PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0000534562

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº

2058598-83.2018.8.26.0000, da Comarca de Araraquara, em que é agravante
BANCO BRADESCO S/A, é agravado FÁCIL SYSTEM INDUSTRIA E
COMÉRCIO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA.

ACORDAM, em 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal

de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

MAURÍCIO PESSOA (Presidente) e GRAVA BRAZIL.

São Paulo, 23 de julho de 2018.

Araldo Telles
RELATOR
Assinatura Eletrônica
 PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

COMARCA DE ARARAQUARA
JUÍZA DE DIREITO: HEITOR LUIZ FERREIRA DO AMPARO

AGRAVANTE: BANCO BRADESCO S/A

AGRAVADA: FÁCIL SYSTEM INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE
MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA.

VOTO N.º 40.782

EMENTA: Recuperação Judicial. Credor com garantia

fiduciária sobre títulos de capitalização e que pretende a
exclusão do seu crédito do concurso de credores.
Propriedade fiduciária que só se constitui mediante
assentamento no Cartório de Registro de Títulos e
Documentos. Inteligência do art. 1.361, § 1º, do Código
Civil. Súmula nº 60 desta Corte no mesmo sentido. Não
constituída regularmente a garantia, inaplicável o § 3º do
art. 49 da Lei nº 11.101/2005, devendo permanecer, o
credor, habilitado como quirografário.

Recurso desprovido.

O agravante, credor nos autos da recuperação

judicial da agravada, interpõe o presente recurso de agravo de
instrumento contra a r. decisão de fls. 70/71 da origem, que julgou
improcedente impugnação de crédito pela qual pretendia declaração de
que não se sujeita aos efeitos da moratória.
Aduz, em suma, que a garantia fiduciária independe
de registro, inaplicável, à hipótese, o art. 1.361, § 1º, do Código Civil. A
corroborar o seu pleito, afirma que há julgado do Superior Tribunal de
Justiça (REsp 1.412.528/SP), além de outros precedentes desta Corte
Paulista no mesmo sentido.

Agravo de Instrumento nº 2058598-83.2018.8.26.0000 - Voto 40782 2

 PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Requer a liberação do valor depositado em juízo

para amortizar o saldo devedor da operação objeto da presente
impugnação de crédito, assentando que concorda com a habilitação do
que sobejar à garantia e na condição de quirografário.
Processado sem efeito suspensivo, manifestou-se a
recuperanda, opinando, a Procuradoria Geral de Justiça e o
Administrador Judicial, pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
O art. 49 e seu § 3º da Lei 11.101/05 assim dispõem:

Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial

todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que
não vencidos.

§ 3º Tratando-se de credor titular da posição

de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de
arrendador mercantil, de proprietário ou promitente
vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham
cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive
em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em
contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não
se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e
prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as
condições contratuais, observada a legislação respectiva,
não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a
que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada
do estabelecimento do devedor dos bens de capital
essenciais à sua atividade empresarial.

Parece claro que o intento, vê-se, desde logo, não

obstante o largo espectro do caput, é o de exclusão de determinados
créditos, especialmente os de bancos, que, em geral, dispõem de
garantias, da submissão à recuperação judicial.

Agravo de Instrumento nº 2058598-83.2018.8.26.0000 - Voto 40782 3

 PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Não era essa a proposta inicial, registra, até com

certa revolta, o experiente advogado falencista Elias Katudjian, que
integrou a Comissão de Estudos Roger de Carvalho Mange, constituída
pelo Instituto dos Advogados de São Paulo e que elaborou o primeiro
anteprojeto da reforma da lei de falências. Pretendia-se, na verdade,
conferir efetividade à abrangência do art. 49, tanto que o § 3º do, então,
art. 48, continha a possibilidade de se prever, no plano, outras condições
para cumprimento dessa espécie contratual.
Tal possibilidade, entretanto, foi suprimida, a
pretexto de se reduzir o spread, e o resultado final foi o de impedir a
venda ou retirada de bens de capital essenciais à continuidade da
empresa, mas apenas no período de suspensão do art. 6º, § 4º1.
Posta em vigor a lei sem aproveitamento dessa
proposta, o resultado final é o de tornar quase imunes à recuperação os
credores que portem as garantias elencadas nos § § 3º e 5º.
E a justificativa é aquela mesma antes mencionada,
como ensina o Prof. Fábio Ulhoa Coelho:

Os titulares de determinadas garantias reais

ou posições financeiras (fiduciário, leasing etc.) e os bancos
que anteciparam recursos ao exportador em função de
contrato de câmbio excluem-se dos efeitos da recuperação
judicial para que possam praticar juros menores (com
spreads não impactados pelo risco associado à recuperação
judicial), contribuindo a lei, desse modo, com a criação do
ambiente propício à retomada do desenvolvimento

1
Revista do Advogado. A nova lei de falências e de recuperação de empresas. Dos créditos
excluídos da recuperação. Setembro/2.005, n. 83, p.35/41

Agravo de Instrumento nº 2058598-83.2018.8.26.0000 - Voto 40782 4

 PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

econômico2.

No caso concreto, o banco apresenta-se munido do

“Instrumento Particular de Confissão de Dívida e outras avenças” de fls.
23/29 da origem (contrato nº 4021028), dizendo-se titular de crédito
com garantia fiduciária de títulos de capitalização, pelo que não haveria
como, sob a letra da lei (§ 3º do art. 49 da LRF), submetê-lo à
recuperação judicial.
Não há, contudo, ao menos no referido contrato,
constituição de garantia fiduciária, apenas a emissão, por parte dos
coobrigados, de nota promissória/garantia no valor de R$449.400,00
(item 4).
Mesmo assim, vê-se que, apesar da falta de
apresentação do documento de constituição da garantia fiduciária dos
títulos de capitalização, o banco cuidou de apresentar as comunicações
enviadas pelos seus detentores ao custodiante (fls. 32/41), com notícia
da entrega deles em garantia do mencionado contrato de dívida.
Contudo, como acertadamente decidiu o i.
magistrado de piso, não há prova do registro exigido pela lei civil de
forma a afastar o crédito apontado pela impugnada do regime da
recuperação judicial.3
Aliás, o próprio agravante informa em sua
irresignação recursal que não procedeu ao registro dos instrumentos

2
Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. São Paulo: Saraiva,
2.005, p. 132
3
Fls. 71.

Agravo de Instrumento nº 2058598-83.2018.8.26.0000 - Voto 40782 5

 PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

em Cartório4.
E tal providência, como se verá adiante, é
imprescindível à constituição da garantia fiduciária, pressuposto para a
insubmissão ao concurso recuperacional.
O registro do contrato de alienação fiduciária, assim
como o de cessão fiduciária, deixou de ter a natureza meramente
declaratória do passado para assumir francamente a natureza
constitutiva.
Daí a conclusão de que o credor irá beneficiar-se do
privilégio do § 3º do mencionado art. 49 apenas quando ostentar a
posição de proprietário fiduciário e apresentar o contrato com registro
anterior à data da distribuição da recuperação judicial.
É o que diz o enunciado nº 60 dos verbetes das
Súmulas desta Corte:

A propriedade fiduciária constitui-se com o

registro do instrumento no registro de títulos e documentos do
domicílio do devedor.

Esse, inclusive, o teor do art. 1.361 do Código Civil,

caput e § 1º:

Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade

resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de
garantia, transfere ao credor.

§ 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o

registro do contrato, celebrado por instrumento público ou

4
Último parágrafo de fls. 5.

Agravo de Instrumento nº 2058598-83.2018.8.26.0000 - Voto 40782 6

 PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e

Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos,
na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a
anotação no certificado de registro. (o grifo é nosso)

Não se desconhece a existência de precedentes -

inclusive um deles do Superior Tribunal de Justiça e mencionado pelo
agravante em seu recurso (REsp nº 1.412.529/SP) - dispensando o
registro dos contratos como requisito para a não submissão à
recuperação judicial quando, como na hipótese, tiver como garantia
bem móvel fungível (títulos de crédito).
No entanto, respeitado tal posicionamento, que, é
preciso dizer, não se encontra estabilizado na jurisprudência, tanto que
em vigor, ainda, a mencionada Súmula nº 60 desta Corte, ouso dele
dissentir para afirmar, na esteira do que até agora decidi, que o crédito
não estará sujeito à recuperação apenas se houver prova do registro do
contrato, anterior à distribuição da recuperação, além da especificação
dos títulos objeto da garantia fiduciária.
Nessa esteira, ao comentar a repentina modificação,
pelo STJ, do posicionamento até então uníssono nesta Corte e a intitular
o fato de “injustificado”, Ivanildo Figueiredo na obra coletiva “Temas
de Direito da Insolvência Estudos em homenagem ao Professor
Manoel Justino Bezerra Filho” anota:

Sem embargo, existe uma importante e curial

diferença entre o requisito de constituição da propriedade fiduciária e
a eficácia desse ato perante terceiros. A constituição do negócio
fiduciário, em si, pode até ser válida e reconhecida entre as partes
sem que o título respectivo seja levado a registro em cartório ou
perante o órgão de trânsito, no caso de veículo automotor. Assim, na

Agravo de Instrumento nº 2058598-83.2018.8.26.0000 - Voto 40782 7

 PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

redação original do artigo 66 da Lei 4.728/1965, este prescrevia, no

seu § 1º, que a alienação fiduciária em garantia de bem móvel
infungível, “somente se prova por escrito”, e seu instrumento deve ter
cópia “arquivada no registro de títulos e documentos, sob pena de
não valer contra terceiros”. Desse modo, o registro em cartório
sempre representou condição necessária e inafastável para a eficácia
externa do negócio fiduciário, com efeitos erga omnes. Sem o registro,
a cessão fiduciária não produz efeitos perante terceiros, inclusive, e
especialmente, nos processos de recuperação.
(...)
Portanto, esse cabedal de normas que compõe o
regime jurídico da propriedade fiduciária no direito positivo
brasileiro exige o registro do contrato em cartório de títulos e
documentos, ao menos para a publicização e eficácia exterior do
negócio jurídico. Esse precedente absurdo do STJ, no voto do relator
do acórdão, afirma que a existência de registro, “para efeito de
constituição da propriedade fiduciária, não se faz presente no
tratamento legal ofertado pela Lei nº 4.728/95 (sic), em seu art. 66-B
(introduzido pela Lei nº 10.931/2004)”. Conclusão incorreta e
incoerente, que contradiz o comando normativo do próprio caput do
art. 66-B da Lei 4.728/1965. Ora, esse dispositivo legal prescreve que o
contrato de alienação fiduciária deverá atender aos requisitos
definidos pelo Código Civil. E qual o requisito definido pelo Código
Civil relativo à cessão de direitos e à propriedade fiduciária?
Exatamente o requisito do registro do contrato (CC, artigos 211 e
1.361), e não apenas para validade e eficácia perante terceiros, mas
também para a constituição do próprio negócio fiduciário. Esse
entendimento óbvio, que respeita o regime da propriedade fiduciária
no direito brasileiro, aplicável à cessão de direitos creditórios, é
defendido, inclusive, por Melhim Chalhub, autor de obras clássicas
sobre a matéria e advogado de bancos, como antes destacado. 5

Igualmente, ao examinar o mesmo REsp nº

1.412.529/SP e outros que o seguiram no Superior Tribunal de Justiça,

5
Bezerra Filho/ organização de Manoel Justino Bezerra Filho, José Horário Halfeld Rezende Ribeiro
e Ivo Waisber. São Paulo : Editora IASP, 2017, pg. 421/422.

Agravo de Instrumento nº 2058598-83.2018.8.26.0000 - Voto 40782 8

 PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

João Pedro Scalzilli e outros6 afirmam:

Trata-se de posicionamento temerário em nosso

entender, podendo, inclusive, dar margem à realização de fraudes.
Efetivamente, a necessidade do registro seria, em nosso sentir, um
imperativo para se evitar a constituição de “garantias fantasmas”,
criadas apenas para fraudar o concurso recuperacional de credores.
Por outro, o registro se afigura como essencial para dar
conhecimento a todos acerca da situação econômica, financeira e
patrimonial das empresas, sobretudo quando se trata de cessão
fiduciária de recebíveis (receitas de cartões de crédito e de contratos
em execução, por exemplo), especialmente se considerarmos que a
melhor garantia para os credores seja a própria capacidade de a
empresa produzir resultados.

Assim, diante dos fortes argumentos, da

imperatividade do § 1º do art. 1.361 do Código Civil, da possibilidade
do uso malicioso do instituto e certo da imprescindibilidade do registro
do contrato para a constituição da garantia fiduciária, declaro, para os
fins do inciso V do § 1º do art. 489 do Código de Processo Civil, que o
entendimento sedimentado por esta Corte na edição da mencionada
Súmula 60 ainda permanece intacto, razão por que decido, com todo
respeito, contrariamente ao precedente invocado pela parte.
É bom anotar, por fim, a existência de julgados
recentes da C. 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial desta Corte
a respeito do tema:

Impugnação de crédito em recuperação judicial.

6
Recuperação de Empresas e Falência. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Almedina, 2017. Pg.
311.

Agravo de Instrumento nº 2058598-83.2018.8.26.0000 - Voto 40782 9

 PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Credor que visa o reconhecimento da extraconcursalidade de seu

crédito, listado como quirografário. Decisão de procedência. Agravo
de instrumento da recuperanda. Ausência de registro dos contratos
celebrados em Registro de Títulos e Documentos, nos termos exigidos
pelo § 1º do art. 1.361 do Código Civil e da Súmula 60/TJSP.
Precedentes das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial deste
Tribunal. Reforma da decisão agravada, julgada improcedente a
impugnação formulada. Agravo de instrumento provido. 7

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Recuperação

judicial. Impugnação de crédito acolhida em parte na primeira
instância. Cessão fiduciária de cédula de crédito bancário garantida
por cessão fiduciária de créditos. Registro perante o Oficial do
Registro de Títulos e Documentos que é requisito necessário para a
constituição da propriedade fiduciária e eficácia perante terceiros,
destacando-se, aí, os outros credores. Ausência de registro no caso
concreto. Não incidência do art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/05. Súmula
60 deste E. Tribunal de Justiça de São Paulo. Crédito que se sujeita
aos efeitos da recuperação judicial. Precedentes. Decisão mantida.
Agravo desprovido. 8

Daí o acerto do d. magistrado em julgar

improcedente a impugnação de crédito do agravante, que está sujeito à
recuperação judicial por não ter providenciado o necessário registro do
contrato e da respectiva cessão fiduciária dos títulos de capitalização no
tempo e conforme determina a lei.
Por isso, proponho o desprovimento do recurso.
É como voto.

JOSÉ ARALDO DA COSTA TELLES

7
AI nº 2225134-21.2017.8.26.0000, sob a relatoria do Des. Cesar Ciampolini, da C. 1ª Câmara
Reservada de Direito Empresarial desta Corte.
8
AI nº 2190992-88.2017.8.26.0000, sob a relatoria do Des. Carlos Dias Motta, da C. 1ª Câmara
Reservada de Direito Empresarial desta Corte.

Agravo de Instrumento nº 2058598-83.2018.8.26.0000 - Voto 40782 10

 PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

RELATOR

Agravo de Instrumento nº 2058598-83.2018.8.26.0000 - Voto 40782 11