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CAPITULO XII
TEORIA DEL ITER CRIMINIS
La expresión iter criminis significa camino o curso del delito, y alude al proceso que lleva a
su total consumación.
La etapa interna está representada por todos aquellos procesos intelectuales que transcurren
en la mente del individuo, antes de que éste exteriorice su voluntad criminal. Por ejemplo:
adoptar la decisión de delinquir, elegir los medios de ejecución, evaluación acerca de las
ventajas y desventajas de la realización de la conducta, etc. Todos estos procesos, en la
medida en que no se manifiestan externamente, no pueden ser objeto de sanción, porque
todavía no hay conducta, como lo exige el artículo 19 Nº 3 de la Constitución.
La etapa de los actos preparatorios está constituida por hechos externamente apreciables,
pero que aún no implican ejecución de la conducta que el tipo respectivo exige. Por ejemplo:
pedir consejos, adquirir instrumentos necesarios para realizar la conducta, estudio de las
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costumbres de la víctima, examen del lugar en que se ejecutará la conducta, etc. Estos actos,
por regla general, no son sancionados. Excepcionalmente se castigan la proposición, la
conspiración y algunos actos preparatorios especiales.
La etapa de los actos ejecutivos está constituida por hechos que ya importan ejecución de la
conducta exigida por el tipo, aunque aún no se haya completado su realización. Por regla
general, todos los actos ejecutivos son castigados, aunque no hayan alcanzado la consumación.
Sólo se excluye el castigo en aquellos casos en que la ley expresamente contempla una
excepción, como sucede con las faltas, respecto de las cuales no se castiga ni la tentativa ni el
delito frustrado.
La etapa de agotamiento está representada por aquellos actos que implican el logro de la
motivación que impulsa a delinquir. Por ejemplo: vender la cosa hurtada; comprar un objeto
con los billetes previamente falsificados; cobrar el dinero que el secuestrador solicitó a cambio
de la liberación del rehén, etc. Estos actos, por regla general, carecen de trascendencia para
los efectos del castigo, porque se trata de hechos que van más allá de lo que el tipo exige.
Excepcionalmente, pueden tener alguna importancia en la medida en que sirvan para
establecer si concurre alguna atenuante o agravante. Pero aun en esos casos, ninguna
influencia tienen en la decisión acerca de si se ha configurado el delito o no.
1. La proposición
Es el acto por el cual la persona que ha resuelto cometer un delito plantea a otro individuo su
ejecución (art. 8º CP.) Obviamente, es algo más que un simple intercambio de opiniones o el
solo hecho de comunicar a otra persona lo que uno ha resuelto. La proposición sólo es
castigada en los delitos contra la seguridad del Estado.
2. La conspiración
Consiste en el acuerdo o concierto de dos o más personas para la ejecución del delito. Es una
etapa posterior a la proposición, pues supone la aceptación del individuo a quien se ha
planteado la ejecución del hecho (art. 8º CP.) También es sancionada en los delitos contra la
seguridad del Estado. Tanto en el caso de la proposición como de la conspiración, el
desistimiento exime de pena, siempre que el o los delincuentes se denuncien y den a conocer
el plan a la autoridad, antes de que se haya iniciado procedimiento judicial en su contra.
Se trata de hipótesis expresamente sancionadas en relación con algún delito en particular. Por
ejemplo: artículos 123, 445 y 481 CP.
2. Criterio escéptico
Plantea que es imposible encontrar una fórmula para trazar la distinción. Esta debe
quedar entregada al juez de manera discrecional. Difiere del criterio anterior, en cuanto
reconoce la necesidad de efectuar el distingo entre ambas clases de actos.
3. Criterio subjetivo
Sostiene que debe atenderse al plan del autor. Cuando el sujeto sólo quiere preparar,
pero aún no tiene la voluntad final de ejecutar la conducta, el acto es preparatorio; si, en
cambio, posee tal voluntad final, el acto es ejecutivo. En la práctica, implica entregar la
decisión al propio autor del hecho.
4. Criterio objetivo-pragmático
Plantea que son preparatorios, los actos equívocos, es decir, aquellos que considerados
objetivamente, pueden estar encaminados tanto a la obtención de un resultado típico, como a
una consecuencia jurídicamente irrelevante. Son ejecutivos, por el contrario, los actos
unívocos, es decir, aquellos que sólo pueden estar orientados a la ejecución de un delito. La
decisión debe adoptarse tomando como referencia el punto de vista de un observador objetivo.
Si bien, los tribunales suelen tomar en consideración este criterio, la doctrina generalmente lo
impugna, en razón de que no ofrece pautas seguras para trazar la distinción: en muchos casos,
un mismo acto es unívoco en relación con un delito, pero es equívoco respecto de otro.
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5. Criterio objetivo-formal
Postula que son actos ejecutivos aquellos que están directamente vinculados con el
núcleo del tipo. Se parte del supuesto de que el principio de ejecución a que alude el inciso
final del artículo 7º CP., es principio de ejecución de la conducta típica. De modo que el acto
que no obstante encontrarse subjetivamente orientado a la comisión del delito, todavía no
realiza la acción descrita por el tipo, debe ser considerado como preparatorio.
IV. LA TENTATIVA
Artículo 7º, inciso 3º, CP.: "Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del
crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento".
La tentativa es una forma de aparición del delito al que le falta la parte final, por lo que no es
un tipo autónomo, no existe una tentativa en sí, sino tentativa de homicidio, tentativa de hurto,
etc.
b) Que los actos ejecutados sean directos. Esta exigencia supone dos cosas: que los hechos
estén encaminados a la consumación del delito y que sean aptos o idóneos para lograrlo.
c) Que falten otros actos para la consumación del delito, de modo que todavía no pueda
estimarse completa la ejecución de la conducta o de todas las conductas que el tipo exige. En
caso que la conducta sea una sola, esta exigencia supone que ella sea fragmentable. En otras
palabras, sólo admiten tentativa las conductas susceptibles de fragmentación.
Desde un punto de vista subjetivo, la tentativa exige dolo. No hay diferencia entre el dolo
exigido para la consumación y el requerido para que haya tentativa. En ambos casos el sujeto
ha de querer la realización total y completa del hecho delictivo.
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La doctrina mayoritaria acepta que puede tratarse de cualquier forma de dolo, incluso el
eventual, porque aun en este último, la voluntad del delincuente se orienta a la realización total
del hecho típico, aunque sea vista como mera probabilidad.
Todos concuerdan, sin embargo, en que no es posible la tentativa sin aceptación del hecho
típico, de modo que se descarta el castigo de la tentativa culposa.
V. EL DELITO FRUSTRADO
Artículo 7º, inciso 2º, CP.: "Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone
de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se
verifica por causas independientes de su voluntad."
Como esta disposición exige que el delicuente haya hecho todo lo que el tipo respectivo exige
de su parte, será necesario que aquél haya realizado la conducta o las conductas exigidas. En
consecuencia, desde el punto de vista de la acción, no hay diferencias entre un delito frustrado
y uno consumado.
Como el inciso segundo del artículo 7º exige la realización total de la(s) conducta(s), lo único
que puede faltar es la producción del resultado (cuya verificación no depende de su voluntad).
De ahí, que la figura del delito frustrado sólo tenga cabida en los delitos materiales o de
resultado: en los delitos formales, la realización de la(s) conducta(s) coincide con la
consumación.
En orden a lo subjetivo, la figura de delito frustrado, al igual que la tentativa, supone dolo, y
éste debe orientarse a la ejecución total del hecho típico.
A pesar de que la definición de delito frustrado exige que el hecho no ha de consumarse por
razones independientes a la voluntad del sujeto (exigencia que no aparece en la definición de
tentativa) no es esto lo que marca la diferencia entre delito frustrado y tentativa. La diferencia
radica exclusivamente en la importancia de lo que el sujeto ha realizado: todo lo exigido por el
tipo, en el caso del delito frustrado; sólo parte de lo exigido, en el caso de la tentativa.
La doctrina distingue dos situaciones en las cuales el sujeto queda exento de pena: el
desistimiento y el arrepentimiento (también llamado desistimiento activo).
El fundamento normativo de estas figuras es el propio artículo 7º, inciso segundo, CP., el
cual dispone que, en el caso del delito frustrado, la no consumación ha de ser por causa
independiente de la voluntad del hechor. Por el contrario debe entenderse, que si ello obedece
a la propia voluntad del sujeto, no se da la figura del delito frustrado y aquél queda exento de
pena.
En relación con la naturaleza jurídica de estas figuras, algunos sostienen que estamos en
presencia de causales de atipicidad, porque en ambos casos faltan elementos exigidos por el
tipo: el resultado, en el caso de arrepentimiento; parte de la(s) conducta(s), en el caso del
desistimiento.
La adopción de uno u otro criterio es básica para pronunciarse acerca de si cabe castigar a
terceros que no obran voluntariamente en el sentido de abandonar la ejecución del hecho. Si
entendemos que son causales de atipicidad, no es posible aplicar pena a esos terceros. Si
entendemos que son excusas legales absolutorias, y en razón del carácter personal de estas
últimas, los terceros tendrían que ser sancionados.
1. El desistimiento
Para que opere el desistimiento es necesario que concurran los siguientes requisitos:
Para determinar si hay abandono es preciso tomar en consideración tanto el plan del autor
como la realidad concreta del caso, debiendo existir concordancia entre ambos aspectos.
a) Deber ser oportuno, es decir, ha de ocurrir antes de la ejecución total de la(s) conducta(s).
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b) Debe ser espontáneo, es decir, la decisión no tiene que obedecer a factores externos.
c) Debe ser definitivo, lo cual quiere decir que el sujeto debe haber desechado su plan. No
hay un abandono efectivo si aquél decide posponer la ejecución para otra oportunidad
(aunque hay quienes sostienen una posición diversa).
2. El arrepentimiento
a) El sujeto debe haber realizado actos susceptibles de ser calificados como delito frustrado.
b) El delincuente debe haber actuado positivamente para impedir la producción del resultado.
a) espontánea (en realidad la exigencia es mayor que la simple voluntariedad a que alude el
Código);
La doctrina, en general, acepta que no es necesario que el delincuente actúe por sí mismo; se
dice que hay arrepentimiento eficaz, aunque el hechor recurra a otra persona para evitar que el
resultado se produzca.
a) Para algunos el castigo de las etapas anteriores a la consumación se funda en el riesgo que
se ha hecho correr al bien jurídico protegido. Aunque éste no es lesionado (como sí ocurre en
el caso de la consumación), el peligro de lesión es motivo suficiente para imponer castigo al
individuo. Esta posición, como ya hemos visto, pone énfasis en el desvalor de resultado.
contraria al ordenamiento jurídico, es decir, una voluntad de rebeldía frente a los valores que
éste pretende resguardar. Esta posición, como es obvio, pone énfasis en el desvalor de acción.
c) Una posición ecléctica, funda el castigo de las etapas previas a la consumación, al igual que
el criterio anterior, en el hecho de expresar el delincuente una voluntad de rebeldía frente al
derecho. Pero agrega que la sanción sólo se justifica en la medida en que los actos realizados,
provoquen una conmoción en la sociedad, materializada en una pérdida de confianza en la
efectividad del ordenamiento jurídico.
De aceptarse los criterios reseñados bajo las letras b) y c), no es posible justificar la
diferenciación entre tentativa y delito frustrado, porque en ambas figuras se da la expresión de
una voluntad de rebeldía, la cual no admite medición en términos de mayor o menor
intensidad.
De aceptarse el criterio referido bajo la letra a), en cambio, es posible justificar aquella
distinción, porque en un delito frustrado el peligro a que es expuesto el bien jurídico es mayor
que el peligro que éste enfrenta en el caso de una tentativa.
Sin embargo, puesto que el derecho nacional conserva el distingo entre tentativa y delito
frustrado, sólo cabe concluir que en Chile el castigo de estas figuras se funda en un criterio
objetivo, es decir, aquel que considera el riesgo experimentado por el bien jurídico.
En términos generales, la tentativa inidónea puede definirse como el hecho de dar comienzo a
la ejecución de un delito cuya consumación no es materialmente posible, atendidas las
circunstancias que lo rodean.
a) La inexistencia del bien jurídico que se pretende lesionar (por ejemplo, disparo sobre el
cuerpo de una persona muerta).
c) La falta de eficacia de los medios utilizados para lesionar el bien jurídico (tomo un revólver
y disparo en contra de la víctima, pero el arma está descargada).
En relación con el problema del castigo de la tentativa inídonea, la doctrina está dividida:
Una primera posición sostiene que debe castigarse toda tentativa, tanto la idónea como la
inidónea, porque en ambos casos hay manifestación de una voluntad de rebeldía en contra del
ordenamiento jurídico. Esta corriente de opinión se basa en los siguientes argumentos:
Otro sector de la doctrina plantea que la tentativa inidónea no debe ser sancionada. Esta
posición se funda en que el castigo de la tentativa sólo puede justificarse en el peligro a que se
ve expuesto un bien jurídico. Como en el caso de la tentativa inidónea no existe riesgo para
dicho bien, faltaría el fundamento que hace posible sancionar las etapas anteriores a la
consumación.
Una tercera posición distingue entre tentativa inidónea absoluta y relativa. La inidoneidad es
absoluta cuando el bien jurídico no existe y también cuando los medios utilizados son
totalmente ineficaces para lograr la consumación. La inidoneidad es relativa, en cambio,
cuando el bien jurídico no está en situación de ser lesionado y también cuando los medios
utilizados, si bien son aptos para conseguir el resultado, no lo son atendidas las circunstancias
que rodean el caso concreto.
Los partidarios de esta posición, afirman que en el caso de la inidoneidad absoluta el hecho
sería atípico, por faltar uno de los elementos que integran el tipo subordinado de tentativa: que
lo hechos ejecutados sean directos (art. 7º CP.) (Esta última exigencia supone que lo ejecutado
por el hechor sea eficaz para lograr la consumación). En el caso de la inidoneidad relativa, en
cambio, se dan todos los elementos exigidos por el tipo subordinado de tentativa: el objeto
jurídico existe y los medios utilizados son eficaces, luego los hechos que el individuo alcanzó
a ejecutar son directos. Por este motivo, se sostiene que la tentativa relativamente inidónea
debe ser castigada.
la consumación del delito (por ejemplo, la policía, advertida de que unos sujetos van a cometer
un robo, acude al lugar y deja que éstos actúen para apresarlos).
El tema de la tentativa inidónea está muy relacionado con las figuras que la doctrina denomina
delito putativo y delito imposible.
a) El delito putativo es un delito que sólo existe en la imaginación de un individuo. El
sujeto que actúa conoce todos los elementos del tipo, pero está equivocado acerca de
ilicitud de la conducta ejecutada: cree realizar algo ilícito, cuando en realidad es lícito
(error de prohibición al revés).
b) El delito imposible es otra denominación para designar lo que anteriormente llamamos
tentativa absolutamente inidónea. El sujeto, en este caso, se equivoca respecto de un
elemento del tipo, creyendo que concurre, cuando en realidad no es así (error de tipo al
revés).
a) Puesto que las definiciones que ofrece el artículo 7º CP., aparecen referidas
únicamente a los crímenes y simples delitos, debe concluirse que esas etapas no son
punibles respecto de las faltas.
a) El autor de tentativa y de delito frustrado tiene asignada una pena inferior a la que
corresponde aplicar al autor de delito consumado: un grado menos en el caso del delito
frustrado y dos grados menos en el caso de la tentativa. Sin embargo,
excepcionalmente, la ley equipara las penas aplicables a la tentativa, al delito frustrado
y al delito consumado (artículo 450 inciso primero).
b) Las figuras de tentativa y delito frustrado no tienen cabida en los delitos de omisión,
porque el artículo 7º CP. parte de la base de que hay un principio de ejecución,
exigencia que resulta incompatible con una actuación omisiva.
EJERCICIOS
3. Pedro quiere matar a Juan. Dispara cinco veces su revólver en contra del cuerpo de
este último. Juan se desploma. Pedro cree haberle causado la muerte y huye del lugar.
Juan no fue ni siquiera lesionado; sucede que se había desmayado por la impresión que
le causó ver a Pedro disparándole. ¿Cómo calificas el comportamiento de Pedro?
4. Pedro quiere matar a su hermano Juan. Para lograrlo, y aprovechando que éste se
encuentra fuera de la casa, pone veneno en el vaso del cual con toda seguridad beberá
al regresar, y huye del lugar. Transcurridos diez minutos, Pedro siente remordimiento,
se devuelve corriendo a la casa, y conduce a Juan –quien acababa de beber el veneno,
aunque todavía no sentía molestia alguna– a un hospital donde es oportunamente
atendido. Por cierto, Juan no muere. ¿Cómo calificas el comportamiento de Pedro?
5. En el mismo caso anterior, ahora vamos a suponer que al volver, Pedro encuentra a
Juan con el vaso en la mano a punto de beber. Le dice que no beba y le confiesa la
verdad. Juan, por cierto, no alcanza a consumir el veneno.
7. Ana María, quien se desempeña como secretaria, contrariando una prohibición expresa
de su jefe, decide abrir una carta que éste ha recibido. Cuando ya había abierto el sobre
y se disponía a extraer el papel con el texto de la carta, es sorprendida por el Jefe quien
la denuncia por el delito contemplado en el artículo 146 del Código Penal.
8. Juan contrata a Pedro para que mate a Francisco y a Verónica, quienes son tíos del
primero. Le da instrucciones para que lo haga al día siguiente, cuando las víctimas
salgan de la casa en que viven hacia su lugar de trabajo. El día convenido, Juan se
arrepiente de lo que ha hecho y a las 8:30 llama por teléfono a Pedro y le pide que no
efectúe el trabajo para el cual fue contratado. Pedro, quien contesta por su teléfono
celular desde la esquina de la cuadra en que viven los tíos, le dice que es tarde, porque
ya había disparado contra Verónica y Francisco. Le informa sí, que mientras Francisco
había muerto instantáneamente, Verónica sólo había resultado herida por los disparos.
Juan pide a Pedro que traslade inmediatamente en su auto a Verónica a un hospital.
Esta es atendida oportunamente y sobrevive.
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9. En el mismo caso anterior, ahora vamos a suponer que Pedro recibe la llamada en el
mismo instante en que ajustaba la mira telescópica de su arma, en dirección a los tíos,
quienes acababan de salir de su casa. Pedro, bajo la promesa de que igualmente
recibiría el pago de la suma acordada, se retira del lugar sin cumplir su cometido.
10. Pablo invita a Andrés a que asalten un banco esa misma tarde. Andrés acepta gustoso,
pero mientras va hacia su casa pasa a buscar un gorro pasamontañas para cubrir su
rostro en el atraco, sufre un accidente y no puede cometer el delito. ¿Existe alguna
conducta punible en esta situación?
11. Benito entra a robar en la casa de Susana. Pero, estando en su interior, se encuentra con
el padre de Susana que lo amenaza con llamar a la policía si no sale inmediatamente
del lugar. Benito arroja la mochila en la que había alcanzado a guardar algunas cosas
de Susana y huye. Califica la conducta de Benito.
12. Esta vez Benito, estando dentro de la casa de Susana, descubre en una foto que ella es
miembro de la Policía. Asustado por las consecuencias que podría tener su robo,
decide dejar las cosas que ya había tomado en su lugar original y salir sigilosamente de
la casa. Califica la conducta de Benito.
13. Benito contrata a Jerónimo para que mate a Antonia (su mujer) y a Roberto (amante de
Antonia). Sabiendo que ellos se reunirían al día siguiente, instruye a Jerónimo para que
los mate al salir del hotel en que estarían. El día convenido, Benito se arrepiente de lo
que ha hecho y llama al celular de Jerónimo para que suspenda el “trabajo”. Sin
embargo, Jerónimo le informa que es demasiado tarde, porque ya había disparado
contra ambos; que Roberto está muerto pero Antonia sobrevive. Benito le pide a
Jerónimo que traslade inmediatamente a Antonia a un hospital. Esta es atendida
oportunamente y sobrevive.
14. En el mismo caso anterior, supongamos ahora que Jerónimo recibe la llamada antes de
efectuar los disparos y que, bajo la promesa de que igualmente recibiría el pago de la
suma acordada, se retira del lugar sin cumplir su cometido.