Facultad de Derecho y Ciencia Política Mg.

Martín Espinoza Guanilo

CONTENIDO DE LA SESION N° 14

LA TUTELA Y LA PATRIA POTESTAD

I.- GENERALIDADES DE LA TUTELA:

La tutela es la primera de las figuras de esa institución, tiene su propia estructura; y

a cerca de ella, existen también diversidad conceptual y sistemática en el Derecho
comparado.
Así si tomamos como ejemplo la ley francesa, la estructura de la tutela presenta
organismos necesarios y organismos accidentales. Entre los primeros se cuentan:
● El tutor, órgano ejecutivo directo y permanente, a cargo de la persona y los
bienes del incapaz.
● El tutor sustituto, cuyas funciones son más bien de control y vigilancia
respecto del tutor.
● El consejo de familia, se forma para supervigilar al tutor o, en su caso, a los
padres. El juez de paz lo preside cuando se forma para incapaces mayores
de edad. El juez ejecuta los acuerdos del consejo.
● La Sala de la Corte Superior, que intervienen en homologar ciertas
resoluciones del consejo de familia.
En realidad, la tutela funciona entre nosotros a base de tres órganos: el tutor, que
es de funcionamiento continuo; y dos, que son el consejo de familia y la autoridad
judicial, que tienen un funcionamiento esporádico o intermitente.

II.- CONCEPTO DE TUTELA:

Es el derecho que la ley confiere para gobernar la
persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para
representarlo en todos los actos de la vida civil.
La tutela de menores de edad es una institución supletoria de la patria potestad.
Presupone, pues que el menor carece de padre y madre, o teniendo a uno de ello o
a ambos, éstos han sido privados de la patria potestad, o se les ha suspendido en
su ejercicio. También puede acarecer que se requiera el nombramiento de tutor al
hijo sometido a patria potestad cuando se dan supuestos especiales que harían
inconveniente la representación de aquél por su padre o madre.

1
 Facultad de Derecho y Ciencia Política Mg. Martín Espinoza Guanilo

III.- SUJETOS EN LA TUTELA:

♐ El sujeto pasivo o beneficiario.- Son personas sujetas a tutela:
➺ Menores de edad no emancipados legalmente. Se entiende por menor
de edad, todo ser humano desde su nacimiento hasta los 18 años de
edad.
➺ Locos o dementes aunque tengan intervalos lúcidos, y los
sordomudos que no puedan entender o comunicarse efectivamente
por cualquier medio.
➺ Pródigos declarados tales mediante sentencia.
➺ El pródigo es el que gasta o disipa sus bienes sin medida ni razón.
➺ El ebrio habitual es el que hace uso de bebidas embriagantes al punto
de que pierde la capacidad para administrar sanamente sus bienes.
➺ Drogodependientes declarados tales mediante sentencia.
♐ El sujeto activo o tutor.- El sujeto activo es el tutor, alguién a quien la ley
encarga una serie de funciones, atribuciones y responsabilidades en
protección del incapaz.

El Código Civil en su artículo 508 establece que cuando no hay tutor

designado en testamento o escritura pública y ninguno de los ascendientes
llamados a tutela legítima, el consejo de familia nombrará tutor dativo a una
persona residente en el lugar del domicilio del menor. Y en el artículo 514º.-
dice que mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el juez, de
oficio o a pedido del Ministerio Público, dictará todas las providencias que
fueren necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes
del menor.

IV.-CLASES DE TUTELA:
✵ La testamentaria.- Cuyo origen se encuentra en la voluntad de determinadas
personas expresada en testamento o escritura pública.

Los padres, en ejercicio de las facultades que le concede la patria potestad,

pueden designar tutor para sus hijos, para que ejerza este cargo después de
su fallecimiento; tal designación puede hacerla cada uno de los padres, en su

2
 Facultad de Derecho y Ciencia Política Mg. Martín Espinoza Guanilo

testamento o en escritura publica.

Si cada uno de ellos, en actos separados, ha designado tutor, se nombrará
como tal, al elegido por el progenitor que ha muerto en último término.
✵ La legítima.- origen en la propia ley, que solo entra a tallar a falta del tutor
testamentario.
Si los padres no hubiesen elegido tutor, o el designado no fuera confirmado
por el juez, o posteriormente falleciera o fuera removido del cargo, el juez
deberá nombrar a alguno de los parientes, o sea, los abuelos, tíos, hermanos
o medio hermanos del menor, sin distinción de sexos.
Obviamente, entre estos parientes, el juez elegirá al que resulte más idóneo
para atender al menor y a sus intereses económicos.
✵ La dativa.- Si no existe ninguno de los parientes o si el juez encuentra que
ninguno de ellos es idóneo para ejercer el cargo, será él quien directamente
designará el tutor dativo a una persona residente en el lugar del domicilio del
menor. El consejo de familia se reunirá por orden del juez o a pedido de los
parientes, del Ministerio Publico o de cualquier persona.
✵ Tutela estatal.- Esta especie de tutela funciona cuando las otras clases de
tutela del menor no son posible o no son convenientes.
Los expósitos estan bajo la tutela del Estado o de los particulares que los
amparen.
La tutela del Estado se ejerce por los superiores de los respectivos
establecimientos.
✵ Tutela oficiosa.- La persona que se encargue de los negocios de un menor,
será responsable como si fuera tutor. Esta responsabilidad puede serle
exigida por el Ministerio Público, de oficio o a pedido de cualquier persona.
El juez, a solicitud del Ministerio Público, puede ordenar que se regularice la
tutela. Si ello no fuera posible, dispondrá que el tutor oficioso asuma el cargo
como dativo.

V.- REQUISITOS PARA LA ASUNCIÓN DE LA TUTELA:

♞ Obligatoriedad del cargo de tutor.- El incapaz podría quedar en situación

de desamparo por diferentes factores, si es que la ley no convirtiera el deber

3
 Facultad de Derecho y Ciencia Política Mg. Martín Espinoza Guanilo

natural en obligación civil e impusiera a los parientes, y a veces a extraños la

asunción y el ejercicio de la guarda. Por eso el artículo 517 del Código Civil
dice que el cargo de tutor es obligatorio.

♞ Condiciones necesarias para asumir la tutela.- Es preciso que la persona

a quien la ley señale o reconozca como tutor reúna determinadas condiciones
como:
- Físicas; relativas a la edad, a ciertas enfermedades y según algunos el sexo
u otras semejantes.
- Mentales; vinculadas a la normalidad y a la madurez del discernimiento, es
decir a las aptitudes psicológicas generales
- Morales; se refieren al fondo ético de honradez y rectitud sobre el cual
deben usarse la diligencia y el acierto del tutor.
- Legales; la ley presume que hay o pueden haber razones que desaconsejen
la intervención de determinadas personas.

Impedimentos para ejercer tutoria asimismo se pueden clasificar en:

1.- Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura

pública, ejercerán el cargo cuando lleguen a la mayoría.
2.- Los sujetos a curatela.
3.- Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideración, ni
los fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado
sabiendo esta circunstancia.
4.- Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes
o cónyuge, interés contrario al del menor, a menos que con conocimiento de
ello hubiesen sido nombrados por los padres.
5.- Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.
6.- Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.
7.- Los quebrados y quienes están sujetos a un procedimiento de quiebra.
8.- Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición
o abandono de personas en peligro, supresión o alteración del estado civil, o
por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.
9.- Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir

4
 Facultad de Derecho y Ciencia Política Mg. Martín Espinoza Guanilo

conocida.
10.- Los que fueron destituidos de la patria potestad.
11.- Los que fueron removidos de otra tutela.

♞ Excusas de los tutores.- Pueden excusarse del cargo de tutor :

1.- Los extraños, si hay en el lugar pariente consanguineo idoneo.
2.- Los analfabetos.
3.- Los que por enfermedad cronica no pueden cumplir los deberes del cargo.
4.- Los mayores de sesenta años.
5.- Los que no tienen domicilio fijo, por razon de sus actividades.
6.- Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela.
7.- Los que tienen mas de cuatro hijos bajo su patria potestad.
8.- Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.
9.- Los que desempeñan funcion publica que consideren incompatible con el
ejercicio de la tutela.

VI.- EJERCICIO DE LA TUTELA: Son requisitos previos al ejercicio de la tutela:

1.- La faccion de inventario judicial de los bienes del menor, con intervencion de este
si tiene dieciseis años cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia, los bienes
quedan en deposito.

2.- La constitucion de garantia hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es imposible

al tutor dar alguna de aquellas, para asegurar la responsabilidad de su gestion.
Tratandose del tutor legitimo, se estara a lo dispuesto en el articulo 426.

3.- El discernimiento del cargo. El tutor en el discernimiento del cargo esta obligado
a prometer que guardara fielmente la persona y bienes del menor, asi como a
declarar si es su acreedor y el monto de su credito bajo sancion de perderlo o si es
su deudor o fiador del deudor.

VII.- CONTENIDO DE LA TUTELA:

Conviene precisar que la tutela, como la potestad, contiene, por una parte, deberes
y derechos del menor; y, de otro lado, atribuciones que son, al mismo tiempo,
deberes y derechos del tutor. A ellos habremos de referirnos.

5
 Facultad de Derecho y Ciencia Política Mg. Martín Espinoza Guanilo

⚘ Deberes del pupilo.- el pupilo, debe respetar, obedecer y honrar a su tutor

dice el Art. 454 del Código Civil.
⚘ Derechos del menor.- Casi todos estos derechos los hemos estudiado al
tratar de la patria potestad, por cuanto el artículo 528 declara que la
capacidad del menor bajo tutela es la misma que la del menor bajo la patria
potestad, siempre que tenga 14 años cumplidos en lo posible, el de ser oído
por el juez.
⚘ Atribuciones del Tutor.- Son deberes del tutor:
- Alimentar y educar al menor de acuerdo a la condicion de este y proteger y
defender su persona.
- Estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad,
bajo la vigilancia del consejo de familia.
- Cuando el menor carezca de bienes o estos no sean suficientes, el tutor
demandara el pago de una pension alimenticia.
- El tutor representa al menor en todos los actos civiles, excepto en aquellos
que, por disposicion de la ley, este puede ejecutar por si solo.
⚘ Atribuciones de Carácter patrimonial.- El tutor tiene atribuciones para manejar
el patrimonio del público; pero las tiene con mayores restricciones que las que
la ley impone a los padres. Dice el artículo 529º el tutor esta obligado a
administrar los bienes del menor con la diligencia ordinaria.
⚘ Rendición de Cuentas.- El tutor está obligado a dar cuenta de su
administración anualmente y al acabarse la tutela o cesar en el cargo. El
menor, llegado a la mayoría, no podrá celebrar convenio con su antiguo tutor
antes de ser aprobada judicialmente la cuenta final. Las disposiciones
testamentarias del menor en favor del tutor tampoco tendrán efecto sin tal
requisito, salvo las referentes a la legítima.

VII.- TÉRMINO DE LA TUTELA: La tutela se acaba:

1.- Por la muerte del menor.

2.- Por llegar el menor a los dieciocho años.
3.- Por cesar la incapacidad del menor conforme al artÍculo 46.

6
 Facultad de Derecho y Ciencia Política Mg. Martín Espinoza Guanilo

4.- Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del articulo 580.
5.- Por ingresar el menor bajo la patria potestad.

PATRIA POTESTAD

I.- GENERALIDADES DE LA PATRIA POTESTAD:

En términos generales, puede sostenerse que la transformación sufrida por la patria

potestad en el curso de la historia, es testimonio de la evolución operada en la
estructura y las funciones sociales de la familia misma.

Las atribuciones que se otorga o se reconoce a los padres para el desempeño de la

función en referencia toman el nombre de patria potestad.
Sobre el cuál sea la naturaleza jurídica de esta potestad, han existido en el Derecho
varias tendencias:
a) De un lado, y sobre todo en el Derecho antiguo, la patria potestad constituyó un
derecho, a veces absoluto, de los padres.
b) La tendencia de ir disminuyendo la amplitud y el vigor de los derechos sobre la
persona y sobre el patrimonio del hijo sujeto a su potestad, ha continuado
acentuándose, hasta el punto de invertir la significación misma de la figura, la cual,
de haber sido considerada, según se ha visto, como un conjunto de derechos del
padre sobre el hijo, ha llegado a ser, dentro de determinadas orientaciones jurídicas,
un derecho del hijo frente al padre.

✒ Concepto: Por la patria potestad los padres tienen el el deber y el derecho de

cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores (artículo 418 del Código
Civil).

✒ Ejercicio de la patria potestad: La patria potestad se ejerce conjuntamente

por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la
representación legal del hijo. En caso de disentimiento, resuelve el Juez del
niño y adolescente, conforme al proceso sumarisimo.
Cuando se trate de hijos extramatrimoniales, imposibilitan o dificultan el
ejercicio simultáneo de la potestad o hacen a uno de los padres indigno de
tenerlo. Según Art. 421 del C.C.

7
 Facultad de Derecho y Ciencia Política Mg. Martín Espinoza Guanilo

II.- CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD:

Impone a los padres y a los hijos derechos y obligaciones recíprocos que

contribuyen a la pacífica convivencia de todos sus miembros y proporcionar un
ambiente moralmente sano que favorezca la información de los menores y no
entorpezca o dificulte la labor educativa :
➮ Obligaciones de los hijos: El artículo 454, refiere que están obligados a
respetar, obedecer y honrar a sus padres.
➮ Derechos de los hijos: Lo encontramos claramente en el Código Civil en
desde el artículo 455 al 459.
➮ Deberes y derechos personales de los padres: Son deberes y derechos de
los padres que ejercen la patria potestad:
1.- Proveer al sostenimiento y educación de los hijos.
2.- Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo
conforme a su vocación y aptitudes.
3.- Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la
autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a
la reeducación de menores.
4.- Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condición y
sin perjudicar su educación.
5.- Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin
su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.
6.- Representar a los hijos en los actos de la vida civil.
7.- Administrar los bienes de sus hijos.
8.- Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos se está a lo
dispuesto en el artículo 1004.

➮ Atribuciones de orden patrimonial: Las atribuciones patrimoniales que la

ley confiere a los padres respecto de los bienes propios de los hijos menores
se refieren a las que a continuación se indican:

➾ La Administración de bienes.- En general todos los bienes

pertenecientes a los hijos menores de edad deben ser administrados por

8
 Facultad de Derecho y Ciencia Política Mg. Martín Espinoza Guanilo

los padres que ejercen la patria potestad como explica más ampliamente
el Código Civil en los artículos del 425 al 434 y del 441 al 448.
➾ El Usufructo.- Los padres hacen suyos los frutos de los bienes propios de
sus hijos menores como una remuneración por la labor administrativa. Los
que estan exceptuados del usufructo legal los especifíca el artículo 436
del C.C. Asi como las cargas del usufructo legal y todo lo referente al
usufructo esta desde el artículo 436 al 446.
➾ La disposición de los bienes de los menores.- Los padres no pueden
enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos
obligaciones que excedan de los límites de la administración, salvo por
causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorización judicial. El
juez puede disponer, en su caso, que la venta se haga previa tasación y
en pública subasta, cuando lo requieran los intereses del hijo.

II.- TERMINACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD:

Los casos de decadencia de la patria potestad en nuestro Código, pueden ocurrir,

específicamente, por la pérdida parcial de las facultades de administración o de
usufructúo pre-establecida por la Ley; más genéricamente por la suspensión de la
convivencia hogareña entre el padre y el hijo, autorizada por el juez; y, en términos
aun más latos, por recortamiento de una o más atribuciones a juicio de la autoridad.
Entre estas tenemos:

a) La pérdida o privación parcial de la facultad de administración funciona

por:
– Los bienes excluidos de la administracion legal según Art. 425.
– Fin de la administracion y del usufructo por quiebra según Art. 443.
– Administración en caso de nuevo matrimimonio según Art. 433 y 444.
– Restitucion de administracion y el usufructo según Art. 445.
– Porque el padre o madre piden que el curador administre lod bienes del
menor (Art. 435).
– Perdida de la administracion y usufructo legal según Art. 446º y 467.

b) Decadencia de la patria potestad por privación de la facultad de usufructo

9
 Facultad de Derecho y Ciencia Política Mg. Martín Espinoza Guanilo

ocurre en nuestro ordenamiento:

– Por renuncia que de tal usufructo hagan voluntariamente los padres en uso
de la atribución que les otorga el artículo 440.
– Por ser el padre o madre declarado en quiebra.
– Por contraer el padre o madre nuevo matrimonio sin pedir que se convoque
consejo de familia para que decida sobre la administración de los bienes de
los hijos del matrimonio anterior; o por casarse sin formular semejante
pedido el padre o madre del hijo extramatrimonial; casos ambos en los que,
empero, recupera el padre o la made el usufructo si el matrimonio se
disuelve o invalida.
– Por poner en peligro los bienes de los hijos; cargo éste que debe ventilarse
en juicio con el curador que al efecto designe el consejo de familia.
– Por incumplir el padre o la madre la obligación de promover el inventario
judicial de los bienes de los hijos que les imponen los artículos 441 y 243, 2º.
– Pierde, también, el usufructo el padre o madre natural que se casa sin hacer
inventario judicial de los bienes de los hijos que tenga bajo si potestad.

c) Extensión de los efectos de la destitución de la potestad: Los efectos de la

pérdida, privación, limitación o suspensión de la patria potestad se extienden a los
hijos nacidos después de que ha sido declarada.
d) Restitución de la patria potestad: Resulta lógico restituir a los padres su
pleno ejercicio si y cuando aquellos hechos o circunstancias que hayas originado
su pérdida desaparezcan.
e) Terminación definitiva de la patria potestad: El acabamiento de la potestad
opera cuando la protección que ella acuerde ya no es necesaria, sea porque el
hijo ha alcanzado plena capacidad civil, ora porque de ser guardado, es preciso
sustituir la protección de la patria potestad por la de la tutela, por haber muerto; o
cuando, no obstante encontrase el hijo en situación de ser guardado, es preciso
sustituir la protección de la patria potestad por la de la tutela, por haber muerto los
padres o por haber sido destituidos de la patria potestad; casos todos éstos
previstos en el artículo 461.

10