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MODALIDADES DE EJERCICIO DE LA AUTORIDAD PARENTAL

Análisis del contenido de deberes y derechos que corresponden a los progenitores

Por Abog. Cecilia Lopes


Secretaria del Instituto de Derecho de Familia y Sucesiones
T° XLVIII F° 24 del Colegio de Abogados de La Plata

SUMARIO

I- INTODUCCION

II- BREVES PRECISIONES ACERCA DE LA PATRIA


POTESTAD

III- EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD

IV- EJERCICIO UNILATERAL DE LA PATRIA POTESTAD

IV- A) TENENCIA UNILATERAL

V- TENENCIA COMPARTIDA

VI- CONVENIOS SOBRE EJERCICIO COMPARTIDO DE LA


PATRIA POTESTAD

VII- CONCLUSION

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I- INTRODUCCION
La confección del presente trabajo parte de la idea de la necesidad de dar un
uso correcto a las figuras jurídicas, entendiendo que su cabal conocimiento otorga a
quien deba hacer uso de ellas, cualquiera sea el lugar desde donde lo hace, un
panorama mayor de las soluciones a las que puede acudir en un caso concreto.
Asimismo, cuando los progenitores deciden de que manera se organizará la
familia con posterioridad a la cesación de su convivencia, deben conocer
adecuadamente las alternativas jurídicas a las que pueden echar mano y no caer
necesariamente en la clásica opción ‘tenencia-régimen de visitas’.
Interesa distinguir entonces, las distintas situaciones en las que un progenitor
puede ubicarse respecto a sus hijos e identificar el rol que juega frente a ellos. Para
conseguirlo se han escogido algunas situaciones que pueden plantearse en los hechos, con
el objeto de contrastar distintas modalidades de relacionamiento entre padres e hijos.

II- BREVES PRECISIONES ACERCA DE LA PATRIA POTESTAD


De acuerdo al artículo 264 del Código Civil, la patria potestad es “...el
conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas
y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción
de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado...”
Se ha discutido en doctrina la naturaleza de la patria potestad, ya que los
deberes y derechos que derivan de ella no se encuentran inmersos en el campo de
los derechos subjetivos, debido que no están establecidos sobre la base del interés
individual del titular del derecho. Se está frente a verdaderos derechos-deberes
“...que se confieren a los titulares de la patria potestad no sólo atendiendo a sus

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intereses, sino, principalmente, considerando el interés de otro sujeto (el menor
sujeto a patria potestad), por lo cual, los derechos que se confieren implican
correlativos deberes...”1
Debe distinguirse la titularidad de la patria potestad, que es el conjunto de
deberes y derechos y corresponde a ambos progenitores; de su ejercicio, que es la
facultad de actuar concretamente en virtud de esos deberes-derechos. Respecto a
las modalidades de ejercicio, existen distintos supuestos que se analizarán a
continuación.

III- EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD


Si los progenitores conviven, sea en matrimonio o unidos de hecho, el
ejercicio de la patria potestad respecto a sus hijos menores de edad corresponde a
ambos, tal cual lo disponen los incisos 1° y 5° del artículo 264 del Código Civil. Este
ejercicio, que tradicionalmente se ha denominado conjunto, en la realidad no
funciona así en razón de lo engorroso que podría tornarse contar con el
consentimiento expreso de los dos progenitores para cada acto de la vida civil del
niño. La ley presume que los actos ejercidos por uno de los padres cuentan con el
consentimiento del otro, salvo su expresa oposición. Esto otorga a este supuesto de
ejercicio de la patria potestad notas de carácter indistinto. Sin embargo, para
determinados actos que son de mayor trascendencia para el hijo, la ley exige que
ese consentimiento sea expreso por parte de los dos progenitores, estableciendo
aquí un verdadero ejercicio conjunto de la patria potestad (artículo 264 quater).
Los deberes y derechos que tienen los padres son ejercidos respecto a la
persona y los bienes de sus hijos.
Respecto a la persona, tienen la guarda de sus hijos, es decir que todos
deben convivir en el mismo hogar. Este deber-derecho se halla consagrado en los

1 Bossert, Gustavo-Zannoni, Eduardo; “Manual de Derecho de Familia”, Ed. Astrea, Buenos Aires
1991, p. 524. En el mismo sentido Belluscio, Augusto Cesár ; “Manual de Derecho de Familia”, Ed.
Depalma, 6° Edición, Bs. As. 1996, T° II p. 299.

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arts. 265, 275 y 276 del Código Civil, contemplando este último el uso de la fuerza
pública para conminar al hijo a cumplirlo. La guarda implica para los padres la
obligación de cumplir con todo lo que tenga que ver con el cuidado físico y psíquico
del menor.
La guarda de los hijos trae aparejada una serie de circunstancias que se
vinculan estrechamente al hecho de residir en una misma casa y con el fin mismo de
la patria potestad, esto es la protección y formación integral del menor.
Así, los padres tienen el deber de vigilancia con el objeto de preservar a sus
hijos del peligro y evitar que causen perjuicios.2 En consecuencia, son civilmente
responsables si, como consecuencia de un hecho ilícito cometido por el hijo, éste
causa daños a terceros (art. 1114 CC). Disponen del deber de corrección, tendiente
a asegurar la autoridad y el respeto que les es debido,3 que los autoriza a imponer
sanciones moderadas que no impliquen malos tratos, castigos o actos que lesionen
o dañen físicamente al niño (art. 278 CC). Por último, pueden pretender que el niño
preste la colaboración propia de su edad en los quehaceres cotidianos del hogar, sin
obligación de remunerarlos (art. 277 CC).
Los padres tienen también el deber de brindar educación a sus hijos (art.
265 CC), entendiendo al término ‘educación’ en sentido amplio, sin reducirlo
únicamente al campo de la educación formal en los establecimientos educativos
destinados a ello. De acuerdo a su condición y fortuna deben instruir a su hijo
incentivando a que practique deportes, estudie idiomas, ejecute algún instrumento
así como también cultivarlo, darle consejos y, en definitiva, orientarlo para el mejor
desenvolvimiento a lo largo de su vida.
Los padres deben prestar asistencia a sus hijos (art. 265 CC), ya sea moral
o material, aparejando esto último un deber alimentario amplio, tal cual lo establece
el artículo 270 del Código Civil.

2 Belluscio, Augusto Cesár; “Manual...” op. cit., p. 303.


3 Belluscio, Augusto Cesár; “Manual...” op. cit., p. 303.

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Por último, los padres son los representantes legales de sus hijos (art. 274
CC). Se trata de una representación necesaria, ya que no podrían desentenderse de
esta obligación, y universal en tanto abarca todos los actos de la vida civil.4
Respecto a los bienes del hijo, ambos progenitores tienen su administración
y usufructo. De acuerdo al art. 264 quater del Código Civil, la administración y
disposición de los bienes del hijo configuran actos para los que la ley requiere el
consentimiento expreso de ambos progenitores (incisos 6° y 7°). En razón de ello,
uno de los dos sólo podrá ejercer individualmente actos conservatorios, dado el
carácter urgente de los mismos.
En cuanto al usufructo de los bienes de los hijos, es el derecho que tienen
de usar y gozar de ellos y de percibir sus rentas sin necesidad de rendir cuentas,
con la obligación de aplicarlas prioritariamente al cumplimiento de sus deberes como
padres (art. 287 del CC).5

IV- EJERCICIO UNILATERAL DE LA PATRIA POTESTAD


Existen supuestos donde, debido a la ausencia de alguno de los
progenitores, los deberes y derechos se concentran necesariamente en aquel que
se encuentra presente. El artículo 264 del Código Civil establece estos supuestos en
el inciso 3° para el caso de muerte de uno de los p adres, ausencia con presunción
de fallecimiento, privación de la patria potestad o suspensión de su ejercicio y en el
inciso 4°, cuando el hijo extramatrimonial ha sido reconocido por uno sólo de sus
progenitores.
Existen otros supuestos que se relacionan diametralmente con la cesación
de la convivencia de los progenitores. El inciso 2° del artículo 264 del Código Civil
establece que, si se trata de hijos matrimoniales y sus padres no conviven, la patria
potestad será ejercida por aquél que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del
derecho del otro a mantener una adecuada comunicación y supervisar su educación.

4 Belluscio, Augusto Cesár; “Manual...” op. cit., p. 310.


5 Belluscio, Augusto Cesár; “Manual...” op. cit., p. 335.

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Por su parte, el inciso 5° establece idéntica soluc ión si se trata de hijos
extramatrimoniales.
Nuestra legislación presume que cuando los progenitores dejan de convivir,
ante las desavenencias conyugales, el ejercicio en común de la patria potestad no
es el más conveniente, debido a que las constantes disidencias entre los
progenitores podrían obstaculizar en los hechos el ejercicio de la autoridad parental
retardando la toma de decisiones respecto del menor, lo cual, obviamente, lo
perjudicaría.6

IV- A) TENENCIA UNILATERAL


La tenencia del niño, entendida como el elemento material de la guarda que
implica la convivencia efectiva, apareja el ejercicio de la patria potestad. En función
de ello, el discernimiento respecto a cual de los dos progenitores corresponde la
tenencia resulta fundamental en este punto. Azpiri señala que en muchos casos los
progenitores no tienen en cuenta que la decisión respecto a la tenencia implica una
modificación del ejercicio de la patria potestad.7 A continuación, se distinguirá la
amplitud de derechos y obligaciones que atañe a cada uno de los progenitores.
La decisión respecto a cual de los dos progenitores corresponderá la
tenencia de los hijos puede derivar de un convenio entre las partes o, ante la falta de
acuerdo, de una decisión judicial.
El artículo 206 del Código Civil se refiere a la tenencia judicial, estableciendo
que los menores de cinco años estarán a cargo de la madre, salvo causas graves
que afecten su interés. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los
cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo.
Cuando los cónyuges deciden separarse o divorciarse por presentación
conjunta (arts. 205 y 215 CC) la demanda puede contener acuerdos sobre tenencia

6 Chechile Ana María, “Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los padres:
desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental”, JA 2002 III, p. 1313.
7 Azpiri, Jorge Osvaldo; “El orden público y la autonomía de la voluntad en la patria potestad”, Revista
de Derecho de Familia Nº 15, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1999, p. 93.

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y régimen de visitas de los hijos. En estos casos el juez podrá objetar una o más
estipulaciones del mismo, si afectaren el bienestar de los menores (art. 236 CC).
En primer lugar, la tenencia unilateral entraña la cesación de la presunción
de conformidad establecida en el inciso 1° del artí culo 264 del Código Civil.
El progenitor que detente la tenencia, conserva la guarda del niño. Ello
significa que además tiene el deber de vigilancia, será responsable frente a terceros
por los hechos ilícitos que cometa el niño, dispone del deber de corrección y puede
exigir el deber de colaboración. Asimismo, tendrá a su cargo la representación
judicial y extrajudicial del hijo.8
En cuanto al usufructo de los bienes del menor, se encuentra controvertido
en doctrina a quien le corresponde, ya que el artículo 287 del Código Civil lo
consagra a quien ejerza la autoridad del niño. Una postura entiende que ello refiere
al ejercicio de la patria potestad,9 la otra juzga que aún cuando los padres están
separados, los hijos siguen estando ‘bajo la autoridad’ de ambos y,
consecuentemente, el usufructo será compartido.10
Continúa en cabeza de ambos progenitores el deber de asistencia moral y
material como así también la necesidad de consentimiento expreso para la
realización de los actos enumerados en el artículo 264 quater del Código Civil.
El progenitor no tenedor tiene derecho a una adecuada comunicación con el
hijo y a la supervisión de la educación (art. 264 inc. 2° in fine CC).
Grosman sostiene que la labor de quien no tiene la tenencia de los hijos no
es de mera supervisión, a la manera de un tercero ajeno a la relación que vigila si la
tarea conferida se lleva a cabo adecuadamente, sino que conserva su rol parental y
tiene derecho a tomar una posición activa que implica colaborar con el titular de la
guarda en la función de educación, amparo y asistencia del menor.11

8 Fleitas Ortiz de Rozas, Abel; “El ejercicio de la patria potestad en caso de separación”, LL 1997 A,
p. 130.
9 Bossert, Gustavo-Zannoni, Eduardo; “Manual...”, op. cit., p. 557; Belluscio, Augusto; “Manual ...”, op.
cit., p. 338.
10 Fleitas Ortiz de Rozas, Abel; “El ejercicio...”, op. cit., p. 130.
11 Grosman, Cecilia P., “La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la
materia”, en LL 1984 B, p. 813.

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La adecuada comunicación se materializa a través del régimen de visitas,
que también puede ser estipulado convencional o judicialmente. Obviamente, las
visitas no implican que se lleven a cabo en el sentido estricto de la palabra, sino que
lo que ocurre en la realidad es un verdadero desplazamiento de la guarda de quien
detenta la tenencia hacia el progenitor no conviviente. Un claro ejemplo de ello lo
configura el artículo 1114 del Código Civil, que responsabiliza frente a terceros al
progenitor que se encuentre cuidando al niño al momento del acaecimiento del
evento dañoso cometido por él. No puede entenderse de otra manera a un régimen
de visitas amplio, por ejemplo, pasar todos los fines de semana junto al progenitor
que no detenta la tenencia.
Además de ello, el progenitor que no detenta la tenencia tiene el derecho-
deber de participar en la educación del niño. La ley le otorga la “...supervisión de la
educación...” (art. 264 CC) pero el sentido correcto de ello debe buscarse
entendiendo que toda iniciativa vinculada a la educación del menor, en especial las
relativas a la educación formal, deben estar sujetas al consenso de ambos
progenitores.12
Sin embargo, sí los progenitores no pueden ponerse de acuerdo respecto a
alguna circunstancia, quien detente la tenencia tiene derecho de iniciativa, pudiendo
por sí mismo ejercer el acto controvertido, restándole al otro la posibilidad de
oponerse judicialmente.
Independientemente de ello, debe quedar claro que corresponde a ambos
progenitores el deber de brindar a sus hijos, conforme su condición y fortuna, la
educación no formal entendida en los términos ya expuestos, y sobre este tópico no
debieran plantearse inconvenientes ya que ambos trasmitirán a sus hijos aquello
que, de acuerdo a sus propias experiencias, será útil para formar la personalidad del
niño.

12 Fleitas Ortiz de Rozas, Abel; “El ejercicio...”, op. cit., p. 130.

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V- TENENCIA COMPARTIDA
Desde hace aproximadamente veinte años, esta figura jurídica está
apareciendo en los repertorios de doctrina y jurisprudencia a través de distintos
comentarios y sentencias que la aplican.13 Consiste en la posibilidad de que,
aunque ambos progenitores hayan abandonado la convivencia, continúen ejerciendo
la tenencia de sus hijos.
Grosman sostiene que la tenencia compartida no ha sido prevista por el
legislador pero tampoco ha sido prohibida, de lo cual se deduce que los cónyuges
están autorizados para efectuar tales acuerdos siempre que no perjudiquen al
menor,14 logrando que decrezca el estigma que significa pertenecer a una familia
incompleta ya que se crea un esquema organizativo parecido a una familia intacta.
Con la tenencia compartida los dos progenitores están en igualdad de
condiciones tanto respecto a la organización de su tiempo como a su vida personal y
profesional. El vocablo ‘compartida’ “...denota en una de sus acepciones “participar
uno en alguna cosa”, concepto que trasladado a la materia en estudio implica que
las partes (padre y madre) se vinculen para participar en el cuidado y formación de
los hijos...”15
Ha quedado dicho que el ejercicio de la patria potestad queda atado a la
tenencia del niño, de ello se desprende, naturalmente, que cuando se dispone de
una tenencia compartida ambos progenitores van a ejercer sobre el niño su
autoridad parental.16
La tenencia compartida puede ser resuelta a través de un convenio entre los
progenitores no convivientes, que si se presenta a homologación judicial puede ser
rechazado en virtud de la rigidez de algunos órganos judiciales; o de una decisión

13 CNCiv. Sala F, 23/10/1987, LL 1989 A p. 94; ST Tierra del Fuego, 8/10/1998, LL 1998 F p. 569;
CNCiv. Sala J, 24/11/1998, JA 1999 IV, p. 603; CNCiv. Sala F, 14/02/02, JA 2002-II-fascículo Nº 2;
CNCiv. Sala H, 28/04/2003, sent. 357.127 publicada en www.eldial.com.ar, TF N° 1 La Plata,
23/12/2003, sent. 3143/03, inédita; entre otras.
14 Grosman, Cecilia P., “La tenencia compartida...”, op. cit., p. 806.
15 Arianna, Carlos; “Régimen de visitas”, Revista de Derecho de Familia N° 2, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, p. 124.
16 Mizrahi, Mauricio; “Familia, matrimonio y divorcio”, ed. Astrea, Bs. As. 1998, p. 420.

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judicial que en algunos casos puede resultar muy acertada, aún ante un relación
muy conflictiva entre los padres.17
Ambos progenitores van a ejercer alternadamente la tenencia sobre sus
hijos, sea por días, por semana o por cualquier otro período de tiempo que se
establezca. Ambos podrán ejercer todos los derechos y deberes derivados de la
patria potestad, y para que ello sea posible funcionará la presunción de que los
actos realizados por uno de los progenitores gozan del consentimiento del otro,
salvo oposición expresa (art. 264 inc. 1° CC).
Si los progenitores no logran ponerse de acuerdo respecto a alguna
circunstancia, uno de los dos podrá recurrir al juez a los efectos de que determine
“...lo más conveniente para el interés del menor...”18. La tenencia compartida
siempre se impone, cómo cualquier otra decisión donde el estén afectados menores
de edad, teniendo en cuenta principalmente el interés superior del niño (art. 3°
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 75 inc. 22° CN), por ello si los
desacuerdos de los progenitores son reiterados, deberán buscarse alternativas a la
modificación del régimen. Una de las alternativas la da la misma ley, ya que se
podrá solicitar que el Juez distribuya las funciones que hacen a la autoridad parental
entre los dos progenitores (art. 264 ter CC).

VI- CONVENIOS SOBRE EJERCICIO COMPARTIDO DE LA PATRIA POTESTAD


Azpiri considera que los acuerdos sobre la titularidad de la patria potestad
son nulos de nulidad absoluta, mientras que resultan admisibles los relativos a su
ejercicio, ya que se vinculan con la tenencia de los hijos. Implican la continuación de
la situación vigente durante la convivencia, y el principio de no innovar es
considerado fundamental para resguardar el interés superior del niño.19
El ejercicio compartido de la patria potestad es el principio general en
nuestro derecho, siendo el ejercicio unilateral una solución que el legislador ha

17 TF N° 1 La Plata, 23/12/2003, sent. 3143/03, iné dita


18 Artículo 264 ter del Código Civil.
19 Azpiri Jorge O.; “El orden público...”, op. cit. p. 94.

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previsto ante la situación excepcional de que se produzca la cesación de
convivencia de los progenitores. Por ello, si los padres deciden seguir haciéndose
cargo juntos de las responsabilidades que implican la crianza de sus hijos, se
deberían admitir este tipo de convenios. Se ha dicho que estos acuerdos “...permiten
asumir con madurez las obligaciones emergentes de la calidad de padres, que no
cesan por el hecho de la separación...”20
La Jurisprudencia ha dicho que “...Mantener el ejercicio compartido de la
patria potestad significa sostener en la conciencia de los progenitores
extramatrimoniales, la responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado
y la educación de los hijos, no obstante la falta de convivencia; y además, preserva
el fin querido por la ley, de que no sea uno sino ambos padres quienes tomen las
decisiones –expresa o tácitamente- atinentes a la vida y el patrimonio de los
hijos...”21
Otro fallo, en el año 1995, resolvió que debía homologarse el acuerdo
relativo al ejercicio de la patria potestad en el que los padres, no obstante su falta de
convivencia, resuelven mantener el ejercicio compartido de la misma y, sin
incidencias judiciales, acuerdan la tenencia y establecen un régimen de visitas libre y
amplio a favor del otro progenitor, pues dicha circunstancia es beneficiosa para los
hijos.22
En estos casos, ambos padres son responsables del cúmulo de deberes y
derechos que implica la patria potestad. Independiente de quien detente la tenencia,
que puede ser compartida o no23, se aplicaría en toda su extensión el artículo 264
inciso 1° del Código Civil, en lo que respecta a la presunción de consentimiento de
uno de los padres respecto a los actos que realiza el otro, salvo oposición expresa.

20 Chechile, Ana María “Patria potestad y...”, op. cit. p.1314.


21 CNCiv. Sala F, 23/10/87, LL 1989 A p. 94.
22 CNCiv. Sala D 21/11/1995, LL 1996 D p. 678.
23 Azpiri sostiene que los padres podrán establecer válidamente que el ejercicio de la patria potestad
continúe desarrollándose tal como ocurría durante la convivencia, aunque la tenencia sea atribuida a
uno solo de ellos (Azpiri, Jorge; “El orden público...” op. cit., p. 94.)

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VII- CONCLUSION
Como se evidencia a lo largo del trabajo, las posturas clásicas respecto a la
dualidad tenencia-régimen de visitas van lentamente perdiendo terreno. Hoy en día
la responsabilidad compartida de los progenitores que han dejado de ser pareja
parece, al menos, una alternativa de coparentalidad. También es mandato
constitucional (art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 75 inc. 22°
de la Constitución Nacional).
Una psicóloga ha dicho que “...La primera generación de hombres
divorciados en nuestro país en muchos caso desertó de su rol parental, ya que
estaban desalentados por la falta de convivencia, eran inexpertos en la atención de
los hijos sin la mediación de las esposas...”, por lo que “...muchas mujeres lograron
criar a sus niños en soledad absoluta, trabajando y siendo sostenes principales
cuando no exclusivos de su hogar...”. En razón de ello “...Los hombres, atónitos,
vieron como el personaje de la pobre mujer abandonada con sus hijos se iba
transformando en una figura activa, atractiva y que...en ocasiones instalaba a su
nuevo compañero en el hogar...de modo que ellas parecían haberse quedado con
todo...”. Así fue como “...El padre biológico se vio de pronto en una situación de
desventaja jamás antes experimentada...”, por lo que “...en Buenos Aires se
formaron asociaciones civiles destinadas a la defensa de los derechos de los padres
no convivientes, en su mayoría hombres...Los padres allí reunidos expresan el dolor
por la exclusión y reclaman la posibilidad de conservar y desarrollar su rol
parental...” Concluye la autora que “...Los nuevos padres, entonces, reclaman
criar...se muestran más dispuestos a atender a sus hijos que a aceptar la figura del
otro, el actual compañero de sus ex esposas...Cualquier progenitor que quede en
situación periférica con respecto a los hijos temerá, a veces con razón, ser
desplazado en su afecto por la pareja amorosa de aquel que convive con ellos...”24
Por ello, es necesario bregar porque la responsabilidad parental compartida
después del cese de la convivencia sea el principio general. Así, sólo ante la

24 Meler, Irene; “Parentalidad” en Género y Familia, Ed. Paidós, Buenos Aires 1998, p. 110 y ss.

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inconveniencia de aplicar este principio en el caso concreto, inconveniencia que
deberá ser demostrada, podría plantearse una opción distinta: la tenencia unilateral
con los alcances ya vistos. Si bien es cierto que el cambio debería provenir de una
reforma legislativa al artículo 264 del Código Civil, nada obsta a seguir recorriendo el
camino que varios fallos vienen andado desde hace tiempo.

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