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Supremo Tribunal Federal

Ementa e Acórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 14

10/12/2013 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 115.434 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO


PACTE.(S) : ANTONIO MARCOS LOPES RODRIGUES
IMPTE.(S) : ANTONIO DONATO
COATOR(A/S)(ES) : JUÍZA DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA
COMARCA DE SERTÃOZINHO
COATOR(A/S)(ES) : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Ementa: HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A


RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTE
(“MACONHA”). INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. PRISÃO
EMBASADA NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONCESSÃO
DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal consolidou o entendimento de que “a prisão cautelar para garantia
da ordem pública e para a conveniência da instrução criminal é ilegítima quando
fundamentada, como no caso sub examine, tão somente na gravidade in
abstracto, ínsite ao crime” (HC 115.558, Rel. Min. Luiz Fux). 2. O Plenário
do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da
vedação legal à concessão de liberdade provisória para réu preso em
flagrante por tráfico de entorpecentes, enunciada no art. 44 da Lei nº
11.343/2006 (HC 104.339, Rel. Min. Gilmar Mendes). 3. A prisão cautelar
do paciente não está embasada em dados objetivos reveladores da
gravidade concreta da conduta ou mesmo em elementos individualizados
que evidenciem risco efetivo de reiteração delitiva. 4. Habeas Corpus
extinto por inadequação da via processual. 5. Ordem concedida de ofício
para permitir que o acusado aguarde em liberdade o julgamento do
processo-crime, salvo se por outro motivo o encarceramento se fizer
necessário; ressalvada a possibilidade de adoção das medidas cautelares
descritas no art. 319 do CPP.

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Ementa e Acórdão

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HC 115434 / SP

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da


Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do
Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas
taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinta a ordem de habeas
corpus por inadequação da via processual, mas a concedeu, de ofício, nos
termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio quanto à
admissibilidade. Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli.
Brasília, 10 de dezembro de 2013.

MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - RELATOR

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10/12/2013 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 115.434 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO


PACTE.(S) : ANTONIO MARCOS LOPES RODRIGUES
IMPTE.(S) : ANTONIO DONATO
COATOR(A/S)(ES) : JUÍZA DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA
COMARCA DE SERTÃOZINHO
COATOR(A/S)(ES) : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

RE LAT Ó RI O

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR):

1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão unânime


do Superior Tribunal de Justiça, da relatoria do Ministro Marco Aurélio
Bellizze, do qual se extraiem os seguintes trechos conclusivos da ementa:

“(...)
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a
funcionalidade do sistema recursal, firmou-se, mais
recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do
cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na
Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Louvando
o entendimento de que o Direito é dinâmico, sendo que a
definição do alcance de institutos previstos na Constituição
Federal há de fazer-se de modo integrativo, de acordo com as
mudanças de relevo que se verificam na tábua de valores
sociais, esta Corte passou a entender ser necessário amoldar a
abrangência do habeas corpus a um novo espírito, visando
restabelecer a eficácia de remédio constitucional tão caro ao
Estado Democrático de Direito. Precedentes.

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HC 115434 / SP

2. Atento a essa evolução hermenêutica, o Supremo


Tribunal Federal passou a adotar decisões no sentido de não
mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o
recurso ordinariamente cabível para a espécie. Precedentes.
Contudo, considerando que a modificação da jurisprudência
firmou-se após a impetração do presente habeas corpus, devem
ser analisadas as questões suscitadas na inicial no afã de
verificar a existência de constrangimento ilegal evidente, a ser
sanada mediante a concessão de habeas corpus de ofício,
evitando-se, assim, prejuízos à ampla defesa e ao devido
processo legal.
3. No julgamento do Habeas Corpus n.º 104.339, o
Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a
inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei n.º 11.343/2006,
que proibia a concessão de liberdade provisória nos crimes de
tráfico de entorpecentes. Dessa forma, para a manutenção da
prisão cautelar nos mencionados crimes, devem ser observados
os parâmetros do art. 312 do Código de Processo Penal, que
subordinam a medida excepcional ao fumus comissi delicti e ao
periculum libertatis.
4. No caso, a custódia foi mantida com base na gravidade
concreta do crime, evidenciada pela quantidade de droga
apreendida - 1 (um) tijolo de maconha e reiteração criminosa -,
o que atrai a incidência do disposto no art. 312 do Código de
Processo Penal, em virtude da necessidade de preservar-se a
ordem pública.
5. Conforme entendimento pacífico desta Corte Superior,
eventual excesso de prazo deve ser analisado à luz do princípio
da razoabilidade, sendo permitido ao Juízo, em hipóteses
excepcionais, ante as peculiaridades da causa, a extrapolação
dos prazos previstos na lei processual penal, já que tal aferição
não resulta de simples operação aritmética.
6. No caso, diante do quadro informativo constante dos
autos, não há como reconhecer como desarrazoado o transcurso
de tempo, entre a data da prisão em flagrante e a conclusão do
processo-crime, pouco mais de 1 (um) ano, que justifique a

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HC 115434 / SP

concessão da liberdade ao paciente por excesso de prazo para o


encerramento da instrução criminal.
7. Habeas Corpus não conhecido. Recomendação de
celeridade no julgamento do processo.”

2. O paciente foi preso em flagrante, no dia 11.08.2011, acusado


de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006 1), porque “surpreendido
portando, sem autorização legal e para comercialização, um tijolo de maconha
com peso de 223,560g (duzentos e vinte e três gramas e quinhentos e sessenta
miligramas), bem como 29 (vinte e nove) papelotes da mesma droga, com peso de
167,760g (cento e sessenta e sete gramas e setecentos e sessenta miligramas)”.

3. Segundo a denúncia, o acusado “trafegava pelo local dos fatos


com uma motoneta Honda/Biz, quando foi abordado por policiais militares e
submetido a revista pessoal”. Na oportunidade, “encontraram os milicianos o
entorpecente no porta-objetos que fica sob o banco da motoneta, juntamente com
a importância de três mil reais em dinheiro contado”.

4. A prisão em flagrante foi convertida em custódia preventiva


pelo magistrado de primeiro grau, nos termos seguintes:

“Preenchidos os requisitos do artigo 312 do Código de


Processo Penal, converto a prisão em flagrante, em prisão
preventiva.
Há indícios de autoria e também não há nada que possa
desmerecer os depoimentos dos policiais militares.
Ademais, em liberdade, poderá, o réu, frustrar a instrução
criminal e aplicação da lei penal, pois, ostenta outros processos,
bastando verificar a folha de antecedentes.
Considerando-se ainda, a personalidade do agente,

1 “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15
(quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.(...)”

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HC 115434 / SP

voltada à prática de delitos, entendo insuficientes à aplicação de


outras medidas cautelares.
Expeçam-se mandado de prisão preventivo,
providenciando-se o imediato registro do mandado de prisão
em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça,
nos termos do artigo 289-A do Código Penal”.

5. Na sequencia, o Juízo da Comarca de Sertãozinho/SP


indeferiu o pedido de concessão da liberdade provisória, formulado pela
defesa do acusado em 11.10.2011.

6. A defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de


Justiçado Estado de São Paulo, que denegou a ordem em votação
unânime.

7. Neste habeas corpus, a parte impetrante alega que não foram


demonstrados os pressupostos autorizadores da prisão preventiva, nos
termos do art. 312 do CPP2. Argumenta que a gravidade em abstrato da
conduta, ou mesmo o caráter hediondo do delito, não justifica a
segregação cautelar, sendo certo que o paciente “não colocará a ordem
pública em risco, uma vez que possui residência fixa e está abrigado pela
família”. Aduz que o acusado se encontra preso há mais de 1 ano sem que
tenha ocorrido o término da instrução criminal. Daí o pedido de
deferimento da liberdade provisória do paciente, tendo em vista a
ausência de válida fundamentação da prisão preventiva e o excesso de
prazo na segregação cautelar.

8. O Ministro Joaquim Barbosa, relator originário deste

2 “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a
aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de
autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de
descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas
cautelares (art. 282, § 4o).”

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processo, deferiu a medida liminar, mediante termo de comparecimento


do acusado a todos os atos do processo (art. 310, parágrafo único, do
CPP3).

9. A Procuradoria-Geral da República opinou pela “concessão da


ordem, confirmando-se a liminar deferida, a fim de que o paciente possa aguardar
em liberdade seu julgamento, se por outro motivo não estiver preso.”

10. É o relatório.

3 “Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá


fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em
preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se
revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III -
conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo
auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos
incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código
Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante
termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação”.

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Voto - MIN. ROBERTO BARROSO

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10/12/2013 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 115.434 SÃO PAULO

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR):

1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus


substitutivo do recurso ordinário constitucional. Nessas condições, tendo
em vista a jurisprudência desta Turma, o processo deve ser extinto sem
resolução de mérito, por inadequação da via processual (HC 109.956/PR,
Rel. Min. Marco Aurélio).

2. Sem prejuízo desse encaminhamento e do fato de que as


instâncias de origem convergiram quanto à necessidade da prisão
cautelar do paciente, entendo que as peculiaridades da causa autorizam a
concessão da ordem de ofício, confirmando-se a liminar deferida pelo
Ministro Joaquim Barbosa, em 17.10.2012.

3. Inicialmente, lembro que o Plenário do Supremo Tribunal


Federal, no julgamento do HC 104.339, da relatoria do Ministro Gilmar
Mendes, declarou a inconstitucionalidade da vedação à liberdade
provisória enunciada no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, ressaltando que,
“Para que o decreto de custódia cautelar seja idôneo, é necessário que o ato
judicial constritivo da liberdade especifique, de modo fundamentado (CF, art. 93,
IX), elementos concretos que justifiquem a medida”. Esta a ementa do referido
julgado:

“Habeas corpus. 2. Paciente preso em flagrante por infração


ao art. 33, caput, c/c 40, III, da Lei 11.343/2006. 3. Liberdade
provisória. Vedação expressa (Lei n. 11.343/2006, art. 44). 4.
Constrição cautelar mantida somente com base na proibição
legal. 5. Necessidade de análise dos requisitos do art. 312 do
CPP. Fundamentação inidônea. 6. Ordem concedida,

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Voto - MIN. ROBERTO BARROSO

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HC 115434 / SP

parcialmente, nos termos da liminar anteriormente deferida.”

4. Não por acaso, a jurisprudência do Supremo Tribunal


Federal em matéria de prisão cautelar tem exigido a demonstração,
empiricamente motivada, da presença dos requisitos previstos no art. 312
do Código de Processo Penal (HC 109.449, Rel. Min. Marco Aurélio, e HC
115.623, Rel. Min. Rosa Weber). Tanto assim que ambas as Turmas desta
Corte desautorizam a decretação de prisão preventiva com base na
gravidade abstrata do delito ou nas circunstâncias elementares do tipo
penal. Veja-se, nessa linha, trecho da ementa do HC 115.558, julgado sob a
relatoria do Ministro Luiz Fux:

“(...)
1. A prisão cautelar para garantia da ordem pública e para
conveniência da instrução criminal é ilegítima quando
fundamentada, como no caso sub examine, tão somente na
gravidade in abstracto, ínsita ao crime. Precedentes.
2. In casu, a liberdade provisória foi indeferida sob duplo
fundamento: (i) vedação do art. 44 da Lei de Drogas e (ii)
necessidade da prisão cautelar com supedâneo no artigo 312 do
Código de Processo Penal, aludindo-se à gravidade in abstracto,
ínsita ao tipo penal, sem declinar qualquer elemento fático
subsumível às hipóteses legais do art. 312 do CPP.
3. O Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente,
a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando
a vedação legal à liberdade provisória ao preso em flagrante
por tráfico de entorpecentes (HC 104.339/SP, Min. Gilmar
Mendes).
(...)
5. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual
eleita e concedida a ordem de ofício para ratificar a liminar
deferida, no sentido de assegurar aos pacientes o direito de
aguardarem em liberdade o trânsito em julgado de eventual
sentença condenatória, salvo se por outro motivo devam
permanecer presos e sem prejuízo de nova decretação de prisão

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preventiva fundamentada ou de uma ou mais das medidas


cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal,
caso seja necessário.”

5. No caso, as decisões que mantiveram a prisão cautelar do


paciente não estão embasadas em dados objetivos reveladores da
gravidade concreta da conduta ou mesmo em elementos individualizados
que evidenciem risco efetivo de reiteração delitiva pelo ora paciente. Ao
revés, observo da decisão que indeferiu o pleito de liberdade provisória
do acusado considerações absolutamente genéricas quanto à gravidade
abstrata do delito de tráfico de drogas. Veja-se:

“(...)
Conforme bem ponderado pelo representante do
Ministério Público, o artigo 44 da nova Lei de Tóxicos veda a
concessão de liberdade provisória a autores do crime de tráfico
de entorpecentes, o qual é equiparado a hediondo, salientando
que não foi revogado pela Lei 11.434/2007 em decorrência do
princípio da especialidade, daí porque o pedido de liberdade
provisória é inoportuno.
Ademais, cuida-se de crime de extrema gravidade,
causador de insegurança social, o que reforça a conclusão de
que a manutenção da custódia cautelar mostra-se
imprescindível para a manutenção da ordem pública.
Posto isto, INDEFIRO o pedido de liberdade provisória ou
relaxamento da prisão em flagrante”.

6. Nessas condições, e sem desmerecer o argumento de que o


acusado ostenta anotações em sua folha de antecedentes penais, entendo
que o decreto prisional não considerou, no caso: (i) a orientação do
Supremo Tribunal Federal no tocante à inconstitucionalidade do art. 44
da Lei nº 11.343/2006; (ii) a exigência de que a fundamentação da prisão
preventiva não pode se restringir ao perigo abstrato do crime. Tais
particularidades conjuntamente consideradas e, em especial, o tipo de
droga encontrada em poder do paciente (“maconha”) me convencem

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quanto à necessidade de confirmação da liminar deferida pelo Ministro


Joaquim Barbosa neste processo, na mesma linha, portanto, do parecer do
Ministério Público Federal.

7. Diante do exposto, julgo extinto este processo sem


resolução de mérito, por inadequação da via processual. Contudo,
concedo a ordem de ofício para permitir que o paciente aguarde em
liberdade o julgamento do processo-crime, salvo se por outro motivo
idôneo, devidamente justificado, o seu encarceramento se fizer
necessário1; ressalvada a possibilidade de adoção, por parte do
magistrado de primeiro grau, das medidas cautelares descritas no art. 319
do CPP2.
1 Termos em que deferida a liminar pelo Ministro Joaquim Barbosa: “Diante do exposto,
tendo em vista a fragilidade da fundamentação da prisão preventiva e considerando os entendimentos
assentados nos precedentes citados, defiro o pedido de liminar para conceder liberdade provisória ao
paciente Antônio Marcos Lopes Rodrigues, mediante compromisso de comparecimento a todos os atos
processuais, sob pena de revogação (CPP, art. 310, parágrafo único), e determino a expedição de alvará
de soltura para que este aguarde em liberdade o julgamento do processo penal a que responde (autos nº
1663/2011) na Vara Criminal de Sertãozinho/SP, até a decisão do mérito do presente writ , salvo se
por outro motivo deva permanecer preso e sem prejuízo de nova decretação de prisão preventiva caso
necessária”
2 “Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico
em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II -
proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para
evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada
quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela
permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja
conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no
período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e
trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza
econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de
infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados
com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-
imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações
que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do

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Voto - MIN. ROBERTO BARROSO

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HC 115434 / SP

8. É como voto.

seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração


eletrônica.[...] § 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste
Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.”

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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO

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10/12/2013 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 115.434 SÃO PAULO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, o paciente


está preso?

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR)


- Não. Ele está solto porque o Ministro Joaquim Barbosa concedeu a
liminar.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas estava sob


custódia. Portanto, o habeas envolveria, de início, paciente preso.
Admito a impetração, Presidente, e concedo a ordem nos termos do
voto do relator.

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Supremo Tribunal Federal
Extrato de Ata - 10/12/2013

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PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 115.434


PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO
PACTE.(S) : ANTONIO MARCOS LOPES RODRIGUES
IMPTE.(S) : ANTONIO DONATO
COATOR(A/S)(ES) : JUÍZA DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA
DE SERTÃOZINHO
COATOR(A/S)(ES) : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão: Por maioria de votos, a Turma julgou extinta a ordem


de habeas corpus por inadequação da via processual, mas a
concedeu, de ofício, nos termos do voto do Relator, vencido o
Senhor Ministro Marco Aurélio quanto à admissibilidade. Ausente,
justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do
Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 10.12.2013.

Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os


Senhores Ministros Marco Aurélio, Rosa Weber e Roberto Barroso.
Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli.
Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos
a ele vinculados.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Edson Oliveira de


Almeida.

Carmen Lilian Oliveira de Souza


Secretária da Primeira Turma

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