimento
de todas as suas disposições.
Kant demonstrou uma grande aversão por um Estado do tipo
paternalista que mantinha os súditos na condição de uma menoridade
perpétua. 118
Ele acreditava que havia uma tendência natural da história
humana para uma ordem jurídica universal, um ordenamento jurídico
cosmopolita. Na sua idéia do homem como cidadão do mundo ou
cidadania mundial, presente no texto “Idéia de uma História universal sob

116
La Metafísica de las Costumbres (1797). Madrid: Editorial Tecnos, 1994, pp. 297-8.
117
Bobbio, N. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. Brasília, Ednub, 1992,
p.50.
118
"Resposta à pergunta: que é Esclarecimento?” (1783) In: Textos Seletos. Edição
bilíngüe. Petrópolis: Editora Vozes, 1974, A 482-3

114
o ponto de vista Cosmopolita” e que reaparece no opúsculo A Paz
Perpétua e na Metafísica dos Costumes como Ius Cosmopoliticum, implica
uma espécie nova de direito público em geral, distinto do direito privado
que existia no Estado de Natureza, do direito público interno do Estado
Civil e do direito público externo da ordem internacional. Trata-se de uma
relação jurídica particular que encontra de um lado o Estado e de outro
um cidadão de um diferente Estado. Dessa idéia, Kant inferiu duas
máximas já mencionadas: o dever de hospitalidade e o direito de visita.

7 - A doutrina do Direito
Kant define a doutrina do direito como um conjunto de leis que se
apresentam como leis externas ou exteriores, que constituem o que se
chama direito positivo, cujo interessado é o jurisperito (Iurisperitus),
aquele que conhece as leis externas em sua aplicação aos casos que se
apresentam na experiência, estudo denominado pelo nome técnico de
jurisprudência (Iurisprudentia). Além da doutrina do direito e da
jurisprudência encontramos a Ciência do Direito, que corresponde ao
conhecimento sistemático da doutrina do direito natural (Ius naturae).
Para compreendermos o direito como idéia da justiça é preciso
abandonar o campo empírico e dirigir-se à razão pura. Kant entende que o
conceito de direito diz respeito a uma relação externa entre pessoas cujas
ações implicam-se mutuamente. Não se trata de uma relação entre um
arbítrio e um desejo, mas entre arbítrios, e nessa relação recíproca não
interessa muito saber o fim a que se propõem, mas sim a forma da
relação; em última análise, trata-se de conciliar a liberdade de um com a
liberdade do outro, isto é, a liberdade em sociedade. Assim, Kant formula
pela primeira vez na obra em foco o seu conceito de direito como “o
conjunto das condições, por meio das quais o arbítrio de um pode estar de
acordo com o arbítrio de um outro segundo uma lei universal da
liberdade”.119 O princípio universal do direito expressa a necessidade de
coexistência dos arbítrios segundo uma lei universal. Uma lei universal do
direito que determina que devo agir externamente de forma tal que
preciso sempre respeitar a liberdade do arbítrio do outro nada mais é do

119
La Metafísica de las Costumbres (1797). Madrid, Editorial Tecnos, 1994, pp. 230.

115
que uma obrigação que me determina a razão: “age exteriormente de
maneira que o uso livre do teu arbítrio possa estar de acordo com a
liberdade de qualquer outro, segundo uma lei universal”.120
É preciso levar em conta os três elementos constitutivos do seu
conceito de direito: o primeiro diz respeito apenas às relações externas,
ou seja, é um direito intersubjetivo; o segundo estabelece a relação entre
arbítrios, pois a intersubjetividade pode ocasionar lesões nos outros; o
terceiro não se preocupa com a matéria do arbítrio, mas tão somente com
a forma, pois o direito não concerne aos objetos particulares.
O direito, aparentemente mais do que a moral, está relacionado à
coerção, pois está diretamente ligado a esse sentido de obrigar alguém a
agir de uma forma e não de outra, por meio da coerção. O termo coerção
pode ser entendido como a possibilidade de regular as relações humanas
a partir de leis externamente válidas. Quando usamos a expressão
coerção legal limitamos esse sentido para um tipo específico de controle
baseado em leis positivas.
Num estágio pré-positivo, há a possibilidade de conseguir provocar
no outro certa conduta, mas sem garantias de que tal fato aconteça
efetivamente. A coerção em que as leis positivas se vinculam e que
podemos denominar de “coerção recíproca universal implica que se
desista de procurar convencer os outros do que é ou não justo, e se fique
limitado a regular a relação entre arbítrios, isto é, sem nenhum
componente ético ou intencional”.121
À primeira vista, pode parecer contraditório relacionar o direito com
a liberdade mediada pela coerção. Mas inspirado em C. Thomasius122,
Kant postula uma relação intrínseca entre direito e coerção. Assim, explica
como funciona tal coerção capaz de salvaguardar a liberdade, lembrando
que:

“A resistência que é oposta àquilo que impede um efeito serve

como auxiliar para este efeito, e concorda com o mesmo. Tudo
aquilo que é injusto é um impedimento para a liberdade enquanto
esta está submetida a leis universais e a coerção é um obstáculo
120
La Metafísica de las Costumbres (1797). Madrid, Editorial Tecnos, 1994, pp. 231.
121
Idem, ibidem.
122
A origem da concepção coercitiva é atribuída a C. Thomasius. Cf. BOBBIO, N. e REALI, G.
e ANTISERI, D. História da Filosofia. V.II. São Paulo: Paulus, 1990, p. 817.

116
 ou uma resistência à liberdade. Quando um certo uso da própria
liberdade é um impedimento para a liberdade segundo leis
universais (ou seja, é injusto), então a coerção oposta a tal uso,
enquanto serve para impedir um obstáculo posto à liberdade, está
de acordo com a própria liberdade, segundo leis universais, ou
seja, é justo”.123

Esta passagem indica que há certo uso da liberdade que se

configura como obstáculo a um outro tipo de liberdade regrada e que a
coerção, nesse sentido, é indispensável ao direito. 124

Com isso, exercer a liberdade a qualquer custo ou o mal praticado

por alguém fere a liberdade de outrem. Este modo de agir se afigura como
uma forma deturpada de liberdade no sentido da capacidade do homem
como ser racional. A liberdade exterior compatibilizada com a liberdade
dos demais é a forma universalizada da possibilidade de convivência
humana, ou seja, a coexistência pública dos homens, a criação de um
espaço público sem constrangimento injusto.
Se a razão implica liberdade, se a autodeterminação é algo
indisponível e envolve necessariamente um espaço público, fica excluída
qualquer possibilidade de uma liberdade irrestrita ou irracional porque iria
contradizer essa relação que fundamenta a moral e o direito e que
ademais confere status privilegiado ao homem em relação à natureza.
O acordo entre liberdade e coerção já havia sido apontado no texto
“Sobre a expressão corrente: isto pode ser correto na teoria, mas nada
vale na prática” (1793) quando afirma que a lei da coerção recíproca
corresponde à liberdade de cada um sob o princípio da liberdade
universal e na Metafísica dos Costumes, quando comenta a semelhança
com a “lei da igualdade da ação e reação” 125. Esse vínculo da liberdade
com a lei foi herdado por Kant do pensamento de Rousseau, que entendia
a liberdade como a obediência à lei que o homem prescreve a si mesmo.
126
O conceito de liberdade é comum à doutrina do direito (relacionada à
123
La Metafísica de las Costumbres (1797). Madrid: Editorial Tecnos, 1994, p. 231.
124
Cf. a definição Romana: “Liberdade é a faculdade natural de fazer o que se quer,
desde que o não impeça a força ou a lei”( Institutas, I, 3,2). Cf ainda Aristóteles: “Livre
é o homem que tem a si mesmo como fim e não o outro”( Metafísica, 892b) e “o que
não é senhor de si mesmo é capaz de desejar, mas não de agir por livre escolha”(
Ética à Nicômaco, 1111b); cf. ainda Montesquieu. Espírito das Leis, Cap. III, V e XI.
SALGADO, J. A idéia de Justiça em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade.
Belo Horizonte: UFMG, 1995, pp. 226-8.
125
La Metafísica de las Costumbres (1797). Madrid: Editorial Tecnos, 1994, p. 232.
126
ROUSSEAU, J.J. Do Contrato Social. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

117
condição formal da liberdade externa) e à doutrina da virtude
(relacionada à condição formal da liberdade interna). A ética e o direito
afirmam a relação da liberdade com a lei.
Ao pensarmos o direito pensamos também a liberdade na idéia do
arbítrio de todos unificados no conceito de vontade universal legisladora.
A justiça consiste no respeito à vontade universal. O sentido de justiça
liga-se ao sentido de um estado jurídico, ou seja, “aquela relação dos
homens entre si que contém as condições sob as quais unicamente cada
um torna-se partícipe de seu direito, e o princípio formal de sua
possibilidade considerado segundo a idéia de uma vontade
universalmente legisladora, chama-se justiça pública. Assim surge o
direito público da necessidade de coexistência inevitável, a partir de um
ordenamento instituído mediante a publicidade de suas leis para que
todos possam usufruir de seus direitos: a Constituição. 127

A relação da Constituição que consiste na vontade unificada, com o

sentido de estado civil somente é pensável a partir do conceito de
autonomia, uma vez que falar em direitos exige a existência de um “a
priori originário”, a liberdade. Kant estava vinculado a essa concepção
liberal, o que justifica a sua definição do direito estar formulada a partir do
conceito de liberdade. Podemos até argumentar que ele formulou uma
teoria da justiça como liberdade e que muito pode ter influenciado na
elaboração dos fundamentos teóricos do Estado Liberal. 128

Para alguns autores, Kant teria inserido a temática filosófico-

jurídico-política em termos de compreensão das condições
transcendentais da experiência jurídica, quando definiu o direito como o
conjunto das condições por meio das quais o arbítrio de um pode estar de
acordo com o arbítrio de um outro segundo uma lei universal. Podemos
dizer que os fundamentos históricos do pensamento jurídico
contemporâneo passam necessariamente por uma fase histórica
importante: o pensamento liberal do século XVIII - época de Kant.
Nesse sentido, Kant pode ser estudado como o filósofo do
iluminismo, pois apresentou campos de cultura diferentes, a Crítica da
127
La Metafísica de las Costumbres (1797). Madrid: Editorial Tecnos, 1994, p.311.
128
Bobbio, N. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. Brasília: Ednub, 1992,
p.73-4.

118
razão pura, no Âmbito teórico; a Crítica da razão prática, no âmbito prático
e a Crítica do juízo no âmbito da arte. Ademais apontou noções como
dignidade da pessoa humana, autonomia moral, liberdade, Estado de
Direito, contrato social como princípio regulativo, direitos naturais como
princípios morais, etc. Em particular, a relação que estabeleceu entre
indivíduo, pessoa moral e cidadão submetido às leis, como uma exigência
da razão.
É possível que a preocupação de Kant com a fundamentação do
cumprimento do direito como um dever moral se relacione com o fato de
que o desenvolvimento humano e moral não acontecem senão por meio
da interação social. Princípios éticos universais como a justiça,
reciprocidade, igualdade, dignidade da pessoa humana inspiram o direito,
conferindo sentido às normas jurídicas. Por conseguinte, o direito pode ser
entendido não apenas como imposição externa, mas também como
transformação da nossa autocompreensão (racionalidade, personalidade e
autonomia), na medida em que está intimamente vinculado à ética. O
direito é, sem dúvida, animado por um procedimento diferente do
procedimento ético, mas ambos habitam o mesmo terreno; ética e direito
se dirigem à conduta humana e, portanto inspiram-se em valores morais
comuns às duas esferas.
Kant compreendeu a relação do direito com a moral a partir de
uma intuição política e histórica da origem do Estado, uma vez que não é
possível pensar o direito sem necessariamente estar ligado à figura do
Estado e ambos encontram sua fundamentação e legitimação na
autonomia. O Estado se revela, portanto, como a personificação do
princípio da justiça, reputando indispensável a conquista da razão e da
liberdade.
Ademais, é preciso considerar que para uma sociedade livremente
associada, o direito também exige um reconhecimento moral capaz de
justificar a sua necessidade de limitação recíproca da liberdade. A
legislação jurídica não está adstrita somente ao âmbito da coerção, mas
também pode relacionar-se com o sentido de cumprimento do dever por
puro respeito à lei, o que J. Habermas chamou (sob a ótica de sua teoria

119
da ação) de “duplo aspecto da validade do direito,” 129
onde a legalidade
pode ser obtida por meio da coação ou por consciência da necessidade de
obediência à lei.
Essa relação entre ética e direito ultrapassa os limites da simples
garantia dos direitos individuais e alcança também a importância de
legitimar as leis jurídicas fundamentando-as na idéia de um sujeito
racional autônomo na qualidade de co-legislador e no sentido da idéia de
vontade geral.
Da filosofia kantiana surgiram duas correntes distintas, uma
valorizando a Crítica da Razão Pura, outra se fundamentando na Crítica da
Razão Prática, a saber: a Escola de Marburgo, ligada às ciências sociais e
jurídicas e a Escola de Baden, ligada à filosofia dos valores.
A Escola de Marburgo compreendeu o predomínio do problema
lógico sobre o problema ético, o que desvela a preferência pelo
pensamento de Kant expresso na Crítica da Razão Pura. A Escola de
Baden focalizou em especial os conceitos de valor e cultura, ou seja, o
mundo do dever ser, o mundo dos valores.
De tais escolas surgiram os mais importantes intérpretes
neokantianos de uma filosofia voltada para a experiência jurídica como
Renouvier, Stammler, Del Vecchio, Kelsen e Radbruch. E autores
contemporâneos com suas éticas de inspiração kantiana como Jürgem
Habermas e John Rawls.
A fundação científico-positiva do Direito ensejou uma filosofia do
direito inspirada no criticismo de Kant, a partir do qual se esboçara a
passagem de uma análise do direito natural para o estudo da filosofia do
direito.

HABERMAS, J. Direito e democracia: entre a facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro:

129

Tempo Brasileiro, 1997, p. 49-53.

120
 Parte VII - O positivismo jurídico

1 - A origem do termo positivismo

Sabemos que o termo positivismo, em seu sentido estrito, refere-se
primeiramente à doutrina de August Comte (1793-1857) exposta nas
obras Curso de filosofia positiva (1830-1842), Discurso sobre o espírito
positivo (1844), Catecismo positivo (1852) e Sistema de política positiva
(1852-1854); segundo como designação de doutrinas que se ligam à de
Comte ou que tem por tese comum a idéia de que só o conhecimento dos
fatos é fecundo, ou seja, que o modelo da certeza é fornecido pelas
ciências experimentais, renunciando a todo e qualquer conhecimento a
priori.
Na visão de alguns especialistas o termo positivismo foi utilizado
pela primeira vez na escola de Saint-Simon, mestre de Comte e que o
sentido de conjunto de idéias ou tendências intelectuais que atribui à
constituição e ao progresso da ciência positiva uma importância
preponderante para o progresso, se ligam mais a Condorcet do que a
Comte, segundo as próprias declarações deste.

2 - As escolas Jurídicas
Segundo ensina Ana Lúcia Sabadell130 podemos compreender a
expressão “escola jurídica” como um grupo de autores que compartilham
uma determinada visão sobre a função do direito, suas regras, validade e
conteúdos. Nesse sentido, cada escola jurídica oferece respostas a três
indagações: o que é o direito, como funciona o direito e como deveria ser
configurado esse direito.
Várias escolas jurídicas surgiram ao longo dos anos, cada qual
caracterizando sua época e sua cultura jurídica. Encontramos, portanto,
inúmeras escolas rivais e outras que apresentam pontos de continuidade
entre si, ou seja, escolas que se inspiraram em outras dando continuidade
às suas concepções. De um modo geral, podemos classificar as escolas
em dois grandes grupos: as escolas moralistas e as positivistas. As escolas
moralistas são aquelas que valorizam o direito natural e se caracterizam
130
Sabadell, Ana Lúcia. Manual de sociologia jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 17.

121
por um pensamento jusnaturalista. As escolas positivistas são aquelas
que entendem o direito como um sistema de normas que regulam o
comportamento social.

2.1 - A Escola Histórica ou Romântica

A escola Histórica ou romântica representou uma tendência
importante no quadro anti-racionalista da primeira metade do século XIX.
Na verdade, o historicismo foi um movimento filosófico-cultural contra a
razão iluminista e que no âmbito jurídico pretendia a dessacralização do
direito natural. Assim, no campo filosófico-jurídico o historicismo se
configurou na Escola Histórica do Direito, em particular no pensamento de
Friedrich Karl Von Savigny (1779-1861), reclamando uma visão mais
concreta e social do Direito, comparando-o ao fenômeno da linguagem.
Para este filósofo-jurista direito e linguagem apresentam um início
anônimo e visam atender tendências e interesses múltiplos de um povo.
Ressaltamos aqui uma advertência de Norberto Bobbio: “Note-se bem
que escola histórica e positivismo jurídico não são a mesma coisa;
contudo, a primeira preparou o segundo através de sua crítica radical do
direito natural”. 131

Segundo estudiosos, temos pela primeira vez uma refutação

filosófica do direito natural. Savigny invocou contra a lei escrita, ou seja, a
lei abstrata e racional, a força viva dos costumes, o “espírito do povo”,
pois temia o perigo de leis destituídas de eficácia. Para Savigny, o direito
vive na consciência popular porque é do povo que ele nasce. Trata-se do
espírito do povo (Volksgeist) que produz o direito positivo. A função
legislativa seria, portanto, a expressão da necessidade de dar ao direito
positivo uma existência exterior cognoscível.
Savigny respirou a atmosfera romântica dos alemães de Heidelberg,
recebeu influência de vários autores como: Edmundo Burke (1729-1797),
considerado um dos precursores do historicismo político-jurídico; Joseph
De Maistre (1754-1821); Justus Moser (1720-1794), Adam Muller e Gustav
Hugo (1765-1844) que só considerava o direito positivo como objeto da
ciência.

131
Bobbio, N. O positivismo Jurídico, p. 45

122
 Sua obra fundamental foi Da Vocação de nosso Tempo para a
Legislação e a Jurisprudência (1814), onde objeta a codificação, além da
obra que marcou o grande florescer do Direito romano na Alemanha,
Sistema de Direito Romano Atual (1840).
Assim, a Escola Histórica do direito não foi precursora do positivismo
jurídico, mas de certas correntes jusfilosóficas como, por exemplo, a
escola sociológica e a escola realista que no final do séc. XIX; ambas se
posicionaram criticamente em relação ao próprio juspositivismo.
Conforme ensina Norberto Bobbio, “O fato histórico que constitui a
causa imediata do positivismo jurídico deve, ao contrário, ser investigado
nas grandes codificações ocorridas entre o fim do séc. XVIII e o início do
séc. XIX, que representaram a realização política do princípio da
onipotência do legislador”.132
Sabemos que as codificações foram incentivadas pelo pensamento
iluminista que congregou a idéia de um sistema de normas racionalmente
elaboradas com a exigência de um código imposto pelo Estado. Foi neste
momento que houve uma certa identificação com o positivismo jurídico – o
direito como expressão de uma autoridade legitimada para legislar.
Ao observarmos as características da Escola Histórica temos que
ressaltar um traço fundamental, a saber: a intenção de substituir um olhar
generalizante e abstrato da história humana por uma visão que considera
o homem em sua individualidade. Enquanto os racionalistas consideravam
o homem como integrante de uma humanidade abstrata, o historicismo
focaliza o seu caráter individual. Bobbio enumera cinco características da
Escola em apreço:

1. Valorização da individualidade/diversidade histórica – pretende-se a

superação do entendimento dos jusnaturalistas, segundo o qual é
possível falar em Homem com caracteres sempre iguais e imutáveis
(De Maistre).

132
O Positivismo Jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995, p54.

123
2. Valorização do sentido irracional na história/há impulsos e paixões - a
mola mestra da história não é a razão, mas o elemento passional e
emotivo do homem.
3. Valorização da descrença no progresso iluminista – há certo
pessimismo antropológico porque não acredita nos magníficos destinos
e progressos da humanidade (Burke).
4. Idealização do passado – valorizam o passado, as origens. Os
iluministas desprezavam o passado e zombavam da ingenuidade e
ignorância dos antigos (Justus Moser)
5. Valorização da tradição, instituições e costumes da sociedade – esta
idéia foi difundida por Herder e Burke que valorizavam os costumes
formados através de um desenvolvimento lento e secular.

A escola histórica do direito realizou estudos jurídicos a partir desse

novo modo de pensar o homem e sua história. Nesse sentido, Bobbio
observa que Savigny apresentou traços importantes no interior desse
pensamento, a saber: 1. A impossibilidade de um direito único e igual em
todos os tempos e lugares, pois o direito passa a ser visto como um
produto da história; 2. O direito nasce do sentimento de justiça e não do
cálculo racional; 3. Os perigos da cristalização do direito numa única
coletânea jurídica – perigo da codificação do direito germânico; 4. Reviver
o antigo direito germânico mais adequado ao povo alemão; 5. Valorização
das normas consuetudinárias que expressam verdadeiramente uma
tradição, o direito espontâneo. O costume é um direito que nasce
diretamente do povo.
Com o passar dos anos, após a morte de Savigny, a Escola Histórica
passou a dar preferência à história dos textos legais, ou seja, os seus
seguidores limitaram-se a fazer a interpretação histórica, no sentido de ir
buscar os antecedentes dogmáticos para conhecer melhor uma regra. O
Historicismo deixava, portanto de ser um Historicismo de conteúdo social
e passava a configurar um historicismo meramente lógico-dogmático.

2.2 - A polêmica entre Thibaut e Savigny sobre a codificação na

Alemanha

124
 Já compreendemos que os iluministas realizaram uma crítica
demolidora do direito consuetudinário enquanto herança do século das
trevas e um verdadeiro obstáculo aos princípios de uma nova civilização
que valoriza a razão e a autoridade do Estado. Configura-se, portanto,
uma estreita relação entre o movimento do iluminismo e o processo de
codificação.
Ocorre que grande polêmica surgiu por ocasião em que os exércitos
da França revolucionária ocuparam uma parte da Alemanha, difundindo o
Código de Napoleão. Este código adotara princípios estranhos a um povo
que vivia em situação semifeudal, onde a codificação prussiana de 1797
conservava a distinção da população em castas, baseada em privilégios.
Esta situação gerou a oposição de vários conservadores alemães, dentre
eles: Rehberg que elaborou um artigo em defesa da tradição prussiana.
Thibaut (1772-1840), famoso jurista alemão fez uma apreciação anônima
do texto conservador de seu coetâneo. Na verdade assumiu uma posição
moderada, de conciliação, entre história e razão para a construção de um
sistema de direito positivo. Afirmou que:
“Os alemães estão a muitos séculos paralisados, oprimidos,
separados uns dos outros por causa de um labirinto de costumes
heterogêneos, em parte irracionais e perniciosos. Justamente
agora se apresenta uma ocasião inesperadamente favorável para
a reforma do direito civil como não se apresentava e talvez não se
apresente mais em mil anos.”133

O pensamento de Thibaut, que figura no ensaio Sobre a

necessidade de um direito civil geral para Alemanha (1814), exprimiu a
posição da chamada escola filosófica do direito. Para ele o direito
germânico é insuficiente, obscuro e primitivo. As diversidades locais
expressam o arbítrio dos vários príncipes, logo o direito germano não é
natural, mas fruto dos interesses. A inspiração iluminista de Thibaut pode
ser expressa na citação do lema sapere aude, palavras de Horácio,
tornadas célebres no Iluminismo como grito de batalha, como convite à
coragem intelectual. Antes de Thibaut, Immanuel Kant utilizou esse mote
no texto “Resposta à pergunta: que é Iluminismo?” (1784). Thibaut

133
Apud, Bobbio, N. O positivismo jurídico, p.58.

125
reafirma a necessidade de uma legislação geral cujas vantagens são para
os Juízes e a unificação da Alemanha.
Suas idéias provocaram recensões, dentre elas as de Savigny que
afirmou a artificialidade das legislações. Para este pensador a codificação
paralisa o desenvolvimento do direito. Em seus escritos ressalta a falta de
maturidade do povo alemão para o processo de codificação. Nesse
sentido, Savigny fundamenta seus argumentos em Bacon quando este
autor afirma que para um povo proceder à instauração de um novo
sistema jurídico é preciso que o nível civil e cultural seja superior. Mas a
Alemanha de Savigny encontrava-se em crise, por isso propunha o
renascimento e o desenvolvimento do direito popular.

2.3 - O Código de Napoleão: Cambacérès e Portalis

O Código de Napoleão entrou em vigor em 1804 ocasionando uma
profunda mudança no pensamento jurídico moderno, porquanto serviu de
base para várias codificações posteriores e também porque configurou
um verdadeiro corpo de normas sistematicamente organizadas e
expressamente elaboradas. O processo de codificação das normas
francesas encontra sua origem na cultura racionalista que predominou no
interior do pensamento iluminista. Como fato histórico fundamental
destacamos a Revolução Francesa, momento em que a idéia de codificar o
direito adquiriu consistência política.
O fato é que a sociedade francesa encontrava-se fragmentada e na
concepção racionalista as velhas leis deveriam ser substituídas por um
direito simples e unitário. Os iluministas estavam convencidos de que
existia um verdadeiro direito. Os juristas da Revolução se propuseram a
eliminar a multiplicidade de normas jurídicas pelo desenvolvimento
histórico e instaurar no seu lugar um direito fundado na Natureza e
adaptado às exigências universais humanas.
Segundo Bobbio, o novo código se distanciou progressivamente da
inspiração originária se reaproximando da tradição jurídica francesa do
direito romano comum. O protagonista desta primeira fase de codificação
foi Cambacérès (1753-1824), jurista e político prudente que participou da
Convenção que decidiu a morte do Rei Luiz XVI. Não era extremista e

126
chegou a se opor a Robespierre. Com o golpe de Estado operado por
Napoleão, 18 Brumário, foi nomeado segundo-cônsul e depois
arquichanceler.
Durante a Convenção este jurista apresentou três projetos para um
novo código de clara inspiração jusnaturalista. Em um dos seus projetos já
equiparava filhos naturais aos legítimos, proposição radicalmente nova,
fundada em princípios como igualdade dos cônjuges, a possibilidade do
divórcio e da comunidade patrimonial. Na verdade este autor evocou a
definição ciceroniana do direito natural. Dos três projetos, o de 1793, 1794
e 1796, foi este último que apresentou características mais técnicas e uma
notável atenuação das idéias jusnaturalistas que influenciou na elaboração
de um projeto definitivo do Código Civil Francês.
O projeto do Código Civil foi obra de uma comissão criada por
Napoleão. O papel mais importante foi realizado por Portalis (1746-1807),
liberal moderado, crítico do pensamento kantiano, perseguido por
Robespierre e posteriormente protegido no governo de Napoleão.
Elaborou severa crítica contra os excessos da revolução e representou em
certo sentido o início do movimento de Restauração. O projeto definitivo
do novo código abandonou decididamente a concepção jusnaturalista. O
código de Napoleão representou, na realidade, a expressão orgânica e
sintética da tradição francesa do direito comum.
Os projetos inspirados nas idéias do jusnaturalismo racionalista
representavam a Revolução quando esta queria fazer tábula rasa de todo
o passado. Mas as intenções da comissão napoleônica pretendia elaborar
uma síntese do passado que não deveria excluir os costumes e o direito
comum romano. Na verdade foram os primeiros intérpretes que
consideraram o novo código uma ruptura com o passado e no
entendimento de Bobbio, a adoção do princípio da onipotência do
legislador – um dos dogmas fundamentais do positivismo jurídico. O
problemático art. 4o. do Código dispõe: “O juiz que se recusar a julgar sob
o pretexto do silêncio, da obscuridade ou da insuficiência da lei, poderá
ser processado como culpável de justiça denegada”. O juiz deve usar a
interpretação, a integração da lei e buscar no interior do próprio sistema
legislativo resolver o silêncio da lei. Neste caso, o dogma da onipotência
127
do legislador impõe ao juiz a necessidade de encontrar resposta para
todos os problemas, gerando um outro dogma, o da completude do
ordenamento jurídico. A intenção dos legisladores do novo Código era
evitar a possibilidade de uma prática judiciária, pela qual os juízes se
abstinham de decidir e devolviam os atos ao poder legislativo para obter
disposições a propósito. Além do art. 4o., o art 9o. indicava os critérios com
base nos quais pode o juiz decidir na hipótese do silêncio ou qualquer
incerteza. Os intérpretes compreenderam que este artigo a necessidade
de buscar na própria lei a solução.
Foi essa visão consagrada pelos intérpretes que se configurou na
escola dos primeiros intérpretes do Código de Napoleão, a escola de
exegese. Esta escola foi acusada de fetichismo da lei por considerar o
novo código uma ruptura com o direito precedente.

2.4 - A Escola de Exegese

A outra escola importante é a Escola de Exegese que em sentido
amplo significava a interpretação passiva dos Códigos. Para essa escola o
direito está feito, portanto o estudo do direito deve ser substituído pelo
estudo dos códigos. Podemos enumerar algumas causas para o seu
advento, a saber:
1. Com o surgimento dos códigos emergiu também a
necessidade de interpretar a letra da lei, sem
recorrer a outras fontes como costume,
jurisprudência, doutrina etc. Para estes, os
operadores do direito visavam caminhos mais
simples para resolver conflitos;
2. A crença na vontade do legislador expressa de
modo seguro e completo e a necessidade de limitar-
se aos ditames dessa autoridade legislativa;
3. A possível terceira causa é a tripartição dos poderes,
fundamento ideológico da estrutura do Estado
moderno, que limita o juiz na sua esfera de
competência, afigurando-se apenas através da

128
 seguinte metáfora: “a boca através da qual fala a
lei”;
4. O princípio da certeza do direito, ou seja, a idéia de
que o direito fornece um critério seguro de conduta
que permite antecipar os resultados – uma regra
certa, um processo lógico;
5. As pressões políticas que foram operadas pelo
regime napoleônico em favor do ensino acadêmico
centrado somente no direito positivo, excluindo-se
assim as concepções das teorias gerais do direito e
as concepções jusnaturalistas.
A escola exegética configurou um procedimento específico de
análise comentando artigo por artigo do Código Napoleônico. A história da
influência dessa escola pode ser dividida em três fases: de 1804 a 1830, o
seu início; de 1830 a 1880, considerado período do seu apogeu; de 1880
até o fim do séc. XIX, o seu declínio. As características fundamentais dessa
escola são:
1. Desvalorização da importância e significado do direito natural para
o jurista;
2. Concepção rigidamente estatal do direito: as normas jurídicas
legítimas são aquelas impostas pelo Estado;
3. Interpretação da lei fundada no legislador: se a lei é manifestação
da vontade do Estado, busca-se na vontade do legislador a correta
interpretação da lei nos casos de obscuridades e lacunas;
4. O culto ao texto da lei: o operador do direito deve seguir
rigorosamente o que está escrito;
5. O respeito pelo princípio de autoridade: os primeiros comentadores
do código gozaram de grande prestígio e influenciaram inúmeros
juristas posteriores.
A tese fundamental da Escola é a de que o Direito por excelência é o
revelado pelas leis, que são normas gerais escritas emanadas pelo Estado,
constitutivas de direito e instauradoras de faculdades e obrigações, sendo
o Direito um sistema de conceitos bem articulados e coerentes, não
apresentando senão lacunas aparentes. O verdadeiro jurista deve partir
129
do Direito Positivo, sem procurar respostas fora das leis. Surge assim a
idéia de uma Dogmática Jurídica134 conceitual ou uma Jurisprudência135
conceitual, como objeto do jurista. Significa dizer que existe uma ratio
iuris específica, ou seja, uma interpretação conceitual de regras do Direito.
Essa concepção (normativista e conceitual do Direito) compreendia que a
lei deveria ser atingida em seu espírito e, convém ressaltar, que a
interpretação se limitava a um trabalho rigorosamente declaratório.
Qualquer mudança na lei deveria seguir o processo legislativo.

3 - O surgimento do positivismo jurídico

Norberto Bobbio aponta, na obra O positivismo jurídico, alguns
acontecimentos que foram importantes para o surgimento do positivismo
jurídico, porquanto formularam críticas ao direito natural. O exemplo
clássico dessa crítica foi a reflexão anti-racionalista elaborada pelo
historicismo do séc. XIX, que propiciou o desenvolvimento de certo
desencantamento em relação ao direito natural. O historicismo
compreendia o homem na sua individualidade, ao contrário da corrente do
jusnaturalismo que considerava a humanidade abstratamente.
No campo filosófico-jurídico, a corrente historicista se configurou a
partir da denominada escola histórica do direito, na Alemanha, entre o
fim do século XVIII e o começo do séc. XIX encontrando em Karl Friedrich
von Savigny seu maior expoente. Todavia, a obra que antecipa o
pensamento da escola histórica foi a obra de Gustavo Hugo sob o título
Tratado do direito natural como filosofia do direito positivo de 1798, onde
este autor concebe o direito natural como um conjunto de considerações
filosóficas sobre o próprio direito positivo, ou seja, o direito natural passa a

134
Dogmática jurídica – ciência empírica do direito positivo. Objeto: norma imposta pelo
legislador. Estudam-se as regras vigentes, escritas e sua sistematização.
135
É preciso entender o que significa jurisprudência. No sentido romano, jurisprudência
significava o conhecimento das coisas divinas e humanas, se confundia com a própria
Filosofia. Os romanos não eram tão voltados para ratio scripta. Na verdade, eram os
princípios que constituíam o melhor de sua preocupação, cuja finalidade era realizar o
justo. Os romanos não atribuíram a característica de ciência, mas a de juris-prudentia, ou
seja, prudência do direito, o que nos remete a Aristóteles em sua classificação das
virtudes, em particular o termo Phrônesis fundamental para a ação honesta, leal e justa.
A juris-prudentia estaria situada entre o logos (razão) e o ethos (prática). No sentido
moderno, temos jurisprudência como: 1. conjunto das ciências do Direito que busca o
conhecimento do Direito Público e Privado (Radbruch); 2. disciplina jurídica no sentido
geral (Austin); 3. prática dos tribunais (Capitant);

130
ser uma filosofia do direito positivo. Observa-se que este direito positivo
significa aquele direito que existe ou pode existir em qualquer Estado.
Com essa obra este autor opera a passagem do jusnaturalismo (lato
sensu) para o pensamento juspositivista, uma vez que esgota e esvazia a
tradição jusnaturalista, contribuindo assim para o surgimento de um novo
modo de considerar o direito.
Segundo Miguel Reale, na obra Filosofia do Direito, antes da
Revolução Francesa, o Direito estava dividido em sistemas particulares, ou
seja, cada região possuía seu sistema de regras. Tratava-se de um
sistema jurídico complexo constituído pelos usos e costumes, pelos
preceitos do direito Romano, canônico e a opinião dos doutores, além do
Direito natural. Percebiam-se abusos e fraudes. Diante desta obra
legislativa multifacetada e empírica comprometida pela força dos
interesses, restou à Revolução Francesa de 1789, levar a cabo a tarefa de
materializar seus ideais, dentre eles a igualdade jurídica. Dois princípios se
tornaram concretos: a igualdade perante a lei e a lei geral para todos.
Compreende-se, portanto o grande entusiasmo que provocou o
Código Civil Napoleônico, de 1804. Representou um corpo harmônico e
lógico de preceitos, como expressão da razão, capaz de atender a todas
as hipóteses ocorrentes na vida, de maneira que tudo já estivesse de certo
modo ordenado no sistema legislativo. O surgimento dessa nova postura
consistia na defesa intransigente do indivíduo e de suas iniciativas, na
liberdade e na segurança das relações jurídicas, na proteção da
propriedade privada, como o individualismo econômico a concebia.
Com a promulgação deste código fortaleceu-se a convicção de que a
sua tarefa fundamental deveria consistir em interpretar os textos de
maneira autêntica. Não admitiam lacunas, bastaria o trabalho de
interpretação, para se obter respostas convenientes a todas as lides e
demandas. O juiz através de um trabalho de exegese poderá sempre
encontrar uma solução para cada caso. Essa visão de mundo propiciou o
surgimento da Escola de Exegese, na França, reunindo em seu seio os
maiores civilistas da Europa.
O positivismo jurídico apresenta o Direito como avalorativo. Enfatiza
a separação entre juízos de fato (o direito tal qual é) e juízos de valor (o
131
direito como deveria ser). Nesse sentido, o positivismo entende o Direito
como Ciência. A validade da norma jurídica decorre da sua origem em um
ordenamento jurídico. A justiça decorre da sua validade.
Segundo N. Bobbio podemos observar sete problemas fundamentais
nessa doutrina: 1. O positivismo jurídico compreende o direito como um
fato e não um valor. Isto significa dizer que o jurista deve estudar o direito
do mesmo modo como o cientista estuda a realidade natural, não
formulando juízos de valor. Nesse sentido, o termo direito se afigura como
avalorativo ou não valorativo. O direito não recebe o qualificativo de bom
ou mau. Deste modo de ver surge uma teoria da validade do direito
denominada formalismo jurídico, cuja validade do direito repousa na sua
estrutura formal. 2. O direito é definido em função do conceito de coação,
situação esta que propicia o aparecimento de uma teoria chamada teoria
da coatividade do direito. Observa o autor supracitado que este caráter do
direito não é exclusividade do juspositivismo, pois foi apresentado pelo
jusnaturalista Christian Tomasius. 3. A teoria da legislação como fonte do
direito. Na relação entre lei e costume admite-se apenas o costume
secundum legem e eventualmente o praeter legem. 4. O positivismo
jurídico compreende a norma como um comando (teoria da norma
jurídica), implicando em uma teoria imperativista do direito. 5. A teoria do
ordenamento jurídico considera o conjunto de normas jurídicas vigentes
numa sociedade e implica uma teoria da coerência e da completude
deste ordenamento jurídico. 6. O positivismo sustenta a teoria da
interpretação mecanicista que consiste em enfatizar o aspecto declarativo
em detrimento de uma análise criativa ou produtiva. 7. O positivismo
jurídico sustenta a idéia da obediência absoluta à lei.
De acordo com os ensinamentos de Norberto Bobbio, “O positivismo
jurídico nasce do esforço de transformar o estudo do direito numa
verdadeira e adequada ciência que tivesse as mesmas características das
ciências físico-matemáticas, naturais e sociais”.136 Estamos no âmbito da
avaloratividade do direito enquanto ciência, ou seja, na separação entre
juízos de fato e juízos de valor. A ciência deve excluir de sua esfera juízos
de valor, pois pretende um conhecimento objetivo da realidade. Este é um
136
O Positivismo Jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995, p. 135.

132
traço fundamental na separação entre o mundo antigo e o moderno: o
homem moderno renuncia a uma visão metafísica da realidade.
O positivismo estuda o direito tal qual é e não como deveria ser, ou
seja, juspositivista estuda o direito real sem se vincular com um suposto
direito ideal. Observa-se, para fins didáticos, que o conceito de valor não
se confunde com o de validade, uma vez que uma norma jurídica é válida
quando faz parte de um ordenamento jurídico real, ou seja, efetivamente
existe em uma determinada sociedade.
O valor de uma norma jurídica indica a qualidade de tal norma
conforme sua relação com um suposto direito ideal. Uma norma jurídica
será justa quando corresponder a esse direito ideal. Encontramos aqui
dois critérios independentes entre si. Para o juspositivista há uma redução
da concepção valorativa na concepção validativa, ou seja, uma
determinada norma será válida se pertencer a um ordenamento jurídico e,
portanto, justa (legítima).
Com a distinção entre juízos de valor e juízos de fato, há uma
separação entre ciência do direito e filosofia do direito. O juspositivista
estuda o direito independente de juízos de valor, enquanto que o filósofo
do direito considera imprescindível investigar o fundamento e a
justificação do direito. Segundo Bobbio, a filosofia do direito pode ser
definida como o estudo ou investigação acerca do direito a partir de certo
ponto de vista valorativo. Desta dicotomia podemos observar duas
possibilidades para definir o direito, a saber: a definição científica e a
definição filosófica. Uma definição científica tem como característica o fato
de ser avalorativa define o direito como ele é; uma definição filosófica
pode ser considerada ideológica, ou valorativa ou deontológica, pois
define o direito tal como deve ser para plenitude de determinado valor.
Com efeito, há uma passagem na obra de N. Bobbio que expressa a crítica
que os juspositivistas fazem aos filósofos do direito:
“Os positivistas jurídicos não aceitam as definições filosóficas
porque estas (introduzindo uma qualificação valorativa que
distingue o direito em verdadeiro e aparente, segundo satisfaça
ou não um certo requisito deontológico) restringem
arbitrariamente a área dos fenômenos sociais que empírica e
factualmente são direitos”.

133
 As definições valorativas apresentam uma estrutura teleológica, ou
seja, definem o direito relacionado a um fim (telos). As mais tradicionais
definem o direito como um ordenamento jurídico necessário para alcançar
a justiça, ou ainda o bem comum.137 A justiça, ou o bem comum, ou ainda
a liberdade individual são valores que o direito deve realizar. As definições
juspositivistas são definições neutras, o direito é definido como uma
simples técnica. Como exemplo, as definições de Hobbes, Austin e
Kelsen.

137
Cf. a definição do direito em Kant

134
 Parte VIII - O pensamento de Hans Kelsen (1881-1973)

“O anseio por justiça é o eterno anseio do homem por

felicidade. Não podendo encontrá-la como indivíduo
isolado, procura essa felicidade dentro da sociedade”
Kelsen
1 – Introdução

Este pensador foi jurista de notável valor, filósofo, sociólogo e juiz

(entre 1921-1930) da Corte Constitucional da Áustria. Foi iniciador do que
se denomina de lógica jurídica e autor intelectual da Constituição
republicana austríaca. Sua obra mais importante foi Teoria Pura do Direito
(1934). Exilou-se nos Estados Unidos por ocasião do advento do nazismo e
lecionou na Universidade de Berkeley. Kelsen freqüentou o conhecido
Círculo de Viena que reunia intelectuais como Carnap, Wittgenstein e
Freud.
Kelsen foi influenciado pela filosofia do Círculo de Viena que era, na
verdade, um grupo de pensadores que contribuíram para o surgimento do
neopositivismo vienense. Os filósofos do Círculo de Viena eram
professores da Universidade de Viena, pensadores antimetafísicos,
filósofos da ciência. A cidade de Viena era propícia ao surgimento do
neopositivismo porque nesta região se desenvolveu durante a segunda
metade do séc. XIX, o liberalismo com seu patrimônio de idéias originadas
do Iluminismo, do empirismo e do utilitarismo. A universidade de Viena se
mantivera sob a influência católica e, portanto, ficou imune à corrente do
idealismo. Foi, portanto, a mentalidade escolástica que preparou a
abordagem lógica das questões filosóficas. O círculo de Viena era
constituído por um grupo de jovens doutores em Filosofia da ciência que
organizavam colóquios semanais, dentre eles destacamos: Hans Hahn,
Otto Neurath, Olga Neurath, Félix Kaufmann, Carnap e tantos outros. Uma
das teses do Círculo de Viena era afastar o conhecimento metafísico, a
ética e a religião do âmbito científico.
Sua obra foi de extrema importância para o pensamento jurídico do
séc. XX. O objetivo da obra seria discutir e propor os princípios e métodos
da teoria jurídica, reflexo dos debates metodológicos que ocuparam os
intelectuais do séc. XIX. Kelsen vivenciava uma época marcada pelo

135
positivismo jurídico nas suas diversas tendências e pelos teóricos da livre
interpretação do direito. Esse momento colocava em relevo a própria
autonomia do direito enquanto ciência jurídica. Nesse sentido, alguns
entendiam a metodologia correta como aquela que aproxima o direito e
as demais ciências humanas. Outros compreendiam a ciência jurídica
como esfera autônoma, livre de qualquer juízo valorativo. Kelsen procurou
um conhecimento objetivo, desvinculado de qualquer ideologia.
Há que se falar também na tentativa de uma volta aos parâmetros
do direito natural. Nesse entrecruzamento de correntes, o pensamento de
Kelsen se comprometia com a busca de um método e objeto próprios,
capazes de superar as confusões metodológicas e dar mais autonomia
científica ao jurista. Com esse objetivo, Kelsen propôs o princípio da
pureza, segundo o qual o método e o objeto específicos da ciência jurídica
deveriam ter o enfoque normativo, isto quer dizer que, o direito deveria
ser visto como norma e não como fato social ou valor transcendente. Essa
proposta causou polêmica, o que resultou na acusação de reduzir o direito
à norma, ou seja, abandonar a dimensão social e valorativa (para alguns,
despir o direito de caracteres humanos), todavia não tenha sido essa a sua
intenção. Sem dúvida, o direito é um fenômeno complexo, mas no seu
modo de ver deveria ser observado autonomamente pelo jurista sob pena
de incorrer em debates infindáveis.
O que podemos entender por norma senão uma regra de conduta
que poderá ser moral, religiosa e jurídica. As normas morais e religiosas
fundam sua obrigatoriedade na consciência pessoal; as jurídicas são
protegidas por uma eventual força coercitiva externa. 138
Isto posto
podemos focalizar o conceito de norma em Kelsen. Para este autor,
normas são prescrições de dever-ser que conferem ao comportamento
humano um sentido prescritivo e, portanto, trata-se de um comando,
produto da vontade humana que proíbe, obriga ou permite determinado
comportamento. Tércio Sampaio Ferraz Jr. oferece o seguinte exemplo:
existe a categoria de ser e a do dever ser; as prescrições são prescrições
de dever ser, ou seja, o ato de levantar o braço em uma palestra poderá
138
Sugiro a leitura do capítulo 10 – “conceito de lei e norma jurídica” na obra MONTORO,
Franco. Introdução à ciência do direito. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, pp. 293-
320.

136
ter dois sentidos, um descritivo onde interessa apenas observar que
alguém levantou o braço e um sentido prescritivo onde levantar o braço
deve ser entendido como voto a favor de uma proposta.
Essa norma adquire existência independente de seu autor; essa
existência chama-se validade. Kelsen compreende a ciência jurídica como
uma ciência pura de normas e as investiga no seu encadeamento
hierárquico. A validade de uma norma está ligada a normas superiores
que culminam numa norma fundamental. Kelsen também elaborou uma
teoria da norma fundamental onde a norma somente será considerada
jurídica e legítima se, e somente se, for estabelecida em conformidade
com as prescrições contidas na norma fundamental, valorativamente
neutra. Disto decorre que todo o ordenamento jurídico vale e é legítimo
em função dessa norma fundamental (constituição, posta por um poder
eficaz). Ainda que haja uma norma injusta, será válida e legítima desde
que decorra de uma norma fundamental legítima.
Kelsen foi grande defensor da neutralidade científica aplicada à
ciência jurídica, compreendendo a necessidade do direito se afigurar
como uma esfera autônoma em relação à moral e a política. Para Kelsen,
Direito e Estado se confundem. Isto implica dizer que o Estado se
configura num conjunto de normas estabelecidas prescrevendo uma
sanção para determinados comportamentos. Sem essa ordem normativa,
o Estado deixaria de existir no sentido jurídico.

2 - Princípio metodológico fundamental

Tal princípio significa a condição primeira para que a doutrina do
direito se torne ciência. O cientista do direito deve abster-se de valores
estranhos ao objeto da ciência jurídica. O conhecimento para ser científico
deve ser neutro em relação aos valores, pois não é da competência da
doutrina jurídica discutir acerca dos valores buscados pelo direito e sim
ressaltar uma preocupação eminentemente jurídico-científica.
Esses são os limites apresentados pelo princípio metodológico
fundamental. O objeto da ciência do direito é a norma posta por
autoridade competente. Nesse sentido, o que o princípio metodológico

137
fundamental exige é a exclusão do âmbito de interesse do jurídico os
fatores especificamente sociais, econômicos, culturais, morais ou políticos
interferentes na produção da norma e também os valores prestigiados em
sua edição. A utilização do princípio metodológico fundamental implica
uma hermenêutica jurídica que se abstém da idéia de um único sentido
correto para a norma jurídica, mas busca uma pluralidade de significações
cientificamente pertinentes e fixa esse limite.

3 - Norma jurídica e proposição jurídica

A distinção entre norma jurídica e proposição jurídica é considerada
uma das mais importantes para a teoria kelseana. Com essa distinção
entre norma jurídica e proposição jurídica, Kelsen pretendia acentuar
ainda mais a diferença entre a atividade de aplicação do direito e a
desenvolvida pelo cientista jurídico.
A norma jurídica prescreve a sanção que se deve aplicar no caso de
ações ilícitas – tem caráter prescritivo, resulta do ato de vontade; uma
proposição jurídica que é um juízo hipotético ou condicional, afirma que
uma determinada conduta típica implica em certa sanção – tem caráter
descritivo, resulta do ato de conhecimento.
Podemos dizer que as proposições jurídicas são reflexões, juízos
sobre as normas jurídicas. Como diz Kelsen na obra Teoria Pura do Direito,
“Proposições jurídicas são, por exemplo, as seguintes: se alguém comete
um crime, deve ser-lhe aplicada uma pena; se alguém não paga uma
dívida, deve proceder-se a uma execução forçada de seu patrimônio; se
alguém é atacado de doença contagiosa, deve ser internado num
estabelecimento adequado. Procurando uma fórmula geral, temos: sob
determinados pressupostos fixados pela ordem jurídica, deve efetivar-se
um ato de coação, pela mesma ordem jurídica estabelecida. É esta a
forma fundamental da proposição jurídica”. Percebemos que a proposição
liga dois elementos, a saber: 1. Antecedente: dados determinados
pressupostos, 2. Conseqüente: decorre a efetuação de um ato de coerção,
sempre na forma estabelecida pela ordem jurídica.
As normas jurídicas recebem o qualificativo de válidas ou inválidas e
as proposições podem ser consideradas como verdadeiras ou falsas. Ou

138
dizendo de outro modo, uma lei poderá ser válida ou não conforme a sua
existência no mundo jurídico e uma proposição acerca de uma lei poderá
ser ou não verdadeira; poderá ocorrer que um jurista qualquer tenha
formulado um juízo equivocado acerca da tal lei – sua proposição será
falsa.

4 - Estrutura da norma jurídica

Sabemos que o direito se distingue de outras ordens sociais por
meio do uso da coação prescrita em suas normas. As proposições jurídicas
se referem a enunciados deontológicos139, ou seja, enunciados que
prescrevem alguma conduta através do verbo dever ser. Ligam uma
determinada previsão com atos de coação: se fulano cometeu homicídio
deverá ser punido com reclusão de seis a vinte anos.
Dessa estrutura básica podemos inferir duas possibilidades de
conexão, a saber: ou temos uma ligação deôntica entre uma
ação/omissão e uma sanção, ou entre diversas condutas humanas com
diversos atos coativos na qualidade de sanção. O primeiro tipo aplica-se
para a generalidade dos casos e o segundo em situações específicas.
Kelsen se mantém nos limites da primeira alternativa: a estrutura da
norma jurídica é descrita pela proposição jurídica como a ligação deôntica
entre a referência a certo comportamento e a sanção correspondente.
Nesse sentido, afirma Fábio U. Coelho que “As normas jurídicas, assim,
têm a estrutura de uma proibição, por descreverem a conduta tida por
ilícita como antecedente e a punição como conseqüente”.140
O fato de Kelsen ter reduzido as normas jurídicas a uma estrutura de
proibição gerou algumas objeções: a primeira delas relativa às normas
que não proíbem, mas que obrigam determinados atos ou omissões; a
segunda, em relação às normas permissivas; em terceiro lugar, com
relação às normas revogatórias e conceituais. O argumento de Kelsen se
baseia em duas observações. A primeira refere-se ao fato de que existe a
possibilidade de interdefinir, ou relacionar intrinsecamente as normas
proibitivas e obrigatórias, uma vez que qualquer proibição pode ser
139
Deontologia, do grego déontos, estudos dos princípios, fundamentos e sistemas da
moral; tratado dos deveres.
140
Coelho, Fábio U. Para entender Kelsen. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 36.

139
traduzida por uma obrigatoriedade e vice-versa. Proibir certa conduta
equivale a obrigar a omissão da mesma conduta. O argumento usado em
favor das normas permissivas baseia-se na possibilidade de distinguir a
permissão em negativa (o que não é proibido é permitido) e positiva
(dependente das normas proibitórias). Nesse caso, encontramos na
permissão negativa a inexistência de proibição, mas na permissão positiva
a manifestação de uma proibição à qual se liga.
Como exemplo desse tipo de normas permissivas positivas, Fábio U.
Coelho menciona as hipóteses de exclusão de ilicitude previstas no art.
23, inc., II, do CP: “Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em
estado de necessidade; II – em legítima defesa; III – em estrito
cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”. Tais
hipóteses configuram o sentido de normas permissivas positivas (a atitude
em si poderia configurar um ilícito penal).
Para Kelsen certas normas não possuem autonomia, mas encontram
em outras normas proibitivas o complemento para seu sentido no mundo
jurídico; normas não autônomas precisam de normas sancionadoras.
Kelsen denominou tais normas não autônomas de secundárias e as
sancionadoras de primárias.

5 - Validade e eficácia
A validade da norma jurídica para Kelsen vincula-se inicialmente à
sua relação com a norma fundamental, sobretudo no que concerne ao
problema da manifestação de vontade de uma autoridade competente: “A
norma jurídica é válida se emanada de autoridade com competência para
editá-la, ainda que o respectivo comando não se compatibilize com
disposição contida em normas de hierarquia superior”.141
Como um legítimo representante do pensamento jurídico-positivista,
Kelsen relaciona validade e eficácia, a partir da dicotomia entre a norma
singularmente considerada e a ordem positiva como um todo. A validade
exige também a eficácia da norma jurídica e, nesse ponto, nosso autor
rejeita duas idéias: a de que a validade não depende da eficácia, como
também, a de que validade e eficácia se identifiquem.

141
Coelho, Fábio U. Para entender Kelsen. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 41.

140
 Qual seria a posição de Kelsen? Observando as duas instâncias: a da
norma singularmente considerada e a da ordem positiva, este autor
sustenta que as normas deixam de ser válidas se perderem a eficácia.
Validade e eficácia não são termos sinônimos, mas guardam forte relação
entre si. Segundo Kelsen, a eficácia se revela como condição de validade
em ambas as instâncias e nesse sentido qualquer norma jurídica
totalmente ineficaz é inválida.
A reivindicação do representante do tráfico organizado e a do
agente fiscal diferem fundamentalmente por não ter a primeira validade
jurídica, na medida em que não se sustenta em norma hipotética alguma;
a segunda reivindicação é válida, porque o direito instituído pelo Estado se
revela eficaz e torna legítima tal situação. A eficácia necessária à vigência
da ordem jurídica é medida em termos globais, ou seja, se a legislação de
um país vigora, ainda que alguns dos seus artigos sejam totalmente
ineficazes e conseqüentemente inválidos. A validade da ordem jurídica
não depende da eficácia de todas as normas que a constituem. Todavia, o
inverso é possível, isto é, a norma singularmente considerada perde
eficácia se houver ineficácia global da ordem jurídica.
São três os pressupostos que condicionam a validade da norma
jurídica, a saber: 1. A competência da autoridade que a editou, com base
na norma hipotética fundamental; 2. O mínimo de eficácia que
desconsidera a inobservância episódica ou temporária; 3. A eficácia
global da ordem jurídica.

6 - Causalidade e imputação
O objeto da ciência jurídica compreende as normas e, nesse sentido,
os cientistas do direito operam de forma diferente dos cientistas sociais,
pois não estabelecem relações de causalidade, mas relações de
imputação. Isto quer dizer que, entre dois fatos como, por exemplo, um
homicídio e a punição correspondente há uma ligação de outra ordem e
esta ligação é a imputação. A sanção referente ao homicídio não foi
causada pela conduta em si mesma, mas exige a prova de seu
acontecimento. O direito pertence a uma ciência normativa que não visa

141
prescrever condutas, mas tão somente examinar as normas e estruturar
seus enunciados a partir do princípio da imputação.
Imputar significa atribuir coisa desonrosa ou criminosa a uma
pessoa; creditar algo que não seja evidente ou decorra analiticamente.
Causalidade significa uma relação necessária e universal entre dois
termos no caso das ciências naturais, ou uma ligação de causa e efeito
também utilizada pelas ciências sociais como, por exemplo, a sociologia
que vincula por causalidade a taxa de desemprego e o índice de
violência.
Duas distinções são relevantes entre causalidade e imputação, a
saber: 1. A imputação depende da vontade humana; a causalidade
independe dessa interferência. Há o ponto inicial e o terminal, claramente
definidos na proposição jurídica. 2. A imputação não deriva de nenhum
outro conseqüente imputado, não há uma cadeia de sucessões; a
causalidade implica em infinitude, ou seja, uma cadeia de sucessões.

7 - Direito e Justiça
Para Kelsen, a justiça possui valor inconstante, relativo, dissolúvel e
mutável. Trata-se de um julgamento de valor que possui caráter subjetivo.
A multiplicidade de valores sobre o justo reafirma a possibilidade de o
direito positivo se chocar pelo menos com algum sentido de justiça. Como
doutrinas morais não fazem parte do conhecimento dos juristas, pois estes
estão preocupados com as normas jurídicas, o direito positivo desvincula-
se de questões de justiça.

142
Parte IX - A teoria tridimensional do direito: Miguel Reale (1910 -).

“A norma jurídica é a indicação de um caminho,

porém para percorrer um caminho devo partir de
determinado ponto e ser guiado por certa direção:
o ponto de partida da norma é o fato, rumo a
determinado valor”. (Miguel Reale)

1 - Introdução
Miguel Reale ocupa lugar de destaque no pensamento filosófico-
jurídico brasileiro. Bacharel em Direito desde 1934, sua vida foi marcada
por intensa participação nos movimentos estudantis e políticos de sua
época. Foi professor de latim, psicologia, direito comercial, legislação
fiscal, português, escreveu inúmeros artigos e livros. Em 1941, aos 31
anos, ocupou a cátedra outrora ocupada por João Arruda, com a
apresentação da tese Fundamentos do Direito. Com esta obra, apresentou
sua concepção culturalista do Direito, segundo a qual o estudo do
fenômeno jurídico somente será possível a partir de um estudo integral,
ou seja, uma apreciação panorâmica e completa dos elementos do Direito
em detrimento de uma postura unilateral baseada apenas no fato jurídico.
Reale ressaltou a insuficiência daqueles que defendiam “um verdadeiro
dualismo ou uma justaposição de perspectivas, como se houvesse um
direito para o jurista e um outro para o filósofo, cada um deles isolado em
seu domínio, sem que a tarefa de um repercutisse, de maneira direta e
permanente, na tarefa do outro ” 142

Segundo exprime Cretella Júnior, Miguel Reale tentou uma “síntese

entre o sujeito ético do kantismo e o espírito histórico do hegelianismo”.
143
Reale formulou uma teoria tridimensional do direito com caráter
dialético relacionando três termos (fato, valor e norma), de modo
diferente das diversas teorias tridimensionais que correlacionaram norma,
fato e valor, ou seja, o aspecto fático, axiológico e prescritivo do Direito,
num sentido estático. Em seu modo de ver:

“Quem assume, porém, uma posição tridimensionalista, já está a

meio caminho andado da compreensão do direito em termos de -
experiência concreta - , pois, até mesmo quando o estudioso se

REALE, Miguel Teoria Tridimensional do Direito. São Paulo, Saraiva, 1994, p.3.
142

CRETELLA JUNIOR, José. Novíssima história da filosofia. Rio de Janeiro: Forense

143

Universitária, 1989, p.288.

143
 contenta com a articulação final dos pontos de vista do filósofo, do
sociólogo e do jurista, já está revelando salutar repúdio a
quaisquer imagens parciais ou setorizadas, com o reconhecimento
da insuficiência das perspectivas resultantes da consideração
isolada do que há de fático, de axiológico ou ideal, ou de
normativo na vida do direito”. 144

Segundo Reale, a ciência jurídica encontra problemas de natureza

axiológica, social e histórica, por isso a Filosofia do Direito, no seu
entender, divide-se em três partes, a saber: a ontognoseologia jurídica
que indaga as estruturas objetivas e como são pensadas em conceitos, ou
seja, o direito em sua estrutura ôntica e em sua estrutura racional; a
epistemologia jurídica que estuda os objetos das diversas ciências
jurídicas, observando sua natureza e implicações; a deontologia jurídica
que indaga o fundamento da ordem jurídica e a razão da obrigatoriedade
das normas de Direito, da legitimidade da obediência às leis; a
culturologia jurídica que estuda o Direito como cultura, como esforço
humano de conquista e preservação daquilo que se concebeu como
válido.
Para os culturalistas, o mundo das normas faz parte de uma área
maior que é o mundo da cultura humana em geral, o direito não é um
objeto natural, ideal ou simplesmente valorativo, mas um objeto cultural
que supera o dualismo de ser e dever ser. Esta última posição é a da
teoria tridimensional do direito sustentada vigorosamente por Miguel
Reale, na qual o direito se considera em seus três elementos
indispensáveis: fato, valor e norma. Nesse sentido o jurista precisa
interpretar o problema da justiça, não se contentando apenas com o
estudo dogmático do direito, a partir de estudos sociológicos e filosóficos,
embora consciente de que cada uma destas matérias tem seus métodos
próprios.

2 - A tridimensionalidade da lei
Segundo Miguel Reale, no campo das ciências sociais encontramos
palavras que apresentam uma multiplicidade de acepções ao longo do
devir histórico. Nesse sentido, a palavra Direito assumiu sentidos
diferentes conforme interesses e preferências que em cada momento

144
REALE, Miguel Teoria Tridimensional do Direito. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 11.

144
histórico recebeu certo destaque. Inicialmente o homem vivenciava o
direito como um fato, depois essa idéia cedeu lugar para a intuição do
direito como sentimento do justo e conseqüentemente ao sentido de
obrigação jurídica, que hoje se nos apresenta como algo intuitivo e
evidente. A importância do Direito Romano se afigura na ciência que
denominavam de jurisprudência (senso prudente de medida) que
focalizava o Direito como norma. No dizer de Reale, “Eis aí, portanto,
através de um estudo sumário da experiência das estimativas históricas,
como os significados da palavra Direito se delinearam segundo três
elementos fundamentais: o elemento valor, como intuição primordial; o
elemento norma, como medida de concreção do valioso no plano da
conduta social: e, finalmente, o elemento fato, como condição da conduta,
base empírica da ligação intersubjetiva, coincidindo a análise histórica
com a da realidade jurídica fenomenologicamente observada”.145
Miguel Reale observa que encontraremos os três elementos onde
quer que se encontre a experiência jurídica e é nesse modo de ver que
podemos falar em triplo enfoque do Direito. Podemos observar o Direito
enquanto valor, estudado pela Filosofia do Direito na parte denominada de
deontologia Jurídica; podemos ainda observá-lo como norma ordenadora
da conduta, objeto de estudo da Ciência do Direito ou Jurisprudência e da
Filosofia do Direito na esfera da Epistemologia; também podemos estudar
o Direito como fato social e histórico, objeto de investigação da Sociologia
e da Etnologia do Direito e da Filosofia do Direito na parte denominada
Culturologia Jurídica. Para entendermos melhor essa relação entre norma,
fato e valor, podemos pensar no exemplo oferecido por Severo
Hryniewicz: “tomemos um exemplo do Direito Penal: a prática de um
homicídio. Temos primeiro um fato – fulano matou sicrano. No fato está
implícito o atentado contra um valor ético fundamental – o valor da vida.
E, por fim, temos uma norma jurídica – artigo 121 do CP – que prevê uma
sanção para, de algum modo, - compensar - o desrespeito ao valor. Se
não houvesse na base uma categoria axiológica – o valor vida – não teriam
sentido tanto a elaboração de uma norma que visa à preservação do valor

145
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 509.

145
vida, quanto todos os procedimentos posteriores ao fato no âmbito
penal”.146
Reale afirma que a teoria tridimensional é fruto da verificação
objetiva da consistência fático-axiológica-normativa de qualquer porção ou
momento da experiência jurídica. É formada de consciência de todas as
implicações do direito – a essência triádica do direito. Uma análise
rigorosa desta teoria implica formular algumas questões: como se garante
a unidade a partir desses três fatores? Como se correlacionam? Como se
distinguem?
Para Reale, fato, valor e norma estão sempre correlacionados não
importa o ponto de vista: se filosófico, sociológico ou jurídico. Tal
correlação possui natureza dialética, uma mútua implicação entre esses
elementos – entre fato e valor que implica em um momento normativo.
Segundo exprime nosso autor, o direito “não é puro fato, nem pura norma,
mas é o fato social na forma que lhe dá uma norma racionalmente
promulgada por uma autoridade competente”.
A novidade da teoria de Reale está na utilização do conceito de
dialética, retirado do sentido do termo alemão lebenswelt, que significa
mundo da vida presente na obra Crise das Ciências do filósofo alemão
Edmundo Husserl (1859-1938) que desenvolveu um pensamento crítico do
positivismo (em sua pretensão de objetivismo e verdade científica). Para
Husserl, toda consciência é intencional, ou seja, não há consciência
separada do mundo, não há objeto em si, afastado da consciência que o
percebe. Isto significa dizer que não há fatos com objetividade pretendida,
pois o mundo que percebo é o mundo para mim. A crise da ciência se
desvela na sua tentativa de redução da razão à racionalidade científica.
Na verdade, a ciência não tem nada a nos dizer sobre nossa liberdade. A
mera ciência do fato exclui o homem de sua análise.
Assim, Reale insere o conceito de dialética na relação entre fato,
valor e norma, a partir do sentido de mundo da vida (lebenswelt) que
expressa o complexo de noções, opiniões, regras, valores e etc, ou seja,
uma vida cultural que está em constante acontecer, o lugar de nossas
originárias formações de sentido. O direito está, portanto, inserido na
146
HRYNIEWICZ, Severo. Para Filosofar hoje. Rio de Janeiro: Edição do Autor, 1999, p.135.

146
fervilhante experiência do mundo da vida. E essa tridimensionalidade não
se limita à esfera jurídica. A função da Filosofia para Reale está na tarefa
de libertar a história da fetichização da ciência e da técnica – da clausura
para desvelar a verdadeira humanidade. O mundo da vida é o mundo da
criatividade intencional da subjetividade.
Reale entende que a norma jurídica é muito mais do que simples
proposição lógica de natureza ideal: é antes uma realidade cultural e não
mero instrumento técnico de medida no plano ético da conduta; a sua
elaboração não é mera expressão do arbítrio do poder e nem resulta da
tensão fático-axiológica, mas um processo onde o poder é condicionado
por um complexo de fatos e valores. A experiência jurídica é a experiência
histórica cultural, na qual o valor atua como um dos fatores constitutivos
dessa realidade (função ôntica) e, concomitante, como prisma de
compreensão da realidade por ele constituída (função gnoseológica) e
como razão determinante da conduta (função deontológica) – tripla função
do valor revela a historicidade do homem e a experiência histórica do
direito.
Reale difere de Kelsen, pois este jurista separou as três esferas na
tentativa de desacreditar a sociologia jurídica e a filosofia jurídica e
preservar a Teoria pura do direito. Queria desacreditar a jurisprudência
sociológica ou a teoria da justiça como campos apropriados de indagação
de natureza jurídica. Kelsen formulou, segundo Reale, uma
tridimensionalidade metodológica negativa, só a ciência do direito possui
caráter jurídico. Na verdade o direito acontece no seio da vida humana.
Trata-se de um processo existencial do indivíduo e da coletividade imersos
no mundo da vida.

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