De La Fuente de Las Obligaciones

Capítulo I
CONTRATOS REALES
1. El préstamo en general.– En general, el préstamo es

un contrato en que una de las partes entrega una cosa a
otra, confiriéndole el derecho de servirse de ella, con car-
go de restitución.
Pero son diversas las maneras de servirse de las cosas.
Unas veces, el uso destruye la cosa; otras veces, no altera su
sustancia.
Si quien recibe el préstamo adquiere sólo el derecho de
servirse de la cosa, de modo que no altere su sustancia y
debe restituir la cosa misma que recibió, el contrato es un
préstamo de uso o comodato. El prestamista conserva el
dominio de la cosa y el prestatario es deudor de una espe-
cie o cuerpo cierto.
Al contrario, si el que recibe el préstamo puede ha-
cer de la cosa un uso que no es susceptible de renovar-
se, que la destruye, y no debe restituir la cosa misma sino
otra semejante, el contrato es de mutuo o préstamo de
consumo. El prestamista transfiere el dominio al presta-
tario y éste se convierte en deudor de una obligación de
género.
Por consiguiente, el préstamo reviste dos formas: el prés-
tamo de uso o comodato, que impone la obligación de res-
tituir la cosa misma, y el préstamo de consumo o mutuo,
que obliga a devolver cosas análogas a las recibidas.
7
8 Ramón Meza Barros
1. EL COMODATO
2. Definición del comodato.– El art. 2174 define el co-

modato: “El comodato o préstamo de uso es un contrato
en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una
especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con car-
go de restituir la misma especie después de terminado el
uso”.
Las partes que intervienen en el contrato se denominan
comodante y comodatario.
1. Caracteres y requisitos del contrato
3. Enunciación.– Señala la definición legal los caracte-

res más salientes del comodato o préstamo de uso: es un
contrato real, gratuito y unilateral.
Añadamos que el comodato es un título de mera te-
nencia.
El comodato requiere los elementos generales propios
de todo contrato. Interesa solamente insistir en la cosa pres-
tada.
4. El comodato es un contrato real.– El comodato es un

contrato real porque se perfecciona por la entrega de la
cosa prestada (art. 1443).
Este carácter del contrato resulta, en la concepción clá-
sica de los contratos reales, de la naturaleza misma de las
cosas. Engendra una obligación de restituir y no se puede
estar obligado a la restitución sino de lo que se ha recibido
previamente1.
1
Véase el t. I, Nº 13.
Manual de Derecho Civil 9
El art. 2174, inc. 2º, dispone expresamente: “Este con-

trato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”2.
5. El comodato es un contrato gratuito.– Pertenece el

comodato a la clase de los contratos gratuitos, carácter que
destaca la definición del art. 2174. Solamente se grava el co-
modante en favor del comodatario.
La gratuidad es de la esencia del comodato. Si se esti-
pula que el comodatario suministrará al comodante una
contraprestación en recompensa del servicio que le brin-
da, la convención degenera en un contrato diverso. En
caso que la contraprestación consista en dinero o en una
parte o cuota de los frutos de la cosa, el contrato podrá
ser de arriendo.
6. El comodato es un contrato unilateral.– El comoda-

to genera obligaciones para una de las partes contratantes:
el comodatario que se obliga a restituir la cosa prestada.
El comodante no contrae ninguna obligación. La entre-
ga de la cosa no es una obligación sino que un requisito
del contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una vez
que se efectúa, el comodatario se encuentra obligado a res-
tituir.
7. El comodato es un título de mera tenencia.– El co-

modato es un título de mera tenencia y el comodatario es
un mero tenedor.
El comodante conserva el dominio de la cosa y todos
sus derechos en ella, compatibles con la facultad de gozar-
2 El término tradición no es correcto porque la entrega no se verifi-

ca con la intención de transferir el dominio, por una parte, ni de adqui-
rirlo, por la otra.
la el comodatario. El art. 2176 expresa: “El comodante con-

serva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes
tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible
con el uso concedido al comodatario”.
El comodante no sólo conserva sus derechos en la cosa;
conserva asimismo la posesión. El art. 725 previene que el
poseedor conserva la posesión, “aunque transfiera la tenen-
cia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, de-
pósito, usufructo, o a cualquiera otro título no translaticio
de dominio”.
8. Cosas que pueden ser objeto de un préstamo de uso.–

Las cosas que pueden darse en comodato deben ser, por
regla general, no fungibles, puesto que el comodatario debe
restituir la misma cosa que recibió.
La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de
las partes. Entre las circunstancias que servirán para cole-
gir esta voluntad, cuando no se haya manifestado en forma
expresa, la más importante es, sin duda, la naturaleza no
consumible de la cosa prestada.
Se concibe, sin embargo, que la cosa dada en comoda-
to sea consumible.
Pothier señala como ejemplo el caso de un cajero que tiene un dé-

ficit en su caja y que solicita de un amigo una suma de dinero necesaria
para cubrirlo, mientras se verifica una inspección, y con cargo de devol-
ver el mismo dinero.
La cosa prestada puede ser mueble o raíz.
9. Comodato de la cosa ajena.– No es menester que el

comodante sea dueño de la cosa prestada; puede darse en
comodato una cosa respecto de la que se tiene sólo un de-
recho de usufructo.
La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente, no

es oponible al dueño y éste podrá reclamar la cosa. Pero,
a la inversa que en la compraventa en que el comprador
evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario,
por regla general, no tiene acción contra el comodante.
La obligación de garantía es propia de los contratos one-
rosos.
El art. 2188 previene: “Si la cosa no perteneciere al co-
modante y el dueño la reclamare antes de terminar el co-
modato, no tendrá el comodatario acción de perjuicios
contra el comodante; salvo que éste haya sabido que la cosa
era ajena y no lo haya advertido al comodatario”.
10. Prueba del comodato.– El comodato constituye una

calificada excepción a las reglas generales que presiden la
prueba testimonial.
No rigen para su prueba las limitaciones de los arts. 1708
y 1709. El art. 2175 dispone: “El contrato de comodato po-
drá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la
cosa prestada”.
2. Efectos del comodato
11. Obligaciones del comodatario.– El comodato gene-

ra obligaciones sólo para el comodatario. Estas obligacio-
nes son, sustancialmente, tres:
a) conservar la cosa;
b) usar de ella en los términos convenidos o según su
uso ordinario; y
c) restituir la cosa.
12. Obligación de conservar la cosa.– El comodatario,

como consecuencia de que debe restituir la cosa misma,
ha de conservarla y emplear en su conservación el cuida-

do debido.
Puesto que el contrato cede en su exclusivo beneficio,
el comodatario es responsable de la culpa levísima. Tal es
la regla general del art. 1547 y que el art. 2178 corrobora:
“El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado
en la conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa
levísima”.
Pero el art. 2179 establece que el comodatario puede
responder de otra clase de culpa: “Sin embargo de lo dis-
puesto en el artículo precedente, si el comodato fuere en
pro de ambas partes, no se extenderá la responsabilidad del
comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del como-
dante solo, hasta la culpa lata”.
El comodato beneficia, por regla general, únicamente
al comodatario; pero puede ceder en beneficio mutuo de
las partes o sólo del comodante, circunstancia que alteran
las reglas de la prestación de la culpa.
Por ejemplo, beneficia a ambas partes el contrato en
que el comodante presta al comodatario un perro de caza
con la obligación de amaestrarlo; cederá en exclusivo be-
neficio del comodante el contrato en que éste presta al co-
modatario su automóvil para que realice una gestión que
le ha encomendado.
13. Deterioros de la cosa.– Es responsable el comoda-

tario de la pérdida o deterioro de la cosa que provenga de
su culpa, aunque levísima.
El art. 2178, inc. 2º previene que “si este deterioro es tal
que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso
ordinario, podrá el comodante exigir el precio anterior de
la cosa, abandonando su propiedad al comodatario”.
En cambio el comodatario no es responsable de los de-
terioros que provienen: a) de la naturaleza de la cosa; b) del
uso legítimo de la misma; y c) de un caso fortuito, salvas las

excepciones legales.
a) No responde el comodatario, pues, del deterioro re-
sultante de la naturaleza de la cosa o del que provenga del
uso legítimo.
Por de pronto, tales deterioros no son imputables al co-
modatario; por otra parte, el uso de las cosas naturalmente
las deteriora y el comodatario ejercita su derecho mientras
las usa legítimamente.
b) Tampoco es responsable el comodatario del caso for-
tuito, con las siguientes excepciones, aplicaciones varias de
ellas de los principios generales:
1) Responde el comodatario “cuando expresamente se
ha hecho responsable de casos fortuitos” (art. 2178, Nº 4º);
2) Es responsable, asimismo, “cuando el caso fortuito
ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima” (art. 2178,
Nº 2º);
3) El caso fortuito le impone responsabilidad cuando
ha empleado la cosa en un uso indebido o se ha constitui-
do en mora de restituir, “a menos de aparecer o probarse
que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría so-
brevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora”
(art. 2178, Nº 1º);
4) En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, “cuan-
do en la alternativa de salvar de un accidente la cosa pres-
tada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya”
(art. 2178, Nº 3º)3.
14. Obligación de usar de la cosa en los términos con-

venidos o según su uso ordinario.– El comodatario debe dar
3Las excepciones señaladas son, casi todas, aplicación de normas

generales. Véanse los arts. 1547 inc. 2º y 1673.
a la cosa solamente el uso determinado por el acuerdo ex-

preso o tácito de las partes.
A falta de una expresa estipulación, debe el comodata-
rio dar a la cosa el uso que ordinariamente le correspon-
da, de acuerdo con su naturaleza. Por ejemplo, si se presta
un caballo de silla, no podrá el comodatario uncirlo a un
carruaje.
El art. 2177 consigna estas reglas: “El comodatario no
puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta
de convención, en el uso ordinario de las de su clase”.
La disposición establece, asimismo, la sanción que la in-
fracción trae consigo: “podrá el comodante exigir la repa-
ración de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque
para la restitución se haya estipulado plazo” (art. 2177,
inc. 2º).
15. Obligación de restituir la cosa prestada.– El como-

datario debe restituir en la época estipulada o, en defecto
de estipulación, después de haber hecho el uso convenido.
Tal es la regla que consigna el art. 2180: “El comodata-
rio es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo con-
venido; o a falta de convención, después del uso para que
ha sido prestada”.
Excepcionalmente puede el comodante reclamar anti-
cipadamente la restitución:
a) “Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya
sido prestada para un servicio particular que no pueda di-
ferirse o suspenderse” (art. 2180, Nº 1º);
b) “Si sobreviene al comodante una necesidad impre-
vista y urgente de la cosa” (art. 2180, Nº 2º);
c) “Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el
cual se ha prestado la cosa” (art. 2180, Nº 3º); y
d) Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa
(art. 2177, inc. 2º).
16. Casos en que el comodatario puede negarse a resti-

tuir.– No puede el comodatario excusarse de restituir la cosa
a pretexto de que la retiene “para seguridad de lo que deba
el comodante” (art. 2182), ni de que la cosa prestada “no
pertenece al comodante” (art. 2183, inc. 1º).
Con todo, el comodatario puede y aun debe negarse a
la restitución en ciertos casos.
a) Puede el comodatario excusarse de restituir, y rete-
ner la cosa prestada, para la seguridad de las indemnizacio-
nes que el comodante le deba (arts. 2182 y 2193).
En otros términos, el comodatario puede negarse a res-
tituir cuando la ley le autoriza para ejercitar el derecho le-
gal de retención.
b) Debe suspender la restitución el comodatario cuan-
do la cosa se embargue en su poder por orden judicial
(art. 2183, inc. 1º).
Con arreglo al precepto general del art. 1578, Nº 2º, no
es válido el pago “si por el juez se ha embargado la deuda
o mandado retener el pago”.
c) En caso de que la cosa prestada haya sido perdida,
hurtada o robada a su dueño, debe el comodatario denun-
ciarlo al propietario, dándole un plazo razonable para re-
clamarla, y suspender la restitución entre tanto.
La falta de aviso hará responsable al comodatario “de
los perjuicios que de la restitución se sigan al dueño”
(art. 2183, inc. 2º).
Si el dueño no reclamare la cosa oportunamente, po-
drá el comodatario restituirla al comodante. En todo caso,
el dueño no puede exigir la restitución sino con autoriza-
ción del comodante o con orden judicial.
d) El art. 2184 dispone: “El comodatario es obligado a
suspender la restitución de toda especie de armas ofensi-
vas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso
criminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez”.
e) Debe el comodatario suspender la restitución “cuan-

do el comodante ha perdido el juicio y carece de curador”
(art. 2184, inc. 2º).
f) Por último, cesa la obligación de restituir cuando el
comodatario “descubre que él es el verdadero dueño de la
cosa prestada” (art. 2185, inc. 1º).
Pero si el comodante le disputa el dominio, deberá efec-
tuar la restitución, a menos que pruebe, breve y sumaria-
mente, que la cosa prestada le pertenece.
17. A quién debe hacerse la restitución.– La restitución

de la cosa prestada debe hacerse a quien corresponda, se-
gún las regla comunes.
El art. 2181 dispone: “La restitución deberá hacerse al
comodante, o a la persona que tenga derecho para recibir-
la a su nombre según las reglas generales”.
Establece la misma disposición una importante deroga-
ción a la regla general del art. 1578, Nº 1º: “Si la cosa ha
sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permi-
so de su representante legal, será válida su restitución al in-
capaz” (art. 2181, inc. 2º).
Puesto que el incapaz usaba de la cosa prestada autori-
zado por su representante, la restitución puede hacérsele
para que siga usándola como antes.
18. Acciones para pedir la restitución.– Para pedir la res-

titución el comodante dispone de la acción personal naci-
da del comodato. La acción sólo puede dirigirse contra el
comodatario o sus herederos.
Pero el comodante, dueño de la cosa, puede ejercitar,
además, la acción reivindicatoria. Y ésta será la única acción
de que dispondrá cuando la cosa haya salido de manos del
comodatario y pasado a las de terceros.
19. Obligación del comodante de pagar expensas y per-

juicios.– Aunque el comodato es un contrato unilateral, que
engendra solamente obligaciones para el comodatario, pue-
de el comodante, por su parte, resultar obligado.
Las obligaciones del comodante consisten en pagar al
comodatario las expensas de conservación de la cosa y los
perjuicios que le hubiere ocasionado.
Tales obligaciones no son contemporáneas del contra-
to; provienen de hechos posteriores a su celebración.
20. Obligación de pagar las expensas de conservación

de la cosa.– Estará obligado eventualmente el comodante
a pagar las expensas hechas para la conservación de la cosa
aun efectuadas sin su previa noticia.
a) Las expensas deben tener un carácter extraordina-
rio: “Si las expensas no han sido de las ordinarias de con-
servación, como la de alimentar al caballo” (art. 2191,
Nº 1º), debe indemnizarlas el comodante.
b) Debe tratarse de expensas necesarias y urgentes, “de
manera que no haya sido posible consultar al comodante,
y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en
su poder no hubiera dejado de hacerlas” (art. 2191,
Nº 2º).
21. Obligación de indemnizar perjuicios.– Asimismo

debe el comodante indemnizar al comodatario de los per-
juicios que le haya causado la mala calidad o condición de
la cosa prestada.
Para ello es menester que la condición o mala calidad
reúna las condiciones siguientes:
a) “que haya sido conocida y no declarada por el como-
dante” (art. 2192, Nº 2º);
b) que sea de tal naturaleza que fuere probable que hu-
biese de ocasionar perjuicios (art. 2192, Nº 1º); y
c) que el comodatario no haya podido con mediano cui-

dado conocerla o precaver los perjuicios (art. 2192, Nº 3º).
22. Derecho de retención del comodatario.– Con el ob-

jeto de garantizar al comodatario el cumplimiento de las
obligaciones que para con él contraiga el comodante, por
el pago de expensas y perjuicios, la ley le concede el dere-
cho legal de retención.
El art. 2193 dispone: “El comodatario podrá retener la
cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de
que se trata en los dos artículos precedentes; salvo que el
comodante caucione el pago de la cantidad en que se le
condenare”.
23. Caso en que sean varios los comodatarios.– El

art. 2189 prescribe que “si la cosa ha sido prestada a mu-
chos, todos son solidariamente responsables”.
La responsabilidad solidaria no puede referirse sino a
las indemnizaciones que se daban al comodante por los
daños causados en la cosa o a la obligación de pagar su
valor.
La obligación de restituir la cosa es indivisible, de acuer-
do con lo prevenido en el art. 1526, Nº 2º, y puede recla-
marse de aquel de los comodatarios que la detente.
24. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de

las partes.– Las obligaciones y derechos de comodante y
comodatario pasan a sus herederos. El art. 2186 establece
que “las obligaciones y derechos que nacen del comodato,
pasan a los herederos de ambos contrayentes”.
a) Fallecido el comodante, el comodatario podrá con-
tinuar usando de la cosa; la restitución se verificará a los
herederos y contra ellos podrá el comodatario entablar las
acciones para reclamar el pago de expensas y perjuicios.
El art. 2190 resume estas ideas: “El comodato no se ex-

tingue por la muerte del comodante”.
b) No ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario.
Los herederos del comodatario, por regla general, “no ten-
drán derecho a continuar en el uso de la cosa prestada”
(art. 2186) y deben, consiguientemente, restituirla. El co-
modato, para esta parte, es un contrato intuito personae.
Sin embargo, podrán continuar usando de la cosa, en
el caso del Nº 1 del art. 2180, esto es, cuando ha sido pres-
tada para un servicio particular que no puede suspenderse
o diferirse.
Pero los herederos del comodatario quedan sujetos a
todas las obligaciones y tienen todos los demás derechos que
derivan del comodato.
Como consecuencia, el art. 2187 dispone: “Si los here-
deros del comodatario, no teniendo conocimiento del prés-
tamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podrá el
comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la
acción reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz) exigir de los
herederos que le paguen el justo precio de la cosa presta-
da o que le cedan las acciones que en virtud de la enajena-
ción les competan, según viere convenirle”.
Y añade el inc. 2º: “Si tuvieron conocimiento del prés-
tamo, resarcirán todo perjuicio y aun podrán ser persegui-
dos criminalmente según las circunstancias del hecho”.
Cometerían, en tal caso, el delito de estafa (art. 470, Nº 1,
del C. Penal).
3. El comodato precario
25. Concepto.– El comodante no puede pedir la resti-

tución antes del tiempo convenido o de terminado el uso
para que fue prestada la cosa.
El comodato recibe la denominación de precario cuan-

do el comodante puede, en cualquier tiempo, recobrar la
cosa.
El art. 2194 expresa: “El comodato toma el título de pre-
cario si el comodante se reserva la facultad de pedir la resti-
tución de la cosa prestada en cualquier tiempo”.
Pero no solamente se reputa precario el comodato en
que se formula la reserva indicada de la facultad de pedir
el comodante en cualquier tiempo la restitución. Se consi-
dera tal, igualmente, “cuando no se presta la cosa para un
servicio particular ni se fija tiempo para su restitución”
(art. 2195, inc. 1º).
Como la cosa no se presta para un uso determinado, no
podría aplicarse la regla en cuya virtud la cosa debe resti-
tuirse “después del uso para que ha sido prestada”
(art. 2180). La ley autoriza al comodante, en tal caso, para
pedir en todo tiempo la restitución.
26. Tenencia de una cosa ajena sin título.– La ley asimi-

la al comodato precario una situación de hecho que, en la
práctica, reviste considerable importancia.
El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningún título que
lo legitime, tolerado por el dueño o que se verifica por ig-
norancia suya, constituye precario.
El art. 2195, inc. 2º, dispone: “Constituye también pre-
cario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y
por ignorancia o mera tolerancia del dueño”.
El dueño de la cosa puede, en cualquier tiempo, deman-
dar su restitución y recobrarla.
a) El dueño de la cosa debe acreditar su dominio;
b) Deberá acreditar, asimismo, que el demandado de-
tenta la cosa de que se trata.
Incumbirá al demandado acreditar, por su parte, que
tiene un título que justifique la detentación de la cosa y que,
por tanto, no la ocupa por mera tolerancia o ignorancia del

dueño.
Entre los títulos que invoque el demandado puede es-
tar su pretendido dominio de la cosa; si lo tiene, cualquie-
ra que sea la calidad de su título, no hay precario. La
discusión acerca del mejor derecho de las partes debe ser
materia de un juicio de lato conocimiento.
El juicio de precario se tramita con arreglo a las nor-
mas del juicio sumario (art. 680, Nº 6º, del C. de P. Civil).
2. EL MUTUO
27. Definición.– El art. 2196 define el mutuo: “El mutuo

o préstamo de consumo es un contrato en que una de las par-
tes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con
cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”.
Las partes que intervienen en el contrato se denominan
mutuante y mutuario.
1. Caracteres y requisitos del contrato
28. Características del contrato de mutuo.– El mutuo o

préstamo de consumo es un contrato real, unilateral, natu-
ralmente oneroso.
Agreguemos que el mutuo es un título translaticio de
dominio.
29. El mutuo es un contrato real.– El mutuo es un contra-

to real puesto que se perfecciona por la tradición de la cosa.
El art. 2197 le atribuye expresamente este carácter: “No
se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición,
y la tradición transfiere el dominio”.
La tradición puede verificarse de cualquiera de los mo-

dos que señala el art. 684.
30. El mutuo es un contrato unilateral.– El mutuo sola-

mente impone obligaciones al mutuario y es, por consi-
guiente, un contrato unilateral.
El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo géne-
ro y calidad de las que recibió en préstamo. El mutuante
no contrae ninguna obligación.
31. El mutuo es un contrato naturalmente oneroso.–

Para el Código Civil el mutuo es un contrato naturalmen-
te gratuito. La obligación de pagar intereses, que lo hace
oneroso, por tanto, requiere una expresa estipulación.
Actualmente se ha alterado la fisonomía del contrato. En
primer lugar, el Decreto Ley Nº 455 de mayo de 1974, sobre
operaciones de crédito de dinero, dispuso que la gratuidad
no se presumía en las operaciones de crédito de dinero.
Este Decreto Ley fue derogado íntegramente por la Ley
Nº 18.010 (la que fue a su vez modificada por la Ley
Nº 18.840), sobre operaciones de crédito de dinero. El art. 12
de ésta dispone: “La gratuidad no se presume en las opera-
ciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pac-
to en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados
sobre el capital o sobre el capital reajustado, en su caso”.
32. El mutuo es un título translaticio de dominio.– El

mutuo es un título translaticio de dominio porque natural-
mente sirve para transferirlo.
El mutuante se desprende del dominio y el mutuario
se hace dueño de la cosa prestada.
La entrega necesaria para que el contrato se perfeccio-
ne importa, en el caso del mutuo, una verdadera tradición,
“y la tradición transfiere el dominio” (art. 2197).
33. Cosas que pueden ser objeto del mutuo.– Las cosas
que pueden darse en mutuo han de ser fungibles, carácter
que destaca la definición legal.
Puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de las
cosas que recibe, otras tantas del mismo género y calidad,
es evidente que ha de tratarse de cosas que puedan reem-
plazarse mutuamente.
Las cosas fungibles permiten una restitución en equi-
valente. La fungibilidad es una relación de equivalencia en-
tre dos cosas, en cuya virtud una puede llenar la misma
función liberatoria que la otra.
34. Calidades de las partes en el mutuo.– El mutuante

y el mutuario deben reunir calidades diversas porque dis-
tinto es, también, su rol en el contrato.
a) El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueño de
las cosas dadas en mutuo.
Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato ado-
lecerá de nulidad.
En caso de que el mutuante no sea dueño de la cosa,
ciertamente no adquirirá el dominio el mutuario y conser-
vará el propietario su derecho.
El art. 2202 dispone que “si hubiere prestado el que no
tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las espe-
cies, mientras conste su identidad”.
Desaparecida la identidad, se hace imposible el ejerci-
cio de la acción reivindicatoria. El mutuario que recibió de
mala fe, o sea, a sabiendas de que la cosa prestada era aje-
na, “será obligado al pago inmediato con el máximum de
los intereses que la ley permite estipular”. Si está de buena
fe debe pagar, con los intereses estipulados, pasados diez
días desde la entrega (art. 2202, inc. 2º).
b) El mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligar-
se, so pena de nulidad del contrato de mutuo.
Pero el mutuante no podrá repetir la suma prestada sino

en cuanto se probare haberse hecho más rica la persona in-
capaz, en los términos que señala el art. 1688.
2. Efectos del contrato de mutuo
35. Obligaciones del mutuario.– El mutuario tiene la

obligación de restituir otras tantas cosas del mismo género
y calidad de las que recibió en préstamo.
Para determinar la forma cómo debe efectuarse la res-
titución, es menester distinguir si la cosa prestada es dine-
ro u otras cosas fungibles.
36. Restitución en el préstamo de dinero.– El hoy dero-

gado art. 21994 establecía el nominalismo, esto es, el deu-
dor sólo debía la suma numérica expresada en el contrato.
Por lo tanto, para la restitución de la suma prestada, había
que estarse al valor nominal de la moneda, con prescinden-
cia de su valor real, aunque por la depreciación moneta-
ria, al tiempo del pago, representara en la realidad una
suma de valor adquisitivo menor.
Esta norma presuponía una relativa estabilidad mone-
taria, lo que derivó en injusticias, especialmente en perío-
dos de alta inflación como los que ha vivido el país.
El Decreto Ley Nº 455, del año 1974, que derogó el
art. 2199 del Código Civil, abordó por primera vez, en una
legislación especial pero con caracteres generales, este tema,
en las que denominó “operaciones de crédito de dinero”5.
4 Derogado por el art. 25 del D.L. 455. Dicho D.L. 455 está a su vez
derogado por la Ley Nº 18.010 (lo que no altera el hecho que el art. 2199
esté derogado).
5 Sebastián Babra Lyon, “Orientaciones del Derecho chileno”, t. II,
págs. 11 y sgtes.
Dicho Decreto Ley fue derogado por la Ley Nº 18.010. En

conformidad al art. 1º de esa ley, son operaciones de crédito
de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o
se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagar-
la en un momento distinto de aquel en que se celebra la con-
vención. Constituye también operación de crédito de dinero
el descuento de documentos representativos de dinero, sea que
lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los
efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos re-
presentativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a
un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado.
El Decreto Ley Nº 455, hoy derogado por la Ley
Nº 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero, resolvió
expresamente este tema para aquella clase de operaciones:6
a) En conformidad a esta última ley, toda suma de dinero
que se adeude, salvo pacto en contrario, devenga reajustes.
En efecto, como ya dijimos, en conformidad al art. 12
de la Ley Nº 18.010, la gratuidad no se presume en las obli-
gaciones de dinero, y todas ellas devengan intereses, distin-
guiendo la ley la forma en que se ha pactado el crédito.
b) El art. 6º de la misma entrega a la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras, la determinación de
las tasas de interés corriente, distinguiendo entre operacio-
nes reajustables y las que no lo son. El cálculo se hace so-
bre la base de promediar los intereses cobrados por los
bancos de la plaza en cada período.
c) En el cálculo de las tasas para operaciones no reajus-
tables, los bancos incluyen la tasa de desvalorización de
nuestra moneda (ocupando diversos índices, especialmen-
te el Indice de Precios al Consumidor que fija el Instituto
Nacional de Estadísticas y Censos).
6 Para el concepto de “operaciones de crédito”, véase De las Obli-

gaciones, Nos 535 y 536.
De esta manera, aun en las operaciones de dinero en

que no se han pactado reajustes, éstos se devengan igual-
mente, por cuanto, en la tasa de interés aplicable, ellos se
incluyen de la manera indicada.
Finalmente, en conformidad al art. 3º, en las operacio-
nes de crédito de dinero en moneda nacional en que no
tenga la calidad de parte alguna empresa bancaria, socie-
dad financiera o cooperativa de ahorro y crédito, podrá con-
venirse libremente cualquier forma de reajuste. Si se
hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autori-
zados por el Banco Central de Chile y éste se derogare o
modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose
por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sus-
tituirlo por otro.
Reajustabilidad de las operaciones en moneda extranjera: Cabe
señalar que en las operaciones en moneda extranjera, la ley
no permite aplicar tasas de reajustabilidad, partiendo del
principio de que estas monedas, en sí mismas, conllevan re-
ajustabilidad (art. 24 de la Ley Nº 18.010).
37. Restitución de cosas fungibles que no sean dinero.–

Cuando el préstamo recae sobre cosas fungibles que no sean
dinero, “se deberá restituir igual cantidad de cosas del mis-
mo género y calidad” (art. 2198).
No altera la obligación del mutuario la circunstancia de
que el precio de las cosas haya subido o bajado en el tiem-
po que medie entre el préstamo y la restitución.
Sin embargo, si no fuere posible restituir cosas del mis-
mo género y calidad o el acreedor no lo exigiere, “podrá
el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que
ha debido hacerse el pago” (art. 2198)
En otros términos, el mutuario puede pagar el equiva-
lente en dinero.
38. Epoca de la restitución.– La obligación del mutua-

rio es siempre una obligación a plazo; siempre ha de me-
diar un tiempo entre la entrega y la restitución.
El tiempo de la restitución puede fijarlo la convención
de las partes o la ley.
a) La época de la restitución la señala, en primer tér-
mino, el acuerdo de las partes. El plazo, en tal caso, será
convencional.
b) A falta de estipulación, la ley suple el silencio de los
contratantes y dispone que sólo puede exigirse la restitu-
ción transcurrido el plazo de diez días desde la entrega
(arts. 2200 y 13 de la Ley Nº 18.010).
La misma regla se aplica cuando el plazo es indetermi-
nado.
El art. 2201 establece que si no se ha pactado un plazo y se ha con-
venido, en cambio, que el mutuario restituirá “cuando le sea posible”,
el juez señalará un plazo, atendidas las circunstancias.
La disposición debe entenderse derogada por el art. 13 de la Ley
Nº 18.010, que establece que podrá exigirse el pago después de 10 días,
contados desde la entrega, si no existiere plazo estipulado”.
39. Los intereses.– Se define el interés como: “toda suma

que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier
título, por sobre el capital. En las operaciones de crédito de
dinero reajustable, constituye interés toda suma que recibe
o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital re-
ajustado. En ningún caso constituyen intereses las costas per-
sonales ni las procesales” (art. 2º de la Ley Nº 18.010).
Jurídicamente los intereses son frutos civiles de la cosa
prestada. El art. 647 reputa frutos civiles “los intereses de
capitales exigibles”.
40. Tipos de interés.– La ley distingue claramente en

la actualidad, reajustes e intereses, definiendo que sólo son
intereses aquellos que se devengan por sobre el capital re-

ajustado. Esta distinción tiene enorme importancia, según
lo veremos a continuación, puesto que la ley limita el mon-
to de los intereses. Igualmente, en materia tributaria, en
general, sólo constituye renta y, por lo tanto, da lugar a co-
bro de impuesto, lo percibido a título de intereses, con pres-
cindencia de lo recibido por reajustes, que no constituye
ingreso afecto a impuesto a la renta.
En conformidad al art. 11 de la Ley Nº 18.010, los inte-
reses para operaciones de crédito de dinero sólo pueden
estipularse en dinero.
En nuestro país el cobro de intereses está sujeto a la vo-
luntad de las partes, con ciertos límites. Para establecer tales
límites, la Ley Nº 18.010 consagra el “interés corriente” que
es el promedio cobrado por los bancos y las sociedades finan-
cieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen
en el país. La ley entrega a la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras determinar dicho interés corriente,
pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional
reajustables y no reajustables, o según los plazos pactados en
tales operaciones. Hoy día, atendiendo al tipo de operaciones
bancarias autorizadas, se determinan tres tipos de interés:
a) intereses para operaciones no reajustables en mone-
da nacional a menos de 90 días;
b) intereses para operaciones no reajustables en mone-
da nacional de 90 días o más; y
c) intereses para operaciones reajustables en moneda
nacional.
La Superintendencia fija también el interés promedio
para operaciones en una o más monedas extranjeras o ex-
presadas en dichas monedas.
Los promedios se establecen en relación con las opera-
ciones efectuadas durante cada mes calendario por los ban-
cos y sociedades financieras que operan en el país. Las tasas
resultantes se publican en el Diario Oficial durante la pri-

mera quincena del mes siguiente, para tener vigencia has-
ta el día anterior a la próxima publicación.
Para determinar el promedio que corresponda, la Su-
perintendencia puede omitir las operaciones sujetas a refi-
nanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza,
distorsionen la tasa del mercado.
Interés máximo convencional: No puede estipularse un in-
terés que exceda en más de un 50% al interés corriente que
rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa
fija o variable. Este límite de interés se denomina interés
máximo convencional.
El Código de Comercio consagró una solución coinciden-
te con esta posición. El art. 798 establece: “La gratuidad no
se presume en los préstamos mercantiles, y éstos ganarán in-
tereses legales, salvo que las partes acordaren lo contrario”.
La Ley Nº 18.010 adoptó este último criterio. La gratui-
dad no se presume en las operaciones de crédito de dine-
ro; salvo disposición de la ley o pacto en contrario,
devengarán intereses legales (art. 12). El mutuo, por ende,
es naturalmente oneroso.
Tanto el pacto de intereses como el que exima de su pago
deberán constar por escrito (art. 14 de la Ley Nº 18.010).
41. Los intereses se deben sin necesidad de estipula-
ción.– En el Código Civil el contrato de mutuo es gratuito.
Sin embargo, el mutuo de dinero queda regido hoy en día
por la Ley Nº 18.010.
En conformidad a la Ley Nº 18.010, art. 12: “la gratui-
dad no se presume en las operaciones de crédito de dine-
ro. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas
devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o
sobre capital reajustado, en su caso”.
La misma solución consagra el Código de Comercio. El
artículo 758 establece que “la gratuidad no se presume en
los préstamos mercantiles, y éstos ganan intereses legales,

salvo que las partes acordaren lo contrario”.
42. Pago de intereses no estipulados.– Si se pagan inte-

reses, aunque no se hayan estipulado, éstos no podrán re-
petirse ni imputarse al capital, sin perjuicio de lo previsto
en el art. 8º de la ley, esto es, que se tendrá por no escrito
todo pacto de intereses que exceda el máximo convencio-
nal. Más adelante trataremos este punto con más detalle.
43. Límite de los intereses.– Como ya vimos, la ley no

permite estipular intereses que excedan el interés máximo
convencional, esto es, el interés corriente vigente a la épo-
ca de la convención, recargado en un 50% conforme la fi-
jación hecha por la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras.
Dentro de tales límites, en todo caso, las partes tienen
plena libertad para pactar intereses, con la limitación de que
éstos deben ser sólo en dinero.
44. Sanción por el cobro de intereses excesivos.–

a) En el ámbito civil:
El art. 8º de la Ley Nº 18.010 dispone que “se tendrá por
no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo
convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al in-
terés corriente que rija al momento de la convención”.
Esta norma tiene hoy día, además, aplicación general,
por cuanto el art. 19 dispone que “se aplicará el interés co-
rriente en todos los casos en que las leyes u otras disposi-
ciones se refieran al interés legal o al máximo bancario”.
En conformidad al art. 1559 del Código Civil, si la obli-
gación es de pagar una cantidad de dinero, la indemniza-
ción de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas
siguientes:
1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se

ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deber-
se los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin
embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que auto-
ricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios
cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo.
3. Los intereses atrasados no producen interés.
4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas,
cánones y pensiones periódicas.
En conformidad al art. 2206 del Código Civil “el inte-
rés convencional no tiene más límites que los que fueren
designados por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley,
exceda en una mitad al que se probare haber sido interés
corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será re-
ducido por el juez a dicho interés corriente”.
Conviene precisar que el llamado interés legal ha sido
sustituido por el “interés corriente” (art. 19 de la Ley
Nº 18.010).
Finalmente, cuando corresponda devolver intereses en vir-
tud de lo dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en
exceso deberán reajustarse en la forma señalada en el artícu-
lo 3º, inciso primero, esto es, a la tasa pactada por las partes.
b) En el ámbito penal:
El cobro de intereses por sobre lo que la ley permite,
configura además el delito de usura. El art. 472 del Código
Penal dispone que el que suministrare valores, de cualquiera
manera que sea, a un interés que exceda del máximo que
la ley permita estipular, será castigado con presidio o reclu-
sión menores en cualquiera de sus grados.
Condenado por usura un extranjero, será expulsado del
país; y condenado como reincidente en el delito de usura
un nacionalizado, se le cancelará su nacionalización y se le
expulsará del país.
En ambos casos la expulsión se hará después de cum-

plida la pena.
En la sustanciación y fallo de los procesos instruidos
para la investigación de estos delitos, los tribunales aprecia-
rán la prueba en conciencia.
Cabe destacar que las voces “suministrar” y “valores” usa-
das por el legislador, significan que el delito no sólo puede
cometerse al percibir intereses excesivos. Se puede confi-
gurar el delito en toda clase de contratos, y cualquiera que
sea la denominación que se dé al monto que se cobra, como
podría ser la de agregar presuntas “comisiones” o similares.
45. Anatocismo.– El anatocismo es el interés de los in-

tereses. En otros términos, los intereses se capitalizan o agre-
gan al capital para producir nuevos intereses.
Hasta la dictación de la Ley Nº 18.010, el art. 2210 del
Código Civil prohibía el anatocismo. En verdad, ya desde
antes de la entrada en vigencia de esa ley, en materia de
operaciones de crédito de dinero, el anatocismo era una si-
tuación común.
El art. 9º de la Ley Nº 18.010 dispone que “podrá esti-
pularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándo-
los en cada vencimiento o renovación” consagrándose de
este modo, legalmente, el anatocismo.
Limitaciones al anatocismo:
a) La ley determina que en ningún caso la capitaliza-
ción podrá hacerse por períodos inferiores a treinta días.
b) Del mismo modo, en conformidad al inciso final, los
intereses correspondientes a una operación vencida que no
hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que
se establezca expresamente lo contrario. De esta forma, el
anatocismo constituye hoy día un elemento de la naturale-
za de las operaciones de crédito de dinero, pero dicho ana-
tocismo se refiere sólo a los intereses devengados entre el
otorgamiento de la operación y su vencimiento, y no a los

intereses que se devenguen durante la mora.
Cabe hacer presente que la norma del anatocismo es
propia de las “operaciones de crédito de dinero”. No se
aplica, como elemento de la naturaleza, a otros contratos,
como el de compraventa, a menos, claro está, que se haya
pactado.
46. Presunciones de pago de intereses y reajustes.– En

conformidad al art. 17 de la Ley Nº 18.010, “si el acreedor
otorga recibo del capital, se presumen pagados los intere-
ses y el reajuste, en su caso”.
Esta norma reproduce la disposición del artículo 2209 del
Código Civil, en virtud de la cual “si se han estipulado inte-
reses y el mutuante ha dado carta de pago por el capital, sin
reservar expresamente los intereses, se presumirán pagados”.
La presunción es simplemente legal y, por lo que toca
a los intereses, una consecuencia de las normas que regu-
lan la imputación al pago. La imputación debe hacerse pri-
meramente a los intereses y luego al capital. Si el acreedor
se ha dado por recibido, pura y simplemente del capital,
debe racionalmente suponerse que los intereses han sido
pagados con anterioridad.
El artículo 18 de la Ley Nº 18.010 dispone que “el reci-
bo por los intereses correspondientes a tres períodos con-
secutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido
cubiertos”. Esta norma se aplica también “a los recibos por
el capital cuando éste se deba pagar en cuotas”.
Estas mismas reglas se contemplan en el art. 803 del
Código de Comercio.
47. Pago anticipado de la deuda.– Puede el mutuante

pagar la deuda anticipadamente; con ello renuncia al be-
neficio del plazo, establecido en su favor, pero con algunas
limitaciones especiales, puesto que, según lo veremos a con-

tinuación, el prepago no lo libera de la obligación de pa-
gar los intereses hasta el final del período; obviamente, los
reajustes, como es natural, se devengan sólo hasta la fecha
del pago efectivo.
Esta facultad de anticipar el pago requiere que las par-
tes no hayan convenido lo contrario, pacto que se presu-
me si se deben intereses. Además estas normas rigen sin
perjuicio del derecho de las partes de convenir otra cosa.
El art. 10 de la Ley Nº 18.010 dispone que los pagos an-
ticipados de una operación de crédito de dinero, serán con-
venidos libremente entre acreedor y deudor, alterándose de
esta forma el sistema imperante hasta el año 1997, según
señalábamos recién, esto es, que debían pagarse igualmen-
te los intereses hasta el fin del plazo pactado.
Esta norma (art. 10 de la ley N.° 18.010) dispone que,
sin embargo, en las operaciones de crédito de dinero cuyo
importe en capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de
fomento, el deudor que no sea una institución fiscalizada por
la Superintendencia de Bancos o el Fisco o el Banco Cen-
tral de Chile, podrá anticipar su pago, aun contra la volun-
tad del acreedor, siempre que:
a) Tratándose de operaciones no reajustables, pagar el
capital que se anticipa y los intereses calculados hasta la
fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha
comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de
un mes de intereses calculados sobre el capital que se pre-
paga. No se podrá convenir una comisión que exceda el va-
lor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital.
b) Tratándose de operaciones reajustables (por ejemplo, en
unidades de fomento, UTM, etc.), pague el capital que se anti-
cipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago efecti-
vo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de
acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes y medio de
intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se

podrá convenir una comisión que exceda el valor de tres
meses de intereses calculados sobre dicho capital.
Los pagos anticipados que sean inferiores al 25% del
saldo de la obligación, requerirán siempre del consenti-
miento del acreedor.
El derecho a pagar anticipadamente en los términos de
este artículo, es irrenunciable.
48. Obligación eventual del mutuante de indemnizar

perjuicios.– Si bien el contrato de mutuo genera obligacio-
nes sólo para el mutuario, el mutuante puede resultar obli-
gado, por su parte, a consecuencia de circunstancias
posteriores a su celebración.
La obligación del mutuante consiste en indemnizar al
mutuario los perjuicios que experimente “por la mala cali-
dad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condi-
ciones expresadas en el art. 2192” (art. 2203).
Es responsable el mutuante de los perjuicios que deri-
ven de las causas apuntadas, con los requisitos siguientes:
a) que la mala calidad o los vicios de la cosa probable-
mente hubiesen de ocasionar perjuicios; b) que estas circuns-
tancias hayan sido conocidas del mutuante y no declaradas
por éste; y c) que el mutuario no haya podido conocer los
vicios o la mala calidad y precaver los perjuicios.
El art. 2203 concluye: “Si los vicios ocultos eran tales que
conocidos no se hubiera probablemente celebrado el con-
trato, podrá el mutuario pedir que se rescinda” (inc. 2º).
3. El mutuo y otras instituciones afines
49. Instituciones que tienen afinidad con el mutuo.– Tie-

ne el mutuo o préstamo de consumo semejanzas con otras
instituciones e importa destacar los caracteres jurídicos que

de ellas lo separan.
El mutuo tiene afinidad con el comodato, con el arren-
damiento y con el cuasiusufructo.
50. Paralelo entre el mutuo y el comodato.– Las dife-

rencias que median entre ambos contratos se resumen
como sigue:
a) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles; el como-
dato, cosas no fungibles.
b) El mutuo puede ser gratuito u oneroso y tendrá este
último carácter cuando medie una remuneración por el ser-
vicio que el mutuante hace al mutuario y que se traduce
en el pago de intereses.
El comodato, en cambio, es por su esencia gratuito; si
el comodatario se obliga a una prestación cualquiera, en
retribución del servicio que recibe, el contrato degenera en
un arrendamiento o un contrato innominado.
c) El mutuo es un título translaticio de dominio; el mu-
tuario se hace dueño de la cosa prestada. El comodato es
un título de mera tenencia, el comodante conserva el do-
minio y debe soportar los riesgos.
d) En el mutuo, el mutuario se obliga a restituir otras
tantas cosas del mismo género y calidad de las que recibió;
en el comodato, el comodatario se obliga a devolver la cosa
misma recibida.
En otros términos, el mutuario es deudor de una obli-
gación de género, mientras que el comodatario lo es de una
obligación de especie o cuerpo cierto.
51. El mutuo y el arrendamiento.– El mutuo, cuando

reviste los caracteres de un contrato oneroso, se asemeja al
arrendamiento.
El que presta dinero a interés puede decirse que arrien-

da su capital por un cierto tiempo y por determinado pre-
cio. Pero entre el mutuo y el arrendamiento pueden
anotarse algunas importantes diferencias.
a) En el mutuo, el mutuario se hace dueño de la cosa;
como se dijo, el mutuo es un título translaticio de dominio.
En el arrendamiento, el arrendatario no se convierte en
dueño, sino en mero tenedor; el arriendo es un título de
mera tenencia.
b) La obligación del mutuario es de género, porque
debe restituir cosas de la misma clase y calidad. El arrenda-
tario debe restituir la misma cosa al término del contrato.
c) El riesgo de la cosa en el arrendamiento es de cargo
del arrendador; en el mutuo a interés el riesgo es de cargo
del mutuario.
d) Por último, el mutuo es un contrato real, mientras
que el arrendamiento es un contrato consensual.
52. El mutuo y el cuasiusufructo.– Se asemeja el mutuo

con el cuasiusufructo. Ambos recaen sobre cosas fungibles;
el cuasiusufructuario también se hace dueño y la restitución
se verifica en condiciones análogas.
Sin embargo, entre ambas instituciones pueden señalar-
se algunas importantes diferencias.
a) El mutuo es siempre un contrato; el cuasiusufructo
puede tener su origen en un contrato o en un testamento.
b) El usufructuario debe rendir caución, a menos que
se le exonere por el acto constitutivo o por la ley. El mu-
tuario no debe rendir caución, a menos que se obligue a
ello expresamente.
c) Los derechos derivados del mutuo son transmisibles a
los herederos del mutuario; el derecho del cuasiusufructua-
rio se extingue con su muerte y no pasa a sus herederos.
3. EL DEPOSITO Y EL SECUESTRO
1. El depósito en general y sus diversas clases
53. Definición.– Define el art. 2211 el depósito: “Lláma-

se en general depósito el contrato en que se confía una cosa
corporal a una persona que se encarga de guardarla y de
restituirla en especie”7.
La expresión depósito designa tanto el acto o contrato
como la cosa misma depositada (art. 2211, inc. 2º).
La persona que hace el depósito se llama generalmen-
te depositante; la que lo recibe se denomina, en general,
depositario.
54. Caracteres del depósito.– El depósito, a lo menos

cuando tiene un origen contractual, presenta los siguien-
tes caracteres: es un contrato real y unilateral.
a) El art. 2212 consagra expresamente el carácter real
del depósito: “El contrato se perfecciona por la entrega que
el depositante hace de la cosa al depositario”.
La entrega al depositario puede hacerse de cualquier
modo que le confiera la tenencia de la cosa (art. 2213,
inc. 1º). Puede aun verificarse en forma simbólica, mediante
una traditio brevis manus.
Se entiende efectuada la entrega por la sola estipulación
que atribuye a una persona el carácter de depositario de
una cosa que tiene en su poder a cualquier otro título. Por
ejemplo, A da a B en comodato un automóvil y convienen
en que este último retenga la cosa en calidad de deposita-
rio, mientras dure la ausencia del primero.
7El art. 1915 del Código francés define el depósito, en general, como
un “acto”, para comprender ciertos casos en que no tiene carácter con-
tractual.
Resulta claramente ocioso que el comodatario, en el

ejemplo propuesto, restituya al comodante la cosa que ha
de recibir, luego, en calidad de depósito. Por este motivo,
el art. 2213, inc. 2º, dispone: “Podrán también convenir las
partes en que una de ellas retenga como depósito lo que
estaba en su poder por otra causa”.
b) El depósito, como sus congéneres el comodato y el
mutuo, engendra obligaciones sólo para una de las partes.
Al tiempo de perfeccionarse el contrato únicamente se obli-
ga el depositario a restituir el depósito.
Pero, a posteriori, puede resultar igualmente obligado el
depositante a pagar las expensas de conservación de la cosa
y a indemnizar los perjuicios que haya ocasionado al depo-
sitario.
Pertenece, pues, a la categoría de los contratos que la
doctrina denomina sinalagmáticos imperfectos, que el Có-
digo desconoce.
55. Clasificaciones del depósito.– El art. 2214 dispone

que “el depósito es de dos maneras: depósito propiamente
dicho, y secuestro”.
a) El depósito propiamente tal puede ser voluntario o
necesario. En el primero, la elección del depositario depen-
de de la libre voluntad del depositante; en el segundo, la
elección del depositario es impuesta por las circunstancias.
b) El secuestro, a su turno, puede ser convencional o
judicial, según se constituya por acuerdo de las partes o por
decreto de juez.
2. El depósito propiamente dicho
1) Depósito voluntario
56. Concepto.– El depósito voluntario se encuentra de-

finido en el art. 2215: “El depósito propiamente dicho es un con-
trato en que una de las partes entrega a la otra una cosa
corporal y mueble para que la guarde y la restituya en es-
pecie a voluntad del depositante”.
57. Objeto del depósito.– La cosa objeto del contra-

to, denominada asimismo depósito, ha de ser corporal y
mueble.
El depósito propiamente tal no recae sobre bienes raí-
ces, a la inversa del secuestro que puede recaer sobre bie-
nes muebles o inmuebles.
El depósito de bienes raíces es un contrato innomina-
do; no cabría aplicarle, sin embargo, otras reglas que las que
rigen el depósito.
58. Capacidad en el depósito voluntario.– No requiere

la ley una capacidad especial para celebrar el contrato de
depósito; es suficiente la capacidad general para celebrar
cualquier contrato. El art. 2218 consigna este principio:
“Este contrato no puede tener pleno efecto sino entre per-
sonas capaces de contratar”.
Prevé la disposición legal citada el caso en que el depo-
sitante o el depositario sean incapaces.
a) Si es incapaz el depositante, el contrato adolece de
nulidad; pero, conforme a la regla del art. 2218, inc. 2º, la
nulidad aprovecha sólo al incapaz. El depositario contrae
válidamente las obligaciones derivadas del depósito. A pe-
sar de la declaración de nulidad, el depositario contraerá
“todas las obligaciones de tal” (art. 2218, inc. 2º).
b) Si es incapaz el depositario, puede el depositante ac-

cionar de diversa manera, según las circunstancias.
1. Tendrá acción para reclamar la cosa depositada, pero
únicamente “mientras esté en poder del depositario”.
2. En caso de haberla enajenado el depositario, sólo ten-
drá acción en su contra “hasta concurrencia de aquello en
que por el depósito se hubiere hecho más rico”, concepto
que precisa el art. 1688.
3. Todavía queda a salvo al depositante el derecho que
tuviere contra terceros poseedores. Así, podrá el depositan-
te, dueño de la cosa, reivindicarla contra los terceros a quie-
nes el depositario la hubiere enajenado.
Las acciones indicadas corresponden al depositante “sin
perjuicio de la pena que las leyes impongan al depositario
en caso de dolo”.
59. Error en el depósito.– Consigna el art. 2216 una re-

gla particular relativa a los efectos del error en el contrato
de depósito.
El error sobre la identidad de la persona de uno u otro
contratante, o acerca de la sustancia, calidad o cantidad de
la cosa depositada, “no invalida el contrato” (art. 2216,
inc. 1º).
El error que padezca el depositante es inocuo. Solamen-
te el error del depositario acerca de la persona del deposi-
tante o el descubrimiento de que la cosa depositada le
acarrea peligro, produce consecuencias jurídicas: “podrá
restituir inmediatamente el depósito” (art. 2216, inc. 2º).
60. Prueba en el depósito voluntario.– La prueba del

depósito está sometida a reglas peculiarísimas.
Deberá constar por escrito cuando la cosa depositada
sea de un valor superior a dos unidades tributarias. La omi-
sión del acto escrito hace inadmisible la prueba testimonial.
Pero –y en ello consiste la particularidad de este con-

trato– a falta de acto escrito, “será creído el depositario so-
bre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depósito,
sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitu-
ción” (art. 2217).
61. Obligaciones del depositario.– El depositario tiene

dos obligaciones fundamentales, una consecuencial de la
otra: a) guardar la cosa con la debida fidelidad; y b) res-
tituirla a requerimiento del depositante.
62. Obligación de guardar la cosa.– Tiene el deposita-

rio, en primer término, la obligación de “guardar” la cosa.
Se siguen de esta obligación una serie de importantes con-
secuencias.
a) La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear
la debida diligencia o cuidado. Cede el contrato en prove-
cho del depositante y, por lo mismo, de acuerdo con las nor-
mas generales, el depositario es responsable de la culpa
grave o lata. El art. 2222 establece que tal es la responsabi-
lidad que, en principio, incumbe al depositario.
Con todo, será el depositario responsable de la culpa
leve: 1º) si se ha ofrecido espontáneamente y pretendido
que se le prefiera a otra persona (art. 2222, Nº 1º); y 2º) si
tiene interés personal en el depósito, sea que se le permita
usar de él en ciertos casos, sea que se le conceda remune-
ración (art. 2222, Nº 2º).
Aun puede el depositario ser responsable de la culpa
levísima; para ello es menester una estipulación expresa. El
art. 2222 previene que “las partes podrán estipular que el
depositario responda de toda especie de culpa”.
b) Se sigue como una segunda consecuencia de la obli-
gación de guardar la cosa que el depositario no tiene dere-
cho de usarla sin el consentimiento del depositante.
El art. 2220, en su primer inciso, consagra esta conse-

cuencia: “Por el mero depósito no se confiere al deposita-
rio la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del
depositante”.
El permiso del depositante puede ser expreso o presun-
to. Queda al arbitrio del juez calificar las circunstancias que
justifican la presunción.
Con todo, con el propósito de orientar al magistrado,
la ley ha señalado algunas de estas circunstancias, como “las
relaciones de amistad y confianza entre las partes”
(art. 2220, inc. 2º) y establecido que se presume más fácil-
mente el permiso del depositante en el depósito de “las co-
sas que no se deterioran sensiblemente por el uso”
(art. 2220, inc. 3º). Tal sería igualmente la circunstancia de
que la cosa depositada haya sido dada en préstamo de uso
al depositario, en diversas ocasiones8.
c) Una tercera consecuencia consagra el art. 2223: “La
obligación de guardar la cosa comprende la de respetar los
sellos y cerraduras del bulto que la contiene”.
En términos más generales, el depositario no debe in-
tentar conocer las cosas, cuando el depositante ha preten-
dido que su naturaleza se mantenga en reserva.
Prevé el art. 2224 las consecuencias de que se rompan
los sellos o fuerce la cerradura por culpa del depositario o
sin ella.
Si ha habido culpa del depositario, “se estará a la de-
claración del depositante en cuanto al número y calidad de
las especies depositadas”.
Se presume la culpa del depositario en todo caso de
fractura o forzamiento (art. 2224, inc. 2º).
8 Ejemplo propuesto por Pothier.

Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras sin cul-

pa del depositario, en caso de desacuerdo, será necesaria
la prueba de la calidad y número de las cosas objeto del de-
pósito.
d) Por fin, el art. 2225 señala una última consecuencia
de la obligación de guardar la cosa: “El depositario no debe
violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá ser
obligado a revelarlo”.
63. Obligación de restituir el depósito.– Pesa sobre el

depositario la obligación de restituir el depósito. Tal es su
obligación fundamental.
Interesa sustancialmente examinar cómo y cuándo debe
efectuarse la restitución. La definición del art. 2215 estable-
ce, en síntesis, que la restitución debe verificarse “en espe-
cie a voluntad del depositante”.
64. Cómo debe hacerse la restitución.– Interesa exami-

nar, en primer término, qué debe restituir el depositario.
a) La cosa debe restituirse en su idéntica individualidad,
esto es, en especie. De este modo debe efectuarse la resti-
tución aunque el depósito verse sobre cosas genéricas o fun-
gibles.
El depositario de cien sacos de trigo, por ejemplo, debe
restituir exactamente el trigo que recibió y no otro, aunque
fuere de la misma calidad.
El art. 2228 dispone: “El depositario es obligado a la res-
titución de la misma cosa o cosas individuales que se le han
confiado en depósito, aunque consistan en dinero o cosas
fungibles; salvo el caso del art. 2221”.
b) La cosa depositada debe restituirse con sus acceso-
rios, “con todas sus accesiones y frutos” (art. 2229).
c) No responde el depositario del caso fortuito; “pero
si a consecuencia del accidente recibe el precio de la cosa
depositada, u otra en lugar de ella, es obligado a restituir

al depositante lo que se le haya dado” (art. 2230).
d) De acuerdo con el art. 2231, la obligación de resti-
tuir pasa a los herederos. En el supuesto de que enajenen
la cosa de buena fe, creyéndola de su causante, tiene el de-
positante acción para reclamarles el precio, si lo hubieren
recibido; si no lo hubieren recibido, podrá exigir a los he-
rederos a que le cedan sus acciones contra el tercero. Res-
ta aún al depositante el ejercicio directo contra los terceros
de su acción de dominio.
El art. 2231 dispone: “Si los herederos, no teniendo noti-
cia del depósito, han vendido la cosa depositada, el deposi-
tante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción
reivindicatoria o siendo ésta ineficaz), podrá exigirles que
le restituyan lo que hayan recibido por dicha cosa, o que le
cedan las acciones que en virtud de la enajenación les com-
petan”.
e) Debe el depositante pagar los gastos de transporte
de la cosa que se le restituye. El art. 2232 previene: “Los cos-
tos de transporte que sean necesarios para la restitución del
depósito serán de cargo del depositante”. Los gastos del
pago incumben, por regla general, al deudor (art. 1571).
65. Cuándo debe efectuarse la restitución.– La restitu-

ción debe hacerse “a voluntad del depositante”, o sea, cuan-
do éste la reclame (arts. 2215 y 2226, inc. 1º).
La estipulación de un plazo para la restitución obliga
sólo al depositario; en virtud de ella “no podrá devolver el
depósito antes del tiempo estipulado” (art. 2226).
La regla no rige “en los casos determinados que las le-
yes expresan”.
Vencido el plazo pactado para la restitución del depó-
sito, o cuando, sin cumplirse aún el término, peligre el de-
pósito en poder del depositario o le cause perjuicios, podrá
éste exigir del depositante que disponga de la cosa. “Y si el

depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus ex-
pensas con las formalidades legales” (art. 2227, inc. 2º).
66. Depósito irregular.– Se llama depósito irregular

aquel en que el depositario, en lugar de la misma cosa que
ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y
calidad.
El depositario no es ya deudor de una especie o cuer-
po cierto sino de una cosa genérica. Al igual que el mutua-
rio, se hace dueño de la cosa y el depósito irregular, por
tanto, es un título translaticio de dominio.
Es el caso de los depósitos de dinero que se hacen en
los bancos e instituciones de ahorro. En verdad, esta forma
del depósito, que a través del texto de la ley se presenta
como una excepción, es la forma más común del contrato
y su importancia supera con creces, al depósito ordinario.
El art. 2221 prescribe que en el depósito de dinero, si no
se hace en arca cerrada cuya llave tenga el depositante, o con
otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractu-
ra, “se presumirá que se permite emplearlo, y el depositario
será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda”.
67. Depósito irregular y mutuo.– La semejanza entre el

mutuo y el depósito irregular puede llegar al punto de una
cabal identidad.
El banco o la institución de ahorro que recibe depósi-
tos de dinero se encuentra prácticamente en la misma si-
tuación que si los hubiera recibido en préstamo, máxime
si por dicho dinero paga un interés.
Tanto es así que la Ley Nº 18.010, en su art. 1º, define
como “operaciones de crédito de dinero” aquellas en que
una de las partes entrega una cantidad de dinero (cliente
del banco en este caso) y la otra, se obliga a pagarla en un
momento distinto de aquél en que se celebra la convención

(banco en este caso).
La diferencia teóricamente estriba en que el préstamo
supone un plazo pendiente en el cual no puede demandar-
se la restitución, en tanto que en el depósito debe efectuarse
cuando el depositante lo requiera.
Pero esta diferencia es meramente accidental y desapa-
rece cuando se ha establecido que el depositante no podrá
exigir la restitución sino al cabo de cierto plazo, como su-
cede con los depósitos de ahorro.
68. Aplicación al depósito de las reglas de los arts. 2181

a 2185.– El art. 2233 hace aplicables al depósito las normas
de los arts. 2181 a 2185 que rigen el comodato.
a) La restitución debe hacerse al depositante o a quien
tenga derecho para recibir en su nombre.
Si el depósito lo efectuó un incapaz que usaba de la cosa
con autorización de su representante legal, la restitución
podrá efectuarse válidamente al incapaz mismo.
b) Cesa la obligación de restituir si el depositario des-
cubre que la cosa le pertenece; pero, si el depositante le dis-
puta el dominio, deberá restituir, a menos de probar breve
y sumariamente su derecho de propiedad.
c) No puede el depositario retener la cosa para seguri-
dad de los créditos que tenga contra el depositante, salvo
en el caso del art. 2235.
d) No es lícito al depositario suspender la restitución,
a pretexto de que la cosa no pertenece al depositante, sal-
vo que la cosa se embargue judicialmente en sus manos, o
haya sido perdida, hurtada o robada, o se trate de armas
ofensivas o de otra cosa de que sepa que se trata de hacer
un uso criminal, o si el depositante ha perdido el juicio y
carece de curador.
69. Obligaciones del depositante.– El depositante no

contrae inicialmente ninguna obligación. Puede resultar
obligado, sin embargo, a pagar los gastos de conservación
de la cosa en que el depositario haya incurrido y los perjui-
cios que haya ocasionado su tenencia.
El art. 2235 dispone: “El depositante debe indemnizar
al depositario de las expensas que haya hecho para la con-
servación de la cosa, y que probablemente hubiera hecho
él mismo, teniéndola en su poder; como también de los per-
juicios que sin culpa suya le haya ocasionado el depósito”.
70. Derecho de retención del depositario.– Para garan-

tía de las indemnizaciones que se le deban por los gastos
de conservación efectuados y por los perjuicios sufridos, el
depositario goza del derecho legal de retención.
Ningún otro crédito del depositario justifica la reten-
ción. Puede hacer valer este derecho “sólo en razón de las
expensas y perjuicios de que habla el siguiente artículo”
(art. 2234).
2) Depósito necesario
71. Concepto.– El depósito propiamente tal se denomi-

na necesario cuando la elección del depositario no depen-
de de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada
o impuesta por las circunstancias.
El art. 2236 dispone: “El depósito propiamente dicho se
llama necesario, cuando la elección de depositario no depen-
de de la libre voluntad del depositante, como en el caso de
un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante”.
No se piense, sin embargo, que en el depósito necesa-
rio no sea indispensable la voluntad concurrente de las par-
tes; el depósito porque es necesario no deja de ser un
contrato. Solamente las circunstancias determinan que el

depositante se vea obligado a confiar el depósito a quien
buenamente quiera hacerse cargo del mismo.
Estas desgraciadas circunstancias que determinan el de-
pósito influyen decisivamente en sus efectos.
72. Peculiaridades del depósito necesario.– El depósito

necesario, en general, “está sujeto a las mismas reglas que
el voluntario” (art. 2240).
Sin embargo, se le aplican reglas especiales en cuanto
a la prueba y a la responsabilidad que cabe al depositario.
a) La premura con que se hace el depósito imposibilita
al depositante para procurarse una prueba escrita del con-
trato; como consecuencia, no se aplican las limitaciones de
la prueba testimonial para acreditar el hecho del depósito,
la naturaleza, calidad y cantidad de las cosas depositadas.
El art. 2237 establece: “Acerca del depósito necesario es
admisible toda especie de prueba”.
b) La responsabilidad del depositario, que en el depó-
sito voluntario alcanza sólo hasta la culpa grave, salvas las
excepciones legales, en el depósito necesario “se extiende
hasta la culpa leve” (art. 2239).
73. Depósito necesario de que se hace cargo un inca-

paz.– La precipitación que imprimen las circunstancias, im-
pide al depositante cerciorarse de la capacidad del
depositario. La aplicación de la regla general del art. 2218
dejaría al depositante en una situación desmedrada ante el
depositario incapaz.
Por este motivo el art. 2238 dispone: “El depósito nece-
sario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre
administración de sus bienes, pero que está en su sana ra-
zón, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario
sin la autorización de su representante legal”.
El incapaz contrae las obligaciones propias del deposi-

tario, independientemente de su voluntad, porque la ley se
las impone.
74. Depósito de efectos en hoteles y posadas.– El

art. 2241 asimila al depósito necesario el que hace el pasa-
jero de sus efectos en poder del posadero o sus dependien-
tes9. “Los efectos que el que aloja en una posada introduce
en ella, entregándolos al posadero o a sus dependientes, se
miran como depositados bajo la custodia del posadero. Este
depósito se asemeja al necesario y se le aplican los arts. 2237
y siguientes”.
Las mismas reglas se aplican “a los administradores de
fondas, cafés, casas de billar o de baños, y otros estableci-
mientos semejantes” (art. 2248).
75. Modalidades de esta clase de depósito.– Somera-

mente he aquí las modalidades de esta clase de depósito:
a) El posadero o administrador de fondas, cafés, etc.,
es responsable de todo daño que se cause al cliente en los
efectos entregados, por culpa suya o de sus dependientes,
o de los extraños que visiten la posada, y hasta de los hur-
tos y robos (art. 2242).
b) El posadero es igualmente obligado a la seguridad
de los efectos que el alojado conserva alrededor de sí. Res-
ponde del daño causado o del hurto o robo cometido por
los sirvientes de la posada, o por personas extrañas que no
sean familiares o visitantes del alojado (art. 2243).
c) El viajero que trajere consigo efectos de gran valor,
de los que no entran ordinariamente en el equipaje de per-
sonas de su clase, deberá hacerlo saber al posadero, y aun
9 Es el “dépot d’hotellerie” del derecho francés.

mostrárselos si lo exigiere, para que emplee especial cuida-

do en su custodia; si así no lo hiciere, podrá el juez desechar
sus demandas por su pérdida, hurto o robo (art. 2245).
d) El alojado que se queja de daño, hurto o robo debe-
rá probar el número, calidad y valor de los efectos desapa-
recidos.
Como son aplicables las reglas del depósito necesario,
no rigen las limitaciones a la prueba testimonial. Sin em-
bargo, la ley establece una importante excepción: “El juez
estará autorizado para rechazar la prueba testimonial ofre-
cida por el demandante, cuando éste no le inspire confian-
za o las circunstancias le parezcan sospechosas” (art. 2244,
inc. 2º).
e) Si el daño, hurto o robo fueren en algún modo imputa-
bles al pasajero o alojado, “será absuelto el posadero” (art. 2246).
f) Cesa toda responsabilidad del posadero, “cuando se
ha convenido exonerarle de ella” (art. 2247), o el daño pro-
viene de caso fortuito, “salvo que se le pueda imputar a cul-
pa o dolo” (art. 2242).
3. El secuestro
76. Concepto.– El secuestro es una especie de depósito

en poder de un tercero de una cosa que dos o más perso-
nas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de
sus respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente,
una medida conservativa o de precaución.
Ha definido esta variedad de depósito el art. 2249: “El
secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o
más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que
obtenga una decisión a su favor”.
El depositario recibe la denominación especial de se-
cuestre (art. 2249, inc. 2º).
77. Clases de secuestro.– El secuestro puede ser conven-

cional o judicial.
Secuestro convencional es aquel que se constituye por
un acuerdo de voluntad de las persona que se disputan el
objeto litigioso (art. 2252, inc. 2º).
Secuestro judicial es aquel que se constituye por decre-
to de juez (art. 2252, inc. 3º).
78. Reglas a que está sometido el secuestro.– El secues-

tro está sometido a las reglas generales del depósito, con
algunas ligeras variantes, y a las normas del Código de Pro-
cedimiento Civil, si se trata de un secuestro judicial.
El art. 2250 dispone: “Las reglas del secuestro son las
mismas que las del depósito propiamente dicho, salvo las
disposiciones que se expresan en los siguientes artículos y
en el Código de Enjuiciamiento”.
El depositante contrae para con el secuestre las mismas
obligaciones que en el depósito propiamente dicho, “por
lo que toca a los gastos y daños que le haya causado el
secuestro” (art. 2253).
79. Diferencias entre el secuestro y el depósito propia-

mente dicho.– Median entre el secuestro y el depósito pro-
piamente dicho algunas diferencias notables.
a) “Pueden ponerse en secuestro no sólo cosa muebles,
sino bienes raíces” (art. 2251). El depósito puede tener por
objeto únicamente bienes muebles.
b) En el depósito propiamente dicho el depositario debe
restituir la cosa “a voluntad del depositante” (art. 2226); dura
el depósito de la cosa “hasta que el depositante la pida”
(art. 2227).
El secuestre no puede restituir la cosa y exonerarse del
cargo, “mientras no recaiga sentencia de adjudicación pa-
sada en autoridad de cosa juzgada” (art. 2256).
En otros términos, la restitución no es posible sino una

vez terminada definitivamente la contienda.
Antes de la sentencia puede cesar el secuestro “por vo-
luntad unánime de las partes, si el secuestro fuere conven-
cional, o por decreto de juez, en el caso contrario”
(art. 2256, inc. 2º).
Podrá, asimismo, exonerarse al secuestre del cargo “por
una necesidad imperiosa” de que debe dar cuenta a los de-
positantes o al juez “para que dispongan su relevo”.
c) El depositario debe restituir al depositante o a quien
tenga derecho a recibir en su nombre (arts. 2181 y 2233).
El art. 2257 dispone que, dictada y ejecutoriada la senten-
cia, “debe el secuestre restituir el depósito al adjudicatario”.
80. Derechos y facultades del secuestre.– Los arts. 2254

y 2255 consignan dos importantes reglas relativas a los de-
rechos del secuestre y a las facultades que le confiere esta
calidad.
a) En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, “po-
drá el secuestre reclamarla contra toda persona, incluso
cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el
consentimiento del otro, o sin decreto del juez, según el
caso fuere” (art. 2254).
b) El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a
su administración, “las facultades y deberes de mandatario,
y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario”
(art. 2255).
81. El secuestro judicial.– El secuestro judicial, como se

dijo, se constituye por decreto de juez y se sujeta, además,
a las reglas del Código de Procedimiento Civil.
Reglamenta el Código de Procedimiento Civil, por de
pronto, las circunstancias que hacen procedente el secues-
tro judicial al ocuparse de las medidas precautorias.
El art. 290 de dicho cuerpo de leyes previene que, para

asegurar el resultado de la acción, puede el demandante,
en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contes-
tada la demanda, solicitar, entre otras medidas de seguri-
dad, “el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda”.
Procede el secuestro en los siguientes casos:
a) cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hu-
biere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos
del poseedor (arts. 901 del C. Civil y 291 del P. Civil).
b) cuando se entablan otras acciones con relación a cosa
mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda
en manos de la persona que, sin ser poseedora, tenga la cosa
en su poder (art. 291 del C. de P. Civil).
De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que
dispone el art. 2251, el secuestro judicial recae sólo sobre bie-
nes muebles. Solamente el secuestre convencional puede re-
caer, indistintamente, sobre bienes muebles o raíces.
Se aplican al secuestro judicial las reglas del Código de
Procedimiento Civil relativas al depositario de bienes em-
bargados (art. 292 del C. de P. Civil).
El secuestre, en consecuencia, tiene la administración
de los bienes secuestrados (art. 479 del C. de P. Civil). Po-
drá vender, con autorización judicial, los bienes sujetos a
corrupción, o susceptibles de un próximo deterioro, o cuya
conservación sea difícil o muy dispendiosa (art. 483 del C.
de P. Civil).
Luego que cese en el cargo, deberá rendir cuenta de
su gestión, en la forma establecida para los guardadores, sin
perjuicio de que el tribunal pueda ordenarle rendir cuen-
tas parciales (art. 514 del C. de P. Civil).
Tiene el secuestre derecho a una remuneración que fija-
rá el juez, teniendo en consideración la responsabilidad y tra-
bajo que el cargo le haya impuesto (art. 516 del C. de P. Civil).
Manual de Derecho Civil Capítulo II 55
CONTRATOS ACCESORIOS
O DE GARANTIA
1. IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO CIVIL
82. El derecho de prenda general de los acreedores.–

El deudor que se obliga compromete la integridad de su
patrimonio. Los acreedores pueden perseguir la ejecución
de sus créditos sobre todos los bienes del deudor, presen-
tes o futuros, raíces o muebles, exceptuados los inembar-
gables (art. 2465)10.
La ejecución recae sobre los bienes presentes, esto es,
los que pertenecen al deudor al tiempo de obligarse. Pero
tales bienes no quedan definitivamente comprometidos; res-
ponden de las obligaciones contraídas mientras permanez-
can en el patrimonio del deudor.
Los bienes que el deudor ha enajenado escapan a la per-
secución de los acreedores, salvo que éstos, por medio del
ejercicio de la acción adecuada, logren reintegrarlos al pa-
trimonio del enajenante.
En compensación, la ejecución recae también sobre los
bienes futuros, o sea, aquellos que el deudor adquiera des-
pués de que contrajo la obligación.
En suma, los acreedores pueden perseguir el pago de
sus créditos en el patrimonio todo del deudor, tal como está
constituido al tiempo de la ejecución.
10 Véase “De las obligaciones”, Nº 279 y sgtes.
55
83. Imperfecciones del derecho de prenda general.–

Resulta de lo expuesto que el derecho de prenda general
no brinda a los acreedores sino una garantía relativa; “vale
exactamente lo que vale el patrimonio del deudor”11.
El deudor que se obliga no abdica de la facultad de dis-
poner de sus bienes, ni de contraer nuevas obligaciones. En
principio, los acreedores no tienen derecho para interve-
nir en la gestión patrimonial del deudor.
El acreedor –de credere, creditum– cree en la buena fe del
deudor, confía en su lealtad para cumplir los compromisos
que contrae en su favor.
De este modo, el patrimonio del deudor puede experi-
mentar alternativas, sea por la enajenación de bienes, sea
por el hecho de contraer nuevas obligaciones.
El derecho de prenda general, en resumen, constituye
una garantía para los acreedores en la medida de la solven-
cia del deudor.
84. Derechos auxiliares del acreedor.– Tienen los acree-

dores vital interés en que no se menoscabe el patrimonio
del deudor, en términos que hagan ilusoria la garantía de
la prenda general.
Como lógica consecuencia de este interés, la ley dota a
los acreedores de un conjunto de recursos para velar por
la integridad del patrimonio del deudor con miras a la rea-
lización ulterior de los bienes que lo integren.
Tal es la razón de ser y la finalidad que persigue el con-
junto de derechos denominados derechos auxiliares del
acreedor12.
11 Josserand, “Cours de droit positif français”, t. II, Nº 650.

12 Véase “De las obligaciones”, Nº 444 y sgtes.
Con las medidas conservativas o de precaución preten-

den los acreedores impedir que los bienes del deudor se
menoscaben, deterioren o enajenen.
La acción oblicua o subrogatoria tiende a incrementar
el patrimonio del deudor, mediante el ejercicio de derechos
suyos, que éste negligentemente deja de ejercitar.
Por medio de la acción pauliana o revocatoria, tratan
los acreedores de reintegrar al patrimonio del deudor bie-
nes que éste hizo salir fraudulentamente, provocando su
insolvencia o acrecentando una insolvencia anterior.
85. Las garantías.– Los riesgos que para el acreedor sig-

nifica la insolvencia del deudor se aminoran cuando ha te-
nido la precaución de obtener adecuadas garantías.
Las garantías encaminadas a asegurar el cumplimiento
de las obligaciones pueden revestir variadas formas.
Las más importantes garantías obedecen a la denomi-
nación genérica de cauciones. El art. 46 las define y expre-
sa que caución es “cualquiera obligación que se contrae
para la seguridad de otra obligación propia o ajena”. La
disposición señala como ejemplos la fianza, la prenda y la
hipoteca.
Pero las garantías pueden adoptar muchas otras formas.
a) Constituye una importantísima garantía la solidari-
dad pasiva, puesto que permite al acreedor reclamar el pago
íntegro de su crédito de cada uno de los varios deudores.
b) La cláusula penal es otra importante garantía y co-
rresponde estrictamente al concepto de caución que seña-
la la definición del art. 46. Por la cláusula penal se estipula
que el deudor o un tercero pagarán una pena en caso de
no cumplirse la obligación principal o de retardarse el cum-
plimiento.
El razonable temor de incurrir en la pena inducirá al
deudor a cumplir fielmente la obligación; si la pena se la
impone un tercero, cuenta el acreedor, además, con los bie-

nes de éste para hacerla efectiva.
c) La anticresis “es otra garantía por la que se entrega
al acreedor un bien raíz para que se pague con sus frutos.
d) Especial mención merece el derecho legal de reten-
ción que, como indica su nombre, autoriza a una persona
para conservar en su poder un bien que debe restituir,
mientras no se efectúen determinadas prestaciones en su
favor.
Esta enumeración no comprende todas las garantías, todavía se pue-
den señalar las siguientes:
a) La indivisibilidad de pago de que trata el Nº 3º del art. 1526 es
una eficaz garantía para el acreedor. El causante y su acreedor convie-
nen que la obligación pueda reclamarse íntegramente a los herederos;
a falta de tal estipulación, cada heredero deberá pagar la deuda a pro-
rrata de su cuota hereditaria.
b) Las arras dadas en prenda de la celebración del contrato, que
otorgan a las partes la facultad de retractarse, perdiendo las arras el con-
tratante que las dio, y el que las recibió, restituyéndolas dobladas, cons-
tituyen igualmente una garantía.
86. Garantías personales y reales.– Las garantías pueden

dividirse en dos grandes grupos: personales y reales.
a) Las garantías personales se caracterizan porque el
acreedor dispone de otro patrimonio, además del patrimo-
nio del deudor, para perseguir el cumplimiento de la obli-
gación.
En la fianza, típica garantía de esta índole, el acreedor
puede ejecutar su crédito en el patrimonio del deudor prin-
cipal y del fiador. Dispone, puede decirse, de dos derechos
de prenda general.
El fiador es un deudor subsidiario; goza del beneficio
de excusión para exigir que el acreedor persiga primera-
mente al principal deudor. Por esto, más eficaz como ga-
rantía que la fianza es la solidaridad pasiva.
Frente al acreedor, el deudor solidario es un deudor di-

recto; no goza del beneficio de excusión y el acreedor, por
lo tanto, puede demandar el pago total de su crédito a cual-
quiera de los deudores solidarios, indistintamente.
La cláusula penal es, también, una garantía personal.
Si se constituye por el propio deudor, inducirá a éste a cum-
plir para no incurrir en la pena. Cuando la pena se le im-
pone a un tercero, pone un nuevo patrimonio al alcance
del acreedor y tiene un notable parentesco con la fianza.
Las garantías personales alejan la posibilidad de que el
acreedor quede impago; no le perjudica la insolvencia del
deudor mientras permanezcan solventes los demás obligados.
b) Pero más eficaces son las garantías reales. Se carac-
terizan porque afectan determinados bienes al cumplimien-
to de la obligación. Las garantías reales más importantes y
típicas son la prenda y la hipoteca.
Esta garantías –la prenda y la hipoteca– otorgan al acree-
dor dos inestimables ventajas: el derecho de persecución y
el de pago preferente.
Los bienes hipotecados y empeñados no escapan a la
persecución del acreedor por el hecho de que salgan del
patrimonio del deudor. Puede perseguir estos bienes en
manos de quienquiera que los posea y a cualquier título que
los haya adquirido (arts. 2393 y 2428).
Por otra parte, ya los persiga en poder del deudor o de
un tercero, el acreedor prendario o hipotecario goza de la
ventaja de pagarse con tales bienes con preferencia a otros
acreedores.
También constituye una garantía real el derecho legal
de retención, asimilado a la prenda o la hipoteca, según la
naturaleza de los bienes sobre que recae.
La anticresis es una garantía real sui géneris porque no
otorga al acreedor los derechos de persecución y de prefe-
rencia.
87. Las preferencias.– Las preferencias, en el amplio

sentido de la palabra, constituyen evidentemente una ga-
rantía para el acreedor. Es una clara ventaja para el acree-
dor la facultad de pagarse de su crédito con anterioridad a
otros acreedores, especialmente cuando los bienes del deu-
dor son insuficientes para satisfacerlos a todos.
Es necesario observar que las preferencias, en nuestro
derecho, en principio, tienen un carácter personal; no pa-
san contra terceros (arts. 2473 y 2486).
Se exceptúan la prenda y la hipoteca: la preferencia que
otorgan conserva su vigor aunque los bienes salgan del pa-
trimonio del deudor. Pero ésta es una consecuencia del ca-
rácter real de los derechos de prenda e hipoteca.
Los privilegios pasan excepcionalmente contra terceros.
a) Pasa contra terceros el privilegio de cuarta clase contra el pro-
pietario de un piso o departamento por expensas comunes porque “si-
gue siempre al dominio de su piso o departamento” (art. 5º de la Ley
Nº 6.071).
b) Pasa igualmente contra terceros el privilegio de primera clase del
Fisco en contra del deudor de impuesto a la renta que cesa en sus activi-
dades por venta, cesión o traspaso de sus bienes, negocio o industria. El
adquirente es obligado a pagar los impuestos y a su respecto el crédito
es también privilegiado (art. 71 del Código Tributario, D.F.L. 190 de 25
de marzo de 1960).
2. LA FIANZA
88. Concepto.– Define el art. 2335 el contrato de fian-

za: “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la
cual una o más personas responden de una obligación aje-
na, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en
todo o parte, si el deudor principal no la cumple”.
La fianza no es una “obligación” sino que un “contra-
to” accesorio que se celebra entre acreedor y fiador. La ne-
cesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer la obli-

gación, total o parcialmente, en subsidio del deudor prin-
cipal, es el efecto propio y fundamental de este contrato13.
El art. 2336 parece contradecir abiertamente que la fianza es siem-

pre un contrato y justificar que el Código haya preferido calificarla de
“obligación accesoria”.
Dispone el art. 2336 que “la fianza puede ser convencional, legal o
judicial” y añade que “la primera es constituida por contrato, la segun-
da es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez”; sería un con-
trato solamente la fianza convencional.
Pero no existe tal contradicción; la fianza es siempre un contrato.
Puede ser convencional, legal o judicial el origen de la obligación de pro-
curarse un fiador. El deudor puede resultar obligado a proporcionar un
fiador como consecuencia de una convención, de un mandato de la ley
o de una orden judicial.
1. Caracteres del contrato de fianza
89. Enunciación.– El contrato de fianza, dentro de la cla-

sificación de los contratos, presenta los caracteres siguien-
tes: es generalmente consensual, unilateral, gratuito y
accesorio.
90. La fianza es un contrato consensual.– La fianza es

un contrato generalmente consensual, esto es, se perfeccio-
na por el solo consentimiento de las partes14.
Sin embargo, el contrato de fianza suele ser solemne.
13 Merece notarse que no se incurriría en este error en el Proyecto

de 1853. El art. 2499 de dicho Proyecto expresaba que la fianza es “un
contrato accesorio”.
14 Códigos modernos, como el alemán (art. 766) y el suizo (art. 493),
exigen para la validez de la fianza que conste por escrito. Es curioso no-
tar que el mismo criterio adoptaba el Proyecto de 1853 (art. 1504).
a) La fianza que deben rendir los tutores y curadores

para que se discierna el cargo debe constituirse por escri-
tura pública (art. 855 del C. de P. Civil).
b) La fianza mercantil “deberá otorgarse por escrito, y
sin esta circunstancia será de ningún valor ni efecto”
(art. 820 del C. de Comercio).
c) El aval, especie de fianza, por medio de la cual un
tercero se obliga solidariamente al pago de una letra de
cambio o de un pagaré. La sola firma en el anverso de la
letra o pagaré, o de su hoja de prolongación, en su caso,
constituye aval, a menos que esa firma sea del girador (el
que emite la letra) o del librado (el obligado al pago). Ar-
tículo 46 de la Ley Nº 18.092.
d) La fianza que se rinda para garantizar la libertad pro-
visional de los procesados debe constituirse por escritura
pública, o por un acta firmada ante el juez por el procesa-
do y el fiador (art. 369 del C. de P. Penal).
91. La fianza es un contrato unilateral.– La fianza es un

contrato unilateral porque sólo una parte se obliga para con
la otra que no contrae ninguna obligación.
De la propia definición del art. 2335 se desprende que
quien se obliga es el fiador para con el acreedor a cumplir
la obligación, en todo o parte, si no la cumple el principal
deudor.
El deudor es extraño al contrato. Así se explica la regla
del art. 2345: “Se puede afianzar sin orden y aun sin noti-
cia y contra la voluntad del principal deudor”.
No se da en la práctica el caso que una persona afiance a otra sin
su conocimiento y menos contra su voluntad. El fiador no interviene sino
a petición del deudor, a menudo apremiante, para procurarse un crédi-
to que no obtendría sin esta caución. Pero, no obstante que al deudor
quepa la iniciativa de buscar un fiador, permanece extraño al contrato
de fianza.
La fianza sería bilateral si el acreedor se obligara a pa-

gar una remuneración al fiador por el servicio que le pres-
ta. Pero, en tal caso, la fianza degenera en otro contrato:
un contrato de seguro.
92. La fianza es un contrato gratuito.– Tiene el contra-

to por objeto sólo la utilidad de una de las partes, sufrien-
do el gravamen únicamente el fiador.
Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fian-
za; nada impide que el fiador estipule una equitativa remu-
neración por el riesgo a que se expone de tener que
satisfacer la obligación en lugar del deudor.
El art. 2341 dispone: “El fiador puede estipular con el
deudor una remuneración pecuniaria por el servicio que
le presta”15.
Aunque gratuita, la fianza no importa una donación. El
art. 1397 dispone que “no hace donación a un tercero el
que a favor de éste se constituye fiador”; tampoco dona “el
que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una
prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor”.
Pese a su carácter gratuito y de que no reporta ningún be-
neficio, el fiador responde de la culpa leve. El art. 2351 le im-
pone esta responsabilidad: “El fiador es responsable hasta de
la culpa leve en todas las prestaciones a que fuere obligado”.
15 El fiador puede recibir remuneración del acreedor o del deudor;

si es remunerado por el acreedor, el contrato presenta los caracteres del
seguro; remunerado por el deudor, el contrato conserva su carácter de
fianza.
Otro ejemplo de fiador remunerado, lo encontramos en las opera-
ciones bancarias. Los bancos, en conformidad a las normas sobre inter-
mediación financiera (por ejemplo, en la apertura de una carta crédito
stand by), afianzan a un deudor, cobrándole lo que se llama una “comi-
sión”, que no es otra cosa que la remuneración del fiador.
93. La fianza es un contrato accesorio.– Sin duda que

la circunstancia de ser un contrato accesorio es la caracte-
rística más saliente de la fianza.
Su finalidad es procurar al acreedor una garantía y su-
pone necesariamente una obligación principal a que acce-
da. La suerte de la fianza está íntimamente ligada a la suerte
de la obligación principal.
Se siguen de este carácter accesorio de la fianza nume-
rosas e importantes consecuencias.
a) Extinguida la obligación principal se extingue igual-
mente la fianza (art. 2381).
Así, la nulidad de la obligación principal acarrea la nu-
lidad de la fianza; si la obligación principal sucumbe por
una acción de nulidad, la fianza se desplomará con ella
“como la yedra con el muro que la sostiene”16.
La regla sufre excepción cuando la nulidad proviene de
la relativa incapacidad del deudor principal. Desde luego,
el fiador no puede invocar la nulidad (art. 2354). Tampo-
co podrá, a menudo, aprovecharse del pronuncimiento de
la nulidad, declarada a instancias del incapaz.
El legislador considera que el fiador que cauciona la
deuda de un incapaz entiende precisamente garantizar
al acreedor el riesgo a que le expone la incapacidad del
deudor.
Parece un contrasentido que, anulada la obligación principal, pue-

da subsistir la fianza.
Recuérdese que la declaración de nulidad, en razón de la incapaci-
dad del obligado, suele dejar subsistente una obligación natural. Cada
vez que esto ocurra, la obligación natural servirá de sostén a la fianza.
16 Baudry-Lacantinerie, “Traité théorique et pratique de droit civil”,

t. IX, Nº 950.
b) Otra consecuencia importante es la facultad del fia-

dor de oponer al acreedor todas las excepciones que deri-
van de la naturaleza de la obligación principal.
c) Una tercera consecuencia del carácter accesorio de
la fianza es que la obligación del fiador no puede ser más
gravosa que la del deudor principal.
Esta consecuencia merece un mayor comentario.
94. El fiador no puede obligarse a más que el deudor

principal.– No puede el fiador obligarse a más y en térmi-
nos más gravosos que el principal deudor.
El art. 2343 previene que “el fiador no puede obligarse a
más de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse
a menos”. Y el art. 2344 añade que “el fiador no puede obli-
garse en términos más gravosos que el principal deudor”;
“pero puede obligarse en términos menos gravosos”.
Se comprende que el fiador pueda obligarse a menos que el deu-

dor. Puede el acreedor estar seguro de la solvencia del deudor hasta cierto
límite y exigirle un fiador si la obligación excede de dicho límite.
Pero en cuanto la obligación del fiador excediera de la del princi-
pal deudor, ella misma se convierte en una obligación principal y el fia-
dor dejaría de ser un deudor subsidiario en el exceso.
La obligación del fiador puede ser mayor o más gravo-

sa en cuanto a la cantidad o cuantía, al tiempo, al lugar, a
la condición, al modo, a la pena impuesta para el caso de
incumplimiento.
a) La obligación del fiador excederá relativamente a la
cuantía si se obliga a pagar una suma mayor que el deudor;
si la obligación principal no produce intereses y el fiador
se obliga a pagarlos; si debe pagar intereses más elevados
que el deudor.
b) En cuanto al tiempo, la obligación del fiador será más
gravosa si se obliga pura y simplemente y la obligación del
deudor es a plazo o si el plazo para la obligación del fiador

es menor.
c) En lo tocante al lugar, la obligación del fiador será
más gravosa si, mientras el deudor se obligó a pagar en
su domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio del
acreedor.
d) Será más gravosa en cuanto a la condición, si la obli-
gación del deudor es condicional y pura y simple la obliga-
ción del fiador.
e) Más gravosa en cuanto al modo es la obligación del
fiador que se obliga a pagar en un determinado tipo de
moneda, mientras el deudor no tiene tal limitación.
f) Por fin, en cuanto a la pena, la obligación del fiador
será más gravosa si se sujeta a una pena que no afecta al
deudor o al pago de una pena superior.
El art. 2344 dispone que la obligación del fiador no pue-
de ser más gravosa “no sólo con respecto a la cuantía sino
al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago, o a
la pena impuesta por la inejecución del contrato a que ac-
ceda la fianza”.
La fianza que, en el hecho, es más gravosa que la obli-
gación principal, no adolece de nulidad; la ley ha señalado
una sanción diversa: la fianza que excede bajo cualquiera
de los respectos indicados a la obligación del deudor, “de-
berá reducirse a los términos de la obligación principal”
(art. 2344, inc. 3º).
El art. 2344 concluye: “En caso de duda se adoptará la
interpretación más favorable a la conformidad de las dos
obligaciones principal y accesoria” (art. 2344, inc. 4º).
95. El fiador puede obligarse en términos más eficaces.–

Pese a que el fiador no puede obligarse en forma más gra-
vosa, puede quedar obligado más eficazmente.
El art. 2344, inc. 2º, dispone: “Podrá, sin embargo, obli-

garse de un modo más eficaz, por ejemplo, con una hipo-
teca, aunque la obligación principal no la tenga”.
En cuanto a la calidad del vínculo, el fiador puede es-
tar más estrecha y duramente obligado. La hipoteca o la
prenda que constituya no hacen más amplia o gravosa su
obligación; solamente la hacen más intensa o eficaz.
96. Modalidades de la fianza.– La fianza admite modali-

dades. El art. 2340 dispone: “La fianza puede otorgarse hasta
o desde día cierto, o bajo condición suspensiva o resolutoria”.
La obligación del fiador estará sujeta a modalidad, ade-
más, cuando lo esté la del principal obligado. Las modali-
dades de la obligación principal pasan a la fianza, como
consecuencia de que el fiador no puede obligarse en for-
ma más gravosa que el deudor.
97. Fianza a favor del fiador.– La fianza puede constituir-

se en favor del fiador. El fiador, en otros términos, puede te-
ner un fiador, un subfiador. El art. 2335, inc. 2º, dispone: “La
fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor princi-
pal, sino de otro fiador”.
En general, el subfiador está sometido a las mismas dis-
posiciones que el fiador; a su respecto, éste es considerado
como deudor principal.
2. Clasificaciones de la fianza
98. Enunciación.– La fianza puede ser legal, judicial y
convencional; personal e hipotecaria o prendaria; limitada
o ilimitada; simple y solidaria.
99. Fianza convencional, legal y judicial.– La clasifi-

cación no se refiere al origen de la obligación del fiador
–que es invariablemente convencional–, sino al origen de

la obligación del deudor principal de rendir fianza, de pro-
curarse un fiador.
a) Como ejemplos de fianza legal pueden citarse la que
están obligados a rendir los poseedores provisorios (art. 89),
los tutores y curadores (arts. 374 y 376), los usufructuarios
(arts. 775 y 777).
b) Por lo que toca a la fianza judicial, debe dejarse en
claro que el juez, para ordenar su constitución, debe apo-
yarse en un texto expreso de la ley. Tal es el caso de los pro-
pietarios fiduciarios (art. 775), del dueño de la obra ruinosa
(art. 932), de los albaceas (arts. 1292 y 1313)17.
La fianza legal y la fianza judicial se rigen, en general,
por las mismas reglas que la convencional. El art. 2336,
inc. 3º, previene: “La fianza legal y la judicial se sujetan a
las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la
ley que la exige o el Código de Enjuiciamiento disponga
otra cosa”.
Dos diferencias importantes pueden anotarse:
a) Si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella
una prenda o hipoteca, aun contra la voluntad del acreedor.
El art. 2337 prescribe: “El obligado a rendir una fianza
no puede sustituir a ella una hipoteca o prenda, o recípro-
camente, contra la voluntad del acreedor. Si la fianza es exi-
gida por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella una
prenda o hipoteca suficiente”18.
17 Véanse, además, los arts. 6º, 279, 298, 299, 475 y 774 del C. de P.
Civil; 81, Nº 2º, y 308 del C. Penal; 357 y siguientes del C. de P. Penal.
Véanse, aun, los arts. 153 y 171 del C. Civil.
18 El art. 57 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 30 de mar-
zo de 1960, que creó el Banco del Estado, dispone que en los casos de
fianzas judiciales o que las leyes exijan para desempeñar un cargo pú-
b) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no

goza del beneficio de excusión (art. 2358, Nº 4º).
100. Fianza personal e hipotecaria o prendaria.– Fian-

za personal es aquella en que el fiador simplemente obliga
a todos sus bienes, indistintamente, al cumplimiento de la
obligación, y fianza hipotecaria o prendaria es aquella en
que, además, constituye una prenda o hipoteca.
En la fianza personal, el acreedor dispone de dos accio-
nes personales –contra el deudor principal y contra el fia-
dor– para perseguir el pago de su crédito en los bienes de
uno y otro, con excepción de los inembargables.
Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria, dispone el
acreedor, todavía, de una acción real contra el fiador, que
le permite pagarse preferentemente con los bienes hipote-
cados o empeñados.
El art. 2430, inc. 3º, establece que “la fianza se llama hi-
potecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca” y añade
el inc. 3º que “la fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a
la acción personal a las reglas de la simple fianza”. A contra-
rio sensu, en cuanto a la acción real, se aplicarán las reglas
de la hipoteca o prenda.
Si el acreedor ejercita contra el fiador la acción real,
debe tenerse presente:
a) que no podrá oponer el fiador el beneficio de excu-
sión (arts. 2429, inc. 1º, y 2430, inc. 2º);
b) que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca
impedirá igualmente a los fiadores invocar el beneficio de
división (arts. 1526, Nº 1º, 2405 y 2408).
blico o para cualquiera otra responsabilidad fiscal, se admitirá como

garantía equivalente el depósito de bonos hipotecarios, por la canti-
dad de la fianza.
101. Fianza limitada e ilimitada.– La fianza es definida

o limitada cuando en el contrato se determinan las obliga-
ciones concretas que el fiador toma sobre sí o cuando se
limita a una cantidad fija de dinero.
Es indefinida o ilimitada la fianza cuando no se deter-
minan las obligaciones que garantiza el fiador o la cuantía
de su responsabilidad.
a) Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad,
lógicamente responde el fiador sólo hasta la suma conveni-
da y no más.
El art. 2367, inc. 3º, dispone: “El fiador que inequívoca-
mente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuo-
ta determinada, no será responsable sino hasta concurrencia
de dicha suma o cuota”.
Del mismo modo, limitada la fianza a determinadas obli-
gaciones, no se extiende a otras obligaciones diversas.
b) Si la fianza es ilimitada, sin embargo, tiene un lími-
te; no se extiende a más que la obligación principal
(arts. 2343 y 2344).
Ha precisado el legislador la extensión de la fianza que
no se encuentra limitada en su cuantía: “La fianza no se pre-
sume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expre-
so; pero se supone comprender todos los accesorios de la
deuda, como los intereses, las costas judiciales del primer
requerimiento hecho al principal deudor, las de la intima-
ción que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las
posteriores a esta intimación; pero no las causadas en el
tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la inti-
mación antedicha” (art. 2347).
El fiador, en consecuencia, está obligado: a) al pago del
capital de la obligación; b) a pagar los intereses; c) al pago
de las costas.
No responde el fiador de las costas producidas entre el
requerimiento del deudor y la intimación que a él se haga;
en vista de la falta de pago del deudor, el acreedor pudo

dirigirse inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse
tales costas.
102. Fianza simple y solidaria.– Los acreedores, ávidos

de garantía, a menudo no se contentan con la simple fian-
za; exigen que el fiador se obligue solidariamente.
La estipulación de la solidaridad en la fianza produce
como efecto fundamental privar al fiador del beneficio de
excusión. Tal estipulación es, en efecto, una enérgica renun-
cia de tal beneficio.
En caso de ser varios los fiadores, como consecuencia
de la solidaridad, quedarán igualmente privados del bene-
ficio de división.
Suele estipularse que una persona se obligue como fia-
dor y codeudor solidario; en tal evento regirán las reglas
de las obligaciones solidarias.
La estipulación no es ociosa, sin embargo, porque deja
claramente establecida, de antemano, la falta de interés del
codeudor en la obligación.
El art. 1522 dispone que el codeudor que no tiene in-
terés en el negocio, en sus relaciones con los demás codeu-
dores, se considera como un fiador.
Frente al acreedor, es un codeudor solidario; ante los
codeudores, es un fiador.
3. Requisitos del contrato de fianza
103. Enunciación.– La fianza debe reunir los requisi-

tos de todo contrato: consentimiento, capacidad, objeto y
causa.
Como consecuencia de su carácter accesorio, la fianza
requiere, además, la existencia de una obligación principal.
104. El consentimiento en la fianza.– La fianza es regu-

larmente un contrato consensual, que se perfecciona por
el solo consentimiento de las partes.
La ley no se contenta, sin embargo, con un consenti-
miento tácito. El art. 2347 establece que “la fianza no se pre-
sume, ni debe extenderse a más qué el tenor de lo expreso”.
La fianza impone al fiador graves responsabilidades.
Quien afianza paga, dice un adagio19. Su derecho para que
se le reembolse lo pagado resulta ilusorio, a menudo, debi-
do a la insolvencia del deudor.
Por este motivo, la ley ha exigido que el consentimien-
to del fiador debe ser expreso. La fianza no puede resultar
de un simple consejo o recomendación, de ningún acto eje-
cutado por el fiador, por significativo que sea de su inten-
ción de obligarse como tal.
Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de
un modo expreso; la voluntad del acreedor puede ser táci-
ta, conforme al derecho común. Al decir que la fianza no
se presume, evidentemente el legislador ha dictado una nor-
ma relativa a la persona que se obliga como fiador.
En cuanto a la prueba, la fianza está sujeta a las reglas
generales. Una fianza estipulada verbalmente no podrá
probarse por testigos si excediere de la cantidad de dos
unidades tributarias, a falta de un principio de prueba por
escrito.
105. Capacidad del fiador.– El art. 2350 dispone, en su

inc. 1º, que “el obligado a prestar fianza debe dar un fia-
dor capaz de obligarse como tal”.
19“Constitúyete fiador y te pondrás al borde de la ruina”, decía una

inscripción del oráculo de Delfos.
Por su parte, el artículo 2342 del Código Civil dispone:

“las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tu-
tela o curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en
conformidad a lo prevenido en los títulos De la patria potes-
tad y De la administración de los tutores y curadores. Si el mari-
do o la mujer, casados en régimen de sociedad conyugal
quisieren obligarse como fiadores, se observarán las reglas
dadas en el título De la sociedad conyugal.”
a) En los títulos referidos solamente se consignan reglas
especiales relativas a la condiciones en que pueden obligarse
como fiadores los pupilos.
Para obligarse el pupilo como fiador, con arreglo a lo
dispuesto en el art. 404, se requiere: a) que medie una pre-
via autorización judicial; b) que la fianza se otorgue en fa-
vor del cónyuge, de un descendiente o ascendiente legítimo
o natural; y c) que se invoque una “causa urgente y grave”.
b) La fianza, como los demás actos que otorgue el hijo
de familia, deben ser autorizados o ratificados por el padre
(art. 254).
La fianza obliga directamente al padre y subsidiariamen-
te al hijo, hasta concurrencia del beneficio que reporte. La
responsabilidad del hijo es remota porque la fianza es por
su naturaleza gratuita; no reporta beneficio al fiador, con
excepción de la fianza remunerada.
c) La mujer casada en régimen de sociedad conyu-
gal, necesita autorización del marido o del juez en sub-
sidio.
En conformidad al art. 1751 del Código Civil, toda deu-
da contraída por la mujer con mandato general o especial
del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y,
por consiguiente, de la sociedad conyugal; y el acreedor no
podrá perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes pro-
pios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y
sobre los bienes propios del marido.
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre,

regirá lo dispuesto en el artículo 2151, esto es, no obliga res-
pecto de terceros al mandante, sino sólo sus bienes propios.
Por último, por aplicación a contrario sensu del inciso se-
gundo del art. 1751, y 137 (modificados por la Ley Nº 18.802)
entendemos que la mujer casada que afianza una obligación,
sin autorización del marido, sólo obliga los bienes a que se
refieren los artículos 150, 166 y 167 todos del Código Civil.
En efecto, el art. 1751 se remite al art. 2151 para el caso que
la mujer exceda la autorización del marido, estableciendo
una sanción particular, distinta de la nulidad. El artículo 137
dispone, a su turno, que los actos y contratos de la mujer ca-
sada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que
administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167. Al-
guna doctrina agrega, que deben incluirse también entre es-
tos bienes, a los contemplados en el art. 1724 del Código Civil
(Rodríguez Grez, Pablo, “Regímenes Patrimoniales”. Edito-
rial Jurídica de Chile, 1996, pág. 81).
d) Hoy día la ley también impone limitaciones respec-
to del marido.
El artículo 1749 del Código Civil dispone que si el ma-
rido se constituye avalista, codeudor solidario, fiador u otor-
ga cualquiera otra caución respecto de obligaciones
contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
Para obligar los bienes de la sociedad conyugal, requie-
re autorización de la mujer, la que deberá ser específica y
otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exi-
giere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directa-
mente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en
todo caso por medio de mandato especial que conste por
escrito o por escritura pública según el caso.
La autorización a que se refiere el citado artículo po-
drá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y ci-
tación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá
asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedi-

mento de la mujer, como el de menor edad, demencia, au-
sencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere
perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la
mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.
e) En conformidad a la Ley Nº 19.335, art. 3º, que agre-
gó el art. 1792-3 al Código Civil (que creó el régimen de
participación en los gananciales), ninguno de los cónyuges
podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de ter-
ceros, sin el consentimiento del otro cónyuge, cuando se
ha pactado ese régimen patrimonial en el matrimonio. Si
se hace, el acto adolece de nulidad relativa (art. 1792-4 del
Código Civil).
f) La mujer separada de bienes, o la divorciada a per-
petuidad, puede obligarse como fiadora sin limitaciones. Lo
mismo ocurre con la mujer que actúa en ejercicio de su pa-
trimonio reservado, en conformidad al art. 150 del Código
Civil.
106. Objeto de la fianza.– La obligación principal pue-

de ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligación del fia-
dor será siempre de dar y, todavía, de dar una suma de
dinero.
El art. 2343, inc. 2º, expresa que el fiador “puede obli-
garse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de
valor igual o mayor”; y añade que “la obligación de pagar
una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una
suma de dinero, no constituye fianza” (inc. 4º).
Si la obligación afianzada es de hacer, el fiador no se
obliga a ejecutar el hecho en lugar del deudor; garantiza
únicamente el pago de los perjuicios que la infracción aca-
rree al acreedor.
La obligación de no hacer se resuelve en la de indem-
nizar perjuicios si el deudor la contraviene y no puede
deshacerse lo hecho. La fianza de una obligación de esta

especie no hace responsable al fiador, tampoco, sino de
estos perjuicios derivados del incumplimiento.
El art. 2343, inc. 3º, dispone: “Afianzando un hecho aje-
no [positivo o negativo] se afianza sólo la indemnización
en que el hecho por su inejecución se resuelva”.
107. La causa en la fianza.– ¿Cuál es la causa de la obli-

gación del fiador?
Puede responderse a esta interrogante que, en la fian-
za gratuita, la causa de la obligación del fiador se encuen-
tra en su liberalidad, en su deseo de servir; en la fianza
remunerada, la causa se encontraría en la remuneración
ofrecida al fiador.
En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obliga-
ción del fiador debería buscarse en sus relaciones con el
deudor principal.
Pero, de inmediato, surgen estas dos objeciones: a) el
deudor es extraño al contrato de fianza; y b) como extra-
ño que es, el deudor permanecerá, a veces, ignorante de
los motivos que induzcan al fiador a obligarse.
Como la fianza es un contrato que se celebra entre
acreedor y fiador, la causa ofrecería la curiosa peculiaridad
de no formar parte del acuerdo de voluntades de los con-
tratantes –acreedor y fiador– y constituiría un elemento ex-
traño al contrato.
La obligación del fiador para con el acreedor se encon-
traría separada de su causa; sería una obligación abstracta.
Como es lógico, los anticausalistas están de plácemes.
No se comprende que si la causa es un elemento indis-
pensable, sea un factor extraño al contrato y sin influen-
cia en él.
La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se
confunde con el consentimiento.
108. Existencia de una obligación principal.– Como con-

secuencia de su carácter accesorio, la fianza requiere una
obligación principal a que acceda.
a) La obligación a que accede la fianza puede ser civil
o natural (art. 2338).
Tiene la fianza de obligaciones naturales la peculiaridad
de que el fiador no goza del beneficio de excusión ni del
beneficio de reembolso20.
b) La obligación garantizada puede ser pura y simple o
sujeta a modalidad. “Puede afianzarse no sólo una obliga-
ción pura y simple, sino condicional y a plazo” (art. 2339,
inc. 1º).
Las modalidades de la obligación principal se comuni-
can a la fianza21.
c) Se puede, en fin, afianzar obligaciones presentes y
futuras.
109. Fianza de obligaciones futuras.– El art. 2339 auto-

riza la constitución de una fianza para garantía de una obli-
gación futura y reglamenta sus consecuencias.
De este modo, la fianza puede otorgarse con anteriori-
dad a la constitución de la obligación principal.
Parece este aserto ser contrario al carácter accesorio de
la fianza; pero lo que caracteriza el contrato accesorio no
es que no pueda “existir” sin una obligación principal, sino
que no pueda “subsistir” sin ella22.
La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza
la facultad de retractarse, mientras no llegue a existir la obli-
gación principal. El art. 2339 dispone que “en este caso po-
20 Véase “De las obligaciones”, Nº 76.

21 Véase Nº 93.
22 Véase el t. I, Nº 11.
drá el fiador retractarse mientras la obligación principal no

exista”.
La facultad de retractarse, concedida al fiador, no se justifica. Sin

duda que, mientras no exista obligación principal, no hay fianza; el fia-
dor de una obligación futura no resultará obligado, sino cuando se per-
feccione la obligación principal.
Pero la verdad es que la fianza de una deuda futura es una obliga-
ción condicional, sujeta a la condición de existir la deuda; y es evidente
que una persona condicionalmente obligada no puede retractarse antes
del cumplimiento de la condición23.
Pero la facultad de retractarse el fiador tiene una im-

portante limitación. Pese a la retractación, queda “respon-
sable al acreedor y a terceros de buena fe, como el
mandante en el caso del art. 2173” (art. 2339).
En suma, para liberarse de toda responsabilidad, el fia-
dor debe dar aviso de su retractación.
4. Obligación de rendir fianza y

calidades del fiador
110. Personas obligadas a rendir fianza.– El fiador se

obliga siempre en virtud de su libre declaración de volun-
tad; nadie puede estar obligado jamás a constituirse fiador
si no consiente en ello. Pero el deudor suele verse en la
necesidad de procurar un fiador a su acreedor, a petición
de éste.
a) Está obligado a rendir fianza “el deudor que lo haya
estipulado” (art. 2348, Nº 1º).
23 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. XXI, Nº 950.

El deudor que se obligó a proporcionar un fiador debe

cumplir lo pactado24.
b) Debe rendir fianza “el deudor cuyas facultades dis-
minuyan en términos de poner en peligro manifiesto el
cumplimiento de su obligación” (art. 2348, Nº 2º).
Por facultades del deudor se entiende su poder de pago,
su capacidad económica. El juez aprecia soberanamente las
circunstancias que hagan manifiesto el peligro de que el
acreedor no sea satisfecho de su crédito.
c) Es obligado a prestar fianza “el deudor de quien haya
motivo de temer que se ausente del territorio del Estado
con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje
bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones”
(art. 2348, Nº 3º).
Es menester, por consiguiente, que concurran los si-
guientes requisitos copulativos: a) temor de que el deudor
se ausente del país; b) ánimo de permanecer en el extran-
jero; y c) que no deje en el país bienes bastantes.
d) Por último, está obligado a rendir fianza el deudor
cuyo fiador se torna insolvente. El art. 2349 dispone: “Siem-
pre que el fiador dado por el deudor cayere en insolven-
cia, será obligado el deudor a prestar nueva fianza”.
La fianza de un insolvente no procura al acreedor nin-
guna garantía; por este motivo el deudor debe dar un nue-
vo fiador25.
24 La obligación del deudor es de hacer; en el hecho, sin embargo,

para reclamar su cumplimiento, el acreedor tiene sólo el derecho que
le confiere el Nº 1º del art. 1553; que se apremie al deudor para la eje-
cución del hecho convenido.
25 Es curioso anotar que Bello siguió en su Proyecto de 1853 un cri-
terio radicalmente contrario: “Si se hace insolvente el fiador, no es obli-

gado el deudor a prestar nueva fianza” (art. 2514).
111. Calidades que debe reunir el fiador.– El deudor

que está obligado a proporcionar un fiador, no puede dar
uno cualquiera.
Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a su
capacidad, a su solvencia y a su domicilio.
El art. 2350 dispone: “El obligado a prestar fianza debe
dar un fiador capaz de obligarse como tal, que tenga bie-
nes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté do-
miciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la
respectiva Corte de Apelaciones”.
En cuanto a la capacidad del fiador, se trató anterior-
mente26. Ahora corresponde examinar los requisitos relati-
vos a su solvencia y domicilio.
112. Solvencia del fiador.– La solvencia del fiador con-

siste, de acuerdo con el art. 2350, en que “tenga bienes más
que suficientes” para hacer efectiva la fianza.
Pero la ley no ha querido dar al juez un poder entera-
mente discrecional y ha fijado las bases según las cuales
debe estimar la solvencia.
a) Desde luego, por regla general, para apreciar la sol-
vencia del fiador, sólo se considerarán sus bienes raíces. El
art. 2350, inc. 2º, dispone que “para calificar la suficiencia
de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, ex-
cepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada
es módica”.
Es ésta una reminiscencia del viejo adagio res mobilis res
vilis, carente por completo de significado actual.
b) Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en
cuenta.
26 Véase el Nº 105.
1. No se tomarán en cuenta los inmuebles situados fue-

ra del territorio del Estado. Deben estar situados los bienes
raíces en cualquier parte del territorio nacional, por lejana
que sea27.
2. No se considerarán, tampoco, los bienes sujetos a hi-
potecas gravosas. Será gravosa la hipoteca de un valor con-
siderable, en relación con el que tenga la finca; será gravosa,
asimismo, cuando lo sean las condiciones de la obligación
caucionada.
Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de
pagarse preferentemente, las fincas fuertemente gravadas
constituyen una garantía puramente nominal para otros
acreedores.
3. Se excluyen igualmente los inmuebles sujetos a con-
diciones resolutorias.
La existencia de una condición resolutoria expone al fia-
dor a perder sus derechos y con ello desaparecería la ex-
pectativa del acreedor de pagarse con los bienes afectos a
tal condición. Tal es el caso del inmueble por cuya compra
deba el fiador un saldo de precio, en que la condición con-
siste en que no se pague dicho saldo.
4. No se tomarán en consideración los inmuebles em-
bargados. La enajenación por el acreedor de bienes ya em-
bargados por otros acreedores es siempre engorrosa.
5. Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigio-
sos. Para estos efectos deben considerarse litigiosos no sólo
los bienes que son actualmente materia de un litigio, sino
también aquellos cuyos títulos adolezcan de defectos que
hagan prever un litigio.
27 Los Códigos francés e italiano, con mejor acuerdo, se limitan a

expresar que los bienes no deben estar tan alejados que se haga gravosa
su persecución.
Puesto que se trata de establecer los bienes con que el

fiador puede contar con certeza, tanto da que el litigio esté
iniciado o que sea inminente.
6. El art. 2350 concluye: “Si el fiador estuviere recarga-
do de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no
hipotecados a ellas, tampoco se contará con éstos”.
El fiador, en tal caso, por el gran volumen de su pasivo,
no es solvente.
113. Domicilio del fiador.– El fiador debe tener o seña-

lar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la “res-
pectiva” Corte de Apelaciones.
El domicilio está íntimamente relacionado con el lugar
en que debe cumplirse la obligación y, por consiguiente, el
fiador debe estar domiciliado o fijar domicilio en la juris-
dicción de la Corte de Apelaciones del lugar del pago. Esta
es, razonablemente, la Corte “respectiva”.
5. Efectos de la fianza
114. División de la materia.– Los efectos de la fianza de-

ben enfocarse desde un triple punto de vista:
1. Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador;
2. Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor; y
3. Efectos de la fianza entre los cofiadores.
Tratan de estas materias, respectivamente, los párra-
fos 2º, 3º y 4º del Título XXXVI.
1) Efectos entre acreedor y fiador
115. Distinción.– Los efectos de la fianza entre acree-

dor y fiador deben considerarse en dos momentos: antes y
después que el primero reconvenga al segundo.
Los efectos de la fianza anteriores a la reconvención del

fiador se refieren a la facultad de éste de pagar la deuda y
de exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la obli-
gación, proceda contra el principal deudor.
Los efectos posteriores dicen relación con los medios
de defensa con que cuenta el fiador.
116. Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deu-

da.– El art. 2353 dispone: “El fiador podrá hacer el pago de
la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en
todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal”.
El fiador puede, por cierto, cumplir la obligación que
se ha hecho exigible. Podrá también cumplir la obligación
a plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez que se
trate de un término establecido en beneficio del deudor
que, por lo mismo, puede renunciar.
Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo
debe esperar que se cumpla para ejercitar contra el deudor la
acción para el reembolso de lo que pagó anticipadamente.
El art. 2373 consagra esta justa solución: “El fiador que
pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal,
no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado
el plazo”.
Del pago anticipado que el fiador verifique pueden se-
guirse consecuencias perjudiciales para el deudor. La pre-
cipitación del fiador puede privar al deudor de la
oportunidad de oponer excepciones personales suyas y de-
terminar que el deudor pague la deuda ya satisfecha por el
fiador.
Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efec-
tuar el pago. La omisión del aviso produce importantes con-
secuencias:
a) El deudor puede oponer al fiador todas las excep-
ciones que pudo oponer al acreedor (art. 2377, inc. 1º);
b) Pierde el fiador el derecho para que se le reembol-

se, si el deudor paga la deuda ignorando que el fiador la
había satisfecho (art. 2377, inc. 2º).
117. Facultad del fiador de exigir que se proceda con-

tra el deudor.– Cuando se hace exigible la obligación prin-
cipal, el fiador esperará, regularmente, que el acreedor
tome la iniciativa. Pero la ley le autoriza, sin esperar que el
acreedor le reconvenga, para exigir que se proceda de in-
mediato contra el deudor principal.
El art. 2356 dispone: “Aunque el fiador no sea reconve-
nido, podrá requerir al acreedor, desde que sea exigible la
deuda, para que proceda contra el deudor principal”.
De este modo, el fiador puede poner fin a un estado
de incertidumbre acerca de su responsabilidad y evitar que
la negligencia del acreedor deje transcurrir el tiempo sin
perseguir al deudor, con riesgo de que éste caiga en insol-
vencia, perjudicando su acción de reembolso.
Por este motivo, si requerido por el fiador, el acreedor
omite perseguir al deudor, “no será responsable el fiador
por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante
el retardo” (art. 2356).
En otros términos, la insolvencia sobreviniente del deu-
dor pone fin a la responsabilidad del fiador.
118. Iniciativa del acreedor.– Puede el acreedor per-

seguir al fiador desde que la obligación se hace exigible;
no es menester que primeramente persiga al deudor prin-
cipal.
La definición del art. 2335 establece que el fiador se
obliga a cumplir en todo o parte la obligación, “si el deu-
dor principal no la cumple”. Pero, en verdad, la obligación
del fiador no es condicional, subordinada al evento futuro
e incierto de que el mismo deudor no la satisfaga. El bene-
ficio de excusión o de orden de que goza el fiador no im-

porta que el acreedor deba necesariamente perseguir pri-
mero al deudor; es facultativo para el fiador oponerlo y sólo
en caso de que lo invoque, el acreedor debe accionar pri-
meramente contra el deudor principal.
La definición del art. 2335 contiene en germen el be-
neficio de excusión; además, deja en claro que si el deu-
dor paga, el fiador no tiene ninguna obligación.
119. Defensas del fiador.– Rotas las hostilidades entre

acreedor y fiador, procede examinar cómo éste puede de-
fenderse.
Las defensas del fiador consisten en:
a) el beneficio de excusión;
b) el beneficio de división;
c) la excepción de subrogación; y
d) excepciones reales y personales.
a) Beneficio de excusión
120. Concepto.– La naturaleza misma de la fianza justi-
fica el beneficio de excusión. Sin duda que el fiador no ig-
nora que se expone a pagar por el deudor; pero el solo
hecho de que se obligue prueba que se forja la ilusión de
que el deudor ejecutará cumplidamente la prestación de-
bida.
Su buena voluntad merece una protección: que no se
le persiga en sus bienes sino en defecto del deudor. El
art. 2357 dispone: “El fiador reconvenido goza del beneficio
de excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de pro-
ceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deu-
dor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por
éste para la seguridad de la misma deuda”.
La disposición pone de manifiesto que el beneficio de

excusión es facultativo para el fiador: “podrá exigir” que se
persiga primero al deudor o abstenerse de hacerlo.
121. Casos en que el acreedor es obligado a practicar

la excusión.– Es facultativo para el fiador oponer el benefi-
cio de excusión. Sin embargo, en ciertos casos, el acreedor
está obligado a practicar la excusión, como requisito pre-
vio indispensable para proceder contra el fiador.
a) En primer lugar, deberá el acreedor practicar la ex-
cusión cuando así se haya estipulado expresamente.
b) En segundo lugar, se entenderá que el acreedor es
obligado a la excusión cuando el fiador, expresa e inequívo-
camente, “no se hubiere obligado a pagar sino lo que el
acreedor no pudiere obtener del deudor” (art. 2365, inc. 2º).
Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que
no pueda obtenerse del deudor, es lógico que el acreedor
deba perseguir primero a éste.
Obligándose de esta manera, el fiador no es responsa-
ble de la insolvencia del deudor, con tal que concurran las
circunstancias siguientes: a) que el acreedor haya tenido
medios suficientes para hacerse pagar; y b) que haya sido
negligente en servirse de ellos.
Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios
suficientes será menester que disponga de acción contra el
deudor y que éste tenga bienes en cantidad bastante.
122. Requisitos del beneficio de excusión.– Los requi-

sitos que hacen procedente el beneficio de excusión son
tres, a saber:
a) que el fiador no esté privado del beneficio;
b) que lo oponga en tiempo oportuno; y
c) que señale al acreedor bienes del deudor para per-
seguir el cumplimiento de la obligación.
123. Casos en que el fiador no goza del beneficio de

excusión.– El beneficio de excusión es de la naturaleza de
la fianza; puede el fiador, en consecuencia, estar privado de
este beneficio sin que por ello resulte ineficaz el contrato
o degenere en un contrato diverso.
a) No goza del beneficio de excusión el fiador que lo
ha renunciado expresamente (art. 2358, Nº 1º).
El art. 2360 deja en claro que “por la renuncia del fia-
dor principal no se entenderá que renuncia el subfiador”.
Aunque la ley establece que la renuncia debe ser expre-
sa, podría ser tácita si el fiador no invoca el beneficio en
tiempo oportuno.
b) Tampoco goza del beneficio el fiador que se ha obli-
gado solidariamente. Para disponer del beneficio de excu-
sión es menester “que el fiador no se haya obligado como
codeudor solidario” (art. 2358, Nº 2º).
En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor
solidario es un codeudor. En sus relaciones con el deudor
o deudores, es un fiador (art. 1522).
c) No goza del beneficio de excusión el fiador de una
obligación natural; es preciso “que la obligación principal
produzca acción” (art. 2358, Nº 3º).
Se comprende que es absurdo que el fiador pueda exi-
gir al acreedor que persiga primeramente al deudor con-
tra quien carece de acción.
d) En fin, no dispone del beneficio de excusión el fia-
dor en la fianza judicial; para que goce de esta ventaja es
preciso “que la fianza no haya sido ordenada por el juez”
(art. 2358, Nº 4º).
El fiador debe gozar siempre del beneficio; cualquiera que sea la
clase de fianza de que se trate, siempre su obligación proviene del mis-
mo origen: su libre voluntad.
Por otra parte, no se justifica que el fiador esté privado del benefi-
cio de excusión en la fianza judicial y no en la legal.
124. Oportunidad para oponer el beneficio de excusión.–

El art. 2358, Nº 5º, previene que para gozar del beneficio de
excusión es menester “que se oponga el beneficio luego que
sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del re-
querimiento no tenga bienes y después los adquiera”.
Pero el Código de Procedimiento Civil ha precisado la
oportunidad en que el beneficio de excusión debe invocar-
se. Si se tratare de un juicio ordinario, debe oponerse en
el término para contestar la demanda y constituye una ex-
cepción dilatoria (arts. 303, Nº 5º, y 305); en el juicio eje-
cutivo debe hacerse valer en el escrito de oposición a la
ejecución (arts. 464, Nº 5º, y 465).
Ha consultado el Código de Procedimiento Civil la oportunidad en

que puede oponerse el beneficio de excusión, cuando el deudor adquiere
posteriormente bienes.
En tal caso, sólo podrá oponerse como alegación o defensa; tan
pronto como el fiador tenga conocimiento de haber sobrevenido bie-
nes al deudor (art. 305, inc. 2º).
125. Señalamiento de bienes del deudor.– No puede el

fiador limitarse a exigir al acreedor que se dirija contra el
deudor principal: debe señalar los bienes del deudor en que
debe perseguir primeramente la deuda. El art. 2358, Nº 6º,
exige, como condición del beneficio, “que se señalen al
acreedor los bienes del deudor principal”.
a) No se tomarán en cuenta para la excusión los bienes
que señala el art. 2359, bien por las dificultades de su reali-
zación, bien porque resulta problemático que el acreedor
pueda satisfacerse con ellos.
No se tendrán en cuenta:
1. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado
(art. 2359, Nº 1º);
2. Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de
dudoso o difícil cobro (art. 2359, Nº 2º);
3. Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición

resolutoria (art. 2359, Nº 3º);
4. Los bienes hipotecados a favor de deudas preferen-
tes, en la parte que pareciere necesaria para el pago com-
pleto de éstas (art. 2359, Nº 4º).
b) No es preciso que los bienes sean bastantes para ob-
tener un pago total.
El art. 2364 así lo pone de manifiesto: “Si los bienes ex-
cutidos no produjeren más que un pago parcial de la deu-
da, será, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y
no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta”.
Pero los bienes excutidos han de ser suficientemente
importantes para que pueda obtenerse un resultado apre-
ciable y serio; de otro modo el beneficio de excusión cons-
tituiría una burla para el acreedor.
126. Costos de la excusión.– Tiene el acreedor derecho

para que el fiador le anticipe los costos de la excusión
(art. 2361, inc. 1º).
No está obligado el fiador a proporcionar de inmedia-
to los fondos, so pena de que se rechace su excepción. El
suministro de los costos no es condición o requisito del be-
neficio de excusión28. Debe el fiador anticipar los gastos
siempre que el acreedor se lo exija.
La razón del anticipo de los gastos es obvia: a) el juicio en
que el acreedor persiga al deudor puede redundar en prove-
cho del fiador, quien se liberará total o parcialmente de la obli-
gación; y b) el fiador no recurrirá al beneficio de excusión con
fines puramente dilatorios, si debe anticipar los gastos.
28 El Código siguió a Pothier y se apartó del Código francés. El

art. 2123 del Código francés exige que el acreedor avance los fondos ne-
cesarios, como requisito para que sea admisible el beneficio.
A falta de acuerdo de las partes, el juez regulará el mon-

to del anticipo, “y nombrará la persona en cuyo poder se
consigne, que podrá ser el acreedor mismo” (art. 2361,
inc. 2º).
El art. 2361 concluye que “si el fiador prefiere hacer la
excusión por sí mismo, dentro de un plazo razonable, será
oído”.
127. El beneficio de excusión procede una vez.– El

art. 2363 establece perentoriamente: “El beneficio de excu-
sión no puede oponerse sino una sola vez”.
El fiador debe señalar todos los bienes del deudor y no
podrá pretender, a pretexto de que la excusión no produ-
jo resultado o los bienes fueron insuficientes, señalar otros
bienes del deudor.
La regla tiene una sola excepción: salvo que los bienes
“hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor prin-
cipal” (art. 2363, inc. 2º).
128. El beneficio de excusión en las obligaciones soli-

darias.– El fiador debe señalar para la excusión los bienes
del deudor a quien afianzó.
La regla sufre excepción en las obligaciones solidarias.
El art. 2362 dispone: “Cuando varios deudores principales
se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fian-
za, el fiador reconvenido tendrá derecho para que se excu-
tan no sólo los bienes de este deudor, sino de sus
codeudores”.
El fiador de uno de los deudores solidarios es conside-
rado, en cierto modo, como fiador de todos.
Existe entre los arts. 2362 y 2373 una notoria antonomia. Mientras
el primero considera al fiador de uno de los varios deudores como fia-
dor de todos, el segundo sólo le da acción de reembolso contra el que
expresamente afianzó.
129. Beneficio de excusión del subfiador.– El subfiador

–fiador del fiador– goza ciertamente del beneficio de ex-
cusión respecto del fiador.
Pero el art. 2366 le otorga el mismo beneficio respecto
del deudor principal: “El subfiador goza del beneficio de ex-
cusión, tanto respecto del fiador como del deudor principal”.
130. Efectos del beneficio de excusión.– Los efectos del
beneficio de excusión se resumen como sigue:
a) Como excepción dilatoria que es, el beneficio de ex-
cusión suspende la entrada a juicio, tanto como el acree-
dor demore en practicar la excusión. Mientras tanto, el
fiador queda liberado de pagar.
b) El acreedor queda obligado a practicar la excusión,
a perseguir al deudor principal. El art. 2365, inc. 1º, pres-
cribe: “Si el acreedor es omiso o negligente en la excusión,
y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no será respon-
sable el fiador sino en lo que exceda al valor de lo bienes
que para la excusión hubiere señalado”.
El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los
bienes que señaló para la excusión y que el acreedor, por
negligencia suya, dejó escapar.
El fiador, por lo tanto, quedará libre de toda responsa-
bilidad si los bienes excutidos cubrían íntegramente la deu-
da; en caso contrario, su liberación será sólo parcial.
c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acree-
dor deberá resignarse a recibir un pago parcial. Solamente
puede perseguir al fiador por el saldo insoluto (art. 2364).
Supóngase que la obligación ascendía a $ 50.000, que la fianza se
limitó a $ 25.000 y que el acreedor obtuvo el pago de sólo $ 20.000.
Se ha resuelto que el pago debe imputarse a la parte afianzada de
la deuda29 .
29 R. de D. y J., t. VIII, I, pág. 288.

b) Beneficio de división
131. Concepto.– El beneficio de división sólo tiene lu-
gar cuando existe pluralidad de fiadores. Si son varios los
fiadores, “se entenderá dividida la deuda entre ellos por
partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino
la cuota que le quepa” (art. 2367).
La responsabilidad de los cofiadores fue solidaria en el Derecho Ro-

mano, hasta que el emperador Adriano introdujo el beneficio de divi-
sión.
El Código alemán, en su art. 769, dispone: “Si hay varios fiadores
por la misma obligación, serán considerados deudores solidarios, aun
cuando no hayan afianzado en común”.
El Código francés, en su art. 2025, proclama a los varios fiadores obli-
gados al total de la deuda; pero el art. 2026 añade que, a menos que ha-
yan renunciado al beneficio de división, podrán exigir que el acreedor
divida previamente su acción y la reduzca a la porción de cada fiador.
La división no se produce, pues, de pleno derecho.
La división de la deuda entre los cofiadores, en nues-

tro Código, se opera de pleno derecho.
Mientras el beneficio de excusión es una excepción dila-
toria, el beneficio de división es una excepción perentoria.
132. Requisitos del beneficio de división.– Para gozar

los fiadores del beneficio de división se requieren las si-
guientes condiciones:
a) que los fiadores “no se hayan obligado solidariamente
al pago” (art. 2367).
La estipulación de la solidaridad es una enérgica renun-
cia al beneficio de división.
b) que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de
una misma deuda.
El art. 2368 dispone expresamente: “La división preve-
nida en el artículo anterior tendrá lugar entre los fiadores
de un mismo deudor y por una misma deuda, aunque se

hayan rendido separadamente las fianzas”.
133. Forma de la división.– Por regla general, la divi-

sión de la deuda entre los fiadores se hace por partes igua-
les o cuotas viriles.
La regla tiene dos excepciones:
a) La división de la deuda se verifica entre los fiadores
solventes.
El art. 2367, inc. 2º, dispone: “La insolvencia de un fia-
dor gravará a los otros; pero no se mirará como insolvente
aquel cuyo subfiador no lo está”.
Como consecuencia, por ejemplo, si son tres los fiado-
res y uno de ellos cae en insolvencia, la deuda se dividirá
entre dos30. La insolvencia determina que se divida la deu-
da entre los solventes y que a éstos corresponda una cuota
mayor.
b) Tampoco se verificará por partes iguales la división
de la deuda cuando alguno de los fiadores haya limitado
su responsabilidad a una determinada suma. El art. 2367
concluye: “El fiador que inequívocamente haya limitado
su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no
será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma
o cuota”.
La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad
el fiador puede ser menor que la que le correspondería a
consecuencias de la división en partes iguales de la deuda;
los cofiadores, en tal caso, también deberán concurrir con
una cuota mayor.
30 Por ser la obligación de los fiadores simplemente conjunta, no

debió gravarse a los fiadores con la insolvencia de los cofiadores. Véan-
se los arts. 1355 y 1363.
c) Excepción de subrogación
134. Concepto.– El fiador que se obliga tiene ciertamen-
te en cuenta que, si es constreñido a pagar, podrá repetir
contra el deudor. Más aún, con arreglo al art. 1610, Nº 3º,
se subroga en los derechos del acreedor.
Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es me-
nester que el acreedor conserve sus acciones. Perdidas es-
tas acciones, puesto el fiador en la imposibilidad de
subrogarse, queda indefenso para obtener el reembolso de
lo que pagó.
Pues bien, el art. 2381, Nº 2º, dispone que se extingue
la fianza “en cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha
perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de
subrogarse”.
La extinción de la fianza será total o parcial, según las
circunstancias. El art. 2355 señala en qué medida se opera
esta extinción: “Cuando el acreedor ha puesto al fiador en
el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el
deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador ten-
drá derecho para que se le rebaje de la demanda del acree-
dor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del
deudor principal o de los otros fiadores por medio de la
subrogación legal”.
Tal sería el caso del acreedor que remitiera una pren-
da o consintiera en el alzamiento de una hipoteca consti-
tuida por el deudor31.
Mediante la excepción de subrogación, pues, el fiador
puede, según las circunstancias, obtener que se rebaje la
demanda del acreedor y, aun, que se le declare libre de toda
responsabilidad.
31
R. de D. y J., t. XXVII, I, pág. 513.
d) Excepciones reales y personales

135. Concepto y referencia.– Además de las excepcio-
nes señaladas, típicas de la fianza, el fiador puede oponer
al acreedor toda clase de excepciones reales y las persona-
les suyas32.
Se denominan excepciones reales “las inherentes a la
obligación principal” y personales las que provienen de cir-
cunstancias particulares del obligado.
El art. 2354 dispone: “El fiador puede oponer al acreedor
cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia
o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su
incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que
tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir”.
a) Llama la atención que la ley considere excepciones
reales las de dolo o violencia, o mejor dicho, la de nulidad
relativa que provenga de fuerza o dolo.
En verdad, tales excepciones son personales porque la
nulidad sólo puede pedirla la víctima del vicio (art. 1684).
Sin embargo, el fiador puede oponer la excepción de
nulidad fundada en estas causales. El carácter accesorio de
la fianza justifica esta regla excepcional; anulada la obliga-
ción principal, se extingue la fianza.
La solución es diametralmente diversa en las obligaciones solidarias.
Extinguida por la vía de la nulidad la obligación de uno de los deudo-
res solidarios, no hay inconveniente para que subsista la obligación de
los demás.
b) La excepción de cosa juzgada compete al que ha ob-

tenido en el juicio y a todos aquellos a quienes, según la
ley, aprovecha el fallo (art. 177 del C. de P. Civil).
32 Véase “De las obligaciones”, Nos 241 y sgtes. En esta parte cabe
sólo referirse a algunas peculiaridades de la fianza.
El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa

juzgada proveniente del fallo que absuelve al deudor prin-
cipal.
2) Efectos entre el fiador y el deudor
136. Ideas generales.– El fiador que paga no cumple una

obligación propia, en que tenga un personal interés; por
consiguiente, debe ser reembolsado.
Con este objeto dispone, por derecho propio, de una
acción personal contra el deudor; además, la ley le subro-
ga en los derechos del acreedor.
En principio, el fiador no puede accionar contra el deu-
dor, sea ejercitando su acción personal o la acción subro-
gatoria, sino cuando ha pagado.
Sin embargo, en casos excepcionales, la ley acuerda al
fiador un recurso anticipado, justamente para evitarse el
trance de tener que pagar.
Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y
fiador deben considerarse en dos momentos: antes y des-
pués de verificado el pago.
a) Efectos anteriores al pago

137. Derechos del fiador antes del pago.– Ciertas cir-
cunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el jus-
to temor de que no logrará que se le reembolse una vez
efectuado el pago y de que sus acciones con tal objeto re-
sultarán ilusorias.
En tales circunstancias, “el fiador tendrá derecho para
que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione
las resultas de la fianza, o consigne medios de pago”
(art. 2369, inc. 1º).
a) El fiador tiene derecho, en primer término, a que el

deudor obtenga que se le releve de la fianza; no puede re-
levarle él mismo porque es extraño al contrato.
b) Puede, asimismo, exigir que el deudor le caucione
las resultas de la fianza.
La caución puede consistir en una hipoteca, una pren-
da o una fianza. Esta fianza se denomina contrafianza33.
c) Por último, el fiador puede exigir del deudor que
consigne medios suficientes para efectuar el pago.
¿Quién elige entre las medidas indicadas: el fiador o el deudor? Por

tratarse de una obligación alternativa, la elección corresponde al deu-
dor (art. 1500, inc. 2º).
No se conceden los derechos indicados “al que afianzó

contra la voluntad del deudor” (art. 2369, inc. final).
138. Circunstancias que autorizan al fiador para ejerci-

tar estos derechos.– El art. 2369 enumera taxativamente las
circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar los de-
rechos anotados:
a) Cuando el principal deudor “disipa o aventura teme-
rariamente sus bienes” (art. 2369, Nº 1º).
b) Cuando el deudor se obligó a obtener el relevo de
la fianza dentro de cierto plazo, y ha vencido este plazo
(art. 2369, Nº 2º).
c) Cuando se ha cumplido la condición o vencido el pla-
zo y se hace, en consecuencia, exigible la obligación en todo
o parte (art. 2369, Nº 3º).
33 Menester es no confundir la contrafianza con la subfianza. Subfia-

dor es el que afianza al fiador; contrafiador es el que afianza al deudor
ante el fiador.
En tal caso, el fiador tiene derecho, además, para exigir

que el acreedor persiga al deudor; y si el acreedor retarda
su acción, “no será responsable por la insolvencia del deu-
dor principal, sobrevenida durante el retardo” (art. 2365).
d) Cuando hubieren transcurrido cinco años desde el
otorgamiento de la fianza (art. 2369, Nº 4º).
No podrá el fiador, sin embargo, ejercer contra el deu-
dor los derechos que la ley le acuerda, aunque hayan trans-
currido cinco años:
1. Si la fianza se ha constituido por un tiempo determi-
nado más largo; y
2. Si la fianza se contrajo para asegurar obligaciones que
no están destinadas a extinguirse en un tiempo determinado,
como las de los tutores o curadores, del usufructuario, de los
empleados que recaudan o administran rentas públicas.
e) Cuando haya temor fundado de que el deudor prin-
cipal se fugue, no dejando bienes raíces suficientes para el
pago de la deuda (art. 2369, Nº 5º).
139. Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la
deuda.– Fiador y deudor están obligados, recíprocamente,
a darse aviso del pago.
La falta de oportuno aviso puede traer como consecuen-
cia que uno pague lo que el otro ha pagado y privarles de
excepciones que podrían haber hecho valer.
a) Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, “será res-
ponsable para con éste de lo que, ignorando la extinción
de la deuda, pagare de nuevo; pero tendrá acción contra
el acreedor por el pago indebido” (art. 2376).
El deudor, pues, debe reembolsar al fiador y puede re-
petir contra el acreedor.
Es curioso observar que la ley reputa indebido el primer pago que
hace el deudor al acreedor; en verdad, el pago indebido es el segundo,
que hace el fiador.
b) Si paga el fiador sin aviso al deudor, se produce una

doble consecuencia:
1. En caso de que el deudor pague la deuda por su par-
te, “no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero po-
drá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el
pago indebido” (art. 2377, inc. 2º).
El fiador, en otros términos, no tiene derecho al reem-
bolso, sino a repetir contra el acreedor.
La ley, en este caso como en el anterior, reputa indebido el primer

pago que hace, esta vez, el fiador al acreedor.
2. El pago precipitado del fiador puede privar al deu-

dor de las excepciones que pudo oponer al acreedor. Di-
chas excepciones puede oponerlas al fiador, cuando éste
intente las acciones encaminadas al reembolso (art. 2377,
inc. 1º).
b) Acción de reembolso
140. Acción personal o de reembolso.– La acción que

pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del con-
trato de fianza, se denomina acción personal o acción de
reembolso.
Se la denomina acción personal en atención a su ori-
gen, porque es propia del fiador, a diferencia de la acción
subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos de su
acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subro-
gación que en su favor se opera.
¿Cuál es el fundamento de esta acción?
Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el
resultado de un mandato. Es la acción derivada del man-
dato (actio mandati contraria) la que permitirá al fiador re-
embolsarse.
Si la fianza se otorga sin oposición del deudor, puede

estimarse que existe una agencia oficiosa. El fiador habrá
realizado una gestión útil al deudor y para reembolsarse dis-
pondrá de la acción resultante de la gestión de negocios
(actio negotiorum gestorum contraria).
La ley no hace distinciones al respecto. El art. 2370
dispone: “El fiador tendrá acción contra el deudor prin-
cipal para el reembolso de lo que haya pagado por él con
intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del
deudor”.
141. Extensión de la acción de reembolso.– La acción

de reembolso permite al fiador quedar totalmente indem-
ne de las consecuencias de la fianza. La equidad exige que
no se le haga víctima de su devoción34.
La acción de reembolso comprende: a) el capital paga-
do; b) los intereses; c) los gastos; y d) los perjuicios sufridos.
a) Debe el deudor reembolsar lo que el fiador “haya
pagado por él” (art. 2370).
El reembolso comprende el capital de la obligación
principal y sus intereses. De este modo, por ejemplo, si el
capital de la deuda es de $ 100.000 y los intereses de la mis-
ma suman $ 10.000, el “capital”, para estos efectos, ascien-
de a $ 110.00035.
b) Tiene el fiador, asimismo, derecho a que se le paguen
los correspondientes intereses.
Resulta, así, que el deudor deberá pagar intereses de intereses. Pero
no los pagará al fiador cuyo “capital” no hay razón para que permanez-
ca improductivo.
34
Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, Nº 970.
35
El art. 2028 del Código francés dispone: “Este recurso tiene lugar
tanto por el principal” como por los intereses y los gastos.
Dos cuestiones importantes plantea el pago de intere-

ses y se refieren al tipo de interés y al momento en que se
devengan.
A falta de estipulación se devengan intereses corrientes
(ver supra Nº 41).
En el mismo sentido, en conformidad al art. 83 de la
Ley Nº 18.092, el titular de la acción cambiaria de reembol-
so, esto es, el avalista que ha pagado la letra, puede recla-
mar a las personas obligadas a éste:
– La suma íntegra que hubiere desembolsado con arre-
glo a la ley. Esta suma se reajustará desde la fecha del des-
embolso hasta la del reintegro, con arreglo a las normas del
art. 14, y
– Los intereses corrientes sobre la cantidad que resulte
de la aplicación del número anterior, calculados desde la
fecha de desembolso hasta la de su reintegro.
Don Manuel Somarriva estima que entre el fiador y el
deudor hay un verdadero mandato (“Tratado de las caucio-
nes” Nº 170), de lo que se concluye que el mandante sólo
debe intereses al mandatario por los anticipos de dinero que
haya efectuado. Estimamos, en todo caso, que la tesis de que
entre deudor y fiador exista un mandato, constituiría un
caso muy excepcional, por lo que, la regla general, es que
se devenguen intereses corrientes.
c) La acción de reembolso comprende los gastos.
Se comprenden tanto los gastos ocasionados por la per-
secución del deudor y que el fiador haya debido pagar al
acreedor, como los que le ocasione al fiador la demanda
del acreedor en contra suya.
El art. 2370, inc. 3º, pone un límite al reembolso de
los gastos: “Pero no podrá pedir el reembolso de gastos
inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de noti-
ficar al deudor principal la demanda intentada contra
dicho fiador”.
Por consiguiente, se incluyen sólo los gastos prudentes

que el fiador haya efectuado después de notificar al deu-
dor la demanda que se ha instaurado en su contra. Es justo
que los anteriores sean de cargo del fiador, porque adverti-
do el deudor, probablemente, pudo evitarlos pagando.
d) También deben pagarse al fiador los perjuicios que
haya sufrido. Sus bienes pueden haber sido embargados y
vendidos a vil precio; como consecuencia del pago de la
fianza, ha podido descuidar el pago de sus propias deudas.
Sin perjuicio de los intereses que la ley le otorga el dere-
cho a cobrar puede reclamar otros perjuicios, en conformi-
dad a las normas generales que gobiernan su indemnización.
142. Condiciones para el ejercicio de la acción de re-

embolso.– Cuatro condiciones o requisitos son necesarios
para que el fiador pueda ejercitar la acción personal o de
reembolso:
a) que no se encuentre privado de la acción;
b) que haya pagado la deuda;
c) que el pago haya sido útil; y
d) que entable la acción en tiempo oportuno.
143. Fiadores privados de la acción de reembolso.– Sue-

le el fiador encontrarse privado de la acción de reembolso.
a) Está privado de la acción, por razones obvias, el fia-
dor de una obligación natural, “cuando la obligación del
principal deudor es puramente natural, y no se ha valida-
do por la ratificación o por el lapso de tiempo” (art. 2375,
Nº 1º).
b) No tiene acción de reembolso el fiador que se obli-
gó contra la voluntad del deudor principal (art. 2375,
Nº 2º).
Pero la ley agrega que gozará del derecho de reembol-
so “cuando se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del
derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar

según las reglas generales”.
Hace el Código un juego de palabras. Sugiere que el fiador goza

del beneficio de reembolso cuando afianzó sin oposición del deudor y
carece de dicho derecho si se obligó contra su voluntad.
Para que goce del beneficio de reembolso el fiador debe haber ex-
tinguido la deuda. Si no la ha extinguido, háyase obligado con o sin la
voluntad del deudor, no tiene acción de reembolso. La excepción del
art. 2375 Nº 2 es puramente nominal.
c) No tiene el fiador acción de reembolso cuando paga

sin dar aviso al deudor y éste, por su parte, paga igualmen-
te la deuda (art. 2377, inc. 2º).
El fiador no tiene acción contra el deudor; sólo le co-
rresponde la de pago de lo no debido contra el acreedor.
144. Pago del fiador.– Para entablar la acción de reem-

bolso es menester que el fiador haya pagado la deuda.
Aunque el Código se refiere al pago, es justo hacer ex-
tensiva la regla a los casos en que el fiador extinga la deu-
da por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario,
como una dación en pago, una compensación.
Si la obligación se extingue por algún medio no one-
roso para el fiador, es obvio que no tiene acción de reem-
bolso.
Como consecuencia, el art. 2374 dispone: “El fiador a
quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte,
no podrá repetir contra el deudor por la cantidad condo-
nada, a menos que el acreedor le haya cedido su acción al
efecto”.
145. El pago debe ser útil.– El pago del fiador debe ser
útil, entendiéndose tal cuando ha sido capaz de extinguir
la obligación.
Por este motivo, el art. 2375, Nº 3, dispone que el fia-

dor no tiene acción de reembolso “cuando por no haber
sido válido el pago del fiador no ha quedado extinguida la
deuda”.
146. La acción de reembolso debe interponerse opor-

tunamente.– Como es lógico, el fiador debe deducir la ac-
ción de reembolso después del pago y, por regla general,
podrá hacerlo inmediatamente de haberlo verificado.
Por excepción no podrá entablar la acción cuando la
obligación principal no era aún exigible, esto es, si el fia-
dor pagó anticipadamente.
El art. 2373 dispone: “El fiador que pagó antes de expi-
rar el plazo de la obligación principal, no podrá reconve-
nir al deudor, sino después de expirado el plazo”.
Por otra parte, el fiador deberá entablar la acción an-
tes de que prescriba. El plazo de prescripción es de cinco
años, contados desde el pago o desde que se hizo exigible
la obligación principal, en su caso.
147. Contra quién puede entablarse la acción.– La ac-

ción de reembolso se dirige contra el deudor; pero es me-
nester hacer algunos distingos para determinar las
condiciones en que el fiador puede ejercerla cuando son
varios los deudores.
a) Si la obligación es simplemente conjunta, por la ac-
ción de reembolso el fiador sólo podrá reclamar la cuota
que corresponda a cada uno de los deudores.
b) Si la obligación es solidaria, se hace indispensable
una distinción: si el fiador afianzó a todos o a alguno de
los deudores solidarios.
1. Cuando el fiador haya afianzado a todos los deudo-
res, podrá pedir el reembolso del total a cualquiera. El
art. 2372 dispone que “si hubiere muchos deudores princi-
pales y solidarios, el que los ha afianza a todos podrá de-

mandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los tér-
minos del art. 2370”.
2. En caso de haber afianzado a uno de los deudores,
el fiador puede reclamar el total al afianzado. El art. 2372
añade que “el fiador particular de uno de ellos sólo contra
él podrá repetir por el todo”.
En otros términos, el fiador de uno de varios deudores
solidarios no tiene acción de reembolso contra los codeu-
dores no afianzados.
El fiador de uno solo de los deudores no puede repetir contra los

demás “y no tendrá contra los otros sino las acciones que le correspon-
dan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado” (art. 2372).
Privado de la acción de reembolso, tiene a salvo el fiador, en cam-
bio, la acción subrogatoria, y por su intermedio puede cobrar a cada uno
de los restantes codeudores su cuota, como si el pago lo hubiera efec-
tuado el deudor afianzado.
c) Acción subrogatoria
148. Concepto.– El art. 1610, Nº 3, prescribe que se ope-

ra la subrogación legal en favor del que paga una deuda
ajena a la que está obligado subsidiariamente.
Cumplida por el fiador la obligación, se extingue res-
pecto del acreedor satisfecho de su crédito, pero subsiste
íntegramente en favor del fiador que efectuó el pago.
El fiador que paga, por lo tanto, dispone de dos accio-
nes para lograr el reembolso; la acción personal y la acción
subrogatoria.
Por lo general, la acción subrogatoria será más ventajosa
porque permite al fiador gozar de las diversas garantías –pri-
vilegios, prendas e hipotecas– de que gozaba el acreedor.
La acción subrogatoria puede ser más eficaz, pero de
alcance más restringido que la de reembolso. Por la pri-
mera, el fiador no puede reclamar intereses si el crédito

no los devengaba en favor del acreedor, ni gastos, ni per-
juicios.
149. Casos en que el fiador no goza de la acción subro-

gatoria.– Por excepción, el fiador no goza de la acción su-
brogatoria:
a) Como se comprende, no puede ejercer la acción su-
brogatoria el fiador de una obligación natural.
b) Tampoco dispone de esta acción el fiador que pagó
sin dar aviso al deudor, que, ignorante de la extinción de
la deuda, la pagare de nuevo.
El art. 2377 es terminante; el fiador no tiene contra el
deudor “recurso alguno”. Solamente puede intentar contra
el acreedor la acción de pago de lo no debido.
150. Contra quién se dirige la acción subrogatoria.– La

acción subrogatoria puede el fiador encaminarla contra el
deudor principal, contra los codeudores solidarios, contra
los cofiadores.
Tal es la regla general del art. 1612; la subrogación tras-
pasa al fiador que paga todos los derechos del acreedor, “así
contra el deudor principal, como contra cualesquiera ter-
ceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda”.
151. Diferencias entre la acción personal y la acción sub-

rogatoria.– Un paralelo entre ambas acciones es útil para
precisar los conceptos.
a) La acción personal o de reembolso corresponde al
fiador por derecho propio. Por la acción subrogatoria el fia-
dor ejercita los derechos del acreedor, como consecuencia
de que le sustituye y ocupa su lugar.
b) La acción personal comprende todo lo que el fiador
pagó, con intereses y gastos, y aun los perjuicios que hubiere
sufrido. La acción subrogatoria sólo faculta al fiador para

reclamar, estrictamente, lo que pagó al acreedor.
c) La acción personal no tiene garantías de ninguna cla-
se. La acción subrogatoria está rodeada de todas las garan-
tías que aseguraban al acreedor el cumplimiento de la
obligación.
d) En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la ac-
ción personal concurre en igualdad de condiciones con el
acreedor para el pago del saldo. Ejercitando la acción sub-
rogatoria, el primer acreedor goza de preferencia (art. 1612,
inc. 2º).
e) La prescripción de la acción de reembolso corre des-
de el pago y, excepcionalmente, desde que la obligación
principal se hizo exigible cuando el fiador efectuó un pago
anticipado. La prescripción de la acción subrogatoria corre
desde que se hizo exigible la obligación principal en ma-
nos del primitivo acreedor.
d) Acción del fiador contra su mandante
152. Caso del fiador que se obliga por encargo de un

tercero.– El fiador que se obliga por encargo de un ter-
cero dispone, todavía, de una tercera acción; puede ac-
cionar contra el tercero por cuyo encargo se constituyó
fiador.
El art. 2371 prescribe: “Cuando la fianza se ha otorga-
do por encargo de un tercero, el fiador que ha pagado ten-
drá acción contra el mandante; sin perjuicio de la que le
competa contra el principal deudor”.
Toca al fiador elegir la que juzgue más conveniente de
las diversas acciones que le corresponden.
3) Efectos entre los cofiadores
153. Generalidades.– Cuando son varios los fiadores, la

deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en cuotas
iguales.
La división de la deuda en partes iguales no tiene lugar
en caso de insolvencia de un cofiador o cuando se ha limi-
tado la responsabilidad a una cuota o suma determinada36.
154. Derechos del cofiador que paga más de lo que le

corresponde.– El fiador que paga más de lo que le corres-
ponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le
reembolsen el exceso pagado.
El art. 2378 dispone: “El fiador que paga más de lo que
proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el
exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores”.
Supóngase que la cuota del fiador es de $ 100.000 y paga
$ 250.000. Por el exceso de $ 150.000 se subroga en los de-
rechos del acreedor contra los demás fiadores. Y en cuanto
a su cuota, podrá obtener su reintegro del deudor princi-
pal, por medio del ejercicio de la acción personal o de la
acción subrogatoria.
En caso de insolvencia del fiador, la acción respectiva
podrá intentarse contra el subfiador. El art. 2380 dispone:
“El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien
se obligó, es responsable de las obligaciones de éste para
con los otros fiadores”.
155. Excepciones de los cofiadores.– Los cofiadores

pueden oponerse, entre sí, las excepciones reales y las su-
yas personales.
El art. 2379 expresa: “Los cofiadores no podrán oponer

al que ha pagado, las excepciones puramente personales del
deudor principal. Tampoco podrán oponer al cofiador que
ha pagado, las excepciones puramente personales que co-
rrespondían a éste contra el acreedor y de que no quiso va-
lerse”.
6. Extinción de la fianza
156. Extinción por vía consecuencial y por vía directa o

principal.– La fianza puede extinguirse por vía consecuen-
cial y por vía directa o principal.
Se extingue la fianza por vía de consecuencia cada vez
que se extinga, por un medio legal, la obligación principal.
La fianza se extingue por vía directa cuando cesa la res-
ponsabilidad del fiador, aunque la obligación principal se
conserve vigente.
La extinción de la fianza, por una u otra vía, puede ser
total o parcial.
157. Extinción de la fianza por vía consecuencial.– Lo

accesorio no puede subsistir sin lo principal. Por ende, la
extinción de la obligación principal acarrea la extinción de
la fianza.
El art. 2381, Nº 3º, previene que la fianza se extingue,
en todo o parte, “por la extinción de la obligación princi-
pal en todo o parte”.
Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extinción
de la obligación principal, cualquiera que sea la causa que
la produzca: pago, dación en pago, compensación, prescrip-
ción.
Solamente la nulidad de la obligación principal por la
relativa incapacidad del deudor deja subsistente la fianza.
La incapacidad es una excepción personal que el fiador con-

secuencialmente no puede invocar (art. 2354).
158.– Extinción de la fianza por vía principal.– La fian-

za se extingue, asimismo, por vía directa, por los modos ge-
nerales de extinguirse las obligaciones.
El art. 2381 previene que la fianza se extingue, total o
parcialmente, “por los mismos medios que las otras obliga-
ciones, según las reglas generales”.
Unas veces la causa que extingue la fianza extingue
igualmente la obligación principal; así ocurre cuando el fia-
dor paga la deuda: se extingue la fianza y la obligación del
deudor para con el acreedor. Otras veces, la obligación sub-
siste, como si el acreedor releva al fiador de la fianza.
La ley se refiere en especial a la dación en pago y a la
confusión como modos de extinguir la fianza.
La dación en pago extingue irrevocablemente la fian-
za, “aunque después sobrevenga evicción del objeto”
(art. 2382)37.
Por lo que a la confusión se refiere, el art. 2383 dispo-
ne: “Se extingue la fianza por la confusión de las calidades
de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en este se-
gundo caso la obligación del subfiador subsistirá”.
La fianza tiene, además, modos peculiares de extin-
guirse.
a) Se extingue la fianza “por el relevo de la fianza en
todo o parte, concedido por el acreedor al fiador”
(art. 2381, Nº 1º).
La obligación principal, en tal evento, subsiste.
b) Se opera asimismo la extinción de la fianza “cuando
el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las accio-

nes en que el fiador tenía el derecho de subrogarse”

(art. 2381, Nº 2º).
Si el acreedor pierde acciones que habrían permitido
al fiador un reembolso total, la extinción de la fianza es
igualmente total. Si las acciones perdidas le habrían permi-
tido un reembolso parcial, será también parcial la extinción
de la fianza.
En suma, la fianza se extingue hasta concurrencia de lo
que “el fiador hubiera podido obtener del deudor princi-
pal o de los otros fiadores por medio de la subrogación le-
gal” (art. 2355).
3. LA PRENDA
1. Generalidades
159. Concepto.– El art. 2384 dispone: “Por el contrato

de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acree-
dor para la seguridad de su crédito”.
La definición no es feliz, pero señala las características
más salientes de la prenda, a saber: a) la prenda es un con-
trato; b) requiere la entrega de la cosa; c) recae sobre mue-
bles; y d) constituye una caución.
Para precisar mejor el concepto del contrato conviene
agregar a la definición sus principales consecuencias. La
prenda, de este modo, puede ser definida como un contra-
to en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para
seguridad de su crédito, otorgándole la facultad de perse-
guir la cosa empeñada, retenerla en ciertos casos y pagarse
preferentemente con el producto de su realización, si el
deudor no cumple la obligación garantizada.
El término prenda tiene una triple acepción; sirve para
designar: a) el contrato precedentemente definido; b) la
cosa misma entregada (art. 2384, inc. 2º); y c) el derecho

real que se genera para el acreedor (art. 577).
160. Prendas especiales.– La legislación relativa a la

prenda se ha complicado grandemente con la creación de
numerosas prendas especiales, regidas por normas particu-
lares.
Las prendas en cuestión se caracterizan, fundamental-
mente, porque el deudor conserva la tenencia de las cosas
empeñadas; la prenda ha dejado de ser un contrato real
para convertirse en un contrato solemne.
Estas prendas especiales tienen una importancia crecien-
te. Es indispensable, al estudiar la prenda común, exami-
nar someramente sus diferencias más salientes con dichas
prendas especiales38.
Cronológicamente, estas prendas son:

a) Prenda de almacenes de depósitos warrants, creada por Ley
Nº 3.896, hoy sustituida por la Ley Nº 18.690 sobre almacenes generales
de depósito, de 2 de febrero de 1988.
b) Prenda agraria, creada por la Ley Nº 4.097, de 25 de septiembre
de 1926, modificada por las Leyes Nos 4.163 y 5.015, de 15 de agosto de
1927 y 5 de enero de 1932, respectivamente.
c) Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, creada por
la Ley Nº 4.287, de 23 de febrero de 1928;
d) Prenda de las compraventas a plazo, reglamentada por la Ley
Nº 4.702, de 6 de diciembre de 1929;
e) Prenda industrial, regida por la Ley Nº 5.687, de 17 de septiem-
bre de 1935, modificada por la Ley Nº 6.276, de 1º de octubre de 1938.
f) Prenda sin desplazamiento, creada por la Ley Nº 18.112, de 16
de abril de 1982, que permite al deudor prendario conservar la tenen-
cia de la cosa dada en prenda, transfiriendo únicamente el dueño su de-
recho real de prenda, mediante escritura pública.
38
El estudio concienzudo de estas materias corresponde a otras asig-
naturas.
2. Caracteres de la prenda
161. Enunciación.– La prenda es un contrato real, uni-

lateral y accesorio.
La prenda es, asimismo, un derecho real mueble, un
privilegio y un título de mera tenencia. En fin, la prenda
es indivisible.
162. La prenda es un contrato.– La prenda es un con-

trato y supone un acuerdo de voluntades entre el acreedor
prendario y la persona que la constituye.
Consecuentemente, el art. 2392 declara que “no se po-
drá tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para
que sirva de prenda” y añade, asimismo, que “no se podrá
retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin
su consentimiento”.
No es de rigor que el contrato se celebre entre el acree-
dor y el deudor. Puede celebrarse, también, entre el acree-
dor y un tercero que empeña un bien suyo en garantía de
una deuda ajena. El art. 2388 dispone: “La prenda puede
constituirse no sólo por el deudor sino por un tercero cual-
quiera, que hace este servicio al deudor”.
Cuando la prenda se otorga por un tercero, que no se
obliga personalmente, queda afecto al cumplimiento de la
obligación únicamente el bien empeñado. El tercero se obli-
ga sólo propter rem et occasione rei 39.
163. La prenda es un contrato real.– El contrato se per-

fecciona por la entrega de la cosa empeñada. Así lo esta-
blece expresamente el art. 2386.

La entrega de la prenda sirve para dar la necesaria pu-

blicidad al contrato y es factor determinante de la gran efi-
cacia de la garantía prendaria.
Tiende la prenda a perder este carácter; las prendas es-
peciales son, en general, contratos solemnes.
164. La prenda es un contrato unilateral.– Del contrato

de prenda nacen obligaciones sólo para una de las partes
contratantes; el acreedor prendario es el único obligado y
su obligación consiste en restituir la cosa cuando ha sido
satisfecho de su crédito.
Sin embargo, puede resultar obligado el deudor a pa-
gar los gastos en que haya incurrido el acreedor en la con-
servación de la prenda y los perjuicios que le haya irrogado
la tenencia (art. 2396).
Necesariamente muy diversa es la situación en las
prendas sin desplazamiento. El acreedor no contrae la
obligación de restituir porque el deudor conserva la te-
nencia de la cosa. El deudor es obligado, en general, a
conservar la prenda y a gozarla en términos que no la
menoscaben.
165. La prenda es un contrato accesorio.– El carácter

accesorio del contrato de prenda se destaca en la definición
del art. 2384: la prenda se celebra para “la seguridad” de
un crédito.
A mayor abundamiento, el art. 2385 dispone: “El con-
trato de prenda supone siempre una obligación principal
a que accede”.
Las consecuencias que derivan del hecho de ser la pren-
da un contrato accesorio son sobradamente conocidas.
166. La prenda es un derecho real.– La prenda es un

derecho real; como tal se la menciona en el art. 577.
La fundamental ventaja que la prenda otorga al acree-

dor es el derecho de persecución, que le permite ejecutar
su crédito en los bienes empeñados, aunque el deudor los
haya enajenado. Esta facultad de perseguir la cosa es con-
secuencia del derecho real que la prenda engendra.
167. La prenda es un derecho mueble.– Los derechos

reales son muebles o inmuebles según la cosa en que se ejer-
cen. La prenda recae necesariamente sobre muebles y, por
lo mismo, tiene este carácter.
168. Privilegio de la prenda.- La prenda otorga al acree-

dor prendario un privilegio de segunda clase (art. 2474, Nº 3º).
Este privilegio es especial y pasa contra terceros. El pri-
vilegio, junto con el derecho de persecución, da a la pren-
da su plena eficacia como caución.
169. La prenda es un título de mera tenencia.– El acree-

dor prendario es un mero tenedor de la cosa empeñada
(art. 714); la ley le considera investido de los deberes y res-
ponsabilidades de un depositario (art. 2395).
Aunque mero tenedor de la cosa, el acreedor prenda-
rio es dueño y poseedor del derecho real de prenda.
170. Indivisibilidad de la prenda.– La prenda es indivi-

sible, aunque sea divisible la obligación principal, y a pesar
de que la cosa empeñada admita división.
La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios
aspectos:
a) El deudor no puede recobrar ni siquiera en parte la
prenda, mientras no haya satisfecho íntegramente la deu-
da (art. 2396).
b) El codeudor que ha pagado su parte en la deuda no
puede recobrar la prenda, ni aun en parte, mientras no se
extinga totalmente la obligación; el acreedor a quien se ha

satisfecho su parte o cuota en el crédito, no puede remitir
la prenda, ni aun parcialmente, mientras no se haya cance-
lado a sus coacreedores (art. 1526, Nº 1º).
c) La regla anterior es aplicable a los herederos del
acreedor y del deudor (art. 2405).
3. Elementos del contrato de prenda
171. División de la materia.– El contrato de prenda debe

reunir los requisitos o elementos de todo contrato.
En sucesivos párrafos se examinarán: a) las formas del
contrato; b) la capacidad de los contratantes; c) las cosas
que pueden empeñarse; y d) las obligaciones susceptibles
de garantizarse con prenda.
El examen de esta última cuestión es indispensable en
relación con las prendas especiales.
1) Formas del contrato
172. Entrega de la cosa empeñada.– Para que se consti-

tuya el contrato de prenda es necesario, además del acuer-
do de las partes, que la cosa sea entregada al acreedor.
El art. 2386 establece: “Este contrato no se perfecciona
sino por la entrega de la prenda al acreedor”. La ley exige
perentoriamente el desasimiento del deudor y que la cosa
sea puesta a disposición del acreedor.
La entrega tiene una doble razón de ser bien evidente.
a) Por de pronto, la entrega influye decisivamente en
la eficacia de la garantía prendaria; el acreedor no encon-
trará dificultades para llegar a la realización y pago prefe-
rente de un bien que tiene en su poder.
b) Por otra parte, la entrega es una medida indispensa-

ble de publicidad.
El desplazamiento advierte a los terceros la existencia
de la prenda y que el constituyente tiene un dominio limi-
tado por este derecho real. Los terceros quedan enterados,
de este modo, de que determinados bienes muebles del deu-
dor están afectos al pago preferente de obligaciones con-
traídas por éste.
Se sigue como consecuencia que la entrega debe ser real
y no meramente simbólica. No es viable que el deudor con-
serve la tenencia de la cosa a un título precario, por ejem-
plo, en calidad de depositario. Una entrega simbólica no
respondería al propósito del legislador que requiere una
entrega ostensible, y por lo mismo, real40.
Nada dice el Código acerca de si la entrega puede ha-
cerse a un tercero, designado por el acreedor o por ambas
partes. Es obvio que la entrega cumple su finalidad, razón
suficiente para inclinarse por la afirmativa41. El Código de
Comercio resuelve expresamente que la entrega puede ha-
cerse “a un tercero elegido por las partes” (art. 817).
173. Prenda sobre créditos.– Los créditos son suscepti-

bles de constituirse en prenda y el legislador ha debido re-
glamentar la forma del contrato, dada la naturaleza de estos
bienes.
El art. 2389 dispone: “Se puede dar en prenda un cré-
dito entregando el título; pero será necesario que el acree-
dor lo notifique al deudor del crédito consignado en el
título, prohibiéndole que lo pague en otras manos”.
40
La jurisprudencia está acorde hoy en que la entrega debe ser real.
Véase R. de D. y J., t. XXX, I, pág. 259.
41
R. de D. y J., t. XVIII, I, pág. 259.
a) Como el crédito es un bien incorporal, se entrega el

título, esto es, el documento en que el crédito consta.
b) Pero no basta la entrega del título; es preciso, ade-
más, la notificación al deudor prohibiéndole que pague a
su acreedor.
La notificación del deudor, a la inversa de lo que ocu-
rre en la cesión de créditos, es indispensable para que la
prenda se perfeccione aun entre las partes. La cesión, en
cambio, perfecta entre las partes por la entrega del título,
requiere de la notificación o aceptación para que se per-
feccione respecto del deudor cedido y de terceros.
A propósito de la prenda de créditos, el art. 12 del De-
creto Ley Nº 776, de 19 de diciembre de 1925, sobre reali-
zación de prenda, establece esta regla fundamental: “Si la
prenda consistiere en un crédito por suma de dinero, el
acreedor prendario deberá cobrarlo a su vencimiento, con-
forme a las reglas generales del derecho, entendiéndose re-
presentante legal del dueño del crédito para este efecto. Las
cantidades que perciba las aplicará, sin sujeción a las for-
malidades de los artículos anteriores, al pago de su propio
crédito, si éste fuere de igual naturaleza, y en seguida ren-
dirá cuenta a su deudor”.
174. Prenda comercial.– La prenda mercantil se encuen-

tra reglamentada en los arts. 813 y siguientes del Código de
Comercio. Como la prenda civil, se perfecciona por la en-
trega de la cosa.
Pero la prenda mercantil no es oponible a terceros si
no consta por escrito; este requisito es necesario para la
oponibilidad a los terceros del privilegio del acreedor
prendario.
En efecto, el art. 815 del Código de Comercio exige,
para que el acreedor prendario goce del privilegio, “en con-
currencia con otros acreedores”:
a) que el contrato de prenda sea otorgado por escritu-

ra pública o instrumento privado protocolizado; y
b) que el instrumento exprese la suma de la deuda y la
especie y naturaleza de las cosas empeñadas, o que lleve
anexa una descripción de su calidad, peso y medida.
Si la prenda recae sobre créditos, es menester, además,
que se notifique al deudor conforme al art. 2389 (art. 816
del C. de Comercio).
La regla es aplicable a la prenda de créditos nomina-
tivos.
En cambio, en los créditos a la orden, letras de cambio,
pagarés, etc., emitidos a la orden, la prenda se constituye
mediante el endoso.
El endoso es el escrito por el cual el tenedor legítimo
transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la cons-
tituye en prenda. El endoso debe estamparse al dorso de la
letra misma o de una hoja de prolongación adherida a ella.
En conformidad al art. 21 de la Ley Nº 18.092, el endo-
so que no exprese otra calidad, es traslaticio de dominio y
transfiere al endosatario todos los derechos que emanan de
la letra. Importa mandato para el cobro, cuando contenga
la cláusula “valor en cobro”, “en cobranza” u otra equiva-
lente. Importa constitución en prenda cuando incluye la
cláusula “valor en prenda”, “valor en garantía” u otra equi-
valente.
175. Constitución de la prendas especiales.– El despla-

zamiento de la prenda suele ser impracticable y, en otras
ocasiones, causa un serio perjuicio al deudor; la entrega de
la cosa empeñada le priva de sus elementos de trabajo y de
los medios para satisfacer sus obligaciones.
Las numerosas prendas especiales se caracterizan por-
que falta el desplazamiento de la cosa; la prenda deja de
ser un contrato real y se convierte en un contrato solemne.
a) La prenda agraria se perfecciona por escritura pú-

blica o por escritura privada, debiendo en este último caso
ser autorizada la firma de los contratantes por un notario
u oficial del Registro Civil. Además, el contrato deberá ins-
cribirse en el Registro de Prenda Agraria que lleva el Con-
servador de Bienes Raíces de cada departamento (art. 5º de
la Ley Nº 4.097).
La inscripción debe efectuarse en el departamento en
que se hallen los bienes empeñados, y si éstos correspon-
den a varios departamentos deberá hacerse en los registros
de cada uno de ellos (art. 6º de la Ley Nº 4.097).
b) La prenda industrial se constituye de análoga mane-
ra. Requiere escritura pública o instrumento privado en que
un notario autorizará la firma de los contratantes, con ex-
presión de la fecha.
La prenda se inscribirá, además, en el Registro Especial
de Prenda Industrial del Conservador de Bienes Raíces del
departamento (art. 27 de la Ley Nº 5.687).
c) La prenda de muebles vendidos a plazo debe constituir-
se por escritura pública o instrumento privado autorizado por
un notario u oficial del Registro Civil. Los contratos de com-
praventa y de prenda deben celebrarse conjuntamente.
El derecho real de prenda se adquiere y conserva por
la inscripción del contrato en el Registro Especial de Pren-
da del departamento en que se celebre el contrato (art. 2º
de la Ley Nº 4.702).
d) La prenda de valores mobiliarios a favor de los ban-
cos se constituye de diversa manera, según la naturaleza de
tales valores.
1. Los valores al portador se constituyen en prenda por
la simple entrega al banco; los valores entregados se presu-
men dados en prenda, a menos que conste expresamente
que han sido entregados con un objeto diverso (art. 1º de
la Ley Nº 4.287).
2. Los créditos a la orden se constituyen en prenda por

medio de endoso, con la expresión “valor en garantía” u
otras equivalentes, sin necesidad de notificación del deudor
(art. 2º de la Ley Nº 4.287).
3. La prenda de acciones nominativas de sociedades
anónimas o en comandita se constituye por escritura pública
o privada, notificándose por un ministro de fe a la respec-
tiva sociedad, para los efectos del art. 2389 del Código Ci-
vil (art. 3º de la Ley N 4.287).
e) La prenda de mercaderías depositadas en almacén
general de depósito, se efectúa por el endoso del certifica-
do de prenda, en conformidad al art. 6º de la Ley 18.690,
la cual dispone que el dominio de las especies depositadas
en los almacenes se transfiere mediante el endoso del cer-
tificado de depósito.
En conformidad al artículo 10 de la misma ley, el endo-
satario del certificado de depósito y del vale de prenda, que
pueden ser personas distintas, deberá hacer anotar el en-
doso en el respectivo registro del almacenista. De este acto
se dejará constancia por el almacenista en el certificado o
vale de prenda cuyo endoso se anotare.
En tanto no se efectúe la anotación a que se refiere el
inciso anterior, el endoso no producirá efecto alguno res-
pecto de terceros.
f) La prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112,
es un contrato solemne que tiene por objeto constituir una
garantía sobre una cosa mueble, para caucionar obligacio-
nes propias o de terceros, conservando el constituyente la
tenencia y uso de la prenda.
Esta ley permite, por primera vez en nuestro sistema le-
gal, constituir prenda sin desplazamiento sobre existencias
de mercaderías, materias primas, productos elaborados o
semielaborados y repuestos del comercio o industrias y, en
general, de cualquier actividad de la producción o de los
servicios. Los componentes de dichas existencias no podrán

ser utilizados, transformados o enajenados en todo o en par-
te, ni se podrá constituir sobre ellos ningún derecho a fa-
vor de terceros, sin previo consentimiento escrito del
acreedor.
Un extracto de la escritura del contrato de prenda sin
desplazamiento se publicará en el Diario Oficial, dentro de
los treinta días hábiles siguientes a la fecha de su otorga-
miento. Esta publicación se efectuará el día 1º ó 15 del mes
o, si fuere domingo o festivo, el primer día siguiente hábil.
En el caso de los vehículos motorizados, esta escritura se
anotará al margen de la inscripción del vehículo en el Re-
gistro de Vehículos Motorizados. En el caso que la prenda
recaiga en naves menores en construcción o construidas, la
escritura pública se anotará al margen de la inscripción de
la nave en el respectivo Registro de Matrículas. Mientras no
se practiquen tales anotaciones, el respectivo contrato de
prenda será inoponible a terceros.
La característica principal de esta prenda, que ha lleva-
do a que su uso se haya masificado, consiste en que el deu-
dor conserva la tenencia de la cosa dada en prenda. A
diferencia de la prenda civil, el contrato, que es real, no se
perfecciona por la entrega de la cosa, sino por la tradición
del derecho real de prenda, la que se efectúa por escritura
pública en que el constituyente exprese constituirlo, y el
adquirente aceptarlo. Esta escritura podrá ser la misma del
acto o contrato (artículo 8º de la Ley Nº 18.112).
2) Capacidad de las partes
176. Facultad de enajenar.– La prenda priva al consti-

tuyente de importantes atributos del dominio, como son el
uso y goce de la cosa.
Lato sensu, la prenda constituye un acto de enajenación.

Por este motivo, el art. 2387 establece que “no se puede
empeñar una cosa, sino por persona que tenga la facultad
de enajenarla”.
En las prendas sin desplazamiento el deudor conserva las faculta-

des de uso y goce. Pero, aparte de que debe gozar en términos que no
menoscaban la garantía, está limitada, a veces, la facultad de disposición.
Las personas incapaces no pueden empeñar sino con

arreglo a las normas legales que rigen la enajenación de los
bienes muebles de estas personas.
3) Cosas que pueden empeñarse
177. Todas las cosas muebles, en principio, pueden em-

peñarse.– En principio, pueden empeñarse todas las cosas
muebles, tanto corporales como incorporales. El art. 2389
reglamenta, como se vio, la prenda sobre créditos.
Esta regla general tiene algunas limitaciones.
a) No pueden empeñarse las cosas que no son suscep-
tibles de ser entregadas como las cosas futuras.
b) Tampoco pueden darse en prenda, en ciertos casos,
las naves.
Aunque las naves son bienes muebles, la ley las declara
susceptibles de hipoteca (art. 2418); pero la Ley Nº 3.500
de la Ley de Navegación (art. 2º) declara hipotecables sólo
las naves de más de 50 toneladas de registro. Podrán darse
en prenda las naves de menos de dicho tonelaje.
178. Prenda de cosa ajena.– Sugiere el art. 2387 que no

es viable la prenda de cosa ajena porque no puede empe-
ñar sino la persona “que tenga facultad de enajenarla”.
Sin embargo, los arts. 2390 y 2391 reglamentan los efec-

tos de la prenda de cosa ajena, y de tales disposiciones re-
sulta manifiesta su eficacia.
La prenda de cosa ajena produce efectos que pueden
enfocarse desde un doble punto de vista: a) con relación
al dueño de la cosa; y b) entre las partes.
a) Con relación al dueño, la situación es análoga a la
que se plantea en la venta de cosa ajena.
El propietario, extraño al contrato de prenda, conser-
va sus derechos; puede reclamar la cosa ejercitando para
ello las acciones propias del dominio.
Los derechos del propietario tienen como límite la ad-
quisición por prescripción del derecho de prenda, por parte
del acreedor prendario. Mero tenedor de la cosa, el acree-
dor posee el derecho de prenda, susceptible de ganarse por
prescripción como los demás derechos reales (arts. 670,
inc. 2º, y 2498, inc. 2º).
b) Las consecuencias de la prenda de cosa ajena, entre
las partes, dependen de la actitud que asuma el dueño.
l. Si el dueño no reclama la cosa, el contrato conserva
su plena eficacia. El art. 2390 no deja dudas sobre el parti-
cular; “subsiste sin embargo el contrato, mientras no la re-
clama su dueño”.
La regla tiene una excepción; el contrato no subsiste,
pese a la falta de reclamo de propietario, cuando el acree-
dor supo que la cosa era hurtada, tomada por la fuerza, o
perdida, “en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido
en el art. 2183” (art. 2390).
De este modo, enterado el acreedor de que la cosa fue
tomada por la fuerza, hurtada o perdida, debe advertir al
dueño, dándole un plazo razonable para que la reclame.
Dado el aviso y si el dueño no reclama la cosa, puede
el acreedor prendario restituirla a quien constituyó la pren-
da, sin responsabilidad alguna. Si no da el aviso y restituye
a quien no era dueño, es responsable de los perjuicios que

de la restitución se sigan al propietario42.
2. Si el dueño reclama la cosa y se verifica la restitu-
ción, tiene el acreedor el triple derecho que le acuerda
el art. 2391: a) que se le entregue otra prenda; b) que se
le otorgue otra caución adecuada; y c) que se le cumpla
inmediatamente la obligación, aunque sea de plazo pen-
diente.
El art. 2391 dispone: “Si el dueño reclama la cosa em-
peñada sin su consentimiento, y se verificare la restitución,
el acreedor podrá exigir que se le entregue otra prenda de
valor igual o mayor, o se le otorgue otra caución compe-
tente, y en defecto de una y otra, se le cumpla inmediata-
mente la obligación principal, aunque haya plazo pendiente
para el pago”.
La facultad de pedir el inmediato cumplimiento de
la obligación a plazo es consecuencia de la caducidad del
término, que trae consigo el menoscabo de la garantía
(art. 1496, Nº 2º).
179. Cosas que pueden empeñarse en las prendas

especiales.– En la prenda común, como se dijo, pueden em-
peñarse toda clase de cosas muebles. En las prendas espe-
ciales la situación es radicalmente diversa, porque solamente
pueden empeñarse ciertos y determinados bienes que, en
cada caso, la ley se ha cuidado de señalar.
a) Solamente pueden darse en prenda agraria los bienes que señala

el art. 2º en la Ley Nº 4.097: animales de cualquiera especie y sus produc-
tos; máquinas de explotación, aperos y útiles de labranza de cualquiera
especie; maquinarias y elementos de trabajo industrial, instalados o sepa-
radamente; semillas y frutos de cualquiera naturaleza, cosechados o pen-

dientes, en estado natural o elaborados; maderas en pie o elaboradas; se-
menteras o plantaciones, en cualquier estado de su desarrollo.
b) La Ley Nº 5.687, sobre Prenda Industrial, enumera en su art. 24
los bienes que pueden empeñarse: materias primas, productos elabora-
dos, maquinarias, vasijas, productos agrícolas destinados a la industria,
herramientas y útiles, maderas; animales que sean elementos de trabajo
industrial; elementos de transporte, como camiones, naves, embarcacio-
nes; acciones, bonos y otros valores; y en general, “todas aquellas espe-
cies muebles que, en razón de la industria, formen parte integrante o
accesoria de ella”.
c) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos debe re-
caer sobre valores al portador, créditos a la orden o acciones nominati-
vas de sociedades anónimas o en comandita (arts. 1º, 2º y 3º de la Ley
Nº 4.287).
d) La prenda “sobre almacenes generales de depósito”, la Ley
Nº 18.690, establece el contrato de almacenaje, en virtud del cual una per-
sona llamada depositante entrega en depósito a otra denominada alma-
cenista, mercancías de su propiedad de cualquier naturaleza, para su
guarda o custodia, las que pueden ser enajenadas o pignoradas mediante
el endoso de los documentos representativos de las mismas emitidos por
el almacenista, esto es, del certificado de depósito o del vale de prenda,
en su caso, todo de conformidad a las disposiciones de la Ley Nº 18.690.
e) La prenda especial de la Ley Nº 4.702 sólo se podrá estipular en
las compraventas a plazo de las siguientes cosas: automóviles, camiones,
tractores, coches, carretas y otros vehículos; autobuses, bicicletas y mo-
tocicletas; pianos e instrumentos de música; libros, máquinas e instru-
mentos de trabajo de alguna ciencia, arte o profesión; relojes, máquinas
de coser, frigoríficos; máquinas de escribir, calculadoras y registradoras;
cocinas, muebles, lámparas y demás muebles del menaje de una casa o
instalación de una oficina (art. 41 de la Ley Nº 4.702).
f) La Ley Nº 18.112, sobre prenda sin desplazamiento (ver supra,
pág. 121).
180. Especialidad de la prenda.– La especialidad de la

prenda, en relación con la cosa empeñada, significa que ésta
debe ser determinada.
La determinación de la cosa empeñada es indispensa-
ble en la prenda común.
El Código de Comercio exige, para que sea oponible a

otros acreedores el privilegio de la prenda, que conste por
escrito “la especie y naturaleza de las cosas empeñadas”, o
que se haga “una descripción de su calidad, peso y medi-
da” (art. 815 del C. de Comercio).
Esta exigencia rige, también, para las prendas espe-
ciales.
Sin embargo, el principio conoce algunas excepciones.

a) En la prenda industrial, si la prenda versa sobre materias primas,
automáticamente se extiende a los productos elaborados con ellas (art. 25
inc. 2º de la Ley Nº 5.687).
b) Los bienes que caucionan obligaciones contraídas a favor del Ban-
co del Estado de Chile, por intermedio de su Departamento Agrícola,
se reputan dados en prenda agraria y la garantía prendaria se extiende
a los bienes que haya adquirido el deudor “en sustitución o reemplazo
de los obtenidos primitivamente con el producto de un préstamo” (art. 45
del D.F.L. Nº 251, de 30 de marzo de 1960).
c) En conformidad a la Ley Nº 18.112, sobre prenda sin desplaza-
miento, las cosas que no han llegado al país pueden ser empeñadas, siem-
pre que el constituyente de la prenda sea el titular del documento de
embarque o expedición o de recepción para el embarque o expedición
de ellas, conforme a las normas que regulan la circulación de tales do-
cumentos. Ya vimos, además, que podía constituirse prenda sobre exis-
tencias de mercaderías.
En conformidad a esta ley, “no pueden ser dados en prenda sin des-
plazamiento los muebles de una casa destinados a su ajuar”.
4) Obligaciones que pueden caucionarse con prenda
181. En principio todas las obligaciones son susceptibles

de garantizarse con prenda.– La prenda común sirve para
caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su
origen, trátese de obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Pueden ser caucionadas con prenda las obligaciones
meramente naturales (art. 1472).
Las prendas especiales, en cambio, por regla general, no sirven para

caucionar sino ciertas obligaciones.
a) La prenda agraria sirve para caucionar “obligaciones contraídas
en el giro de los negocios relacionados con la agricultura, ganadería y
demás industrias anexas” (art. 1º de la Ley Nº 4.097).
b) La prenda industrial sólo puede constituirse para garantizar “obli-
gaciones contraídas” en el giro de los negocios que se relacionan con
cualquiera clase de trabajos o explotaciones industriales” (art. 23 de la
Ley Nº 5.687).
c) La prenda de la Ley Nº 4.702 puede garantizar solamente la obli-
gación de pagar el precio de las cosas que se venden en todo o parte a
plazo (art. 1º de la Ley Nº 4.702).
d) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos sirve para
caucionar obligaciones en que el acreedor debe ser necesariamente una
institución bancaria.
e) La prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112. Puede cau-
cionarse con prenda sin desplazamiento toda clase de obligaciones, pre-
sentes o futuras, estén o no determinadas a la fecha del respectivo
contrato. Podrá constituirse prenda sin desplazamiento sobre toda clase
de bienes corporales muebles.
182. Especialidad de la prenda en relación con la obli-

gación garantizada.– La prenda garantizará, por lo común,
deudas determinadas y específicas.
¿Pueden garantizarse obligaciones indeterminadas? ¿Es
eficaz la prenda que se constituye para caucionar las obli-
gaciones posteriores que se contraigan entre las mismas par-
tes? En otras palabras, ¿cuál es el valor de la cláusula de
garantía general prendaria?
Diversas razones muestran que es plenamente eficaz la
cláusula de garantía general.
a) Por de pronto, la ley no la prohíbe y basta esta cir-
cunstancia para inclinarse a reputarla válida; en derecho
privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe.
b) Para el discernimiento de las guardas, por ejemplo,
es menester que el guardador rinda previamente fianza. El
art. 376 previene que en lugar de la fianza “podrá prestar-

se prenda o hipoteca suficiente”.
La prenda, en este caso, garantiza obligaciones futuras
e indeterminadas en cuanto a su monto.
c) El art. 2401 establece que, extinguida la obligación,
deberá el acreedor restituir la prenda; pero podrá retener-
la cuando tenga contra el mismo deudor otros créditos que
reúnan los caracteres que señala la disposición.
Si el legislador, interpretando la voluntad de las partes,
establece que la prenda se hará extensiva a otras obligacio-
nes de las mismas partes, es lógico que el mismo resultado
pueda obtenerse por medio de una estipulación expresa.
d) En fin, la cláusula de garantía general no ofrece en
la prenda los inconvenientes que presenta en la hipoteca.
No es posible constituir varias prendas sobre las mismas co-
sas y, por lo tanto, la cláusula de garantía general no pue-
de lesionar los intereses de otros acreedores prendarios.
En las prendas especiales la cláusula de garantía general está expre-

samente autorizada en unos casos y prohibida expresa o implícitamente
en otros.
a) Está expresamente autorizada la cláusula en la prenda industrial
y en la prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos.
1. El art. 48 de la Ley Nº 5.687 establece que el deudor prendario
tiene derecho para pagar la deuda antes del vencimiento y exigir la can-
celación de la inscripción de la prenda; “salvo el caso en que la referida
prenda se hubiere constituido también como garantía general de otras
obligaciones pendientes”.
2. El art. 5º de la Ley Nº 4.287 establece que las prendas constitui-
das conforme a sus disposiciones, “servirán de garantía a todas las obli-
gaciones directas e indirectas de cualquiera clase que el dueño de la
prenda tenga o pueda tener a favor del mismo banco, a menos que conste
expresamente que la prenda se ha constituido en garantía de obligacio-
nes determinadas”.
En la prenda industrial la cláusula requiere un expreso convenio;
en la prenda de valores, al contrario, es de la naturaleza del contrato y
para eliminarla se requiere un expreso acuerdo de voluntades.
3. La prenda agraria, constituida en favor del Banco del Estado de

Chile, “garantizará todas las obligaciones directas o indirectas que el due-
ño de la cosa dada en prenda adeudare o llegare a adeudar a la institu-
ción”. La regla se aplica a la garantía prendaria constituida por terceros
(art. 50 del D.F.L. Nº 251, de 1960).
b) Es inadmisible la cláusula de garantía general en la prenda co-
mercial, en la prenda de las ventas a plazos y en la prenda de almacén
general de depósito.
1. En efecto, el art. 815 del Código de Comercio exige que conste
por escritura pública privada “la declaración de la suma de la deuda”
para que el acreedor prendario goce del privilegio, en concurrencia con
otros acreedores.
2. No cabe la cláusula de garantía general en la prenda de las ven-
tas a plazo porque ésta no puede caucionar sino la obligación de pagar
el precio y debe constituirse conjuntamente con la celebración del con-
trato de compraventa.
3. Tampoco cabe la cláusula de garantía general en la Ley de Alma-
cenes Generales de Depósito, porque se exige mención expresa, en el
endoso del certificado de prenda, del “monto del capital e intereses del
o de los créditos y la fecha de vencimiento de dichos créditos y sus mo-
dalidades”, lo que imposibilita constituir la prenda con “cláusula de ga-
rantía general”, esto es, para caucionar indeterminadamente todas las
obligaciones de un deudor para con su acreedor.
c) La Ley Nº 18.112 permite expresamente constituir esta prenda
con “cláusula de garantía general”, esto es, para caucionar todas las obli-
gaciones del deudor prendario (art. 3º, letra b).
4. Efectos del contrato de prenda
183. División de la materia.– Los efectos de todo con-

trato son los derechos y obligaciones que crea para las par-
tes contratantes.
Será menester examinar los derechos y obligaciones del
acreedor prendario y, en seguida, los derechos y obligacio-
nes del deudor.
1) Derechos del acreedor
184. Cuáles son los derechos del acreedor.– La prenda

otorga al acreedor un conjunto de derechos que dan su ex-
cepcional eficacia a la garantía prendaria.
Estos derechos del acreedor son los siguientes:
a) Derecho de retención;
b) Derecho de persecución;
c) Derecho de venta; y
d) Derecho de preferencia.
Tiene el acreedor, además, un derecho eventual: que se
le indemnicen los gastos y perjuicios ocasionados por la te-
nencia de la prenda.
a) Derecho de retención
185. Concepto.– El derecho del acreedor para conser-

var la tenencia de la prenda hasta el pago íntegro de su cré-
dito se denomina derecho de retención.
El deudor no tiene derecho para pedir la restitución de
la cosa empeñada sino cuando ha cancelado la deuda en
su totalidad. El art. 2396 dispone: “El deudor no podrá re-
clamar la restitución de la prenda en todo o parte, mien-
tras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e
intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el
acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios
que le hubiere ocasionado la tenencia”.
El derecho de retención reporta considerables ventajas
para el acreedor porque inducirá al deudor a cumplir la
obligación, condición indispensable para recobrar la pren-
da, y porque hará expedito el ejercicio de los derechos de
venta y pago preferente.
186. Necesidad de un pago total para que cese el derecho

de retención.– Para que cese el derecho de retención la deu-
da debe ser satisfecha íntegramente, el pago debe ser total.
Entre las reglas generales del pago, el art. 1591, inc. 2º,
establece que “el pago total de la deuda comprende el de
los intereses e indemnizaciones que se deban”.
El art. 2396 reproduce esta regla. El derecho de reten-
ción del acreedor durará hasta que se le pague: a) el capi-
tal; b) los intereses; c) los gastos de conservación de la
prenda; y d) los perjuicios ocasionados por su tenencia.
El pago debe ser total como consecuencia de la indivi-
sibilidad de la prenda.
El acreedor que recibe un pago parcial no está obliga-
do a restituir una parte proporcionada de la cosa o cosas
empeñadas, aunque éstas sean susceptibles de división. Tie-
ne derecho para retener la prenda por insignificante que
sea la parte insoluta de su crédito.
El art. 2405 establece: “La prenda es indivisible. En con-
secuencia, el heredero que ha pagado su cuota de la deu-
da, no podrá pedir la restitución de una parte de la prenda,
mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y recípro-
camente, el heredero que ha recibido su cuota del crédito,
no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus
coherederos no hayan sido pagados”.
En suma, el pago debe ser total aunque la obligación
se divida activa o pasivamente.
187. Reglas de excepción.– El acreedor puede retener

la prenda mientras no se le paga íntegramente; cumplida
la obligación, debe restituir.
Pero esta regla general tiene excepciones en un doble
sentido:
a) porque el acreedor puede estar obligado a restituir,
a pesar de no haberse cumplido la obligación; y
b) porque puede retener la prenda, pese a que se le ha

satisfecho la obligación garantizada.
188. Primera excepción: si el deudor pide la sustitución

de la prenda.– El acreedor debe restituir cuando el deudor
pida y obtenga la sustitución de la prenda.
El art. 2396, inc. 2º, dispone: “Con todo, si el deudor pi-
diere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin
perjuicio del acreedor, será oído”.
El acreedor no puede razonablemente oponerse a que
la cosa empeñada se cambie por otra que le ofrezca ade-
cuada garantía. Será el juez quien decida y acogerá la peti-
ción del deudor cuando de la sustitución no se siga perjuicio
al acreedor, condición indispensable según la disposición
transcrita.
189. Segunda excepción: si el acreedor abusa de la pren-

da.– Debe el acreedor restituir, aunque no se le haya paga-
do, cuando abusa de la prenda.
El art. 2396, inc. 3º, establece: “Y si el acreedor abusa de
ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá pe-
dir la restitución inmediata de la cosa empeñada”.
Salvo casos de excepción está vedado al acreedor, como
al depositario, usar o servirse de la prenda. Por lo tanto, salvas
estas excepciones, el simple uso de la cosa constituye abuso.
190. Tercera excepción: prenda tácita.– Esta tercera ex-

cepción consiste en que el acreedor puede retener la pren-
da, pese a que le fue satisfecha la obligación caucionada con
ella.
El acreedor no puede ejercer el derecho de retención
sino en razón de la deuda a cuyo pago está especialmente
afecto el bien empeñado. En otras palabras, pagada la deu-
da para cuya seguridad se constituyó la prenda, debe resti-
tuir aunque existan otras obligaciones insolutas entre las

mismas partes.
Estos principios tienen una calificada excepción que el
art. 2401 formula en estos términos: “Satisfecho el crédito en
todas sus partes, deberá restituirse la prenda. Pero podrá el
acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros
créditos, con tal que reúnan los requisitos siguientes: 1º Que
sean ciertos y líquidos; 2º Que se hayan contraído después
que la obligación para la cual se ha constituido la prenda; 3º
Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obliga-
ción anterior”.
El art. 2401 establece lo que la doctrina denomina pren-
da tácita.
A presta a B con prenda $ 200.000 a dos años plazo; pa-
sados tres meses, le otorga un nuevo préstamo por $ 100.000
a un año plazo, sin garantía.
Supone el legislador que entre las partes ha existido un
acuerdo tácito para que la prenda constituida para seguri-
dad de la primera deuda garantice igualmente la segunda.
Por lo tanto, el acreedor tiene derecho para retener la pren-
da hasta el pago de ambas obligaciones.
La suposición es lógica y justa. Si al contraerse la pri-
mera obligación el acreedor juzgó que el deudor no era su-
ficientemente solvente y le exigió una prenda, es razonable
suponer que no tendrá mayor confianza en su solvencia
cuando se constituye la nueva obligación. Debe suponerse,
pues, que la nueva obligación se ha constituido en las mis-
mas condiciones de seguridad que la primera.
191. Condiciones para que tenga lugar la prenda táci-

ta.– La regla del art. 2401 es excepcional y debe entender-
se, por lo mismo, restrictivamente.
He aquí las precisas condiciones en que tiene lugar la
prenda tácita.
a) Es menester que la prenda se haya constituido por

el propio deudor. No tiene lugar si la prenda se constituyó
por un tercero.
La prenda tácita se funda en la presunta voluntad de
las partes. ¿Cómo suponer que el tercero que empeñó un
bien suyo en garantía de una deuda ajena haya querido ga-
rantizar las nuevas obligaciones que el deudor contraiga?
b) Es necesario que los créditos a que se extiende la
prenda sean ciertos y líquidos (art. 2401, Nº 1º).
En verdad, el legislador ha querido expresar que las
nuevas obligaciones no sean condicionales. No es admisi-
ble que el acreedor retenga la prenda para asegurarse de
un crédito cuya existencia es problemática.
c) Las obligaciones que autorizan la retención deben
haber sido constituidas “después” que la obligación garan-
tizada con la prenda (art. 2401, Nº 2º).
Solamente si el acreedor exigió una garantía prendaria
para asegurar la primera obligación puede presumirse que
las partes han subentendido que la misma prenda asegure
la nueva obligación.
A prestó a B $ 200.000, sin garantía, a dos años plazo;
luego le otorgó un nuevo préstamo por $ 100.000 a un año
plazo, con garantía prendaria. No es lícito al acreedor re-
tener la prenda para seguridad de la primera deuda.
d) Por último, es preciso que la nueva obligación se
haga exigible “antes” del pago de la anterior (art. 2401,
Nº 3º).
Si se pagó la primera obligación antes de la exigibilidad
de la segunda el acreedor quedó obligado a restituir; la in-
fracción de su obligación de devolver, la circunstancia de
haberse hecho fuerte con la cosa, no le hace merecedor de
que se le ampare con la facultad de retener la cosa para se-
guridad de la nueva obligación. Se aprovecharía el acree-
dor de su propia culpa.
192. Casos en que no tiene lugar la prenda tácita.– Pese

a que se cumplan los requisitos señalados en el art. 2401,
no tiene el acreedor derecho a retener la prenda para se-
guridad de otras obligaciones del mismo deudor, en los ca-
sos que siguen:
a) El primer caso se produce cuando el acreedor pier-
de la tenencia de la cosa y ésta llega a poder del deudor.
Tiene el acreedor acción para recobrar la prenda, aun
contra el propio deudor. Pero el deudor puede excusarse
de restituir pagando la deuda para cuya seguridad se cons-
tituyó la prenda.
Y el art. 2393, inc. 3º, añade: “Efectuándose este pago,
no podrá el acreedor reclamarla, alegando otros créditos,
aunque reúnan los requisitos enumerados en el art. 2401”.
b) El segundo caso tiene lugar cuando el deudor ven-
de la prenda o constituye a título oneroso un derecho para
el goce o tenencia de la misma.
El comprador o la persona en cuyo favor el deudor cons-
tituyó los referidos derechos puede reclamar la entrega de
la cosa al acreedor, pagando o asegurando el valor de la deu-
da para cuya seguridad se otorgó la prenda.
Y el art. 2404, inc. 3º, agrega: “En ninguno de estos ca-
sos podrá el primer acreedor excusarse de la restitución, ale-
gando otros créditos, aun con los requisitos enumerados en
el art. 2401”.
b) Derecho de persecución
193. Objeto del derecho de persecución.– El acreedor
prendario, dueño del derecho real de prenda, puede rei-
vindicarlo.
El art. 891 establece que “los otros derechos reales pue-
den reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de
herencia”.
Por medio de la acción reivindicatoria el acreedor pren-

dario pretenderá recobrar la posesión del derecho de pren-
da. Como no se concibe que el acreedor pueda poseer este
derecho sino a condición de que detente la cosa, la acción
reivindicatoria, prácticamente, persigue recobrar la tenen-
cia de la prenda.
Por este motivo, el art. 2393 dice simplemente: “Si el
acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción
para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se ha-
lle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido”.
El derecho de persecución consiste, pues, en la facul-
tad del acreedor prendario de reclamar la tenencia de la
prenda que ha perdido, contra toda persona.
194. Excepción.– El art. 2393 previene que la acción del

acreedor para recobrar la tenencia de la prenda se ejercita
aun contra el propio deudor que la constituyó.
Sin embargo, en el ejercicio de este derecho, tiene el
acreedor la limitación que establece el art. 2393, inc. 2º:
“Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totali-
dad de la deuda para cuya seguridad fue constituida”.
Se comprende que el acreedor carezca de acción para
que se le restituya la tenencia de la prenda si el deudor paga
la deuda. El pago extingue la obligación y extingue la pren-
da por vía consecuencial.
c) Derecho de venta
195. Concepto.– El derecho de venta del acreedor pren-
dario es el derecho que compete a todo acreedor, referido
a la cosa empeñada.
El art. 2397 establece que “el acreedor prendario tendrá
derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda
en pública subasta para que con el producido se le pague”.
196. La prenda no excluye el derecho de prenda gene-

ral.– La constitución de una prenda no impide que el acree-
dor persiga el cumplimiento de la obligación en otros
bienes del deudor. En otros términos, no está privado el
acreedor del derecho de prenda general.
El art. 2397 se cuida de advertir que la facultad del
acreedor de realizar la prenda para pagarse con el produc-
to de la realización es “sin perjuicio de su derecho para per-
seguir la obligación principal por otros medios”43.
Para perseguir otros bienes del deudor, el acreedor dis-
pone de la acción personal que deriva de la obligación
principal; para realizar la prenda, dispone de la acción
prendaria.
Para pagarse con bienes no empeñados el acreedor no
goza de preferencia, mientras que está dotado de un privi-
legio para hacerse pago con el producto de la venta de la
prenda.
197. Forma de realización de la prenda.– La venta de

los bienes empeñados de acuerdo con el art. 2397 debe ha-
cerse en pública subasta.
Las normas procesales aplicables se consignan en el De-
creto Ley Nº 776, de 19 de diciembre de 1925, sobre Reali-
zación de Prenda.
Para ejercitar el acreedor el derecho de venta es menes-
ter que conste de un título ejecutivo, tanto la obligación
principal como la constitución de la prenda (art. 2º del De-
creto Ley Nº 776).
Previo examen del título, el juez decretará o denegará la realización

de la prenda. Si la decretare, ordenará citar al acreedor, al deudor y al
dueño de la prenda, si fuere un tercero, a un comparendo con el obje-
43 A propósito de la hipoteca, véase el Nº 281.

to de designar la persona que debe realizar la prenda y determinar las

normas de su realización (art. 2º del Decreto Ley Nº 776).
Las acciones de sociedades anónimas, títulos de crédito público o
valores análogos se venderán en una bolsa autorizada y los bienes sus-
ceptibles de venderse al martillo, por medio de martillero.
La subasta se verificará sin mínimo para las posturas. El encargado
de realizar la prenda deberá rendir cuenta, dentro de segundo día, y po-
ner el producto a disposición del juzgado.
Aprobada la cuenta, el acreedor podrá pedir el pago de su crédito
y oponerse el deudor, deduciendo alguna de las excepciones previstas
en el art. 464 del Código de Procedimiento Civil, con exclusión de la
ineptitud del libelo.
Si no hay oposición o rechazada ésta, se procederá a liquidar el cré-
dito y tasar las costas.
En caso de acogerse la oposición, el acreedor será responsable de
las costas causadas y de todo perjuicio ocasionado al deudor o al dueño
de la prenda. Estos perjuicios podrán cobrarse en juicio sumario.
198. Realización de las prendas especiales.– El art. 14

del Decreto Ley Nº 776 establece que sus disposiciones no
son aplicables “a las prendas cuya realización se rige por
otras leyes especiales”.
Tal es el caso de la prenda agraria, de la prenda indus-
trial, de la prenda de las compraventas a plazo, de la pren-
da de valores mobiliarios a favor de los bancos, de la prenda
de mercaderías depositadas en almacenes generales de de-
pósito.
De este modo, las disposiciones del Decreto Ley Nº 776
son aplicables sólo a la prenda común y a la prenda mer-
cantil.
La Ley Nº 18.112 contiene normas especiales para la rea-
lización de las especies pignoradas, en su título IV artícu-
los 20 y siguientes. En conformidad al art. 20, en caso de
cobro judicial, la prenda será enajenada o subastada de
acuerdo con las reglas del juicio ejecutivo, salvo las modifi-
caciones contenidas en la misma ley, materia que no corres-
ponde tratar en este libro.
199. Intervención del deudor.– El deudor puede impe-

dir la realización de la prenda cumpliendo la obligación.
El art. 2399 establece que, mientras no se ha consuma-
do la venta, podrá el deudor pagar la deuda, con tal que el
pago sea completo, incluyéndose los gastos.
Asimismo, el art. 2398 autoriza al deudor para interve-
nir en la subasta. Igual derecho compete al acreedor.
200. Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda.–

El art. 2397 establece que el acreedor, además de pedir la
venta de la prenda del deudor moroso, puede solicitar que
“a falta de postura admisible sea apreciada por peritos y se
le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito”.
Este derecho del acreedor prendario es prácticamente
inoperante. El Decreto Ley Nº 776 dispone que los bienes
empeñados se realizarán sin fijación de mínimo. Cuando
hay un mínimo, se concibe que no haya posturas admisi-
bles porque nadie esté dispuesto a pagarlo.
Verificada la subasta sin mínimo, el acreedor puede ad-
quirir la cosa a cualquier precio, en vez de recurrir al en-
gorroso procedimiento de la tasación pericial previa.
201. Caracteres de las reglas sobre realización de la

prenda.– Las reglas legales sobre realización de la prenda
son de orden público. Este carácter se traduce en que las
partes no pueden derogarlas convencionalmente.
Por de pronto, el art. 2397, inc. 1º, establece que el
acreedor puede pedir la venta de la prenda o la adjudica-
ción, “sin que valga estipulación alguna en contrario”.
Y el inc. 2º añade: “Tampoco podrá estipularse que el
acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de
apropiársela por otros medios que los aquí señalados”.
El art. 1º del Decreto Ley Nº 776 es aún más perento-
rio y pone de relieve la ineficacia de todo acto, celebrado
al tiempo de constituirse la prenda o a posteriori: “Tampoco

podrá estipularse, así a la fecha del contrato principal como
en ningún momento posterior, que el acreedor tenga la fa-
cultad de disponer de la prenda, de apropiársela o de rea-
lizarla en otra forma que la prescrita en esta ley”.
202. Repudio del pacto comisorio.– En términos am-

plios, se denomina pacto comisorio la estipulación que au-
toriza al acreedor para apropiarse o realizar la prenda en
forma diversa de la prevista por la ley.
La prohibición de este pacto, “célebre entre todos en
los anales de la usura”44, se justifica fácilmente. Pretende la
prohibición amparar al deudor contra acreedores implaca-
bles e impedir que la avaricia explote a la miseria.
Por infringir la prohibición serían nulos:
a) el pacto en que acuerde que, en caso de incumpli-
miento de la obligación, el acreedor se hará pago con la
cosa empeñada;
b) la estipulación por la que el acreedor quede faculta-
do para vender la prenda en venta privada;
c) el convenio por el cual pertenezca al acreedor el pro-
ducto de la venta, sin que nada deba restituir en caso de
que supere al monto de su crédito.
En cambio, sería válida la venta celebrada entre el acree-
dor y el deudor o la dación en pago que hiciere el segun-
do al primero de la prenda. En ambos casos el acreedor no
dispone o se apropia de la cosa de modo diverso del que la
ley prevé, de propia autoridad y sin aquiescencia del deu-
dor45.
44 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, Nº 1027.

45 R. de D. y J., t. XXIX, I, pág. 50.
203. Prenda sobre créditos.– Tratándose de la prenda

de un crédito, el art. 12 del Decreto Ley Nº 776, faculta y
aun obliga al acreedor prendario a cobrarlo; con tal objeto
se le reputa representante legal del deudor.
Agrega la disposición: “Las cantidades que se perciban
las aplicará, sin las formalidades de los artículos anteriores,
al pago de su propio crédito si éste fuere de igual naturale-
za, y en seguida, rendirá cuenta al deudor”.
El acreedor no realiza el crédito; lo cobra y se paga.
204. Imputación del pago.– El problema de la imputa-

ción del pago supone que existan varias obligaciones o una
que sea productiva de intereses, y que el pago no sea sufi-
ciente para extinguirlas totalmente.
a) Cuando la deuda es productiva de intereses y el pro-
ducto de la realización de la prenda no basta para cubrir
toda la deuda, “se imputará primero a los intereses y cos-
tos” (art. 2402).
b) Si la prenda se ha constituido para seguridad de va-
rias obligaciones o, constituida para caucionar una obliga-
ción se hace extensiva a otras, la imputación del pago debe
hacerse conforme a las reglas generales46.
d) Derecho de preferencia
205. Carácter de la preferencia.– La prenda otorga al
acreedor prendario la ventaja de pagarse de su crédito con
el producto de la realización de la prenda, con preferencia
a otros acreedores.
De este modo, se rompe en favor del acreedor prenda-
rio el principio de la igualdad de los acreedores. Si el valor
46 Véase “De las obligaciones”, Nos 359 y sgtes.

de la prenda, descontados los gastos de su realización, es

igual al monto de su crédito, tiene la certeza de que será
pagado.
La prenda confiere un privilegio de segunda clase, con
arreglo al art. 2474, Nº 3º.
El privilegio es especial y, por lo tanto, gravita exclusiva-
mente sobre la prenda. De ello se sigue como consecuencia:
a) que el acreedor no goza de preferencia cuando per-
sigue otros bienes del deudor; y
b) que si el producto de la venta de la prenda no basta
para satisfacer el crédito prendario, por el saldo insoluto
no goza de preferencia (art. 2490).
206. A qué se extiende el privilegio.– En rigor, el privi-

legio no se hace efectivo sobre la prenda, sino sobre el pro-
ducto de su realización.
El privilegio se extiende, además, al monto del seguro
y al valor de expropiación de la cosa.
a) El privilegio del acreedor prendario se hará igual-
mente efectivo sobre las indemnizaciones del seguro, si la
prenda sufre un siniestro.
El art. 555 del Código de Comercio establece que la cosa
asegurada es subrogada por la cantidad asegurada, para los
efectos de hacer valer sobre ella los privilegios constituidos
sobre la primera.
b) En caso de expropiación por causa de utilidad pú-
blica, no serán obstáculos los gravámenes constituidos so-
bre la cosa expropiada. Los interesados podrán hacer valer
sus derechos sobre el precio (art. 924 del C. de P. Civil).
207. Pluralidad de prendas.– En la prenda común no

hay posibilidad de constituir varias prendas sobre los mis-
mos bienes; la cosa entregada a un acreedor no puede en-
tregarse a otro u otros.
Por lo mismo, no puede plantearse el problema de la

forma como concurren al pago los varios acreedores pren-
darios cuyos créditos cauciona una misma prenda.
No ocurre lo mismo en las prendas sin desplazamien-
to. La constitución de varias prendas es material y jurídica-
mente posible.
Solamente la Ley Nº 5.687, sobre Prenda Industrial, pre-
vé expresamente la forma como concurren los varios acree-
dores prendarios y hace aplicable la regla que, para la
hipoteca, señala el art. 2477. Las prendas prefieren según
las fechas de sus inscripciones en el Registro Especial de
Prenda Industrial.
Nada dice el legislador, en cambio, al ocuparse de la
prenda agraria. Forzoso es concluir que los varios acreedo-
res concurren a prorrata porque las preferencias son de de-
recho estricto y la norma general es la igualdad de los
acreedores.
Es menester tener presente que el deudor no puede
constituir nuevas prendas sin el consentimiento del acree-
dor (art. 16 de la Ley Nº 4.097). La misma regla rige para
la prenda de las compraventas a plazo (art. 10 de la Ley
Nº 4.702).
En la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112, el
artículo 18 dispone que las cosas dadas en prenda no podrán
gravarse ni enajenarse sin previo consentimiento escrito del
acreedor, a menos que se convenga lo contrario.
En caso de infracción de lo dispuesto en el inciso ante-
rior, el acreedor puede pedir la inmediata realización de la
prenda, siguiéndose contra el adquirente el procedimien-
to de desposeimiento señalado en el artículo 25.
En caso de que se autorice al deudor para gravar su-
cesivamente, no existiendo norma que confiera preferen-
cia, deben considerarse todas las prendas como del mismo
grado.
208. Conflictos que origina el privilegio en algunas pren-

das especiales.– En las prendas especiales suele originarse
un conflicto entre los derechos del acreedor prendario con
los derechos de los acreedores hipotecarios y de los arren-
dadores que gozan del derecho legal de retención.
a) Los conflictos con los acreedores hipotecarios son
consecuencia de que las prendas especiales pueden recaer
sobre bienes inmuebles por destinación o adherencia a los
que se extiende igualmente la hipoteca del fundo.
1. Buena parte de los bienes susceptibles de darse en
prenda agraria son bienes de aquellos a que se extiende la
hipoteca (art. 2420).
El art. 4º de la Ley Nº 4.097 dispone: “Para constituir
prenda agraria sobre las cosas inmuebles por destinación o
naturaleza, señaladas en el art. 2º, no será necesario el acuer-
do del acreedor a cuyo favor exista constituida hipoteca so-
bre los inmuebles a que se hayan incorporado los bienes
materia de la prenda, y el crédito prendario gozará de pre-
ferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario.
2. La solución debe ser la misma para la prenda indus-
trial. El art. 2420 permite, no obstante la hipoteca, enaje-
nar los bienes inmuebles por destinación que, de este modo,
dejan de estar hipotecados. Con mayor razón podrán ser
dados en prenda.
3. El art. 8º de la Ley Nº 4.702 establece: “A la cosa dada
en prenda, que adquiere la calidad de inmueble por desti-
nación, no le afectará ninguna hipoteca o gravamen sobre
el inmueble, sin previo consentimiento del acreedor pren-
dario”.
b) El conflicto con el arrendador se produce cuando
el deudor es arrendatario de la propiedad en que se guar-
dan las cosas empeñadas.
1. El art. 23 de la Ley de Prenda Agraria establece que
el acreedor prendario podrá ejercitar, en todo caso, sus de-
rechos con preferencia al de retención, que pudiera hacer

valer el arrendador. Pero esta preferencia no rige para los
bienes depositados en predios urbanos.
2. El art. 26 de la Ley de Prenda Industrial señala una
solución totalmente diversa: “El arrendador sólo podrá ejer-
citar sus derechos con preferencia al acreedor prendario,
cuando el contrato de arrendamiento consta por escritura
pública inscrita en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces antes de la inscripción prendaria”. De otro modo,
goza el acreedor prendario de la preferencia.
3. El art. 9º de la Ley Nº 4.702 consagra una solución
aun diferente: “El acreedor prendario podrá ejercitar su
derecho con preferencia al de retención que correspon-
da al arrendador, siempre que la prenda se haya consti-
tuido con anterioridad al ejercicio de este último
derecho”.
e) Derecho de indemnización de gastos y perjuicios

209. Gastos de conservación.– La tenencia de la pren-
da puede ocasionar al acreedor gastos que el deudor debe
reembolsarle.
El art. 2396 precisa los caracteres de estos gastos para
que el acreedor tenga derecho a reclamar su reembolso y
para retener la prenda mientras se le paguen: ha de tratar-
se de “gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor
para la conservación de la prenda”.
Por gastos necesarios han de entenderse las “expensas
necesarias invertidas en la conservación de la cosa”, de que
trata el art. 908.
210. Pago de perjuicios.– Tiene el acreedor derecho,

asimismo, para que se le paguen “los perjuicios que le hu-
biere ocasionado la tenencia” (art. 2396).
La indemnización se rige por las reglas generales; com-

prenderá el daño emergente y el lucro cesante que haya
experimentado el acreedor con ocasión de tener en su po-
der la cosa empeñada.
2) Obligaciones del acreedor
211. Obligación de restituir la prenda.– El acreedor con-

trae la obligación fundamental de restituir la cosa empeña-
da, una vez satisfecha la obligación y pagados los gastos y
perjuicios.
Las restantes obligaciones del acreedor prendario son
consecuenciales.
212. Cómo debe efectuarse la restitución.– El art. 2403

establece cómo el acreedor debe restituir la cosa: “El acree-
dor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que
haya recibido de la naturaleza o del tiempo”.
El deudor conserva el dominio de la cosa empeñada y,
como lógica consecuencia, le pertenecen los aumentos que
experimente.
Esta regla tiene un excepción que consagra el propio
art. 2403: “Si la prenda ha dado frutos, podrá imputarlos al
pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del
sobrante”.
De esta manera –y en esto consiste la excepción– el acree-
dor no debe restituir los frutos; puede aplicarlos a su crédito,
con la obligación de rendir cuenta y devolver el remanente.
La verdad es que esta regla no puede tener aplicación sino cuando
los frutos consisten en intereses u otros frutos civiles.
Con razón el Código francés autoriza al acreedor para retener los
frutos e imputarlos a su crédito, “cuando se trata de un crédito dado en
prenda y que este crédito produce intereses” (art. 2081).
213. Obligación de conservar la prenda.– La obligación

de restituir la cosa tiene como obligado corolario la obliga-
ción de conservarla.
La obligación de conservar la cosa exige que se emplee
en su cuidado la diligencia debida (art. 1549).
El art. 2394 dispone: “El acreedor es obligado a guar-
dar y conservar la prenda como buen padre de familia, y
responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por
su hecho o culpa”.
En suma, el acreedor prendario responde de la culpa leve.
214. Obligación de no usar de la prenda.– La prenda no

faculta al acreedor para usar de la cosa empeñada. El art. 2395
es concluyente: “El acreedor no puede servirse de la prenda,
sin el consentimiento del deudor. Bajo este respecto sus obli-
gaciones son las mismas que las del mero depositario”.
Aplicando las reglas del depósito (arts. 2220 y 2221) se
concluye que el acreedor podrá excepcionalmente usar de
la prenda:
a) cuando el deudor le haya autorizado;
b) cuando sea de presumir esta autorización, atendidas
las circunstancias, que el juez calificará particularmente
como consecuencia del hecho de que la cosa no se dete-
riore sensiblemente por el uso; y
c) cuando se trate de dinero que no se entregue en arca
cerrada, cuya llave conserve el deudor, o con otras precau-
ciones que hagan imposible tomarlo sin fractura.
3) Derechos del deudor
215. Derecho a que se le restituya la cosa.– Tiene el deu-

dor derecho para reclamar la entrega de la prenda, corre-
lativo de la obligación del acreedor de restituirla.
Para obtener la restitución dispone el deudor de la ac-

ción prendaria o pignoraticia directa. Es ésta una acción
personal que, en consecuencia, no puede ejercer sino con-
tra el acreedor.
Dispone el deudor, además, en caso de que sea dueño
de la cosa empeñada, de la acción real de dominio y pue-
de ejercerla tanto contra el acreedor como contra terceros.
Naturalmente que es menester que acredite este dominio
para ejercitar la acción reivindicatoria.
216. Otros derechos del deudor.– Tiene el deudor, ade-

más, un conjunto de derechos de menor importancia:
a) Le asiste el derecho de reclamar “la restitución in-
mediata” si el acreedor abusa de la prenda (art. 2396,
inc. 3º).
b) Puede pedir que se le permita reemplazar la prenda
por otra, sin menoscabo de los derechos del acreedor pren-
dario (art. 2396, inc. 2º).
c) Tiene el deudor derecho a que se le indemnicen los
deterioros que la prenda haya sufrido por hecho o culpa
del acreedor (art. 2394).
d) Puede el deudor vender la prenda o constituir, a fa-
vor de terceros, derechos al goce o tenencia de la misma
(art. 2404).
e) Le corresponde al deudor el derecho de concurrir a
la subasta de la cosa empeñada (art. 2398).
f) Mientras no se haya enajenado la prenda, tiene el
deudor derecho para pagar la deuda e impedir el remate,
con tal que el pago sea completo e incluya los gastos de la
venta (art. 2399).
4) Obligaciones del deudor
217. Obligación eventual de pagar gastos y perjuicios.–

El deudor no contrae ninguna obligación derivada del con-
trato de prenda que es unilateral.
Puede eventualmente resultar obligado a pagar al
acreedor los gastos necesarios para la conservación de la
prenda y los perjuicios que le haya ocasionado la tenen-
cia (art. 2396).
218. Obligaciones del deudor en algunas prendas espe-

ciales.– En las prendas sin desplazamiento el deudor con-
trae numerosas obligaciones.
Mientras en la prenda común toca al acreedor velar por
la conservación de la prenda, guardándola como un buen
padre de familia, en las prendas sin desplazamiento pesa
sobre el deudor tal obligación.
Son de cargo del deudor los gastos de conservación y
custodia de la prenda; sus deberes y responsabilidades se-
rán los de un depositario (arts. 11 de la Ley Nº 4.097, 32
de la Ley Nº 5.687 y 6º de la Ley Nº 4.702).
El art. 15 de la Ley Nº 4.097 establece que “si el deudor abandona-
re las especies dadas en prenda, el tribunal, sin perjuicio de perseguir la
responsabilidad criminal que le corresponda, podrá autorizar al acree-
dor, a su opción, para que tome posesión de la prenda, designe un de-
positario o se proceda a su inmediata realización”.
Tiene el acreedor positivo interés en imponerse del es-

tado en que se encuentra la prenda. Con tal objeto, el deu-
dor tiene la obligación de permitir la inspección de la
prenda por el acreedor (arts. 12 de la Ley Nº 4.097 y 33 de
la Ley Nº 5.687).
En desacuerdo de las partes, el juez fijará la forma de
las visitas de inspección.
En la Ley Nº 18.112, art. 15, el acreedor prendario tie-

ne derecho para inspeccionar en cualquier momento, por
sí o por delegado, los efectos dados en prenda.
En caso de oposición de parte del constituyente para
que se verifique la inspección, tendrá derecho el acreedor
para pedir la inmediata enajenación de la prenda, siempre
que requerido judicialmente el constituyente insistiere en
su oposición.
5. Transferencia del derecho de prenda
219. El derecho de prenda se transfiere junto con la obli-

gación principal.– El derecho de prenda se transfiere junto con
la obligación caucionada. No se concibe que el acreedor trans-
fiera su derecho de crédito, reservándose el derecho de pren-
da o que transfiera a un tercero el derecho de prenda,
conservando el crédito para cuya seguridad se constituyó.
La cesión de un crédito, con arreglo a lo dispuesto en
el art. 1906, “comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas”.
Del mismo modo, el traspaso de un crédito como con-
secuencia del pago con subrogación, comprende “todos los
derechos, privilegios, prendas e hipotecas” (art. 1612).
220. Transferencia de los derechos del acreedor en las

prendas especiales.– La transferencia del derecho de pren-
da se encuentra sometida a reglas peculiares en las pren-
das especiales.
a) En efecto, con arreglo al art. 7º de la Ley Nº 4.097,
el derecho del acreedor prendario es transferible “por en-
doso escrito a continuación, al margen o al dorso del ejem-
plar del contrato inscrito”.
El endoso debe contener la fecha, el nombre, domici-
lio y firma del endosante y del endosatario, ser autorizado
por un notario u oficial del Registro Civil y anotarse en el

Registro de Prenda Agraria.
b) El derecho del acreedor, en la prenda industrial, se
transfiere de la misma manera (art. 29 de la Ley Nº 5.687).
c) El art. 5º de la Ley Nº 4.702 establece que es transfe-
rible por endoso el derecho de prenda “si el crédito fuere
a la orden”.
La disposición resulta inaplicable porque el crédito por
el saldo de precio de una compraventa es nominativo y no
podrá ser jamás a la orden.
d) El derecho de prenda de mercadería depositada en
almacén general de depósito, se efectúa por el endoso del
vale de prenda, cumpliendo con los requisitos que estable-
ce la ley en orden a la individualización del crédito.
e) En la Ley Nº 18.112, sobre prenda sin desplazamiento,
la cesión de créditos caucionados con prenda sin desplaza-
miento se sujeta a las reglas que correspondan a su naturale-
za. De esta manera, si el crédito consta en un título a la orden,
se transfiere mediante endoso; si es nominativo, en conformi-
dad a las reglas de la cesión de créditos de esa naturaleza.
Sin embargo, para que la cesión comprenda el derecho
real de prenda, deberá perfeccionarse por escritura pública.
6. Extinción de la prenda
221. Formas de extinción de la prenda.– La prenda, del

mismo modo que la fianza, puede extinguirse por vía con-
secuencial y por vía principal o directa.
Por vía de consecuencia se extingue la prenda cada vez
que se extingue la obligación principal; aquélla no puede
subsistir sin ésta.
Interesa sólo considerar los modos característicos de
extinguirse la prenda por vía directa principal.
222. Destrucción total de la prenda.– La prenda se ex-

tingue “por la destrucción completa de la cosa empeñada”
(art. 2406, inc. 1º).
La pérdida de la cosa debe ser, por lo tanto, total.
Pero es posible que el derecho del acreedor prendario
sobreviva a la destrucción total de la prenda. Por ejemplo,
si la prenda se encuentra asegurada, el acreedor puede ha-
cer valer su derecho de pago preferente sobre la indemni-
zación del seguro. La cosa asegurada es subrogada por la
cantidad asegurada para el efecto de hacer valer sobre ésta
los privilegios constituidos sobre aquélla (art. 555 del C. de
Comercio).
223. Adquisición por el acreedor del dominio sobre la

prenda.– La prenda se extingue, asimismo, “cuando la pro-
piedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier
título” (art. 2406, inc. 2º).
La prenda se extingue, en este caso, por confusión. No
se concibe el derecho real de prenda sobre un bien pro-
pio. Carece de sentido que el acreedor realice un bien suyo
para pagarse preferentemente47.
Nada importa la forma como el acreedor llegue a con-
vertirse en dueño de la prenda. La extinción se produce
cuando la adquiere a “cualquier título”.
224. Resolución del derecho del constituyente.– Se ex-

tingue igualmente la prenda “cuando en virtud de una con-
dición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la
cosa en prenda tenía sobre ella” (art. 2406, inc. 3º).
El principio resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis no
tiene atenuantes en la prenda. La extinción del derecho del

constituyente extingue la prenda, sin consideración a la bue-

na o mala fe del acreedor prendario. En suma, es inaplica-
ble a la prenda la regla del art. 149048.
La buena fe del acreedor no le pone a cubierto de las
resultas de la resolución del derecho del constituyente. Pero
el art. 2406 establece que “el acreedor de buena fe tendrá
contra el deudor que no le hizo saber la condición, el mis-
mo derecho que en el caso del art. 2391”.
El acreedor puede pedir, en consecuencia, que se le
otorgue otra prenda, que se dé otra caución equivalente y,
en defecto de ambas cosas, demandar el cumplimiento de
la obligación, aunque no sea de plazo vencido.
225. Abuso de la prenda por el acreedor.– Por último,

el deudor puede pedir la restitución inmediata de la cosa
empeñada si el acreedor abusa de ella.
Como consecuencia de este abuso, el acreedor “perde-
rá su derecho de prenda” (art. 2392, inc. 3º).
4. LA HIPOTECA
1. Generalidades
226. Concepto.– El art. 2407 define la hipoteca: “La hipo-

teca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles
que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”49.
La definición es deplorable y es menester ensayar otra
que destaque debidamente los caracteres fundamentales de
la institución.
48
Ibíd., Nº 156.
49
La definición es pésima; equivale a decir que por la hipoteca no
se entrega un inmueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.
No es conveniente definir la hipoteca como un contra-

to; el derecho de hipoteca suele no tener un origen con-
tractual. Existen hipotecas legales y judiciales. Y aunque
nuestra legislación ignora las hipotecas judiciales y la hipo-
teca legal sólo tiene cabida en un caso muy calificado, una
adecuada definición debe tenerlas en cuenta.
Por esto, es preferible definir la hipoteca como un de-
recho real, carácter que presenta cualquiera que sea su
origen.
La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble,
que no deja de permanecer en poder del constituyente,
para asegurar el cumplimiento de una obligación principal,
otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en
manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferen-
temente con el producto de la realización.
La hipoteca consiste esencialmente, pues, en afectar pre-
ferentemente y sin desplazamiento un determinado bien
inmueble a la ejecución de una obligación.
Como un derecho real define la hipoteca el Código
francés50, el Código alemán va más lejos y trata de la hipo-
teca a propósito de los derechos reales51.
227. Importancia de la hipoteca.– La hipoteca es, con

mucho, la más importante de las cauciones, tanto por la
magnitud de los créditos que garantiza como por el valor
de los bienes raíces que grava.
Un adecuado régimen hipotecario es un factor de pro-
greso económico de primera importancia. Para llenar de-
bidamente su misión debe procurar la publicidad de las
50El art. 2114 dispone: “La hipoteca es un derecho real sobre los
inmuebles afectados al cumplimiento de una obligación”.
51 Art. 1113.
hipotecas. La inscripción en el Registro del Conservador de

Bienes Raíces desempeña este fundamental papel.
Para cumplir su finalidad la inscripción conservatoria
debe reunir una doble condición:
a) Todas las hipotecas, sin excepción alguna, deben ins-
cribirse, o sea, la publicidad de las hipotecas debe ser ge-
neral. No deben existir hipotecas ocultas.
b) La hipoteca debe ser especial, es decir, limitada a la
vez en cuanto a los inmuebles que grava y a las obligacio-
nes que garantiza.
De este modo se satisface el interés de los acreedores
hipotecarios que se colocan en situación de conocer el al-
cance de los gravámenes existentes sobre un inmueble para
colegir hasta qué punto el inmueble constituye una eficaz
garantía.
Se satisface igualmente el interés de los deudores. La
publicidad de las hipotecas pone en evidencia los graváme-
nes y da la medida en que pueden disponer de un inmue-
ble para nuevos empréstitos.
Entra igualmente en juego el interés de los adquiren-
tes de inmuebles. Interesa a éstos sobremanera conocer los
gravámenes que pesan sobre la propiedad raíz, puesto que,
por el carácter real de la hipoteca, serán responsables del
pago del crédito caucionado.
En fin, el público en general está interesado en un buen
régimen hipotecario porque fomenta el crédito, reprime la
usura y permite obtener mayores créditos con garantía de
los bienes raíces.
2. Caracteres de la hipoteca
228. Enunciación.– La hipoteca es un derecho real e in-

mueble; es igualmente un derecho accesorio.
La cosa hipotecada permanece en poder del deudor. La

hipoteca, además, genera un derecho de preferencia y es
indivisible.
Tales son las características de la hipoteca a que será pre-
ciso pasar revista.
229. La hipoteca es un derecho real.– El art. 577 enu-

mera la hipoteca entre los derechos reales. Consecuencia
de este carácter es el derecho de persecución de que está
dotado el acreedor hipotecario que le habilita para perse-
guir la finca en mano de quienquiera que la posea y a cual-
quier título que la haya adquirido (art. 2428).
Se perciben, sin embargo, diferencias entre la hipoteca
y otros derechos reales como el dominio, el usufructo, las
servidumbres. No hay una relación directa entre la cosa y
el titular del derecho.
La hipoteca es, si así puede decirse, un derecho real de
segundo grado. Es un derecho real que recae sobre otro
derecho real. Se hipoteca el derecho de dominio, el dere-
cho de usufructo. Está sujeto a la acción hipotecaria el de-
recho que el deudor tiene sobre la cosa.
El derecho real de hipoteca se traduce en la facultad
del acreedor impago para vender la cosa hipotecada y pa-
garse con el producto.
230. La hipoteca es un derecho inmueble.– El carácter

inmueble del derecho de hipoteca no ofrece dudas, en vis-
ta de lo que dispone el art. 580.
Tiene la hipoteca carácter inmueble, cualquiera que sea
la naturaleza del crédito garantizado.
La regla no es absoluta. Son susceptibles de hipoteca las
naves, que expresamente el art. 825 del Código de Comer-
cio reputa muebles.
231. La hipoteca es un derecho accesorio.– Nuestro Có-

digo, al igual que el Código francés, se ha mantenido fiel a
la tradición romana. La hipoteca es siempre un derecho ac-
cesorio, destinado a asegurar el cumplimiento de una obli-
gación principal.
Se sigue principalmente como consecuencia del carác-
ter accesorio de la hipoteca su extinción por todas las cau-
sas que extinguen la obligación principal (art. 2434, inc. 1º).
Por este mismo motivo, el derecho de hipoteca pasa con
el crédito a los sucesores a título universal o singular del
acreedor (art. 1906).
La hipoteca puede garantizar toda clase de obligacio-
nes, cualquiera que sea su fuente; la obligación a que acce-
da la hipoteca puede ser pura y simple o sujeta a modalidad,
civil o meramente natural.
232. Relativa independencia de la hipoteca respecto de

la obligación principal.– A pesar de su carácter accesorio,
la hipoteca suele separarse de la obligación principal y ad-
quirir una relativa independencia.
a) Por de pronto, la hipoteca puede garantizar obliga-
ciones futuras. El art. 2413, inc. 3º, establece que la hipote-
ca podrá otorgarse “en cualquier tiempo antes o después
de los contratos a que acceda, y correrá desde que se ins-
criba”.
Cuando la hipoteca se constituye para garantía de obli-
gaciones futuras, obviamente no existe la obligación prin-
cipal, al tiempo de constituirse la hipoteca. Tal es el caso,
por ejemplo, de la hipoteca que garantiza una cuenta co-
rriente. Los préstamos que hará el banquero a su cliente
se verificarán a posteriori, a medida de las necesidades de
éste.
La hipoteca podrá inscribirse, entre tanto, sin esperar
que la obligación futura llegue a existir.
b) La persona que hipoteca un bien propio en garan-

tía de una deuda ajena no se obliga personalmente, a me-
nos de que así se estipule expresamente.
La obligación principal, en tal caso, se separa de la hi-
poteca; las acciones personal y real deberán dirigirse con-
tra distintas personas.
La misma separación se opera cuando un tercero ad-
quiere la finca con el gravamen hipotecario52.
c) Aun se concibe la subsistencia de la hipoteca después
de extinguida la obligación principal.
Aunque la obligación principal se extinga por la nova-
ción, las partes pueden convenir en una reserva de hipote-
ca, esto es, que la misma hipoteca con su primitiva fecha
subsista para garantizar la nueva obligación.
233. Hipoteca abstracta.– Sin embargo, se concibe per-

fectamente que la hipoteca tenga una vida totalmente in-
dependiente de una obligación principal.
Puede constituirse por el propietario de un inmueble,
en previsión de sus futuras necesidades de crédito, antes e
independientemente de toda obligación para con un deter-
minado acreedor.
Contra lo que se cree generalmente, es de origen francés. Una ley
de 9 de Mesidor del año III, permitió a todo propietario de bienes sus-
ceptibles de hipotecarse, constituir hipoteca sobre su predio, por un pe-
ríodo no superior a diez años, hasta concurrencia de las tres cuartas
partes del valor del inmueble.
La hipoteca, nacida independientemente, quedaba representada por
un bono o cédula hipotecaria que el propietario podía poner en circu-
lación, por un simple endoso, como un efecto de comercio cualquiera.
Esta tentativa del período revolucionario fue abandonada. Al decir
de Planiol y Ripert, nunca se puso seriamente en práctica. El Código Ci-
vil de 1804 volvió a la concepción tradicional de la hipoteca.
La institución ha reaparecido perfeccionada en las legislaciones

modernas de que la alemana es ejemplo típico.
La legislación alemana conoce la llamada hipoteca del propietario.
El propietario adquiere para sí la hipoteca al extinguirse mediante el
pago, compensación u otro modo análogo el crédito garantizado, o cuan-
do el acreedor remite la hipoteca.
La extinción de una de las varias hipotecas que gravan un predio,
en nuestro sistema, hace mejorar de grado a las restantes de grado pos-
terior. Extinguida la primera hipoteca, por ejemplo, la segunda se con-
vertirá en primera.
Bien mirado es injusto que el acreedor hipotecario posterior logre
esta ventaja. Seguramente al prestar con garantía de una segunda o ter-
cera hipoteca lo ha hecho en condiciones más gravosas para el deudor
que los acreedores de grado preferente.
En el sistema alemán, la hipoteca tiene un grado fijo; extinguida una
hipoteca, no mejora la posición de los acreedores de grado posterior,
sino que la vacante es ocupada por el propietario. Puede el propietario,
entonces, utilizar esta hipoteca que ha adquirido para sí para propor-
cionarse nuevos créditos, en condiciones ventajosas.
Tal es la hipoteca del propietario. En este caso, la hipoteca nace
como accesoria de una obligación principal y posteriormente se inde-
pendiza.
Pero la legislación alemana reglamenta otra forma de hipoteca, lla-
mada deuda territorial, en que la separación es completa. El constitu-
yente no contrae ninguna obligación. Se constituye la hipoteca en
previsión de futuras necesidades. Da origen a una simple relación real:
se obliga sólo la finca y no queda comprometido el resto del patrimonio
del constituyente.
Una forma de hipoteca abstracta la constituye hoy la denominada
“hipoteca con cláusula de garantía general”, que trataremos más adelante.
Esta forma de constituir hipoteca es la más usada en la actualidad
por las instituciones bancarias y financieras, atendido, fundamentalmen-
te, el hecho de que se disminuyen notoriamente los costos de las opera-
ciones financieras, ya que permite constituir una sola vez hipoteca, para
garantizar todos los créditos que el deudor vaya a contraer en el futuro.
Durante algún tiempo se ha discutido la validez de esta clase de hi-
poteca. Sin embargo, hoy día parece haberse aceptado en forma defini-
tiva su validez. Hay una serie de trabajos jurídicos doctrinarios que se
refieren a ella. Además, la expresión “cláusula de garantía general” ya
tiene consagración legal, en la Ley Nº 18.112 sobre prenda sin desplaza-
miento y en los nuevos artículos 870 y 880 del Código de Comercio, a

propósito de la hipoteca naval, introducidos por la Ley Nº 18.680 de 11
de enero de 1988.
234. La finca permanece en poder del deudor.– Es ca-

racterística de la hipoteca que la finca hipotecada perma-
nezca en manos del constituyente. Por la constitución del
gravamen, los inmuebles “no dejan por eso de permanecer
en poder del deudor” (art. 2407).
Esta característica de la hipoteca constituye una positi-
va ventaja para el deudor; éste conserva la facultad de go-
zar de la finca y aun de disponer de ella53.
235. Preferencia de la hipoteca.– La hipoteca otorga al

acreedor la facultad de pagarse preferentemente con el pro-
ducto de la realización de la finca hipotecada.
El art. 2470 señala entre las causas de preferencia el pri-
vilegio y la hipoteca y el art. 2477 menciona la hipoteca en-
tre los créditos de la tercera clase.
236. Indivisibilidad de la hipoteca.– La indivisibilidad

de la hipoteca se traduce en que el inmueble, en su totali-
dad y cada una de sus partes, está afecto al pago integral
de la deuda y de cada fracción de la misma.
La célebre fórmula de Dumoulin est toto in tota et toto in
qualibet parte, se encuentra fielmente reproducida en el
art. 2408: “La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada
una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas
son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella”.
La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse des-
de el punto de vista de la finca gravada y de la obligación
que garantiza.
53 Véanse los Nos 272 y 273.

a) El inmueble hipotecado y cada una de las partes en

que se divida responde del total de la obligación. Se siguen
de este principio diversas consecuencias:
Por de pronto, en caso de ser varios los deudores, el
acreedor podrá dirigir la acción hipotecaria contra aquel
de los codeudores que posea, en todo o parte, la finca hi-
potecada (art. 1526, Nº 1º).
En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno de
los lotes o hijuelas queda gravado con el total de la deuda.
Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor pue-
de instar por la realización de cualquiera de ellos para con-
seguir el pago de su crédito (art. 1365).
b) La extinción parcial del crédito no libera proporcio-
nalmente el inmueble hipotecado. La extinción parcial de
la deuda deja subsistente la hipoteca en su totalidad.
Como consecuencia el art. 1526, Nº 1º, dispone: “El co-
deudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede re-
cobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca,
ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deu-
da; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del cré-
dito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni
aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfe-
chos sus coacreedores”.
3. Clases de hipoteca
237. Diversas clases de hipoteca.– Otras legislaciones,

como la francesa, reglamentan tres clases de hipoteca, se-
gún la fuente de que deriva: la hipoteca legal, la hipoteca
judicial y la hipoteca convencional.
Como sus nombres respectivamente lo indican, la hipo-
teca legal es establecida de pleno derecho por la ley, la hi-
poteca judicial resulta de una sentencia u otros actos
judiciales y la hipoteca convencional tiene su origen en el

contrato de hipoteca.
Para el Código Civil todas las hipotecas son convencio-
nales. El Código de Procedimiento Civil creó una hipoteca
legal, en el caso previsto en el art. 662. La hipoteca judicial
es desconocida en nuestra legislación54.
238. Hipotecas legales y judiciales en el Derecho fran-

cés.– Las hipotecas legales, como se dijo, son aquellas que
la ley atribuye de pleno derecho a ciertos créditos. Se las
suele llamar tácitas.
La hipoteca legal garantiza los créditos de la mujer ca-
sada contra el marido sobre los bienes de éste, de los pupi-
los sobre los bienes de los guardadores, y del Estado,
comunas y establecimientos públicos sobre los bienes de sus
recaudadores o administradores.
Estas hipotecas legales tienen dos características impor-
tantes: a) son generales, esto es, recaen sobre todos los bie-
nes inmuebles del deudor, inclusive los bienes futuros; y
b) son indeterminadas porque garantizan todos los crédi-
tos que la mujer llegue a tener contra el marido o el pupi-
lo contra el guardador.
La mujer casada suele convertirse en acreedora del ma-
rido por sumas considerables. Para garantizar estos crédi-
tos, se le concede la hipoteca legal, previendo que, por las
relaciones que la ligan a su marido, la mujer se abstendrá
generalmente de reclamar una garantía.
Pero el carácter general e indeterminado de la hipote-
ca es ruinoso para el crédito del marido y, como consecuen-
54El hoy derogado art. 1480 del C. de Comercio establecía que la

sentencia aprobatoria del convenio producía hipoteca a favor de los
acreedores.
cia, a la postre, resulta perjudicial para la mujer. Por otra

parte, su eficacia depende de la composición del patrimo-
nio del marido55.
La hipoteca a favor del pupilo se justifica por razones
análogas, con mayor razón aún porque es imposible que un
niño o un demente puedan demandar garantías.
Esta hipoteca es todavía más onerosa porque el guarda-
dor no dispone, como el marido, de medios para paliar sus
efectos.
Tiene esta hipoteca los siguientes caracteres: a) es una
hipoteca general en cuanto a los bienes que afecta; b) es
indeterminada en cuanto a los créditos que garantiza; c) su
grado se determina por la fecha en que ha entrado en fun-
ciones el guardador, cualquiera que sea la fecha del crédi-
to; y d) es independiente de toda inscripción.
La hipoteca judicial tiene lugar en dos casos: a) cuando
se dicta una sentencia que condena a un deudor a cumplir
una obligación; y b) cuando el deudor voluntaria o forza-
damente la reconoce en instrumento privado.
La hipoteca judicial tiene los caracteres siguientes:
a) tiene lugar en pleno derecho; b) es general en cuanto a
los bienes y comprende aun los bienes futuros; c) es espe-
cial en cuanto al crédito porque sólo se refiere al crédito
55
Sobre el particular, dicen Planiol y Ripert: “Se está condenado a
escoger entre dos sistemas que no satisfacen ni pueden satisfacer todos
los intereses: o se impone al marido la obligación legal de suministrar
garantías a la mujer, pero entonces su crédito se paraliza y los intereses
mismos de la unión conyugal sufren con ello; o se permite a la mujer
exigir garantías en caso de necesidad, pero entonces habitualmente, y
por la fuerza de las cosas, la mujer no ejercitará este derecho sino de-
masiado tarde. Entre los dos males, las legislaciones modernas han esti-
mado que el segundo era el menor y han suprimido la vieja institución
romana: no existe ya ni en Inglaterra, ni en Alemania, ni en Suiza”.
reconocido; y d) su eficacia está condicionada a su inscrip-

ción.
239. Las hipotecas legales en la legislación anterior al

Código Civil.– Con anterioridad a la vigencia del Código
Civil rigieron las leyes sobre prelación de créditos de 31 de
octubre de 1845 y de 25 de octubre de 1854.
De acuerdo con estas leyes, la hipoteca era legal o con-
vencional. La primera, establecida a favor del Fisco, de los
establecimientos públicos de caridad o educación, de las
mujeres casadas, de los pupilos, etc., era general y oculta.
La segunda era especial y pública, porque requería inscrip-
ción.
La hipoteca general tenía la curiosa peculiaridad de que
no daba acción contra terceros poseedores y no era, por lo
tanto, una verdadera hipoteca. Por otra parte, la ley de 1854
dispuso que las hipotecas especiales preferirían sobre las
generales de cualquiera fecha, y éstas, por lo mismo, per-
dieron su importancia.
El Código abolió estas distinciones. Dice el Mensaje: “No
se conoce en este proyecto otra especie de hipoteca que la
antes llamada especial, y ahora simplemente hipoteca”.
En lugar de la hipoteca legal, el Código ha otorgado al
Fisco, a las mujeres casadas, a los pupilos, etc., un crédito
privilegiado de cuarta clase (art. 2481).
240. La hipoteca legal introducida por el Código de Pro-

cedimiento Civil.– El Código de Procedimiento Civil ha
creado una hipoteca legal con caracteres sui géneris.
En efecto, el art. 660 de dicho Código establece que, sal-
vo acuerdo unánime de los interesados, todo comunero que
reciba en adjudicación bienes por un valor que exceda del 80%
de lo que le corresponda, según cálculos que hará prudencial-
mente el partidor, deberá pagar el exceso de contado.
Y el art. 662 añade: “En las adjudicaciones de propie-

dades raíces que se hagan a los comuneros durante el jui-
cio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida
hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar
el pago de los alcances que resulten en contra de los adju-
dicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso
a que se refiere el art. 660”.
La hipoteca legal, pues, requiere:
a) que se adjudique un bien raíz;
b) que el valor de la adjudicación exceda del 80% del
haber probable del adjudicatario; y
c) que no pague el exceso de contado.
241. Caracteres de nuestra hipoteca legal.– Nuestra hi-

poteca legal presenta los siguientes caracteres:
a) Es especial puesto que recae precisamente sobre el
bien adjudicado.
b) Es determinada porque garantiza el alcance, esto es,
el valor en que la adjudicación excede del 80% del haber
del adjudicatario, de acuerdo con los cálculos prudentes del
partidor.
c) Es pública porque requiere inscripción. El art. 662 del
Código de Procedimiento Civil establece que el Conservador
de Bienes Raíces, al inscribir el título de la adjudicación, “ins-
cribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances”.
Por lo demás, la hipoteca legal está sujeta a las mismas
reglas que la hipoteca convencional.
4. Elementos de la hipoteca
242. División de la materia.– La hipoteca debe reunir,

como es evidente, los elementos o requisitos de todo con-
trato.
En relación con este contrato será menester examinar:

a) la capacidad de los contratantes; b) las formas del con-
trato de hipoteca; c) las cosas que pueden hipotecarse; y
d) las obligaciones que pueden garantizarse con hipoteca.
1) Personas que pueden hipotecar
243. Pueden hipotecar los capaces de enajenar.– El cons-

tituyente debe ser capaz de disponer de los bienes que se
gravan con hipoteca. El art. 2414, inc. 1º, dispone: “No po-
drá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que
sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para
su enajenación”.
Suele decirse que la hipoteca constituye un principio
de enajenación, puesto que la realización de la finca es el
resultado a que conduce la hipoteca, si la deuda garanti-
da no es pagada en su oportunidad. Pero la verdad es que
la hipoteca no importa una enajenación en mayor medi-
da que toda obligación que se contrate, que puede igual-
mente llevar a la realización forzada de los bienes del
deudor.
La ley requiere capacidad de enajenar porque la hipo-
teca compromete seriamente el crédito del futuro consti-
tuyente.
Conviene destacar que la capacidad para enajenar es
diversa de la necesaria para obligarse y puede suceder, por
lo mismo, que sea válida la obligación principal y nula la
hipoteca, porque el constituyente era capaz de obligarse,
pero no de enajenar.
Así, la mujer casada tiene plena capacidad para obligar-
se en la gestión de su patrimonio reservado; pero si es me-
nor de edad no puede gravar y enajenar sus bienes raíces
sin autorización judicial (art. 150, inc. 3º).
244. Forma como los incapaces suplen su incapacidad

para hipotecar.– No debe entenderse, por cierto, que a los
incapaces de enajenar les está totalmente vedado hipotecar.
Ha de entenderse que no pueden constituir hipoteca por
sí mismos, sino con sujeción a las formalidades que, en cada
caso, señala la ley.
a) Los inmuebles del hijo de familia no pueden hipo-
tecarse sin autorización judicial, aunque pertenezcan a su
peculio profesional (art. 254).
b) Análoga regla rige para los pupilos. Sus bienes no
podrán hipotecarse sino previo decreto judicial, expedido
“por causa de utilidad o necesidad manifiesta” (art. 393).
c) Para enajenar los bienes raíces propios de la mujer
casada en régimen de sociedad conyugal, se requiere volun-
tad de la mujer (art. 1754), la que debe ser específica, y otor-
gada por escritura pública o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto, o por manda-
to especial, otorgado por escritura pública.
La voluntad de la mujer se puede suplir por el juez, sólo
por impedimento de esta mujer en manifestarla; en otras
palabras, no procede la autorización del juez en caso de
negativa de la mujer.
2) Formas del contrato de hipoteca
245. La hipoteca es un contrato solemne.– La ley ha que-

rido dar a la hipoteca, debido a su gran importancia, el ca-
rácter de un contrato solemne. El art. 2409, inc. 1º, dispone:
“La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública”. Po-
drá ser una misma la escritura en que conste la hipoteca y
el contrato a que accede (art. 2409, inc. 2º).
Y el art. 2410 añade: “La hipoteca deberá además ser
inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no
tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la ins-

cripción”.
246. Rol que desempeña la inscripción en la hipoteca.–

¿Es la inscripción una solemnidad del contrato hipotecario
o la forma de efectuar la tradición del derecho real de hi-
poteca?
Una corriente de opinión pretende que la inscripción
es solemnidad del contrato, al igual que la escritura públi-
ca56. El art. 2410 dispone que la hipoteca requiere escritu-
ra pública y “además” la inscripción, y que sin ella “no
tendrá valor alguno”.
Otra corriente de opinión sostiene que la inscripción
sólo desempeña el papel de tradición del derecho real de
hipoteca57. Esta opinión nos parece más atinada.
a) Cabe recordar las palabras del Mensaje: “La transfe-
rencia y transmisión del dominio, la constitución de todo
derecho real exceptuadas, como he dicho, las servidumbres,
exige una tradición; y la única forma de tradición que para
estos actos corresponde es la inscripción en el Registro Con-
servatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede
ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos en-
tre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere
ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existen-
cia alguna”.
La escritura pública, pues, perfecciona el contrato, pero
el derecho real no adquiere vida sino por la inscripción.
b) El art. 2419 declara que la hipoteca de bienes futuros
da derecho al acreedor para hacerla inscribir sobre los bienes
que el deudor adquiera y a medida que los vaya adquiriendo.
56
F. Alessandri, “La hipoteca en la legislación chilena”, Nº 107.
57
Somarriva, “Tratado de las cauciones”, Nº 372.
La disposición reconoce la existencia de un acto ante-

rior a la inscripción que da derecho para pedir que ésta se
practique. Este acto válido es el contrato de hipoteca, per-
fecto por el otorgamiento de la escritura pública.
Si el contrato no produce ningún efecto sin la inscrip-
ción, ¿cómo concebir que el acreedor tenga derecho a ob-
tener que la inscripción se practique?
c) Las consecuencias prácticas corroboran que se trata
de la buena doctrina. Supóngase que después de otorgada
la escritura pública y antes de la inscripción el constituyen-
te enajena la finca. El acreedor no quedará burlado; podrá
reclamar que se haga la tradición del derecho real de hi-
poteca y deducir contra el deudor las acciones que proce-
dan, según las reglas generales, contra el contratante
incumplidor.
d) El art. 767 establece que el usufructo sobre bienes
raíces “no valdrá si no se otorgare por instrumento públi-
co inscrito”.
Al respecto dice Claro Solar: “La inscripción no es una solemnidad
del acto de constitución del usufructo que queda perfecto con el otor-
gamiento de la escritura pública”. Y agrega: “En realidad la solemnidad
de la construcción del usufructo que haya de recaer sobre bienes raíces
es la escritura pública a que debe reducirse el acto entre vivos; y la ins-
cripción es el modo de adquirir”58.
247. Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero.–

Los contratos de hipoteca, celebrados en país extranjero,
sobre bienes situados en Chile, están sujetos a las mismas
formas que si se otorgaran en el país.
Desde luego, el contrato deberá otorgarse por escritu-
ra pública, con arreglo al art. 18, cualquiera que sea el va-
58
“Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”, t. VIII,
Nº 1007.
lor que en el país en que se celebró se atribuya a las escri-

turas privadas.
Asimismo el contrato deberá inscribirse en el Registro
del Conservador. El art. 2411 dispone: “Los contratos hipo-
tecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre
bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el com-
petente Registro59.
248. Enunciaciones de la inscripción.– No ha estableci-

do la ley las enunciaciones que debe contener la escritura
de hipoteca. Señala el art. 2432 las indicaciones que debe
contener la inscripción60.
Pero la inscripción debe hacerse, en general, con los
datos que suministra el título. El art. 82 del Reglamento del
Conservador establece que la falta absoluta de alguna de
las designaciones legales sólo podrá subsanarse por escri-
tura pública.
La inscripción debe expresar:
1. El nombre, apellido, domicilio y profesión del
acreedor y del deudor, y de las personas que como man-
datarios o representantes legales suyos requieran la ins-
cripción.
Las personas jurídicas serán designadas por su denomi-
nación legal o popular y por el lugar de su establecimien-
to; expresará la inscripción, además, el nombre, apellido,
domicilio y profesión de sus representantes legales o apo-
derados.
59 Véanse los arts. 63 y 64 del Reglamento del Conservador sobre la

forma de proceder a esta inscripción.
60 El art. 81 del Reglamento del Conservador reproduce esta dispo-
sición.
2. La naturaleza y fecha del contrato a que accede la

hipoteca, y el archivo en que se encuentra. Si la hipoteca
se ha constituido por acto separado, se expresará igualmen-
te la fecha y el archivo en que se halle.
La inscripción expresará, por ejemplo, que el gravamen
se constituye para garantizar el saldo de precio de una com-
praventa que consta de la escritura de tal fecha, otorgada
ante tal notario.
3. La situación de la finca y sus linderos.
Si la finca fuere urbana, se expresará la ciudad, villa o
aldea y la calle en que estuviere situada. Si fuere rural, el
departamento, subdelegación y distrito a que pertenezca, y
si perteneciere a varios, todos ellos.
4. La suma determinada a que se extienda la hipoteca,
si las partes se limitan inequívocamente a una determina-
da cantidad.
5. La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.
Del art. 2433 se desprende que la fecha y la firma
del Conservador son requisitos esenciales de la inscrip-
ción. La omisión de las restantes enunciaciones no anu-
lará la inscripción, “siempre que por medio de ella o del
contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en
conocimiento de lo que en la inscripción se eche de
menos”.
249. Hipoteca de naves.– La hipoteca de naves está re-

gulada en el Código de Comercio. Más adelante trataremos
sobre este punto en el número 253.
3) Cosas que pueden hipotecarse
250. Enunciación.– Con arreglo a lo prevenido en el

art. 2418, “la hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bie-
nes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o so-

bre naves”.
También son hipotecables las pertenencias mineras. El
artículo 217 del Código de Minería dispone que la hipo-
teca sobre concesión minera se rige por las mismas dispo-
siciones que la hipoteca sobre los demás bienes raíces y,
especialmente, por las que dispone ese Código.
251. Inmuebles que se poseen en propiedad.– Son hi-

potecables, en primer término, los bienes raíces que se po-
seen en propiedad o, mejor dicho, el derecho de dominio
sobre bienes inmuebles.
El art. 2418 no hace distinciones y, en consecuencia,
puede hipotecarse la propiedad absoluta o fiduciaria, la pro-
piedad plena o nuda.
a) La hipoteca de la propiedad fiduciaria está sujeta
a reglas especiales. Para la constitución de hipotecas y
otros gravámenes, los bienes poseídos fiduciariamente se
asimilan a los bienes de los pupilos y las facultades del
propietario fiduciario a las del tutor o curador.
La hipoteca debe constituirse previa autorización judi-
cial, por causa de utilidad o necesidad manifiesta y audien-
cia de las personas que tienen derecho a impetrar medidas
conservativas, según el art. 761, entre las que se cuenta el
fideicomisario.
La omisión de estas formalidades en la constitución de
los gravámenes trae como consecuencia que “no será obli-
gado el fideicomisario a reconocerlos” (art. 757).
b) Cuando se hipoteca la nuda propiedad, cabe pregun-
tarse si el gravamen se extiende a la propiedad plena, en
caso de extinguirse el usufructo por la consolidación con
la nuda propiedad.
La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda pro-
piedad se ha incrementado con las facultades de uso y goce
de que estaba separada y la hipoteca se extiende a los au-

mentos que experimente la cosa hipotecada61.
252. Inmuebles que se poseen en usufructo.– El

art. 2418 ha querido significar que es susceptible de hi-
poteca el derecho de usufructo que recae sobre bienes
raíces.
A pesar de su analogía con el usufructo, no son hipote-
cables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho de
habitación. El art. 2418 guarda un significativo silencio y,
además, se trata de derechos intransmisibles, intransferibles,
inembargables (arts. 819 y 2466).
La hipoteca constituida sobre un derecho de usufructo
recae sobre el derecho mismo y no sobre los frutos que pro-
duzca la cosa. Se diferencia el usufructo de los frutos, como
un capital de los intereses que produce.
No puede el acreedor hipotecario demandar los frutos,
a medida que se produzcan, con preferencia a otros acree-
dores. El usufructuario conserva el derecho de percibir los
frutos; percibidos e incorporados a su patrimonio constitu-
yen la prenda general de sus acreedores.
El art. 2423 establece que la hipoteca de un usufructo
“no se extiende a los frutos percibidos”. El acreedor sólo
tiene el derecho, a falta de pago de su crédito, de hacer ven-
der el usufructo mismo.
La hipoteca del usufructo es precaria; se extingue con
la muerte del usufructuario y, en general, por las causas que
ponen fin al derecho de usufructo.
Sin embargo, el usufructo hipotecario no puede renun-
ciarse en perjuicio de los acreedores (art. 803).
61
Somarriva, ob. cit., Nº 393.
253. Hipoteca de naves.– Según queda dicho, las naves

(mayores) pueden ser gravadas con hipoteca.
Cabe destacar que sólo son susceptibles de hipotecarse
las naves mayores, esto es, las de más de 50 toneladas de re-
gistro grueso (art. 4º del D.L. Nº 2.222 Ley de Navegación).
Las naves menores sólo pueden constituirse en prenda.
El art. 866 del Código de Comercio dispone que las na-
ves y artefactos navales mayores podrán ser gravados con
hipoteca, siempre que se encuentren debidamente inscri-
tos en los respectivos Registros de Matrícula de la Repú-
blica.
En conformidad al art. 868 del mismo Código, la hi-
poteca naval deberá otorgarse por escritura pública. Po-
drá ser una misma la escritura de hipoteca y la del contrato
a que acceda. Cuando la hipoteca se otorgue en el extran-
jero se regirá por la ley del lugar de su otorgamiento. Con
todo, para que pueda inscribirse en Chile, la hipoteca de-
berá constar, a lo menos, en instrumento escrito cuyas fir-
mas estén autorizadas por un ministro de fe o por un
cónsul chileno.
El orden de inscripción en el Registro de Hipotecas,
Gravámenes y Prohibiciones determinará el grado de pre-
ferencia de las hipotecas.
Se puede también dar en hipoteca una nave o un arte-
facto naval en construcción. En ese caso en la escritura de-
berá individualizarse el astillero donde se esté construyendo,
la fecha en que se inició la construcción y aquella en que
se espera que termine; el largo de la quilla o del casco, se-
gún corresponda; el tonelaje presumido y aproximadamen-
te sus otras dimensiones. Se expresará también en la
escritura la matrícula a que pertenezca, el número que en
ella le haya correspondido y el nombre o individualización,
si ya los tuviere.
254. Hipoteca de concesión minera.– Se puede consti-

tuir hipoteca sobre la concesión minera. En conformidad
al art. 218 del Código de Minería, debe constituirse hipo-
teca sobre concesión minera cuyo título esté inscrito.
La hipoteca sobre una concesión afecta también a los
bienes a que se refiere el artículo 3º del Código de Mine-
ría, sin perjuicio del derecho de prenda que pueda haber-
se constituido sobre ellos.
El artículo tercero del Código de Minería dispone que
se reputan inmuebles accesorios de la concesión, las cons-
trucciones, instalaciones y demás objetos destinados perma-
nentemente por su dueño a la investigación, arranque y
extracción de sustancias minerales.
Sobre los demás bienes muebles destinados a la explo-
ración o la explotación de la concesión y en su caso, sobre
las sustancias minerales extraídas del yacimiento, puede
constituirse prenda y quedar ésta en poder del deudor, con
arreglo a las disposiciones que rigen la prenda industrial o
la prenda sin desplazamiento, según se convenga.
En conformidad al art. 2423 del Código Civil, la hipo-
teca sobre minas y canteras no se extiende a los frutos per-
cibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del
suelo62.
255. Hipoteca de bienes futuros.– Pueden hipotecar-

se no sólo los bienes presentes sino, también, los bienes
futuros.
Pero el derecho de hipoteca requiere de la inscripción
y ésta es impracticable respecto de bienes futuros. Por este
motivo, la hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el
derecho de recabar la correspondiente inscripción sobre los
62Acerca de los peculiares efectos de la hipoteca de minas, véanse

los arts. 218 y siguientes del C. de Minería.
bienes que el constituyente adquiera en el porvenir y a me-

dida que la adquisición se produzca.
El art. 2419 dispone: “La hipoteca de bienes futuros sólo
da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los in-
muebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida
que los adquiera”.
Esta disposición muestra claramente el rol de la inscripción. El con-

trato está perfecto y justamente por ello tiene el acreedor derecho a re-
cabar la inscripción, esto es, que se le haga la tradición del derecho real
de hipoteca.
256. Hipoteca de cuota.– El comunero puede reivindi-

car y vender su cuota (arts. 892 y 1812). El art. 2417 esta-
blece que el comunero puede, asimismo, “antes de la
división de la cosa común, hipotecar su cuota”.
Pero la hipoteca de cuota tiene una existencia precaria.
Supone, para que sea eficaz, que se adjudiquen al comune-
ro, en la división de la cosa común, bienes hipotecables. En
caso contrario, caducará la hipoteca.
La eficacia de la hipoteca, pues, depende de los resul-
tados de la partición.
El art. 2417 establece que, “verificada la división, la hi-
poteca afectará solamente los bienes que en razón de di-
cha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo
fueren, caducará la hipoteca”.
La norma es consecuencia del efecto declarativo del
acto de adjudicación63. Se supone que el adjudicatario ha
sido dueño de la cosa común durante todo el tiempo que
duró la indivisión; por otra parte, se reputa que los demás
comuneros no han tenido jamás ningún derecho.
63
Véanse los arts. 718 y 1344.
Por lo tanto, si los bienes hipotecables de los que se hi-

potecó una cuota se han adjudicado a otro u otros comu-
neros, la hipoteca habrá sido constituida por alguien que
no ha tenido nunca ningún derecho.
Con todo, podrá subsistir la hipoteca sobre bienes ad-
judicados a otros partícipes, “si éstos consintieren en ello,
y así constare por escritura pública, de que se tome razón
al margen de la inscripción hipotecaria” (art. 2417, inc. 2º).
En la práctica, para ponerse a cubierto, el acreedor exi-
girá la aprobación anticipada de todos los copartícipes y su
concurrencia al acto constitutivo de la hipoteca.
En conformidad al art. 837 del Código de Comercio, una nave pue-

de pertenecer a más de una persona; en ese caso, la copropiedad de na-
ves no constituye una sociedad, sino una comunidad que se rige por las
normas del derecho común. En conformidad al art. 867, sólo el propie-
tario puede hipotecar la nave o artefacto naval.
257. Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho

eventual, limitado o rescindible.– Puede constituirse hipo-
teca sobre bienes en los que se tenga un derecho eventual,
limitado o rescindible. Pero, obviamente, la hipoteca ten-
drá los mismos caracteres que el derecho del constituyente
sobre el bien gravado.
Por este motivo, la hipoteca de un derecho de usufruc-
to, derecho de duración necesariamente limitada por un
plazo, estará afecta a esta misma modalidad.
Si el derecho del constituyente está limitado por una
condición resolutoria, sin embargo, la resolución de su de-
recho no extinguirá la hipoteca sino con arreglo a lo dis-
puesto en el art. 1491, o sea, en perjuicio únicamente del
acreedor hipotecario de mala fe.
Las hipotecas constituidas por el donatario cuya dona-
ción es resuelta, rescindida o revocada se sujetan a reglas
especiales. Habrá acción para demandar la extinción de la

hipoteca:
a) cuando en la escritura pública inscrita de la dona-
ción se ha prohibido enajenar, o se ha expresado la condi-
ción;
b) cuando antes de constituirse la hipoteca se ha noti-
ficado al interesado que se prepara una acción rescisoria,
resolutoria o revocatoria contra el donatario; y
c) cuando se ha constituido la hipoteca después de de-
ducida la acción.
258. Hipoteca de cosa ajena.– ¿Qué valor tiene la hipo-

teca de cosa ajena?
Siempre tendrá para el acreedor una trascendental im-
portancia que el constituyente sea titular del derecho que
hipoteca. Aunque se decida que es válida, es forzoso con-
venir que no otorga al acreedor el derecho de hipoteca.
Como en la venta de cosa ajena, la tradición no dará al ad-
quirente un derecho de que el tradente carecía: nemo dat
quod non habet.
La jurisprudencia se inclina, con rara unanimidad, a
considerar nula la hipoteca de cosa ajena64.
Aunque la exigencia de que el constituyente sea dueño
de la cosa no se encuentra establecida en forma perento-
ria, se desprendería del tenor de diversas disposiciones. El
art. 2414 establece que no puede constituir hipoteca sobre
“sus bienes”, sino la persona que es capaz de enajenarlos y
con los requisitos necesarios para la enajenación. En otros
términos, estaría prohibida la hipoteca sobre bienes que no
pertenecen al constituyente.
64
Gaceta de 1928, I, pág. 770, sent. 174; Gaceta de 1939, I, pág. 602,
sent. 107; R. de D. y J., t. XXXVII, I, pág. 113.
Pero son muchas y valiosas las razones para pensar que

es válida la hipoteca de la cosa ajena65.
a) Por de pronto, no puede admitirse que el art. 2414
contenga la prohibición de hipotecar la cosa ajena, cuya in-
fracción traería consigo la nulidad absoluta del contrato.
La expresión “sus bienes” se explica porque lo normal
será, naturalmente, que el constituyente sea dueño del de-
recho que hipoteca.
b) La tradición hecha por quien no es dueño no adolece
la nulidad; solamente no transfiere el derecho de que se trata.
La aplicación de estos principios elementales conduce
a la conclusión de que no es nula la hipoteca; solamente el
acreedor no se hace dueño del derecho de hipoteca.
c) No se divisa una razón plausible para adoptar, en re-
lación con la hipoteca, una solución diversa de la adopta-
da expresamente para la prenda (art. 2390); si la prenda no
pertenece al que la constituye, “subsiste sin embargo el con-
trato”, mientras el dueño no la reclama.
d) El derecho de hipoteca se adquiere por prescripción,
conforme a las mismas reglas que el dominio (art. 2498).
No se concibe la adquisición por prescripción del derecho
de hipoteca sino justamente cuando se constituye por quien
no es dueño de la cosa. Nulo el contrato, constituiría un
título injusto y jamás el derecho sería susceptible de adqui-
rirse por prescripción ordinaria.
Contrariamente a lo expresado en el art. 2498, el dere-
cho de hipoteca no podría adquirirse sino por prescripción
extraordinaria.
Las consecuencias prácticas de esta discrepancia de opi-
niones saltan a la vista.
Considerada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no
podría validarse ni aun por la adquisición posterior del do-
65 Somarriva, ob. cit., Nº 402.

minio o la ratificación del propietario. Reputada válida, el

acreedor adquirirá el derecho por la ratificación o adquisi-
ción posterior del dominio. Tal es la solución más acorde
con los principios generales (art. 672).
El art. 2417 suministra una prueba concluyente de que
ésta es la solución correcta. La hipoteca constituida por el
comunero a quien, a la postre, no se adjudican bienes hi-
potecables, subsiste si los otros partícipes consienten en ello.
La hipoteca, pues, constituida por quien no es dueño, y se
considera no haberlo sido jamás, tiene pleno valor si es ra-
tificada por el dueño.
259. Especialidad de la hipoteca en relación con el bien

hipotecado.– “La ley quiere que el contrato hipotecario esté
concebido de modo que permita conocer de una manera
exacta la extensión de la brecha que la constitución de la
hipoteca abre en el crédito hipotecario del deudor”, dice
Baudry-Lacantinerie66.
Para este fin es preciso que se conozca con exactitud,
por una parte, cuáles son los bienes gravados con la hipo-
teca y, por la otra, la naturaleza y monto de los créditos que
garantiza.
Esta doble especificación realiza lo que se llama espe-
cialidad de la hipoteca.
La especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes,
por lo tanto, consiste en la indicación precisa del inmue-
ble o inmuebles gravados.
Nuestra legislación no conoce sino las hipotecas espe-
ciales; no existen hipotecas generales, esto es, que afecten
todos los bienes del deudor, aun los bienes futuros67.
66 Ob. cit., t. III, Nº 1292.

67 El art. 2129 del Código francés declara: “No hay hipoteca conven-
cional válida sino cuando, sea en el título auténtico constitutivo del cré-
Ha consagrado el Código, implícitamente, el principio

de la especialidad en el art. 2432, que señala las menciones
que debe contener la inscripción. En efecto, la inscripción
debe individualizar la finca y sus linderos, en la forma que
expresa la disposición legal.
4) Obligaciones susceptibles de caucionarse

con hipoteca
260. Todas las obligaciones son susceptibles de garanti-

zarse con hipoteca.– La hipoteca puede caucionar toda clase
de obligaciones, cualquiera que sea su origen.
La obligación a que accede la hipoteca puede ser civil
o natural (art. 1472). Pueden, asimismo, caucionarse con
hipoteca obligaciones futuras.
El art. 2413, inc. 3º, previene que la hipoteca podrá otor-
garse “en cualquier tiempo antes o después de los contra-
tos a que accede, y correrá desde que se inscriba”.
261. Especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito hi-

potecario.– La especialidad de la hipoteca en cuanto al cré-
dito consiste en la determinación de la naturaleza y monto
de la obligación que la hipoteca garantiza.
No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca;
es menester, además, individualizar el crédito para cuya se-
guridad se ha constituido.
La especialidad en cuanto al crédito se justifica sobra-
damente. Por una parte, permite que el deudor se percate
cabalmente del alcance de su obligación hipotecaria y, por
dito, sea en un acto auténtico posterior, se declara especialmente la na-

turaleza y situación de cada uno de los inmuebles actualmente pertene-
cientes al deudor...”.
la otra, hace posible que los terceros conozcan con exacti-

tud la medida en que se encuentra comprometido el cré-
dito del deudor, que se formen un concepto claro de su
verdadera solvencia.
262. Determinación del monto de la obligación garanti-

zada.– ¿Puede constituirse hipoteca en garantía de obligacio-
nes de monto indeterminado? La afirmativa no es dudosa.
a) Desde luego, el art. 2432 no menciona el monto de
la obligación principal entre los requisitos de la inscripción.
Su Nº 4º dispone que la inscripción expresará “la suma de-
terminada a que se extienda la hipoteca”, en caso de que
se limite a una determinada suma.
Tal sería el caso de que se hipotecara en doscientos mil
pesos una finca para responder de las resultas de una guar-
da. La hipoteca se extiende a una suma determinada que
debe indicarse en la inscripción, pero la obligación es de
monto indeterminado.
b) Por otra parte, el art. 2427, en caso de que la finca
se pierda o deteriore en forma de no ser suficiente para se-
guridad de la deuda, permite que el acreedor impetre me-
didas conservativas, “si la deuda fuere líquida, condicional
o indeterminada”.
c) En fin, en numerosos casos es necesariamente inde-
terminado el monto de la obligación. Para el discernimiento
de las guardas, la ley exige que el tutor o curador rinda pre-
viamente fianza que puede reemplazarse por una “hipote-
ca suficiente” (art. 376). Asimismo, el usufructuario no
podrá tener la cosa fructuaria, “sin haber prestado caución
suficiente de conservación y restitución” (art. 775).
263. Límite legal de la hipoteca.– La indeterminación

del monto de la deuda ¿no es una formidable brecha al
principio de la especialidad de la hipoteca?
El art. 2431 tempera las consecuencias de la infracción

al principio de la especialidad de la hipoteca: “La hipoteca
podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se
exprese inequívocamente; pero no se extenderá en ningún
caso a más del duplo del importe conocido o presunto de
la obligación principal, aunque así se haya estipulado”.
De este modo, si no se ha limitado el monto de la hi-
poteca, la ley le pone un límite. Como la disposición se re-
fiere al importe “conocido o presunto” de la obligación
caucionada, queda en claro que el monto de esta obliga-
ción puede ser determinado o indeterminado.
Para evitar una incertidumbre que puede ser gravemen-
te perjudicial para su crédito, “el deudor tendrá derecho a
que se reduzca la hipoteca a dicho importe”, o sea, el do-
ble del valor conocido o presunto de la obligación caucio-
nada.
Obtenida la reducción, se hará a costa del deudor una
nueva inscripción, “en virtud de la cual no valdrá la primera
sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda” (art. 2431,
inc. 2º).
264. Cláusula de garantía general hipotecaria.– En la

práctica bancaria es frecuente que se estipule la llamada
cláusula de garantía general hipotecaria. Por ella se consti-
tuye hipoteca para garantizar determinadas obligaciones y,
además, todas las que se contraigan en el futuro para con
el banco.
La validez de esta cláusula ha sido definitivamente re-
conocida por la Corte Suprema.
a) La hipoteca puede constituirse antes que la obligación
principal y el art. 2413 no deja dudas acerca de que es posi-
ble inscribirla, antes de que exista la obligación caucionada.
Las alternativas sufridas por la disposición en los Pro-
yectos corrobora su tenor literal.
b) El art. 2432, Nº 2º, establece que la inscripción debe

expresar “la fecha y la naturaleza del contrato a que acce-
de la hipoteca”.
Pero la fecha del contrato y su naturaleza sólo será po-
sible consignarlas en la inscripción cuando el contrato sea
contemporáneo o anterior a la hipoteca. En otros términos,
la exigencia del Nº 2º del art. 2432 deberá cumplirse cuan-
do ello sea prácticamente posible.
La disposición establece, también, que debe expresar-
se “el archivo en que existe” el contrato y es obvio que esta
exigencia es imposible de cumplir cuando el contrato conste
en instrumento privado68.
5. Efectos de la hipoteca
265. Plan.– Los efectos de la hipoteca son múltiples y

deben enfocarse desde diversos puntos de vista. Estos efec-
tos dicen relación:
a) con la finca hipotecada;
b) con los derechos del constituyente de la hipoteca; y
c) con los derechos del acreedor hipotecario.
1) Efectos con relación al inmueble hipotecado
266. Cosas a que se extiende la hipoteca.– La hipoteca

se constituye sobre un bien inmueble; pero es preciso in-
vestigar su alcance porque el gravamen, como observa Jos-
serand69, está dotado de un poder de expansión que le hace
68 Véase la jurisprudencia citada por Somarriva, “Tratado de las cau-

ciones”, Nº 349.
69 Ob. cit., t. II, Nº 1857.
alcanzar a bienes a que no afectaba originariamente y des-

bordar de su asiento primitivo.
La hipoteca constituida sobre la finca se extiende:
a) a los inmuebles por destinación;
b) a los aumentos y mejoras del inmueble;
c) a las rentas de arrendamiento del mismo;
d) a las indemnizaciones debidas por los aseguradores;
e) al precio de la expropiación del inmueble.
267. Inmuebles por destinación.– La hipoteca constitui-

da sobre un inmueble por su naturaleza se hace extensiva
a los inmuebles por destinación, esto es, a aquellos bienes
muebles que se encuentran permanentemente destinados
al uso, cultivo y beneficio del inmueble, sin embargo de que
puedan separarse sin detrimento (art. 570).
La hipoteca alcanza a los inmuebles por destinación,
aunque nada se exprese en el contrato y aunque la inscrip-
ción hipotecaria, por lo mismo, no los mencione.
Importa destacar que no sólo resultan gravados los in-
muebles por destinación que existían en la finca al tiempo
de constituirse la hipoteca, sino también los que adquieren
este carácter con posterioridad. La ley no distingue.
Pero la hipoteca de estos bienes es inestable. El art. 2420
establece que la hipoteca “deja de afectarlos desde que per-
tenecen a terceros”. Enajenados estos bienes, dejan de es-
tar al servicio del inmueble, recobran su natural condición
de bienes muebles y no les alcanza la hipoteca.
Sobre los inmuebles por destinación puede constituirse prenda

agraria.
El art. 4º de la Ley Nº 4.097 soluciona el conflicto entre los acree-
dores prendarios e hipotecarios. Para constituir prenda agraria sobre los
inmuebles por destinación, “no será necesario el acuerdo del acreedor
a cuyo favor exista constituida hipoteca sobre los inmuebles a que se ha-
yan incorporado los bienes materia de la prenda, y el crédito prendario

gozará de preferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario”.
La solución es lógica. Si el dueño puede enajenar los bienes y sus-
traerlos de la hipoteca, con mayor razón podrá empeñarlos, aunque con
ello se menoscabe la garantía hipotecaria.
268. Aumentos y mejoras.– Con arreglo al art. 2421, “la

hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que
reciba la cosa hipotecada”.
Los aumentos que experimente la finca y las mejoras
que en ella se introduzcan forman parte del inmueble y es
lógico que los afecte la hipoteca.
La hipoteca comprende todo aquello que incremente la
cosa hipotecada, sea por causas naturales o a consecuencia
de la industria humana. Se extenderá la hipoteca a los au-
mentos que experimente la finca por aluvión, a los edificios
que se construyen, a las plantaciones que en ella se realicen.
Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida
con el usufructo, la hipoteca gravará la propiedad plena.
269. Rentas de arrendamiento de los bienes hipoteca-

dos.– La hipoteca se extiende, también, “a las pensiones
devengadas por el arrendamiento de los bienes hipoteca-
dos” (art. 2422).
La disposición no significa, por cierto, que el acreedor
hipotecario tenga derecho a percibir las rentas y sea priva-
do de ellas el dueño de la finca.
El derecho del acreedor hipotecario sobre las rentas
sólo se hace presente cuando, exigible la obligación princi-
pal, deduce su acción hipotecaria y embarga las rentas. Con
tales rentas podrá hacerse pago y gozará en estos bienes de
igual preferencia que respecto de la finca misma.
270. Indemnizaciones debidas por los aseguradores.–

La hipoteca se extiende, asimismo, “a la indemnización
debida por los aseguradores” de los bienes hipotecados

(art. 2422).
Concordante con esta disposición, el art. 555 del Códi-
go de Comercio dispone: “La cosa que es materia del segu-
ro es subrogada por la cantidad asegurada para los efectos
de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas constitui-
dos sobre aquélla”.
Como consecuencia de esta subrogación real, la hipo-
teca recaerá sobre un bien mueble, como es la indemniza-
ción del seguro. Pero, en verdad, el acreedor hipotecario
siempre, a la postre, ejercita su derecho sobre un bien mue-
ble: el producto de la realización de la finca hipotecada.
Nada dice la ley acerca de si el derecho de hipoteca se extiende a

otras indemnizaciones a que tenga derecho el propietario de la finca.
En conformidad al art. 877 del Código de Comercio, sobre hipote-
ca naval, en caso de pérdida, grave deterioro o innavegabilidad perma-
nente total de la nave o del artefacto naval, el acreedor hipotecario puede
ejercer sus derechos sobre lo que reste, se salve o recupere, o sobre su
valor de realización, aunque su crédito no hubiere vencido.
Salvo que la nave o artefacto naval hubieren sido reparados, el acree-
dor hipotecario podrá ejercer sus derechos sobre los siguientes créditos
de que sea titular el deudor:
1º Indemnizaciones por daños materiales ocasionados a la nave o
artefacto naval;
2º Contribución por avería común por daños materiales sufridos por
la nave o artefacto naval;
3º Indemnizaciones por daños provocados a la nave o artefacto na-
val con ocasión de servicios prestados en el mar, y
4º Indemnizaciones de seguro por pérdida total o de averías parcia-
les de la nave o del artefacto naval.
La tendencia de la legislación es hacer extensivo el privilegio a toda
indemnización de perjuicios causados a la cosa afecta al gravamen real70.
70
Así, el art. 10 de la Ley de Prenda Agraria declara que el privile-
gio del acreedor se extiende al valor del seguro “y a cualquier indemni-
271. Precio de la expropiación del inmueble.– El art. 924

del Código de Procedimiento Civil dispone que no será obs-
táculo para la expropiación la existencia de hipoteca u otros
gravámenes que afecten a la cosa expropiada.
El acreedor hipotecario, en tal caso, hará valer sus de-
rechos sobre el precio de la expropiación.
2) Efectos con respecto al constituyente
272. Restricciones impuestas al dueño de la finca.– La

hipoteca limita el derecho del dueño de la finca gravada.
Por de pronto, no puede disponer de ella en términos
que menoscaben la garantía hipotecaria. Por otra parte, sus
facultades de uso y goce han de ejercerse en forma que no
se provoque una desvalorización y la consiguiente disminu-
ción de la eficacia de la caución.
273. Limitaciones de la facultad de disposición.– En tér-

minos generales, conserva el dueño la facultad de disponer
de la finca, en cuanto no perjudique el derecho del acree-
dor hipotecario.
El art. 2415 dispone: “El dueño de los bienes gravados
con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no
obstante cualquiera estipulación en contrario”.
Puede el dueño, en consecuencia, transferir el dominio
de la finca. En nada se perjudica el derecho del acreedor
zación que tuvieren que abonar terceros por daños o perjuicios que su-
friere la cosa dada en prenda”.
El art. 13 de la Ley Nº 18.112 sobre prenda sin desplazamiento dis-
pone que “el privilegio del acreedor prendario se extiende al valor del
seguro sobre la cosa dada en prenda, si lo hubiere, y a cualquier otra in-
demnización que terceros deban por daños y perjuicios que ella sufriere”.
hipotecario que, premunido de un derecho real, puede per-

seguir la finca en manos de quien fuere el que la posea.
Por el mismo motivo, puede constituir el dueño nue-
vas hipotecas; las hipotecas más antiguas prefieren a las más
recientes (art. 2477).
¿Puede el dueño constituir otros derechos reales, como
un usufructo, censo o servidumbre?
La ley no ha dado una respuesta categórica, pero la ne-
gativa no es dudosa. La constitución de otros derechos rea-
les, como los mencionados, menoscaba la garantía y
perjudica al acreedor hipotecario.
Por otra parte, nadie puede transferir más derechos que
los que tiene. El dueño de la finca tiene limitado su dere-
cho de dominio; los derechos que constituya deben estar
sujetos a la misma limitación.
El art. 1368 aplica estas normas y plantea, en suma, el
caso de que el testador constituya un usufructo sobre un
bien gravado con hipoteca. Tendrá lugar, entonces, lo pre-
venido en el art. 1366 (art. 1368, Nº 3º). El usufructo cons-
tituido sobre la finca no afecta al acreedor hipotecario,
éste ejercita su derecho sin considerar la existencia del usu-
fructo.
Por la inversa, la hipoteca afecta al usufructuario; éste
debe pagar y, pagando, se subroga en los derechos del acree-
dor contra los herederos, si la deuda era del testador y éste
no quiso expresamente gravarle con ella71.
274. Limitación de las facultades de uso y goce.– Con-

serva el constituyente la tenencia de la cosa hipotecada y
con ella las facultades de uso y goce de la misma. Pero no
71
Tal es el espíritu general de la legislación, como lo demuestran,
además, los arts. 1962 y 2438.
es lícito al constituyente de la hipoteca ejercitar estas facul-

tades en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor.
Así no podría el constituyente demoler los edificios de
la finca, explotar inconsideradamente sus bosques, etc.
Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acree-
dor las facultades que le otorga el art. 2427: “Si la finca se
perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente
para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acree-
dor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta
en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto
de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la
deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implo-
rar las providencias conservativas que el caso admita, si la
deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada”.
a) Es indiferente que la pérdida o deterioro se produz-
ca por caso fortuito o por hecho o culpa del propietario.
El precepto legal no hace ninguna distinción que sería
injustificada. El acreedor ha contratado en consideración
a la garantía y le es indiferente la causa que determine su
menoscabo.
La historia de la ley confirma esta conclusión. El Pro-
yecto 1853 otorgaba al acreedor los derechos referidos
“cuando la finca se perdiera o deteriorara por culpa del deu-
dor”72.
b) La pérdida o deterioro debe hacer insuficiente la ga-
rantía hipotecaria.
No importa, pues, que la cosa disminuya de valor. Aun-
que esta disminución sea considerable, puede no hacer in-
suficiente la garantía. No tendrá aplicación la regla del
art. 2427 si la finca, pese a los deterioros, conserva un va-
lor bastante para asegurar el cumplimiento de la obligación.
72 Somarriva, “Tratado de las cauciones”, Nº 426.

275. Derechos del acreedor en caso de pérdida o dete-

rioro de la finca hipotecada.– La pérdida o deterioro de la
finca, en forma de que se torne insuficiente para la seguri-
dad de la deuda, otorga al acreedor tres derechos:
a) Puede el acreedor demandar, en primer término,
“que se mejore la hipoteca”; el acreedor puede solicitar, en
otras palabras, que se le dé un suplemento de hipoteca, o
sea, que se le otorgue una nueva hipoteca.
b) Podrá igualmente solicitar el acreedor que se le
otorgue “otra seguridad equivalente”, como una prenda
o fianza.
c) A falta de cauciones, tiene el acreedor un último ca-
mino, variable según las características de la obligación prin-
cipal.
1. Si la deuda es líquida y no condicional, puede el
acreedor demandar el pago inmediato, aunque exista un
plazo pendiente; el menoscabo de las cauciones produce la
caducidad del plazo73.
2. En cambio, si la deuda es ilíquida, condicional o in-
determinada, el acreedor podrá impetrar las medidas con-
servativas que el caso aconseje.
La ley ha establecido un orden de prelación en el ejer-
cicio de los derechos del acreedor. La expresión “en defecto
de ambas cosas” pone en claro esta idea. En consecuencia,
a falta de un suplemento de hipoteca o de otra garantía ade-
cuada, queda el acreedor en situación de demandar el pago
inmediato o de adoptar medidas conservativas, según el
caso.

3) Efectos respecto del acreedor hipotecario
276. Derechos del acreedor hipotecario.– Los derechos

que la hipoteca otorga al acreedor hipotecario son, sustan-
cialmente, tres:
a) Derecho de venta;
b) Derecho de persecución; y
c) Derecho de preferencia.
a) Derecho de venta
277. Concepto.– El acreedor hipotecario tiene, respec-
to de la finca hipotecada, el derecho de hacerla vender para
pagarse con el producto.
El art. 2424 dispone: “El acreedor hipotecario tiene para
hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos dere-
chos que el acreedor prendario sobre la prenda”.
278. Forma de realización de la finca hipotecada.– La

realización de la finca hipotecada no está sujeta a ninguna
norma especial; se sujeta a las reglas generales que rigen la
realización de los bienes inmuebles en el juicio ejecutivo.
Los bienes se venden en pública subasta, ante el juez
que conoce del juicio ejecutivo o ante el tribunal en cuya
jurisdicción se encuentren los bienes hipotecados (art. 485
del C. de P. Civil).
Es preciso que los inmuebles se tasen; se tendrá como
tasación el avalúo vigente, a menos que el ejecutado solici-
te que se practique una nueva tasación (art. 486 del C. de
P. Civil).
El remate se verificará el día que el juez designe, pre-
via publicación de avisos que aparecerán a lo menos por
cuatro veces, en un diario de la comuna en que tenga su
asiento el tribunal, o de la capital de la provincia o de la
capital de la región, si en aquélla no lo hubiere (arts. 488 y

489 del C. de P. Civil).
279. Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse

la finca.– El art. 2397 otorga al acreedor prendario el dere-
cho, a falta de posturas admisibles, para que la prenda se
aprecie por peritos y se le adjudique, hasta concurrencia de
su crédito.
Esta facultad del acreedor prendario es hoy inoperan-
te. ¿Rige la disposición para el acreedor hipotecario?
Respecto del acreedor hipotecario, es manifiesto que la
disposición se encuentra derogada. El art. 499 del Código
de Procedimiento Civil autoriza al acreedor, a falta de pos-
tores, para pedir que la finca se saque nuevamente a rema-
te, con rebaja del mínimo, o se le adjudique “por los dos
tercios de la tasación”.
Se comprende que carece de sentido el derecho de pe-
dir que los bienes se tasen, puesto que han debido ser pre-
viamente tasados.
280. Prohibición del pacto comisorio.– La aplicación a

la hipoteca de la norma del art. 2397 importa que es igual-
mente nulo el pacto comisorio en este contrato.
Las reglas sobre realización de la finca hipotecada son
de orden público y el acreedor no puede disponer de ella
o apropiársela por otros medios que los que indica la ley74.
281. La hipoteca no excluye el derecho de prenda ge-

neral del acreedor.– La constitución de una hipoteca no es
obstáculo para que el acreedor persiga el cumplimiento de
la obligación en otros bienes del deudor.
74 Véanse los Nos 201 y 202.

La hipoteca, en suma, no es incompatible con el dere-

cho de prenda general del acreedor. El art. 2425 establece
perentoriamente que no existe la incompatibilidad: “El ejer-
cicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción per-
sonal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del
deudor que no le han sido hipotecados”.
Pero, como es lógico, cuando el acreedor persigue otros
bienes del deudor, no goza de la preferencia que la ley le
confiere, si el bien en que pretende hacer efectivo su cré-
dito es precisamente la finca hipotecada.
Dispone el acreedor para perseguir otros bienes del deu-
dor de la acción personal derivada de la obligación caucio-
nada. En el ejercicio de esta acción, el acreedor no goza de
preferencia, es reputado un acreedor común. Así lo esta-
blece expresamente el art. 2425: “aquélla –la acción hipo-
tecaria– no comunica a ésta –la acción personal– el derecho
de preferencia que corresponde a la primera”.
b) Derecho de persecución
282. Concepto.– Mientras la finca hipotecada perma-

nece en poder del deudor, la acción personal que deriva
de la obligación principal y la acción hipotecaria, en el
hecho, se confunden. Se produce, en cambio, una radi-
cal separación entre ambas acciones cuando la finca es
enajenada.
La enajenación no afecta al derecho de hipoteca ni a
la acción hipotecaria. La hipoteca es un derecho real y si-
gue a la finca. La acción hipotecaria podrá dirigirse contra
el actual propietario.
El art. 2428 dispone: “La hipoteca da al acreedor el de-
recho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el
que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido”.
El acreedor hipotecario, pues, dispone del derecho de

persecución, que no es otra cosa que la hipoteca misma, en
cuanto afecta a terceros poseedores75.
283. Quiénes son terceros poseedores.– Se llama terce-

ros poseedores a toda persona que detenta, a un título no
precario, la finca gravada con hipoteca, sin que se haya obli-
gado personalmente al pago de la obligación garantizada.
Se denomina a esta persona “tercero” para significar su
condición de extraño a la deuda.
La situación de los terceros poseedores es necesariamen-
te muy distinta que la del deudor personal. Por lo mismo,
el acreedor debe accionar en su contra en forma también
diversa.
El único vínculo que les liga al acreedor es la posesión
de la cosa afecta al gravamen real. Están obligados propter
rem et occasione rei.
En verdad, el deudor es el inmueble. Si el inmueble pu-
diera defenderse, contra él se dirigiría el acreedor. Como
la acción debe encaminarse contra una persona, ésta ha de
ser el poseedor, si así puede decirse, representante del in-
mueble76.
284. Adquirente de la finca gravada con hipoteca.– Ter-

cer poseedor, por de pronto, es la persona que adquiere la
finca con el gravamen hipotecario ya constituido.
El art. 2429 reputa tercer poseedor a la persona que es
perseguida por el acreedor para el pago de la hipoteca cons-
tituida sobre una finca “que después pasó a sus manos con
este gravamen”.
75
Josserand, ob. cit., t. II, Nº 1884.
76
Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, Nº 1441.
a) En términos generales, el adquirente para quedar

obligado sólo propter rem ha de ser un adquirente a título
singular: comprador, donatario, legatario.
Si el inmueble ha sido adquirido a título de herencia, el
heredero será también un deudor personal, como lo era el
causante cuyo lugar ocupa, confundiéndose sus patrimonios.
Pero la calidad de tercer poseedor corresponderá al he-
redero beneficiario que no es continuador de la persona
del difunto (art. 1259).
Esta calidad corresponderá igualmente al heredero que
ha pagado su cuota en las deudas hereditarias y a quien se
adjudica un inmueble hipotecado. Pagada su parte de las
deudas del causante, no podrá ser perseguido, en lo suce-
sivo, sino como tercer poseedor.
b) Por lo que toca al legatario, es menester indagar si
el testador ha querido o no expresamente gravarle con la
deuda garantizada con la hipoteca.
El legatario a quien el testador ha impuesto el pago de
la deuda es, obviamente, un deudor personal. En caso con-
trario, es responsable propter rem y debe considerársele como
un tercer poseedor (art. 1366).
285. Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en

garantía de una deuda ajena.– La persona que constituye
hipoteca sobre un bien propio en garantía de una deuda
ajena es, también, por regla general, un tercer poseedor.
El art. 2414, inc. 2º, autoriza para dar en hipoteca bie-
nes propios para caucionar obligaciones ajenas y añade que
“no habrá acción personal contra el dueño, si éste no se ha
sometido expresamente a ella”.
El primer inciso del art. 2430 repite innecesariamente
la misma regla: “El que hipoteca un inmueble suyo por una
deuda ajena, no se entenderá obligado personalmente, si
no se hubiere estipulado”.
A falta de convenio expreso entre las partes, el que hi-

poteca su finca para la seguridad de la deuda de otro no
responde sino propter rem., esto es, sólo con el producto de
la realización de la finca hipotecada.
Se obligará personalmente cuando, además de hipote-
car un bien suyo, se constituya fiador. En tal caso, la fianza
se llama hipotecaria (art. 2430, inc. 3º).
El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque
como es evidente se ha obligado personalmente.
286. Acción de desposeimiento.– La acción hipotecaria

dirigida contra el tercer poseedor, recibe una denominación
especial: acción de desposeimiento.
Si se trata de perseguir al deudor personal y el acree-
dor dispone de un título ejecutivo, cobrará ejecutivamente
la obligación principal, embargará la finca hipotecada, pro-
cederá a su realización y se hará pago con el producto. En
caso de que no disponga de un título ejecutivo, declarada
previamente la existencia de la obligación, procederá en la
forma sumariamente descrita.
Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmen-
te, el procedimiento es diverso; antes de llegar a la realiza-
ción de la finca, es menester llevar a cabo algunas gestiones
preliminares.
287. Notificación de desposeimiento y actitudes que

puede adoptar el tercer poseedor.– El Código de Procedi-
miento Civil ha reglamentado, en el Título XVIII del Li-
bro III, la ritualidad de la acción de desposeimiento contra
el tercer poseedor de la finca hipotecada o acensuada.
El art. 758 del Código de Procedimiento Civil dispone
que, para hacer efectiva la hipoteca, cuando la finca grava-
da se posea por otro que el deudor personal, “se notificará
previamente al poseedor, señalándole un plazo de diez días
para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la pro-

piedad hipotecada”.
En el referido plazo de diez días, el tercer poseedor po-
drá adoptar una de estas tres actitudes: pagar la deuda,
abandonar la finca o guardar silencio, esto es, ni pagar ni
abandonar. Propiamente, en este último caso tiene lugar el
desposeimiento.
288. Pago de la deuda por el tercer poseedor.– El ter-

cer poseedor que paga la deuda satisface una obligación aje-
na y debe ser reembolsado por el deudor personal.
Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por el
ministerio de la ley, en los derechos del acreedor hipoteca-
rio. El art. 2429, inc. 2º, establece que “haciendo el pago se
subroga en los derechos del acreedor en los mismos térmi-
nos que el fiador”77.
El art. 1366 aplica esta norma al legatario que, en virtud de una hi-
poteca constituida sobre la finca legada, paga una deuda con que el tes-
tador no ha querido expresamente gravarle: “es subrogado por la ley en
la acción del acreedor contra los herederos”.
Si la obligación que garantizaba la hipoteca no era del testador, el
legatario no tendrá acción contra los herederos (art. 1366, inc. 2º). La
acción se dirigirá contra el deudor personal.
289. Abandono de la finca hipotecada.– El tercer posee-

dor está obligado en razón de la posesión de la finca hipo-
tecada: res non persona debet.
Por lo mismo, cesará su responsabilidad desde que deja
de poseer la cosa, desde que la abandona. El art. 2426 dis-
pone: “El dueño de la finca perseguida por el acreedor hi-
potecario podrá abandonársela, y mientras no se haya
77 La disposición concuerda con el art. 1610 Nº 3.

consumado la adjudicación, podrá también recobrarla, pa-

gando la cantidad a que fuere obligada la finca, y además
las costas y gastos que este abandono hubiere causado al
acreedor78.
Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubier-
to su crédito mostrando que no ha infringido una obligación
personal suya, se libera de las molestias y preocupaciones
de un juicio y de la responsabilidad de administrar los bie-
nes hipotecados.
290. Naturaleza del abandono.– El abandono de la fin-

ca no importa al abandono del dominio de la misma. El ter-
cer poseedor conserva el dominio y aun la posesión de la
finca.
Dos consecuencias importantes se siguen de que el ter-
cer poseedor conserve el dominio hasta la realización de la
finca.
a) Por de pronto, como dice el art. 2426, puede reco-
brarla “mientras no se haya consumado la adjudicación”;
para ello deberá pagar la deuda hipotecaria y los gastos que
haya ocasionado el abandono.
b) Otra consecuencia es igualmente obvia. Si el pro-
ducto de la realización de la finca abandonada excede el
monto de la deuda y gastos, el saldo pertenece al tercer
poseedor.
291. Desposeimiento del tercer poseedor.– Por último,

podrá suceder que el tercer poseedor no pague ni abando-
ne la finca. En este último caso, “podrá desposeérsele de la
78
El art. 2426 no establece con claridad que el abandono correspon-
de sólo al tercer poseedor. Pero la razón misma de ser del abandono y
la expresión “la cantidad a que fuere obligada la finca”, muestran que
éste no procede sino en favor del tercer poseedor.
propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor”

(art. 759, inc. 1º, del C. de P. Civil).
La acción de desposeimiento se someterá al procedi-
miento que corresponda “según sea la calidad del título en
que se funde” (art. 759, inc. 2.c).
El desposeimiento se someterá al procedimiento ejecu-
tivo cuando consten de un título que trae aparejada ejecu-
ción, tanto la hipoteca como la obligación principal. De otro
modo, el desposeimiento se someterá al procedimiento or-
dinario.
Efectuado el desposeimiento, se procederá a la realiza-
ción de la finca para hacerse pago el acreedor.
292. El tercer poseedor no goza del beneficio de excu-

sión.– Nuestro Código, apartándose del Código francés, nie-
ga al tercer poseedor el beneficio de excusión.
El art. 2429, inc. 1º, establece que el tercer poseedor “no
tendrá derecho para que se persiga primero a los deudo-
res personalmente obligados”.
La regla es aplicable al que hipoteca un inmueble pro-
pio en garantía de una deuda ajena. El art. 2430, inc. 2º, dis-
pone que “sea que se haya obligado personalmente o no,
se le aplicará la disposición del artículo precedente”79.
293. Indemnizaciones al poseedor que hace abandono

de la finca o es desposeído.– El tercer poseedor que hace
abandono de la finca o es desposeído debe ser cumplida-
mente indemnizado por el deudor personal.
79
La redacción del artículo no es feliz. Se comprende que el obli-
gado personalmente no podría, en ningún caso, oponer el beneficio de
excusión; de nada le serviría escapar a la acción real hipotecaria si debe
sucumbir a la acción personal, que podrá hacerse efectiva en todos sus
bienes, inclusive la finca hipotecada.
El art. 2429, inc. 3º, consagra este derecho: “Si fuere des-
poseído de la finca o la abandonare, será plenamente in-
demnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que
haya hecho en ella”.
294. Casos en que cesa el derecho de persecución.– No

todo adquirente de una finca gravada con hipoteca está ex-
puesto al derecho de persecución.
No tiene lugar el derecho de persecución:
a) Contra el tercero que adquirió la finca hipotecada
en pública subasta, ordenada por el juez (art. 2428); y
b) Contra el adquirente de la finca a consecuencia de
una expropiación por causa de utilidad pública, puesto que
las hipotecas no son obstáculos para la expropiación y el
acreedor deberá hacer valer su derecho sobre el precio
(art. 924 del C. de P. Civil).
c) Derecho de preferencia
295. Carácter de la preferencia.– Las causas de prefe-
rencia, según el art. 2470, son el privilegio y la hipoteca80.
El derecho de preferencia, junto con el derecho de per-
secución, otorgan a la hipoteca su extraordinaria eficacia
como garantía.
La hipoteca pertenece a la tercera clase de créditos, de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 2477.
La preferencia de que goza la hipoteca tiene los siguien-
tes caracteres:
a) La preferencia es especial. Recae solamente sobre la
finca hipotecada. Como consecuencia, el acreedor no goza
de ninguna preferencia cuando persigue otros bienes del
80 Sobre este particular, véase “De las obligaciones”, Nos 306 y sgtes.
deudor y, en caso de ser insuficientes los bienes hipoteca-

dos, el saldo insoluto pasa a la quinta clase de créditos.
b) La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obliga-
da consecuencia del carácter real del derecho de hipoteca.
296. A qué se extiende la preferencia.– La preferencia

de la hipoteca se hace efectiva, en verdad, sobre el produc-
to de la realización de la finca.
La preferencia se extiende, asimismo:
a) A las indemnizaciones del seguro, puesto que la can-
tidad asegurada subroga a la finca, en caso de siniestro
(art. 555 del C. de Comercio).
b) Al valor de la expropiación de la finca hipotecada
(art. 924 del C. de P. Civil)81.
c) A las rentas de arrendamiento de la finca, y en gene-
ral, a todos los bienes a que se extiende la hipoteca, de
acuerdo con los arts. 2420 a 2422.
81 Este artículo del Código de Procedimiento Civil se encuentra de-

rogado por la Ley Orgánica de Procedimiento y Expropiaciones, salvo
para las situaciones transitorias previstas en la misma ley. El art. 24 de
esa ley dispone que los acreedores hipotecarios –entre otros que define
el artículo 23 de esa ley– podrán solicitar que sus créditos se consideren
de término vencido y, por tanto, exigibles en los siguientes casos:
a) Cuando haya sido íntegramente expropiado el bien hipotecado,
dado en prenda o afecto a otra forma de garantía real, siempre que la
obligación no tenga constituida otra caución suficiente; y
b) Cuando el mismo bien haya sido objeto de expropiación parcial
y, como consecuencia de ella, disminuya la garantía en términos de que
haga peligrar la posibilidad de que el acreedor se pague a la llegada del
plazo.
En conformidad a esta ley, presentándose varios acreedores del ex-
propiado, se abre un proceso judicial, en que se elabora una nómina de
acreedores, a quienes se les paga, en conformidad a las preferencias que
corresponda, con el monto de la indemnización pagada a título de ex-
propiación.
297. Pluralidad de hipotecas.– El art. 2415 establece que

el dueño de los bienes hipotecados, no obstante cualquiera
estipulación en contrario, puede constituir nuevas hipotecas.
La constitución de nuevas hipotecas es posible porque
no lesiona en absoluto los intereses de los acreedores hi-
potecarios anteriores. Las diversas hipotecas prefieren, unas
a otras, en el orden de sus fechas (art. 2477, inc. 2º). La fe-
cha de la hipoteca será siempre la de la correspondiente
inscripción (art. 2412).
Las hipotecas de la misma fecha preferirán en el orden
de las inscripciones. Para este efecto cobra importancia la
anotación en el Repertorio que debe expresar la hora de
la presentación del título (art. 24 del Reglamento del Con-
servador).
298. Posposición de la hipoteca.– La posposición de la

hipoteca es el acto por el cual el acreedor hipotecario con-
siente en que prefiera a la suya una hipoteca constituida con
posterioridad.
Nada impide que el acreedor renuncie a la prioridad
que la ley le otorga para pagarse de su crédito y acepte vo-
luntariamente desmejorar su situación.
6. Extinción de la hipoteca
299. Formas como se extingue la hipoteca.– La hipote-

ca, como la prenda y la fianza, se extingue por vía princi-
pal o consecuencial.
Por vía de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez
que se extinga, por los modos generales de extinguirse las
obligaciones, la obligación principal.
El art. 2434, inc. 1º, dispone: “La hipoteca se extingue
junto con la obligación principal”.
Interesa solamente considerar las causas de extinción de

la hipoteca que dejan subsistente la obligación caucionada.
300. Resolución del derecho del constituyente.– El

art. 2434, inc. 2º, previene que la hipoteca se extingue “por
la resolución del derecho del que la constituyó”.
La hipoteca se extingue por aplicación del principio re-
soluto jure dantis resolvitur jus accipientis. El art. 2416 dice que
la hipoteca de una cosa en la que se tiene un derecho even-
tual, limitado o rescindible se entiende hecha con las con-
diciones o limitaciones a que el derecho está sometido.
Sujeto el derecho a una condición resolutoria, “tendrá
lugar lo dispuesto en el art. 1491” (art. 2416, inc. 2º). En
otros términos, se extinguirá la hipoteca siempre que la con-
dición resolutoria conste en el título respectivo inscrito u
otorgado por escritura pública.
301. Evento de la condición resolutoria o llegada del pla-

zo.– La hipoteca misma puede estar sujeta a modalidades.
El art. 2413 dispone: “La hipoteca podrá otorgarse bajo cual-
quier condición, y desde o hasta cierto día”.
Como es natural, la hipoteca se extingue “por el evento
de la condición resolutoria” (art. 2434, inc. 2º) y “por la lle-
gada del día hasta el cual fue constituida” (art. 2434, inc. 3º).
302. Prórroga del plazo.– La prórroga del plazo extin-

gue la hipoteca constituida por terceros.
El art. 1649 establece que esta prórroga no importa no-
vación, pero extingue las hipotecas “constituidas sobre otros
bienes que los del deudor”, salvo que el dueño de los bie-
nes hipotecados acceda expresamente a la ampliación.
303. Confusión.– El art. 2406 establece que la prenda

se extingue cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa
al acreedor a cualquier título. Es manifiesto, pese al silen-

cio de la ley, que la hipoteca se extingue igualmente por la
confusión de las calidades de dueño de la finca y de acree-
dor hipotecario.
En principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien
propio. Sin embargo, aun en nuestro sistema, se da el caso
curioso de que una persona sea acreedor hipotecario de su
propia finca.
En efecto, el art. 1610, Nº 2º, establece que se opera una
sobrogación legal en favor del que habiendo comprado un
inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble está hipotecado.
Por obra de la subrogación, el subrogado adquirirá el
derecho de hipoteca sobre la finca, hipoteca que se pon-
drá de manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios per-
sigan el inmueble, con el objeto de facilitar y asegurar al
adquirente el reembolso de lo pagado82.
304. Expropiación por causa de utilidad pública.– La

expropiación por causa de utilidad pública extingue la hi-
poteca.
El expropiado adquiere el inmueble libre de graváme-
nes y el acreedor hipotecario, como se ha dicho, hará valer
su derecho sobre el precio de la expropiación (art. 924 del
C. de P. Civil)83.
El inciso quinto del art. 20 del D.L. Nº 2.186, Ley Orgá-
nica de Procedimiento de Expropiaciones, dispone que la
indemnización subroga al bien expropiado para todos los
efectos legales. De esta manera, los derechos del expropia-
82
Véase “De las obligaciones”, Nº 571.
83
Sobre este punto, ver la nota 81 referida a la Ley Orgánica sobre
Procedimiento de Expropiaciones.
do quedan radicados únicamente en la indemnización.

Como la indemnización pagada al expropiado se subroga
legalmente al bien raíz, los derechos reales del acreedor hi-
potecario quedan radicados (por subrogación real), tam-
bién en la indemnización.
De esta manera, la hipoteca subsiste, y el acreedor hi-
potecario podrá hacer efectivo su derecho de persecución
sobre el monto de la indemnización, tal como si se tratara
de la finca misma.
305. Cancelación del acreedor.– Se extingue también la

hipoteca por la renuncia del acreedor. La renuncia debe
constar por escritura pública y anotarse al margen de la ins-
cripción hipotecaria.
El art. 2434, inc. 3º, en efecto, dispone que la hipoteca
se extingue “por la cancelación que el acreedor otorgare
por escritura pública, de que se tome razón al margen de
la inscripción respectiva”.
306. Purga de la hipoteca.– La hipoteca se extingue,

también, en el caso previsto en el art. 2428. La disposición
establece que el acreedor carece del derecho de persecu-
ción “contra el tercero que haya adquirido la finca hipote-
cada en pública subasta, ordenada por el juez”.
Cesa el derecho de persecución, se extingue la hipote-
ca, la hipoteca queda purgada, cuando la finca se vende en
las condiciones que señala el art. 2428, a saber:
a) que la venta se haga en pública subasta, ordenada por
el juez;
b) que se cite personalmente a los acreedores hipote-
carios; y
c) que la subasta se verifique transcurrido el término de
emplazamiento.
307. Primer requisito: pública subasta.– La venta de la

finca debe verificarse en subasta pública. Pero esto no es
suficiente; la subasta debe ser ordenada por el juez.
En otros términos, debe tratarse de una venta forzada,
como consecuencia de un litigio. No quedan purgadas las
hipotecas si la venta es voluntaria, aunque se verifique ante
el juez, en subasta pública.
308. Segundo requisito: citación personal de los acree-

dores hipotecarios.– Para la purga de las hipotecas es me-
nester que se cite a los acreedores hipotecarios.
La citación tiene por objeto que los acreedores adop-
ten las medidas que juzguen adecuadas para que la finca
se realice en el mejor precio posible y el producto alcance
para satisfacerles de sus créditos.
El art. 2428, inc. 3º, previene que la subasta debe efec-
tuarse “con citación personal” de los acreedores. En otros
términos, los acreedores hipotecarios deben ser notificados
personalmente, conforme a las normas del Código de Pro-
cedimiento Civil.
309. Tercer requisito: transcurso del término de empla-

zamiento.– El art. 2428 establece que la notificación a los
acreedores hipotecarios debe hacerse “en el término de
emplazamiento”.
La disposición es oscura; pero su alcance práctico per-
mite discernir su significado. La notificación debe lógica-
mente hacerse antes del remate y con una anticipación
adecuada para que cumpla su objetivo. La subasta debe efec-
tuarse una vez transcurrido el término de emplazamiento.
En otras palabras, un término igual al de emplazamiento
debe transcurrir entre la citación y la subasta.
Se ha entendido que el término de emplazamiento a

que la ley se refiere es el señalado para el juicio ordinario
(arts. 258 y 259 del C. de P. Civil).
310. Consignación del precio del remate.– El precio de

la subasta debe consignarse a la orden del juez por cuya or-
den se efectuó.
Con los fondos consignados, los acreedores hipotecarios
“serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que
corresponda” (art. 2428, inc. 3º).
311. Consecuencias de la falta de citación oportuna de

los acreedores.– Cumplidos los requisitos apuntados, se ex-
tinguirán las hipotecas, aunque no hayan conseguido pa-
garse todos los acreedores hipotecarios con el producto de
la subasta.
¿Qué consecuencias trae consigo la falta de citación
oportuna de los acreedores?
La única consecuencia que se sigue de la omisión es que
subsisten las hipotecas de los acreedores no citados y su de-
recho, por lo tanto, de perseguir la finca en poder del ter-
cero adquirente.
Supóngase que son tres los acreedores hipotecarios,
que sus créditos ascienden a $ 500.000 cada uno y que
la subasta produjo $ 1.000.000. Practicada debidamente
la citación, se pagarán los dos primeros acreedores y el
tercero, aunque impago, verá extinguido su derecho de
hipoteca. El subastador adquirirá la finca libre de grava-
men y podrá pedir que se cancelen las inscripciones co-
rrespondientes.
Si se ha omitido la citación, el derecho del tercer acree-
dor hipotecario subsiste y podrá perseguir la finca contra
el subastador. Para este caso rige, precisamente, la regla
del art. 1610, Nº 2º. El subastador se subroga en los dere-
chos de los acreedores hipotecarios a quienes pagó; rema-

tada nuevamente la finca por el tercer acreedor hipoteca-
rio, se pagará el subastador preferentemente y, de este
modo, aunque pierda la finca, no perderá el precio paga-
do por ella84.
312. Reforma introducida por el Código de Procedi-

miento Civil.– El art. 492 del Código de Procedimiento
Civil ha modificado ligeramente el art. 2428. Dice la dis-
posición: “Si por un acreedor hipotecario de grado poste-
rior se persigue una finca hipotecada contra el deudor
personal que la posea, el acreedor o los acreedores de gra-
do preferente, citados conforme al art. 2428 del Código
Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el pre-
cio del remate según sus grados, o conservar sus hipote-
cas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no
estén devengados”.
La reforma no consiste, ciertamente, en que sólo deben
ser citados para la subasta los acreedores de grado prefe-
rente. Debe citarse a todos los acreedores de grado ante-
rior o posterior al que insta por la realización de la finca.
Consiste la modificación en que los acreedores de grado
preferente al actor tienen la facultad de optar entre pagarse
de sus créditos con el producto de la subasta o conservar su
derecho de hipoteca. Esta facultad no compete a los acree-
dores de grado posterior a quienes sólo cabe pagarse con el
precio del remate, si fuere suficiente para ello.
El art. 492, inc. 2º, del Código de Procedimiento Civil,
añade: “No diciendo nada, en el término de emplazamien-
to, se entenderá que optan por pagarse sobre el precio de
la subasta”.

Dos condiciones son indispensables para que los acree-

dores hipotecarios de grado preferente puedan ejercitar la
opción.
a) En primer término, es menester que se persiga la fin-
ca “contra el deudor personal que la posea”. Por lo tanto,
no tiene la opción cabida si se persigue la finca contra un
tercer poseedor.
b) En segundo lugar, es preciso que el crédito sea exigible.
Pueden los acreedores hipotecarios de grado preferente optar
por conservar sus hipotecas “siempre que sus créditos no estén
devengados”. En otros términos, el acreedor cuyo crédito es exi-
gible sólo puede exigir el pago con el producto del remate.
313. Extinción de la hipoteca conforme a la ley de lo-

teos irregulares.– La Ley Nº 16.741, sobre saneamiento de
títulos de dominio y urbanización de poblaciones en situa-
ción irregular, prevé una forma particular de extinción del
derecho de hipoteca.
El art. 43 establece que los pobladores adquirirán el do-
minio libre de gravámenes y limitaciones, desde que se ins-
cribe la escritura respectiva. Practicada la inscripción, por
el solo ministerio de la ley, se extinguirá todo derecho de
los dueños y todos los defectos reales sobre el inmueble.
El precio que el poblador pague por el sitio respectivo,
ipso jure, subrogará a éste y sobre dicho precio podrán ha-
cer valer sus derechos “los titulares de créditos garantiza-
dos con hipoteca”.
5. LA ANTICRESIS
314. Concepto.– Define la anticresis el art. 2435: “La

anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor
una cosa raíz para que se pague con sus frutos”.
El acreedor goza de un inmueble a cambio del goce que

procura a su deudor del capital de la deuda para cuya se-
guridad se constituyó la anticresis.
El interés práctico de este contrato es, en verdad,
nulo.
315. Caracteres de la anticresis.– La anticresis es un con-

trato real, unilateral y accesorio.
a) El carácter real del contrato, manifiesto en la defini-
ción legal, se encuentra expresamente consagrado en el
art. 2437: “El contrato de anticresis se perfecciona por la tra-
dición del inmueble”.
Es obvio que no se trata, en este caso, de una verdade-
ra tradición.
b) La anticresis es un contrato unilateral porque gene-
ra únicamente obligaciones para el acreedor anticrético:
conservar la cosa y restituirla una vez satisfecho de su cré-
dito.
Las obligaciones que puede contraer el deudor nacen
de hechos posteriores al contrato y consisten en el pago de
mejoras, gastos y perjuicios.
c) Por último, la anticresis es un contrato accesorio
puesto que su objetivo es asegurar el cumplimiento de una
obligación principal.
Puede darse en anticresis un bien propio en garantía
de una deuda ajena. El art. 2436 declara que la cosa “pue-
de pertenecer al deudor, o a un tercero que consienta en
la anticresis”.
316. Indivisibilidad de la anticresis.– Al igual que la

prenda y la hipoteca, la anticresis es indivisible.
La indivisibilidad consiste en que el deudor no puede
reclamar la restitución de la cosa, mientras la deuda garan-
tizada no se haya pagado totalmente.
Pero, salvo estipulación en contrario, “el acreedor po-

drá restituirla en cualquier tiempo y perseguir el pago de
su crédito por los otros medios legales” (art. 2444).
317. Bienes que pueden darse en anticresis.– Con arre-

glo a la definición del art. 2435, los bienes que se den en
anticresis han de tener la calidad de inmuebles y producir
frutos –naturales o civiles– puesto que el objeto del contra-
to es que el acreedor se pague con ellos.
Como el acreedor debe pagarse con los frutos, no es
posible que se den en anticresis bienes raíces en que otra
persona tiene constituido un derecho de goce.
Tal es el alcance del art. 2438, inc. 3º, que establece que
“no valdrá la anticresis en perjuicio de los derechos reales
ni de los arrendamientos anteriormente constituidos sobre
la finca”.
Pero no hay inconveniente para que se dé en anticresis
un bien hipotecado al mismo acreedor o, a la inversa, se
constituya hipoteca a su favor sobre los bienes que se le die-
ron en anticresis (art. 2439).
318. La anticresis no es un derecho real.– A diferencia

de la prenda y de la hipoteca, la anticresis no es un dere-
cho real. No se menciona entre tales derechos en el art. 577
y, a mayor abundamiento, lo establece expresamente el
art. 2438: “La anticresis no da al acreedor, por sí sola, nin-
gún derecho real sobre la cosa entregada”.
La anticresis, pues, genera sólo un derecho personal. Se
siguen de esta circunstancia dos consecuencias importantes.
a) Carece el acreedor anticrético del derecho de perse-
cución.
b) No goza el acreedor del derecho de pagarse prefe-
rentemente. El art. 2441 prevé expresamente esta conse-
cuencia; no tendrá preferencia para pagarse en el inmueble
sobre los otros acreedores sino la que le diere el contrato

de hipoteca, si lo hubiere.
319. Casos en que la anticresis es oponible a terceros.–

Como derecho personal que es, la anticresis no es oponi-
ble a terceros.
Sin embargo, por excepción, los terceros que adquie-
ran la finca estarán obligados a respetar los derechos del
acreedor anticrético.
El art. 2438, inc. 2º, dispone que “se aplica al acreedor
anticrético lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso
del art. 1962”.
De este modo, deberán respetar los derechos del acree-
dor: a) los adquirentes a título gratuito; b) los adquirentes a
título oneroso, si el contrato de anticresis consta por escritu-
ra pública, exceptuados los acreedores hipotecarios; y c) los
acreedores hipotecarios si el contrato de anticresis consta por
escritura pública, inscrita con anterioridad a la hipoteca.
320. Derechos del acreedor.– El acreedor anticrético

está investido de los derechos de goce y de retención.
No confiere la anticresis al acreedor el derecho de ven-
der la finca para pagarse con el producto.
Tiene el acreedor el derecho eventual de que se le pa-
guen las mejoras que haya efectuado y los gastos y perjui-
cios que haya sufrido.
321. Derecho de goce.– El acreedor anticrético, a dife-

rencia del acreedor prendario, tiene el derecho de gozar
de la cosa.
Este derecho de goce compete al acreedor con la pre-
cisa condición de que impute los frutos a su crédito.
El art. 2442 dispone que si el crédito es productivo de
intereses, “tendrá derecho el acreedor para que la imputa-
ción de los frutos se haga primeramente a ellos”. La dispo-

sición debió expresar mejor que es obligación del acreedor
imputar los frutos a los intereses y en seguida al capital.
Para evitar minuciosas rendiciones de cuentas, las par-
tes pueden convenir que los frutos se compensen con los
intereses de la deuda, totalmente o hasta concurrencia de
determinados valores.
La estipulación de un interés usurario traería como con-
secuencia que el deudor quedara privado permanentemen-
te del goce de la finca. Por este motivo, el art. 2443, inc. 2º,
previene que “los intereses que estipularen estarán sujetos
en el caso de lesión enorme a la misma reducción que en
el caso de mutuo”85.
322. Derecho de retención.– El acreedor anticrético tie-

ne el derecho de retener la finca hasta el pago total de la
deuda; el deudor no puede exigir la restitución sino des-
pués de la extinción completa de la obligación (art. 2444).
323. El acreedor carece del derecho de venta.– La anti-

cresis por sí misma, no confiere al acreedor el derecho de
vender la finca para pagarse con el producto.
Si la administración de la finca resultare difícil o costo-
sa, si los frutos fueren insuficientes, etc., podrá el acreedor
renunciar a su derecho de anticresis.
A menos que se haya estipulado lo contrario, el acree-
dor puede, a su arbitrio, restituir la finca “y perseguir el
pago de su crédito por otros medios legales” (art. 2444).
En suma, en virtud de su derecho de prenda general,
podrá el acreedor perseguir el pago de su crédito en todos
los bienes del deudor, inclusive la finca dada en anticresis.
85
Véase el Nº 43.
324. Prohibición del pacto comisorio.– El art. 2441 es-

tablece que “el acreedor no se hace dueño del inmueble a
falta de pago” y añade que “toda estipulación en contrario
es nula”.
La ley prohíbe, pues, en forma terminante, el pacto co-
misorio en la anticresis.
325. Derecho del acreedor para que se le abonen mejo-

ras, perjuicios y gastos.– El Código establece que “el acree-
dor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que
el arrendatario para el abono de mejoras, perjuicios y gas-
tos” (art. 2440).
326. Obligaciones del acreedor.– Las obligaciones del

acreedor anticrético se reducen a dos:
a) Debe restituir la cosa cuando se ha satisfecho la deu-
da íntegramente.
b) Como consecuencia de esta obligación de restituir,
debe conservar la cosa. El art. 2440 previene que está suje-
to a las mismas obligaciones que el arrendatario, “relativa-
mente a la conservación de la cosa”86.
327. Anticresis judicial o prenda pretoria.– El art. 2445

establece: “En cuanto a la anticresis judicial o prenda preto-
ria, se estará a lo previsto en el Código de Enjuiciamiento”.
Prevé el Código de Procedimiento Civil, en efecto, que si no hubie-

re postores en un segundo remate puede el acreedor solicitar que los
bienes se le entreguen en prenda pretoria (art. 500 del C. de P. Civil).
La anticresis judicial está sujeta a las siguientes reglas:
a) Cuando el acreedor solicite que los bienes se le entreguen en
prenda pretoria, puede el deudor, a su vez, solicitar que se pongan
86 Véase el t. I, Nos 328 y sgtes.

nuevamente en remate, sin fijación de mínimo (art. 501 del C. de P.

Civil).
b) La entrega de los bienes debe hacerse bajo inventario solemne
c) El acreedor deberá llevar cuenta fiel y en lo posible documen-
tada.
Para determinar la utilidad líquida que se aplicará al pago del cré-
dito, se tomarán en cuenta los gastos legítimos, los intereses corrientes
de los capitales que el acreedor invierta y la cantidad que el tribunal fije
como remuneración por la administración (art. 504 del C. de P. Civil).
d) El acreedor debe rendir periódicamente cuenta de su adminis-
tración (art. 506 del C. de P. Civil.
La anticresis judicial tiene la particularidad de que pue-

de recaer sobre bienes muebles o inmuebles.
El art. 507 del Código de Procedimiento Civil establece
una importante regla sustantiva. Cuando la prenda preto-
ria recae sobre muebles, tendrá el acreedor “los derechos y
privilegios de un acreedor prendario”.
328. La anticresis y algunas instituciones afines.– Es in-

teresante, para precisar los conceptos, una comparación
entre la anticresis y algunas instituciones afines, como la
prenda y la hipoteca.
a) La anticresis difiere sustancialmente de la hipoteca,
con la que tiene parentesco, puesto que ambas son garan-
tías que recaen sobre inmuebles.
1. La hipoteca es un contrato solemne, mientras que la
anticresis es un contrato real.
2. La cosa hipotecada permanece en poder del deudor, en
tanto que el bien dado en anticresis se entrega al acreedor.
3. La hipoteca confiere al acreedor un derecho real; la
anticresis un derecho simplemente personal.
4. La hipoteca otorga al acreedor los derechos de per-
secución y pago preferente. Ni uno ni otro derecho com-
peten al acreedor anticrético.
b) La anticresis se asemeja a la prenda en que en am-

bas cauciones la cosa es entregada al acreedor; pero difie-
ren por muchos conceptos.
1. La prenda recae sobre bienes muebles, mientras que
la anticresis se constituye sobre bienes raíces.
2. La anticresis confiere al acreedor un derecho de goce
de que carece el acreedor prendario.
3. La prenda otorga al acreedor los derechos de perse-
cución y de pago preferente de que el acreedor anticréti-
co, como se dijo, se encuentra privado.
4. La prenda da al acreedor el derecho de venta para
pagarse de su crédito con el producto de la realización de
la cosa empeñada. La anticresis no confiere al acreedor sino
el derecho de pagarse con los frutos del inmueble, sin per-
juicio de restituir la finca y perseguir el pago de su crédito
por otros medios legales, esto es, ejerciendo su derecho de
prenda general.
6. EL DERECHO LEGAL DE RETENCION
329. Concepto.– Se ha visto cómo el arrendatario, el

depositario, los acreedores prendarios y anticréticos, etc.,
gozan de la facultad de conservar la cosa que detentan y
deben restituir, mientras no se realicen en su favor deter-
minadas prestaciones.
En tales casos, se rehúsa el cumplimiento de una obli-
gación con el objeto de asegurar la ejecución de una con-
traprestación; en otros términos, se ejercita el derecho de
retención.
El derecho legal de retención tiene, obviamente, estre-
cho parentesco con la excepción de contrato no cumplido
–exceptio non adimpleti contractus–, que no es sino una apli-

cación en el campo contractual87.
El derecho legal de retención puede definirse, pues,
como la facultad concedida por la ley al detentador de una
cosa que debe entregar o restituir, para rehusar legítima-
mente la entrega o restitución y conservar la cosa, mientras
no se le satisface de un crédito que tiene relacionado con
ella.
330. El derecho legal de retención y la compensación.–

El derecho legal de retención tiene íntimo contacto con la
compensación.
En virtud de la compensación, también el deudor se
abstiene de cumplir una obligación porque él es, a su tur-
no, acreedor. Pero su efecto es más radical porque afecta a
la existencia de la obligación. El deudor persigue liberarse
de su deuda y puede legítimamente rehusar el pago por-
que su obligación se ha extinguido.
El derecho legal de retención no afecta a la existencia
de la obligación, sino a su exigibilidad. El deudor utiliza su
crédito, no para liberarse, sino para asegurar el pago del
mismo.
La compensación es un modo de extinguir las obliga-
ciones; el derecho legal de retención constituye una ga-
rantía.
331. Condiciones para que tenga lugar el derecho legal

de retención.– Para que proceda el derecho legal de reten-
ción, en principio, es menester que concurran los siguien-
tes requisitos:
a) Tenencia de la cosa;
87 Josserand, ob. cit., t. II, Nº 1466.

b) Obligación de restituir la cosa a un acreedor;

c) Un crédito del detentador en contra de la persona a
quien debe restituirse la cosa;
d) Conexión entre el crédito y la obligación de restituir.
332. Tenencia de la cosa.– Para ejercitar el derecho de

retención es menester detentar la cosa. Se retiene o con-
serva lo que se tiene.
Solamente en el caso previsto en el art. 1942 no se cum-
ple cabalmente esta condición. El arrendador puede rete-
ner, para seguridad principal del precio, los objetos con que
el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la
cosa arrendada, bienes que no se encuentren en poder del
arrendador.
Es indiferente que se tenga la posesión o sólo la mera
tenencia de los bienes.
333. Obligación de restituir la cosa.– En todos los casos

en que tiene lugar el derecho legal de retención existe una
obligación de entregar o restituir la cosa materia de la re-
tención.
El detentador de la cosa rehúsa entregarla o devolver-
la, se excusa de cumplir su obligación y, por lo tanto, es pre-
ciso que se encuentre obligado a entregar o restituir.
334. Crédito del detentador contra la persona a quien

debe restituir.– El derecho legal de retención es una medi-
da de garantía; por esto es condición del derecho que exis-
ta una obligación que se trate de asegurar.
El deudor de la obligación de entregar o restituir resis-
te el cumplimiento porque es, por su parte, acreedor de la
persona a quien debe hacer la entrega o restitución.
Este crédito debe ser cierto y exigible al tiempo de in-
vocarse el derecho de retención.
335. Conexión entre crédito y la obligación de restituir.–

Es evidente que no cualquier crédito del que detenta la cosa
justifica la retención.
Por ejemplo, el poseedor vencido tiene derecho a rete-
ner la cosa cuando tuviere un saldo que reclamar “en ra-
zón de expensas y mejoras”; el depositario no puede retener
la cosa depositada “sino sólo en razón de las expensas y per-
juicios”.
En efecto, debe existir conexión entre el crédito que
justifica la retención y la obligación de entregar o restituir.
Así ocurre en los contratos bilaterales. El detentador de
la cosa –por ejemplo el vendedor– tiene la obligación de
entregarla y el otro contratante –el comprador– debe su-
ministrarle una contraprestación. Entre ambas obligaciones
media un estrecho vínculo.
Análoga situación se produce en los contratos sinalag-
máticos imperfectos en que las partes resultan mutuamen-
te obligadas por circunstancias posteriores a su celebración.
336. Necesidad de un texto legal expreso.– Nuestro Có-

digo no ha formulado una doctrina general del derecho le-
gal de retención. Como el Código francés, ha establecido
múltiples disposiciones particulares que lo consagran.
Se plantea el problema de si el derecho legal de reten-
ción tiene cabida sólo en estos casos particulares que la ley
señala o en todos aquellos en que concurran análogas con-
diciones.
En nuestro derecho es indudable que el derecho legal
de retención requiere un texto expreso de la ley.
a) Tal es la consecuencia, por de pronto, de la falta de
normas generales y de la reglamentación sólo de múltiples
casos particulares.
b) Confirman esta conclusión diversas disposiciones le-
gales.
En efecto, el art. 2392, inc. 2º, previene que no se po-

drá retener una cosa del deudor, para la seguridad de una
deuda, sin su consentimiento, “excepto en los casos que las
leyes expresamente designan”.
No menos concluyente es el art. 545 del Código de Pro-
cedimiento Civil. Es menester que se declare judicialmen-
te, para que sea eficaz, “el derecho de retención que en
ciertos casos conceden las leyes”.
c) Por último –y ésta es una consideración decisiva–, el
derecho de retención confiere un privilegio y éstos son de
derecho estricto. Los autores franceses que afirman que no
hace falta un texto expreso de la ley parten de la base de que
el derecho legal de retención no confiere ningún privilegio88.
337. Declaración judicial del derecho de retención.– El

detentador de una cosa no puede hacerse justicia por sí mis-
mo; no está facultado para retener manu militari la cosa que
debe restituir.
Para que surta efectos el derecho legal de retención “es
necesario que su procedencia se declare judicial a petición
del que pueda hacerlo valer” (art. 545 del C. de P. Civil).
La retención que recae sobre bienes raíces debe inscri-
birse en el Registro de Hipotecas del Conservador de Bie-
nes Raíces respectivo (art. 546 del C. de P. Civil).
Cuando la retención recae sobre bienes muebles, pue-
de el juez restringirla a una parte de tales bienes “que bas-
ten para garantizar el crédito mismo y sus accesorios”
338. Efectos del derecho legal de retención.– El Códi-

go Civil no precisó los efectos del derecho de retención. De
88
Planiol, “Traité élémentaire de Droit Civil”, t. II, Nº 2526.
sus disposiciones resulta sólo que el acreedor retenciona-

rio tiene la facultad de rehusar la entrega o restitución y
conservar la cosa, hasta que se efectúen en su provecho de-
terminadas prestaciones.
Pero el Código de Procedimiento Civil ha sido más ex-
plícito. Ha establecido que los bienes retenidos por resolu-
ción judicial ejecutoriada “serán considerados, según su
naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para
los efectos de su realización y de la preferencia a favor de
los créditos que garantizan” (art. 546 del C. de P. Civil).
De este modo, el acreedor que goza del derecho legal
de retención, judicialmente declarado, tiene dos importan-
tes derechos:
a) el derecho de venta de los bienes retenidos para pa-
garse con el producto; y
b) el derecho de preferencia propio de la prenda o de
la hipoteca, según que la retención recaiga sobre bienes
muebles o inmuebles.
339. El derecho legal de retención ¿es un derecho real?–

Es cuestión vivamente controvertida en la doctrina si el de-
recho legal de retención tiene un carácter real o solamen-
te personal.
Llama la atención que el Código de Procedimiento Civil
asimila el derecho legal de retención a la prenda o hipoteca
para los efectos de la realización de los bienes y de la prefe-
rencia para pagarse con el producto. En cambio no otorga
al acreedor retencionario el derecho de persecución que es
propio de los derechos reales de prenda e hipoteca89.
89 Esta omisión es sugestiva porque el Proyecto de Código de Proce-

dimiento Civil establecía, simplemente, que los objetos retenidos se mi-
rarían como constituidos en prenda “para todos los efectos legales”.
El derecho de venta, que corresponde a todo acreedor,

no es distintivo de los derechos reales; tampoco lo es la pre-
ferencia que la ley asigna a ciertos derechos que tienen un
carácter incuestionablemente personal, como son todos los
créditos de la primera y cuarta clase.
La característica típica de los derechos reales es el de-
recho de persecución de que el acreedor retencionario ca-
rece.
El derecho de retención supone que la cosa se conser-
ve en poder del acreedor; si la cosa sale de sus manos, el
derecho de retención es inoperante y no puede instar por
recobrar la cosa.
La idea de un derecho real, por otra parte, es incom-
patible con algunos casos en que tiene lugar el derecho le-
gal de retención. El acreedor retencionario –por ejemplo
el vendedor– suele ser dueño de la cosa y no se concibe una
garantía real sobre un bien propio.
En fin, el art. 577, que enumera taxativamente los de-
rechos reales, no menciona entre ellos el de retención.
340. Oponibilidad a terceros del derecho de retención.–

Importa examinar a quiénes es oponible la facultad de re-
husar la entrega o restitución de la cosa, esto es, el dere-
cho legal de retención.
Es obvio que es oponible al deudor de la obligación que
la retención garantiza: al comprador, al mandante, al de-
positante.
No es dudoso que el derecho legal de retención es opo-
nible a otros acreedores. No puede ser otro el propósito que
ha movido al legislador a reputar los bienes retenidos, se-
gún su naturaleza, como dados en prenda o hipoteca.
La Ley de Quiebras corrobora este aserto en su art. 71,
que dispone que cuando a algún acreedor corresponda el
derecho de retención, en los casos señalados por las leyes,
no podrá privársele de la cosa retenida sin que previamen-

te se le pague o se le asegure el pago de su crédito. La pro-
cedencia del derecho legal de retención podrá ser declarada
aún después de la sentencia de quiebra.
¿Puede el derecho de retención oponerse a los adqui-
rentes de la cosa?
Supóngase que el arrendatario, en razón de las mejo-
ras introducidas en la finca arrendada, está autorizado para
invocar el derecho legal de retención contra su arrendador;
pero el arrendador, entre tanto, ha enajenado la cosa.
¿Puede el arrendatario negarse a restituir y oponer al
adquirente el derecho legal de retención? Nos inclinamos
por la negativa.
a) Por de pronto, el adquirente no es deudor del arren-
datario; la obligación de indemnizar gravita sobre el ante-
cesor en el dominio.
b) El derecho legal de retención, en nuestra legislación,
tiene caracteres sui géneris. No es un estado de cosas pura-
mente pasivo, puesto que el acreedor puede realizar los bie-
nes retenidos para pagarse de su crédito.
De este modo, el crédito contra el antecesor en el do-
minio vendría a hacerse efectivo en bienes de un tercero,
como es el adquirente.
La ley de quiebras también ha asimilado el derecho real
de hipoteca o el de prenda con el de retención. Por ejem-
plo, el art. 114 de dicha ley, a propósito de la continuidad
de giro del fallido, dispone que los créditos provenientes
de la continuación efectiva total o parcial del giro del falli-
do podrán perseguirse solamente en los bienes compren-
didos en ella y gozarán de preferencia para el pago respecto
de los demás acreedores del fallido, pero no alcanzarán a
los bienes hipotecados, pignorados o retenidos en favor de
los acreedores que no hubieren consentido en la continua-
ción del giro. Los créditos de la continuación efectiva del
giro preferirán a los de los acreedores hipotecarios, pren-

darios y retencionarios que hubieren dado su aprobación
a dicha continuación, sólo en el caso que los bienes no gra-
vados comprendidos en la continuación efectiva del giro,
fueren insuficientes para satisfacerlos. La diferencia, si la
hubiere, será soportada por los señalados acreedores hipo-
tecarios, prendarios y retencionarios a prorrata del monto
de sus respectivos créditos en la quiebra y hasta la concu-
rrencia del valor de liquidación de los bienes dados en ga-
rantía de sus respectivos créditos.
El acreedor hipotecario, prendario o retencionario, que
pague más del porcentaje que le correspondiere de confor-
midad al inciso anterior, se subrogará por el exceso en los
derechos de los acreedores del giro, en conformidad a las
normas del párrafo 8º del Título XIV del Libro IV del Có-
digo Civil.
341. Casos en que tiene lugar el derecho legal de reten-

ción.– Como el derecho legal de retención procede sólo en
los casos que señala la ley, importa consignar cuáles son los
más importantes.
a) El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria has-
ta el pago “de los reembolsos e indemnizaciones” a que es
obligado el propietario (art. 800).
b) El poseedor vencido en el juicio reivindicatorio po-
drá retener la cosa hasta que se le pague o asegure el pago
de lo que tuviere derecho a reclamar “en razón de expen-
sas y mejoras” (art. 914).
c) El vendedor puede rehusar la entrega de la cosa, o
lo que es lo mismo retenerla, si el comprador no paga o
está pronto a pagar el precio íntegro, a menos de haberse
convenido el pago a plazo (art. 1826, inc. 3º).
Podrá asimismo retener la cosa vendida, aunque haya
un plazo convenido, si después del contrato disminuye
la fortuna del comprador en forma que le exponga a un

“peligro inminente de perder el precio” (art. 1826,
inc. 4º)90 .
d) El arrendatario no podrá ser expelido o privado de
la cosa arrendada, en todos los casos en que se deban in-
demnizaciones, sin que se le paguen por el arrendador o
se le asegure su importe (art. 1937).
e) El arrendador, por su parte, tiene derecho de rete-
ner para seguridad del pago del precio y de las indemniza-
ciones que se le adeuden, “todos los frutos existentes de la
cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario
la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertene-
cieren” (art. 1942, inc. 2º).
f) El mandatario podrá retener “los efectos que se le
hayan entregado por cuenta del mandante para la seguri-
dad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su par-
te” (art. 2162).
g) El comodatario puede retener la cosa prestada, mien-
tras no se le paguen las indemnizaciones a que está obliga-
do el comodante o se le caucione debidamente el pago
(art. 2193).
h) El depositario sólo puede retener el depósito “en ra-
zón de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente
artículo”, esto es, las expensas hechas para la conservación
de la cosa, y que probablemente hubiera hecho el mismo
depositante, y los perjuicios que sin culpa suya le haya oca-
sionado el depósito (arts. 2234 y 2235).
i) El acreedor prendario puede retener la prenda si tie-
ne contra el mismo deudor otros créditos ciertos y líquidos,
90Se comprende que, en este caso, no tiene el vendedor los dere-

chos de venta y pago preferente porque la retención recae sobre un bien
suyo.
contraídos después de la obligación garantizada y que se

han hecho exigibles con anterioridad (art. 2401).
j) El acreedor anticrético, en fin, goza de los mismos
derechos que el arrendatario “para el abono de mejoras,
perjuicios y gastos” y, en consecuencia, le corresponde el
derecho legal de retención (art. 2440).
Manual de Derecho Civil Capítulo III 229
CONTRATOS ALEATORIOS
1. GENERALIDADES
342. Concepto.– Los contratos onerosos pueden ser con-

mutativos o aleatorios91.
Contrato conmutativo es aquel en que las prestaciones
de las partes se miran como equivalentes, esto es, el benefi-
cio que cada una recibe se reputa proporcionado al grava-
men que soporta.
En los contratos aleatorios, en cambio, un acontecimien-
to de ocurrencia incierta, dependiente del azar, hace que
los contratantes corran un riesgo de ganancia o pérdida. No
es posible avaluar de antemano las prestaciones de los con-
tratantes, que las circunstancias puedan hacer ligeras o gra-
vosas.
343. El contrato es aleatorio para ambas partes.– El con-

trato aleatorio lo es para ambas partes contratantes. La pers-
pectiva de ganancia para una de las partes constituye
ciertamente una posibilidad de pérdida para la otra, por-
que la ganancia se realiza a sus expensas.
Supóngase que se enajena un inmueble que vale
$ 100.000 mediante una renta vitalicia de $ 30.000 anuales.
Si el enajenante vive veinte años, el adquirente habrá des-
229
embolsado $ 60.000 y pagado el triple del valor de la finca;

pero si el enajenante sobrevive muy escaso tiempo, por el
contrario, el adquirente pagará un precio ínfimo. Ambos
contratantes tienen, de este modo, la posibilidad de ganar
o perder.
344. Principales contratos aleatorios.– El art. 2258 esta-

blece que los principales contratos aleatorios son:
1º El contrato de seguros;
2º El juego;
3º La apuesta;
4º La constitución de renta vitalicia; y
5º La constitución de censo vitalicio.
El Código Civil se ocupa sólo de los cuatro últimos; los
dos primeros se rigen por el Código de Comercio y leyes
especiales.
345. Someras ideas sobre el contrato de seguro.– El

art. 512 del Código de Comercio define el contrato de se-
guro: “El seguro es un contrato bilateral, condicional y alea-
torio por el cual una persona natural o jurídica toma sobre
sí por un determinado tiempo todos o algunos de los ries-
gos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos per-
tenecientes a otra persona, obligándose, mediante una
retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o cual-
quier otro daño estimable que sufran los objetos asegura-
dos”.
Se ha dicho que, contrariamente a lo que expresa la de-
finición, el contrato no es aleatorio.
La ley destaca que el seguro es un contrato de mera in-
demnización; el asegurado no recibirá, en caso de sinies-
tro, una indemnización superior al valor de la cosa y el
contrato no puede ser jamás para él la ocasión de una ga-
nancia (art. 517 del C. de Comercio).
Pero la verdad es que el asegurado, al recibir el valor

de la cosa, en caso de ocurrir el siniestro se encontrará en
definitiva más rico en cuanto no experimentará la pérdida
que habría sufrido sin el seguro.
En cuanto al asegurador, que es una empresa que rea-
liza múltiples seguros, se dice que no está expuesta a sufrir
una pérdida porque la que sufra en determinados negocios
se compensa con las utilidades que le reportan otros con-
tratos en que el siniestro no llega a producirse.
La observación es justa, pero no decisiva; demuestra so-
lamente que el negocio de seguros no es aleatorio, pero no
importa que no lo sea el contrato de seguro en sí mismo.
346. Situación especial del seguro.– Dado el avance de

las ciencias actuariales, hoy día no es acertado decir que el
seguro es aleatorio, puesto que las primas se calculan so-
bre bases científicas, que han demostrado que las compa-
ñías tienen cubierto sus riesgos. Además, dado la forma de
operar del sistema, las compañías contratan a su vez segu-
ros (reaseguros), que atenúan notoriamente el carácter alea-
torio del contrato. Además, las compañías están obligadas
a constituir reservas por los riesgos en curso, y por los si-
niestros que hayan ocurrido.
Lo único realmente aleatorio es la ocurrencia del siniestro.
347. Otros contratos aleatorios.– El Código ha mencio-

nado los principales contratos aleatorios.
En verdad, el contrato es aleatorio cada vez que en las
prestaciones de las partes se encierra una contingencia de
ganancia o pérdida.
a) Es aleatoria la cesión de derechos litigiosos92.
b) Es igualmente aleatoria la venta de la suerte o la venta

en que se libere al vendedor de toda obligación de garantía.
c) También es aleatoria la venta de la nuda propiedad
en cuanto es incierto el momento en que el comprador per-
cibirá las ventajas de la cosa comprada.
2. EL JUEGO Y LA APUESTA
348. Definiciones.– No ha definido el Código el juego

y la apuesta como ocurría en los Proyectos. El juego y la
apuesta, parientes próximos, son contratos diferentes.
El juego es un contrato por el cual las partes, entrega-
das a un juego, se obligan a pagar al ganador una determi-
nada suma de dinero o a realizar otra prestación.
La apuesta es un contrato en que las partes, en desacuer-
do acerca de un acontecimiento cualquiera, convienen en
que aquella cuya opinión resulte infundada pagará a la otra
una suma de dinero o realizará otra prestación en su favor.
El juego y la apuesta difieren por el papel que desem-
peñan las partes, activo en el juego y pasivo en la apuesta.
En el juego, las mismas partes deben ejecutar un hecho
para decidir quién pierde o gana. En la apuesta, se limitan
a afirmar un hecho y se trata luego de verificar quién ha
estado en la razón en lo que ha afirmado; el hecho es aje-
no a los contratantes.
349. Reglas aplicables al juego y la apuesta.– Si se exa-

minan las disposiciones pertinentes, se concluye que algu-
nas de ellas se refieren exclusivamente al juego y otras sólo
a la apuesta.
Al juego únicamente se refiere el art. 2263, mientras que
el art. 2261 es aplicable solamente a la apuesta. Las restan-
tes disposiciones son aplicables a ambos contratos.
1. El juego
350. Diversas clases de juego.– La ley distingue entre

juegos lícitos e ilícitos.
Los juegos lícitos se subdividen en juegos de inteligen-
cia y juegos de destreza física o corporal.
351. Juegos ilícitos o de azar.– Declara el legislador ilí-

citos los juegos de azar, esto es, aquellos que dependen de
la suerte. Tales son la ruleta, el bacarat.
El art. 2259 establece que “sobre los juegos de azar se es-
tará a lo dicho en el art. 1466”. Y el art. 1466 dispone que
hay objeto ilícito “en las deudas contraídas en juego de azar”.
De este modo, las obligaciones derivadas del juego de
azar adolecen de nulidad absoluta (art. 1682).
Por consiguiente, el ganador no puede demandar el
cumplimiento de las obligaciones que derivan de esta clase
de juego; el perdedor puede rehusar el pago mediante una
excepción de nulidad.
Pero, satisfecha la deuda de juego, el deudor carece de
acción para recobrar lo que haya dado o pagado por un
objeto o causa ilícita a sabiendas (art. 1468).
352. El juego de azar ante la ley penal.– El Código Pe-

nal considera ilícitos los juegos de azar que se practican en
“casas de juego de suerte, envite o azar”.
En sus arts. 277, 278 y 279 el Código Penal castiga a los
banqueros, dueños, administradores o agentes de casas de
juego y a los que concurren a jugar a ellas; el dinero o efec-
tos puestos en juego, y los instrumentos, objetos o útiles des-
tinados a él caerán en comiso.
La Ley Nº 4.823, de 16 de febrero de 1928, autorizó a la Municipa-

lidad de Viña del Mar para establecer un casino destinado a procurar
“pasatiempos” a los turistas, con los que no regirán las disposiciones de

los arts. 277, 278 y 279 del Código Penal.
Los juegos de azar que se practican en el Casino Municipal de Viña
del Mar son criminalmente lícitos, puesto que no rigen a su respecto las
disposiciones pertinentes del Código Penal.
Pero tales juegos son civilmente ilícitos. La nulidad de las obliga-
ciones contraídas con motivo de préstamos destinados a “alimentar” el
juego no admite dudas.
La Ley Nº 4.885, de 11 de septiembre de 1930, autorizó el estableci-
miento de la Lotería de Concepción, principalmente destinada al finan-
ciamiento de la Universidad penquista.
La Ley Nº 5.443, de 13 de julio de 1934, por su parte, autorizó a la
Junta Central de Beneficencia para establecer la Polla Chilena de Bene-
ficencia (Polla Chilena de Beneficencia, el D.F.L. 120 del año 1960 del
Ministerio de Hacienda).
Leyes posteriores han autorizado el establecimiento de casinos en
otras ciudades del país (Arica y Puerto Varas). La última de ellas es la
Ley Nº 18.936 de 23 de febrero de 1990, que autorizó el establecimien-
to de un casino en las ciudades de Iquique, Puerto Natales y Pucón.
353. Juegos lícitos con predominio de la inteligencia.–

Después de establecer que sobre los juegos de azar se esta-
rá a lo dispuesto en el art. 1466, el art. 2259 añade que “los
artículos que siguen son relativos a los juegos y apuestas lí-
citos”. Y como el art. 2263 trata de la situación excepcional
del juego de fuerza o destreza corporal, se concluye que las
restantes disposiciones se refieren a los juegos en que pre-
domina la inteligencia, de que es ejemplo típico el ajedrez.
No repudia la ley esta clase de juegos en los mismos tér-
minos que los de azar; pero no ha creído prudente dar ple-
na eficacia a las obligaciones derivadas de estos juegos.
Por este motivo, el art. 2260 dispone: “El juego y la
apuesta no producen acción, sino solamente excepción”. La
disposición insiste, innecesariamente, en que el ganador no
puede exigir el pago, “pero si el que pierde, paga, no pue-
de repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con
dolo”.
Los juegos lícitos en que predomina el esfuerzo intelec-

tual, en suma, generan obligaciones meramente naturales93.
354. Condiciones para que no pueda repetirse lo paga-

do.– Dos condiciones requiere el pago para que no sea po-
sible repetir lo pagado.
a) Es menester, por de pronto, que el que paga tenga
la libre administración de sus bienes.
El art. 2262 dispone que “lo pagado por personas que
no tienen la libre administración de sus bienes, podrá re-
petirse en todo caso por los respectivos padres de familia,
tutores o curadores”.
La regla indicada no es sino la aplicación del principio
general enunciado en el inciso final del art. 1470.
b) Para que no pueda repetirse lo pagado es menester,
en seguida, “que no se haya ganado con dolo” (art. 2260,
inc. 3º).
El dolo, en este caso, es toda maniobra o “trampa” para
obtener una situación favorable al ganador.
355. Juegos de destreza física o corporal.– Se exceptúan

de las reglas anteriores los juegos de destreza física o cor-
poral.
El art. 2263 establece que “producirán acción los juegos
de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a
pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes, con tal que
en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos
de policía”.
Esta clase de juegos, pues, generan obligaciones civiles
perfectas, con la sola condición de que no se infrinjan las
leyes o reglamentos policiales.

La contravención de estas normas trae como consecuen-

cia que “desechará el juez la demanda en el todo” (art. 2263,
inc. 2º).
2. La apuesta
356. Clases de apuesta.– La apuesta, como el juego, pue-

de ser lícita o ilícita.
La apuesta es ilícita cuando incide en los juegos de en-
vite o azar.
357. Apuesta ilícita.– El art. 1466 declara que hay obje-

to ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar. No dis-
tingue la disposición entre las obligaciones que contraigan
los jugadores o los terceros para quienes el acto constituye
una apuesta.
Todas las obligaciones que derivan del juego de azar
son, pues, nulas de nulidad absoluta.
358. Apuestas lícitas.– Para las apuestas lícitas rige la re-

gla del art. 2260: no dan acción sino únicamente excepción.
La disposición es común al juego y a la apuesta.
Idénticas condiciones son necesarias para que no sea via-
ble repetir lo pagado.
Para la apuesta rige la regla especial del art. 2261 que esta-
blece un concepto peculiar del dolo en relación con este con-
trato: “Hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe de cierto que
se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata”.
No es aplicable a la apuesta la norma del art. 2263. La
excepción rige sólo para el juego; sólo las partes disponen
de acción.
Para los terceros que vinculan una prestación a las re-
sultas de un juego de destreza o fuerza corporal, el acto
constituye una apuesta, sujeta a la regla del art. 2260. Los

terceros, en suma, carecen de acción y disponen de una ex-
cepción para retener lo pagado.
3. La renta vitalicia
359. Definición.– Define la renta vitalicia el art. 2264:

“La constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio en
que una persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra
una renta o pensión periódica, durante la vida natural de
cualquiera de estas dos personas o de un tercero”.
360. Caracteres del contrato de renta vitalicia.– La ren-

ta vitalicia es un contrato oneroso, aleatorio, solemne, real
y unilateral.
a) La renta vitalicia es un contrato oneroso porque am-
bas partes se gravan en mutuo beneficio. La persona obli-
gada a pagar la renta o pensión contrae tal compromiso a
cambio de una contraprestación.
b) La renta vitalicia es un contrato aleatorio porque en-
vuelve una contingencia incierta de ganancia o pérdida. La
magnitud de la prestación de las partes depende del azar,
de la duración de la vida, del acreedor de la renta o de un
tercero.
c) Es la renta vitalicia, también, un contrato solemne.
El art. 2269 establece que “deberá precisamente otorgarse
por escritura pública”.
d) También la renta vitalicia es un contrato real. El
art. 2269 añade que “no se perfeccionará sino por la
entrega del precio”. El contrato, en otros términos, no se
reputa perfecto mientras el acreedor no realiza previamen-
te la prestación a cambio de la cual se le deberá la renta
o pensión.
e) Finalmente, la renta vitalicia es un contrato unilate-

ral, característica que es propia de los contratos reales. So-
lamente se obliga aquella parte que debe pagar la pensión
vitalicia. La prestación de la otra parte no es obligación sino
requisito del contrato.
361. Renta vitalicia a título gratuito.– Los caracteres se-

ñalados son los de la renta vitalicia que reglamenta el Có-
digo. Pero suele tener caracteres diferentes.
a) Por de pronto, la renta vitalicia puede no tener un
carácter contractual. Puede tener su origen en un testamen-
to y constituirá, en tal caso, un legado.
b) Además la renta vitalicia puede constituirse a título
gratuito, por acto entre vivos, en virtud de una donación.
c) Por lo mismo que puede constituirse a título gratuito,
la renta vitalicia no es necesariamente aleatoria. Constituida
por una donación, las partes no quedan expuestas a ninguna
contingencia de ganancia o pérdida. El constituyente se grava
y el acreedor se enriquece sin soportar ningún gravamen.
Por este motivo, el art. 2278 dispone que “cuando se
constituye una renta vitalicia gratuitamente, no hay contra-
to aleatorio”. Sólo los contratos onerosos admiten la clasifi-
cación en conmutativos y aleatorios.
Y añade la disposición: “Se sujetará por tanto a las re-
glas de las donaciones y legados, sin perjuicio de regirse por
los artículos precedentes en cuanto le fueren aplicables”.
d) Es claro que la constitución de una renta vitalicia gra-
tuita no es un contrato real; no media ningún precio que
deba entregarse a cambio de la respectiva pensión.
e) En cuanto a su forma, está sujeta a las reglas propias
de los testamentos y donaciones.
362. Precio de la renta vitalicia.– La renta vitalicia es un

contrato real que se perfecciona por la entrega del precio.
La persona que ha contratado la renta, pues, debe suminis-

trar de antemano una prestación al futuro deudor.
El art. 2267 dispone: “El precio de la renta vitalicia, o
lo que se paga por el derecho de percibirla, puede consis-
tir en dinero o en cosas raíces o muebles”.
363. La renta o pensión.– Mientras que el precio pue-

de consistir en dinero u otros bienes, “la pensión no podrá
ser sino en dinero” (art. 2267, inc. 2º).
La renta representa, en parte, los intereses del capital que
el constituyente enajena a fondo perdido. Sin embargo, la ley
no limita el monto de la pensión en relación con el capital.
El art. 2268 establece: “Es libre a los contratantes esta-
blecer la pensión que quieran a título de renta vitalicia. La
ley no determina proporción alguna entre la pensión y el
precio”.
Esta diferencia con el mutuo se explica por el carácter
aleatorio del contrato de renta vitalicia.
364. Beneficiario de la renta.– La renta vitalicia se cons-

tituirá, normalmente, en favor de la persona que paga el
precio.
Podrá constituirse en favor de varias personas para que
gocen de ella simultánea o sucesivamente, en el orden con-
venido.
Para impedir que la duración de la renta se prolongue
en forma excesiva, la ley exige que todas las personas que
deben gozar de la renta “existan al tiempo del contrato”
(art. 2265).
Pactada a favor de un tercero, de una persona distinta
del contratante, constituye una estipulación a favor de otro.
365. Duración de la renta.– La renta vitalicia se cons-

tituye, prácticamente, durante la vida de quien paga el
precio. Su objetivo es asegurarle la subsistencia mientras

viva.
Pero también podrá estipularse que se deba la renta
durante la vida del otro contratante y aun de un tercero ex-
traño al contrato (art. 2264). El art. 2266 dispone que “se
podrá también estipular que la renta vitalicia se deba du-
rante la vida natural de varios individuos, que se designa-
rán”.
366. Caso en que la renta se constituye por la vida de

un tercero.– Si la renta se constituye durante la vida de un
tercero, podrá suceder que éste sobreviva a la persona que
goza de ella.
En tal caso, la renta subsiste y el derecho de percibirla
corresponde a los sucesores. El art. 2274 previene: “Si el ter-
cero de cuya existencia pende la duración de la renta so-
brevive a la persona que debe gozarla, se transmite el
derecho de ésta a los que la sucedan por causa de muerte”.
367. Condiciones que debe reunir la persona de quien

depende la duración de la renta.– Es un requisito indispen-
sable para la eficacia del contrato que la persona de cuya
existencia pende la duración de la renta, exista al tiempo
de su celebración.
El art. 2266, inc. 2º, establece perentoriamente que “no
podrá designarse para este objeto persona alguna que no
exista al tiempo del contrato”.
La referida persona no existe si no ha nacido o ha falle-
cido antes de que se perfeccione el contrato. Pero también
se entiende que no existe, si padecía de una enfermedad que
la llevó a la tumba, dentro de los treinta días siguientes al
perfeccionamiento del contrato.
El art. 2270 dispone: “Es nulo el contrato, si antes de
perfeccionarse muere la persona de cuya existencia pende
la duración de la renta, o al tiempo del contrato adolecía

de una enfermedad que le haya causado la muerte dentro
de los treinta días subsiguientes”.
368. Efectos del contrato.– El deudor de la renta con-

trae dos obligaciones: a) pagar la renta convenida; y
b) suministrar las seguridades estipuladas.
La primera de estas obligaciones es, como se compren-
de, de la esencia del contrato.
369. Obligación de pagar la renta.– Tiene el deudor de la

renta vitalicia la obligación de pagar la pensión convenida.
a) Se puede estipular que las rentas se paguen por pe-
ríodos anticipados.
b) Como la renta vitalicia se extingue con la muerte, el
deudor tiene derecho a exigir, en cada pago, que se acre-
dite la supervivencia de la persona de cuya existencia de-
pende su duración.
El art. 2275 dispone: “Para exigir el pago de la renta vi-
talicia será necesario probar la existencia de la persona de
cuya vida depende”.
c) La renta, fruto civil, se devenga día por día. Por lo
tanto, en caso de fallecimiento de la persona de quien de-
pende la renta, el acreedor tendrá derecho a que se le pa-
gue “la parte que corresponda al número de días corridos”
(art. 2276).
Sin embargo, si se ha convenido que la renta se pague
anticipadamente, “se deberá la de todo el año corriente”
(art. 2276), porque ya el deudor ha adquirido el derecho
de reclamarla.
370. Consecuencias de la falta de pago de la renta.– Tie-

ne el acreedor, a falta de pago de la renta estipulada, derecho
para compeler al deudor a cumplir. El art. 2272 consagra,
simplemente, el principio general: “En caso de no pagarse

la pensión, podrá procederse contra los bienes del deudor
para el pago de lo atrasado”.
El acreedor tiene igualmente derecho para obligar al
deudor moroso “a prestar seguridades para el pago futuro”.
En cambio, carece el acreedor del derecho de pedir la
resolución del contrato por falta de pago de la renta o pen-
sión.
Mucho menos puede pretender el deudor que se deje
sin efecto el contrato, aun ofreciendo restituir el precio.
Las partes, sin embargo, pueden modificar estas reglas y
otorgarse los derechos que naturalmente no les pertenecen.
El art. 2271 previene: “El acreedor no podrá pedir la
rescisión del contrato aun en el caso de no pagársele la pen-
sión, ni podrá pedirla al deudor, aun ofreciendo restituir
el precio y restituir o condonar las pensiones devengadas,
salvo que los contratantes hayan estipulado otra cosa”94.
371. Obligación de rendir caución.– En virtud de un

convenio expreso de las partes puede estar obligado el deu-
dor a rendir caución de que cumplirá su obligación de pa-
gar la renta.
El art. 2273 dispone que “si el deudor no presta las se-
guridades estipuladas, podrá el acreedor pedir que se anu-
le el contrato”.
372. Extinción de la renta vitalicia.– La renta vitalicia

se extingue de los modos siguientes:
94Este es otro de los casos en que nuestro Código Civil ha confun-

dido la palabra “rescisión” con “resolución”. Evidentemente que la nor-
ma se está refiriendo a la resolución del contrato por incumplimiento de las
obligaciones de una de las partes, y no a la “rescisión” que es la sanción de
nulidad relativa del contrato.
a) Por la muerte de la persona de quien depende la du-

ración de la renta, que es el modo normal de extinguirse.
b) Por la resolución del contrato en caso de que el deu-
dor no preste las seguridades estipuladas; y
c) Por la prescripción.
El art. 2277 dispone: “La renta vitalicia no se extingue
por prescripción alguna; salvo que haya dejado de percibirse
y demandarse por más de cinco años continuos”.
4. El censo vitalicio
373. Concepto.– El art. 2279 dispone que “la renta vitalicia

se llama censo vitalicio, cuando se constituye sobre una finca dada
que haya de pasar con esta carga a todo el que la posea”.
El censo vitalicio, pues, se diferencia de la renta vitali-
cia en que la obligación de pagar la renta o pensión no pesa
solamente sobre la persona que contrajo la obligación de
pagarla, sino sobre todo el que adquiera la finca sobre la
que se ha impuesto el gravamen.
El censo vitalicio se rige por las disposiciones de la ren-
ta vitalicia y del censo (art. 2283). El art. 2279, inc. 2º, pre-
viene que “se aplicarán al censo vitalicio las reglas del censo
ordinario en cuanto le fueren aplicables”.
374. Diferencias del censo vitalicio con el censo ordi-

nario.– El censo vitalicio difiere del censo ordinario por
muchos conceptos.
a) El censo ordinario es perpetuo y, por lo tanto, im-
porta un pesado gravamen sobre la propiedad raíz. El cen-
so vitalicio es de duración necesariamente temporal.
Se puede estipular que el censo se deba durante la vida
natural de varias personas que se designen, cesando con la
del último sobreviviente (art. 2282, inc. 1º).
No valdrá para este objeto la designación de persona al-

guna que no exista al tiempo de fallecer el testador –si el
censo vitalicio se ha constituido por testamento– o de otor-
garse la donación, o de per feccionarse el contrato
(art. 2282, inc. 2º).
b) Por el pesado gravamen que significa, el censo ordi-
nario es redimible, o sea, puede liberarse la propiedad con-
signándose el capital correspondiente. Entre tanto, “el censo
vitalicio es irredimible” (art. 2280).
c) El censo ordinario es divisible, cuando la finca acen-
suada se divida por sucesión por causa de muerte. No es
divisible el censo vitalicio.
d) El censo vitalicio no es susceptible de reducción,
mientras que el censo ordinario puede reducirse cuando el
valor de la finca excede considerablemente al valor del ca-
pital impuesto.
375. Beneficiario del censo vitalicio.– Como la renta vi-

talicia, el censo vitalicio puede constituirse a favor de dos o
más personas que lo gocen sucesiva o simultáneamente.
En todo caso, el beneficiario del censo vitalicio debe
existir “al tiempo de fallecer el testador, o al tiempo de acep-
tarse la donación, o al de perfeccionarse el contrato, según
los casos” (art. 2281).
Manual de Derecho Civil Sección I 245
LOS DELITOS Y CUASIDELITOS
1. GENERALIDADES
376. El hecho ilícito como fuente de obligaciones.– El

art. 1437 previene que las obligaciones nacen “de un hecho
que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los
delitos y cuasidelitos”95.
Los delitos y cuasidelitos son, en otros términos, fuente
de responsabilidad.
Esta responsabilidad se traduce, generalmente, en la
necesidad en que se encuentra una persona de indemni-
zar los daños ocasionados por el delito o cuasidelito. El
art. 2314 establece que “el que ha cometido un delito o cua-
sidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indem-
nización”.
377. Concepto del delito y del cuasidelito.– El delito y

el cuasidelito se caracterizan porque son hechos ilícitos y
causan daño.
El art. 2284 advierte que “si el hecho es ilícito y cometi-
do con la intención de dañar, constituye un delito”, en tan-
to que “si el hecho es culpable, pero cometido sin intención
de dañar, constituye un cuasidelito”.
95 Sobre esta importante materia, véase Alessandri, “La responsabi-

lidad extracontractual en el Código Civil chileno”.
245
Difieren el delito y cuasidelito, en consecuencia, por un

elemento o factor de carácter psicológico.
En el delito hay dolo, malicia, intención positiva de in-
ferir injuria a la persona o propiedad de otro (art. 44), áni-
mo preconcebido de dañar.
En el cuasidelito no hay intención de dañar sino descui-
do, imprudencia, negligencia, falta de diligencia o cuidado.
En el delito, el autor ha querido precisamente causar
el daño que ha ocasionado; en el cuasidelito, el daño es el
resultado de la negligencia o descuido del autor.
El delito, pues, es el hecho dañino e intencional; el cua-
sidelito es el hecho culpable y perjudicial.
En la vida cotidiana es muchísimo más frecuente que
el daño ocasionado por el hecho ilícito sea el resultado de
la culpa del autor. Por lo mismo, la responsabilidad por los
hechos ilícitos es, por sobre todo, una responsabilidad cua-
sidelictual96.
378. Interés de la distinción.– La distinción entre deli-

tos y cuasidelitos es, prácticamente, ociosa. Sus consecuen-
cias son idénticas, en principio, y obligan en los mismos
términos a la reparación del daño causado.
La extensión de la obligación de indemnizar perjuicios
se mide exclusivamente por la magnitud del daño. El
art. 2329 declara que “todo daño que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado
por ésta”.
379. Delito y cuasidelito civil, delito y cuasidelito penal.–

Los conceptos de delito y cuasidelito civil, por una parte, y de-
lito y cuasidelito penal, por la otra, difieren sustancialmente.

El delito y el cuasidelito civiles son hechos ilícitos, co-

metidos con dolo o culpa, y que causan daño. El delito y el
cuasidelito penales son igualmente hechos ilícitos, dolosos
o culpables, penados por la ley.
Caracteriza al delito y al cuasidelito penal, en conse-
cuencia, el hecho de encontrarse penados por la ley. Cada
delito se encuentra específicamente definido y sancionado
por la ley penal.
La ley civil no es casuística y se contenta con una fór-
mula general; merecen el calificativo de delito y cuasideli-
to civil los hechos ilícitos y perjudiciales y se les sanciona,
en general, con una pena única: la indemnización de per-
juicios proporcionada al daño causado.
Esta diferencia de criterios se justifica sobradamente. El
hecho civilmente ilícito crea un problema de orden priva-
do y enfrenta al autor del daño con su víctima. El Derecho
Civil se preocupa de que la víctima obtenga la adecuada re-
paración del daño, esto es, enfoca el delito y cuasidelito
como fuente de obligaciones97.
El hecho penalmente ilícito pone en conflicto al respon-
sable con la sociedad toda. El Derecho Penal mira el delito
y el cuasidelito como un atentado contra el orden social y
le preocupa, sustancialmente, defender a la sociedad del
atentado que importa el hecho penalmente ilícito.
Se sigue como consecuencia que un hecho puede cons-
tituir, a la vez, delito o cuasidelito civil y penal si, penado
por la ley, causa igualmente un daño, como el homicidio,
el robo, las lesiones.
Pero puede igualmente suceder que el hecho sea sola-
mente delito o cuasidelito penal o exclusivamente delito o
cuasidelito civil.
97
Planiol, ob. cit., t. II, Nº 818.
El hecho será solamente delito o cuasidelito penal cuan-

do sancionado por la ley penal, no causa un daño, como la
vagancia, la mendicidad, las tentativas.
El hecho constituirá únicamente delito o cuasidelito ci-
vil si causa daño y la ley penal no le ha asignado una pena,
como la ingratitud del donatario, el fraude pauliano y la
generalidad de los cuasidelitos contra las cosas.
380. Responsabilidad penal y responsabilidad delictual

y cuasidelictual civil.– La responsabilidad penal resulta de
la comisión de un delito o cuasidelito penal. Se hace efec-
tiva mediante el ejercicio de la acción penal que tiene por
objeto el castigo del culpable (art. 11 del C. de P. Penal),
esto es, la aplicación de sanciones de carácter penal.
La responsabilidad civil es el resultado de que se come-
ta un delito o cuasidelito civil. Se la persigue ejercitando la
acción civil, encaminada, sustancialmente, a la indemniza-
ción pecuniaria del daño.
Como el hecho suele ser, al mismo tiempo, civil y cri-
minalmente ilícito, ambas responsabilidades pueden coexis-
tir. El homicida, por ejemplo, incurre en responsabilidad
penal y civil porque, además de indemnizar los perjuicios,
se hace merecedor de la pena con que el Código Penal san-
ciona el homicidio.
Pero ambas responsabilidades son independientes y su
coexistencia resulta sólo de que el mismo hecho es, simul-
táneamente, civil y criminalmente delictuoso. Esta inde-
pendencia aparece de manifiesto en el art. 2314 del
Código Civil y en el art. 11 del de Procedimiento Penal.
El primero establece que la obligación de indemnizar per-
juicios del que cometió un delito o cuasidelito civil es “sin
perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el deli-
to o cuasidelito”; y el segundo dispone que del hecho pe-
nalmente ilícito nace una acción penal para el castigo del
culpable y “puede nacer” acción civil para la restitución

de la cosa o su valor y la indemnización establecida por la
ley a favor del perjudicado.
Conviene indicar, someramente, las diferencias entre
ambas clases de responsabilidad:
a) Por de pronto, las sanciones difieren. Mientras los
delitos y cuasidelitos civiles se sancionan con la indemniza-
ción o reparación de los daños causados, los delitos y cua-
sidelitos penales acarrean sanciones de carácter represivo
como presidio, relegación, inhabilitación para cargos u ofi-
cios públicos, etc., encaminadas a proteger a la sociedad de
la acción desquiciadora del delincuente.
b) Diversa es la jurisdicción llamada a conocer y juzgar
de una y otra responsabilidad.
De la responsabilidad penal conocen y juzgan los tribu-
nales con jurisdicción en lo criminal, mientras que la res-
ponsabilidad civil puede perseguirse ante la justicia civil o
criminal, a menos que la acción civil tenga por objeto la res-
titución de la cosa o su valor porque, en tal caso, debe de-
ducirse ante el juez que conoce del proceso criminal (art. 5º
del C. de P. Penal).
c) Distinta es, también, la capacidad necesaria para in-
currir en responsabilidad penal y civil.
La capacidad para contraer una responsabilidad penal
se adquiere a los dieciséis años; los mayores de esta edad y
menores de dieciocho años, sólo son responsables a condi-
ción de que el Juez de Menores declare que han obrado
con discernimiento (arts. 2º y 3º del C. Penal). La plena ca-
pacidad comienza a los dieciocho años.
La capacidad para ser responsable civilmente se adquie-
re a los siete años; los mayores de siete años y menores de
dieciséis son responsables a condición de que, a juicio del
tribunal, hayan obrado con discernimiento (art. 2319). La
plena capacidad civil comienza a los dieciséis años.
d) Difieren ambas responsabilidades en cuanto a las per-

sonas a quienes afectan.
La responsabilidad penal sólo puede afectar a quien ha
delinquido; en otros términos, es personalísima. Por la na-
turaleza de las sanciones sólo puede recaer en una perso-
na natural (art. 39 del C. de P. Penal).
La responsabilidad civil puede recaer sobre los herede-
ros y pesa tanto sobre las personas naturales como sobre las
personas jurídicas (art. 39 del C. de P. Penal).
e) Distintas son las personas que pueden perseguir la
responsabilidad civil y criminal.
Puede ejercitar la acción penal –salvo que se trate de
delitos de acción privada– toda persona y aun de oficio el
juez puede perseguir la responsabilidad criminal (art. 11 del
C. de P. Penal).
La acción civil sólo compete al que ha sufrido el daño,
y a sus herederos (art. 2315).
f) Diferentes son las normas que rigen la prescripción.
La acción penal prescribe en términos que fluctúan en-
tre quince años y seis meses según la gravedad de la pena
aplicable al delito o cuasidelito (art. 94 del C. Penal).
La acción civil prescribe en cuatro años, contados des-
de la perpetración del hecho (art. 2332).
381. Responsabilidad contractual y responsabilidad ci-

vil delictual o cuasidelictual.– La responsabilidad contrac-
tual proviene del incumplimiento de un contrato y consiste
en indemnizar los perjuicios resultantes de la infracción.
Supone esta responsabilidad un vínculo jurídico pre-
existente entre el autor del daño y la víctima del mismo;
la violación de esta obligación anterior genera la respon-
sabilidad.
La responsabilidad delictual y cuasidelictual proviene de
la ejecución de un hecho ilícito, doloso o culpable.
Ningún vínculo concreto previo ligaba al autor del daño

y a quien lo sufre y es el hecho ilícito y perjudicial el que
genera la obligación.
Autores de la talla de Planiol combaten este concepto
dual de la responsabilidad. La responsabilidad tiene siem-
pre el mismo origen delictual; dejar de cumplir las obliga-
ciones de un contrato es cometer un acto ilícito.
Ambas clases de responsabilidad suponen una obliga-
ción anterior; en el caso de los delitos y cuasidelitos la obli-
gación violada sería la de no dañar a otro98.
Fácil es percibir hondas diferencias entre ambas clases
de responsabilidad.
a) En materia contractual la culpa admite gradaciones;
puede ser grave, leve y levísima, el deudor es responsable
cuando incurre en el grado de culpa que corresponda, de
acuerdo con la naturaleza del contrato. El deudor respon-
sable de la culpa grave, por ejemplo, no contrae responsa-
bilidad si sólo se le puede imputar culpa leve o levísima.
En materia delictual y cuasidelictual la culpa no admi-
te gradaciones.
b) Sustancial es la diferencia en cuanto al peso de la
prueba.
Si se trata de hacer valer una responsabilidad contrac-
tual, debe el acreedor simplemente probar la existencia
de la obligación; el incumplimiento se presume culpable.
Toca al deudor, para exonerarse de responsabilidad, acre-
ditar que ha empleado la debida diligencia o cuidado
(art. 1547).
98 Con razón dice Alessandri que no es ésta jurídicamente una obli-

gación; antes de la ejecución del hecho ilícito, no hay deudor, acreedor,
ni relación jurídica entre determinadas personas: ob. cit., Nº 25.
La regla es diametralmente contraria para la responsa-

bilidad delictual y cuasidelictual; el acreedor deberá probar
que el daño causado es imputable a culpa del que lo oca-
sionó, salvo calificadas excepciones.
c) Diversa es igualmente la capacidad, más amplia en
materia delictual.
La plena capacidad contractual se adquiere a los diecio-
cho años. La capacidad plena en materia delictual y cuasi-
delictual se logra a los dieciséis años; aun el menor de esta
edad y mayor de siete años, es responsable si el juez estima
que obró con discernimiento.
d) Otra importante diferencia dice relación con la soli-
daridad.
Los varios deudores que violan una obligación deriva-
da de un contrato, no son solidariamente responsables
(art. 1511). Los varios autores de un delito o cuasidelito son
solidariamente responsables del daño causado (art. 2317).
e) Diversas son las reglas que rigen la prescripción de
las acciones encaminadas a hacer efectiva una y otra respon-
sabilidad.
La acción para perseguir la responsabilidad derivada del
delito y cuasidelito prescribe en cuatro años, contados des-
de la perpetración del hecho (art. 2332).
En cambio, la acción para hacer efectiva la responsabi-
lidad contractual prescribe, regularmente, en cinco años
(art. 2515).
382. Cúmulo u opción de responsabilidades.– La cuestión

del cúmulo o, mejor dicho, de la opción de responsabilida-
des se traduce en averiguar si el incumplimiento de la obliga-
ción emanada de un contrato da origen a una responsabilidad
exclusivamente contractual o si, originando igualmente una
responsabilidad delictual o cuasidelictual, puede el acreedor
elegir una u otra para obtener la reparación del daño.
La opción permitiría al acreedor situar su cobro en el

terreno más conveniente a sus intereses.
En el terreno de la responsabilidad contractual, goza-
ría particularmente el acreedor de la inestimable ventaja de
no verse obligado a probar la culpa, pero no podría respon-
sabilizar al deudor sino de la clase de culpa que correspon-
da según la naturaleza del contrato.
En el campo de la responsabilidad delictual o cuaside-
lictual, el acreedor deberá probar la culpa.
La doctrina rechaza el cúmulo u opción de responsabi-
lidades y la jurisprudencia de nuestros tribunales se inclina
en el mismo sentido99.
383. Fundamento de la responsabilidad delictual.– Nues-

tro Código adopta, como fundamento de la responsabilidad
delictual y cuasidelictual, la doctrina que podría denomi-
narse clásica.
El fundamento de la responsabilidad se encuentra en la
culpa del autor del daño. La responsabilidad requiere que el
daño sea imputable; si hay culpabilidad hay responsabilidad.
Tal es la teoría de la responsabilidad subjetiva o a base
de culpa; la culpa aquiliana, al decir de Josserand, “es una
especie de pecado jurídico”100.
Diversas disposiciones del Código muestran inequívoca-
mente que adopta esta concepción clásica.
Por de pronto queda obligado a la indemnización el que
comete un delito o cuasidelito que se definen como actos
ilícitos, dolosos o culpables, que causan daño (art. 2284).
Responden por los incapaces las personas a cuyo cargo
estén “si pudiere imputárseles negligencia” (art. 2319); el
99 Véase Alessandri, ob. cit., Nº 46.

100 Ob. cit., t. III, Nº 413.
dueño de un edificio es responsable de los daños que oca-

sione su ruina por haber faltado “al cuidado de un buen
padre de familia” (art. 2323); debe ser reparado todo daño
que pueda imputarse “a malicia o negligencia de otra per-
sona” (art. 2929); se concede acción popular en el caso del
daño que “por imprudencia o negligencia amenace a per-
sonas indeterminadas” (art. 2333).
384. Crítica de la responsabilidad subjetiva y medios de

paliar sus inconvenientes.– La crítica fundamental al siste-
ma de la responsabilidad subjetiva consiste en que no satis-
face adecuadamente las necesidades de la hora presente.
Esta concepción es insuficiente en una sociedad crecien-
temente compleja, en que el desarrollo de la industria y el
progreso de la ciencia han multiplicado los riesgos de oca-
sionar y de sufrir un daño.
La necesidad de probar la culpa del autor del daño plan-
tea a la víctima un arduo problema.
A menudo la víctima es persona de escasos recursos y
el causante del daño una gran empresa industrial. La lucha
es desigual entre la víctima y su poderoso contrincante, que
dispone de medios económicos y técnicos para su defensa.
Por otra parte, la causa de numerosos accidentes per-
manece oscura o simplemente ignorada.
En todos los casos en que la víctima no logre probar la
culpa del autor del daño, será ella la responsable, en defi-
nitiva, porque habrá de soportarlo, sin derecho de reclamar
contra el causante.
Para paliar estos inconvenientes, las leyes, la doctrina
y la jurisprudencia, sin alterar el fundamento subjetivo de
la responsabilidad, han adoptado diversas medidas o so-
luciones.
a) Para liberar de la prueba de la culpa, el legislador
ha establecido en favor de la víctima diversas presunciones
legales. Tales son, por ejemplo, las presunciones de los

arts. 2320, 2322, 2326, 2328 y 2329.
Gracias a este subterfugio, se mantiene el respeto del
principio tradicional, pero, en el hecho, la responsabilidad
se libera de la idea de culpa.
b) Por otra parte, la jurisprudencia ha extendido el con-
cepto de culpa cada vez más.
De este modo, ha llegado a considerar que el ejercicio
abusivo de un derecho puede importar culpa y generar res-
ponsabilidad y que puede haber culpa en no ponerse a tono
con el progreso101.
c) En fin, se ha discurrido ampliar el campo de la res-
ponsabilidad contractual, más favorable a la víctima porque
se invierte la carga de la prueba de la culpa.
Se supone que, a lo menos ciertos contratos, producen
o generan una obligación de seguridad; así, el contrato de
trabajo generaría una obligación de esta índole porque el
patrón quedaría obligado a restituir al obrero sano y salvo
al término de su trabajo.
El accidente probaría la infracción de esta obligación
de seguridad y posibilitaría el cobro de la respectiva indem-
nización de modo que al patrón incumbiría probar que no
se ha debido a su culpa.
385. Responsabilidad objetiva o sin culpa.– La reacción

contra la concepción subjetiva de la responsabilidad se ini-
cia a fines del siglo pasado.
Trátase de eliminar la culpa de la noción de responsa-
bilidad. La responsabilidad es puramente objetiva.
Un elemento totalmente diverso sirve de fundamento
a la responsabilidad: el riesgo.
101 Alessandri, ob. cit., Nº 71.

La responsabilidad es un problema de causalidad y no

de imputabilidad102. El autor del daño es responsable por
el solo hecho de haberse causado.
La posesión de ciertos bienes, el ejercicio de determi-
nadas actividades engendra un riesgo o peligro de causar
daño. La posesión de un automóvil crea el peligro de acci-
dentes del tránsito; el ejercicio de una actividad fabril ge-
nera el riesgo de accidentes del trabajo.
De esta manera, quien desarrolla una actividad peligrosa
y crea un riesgo, debe soportar las consecuencias, justa con-
trapartida del beneficio o del agrado que dicha actividad
le reporta.
La teoría del riesgo inspiró en el pasado a la legislación
laboral. Hoy día la ley obliga al empleador a contratar un
seguro de accidentes del trabajo. El artículo 209 del Códi-
go del Trabajo dispone que: “El empleador es responsable
de las obligaciones de afiliación y cotización que se origi-
nan del seguro social obligatorio contra riesgos de acciden-
tes del trabajo y enfermedades profesionales regulado por
la Ley Nº 16.744. En los mismos términos, el dueño de la
obra, empresa o faena es subsidiariamente responsable de
las obligaciones que en materia de afiliación y cotización,
afecten a los contratistas en relación con las obligaciones
de sus subcontratistas”102 bis.
102
Alessandri, ob. cit., Nº 73.
102 bis En
otras materias, por ejemplo, el artículo 142 del Código Aero-
náutico dispone que “en virtud del contrato de transporte, el transpor-
tador es obligado a indemnizar los daños causados con motivo u ocasión
del transporte, en la forma y dentro de los límites establecidos en este
código. Diversas normas fijan indemnizaciones especiales, para casos que
se describen”.
2. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD
386. Enumeración.– El art. 2284 ha dicho que el hecho

voluntario y no convencional de que nace la obligación, si
es lícito, constituye un cuasicontrato y si es ilícito, un deli-
to o cuasidelito.
De este modo, la ley caracteriza los delitos y cuasidelitos,
en primer término, por su condición de hechos ilícitos.
Parece lógico, en consecuencia, al precisar los elemen-
tos de la responsabilidad extracontractual, detenerse a exa-
minar, primeramente, el concepto de hecho ilícito.
Puede decirse que hecho ilícito es el contrario a la ley103,
no permitido por la ley104, contrario a derecho105.
Pero estos conceptos, extremadamente vagos, carecen
de utilidad práctica. En verdad, el hecho es ilícito por sus
consecuencias, por la responsabilidad que genera, especial-
mente como resultado del daño que causa.
Los arts. 2314 y 2329 destacan dos factores esenciales de
la responsabilidad: el daño y la culpa o dolo.
Es preciso añadir que entre ambos elementos debe me-
diar una relación de causa a efecto, y todavía, que la perso-
na a quien se trata de hacer responsable por el daño
causado por su culpa o dolo esté dotada de capacidad.
Así resulta que son cuatro los elementos o condiciones
de la responsabilidad delictual o cuasidelictual:
a) el daño;
b) la culpa o dolo;
c) una relación de causalidad entre el dolo o culpa y el
daño; y
103 Barros Errázuriz, ob. cit., t. III, Nº 375.

104 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. II, Nº 1348.
d) capacidad delictual.
Reunidas estas condiciones el hecho engendra respon-
sabilidad delictual o cuasidelictual, constituye un delito o
cuasidelito y, en suma, es ilícito106.
1. El daño
387. El daño, elemento esencial del delito y cuasideli-

to.– Para que el hecho constituya un delito o cuasidelito es
menester, en primer lugar, que cause daño. Los arts. 1437
y 2314 así lo establecen perentoriamente.
La obligación de indemnizar perjuicios supone necesa-
riamente que se haya ocasionado un daño.
En suma, el daño es un elemento esencial del delito y
cuasidelito civiles.
388. Concepto del daño.– Daño es todo menoscabo que

experimente un individuo en su persona y bienes, la pérdi-
da de un beneficio de índole material o moral, de orden
patrimonial o extrapatrimonial.
No implica el daño necesariamente la pérdida de un
derecho. Basta que la víctima haya sido privada, como con-
secuencia del hecho ilícito, de una legítima ventaja.
Experimentará un daño el padre legítimo con ocasión
de la muerte de un hijo que por la ley le debe alimentos;
pero igualmente sufrirá un daño el padre ilegítimo, que ca-
rece de este derecho, pero a quien el hijo, en el hecho, ali-
mentaba.
106
Josserand, ob. cit., t. II, Nº 241. El art. 1067 del C. argentino dis-
pone: “No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si
no hubiese daño causado u otro acto posterior que le pueda causar, y
sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia”.
389. Caracteres del daño.– Para que el daño merezca

ser indemnizado es preciso que sea cierto.
Un perjuicio puramente eventual, un daño meramen-
te hipotético no debe considerarse; mal podría el juez fijar
su cuantía y su duración.
Por esto no sería indemnizable el daño que se hace con-
sistir en la muerte de una persona de quien se recibía oca-
sional ayuda, tanto porque la ayuda era voluntaria como
porque podía cesar de un momento a otro.
Pero el daño puede ser futuro. El daño futuro se tradu-
ce en el lucro cesante. Por esto, a la víctima de un acciden-
te deberá indemnizársele lo que deje de ganar en el
porvenir con motivo de la disminución de su capacidad de
trabajo. El daño, aunque futuro, es cierto.
390. Daño material y daño moral.– El daño que experi-

mente la víctima puede ser de diversa índole: material o
moral.
a) El daño material consiste en una lesión de carácter
patrimonial. La víctima sufre un perjuicio pecuniario por
el menoscabo de su patrimonio o de sus medios de acción.
El daño puede afectar a la persona física, como una le-
sión corporal, o a los bienes de dicha persona, como la des-
trucción de una cosa de que es dueña.
b) El daño moral consiste en el dolor, la aflicción, el
pesar que causa a la víctima el hecho ilícito; no la lesiona
en su patrimonio, sino en sus sentimientos, sus afectos o
creencias.
El daño moral puede tener –y es lo más frecuente– pro-
yecciones de orden patrimonial. Por ejemplo, una persona
herida en su integridad física experimentará un daño mo-
ral con el dolor que le causa la lesión sufrida y un daño ma-
terial resultante de la disminución de su capacidad de
trabajo. Del mismo modo, un atentado contra la reputación
o el honor de una persona la afectará en sus sentimientos

y seguramente le acarreará una perturbación en sus nego-
cios con el consiguiente daño pecuniario.
Pero el daño puede ser, también, puramente moral, sin
consecuencia o proyecciones de carácter patrimonial. Tal
podrá ser para un hijo la muerte de su padre de quien no
recibía ninguna ayuda.
391. Indemnización del daño moral.– Algunos autores

se pronuncian contra la indemnización del daño moral107;
pero la generalidad admite que es indemnizable y nuestra
jurisprudencia está hoy uniformemente acorde con esta
doctrina108.
Se afirma que no sería indemnizable el daño moral, porque una in-

demnización pagada en dinero no repararía un daño de esta clase.
Por otra parte, el precio del dolor de la víctima sería siempre capri-
chosamente fijado.
Hoy día se piensa que el daño moral, como todo daño, debe pro-
barse. De esta manera, la muerte del padre con quien no se tenía víncu-
lo alguno, no da lugar a indemnización por daño moral. Y no basta para
reclamarlo, acreditar la relación de parentesco.
a) Por de pronto, la ley no distingue; el art. 2314 se re-

fiere al “daño“ sin otro calificativo y el art. 2329, más explí-
cito, declara indemnizable “todo daño” que se pueda
imputar a malicia o negligencia de otra persona.
b) La regla del art. 2331, que excluye la indemnización
del daño moral, carecería de sentido si tal fuera la regla ge-
neral.
c) Por su parte, la Constitución Política del Estado, en
su artículo 19 dispone, en su letra i), que una vez dictado
107
Baudry-Lacantinerie y Barde, ob. cit., t. IV, Nº 2871.
108
sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que

hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier
instancia por resolución que la Corte Suprema declare in-
justificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser
indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales
y morales que haya sufrido. La indemnización será deter-
minada judicialmente en procedimiento breve y sumario y
en él la prueba se apreciará en conciencia.
La forma de hacer valer esta indemnización está regu-
lada mediante Autoacordado de la Excma. Corte Suprema,
de fecha 11 de agosto de 1983, modificado mediante Au-
toacordado de la misma Corte publicado en el Diario Ofi-
cial del 24 de mayo de 1996.
d) Por último, el art. 34 de la Ley Nº 16.643 sobre Abu-
sos de Publicidad, dispone que la indemnización de perjui-
cios provenientes de los delitos sancionados en los
artículos 19, 21 y 22, podrá hacerse extensiva al daño pecu-
niario que fuere consecuencia de la depresión anímica o
psicológica sufrida por la víctima o su familia con motivo
del delito, y a la reparación del daño meramente moral que
tales personas acreditaren haber sufrido. Si la acción civil
fuere ejercida por el ofendido, no podrán ejercerla sus fa-
miliares. Si sólo la ejercieren éstos, deberán obrar todos con-
juntamente y constituir un solo mandatario.
El tribunal fijará la cuantía de la indemnización toman-
do en cuenta los antecedentes que resultaren del proceso
sobre la efectividad y la gravedad del daño sufrido, las fa-
cultades económicas del ofensor, la calidad de las personas,
las circunstancias del hecho y las consecuencias de la im-
putación para el ofendido.
392. Regla especial del art. 2331.– Sin embargo, si se tra-

ta de atentados contra el honor o crédito de una persona,
esto es, de calumnias o injurias, que no se han inferido por
los medios de publicidad que establece la Ley Nº 16.643, so-

bre Abusos de Publicidad, rige la regla especial del art. 2331.
La disposición establece: “Las imputaciones injuriosas
contra el honor o el crédito de una persona no dan dere-
cho para demandar una indemnización pecuniaria, a me-
nos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda
apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la
indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la im-
putación”.
Por excepción, en este caso, el daño moral no es indem-
nizable en dinero.
2. El dolo y la culpa
393. Principio general.– El daño no genera responsabili-

dad sino a condición de que sea imputable a dolo o culpa.
Ejecutado con dolo, el hecho importa un delito; come-
tido con culpa, constituye un cuasidelito (art. 2284).
394. Concepto del dolo.– El dolo se encuentra defini-

do en el art. 44 como “la intención positiva de inferir inju-
ria a la persona o propiedad de otro”.
El dolo supone, por lo tanto, un propósito preconcebi-
do de dañar, el deseo de ver realizado el daño que es con-
secuencia de una acción u omisión.
En rigor, si el agente obra a sabiendas de que causará
daño, pero sin la intención de producirlo, no hay dolo. Pero
el acto ejecutado en tales circunstancias será, sin duda, gra-
vemente culpable y la culpa grave, en sus consecuencias ci-
viles, se equipara al dolo.
395. Concepto de la culpa.– El Código ha definido igual-

mente la culpa (art. 44) y aunque hace una clasificación tri-
partita y distingue entre culpa grave, leve y levísima, se cui-

da de advertir que “culpa o descuido, sin otra clasificación,
significa culpa o descuido leve”.
Y la culpa leve se encuentra definida como “la falta de
aquella diligencia o cuidado que los hombres emplean or-
dinariamente en sus negocios propios”.
Es forzoso concluir que al hablar el Código de culpa,
negligencia o descuido a secas, se ha referido a la culpa leve,
puesto que tal es el significado legal del concepto.
En suma, la responsabilidad cuasidelictual requiere que
el autor incurra en culpa leve, no emplee el cuidado ordi-
nario, la diligencia que los hombres emplean normalmen-
te109.
Corrobora este aserto el art. 2323, que hace responsa-
ble al dueño de un edificio de los daños causados por su
ruina, si ha omitido las necesarias reparaciones o de otro
modo ha faltado “al cuidado de un buen padre de familia”.
El que debe actuar como un buen padre de familia respon-
de de la culpa leve (art. 44).
396. Infracción de leyes y reglamentos.– La apreciación

de la conducta del autor del daño es indispensable para de-
cidir si ha obrado con culpa.
Pero el examen de esta conducta resulta inoficioso cuan-
do el daño proviene de actos ejecutados en contravención
a las leyes y reglamentos. Tal es la que suele llamarse culpa
contra la legalidad.
Por ejemplo, la conducta de un automovilista, causante
de un accidente, será obviamente culpable si éste se produ-
jo con infracción de los reglamentos del tránsito encamina-
dos a prevenirlos.
109 R. de D. y J., t. XXXIX, I, pág. 79.

397. Ley del Tránsito.– La Ley del Tránsito (18.290) en su

artículo 170 señala que “toda persona que conduzca un ve-
hículo en forma de hacer peligrar la seguridad de los demás,
sin consideración de los derechos de éstos o infringiendo las
reglas de circulación o de seguridad establecidas en esta ley,
será responsable de los perjuicios que de ello provengan”.
El art. 171 de la misma ley dispone en todo caso que el
mero hecho de la infracción no determina necesariamen-
te la responsabilidad civil del infractor, si no existe relación
de causa a efecto entre la infracción y el daño producido.
Sin embargo, en los artículos 172, 173 y 174 se contem-
plan una serie de presunciones de responsabilidad de los
conductores. Así, por ejemplo, el art. 172, entre otras pre-
sunciones de responsabilidad del conductor, establece como
tales: “conducir a mayor velocidad que la permitida o a una
velocidad no razonable y prudente; conducir contra el sen-
tido de la circulación; conducir en condiciones físicas defi-
cientes o bajo la influencia del alcohol, drogas o estupefa-
cientes; negarse sin justa causa a que se le practique el
examen de alcoholemia señalado en el artículo 190 de la
misma ley”, etc.
El art. 173 establece la obligación al participante, de dar
cuenta de inmediato a la autoridad policial más próxima,
de todo accidente del tránsito en que se produzcan daños;
se presume la culpabilidad de los que no lo hicieren y aban-
donaren el lugar del accidente.
Asimismo, el art. 176 presume la culpabilidad del pea-
tón que cruce la calzada en lugar prohibido.
398. Gravedad de la culpa.– La culpa contractual pue-

de ser grave, leve o levísima; esta triple clasificación de la
culpa corresponde a una triple clasificación de los contra-
tos que atiende a si sus beneficios alcanzan sólo al acree-
dor, al deudor o a ambos contratantes (art. 1547, inc. 1º).
Nuestro Código siguió a Pothier y se apartó, en este pun-

to, del Código francés.
Es indudable que la culpa extracontractual no admite
tales gradaciones. Pero se añade que en el campo delictual
la gravedad de la culpa es indiferente, que la culpa más li-
gera genera responsabilidad110.
Esta conclusión, sin embargo, contradice lo dispuesto
en el art. 44 que prescribe que culpa o descuido, en gene-
ral, significa culpa o descuido leve.
Por otra parte, a las personas no puede exigírseles sino
un celo, una diligencia, un cuidado medianos. No es razo-
nable que el ciudadano medio deba emplear en sus actos
una actividad ejemplar, una diligencia esmerada, como la
que un hombre juicioso pone en sus negocios importantes.
Es sabido que el Código francés no admite la clasifica-
ción tripartita de la culpa.
El deudor debe indemnizar los perjuicios causados por el incum-

plimiento de una obligación, a menos que provenga de una causa extra-
ña que no le sea imputable. Es responsable de su culpa grave, leve o
levísima111 y sólo le exime de tal responsabilidad el incumplimiento que
proviene de fuerza mayor o caso fortuito.
Toda culpa, en suma, genera responsabilidad contractual y es lógi-
co que se considere, asimismo, que cualquiera clase de culpa produce
responsabilidad extracontractual. La solución adoptada es la misma en
ambos casos.
En nuestro Código si admitimos que toda culpa engendra respon-
sabilidad extracontractual, se establecería una clara e injustificada dife-
rencia para ambas responsabilidades.
El arrendatario debe cuidar de la cosa arrendada como un buen pa-
dre de familia y responde de los estragos que cause por culpa leve. ¿Por
qué el automovilista debería, por ejemplo, manejar su vehículo con ma-
yor celo y responder de los daños que cause por culpa levísima?

399. Culpa en el ejercicio de un derecho o abuso del

derecho.– Parece evidente, a primera vista, que el ejercicio
de un derecho no puede acarrear responsabilidad y que ésta
sólo puede resultar de la ejecución de un acto sin derecho.
La ejecución de un acto, lícito por excelencia, no pue-
de constituir un delito o cuasidelito, esto es, un acto ilícito:
neminen loedit qui jure suo utitur.
Esta conclusión, de una lógica aparentemente irrefuta-
ble, es jurídicamente inadmisible. Supone, implícitamente,
el absolutismo de los derechos que el titular de los mismos
los puede ejercer libremente, a su entero arbitrio.
Pero los derechos no son ni pueden ser facultades ar-
bitrarias; son medios de lograr determinados fines útiles. El
titular debe conformarse en su ejercicio a tales fines que
justifican y legitiman su existencia.
De este modo, en suma, el ejercicio de un derecho, des-
viándolo de su natural destino, importa un abuso, un acto cul-
pable y capaz de comprometer la responsabilidad del titular.
Históricamente esta concepción, opuesta al absolutismo
de los derechos, es antiquísima. Ya los romanos decían sum-
mun jus summa injuria.
Eclipsadas momentáneamente por el individualismo de
la revolución francesa, estas viejas ideas han recobrado su
prestigio.
En lo que va corrido del siglo, la concepción de la rela-
tividad de los derechos y del abuso que es una de sus con-
secuencias, no ha cesado de ganar terreno.
Lo que ella tiene de moderno, como expresa Josserand,
no es su existencia, que es de todos los tiempos, sino los
esfuerzos realizados para diagnosticar e identificar el acto
abusivo112.
112 Ob. cit., t. II, Nº 429.

400. Criterio para juzgar del abuso del derecho.– El abu-

so del derecho es el resultado de una combinación, en sín-
tesis, de dos factores: un factor que podría llamarse
funcional y otro intencional.
Debe atenderse a la función o finalidad del derecho. El
derecho debe ejercitarse conforme a su destino, al espíritu
de la respectiva institución, al fin económico y social que
persigue.
Esta finalidad o función de los derechos es variable. Así,
el derecho de propiedad persigue primordialmente el in-
terés del titular; la patria potestad, el interés de otra perso-
na, como es el hijo de familia. El propietario obrará en el
sentido de su derecho cuando actúa en forma egoísta, mien-
tras que el padre o madre procederán en forma abusiva
cuando antepongan su interés al del hijo porque desvirtúan
los fines de la patria potestad113.
Será preciso atender, igualmente, a los móviles que
guían al titular del derecho, a los fines que se propone con-
seguir ejercitándolo.
Si estos fines concuerdan con la función del derecho,
éste se habrá ejercitado normalmente; si no existe tal con-
cordancia, el ejercicio del derecho será abusivo y podrá ge-
nerar la consiguiente responsabilidad.
En el primer caso, el móvil era legítimo; en el segun-
do, ilegítimo.
Entre los móviles o motivos ilegítimos debe contarse, en
primer término, la intención de dañar. Los romanos decían
que el fraude todo lo corrompe, fraus omnia corrumpit. Los
derechos no se confieren para dañar a terceros y su ejerci-
cio intencionalmente dañino no puede constituir un fin lí-
cito, un motivo legítimo.

Pero tampoco es legítimo el ejercicio culpable, esto es,

negligente, descuidado, que se traduce igualmente en una
desviación del derecho de su destino natural.
401. Derechos absolutos.– Se exceptúan de lo dicho

ciertos derechos, de carácter absoluto, que su titular pue-
de ejercer arbitrariamente, no importa con qué fin.
Pueden señalarse, entre tales derechos, la facultad de
los ascendientes para negar su consentimiento para el ma-
trimonio del menor, sin expresar la causa del disenso
(art. 112); el derecho del propietario de cortar las raíces y
hacer cortar las ramas del árbol que penetra en su propie-
dad (art. 942); el derecho de pedir la división de los bie-
nes comunes (art. 1317).
Tales derechos pueden ser ejercitados impunemente,
cualquiera que sea el motivo que impulse al titular.
402. Derecho comparado.– Los Códigos modernos con-

sagran, en disposiciones de carácter general, la teoría del
abuso del derecho.
Algunas legislaciones dejan el problema por entero al
criterio del juez; otras atienden a la intención dañina; otras,
en fin, tienen en cuenta la desviación del derecho de su fi-
nalidad natural.
El Código Civil suizo expresa que los derechos deben
ejercerse según las reglas de la buena fe; “el abuso mani-
fiesto de un derecho no está protegido por la ley” (art. 2º).
El Código alemán decide que “el ejercicio de un dere-
cho no está permitido cuando no puede tener más fin que
causar daño a otro” (art. 226).
El Código soviético proclama que el ejercicio de los de-
rechos está protegido por la ley, salvo que se ejerciten “en
un sentido contrario a su destino económico y social”
(art. 1º).
El proyecto franco-italiano de las Obligaciones dispone

que está obligado a la reparación el que causa un daño a
otro en el ejercicio de un derecho, excediendo “los límites
fijados para la buena fe o por el fin en vista del cual ese
derecho le ha sido conferido” (art. 74).
403. El abuso del derecho en nuestra legislación.– Nues-

tro Código, en cambio, no contiene ninguna disposición de
carácter general que consagre la teoría del abuso del dere-
cho. Solamente se encuentran algunas pocas disposiciones
aisladas, inspiradas en el principio. Una de las normas es
el art. 2110, que dispone que la sociedad expira por la re-
nuncia de los socios, pero no es válida aquella que se hace
de mala fe o intempestivamente. La renuncia es de mala fe
cuando se hace para apropiarse el socio de una ganancia
que debe pertenecer a la sociedad. Es intempestiva si aca-
rrea perjuicio a la sociedad y resulta, por lo mismo, impru-
dente o culpable.
Un criterio semejante inspira a la Ley de Quiebras, que
en su artículo 45 establece que si la solicitud de quiebra fue-
re desechada en definitiva, el deudor podrá demandar in-
demnización de perjuicios al acreedor, si probare que éste
ha procedido culpable o dolosamente114.
404. La existencia del dolo y culpa es una cuestión de

derecho.– Toca a los jueces del fondo decidir soberanamen-
te acerca de los hechos o circunstancias materiales de que
se hace derivar la responsabilidad. A ellos corresponde de-
cidir, por ejemplo, si el vehículo que causó el daño marcha-
ba a excesiva velocidad, si la ruina de un edificio se produjo
por defecto de construcción.
114 Véase también el art. 8º de la Ley Nº 6.071, sobre división hori-

zontal del dominio.
Tales hechos, a menos que en su establecimiento se vio-

len las leyes reguladoras de la prueba, son intocables por
la Corte Suprema.
Pero la apreciación o calificación de estos hechos para
decidir si son dolosos o culpables, es una cuestión de dere-
cho, que cae bajo el control de la Corte Suprema.
El dolo y la culpa son conceptos legales, definidos por
la ley; se trata de determinar la fisonomía jurídica de los
hechos establecidos por los jueces del fondo para hacerlos
calzar con los conceptos de culpa o dolo115.
La Corte Suprema ha manifestado la tendencia a abdi-
car de estas facultades. Fallos recientes permiten creer en
una evolución en sentido contrario116.
La culpa suele consistir en la infracción de leyes y re-
glamentos. El problema, en tal caso, es típicamente una
cuestión de derecho.
3. Relación de causalidad entre el dolo

o culpa y el daño
405. La regla general.– No es bastante para incurrir en

responsabilidad que el hecho se haya cometido con dolo
o culpa y que haya producido un daño. Es menester, ade-
más, que el daño sea el resultado de la culpa o dolo, esto
es, que medie entre ambos factores una relación de cau-
salidad.
Se producirá esta relación de causalidad cuando el dolo
o culpa ha sido la causa necesaria del daño, de manera que
si no hubiera mediado el daño no se habría producido.

116 R. de D. y J., t. XXXIX, I, pág. 544.
406. Consecuencias de la necesidad de una relación de

causalidad.– Interesa examinar algunas consecuencias de la
falta de relación de causa a efecto entre el dolo o culpa y
el daño.
a) La falta de esta relación de causalidad lleva a la exen-
ción de responsabilidad cuando el daño es imputable a cul-
pa de la víctima.
La culpa de la víctima hace desaparecer total o parcial-
mente la relación de causalidad y exime de responsabilidad
o, cuando menos, la atenúa.
Se producirá la exención de responsabilidad cuando la
culpa de la víctima excluya la de su adversario; la responsa-
bilidad quedará atenuada si la culpa de ambos ha concu-
rrido a provocar el daño.
b) Por la misma razón es problemático obtener la in-
demnización de daños indirectos. Cuando más se aleja el
daño del hecho inicial que lo originó, más difícil resulta es-
tablecer entre ambos una relación causal.
Llega el momento en que es preciso detenerse en la
búsqueda de consecuencias perjudiciales cuya causa primera
se hace imposible discernir con certidumbre117.
4. Capacidad delictual
407. El principio general.– Como consecuencia lógica

del sistema subjetivo que el Código adopta, es condición
esencial de la responsabilidad que el autor del delito o cua-
sidelito tenga suficiente discernimiento.
Desde que el autor está en situación de discernir acer-
ca del sentido de sus actos, responde de sus consecuencias,
117
aunque carezca de la capacidad necesaria para actuar por

sí solo en la vida jurídica.
Por este motivo, son plenamente capaces de delito o
cuasidelito personas que carecen total o parcialmente de
capacidad para contratar.
408. Mayor latitud de la capacidad delictual.– La capa-

cidad delictual se rige por reglas propias. En resumen, la
capacidad delictual y cuasidelictual es más amplia que la
capacidad contractual.
Diversas razones justifican sobradamente la mayor lati-
tud de la capacidad delictual.
a) La plena capacidad contractual supone una comple-
ta madurez intelectual, mientras que la plena capacidad
delictual requiere sólo tener conciencia del bien y del mal,
el poder de discernir entre el acto lícito y el acto ilegítimo
y perjudicial.
Como observa con razón Josserand, un sujeto incapaz
de participar en una sociedad o intervenir en una partición,
sabe cabalmente que no es lícito romper los vidrios al veci-
no118.
b) El delito y el cuasidelito ponen a la víctima ante un
inopinado o imprevisto deudor; se elige a los deudores con-
tractuales, pero no se tiene ocasión de elegir a los deudo-
res cuya obligación arranca de un delito o cuasidelito.
La incapacidad privaría de indemnización a la víctima
y la colocaría en la necesidad de soportar ella misma el
daño.
409. Personas incapaces de delito y cuasidelito.– En

materia delictual también la capacidad constituye la regla
118 Ob. cit., t. II, Nº 455.

y la incapacidad la excepción. La norma del art. 2319, que

establece las incapacidades, es de derecho estricto.
Son incapaces:
a) los dementes;
b) los infantes; y
c) los mayores de siete años y menores de dieciséis que
hayan obrado sin discernimiento.
410. Incapacidad de los dementes.– No son capaces de

delito y cuasidelito, en primer termino, los dementes
(art. 2319, inc. 1º).
La expresión demente está tomada en el sentido amplí-
simo que le atribuye el Código Civil, como asimismo el Có-
digo Penal.
a) La demencia debe ser contemporánea de la ejecu-
ción del hecho; la demencia sobreviniente no exime de res-
ponsabilidad.
Será responsable el demente que ejecuta el hecho en
un intervalo lúcido, aunque se encuentre en interdicción.
La regla del art. 465 no es aplicable; regula sólo la ca-
pacidad contractual del demente y resuelve acerca de la va-
lidez o nulidad de los actos que celebre, en esta esfera de
actividad. No se concibe la nulidad de un delito o cuaside-
lito.
Por otra parte, sería absurdo que el demente interdic-
to que obra en un intervalo lúcido sea penalmente respon-
sable e irresponsable civilmente.
b) La privación de razón ocasionada por la demencia
debe ser total119.
119 El art. 10 Nº 1 del C. Penal exime de responsabilidad al loco o

demente y, en general, a los que por causas independientes de su volun-
tad, se encuentren “privados totalmente de razón”.
411. Responsabilidad del ebrio.– El ebrio, aunque la

ebriedad le prive de razón, es responsable. El art. 2318 dis-
pone: “El ebrio es responsable del daño causado por su de-
lito o cuasidelito”.
La ley supone que el ebrio es culpable de su estado de
ebriedad.
La misma regla debe lógicamente aplicarse al morfinó-
mano, cocainómano y a todo el que delinque en un estado
de intoxicación producido por estupefacientes.
412. Incapacidad de los infantes.– Son igualmente in-

capaces los menores de siete años, esto es, los infantes o ni-
ños (art. 26).
Se presume de derecho que tales personas carecen de
suficiente discernimiento.
413. Incapacidad del mayor de siete años y menor de

dieciséis.– Por último, es incapaz el mayor de siete años y
menor de dieciséis que ha obrado sin discernimiento.
El art. 2319, inc. 2º, dispone: “Queda a la prudencia del
juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido
el delito o cuasidelito sin discernimiento”.
Toca al juez, que conoce del litigio en que se persigue
la responsabilidad civil, derivada del acto ejecutado por el
menor, decidir si ha obrado con o sin discernimiento.
414. Responsabilidad del que tiene a su cargo al inca-

paz.– No responden los incapaces de los daños causados;
pero pueden ser responsables, en cambio, las personas que
los tienen a su cuidado. El art. 2319 establece que “serán
responsables de los daños causados por ellos las personas a
cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia”.
El guardián del incapaz, quienquiera que sea, es res-
ponsable a condición de que pueda atribuírsele culpa, esto
es, falta de cuidado o vigilancia del incapaz que tiene a su

cargo.
El guardián no tiene derecho a repetir contra el inca-
paz. Esta facultad se confiere a quien responde de un he-
cho ajeno, siempre que el autor del daño estuviere dotado
de capacidad (art. 2325).
415. Tendencia de la legislación contemporánea.– Al in-

flujo de la concepción objetiva de la responsabilidad, la le-
gislación contemporánea tiende a abolir, en mayor o menor
grado, la irresponsabilidad del incapaz.
En algunas legislaciones el incapaz debe reparar el daño
cuando la reparación no ha podido obtenerse de quien lo
tiene a su cuidado120; otras otorgan al juez la facultad de
condenar al incapaz, cuando la equidad lo exija121; el inca-
paz, en fin, suele ser plenamente responsable122.
416. Responsabilidad de las personas jurídicas.– El

art. 39 del Código de Procedimiento Penal establece que la
responsabilidad criminal sólo puede recaer en las personas
naturales. Las personas jurídicas, en consecuencia, son in-
capaces de delito y cuasidelito penal, sin perjuicio de la res-
ponsabilidad de los que hayan intervenido en el acto
punible.
En cambio, las personas jurídicas son plenamente capa-
ces de delito y cuasidelito civil (art. 39 del C. de P. Penal).
Responden las personas jurídicas de los delitos cometi-
dos por sus órganos, esto es, de las personas a través de quie-
nes se expresa su voluntad.
120 Código alemán.

121 Código suizo de las obligaciones.
122 Código mejicano.
Será obviamente necesario que el órgano obre en el

ejercicio de sus funciones.
Las personas jurídicas son igualmente responsables del
hecho ajeno o de las cosas, en los mismos términos que las
personas naturales.
3. PRESUNCIONES DE CULPA
417. Ideas generales.– El sistema que inspira las dispo-

siciones del Código exige, como condición de la responsa-
bilidad, la prueba de la culpa.
Para asegurar a la víctima una justa reparación del daño,
quebrantando el principio, la ley ha venido en su ayuda y
establecido ciertas presunciones de culpabilidad.
Se comprende que la víctima sucumbiría en la tarea de
acreditar la culpa de un padre por los daños causados por
su hijo, del dueño de un edificio por los perjuicios que pro-
duzca su derrumbe, del dueño de un animal por los estra-
gos que ocasione.
Las presunciones de culpa, como es obvio, dispensan de
la carga de la prueba. La víctima debe acreditar las circuns-
tancias que sirven de fundamento a la presunción. Proba-
das estas circunstancias, queda establecida la culpa y su
relación de causalidad con el daño.
Toca a quien se presume culpable probar que el per-
juicio proviene de una causa extraña, que ha empleado la
debida diligencia o que no existe una relación de causa a
efecto entre la culpa que se le imputa y el daño.
418. Distinción.– Las presunciones de culpa pueden di-

vidirse en tres grupos:
1. por el hecho propio;
2. por el hecho ajeno;

3. por el hecho de las cosas.
1. Responsabilidad por el hecho propio
419. La regla general.– El art. 2329, inc. 1º, consagra la

norma fundamental con que debió encabezarse las dispo-
siciones del Título XXXV: “Por regla general todo daño que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona,
debe ser indemnizado por ésta”.
La disposición muestra la concepción subjetiva de la res-
ponsabilidad que inspira nuestro Código y destaca sus ele-
mentos más salientes: el daño y la culpa o dolo.
No es ésta una norma que reproduzca, simplemente, el art. 2314.

El art. 2314 establece que el autor de un delito o cuasidelito que ha
inferido daño, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de las pe-
nas que las leyes le impongan por el mismo delito o cuasidelito.
En otros términos, el delito penal, cuando infiere daño, obliga a la
indemnización, o sea, constituye igualmente un delito o cuasidelito civil.
420. Las excepciones.– Sentada la regla general, el

art. 2329 añade que “son especialmente obligados a esta
reparación” las personas que se encuentran en los casos
que enumera.
Los casos enumerados, pues, se apartan del principio
consagrado en el primer inciso. Así lo demuestra el tér-
mino “especialmente”; en efecto, “especial” significa
aquello que se diferencia de lo común, ordinario o ge-
neral.
La singularidad de estos casos consiste en que la culpa
del autor se presume.
a) Se presume la culpa de quien “remueve las losas de
una acequia o cañería en calle o camino, sin las precaucio-
nes necesarias para que no caigan los que por allí transitan
de día o de noche” (art. 2329, Nº 2º).
b) Se presume, asimismo, la culpa del que, “obligado a
la construcción o reparación de un acueducto o puente que
atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a
los que transitan por él” (art. 2329, Nº 3º).
Se ha sostenido que el art. 2329 establece una presunción general
de culpabilidad cuando el daño proviene de un hecho que, por su natu-
raleza o por las circunstancias en que se realizó, es susceptible de atri-
buirse a culpa o dolo del agente123 .
No compartimos esta opinión que altera, en el hecho, los fundamen-
tos de la responsabilidad y el sistema mismo del Código.
421. Accidentes causados por vehículos de tracción me-

cánica o animal.– El art. 492 del Código Penal dispone que
en los accidentes ocasionados por vehículos de tracción
mecánica o animal de que resultaren lesiones o la muerte
de un peatón, se presumirá la culpa del conductor del ve-
hículo, dentro del radio urbano de las ciudades, cuando el
accidente hubiere ocurrido en el cruce de las calzadas o en
la extensión de diez metros anterior a cada esquina.
La presunción requiere, pues:
a) que el accidente sea ocasionado por un vehículo de
tracción mecánica o animal;
b) que la víctima sea un peatón y el daño consista en
lesiones o la muerte;
c) que el accidente ocurra en el radio urbano;
d) que se produzca en el cruce de las calzadas o en la
extensión de diez metros anterior a la esquina.
Ocurrido el accidente en otro sitio de la calzada, se pre-
sume, al contrario, la culpa del peatón (art. 492, inc. 4º, del
C. Penal).
123 Alessandri, ob. cit., N os 195 y sgtes.

Se presume la culpa del conductor, en todo caso cuan-

do contravengan las ordenanzas municipales con respecto
a la velocidad, o al lado de la calzada que debe adoptar.
2. Responsabilidad por el hecho ajeno
422. El principio.– Por regla general, es responsable

quien causó el daño y sus herederos (art. 2316). Se respon-
de por el hecho propio y no por el hecho ajeno.
Por excepción, sin embargo, una persona puede resul-
tar responsable del hecho de otro. El art. 2320 establece esta
norma fundamental: “Toda persona es responsable no sólo
de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que es-
tuvieren a su cuidado”.
El fundamento de esta responsabilidad es manifiesto. La
persona que tiene otra a su cuidado, sujeta a su control o
dirección, debe vigilarla para impedir que cause daños. El
hecho de que ocasione un daño es significativo de que no
empleó la debida vigilancia.
Por lo mismo, no es bien correcto hablar de responsa-
bilidad por el hecho ajeno. La responsabilidad proviene más
bien de un hecho propio, como es la falta de cuidado o vi-
gilancia. En verdad, se funda en la propia culpa, que, en
este caso, se presume.
423. Generalidad de las normas sobre responsabilidad

por el hecho ajeno.– El art. 2320 deja suficientemente en
claro que, en nuestra legislación, la responsabilidad por el
hecho de las personas cuyo cuidado se tiene es de carácter
general.
Los casos que enumera el art. 2320 y los que señalan los
arts. 2321 y 2322 son simples aplicaciones del principio ge-
neral.
Nuestro Código se apartó sustancialmente, en este pun-

to, del Código francés124.
424. Requisitos de la responsabilidad.– Para que tenga

lugar la responsabilidad por el hecho ajeno es menester que
concurran los siguientes requisitos: a) relación de depen-
dencia entre el autor del daño y la persona responsable;
b) que ambas sean capaces de delito o cuasidelito, y c) que
se pruebe la culpabilidad del dependiente o subordinado.
a) Es necesaria, como se comprende, una relación de
dependencia o subordinación; la persona responsable debe
estar investida de cierta autoridad y el autor material del
daño, sujeto a su obediencia.
Solamente en estas condiciones puede ejercerse una vi-
gilancia cuya omisión acarree justificadamente una respon-
sabilidad.
La prueba de esta relación incumbe a la víctima.
b) Es preciso que ambas personas sean capaces. Si el que
tiene a su cuidado a otra persona es incapaz, lógicamente
es irresponsable.
Pero también ha de ser capaz el dependiente o subor-
dinado. Si es incapaz no tienen aplicación los arts. 2320 y
siguientes, sino el art. 2319.
Verdad es que por los incapaces responden las perso-
nas a cuyo cargo estén, pero “si pudiere imputárseles ne-
gligencia”. No cabe presumir la culpa del que tiene un
incapaz a su cargo; para hacerle responsable es menester
probar su culpa.
c) Por último, es necesario que se pruebe la culpa del
subordinado.
124
El art. 1384 del C. francés enumera taxativamente las personas
que son responsables del hecho de otro.
La ley presume la culpa de la persona que tiene otra a

su cuidado; no se presume y debe consiguientemente pro-
barse la culpa del subordinado.
425. Carácter de la presunción.– La presunción de cul-

pa es simplemente legal. En otros términos, la persona ci-
vilmente responsable puede exonerarse de responsabilidad,
probando que empleó la diligencia o cuidado debidos.
El art. 2320, inc. final, previene: “Pero cesará la obliga-
ción de esas personas si con la autoridad y el cuidado que
su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren
podido impedir el hecho”.
Hace excepción a esta regla el caso previsto en el
art. 2321125.
426. Responsabilidad del subordinado.– La responsabi-

lidad por el hecho ajeno no excluye la del autor directo del
hecho nocivo. Ambas responsabilidades coexisten y la vícti-
ma puede accionar contra ambos.
Sin embargo, esta doble responsabilidad resulta pura-
mente teórica. En el hecho, el autor directo del daño será
generalmente insolvente. Al perjudicado interesa, en la
práctica, la acción contra el civilmente responsable.
427. Acción de la persona civilmente responsable con-

tra el autor del daño.– La persona civilmente responsable
que ha indemnizado el daño tiene derecho para que el au-
tor del mimo le reintegre lo pagado.
El art. 2325 establece que “las personas obligadas a la
reparación de los daños causados por las que de ellas de-

penden, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los

bienes de éstas, si los hubiere”.
Este recurso contra el autor del daño no tiene cabida
en los dos casos siguientes:
a) si el que perpetró el daño lo hizo por orden de la
persona a quien debía obediencia; y
b) si el autor del daño es incapaz, conforme al art. 2319.
428. Responsabilidad de los padres.– En virtud del prin-

cipio general de que toda persona responde por los hechos
de aquellos que tiene a su cuidado. El artículo 2320 del Có-
digo Civil dispone que así el padre y a falta de éste la ma-
dre, es responsable del hecho de los hijos menores que
habiten en la misma casa.
La Ley N.° 19.585 introdujo diversas modificaciones al
Código Civil, eliminando las diferencias que existían entre
hijos. Así, en conformidad al artículo 224 toca de consuno
a los padres, o al padre o madre sobreviviente el cuidado
personal de la crianza y educación de sus hijos. El cuidado
personal del hijo no concebido ni nacido durante el matri-
monio... corresponde al padre o madre que lo haya reco-
nocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus
padres, la persona que tendrá su cuidado será determina-
da por el juez.
Estas normas inciden directamente en la determinación
del responsable a que refiere el artículo 2320 del Código
Civil.
Dos requisitos condicionan la responsabilidad de los
padres:
a) que el hijo sea menor de edad; y
b) que habite la misma casa que el padre o madre a cuyo
cuidado se encuentra.
De este modo, los padres no responden de los hechos
de los hijos mayores; tampoco son responsables de los he-
chos de aquellos que no habiten la casa paterna, por ejem-

plo, porque se encuentran internos en un establecimiento
de educación o haciendo su servicio militar.
El padre, y a falta de éste la madre, es responsable de
todo delito o cuasidelito cometido por los hijos en las cir-
cunstancias anotadas, sea que se cometan dentro o fuera de
la casa paterna.
429. Presunción de derecho de culpabilidad de los pa-

dres.– La presunción de culpabilidad en que descansa la
responsabilidad de los padres es simplemente legal. Puede
desvirtuarse, por lo tanto, probándose que no ha habido
culpa, esto es, que con la autoridad y el cuidado que su ca-
lidad les confiere y prescribe “no hubieren podido impe-
dir el hecho” (art. 2320, inc. final).
Esta regla tiene una calificada excepción en el art. 2321:
“Los padres serán siempre responsables de los delitos y cua-
sidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocida-
mente provengan de mala educación, o de los hábitos
viciosos que les han dejado adquirir”.
a) Cuando el delito o cuasidelito proviene de la mala
educación dada al hijo o de hábitos viciosos que le dejaron
adquirir, no será lícito a los padres eximirse de responsabi-
lidad, probando que emplearon su autoridad y cuidado para
impedir el hecho.
El art. 2321 es perentorio: los padres son responsables
“siempre”.
b) El delito o cuasidelito debe provenir “conocidamen-
te” de las causas indicadas. Incumbe a la víctima la prueba
de que el hijo recibió una mala educación o los padres le
dejaron adquirir hábitos viciosos.
c) Los padres son responsables aunque los hijos no ha-
biten su misma casa; basta que sean menores de edad. La ex-
presión “siempre” del art. 2321 conduce a esta conclusión.
430. Responsabilidad de los tutores o curadores.– Por

aplicación de la misma regla general, “el tutor o curador
es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su
dependencia y cuidado” (art. 2320, inc. 3º).
a) La responsabilidad del guardador requiere que el
pupilo viva bajo su dependencia o cuidado.
Como consecuencia, no afecta responsabilidad por los
hechos de los pupilos a los guardadores a quienes solamente
incumbe la gestión de sus bienes, como los curadores de
bienes, adjuntos y especiales.
La responsabilidad gravita sobre los tutores o curado-
res generales, siempre que el pupilo no esté al cuidado de
otra persona (art. 428).
b) Si el pupilo es incapaz, esto es, demente, infante o
menor de dieciséis años que ha obrado sin discernimiento,
no será responsable el tutor o curador sino probándose cul-
pa, conforme a la regla general del art. 2319.
c) El guardador podrá eximirse de responsabilidad pro-
bando que no pudo impedir el hecho, pese a que ejercitó
la autoridad derivada de su cargo y empleó el cuidado a que
estaba obligado.
431. Responsabilidad del marido.– En virtud de la mis-

ma regla general, “el marido es responsable de la conduc-
ta de su mujer”.
a) Es responsable el marido cualquiera que sea el régi-
men matrimonial adoptado. Pero no será responsable de los
actos de la mujer divorciada perpetua o temporalmente.
b) La responsabilidad del marido cesa si prueba –como
en el caso del padre, madre o guardador– que no le fue po-
sible impedir el hecho.
c) Tienen respectivamente los cónyuges acción de re-
embolso. El art. 1748 del Código Civil dispone que cada cón-
yuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los
perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave,

y por el pago que la sociedad conyugal hiciere de las mul-
tas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por
algún delito o cuasidelito.
432. Responsabilidad de los jefes de colegios y escue-

las.– También “los jefes de colegios y escuelas responden
del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuida-
do” (art. 2320, inc. 5º).
La responsabilidad afecta a las personas que dirigen un
establecimiento educacional, cualquiera que sea la natura-
leza de la enseñanza que se imparta, sea gratuita o remu-
nerada.
a) El jefe del colegio o escuela es responsable sólo mien-
tras el discípulo está bajo su cuidado. Responderá, por lo
tanto, mientras el discípulo permanezca en el establecimien-
to, durante los viajes o paseos que realice bajo su dirección
y en otras circunstancias semejantes.
b) El director del establecimiento educacional es res-
ponsable aunque el discípulo sea mayor de edad. La ley no
hace ninguna distinción.
c) Como en los casos anteriores, el jefe del colegio o
escuela puede eximirse de responsabilidad probando que
no le fue posible evitar el hecho delictuoso.
433. Responsabilidad de los artesanos y empresarios.–

Los artesanos o empresarios son responsables del hecho de
sus aprendices o dependientes, mientras están bajo su cui-
dado (art. 2320, inc. 5º).
Se llama artesano a la persona que ejerce un oficio o
arte meramente mecánico.
Se denomina empresario a la persona que se encarga
de la ejecución de una obra o explotación de un servicio o
espectáculo público.
Aprendiz, como lo indica su nombre, es la persona que

aprende un arte u oficio, y dependiente la persona que está
al servicio de otra y sujeta a su autoridad.
a) La responsabilidad de artesanos y empresarios se re-
fiere únicamente a los hechos ejecutados mientras el apren-
diz o dependiente está bajo su cuidado.
b) A la víctima incumbe probar que el delito o cuaside-
lito se cometió mientras el hechor se encontraba al cuida-
do del empresario o artesano.
c) Cesa la responsabilidad probando la persona civil-
mente responsable que no pudo impedir el hecho pese a
su cuidado y al empleo de su autoridad.
434. Responsabilidad de los amos.– Por su parte, el ar-

tículo 2322 establece otra clase de responsabilidad por el
hecho ajeno. Los amos responderán de la conducta de sus
criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funcio-
nes; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya eje-
cutado a su vista.
Se trata de otra clase de responsabilidad por el hecho
ajeno, distinta a la consagrada en los artículos anteriores.
Se refiere esta disposición, a la responsabilidad del emplea-
dor, o empresario, por el hecho de sus dependientes, ya que
el concepto “amo” obviamente no se emplea hoy. No es la
misma responsabilidad que tienen los padres respecto de
los hijos. Así, como se verá a continuación, las causales para
hacer cesar esta responsabilidad son distintas y propias del
caso, esto es, del empleador respecto de sus empleados, sólo
en el ejercicio de sus respectivas funciones.
Se denomina amo a la persona que tiene a su servicio
empleados domésticos, y criados o sirvientes a las personas
empleadas en tales menesteres.
El amo es responsable solamente de los actos ejecuta-
dos por el sirviente o criado a condición de que el hecho
ilícito se verifique mientras desempeña sus labores o cum-

ple sus órdenes, en el ejercicio de sus funciones.
No cabe al amo responsabilidad por los actos ajenos a
las funciones del criado o que importan un abuso de las
mismas, como sería el caso de un chofer que sustrae el au-
tomóvil del amo, contraviniendo sus órdenes, y atropella a
un transeúnte.
435. Cesación de la responsabilidad de los amos.– El

art. 2322, inc. 2º, prevé la forma como los amos pueden exi-
mirse de responsabilidad, algo diferente de la que contem-
pla el art. 2320 en su inciso final: “Pero no responderán de
lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio
de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejer-
cido de un modo impropio que los amos no tenían medio
de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la
autoridad competente”.
En tal caso, la responsabilidad recaerá exclusivamente
sobre el criado o sirviente.
Para que se le exima de responsabilidad, el amo debe
acreditar:
a) que el criado o sirviente ejecutó sus funciones de un
modo impropio;
b) que no tenía medio de prever o impedir el ejercicio
abusivo de sus funciones por parte del sirviente o criado; y
c) que empleó la autoridad inherente a su condición y
el cuidado de una persona prudente para lograr que el sir-
viente o criado ejerciera sus funciones con propiedad.
436. Responsabilidad del dueño de un vehículo.– A los

casos precedentes de responsabilidad por el hecho ajeno
debe agregarse la que incumbe al dueño de un vehículo por
los daños que ocasione.
El art. 174 de la Ley Nº 18.120 (Ley del Tránsito) dis-

pone que de las infracciones a los preceptos del tránsito será
responsable el conductor del vehículo.
El conductor y el propietario del vehículo, a menos que
este último acredite que el vehículo fue usado sin su cono-
cimiento o autorización expresa o tácita, son solidariamen-
te responsables de los daños y perjuicios que se ocasionen
con motivo del uso del vehículo; todo sin perjuicio de la
responsabilidad de otras terceras personas, en conformidad
a la legislación vigente.
De igual manera, si se otorgare una licencia de conduc-
tor con infracción a las normas de esta ley, el o los funcio-
narios responsables de ello, sean o no municipales, serán
solidariamente responsables de los daños y perjuicios que
se ocasionen por culpa del conductor a quien se le hubie-
re otorgado dicha licencia, sin perjuicio de las sanciones
penales y administrativas que correspondan.
El concesionario de un establecimiento a que se refie-
re el artículo 4º de la Ley N.° 18.696 (plantas de revisión
técnica), será civil y solidariamente responsable de los da-
ños y perjuicios originados por un accidente de tránsito,
causado por desperfectos de un vehículo respecto del cual
se hubiese expedido un certificado falso, ya sea por no ha-
berse practicado realmente la revisión o por contener afir-
maciones de hechos contrarias a la verdad.
La Municipalidad respectiva o el Fisco, en su caso, se-
rán responsables civilmente de los daños que se causaren
con ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal
estado de las vías públicas o de su falta o inadecuada seña-
lización. En este último caso, la demanda civil deberá in-
terponerse ante el Juez de Letras en lo civil correspondiente
y se tramitará de acuerdo a las normas del juicio sumario.
a) La responsabilidad del dueño del vehículo es sin per-
juicio de la que quepa a otras personas, en virtud del dere-
cho común. En otros términos, puede coexistir con la que

establece el art. 2320, derivada del hecho de las personas
cuyo cuidado se tiene.
La víctima, por tanto, podrá accionar para obtener la re-
paración del daño, a su arbitrio, contra la persona que ten-
ga al conductor a su cuidado o contra el dueño del vehículo.
b) El propietario del vehículo puede eximirse de res-
ponsabilidad, probando que le fue usado sin su autorización
expresa o tácita.
437. Prueba del dominio.– En conformidad al art. 38 de

la misma Ley Nº 18.290, se presumirá propietario de un ve-
hículo motorizado la persona a cuyo nombre figure inscri-
to en el Registro Nacional de Vehículos Motorizados, salvo
prueba en contrario.
Este Registro está a cargo del Servicio de Registro Civil
e Identificación, en una base de datos central, para todo el
territorio del país.
En este mismo Registro deben anotarse las variaciones
a los vehículos motorizados.
Las limitaciones al dominio, como embargos, medidas
precautorias, prendas, etc., deben inscribirse también en
este Registro, a objeto de hacerlas oponibles a terceros, se-
gún lo dispone el art. 35 de la Ley Nº 18.290.
Las inscripciones se realizan por orden de presentación
de la solicitud respectiva, y tendrán la fecha de anotación
en el Repertorio.
438. Otros casos de responsabilidad por el hecho aje-

no.– Diversas leyes especiales han añadido otros casos de
responsabilidad por el hecho ajeno:
a) Las empresas ferroviarias son responsables por los
daños causados por sus dependientes, en conformidad al
D.F.L. 1 de 1993, Ley Orgánica de Ferrocarriles del Estado.
b) La Ley Nº 19.733, en su art. 39 hace responsable al

Director de los medios de comunicación social.
c) La Ley sobre Almacenes Generales de Depósito dis-
pone que el almacenista responderá, en todo caso, de la
efectividad y veracidad de los hechos y de las declaraciones
a que se refiere el art. 5º. Asimismo, responderá por las pér-
didas o deterioros imputables a culpa suya o de sus emplea-
dos o dependientes.
3. Responsabilidad por el hecho de las cosas
439. Principios.– Se es también responsable del hecho

de las cosas de que una persona es dueña o que están a su
servicio.
El propietario o la persona que se sirve de la cosa debe
vigilarla y mantenerla en estado de que no cause daños.
El daño que la cosa ocasione muestra una falta de vigi-
lancia o cuidado y, por ende, la ley presume la culpabili-
dad de quien la tiene a su cargo.
Nuestro Código no contiene una norma de carácter ge-
neral, consagratoria de la responsabilidad por el hecho de
las cosas, análoga a la que formula el inc. 1º del art. 2320.
Se limita a señalar y reglamentar algunos casos concretos
que son consecuencialmente los únicos en que se presume la
culpabilidad del dueño de una cosa o de quien se sirve de ella.
Aparte de estos casos, será menester probar la culpa del
dueño o detentador de la cosa.
440. Casos en que se presume culpable por el hecho de

las cosas.– Los casos que reglamenta el Código, de respon-
sabilidad por el hecho de las cosas, son los siguientes:
a) Daño causado por la ruina de un edificio;
b) Daño causado por una cosa que cae o se arroja de la

parte superior de un edificio; y
c) Daño causado por un animal.
a) Responsabilidad por la ruina de un edificio

441. Responsabilidad del dueño del edificio.– El
art. 2323 establece que el dueño de un edificio es respon-
sable “de los daños que ocasione su ruina acaecida por ha-
ber omitido las necesarias reparaciones, o por haber
faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de
familia”.
a) La cosa que cause el daño debe ser necesariamente
un edificio, esto es, una obra levantada por el hombre, des-
tinada a la habitación o fines análogos, y que adhiere per-
manentemente al suelo.
Tales son las casas, teatros, iglesias, puentes, etc.
b) Es preciso que el daño provenga de la “ruina” del
edificio, esto es, de su caída o destrucción.
c) En fin, es menester que el dueño haya omitido eje-
cutar las necesarias reparaciones o dejado de otra manera
de emplear el cuidado de un buen padre de familia.
Corresponde a la víctima probar que concurren las tres
circunstancias apuntadas.
442. Pluralidad de dueños del edificio.– En caso de que

el edificio pertenezca a varias personas en común, “se divi-
dirá entre ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas
de dominio” (art. 2323, inc. 2º).
La regla indicada constituye una excepción a la norma
del art. 2317, que impone una responsabilidad de carácter
solidario cuando el delito o cuasidelito se ha cometido por
dos o más personas.
443. Caso en que la víctima sea un vecino.– El dueño

del edificio es responsable a terceros de los daños que oca-
sione su ruina; pero la situación de los terceros está some-
tida a reglas especiales cuando invisten la calidad de vecinos.
El vecino sólo puede invocar la responsabilidad del due-
ño del edificio siempre que el daño ocurra después de ha-
berle notificado la querella de denuncia de obra ruinosa.
El art. 932 establece que el que tema que la ruina de un
edificio vecino le cause perjuicio tiene derecho para inter-
poner una querella posesoria de denuncia de obra ruinosa.
Si no dedujo esta querella no tiene derecho a indemni-
zación, porque el daño se produjo, en cierto modo, por su
negligencia en acudir a la justicia para evitarlo.
444. Exención de responsabilidad.– El dueño puede

eximirse de responsabilidad si prueba que la ruina del edi-
ficio provino de caso fortuito, “como avenida, rayo o te-
rremoto”.
Pero es menester que el caso fortuito sea la causa única
de la ruina del edificio. Será responsable aun de la destruc-
ción fortuita, si se demuestra que el caso fortuito, “sin el mal
estado del edificio, no lo hubiera derribado” (art. 934).
445. Ruina de un edificio por defectos de construc-

ción.– Diversas son las reglas aplicables cuando la ruina del
edificio se debe a defectos de construcción.
El art. 2324 dispone: “Si el daño causado por la ruina
de un edificio proviniere de un vicio de construcción, ten-
drá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3ª del
art. 2003”.
a) Por de pronto, en este caso, el responsable de los da-
ños es no el dueño del edificio, sino el empresario o arqui-
tecto que tuvo a su cargo la construcción (arts. 2003, Nº 3º,
y 2004).
b) La ruina del edificio puede provenir no sólo de vi-

cios o defectos de construcción propiamente tales, sino de
vicio del suelo o de los materiales.
El constructor debió adoptar las medidas que aconseja-
ba la mala calidad del suelo y abstenerse de emplear mate-
riales inadecuados.
c) El empresario y arquitecto son responsables siempre
que la ruina sobrevenga en el plazo de cinco años, desde
la entrega del edificio o de la recepción definitiva del mis-
mo por la Dirección de Obras Municipales, en su caso.
446. Daños a terceros.– El art. 18 de la Ley General de

Urbanismo y Construcciones (modificado por la Ley
Nº 19.472) dispone que el propietario primer vendedor de
una construcción será responsable por todos los daños y
perjuicios que provengan de fallas o defectos en ellas, sea
durante la ejecución o después de terminada, sin perjuicio
de su derecho a repetir en contra de quienes sean respon-
sables de las fallas o defectos de construcción que hayan
dado origen a los daños y perjuicios.
También los proyectistas serán responsables por los erro-
res en que hayan incurrido, si de estos se han derivado da-
ños o perjuicios.
Los constructores son responsables por las fallas, erro-
res o defectos en la construcción, sin perjuicio de la respon-
sabilidad que establece el art. 2003 del Código Civil.
Todas estas responsabilidades prescriben en el plazo de
5 años contados desde la fecha de la recepción definitiva
de la obra por parte de la Dirección de Obras Municipales.
b) Responsabilidad por daño que ocasione la cosa que cae

o es arrojada de la parte superior de un edificio
447. Ideas generales.– El art. 2328 dispone: “El daño

causado por una cosa que cae o se arroja de la parte supe-
rior de un edificio, es imputable a todas las personas que

habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se
dividirá entre todas ellas”.
En verdad, sólo hay responsabilidad por el hecho de las
cosas cuando éstas “caen” y no cuando se “arrojan”; en este
último caso, como no sólo responde el autor del hecho sino
todos los habitantes de la parte correspondiente del edifi-
cio, respecto de los que no lo ejecutaron existe una respon-
sabilidad por el hecho ajeno.
Ambas situaciones se rigen por las mismas reglas y así
se justifica que la ley las trate promiscuamente.
448. Personas responsables.– La responsabilidad recae,

en principio, sobre “todas las personas que habiten la mis-
ma parte del edificio”.
La víctima deberá obviamente probar que la cosa cayó
o fue arrojada de una parte del edificio en que el deman-
dado habita.
Las varias personas que resulten responsables dividirán
entre sí la indemnización.
La ley difunde la responsabilidad por lo difícil que re-
sulta precisar quién es el culpable de la caída o de haber
arrojado la cosa. Pero, como es natural, esta presunción de
responsabilidad cede ante la evidencia de que el culpable
es determinada persona.
Por este motivo, el art. 2328, inc. 1º, concluye que la re-
gla es aplicable “a menos que se pruebe que el hecho se
debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclu-
sivamente, en cuyo caso será responsable esta sola”.
449. Acción popular para evitar la caída de una cosa.–

Para precaver los daños que pueden ocasionar las cosas ex-
puestas a caer de lo alto de un edificio, la ley otorga una
acción popular.
El artículo 2328, en su inc. 2º, prescribe: “Si hubiere al-

guna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro
paraje elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado
a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquili-
no, o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sir-
viese de ella”.
Cualquiera persona del pueblo puede pedir la remo-
ción.
c) Responsabilidad por el hecho de los animales
450. Responsabilidad del dueño del animal.– El

art. 2326 establece que “el dueño de un animal es respon-
sable de los daños causados por el mismo animal, aun des-
pués que se haya soltado o extraviado”.
La responsabilidad del dueño del animal cesará si prue-
ba que tomó adecuadas precauciones para impedir el daño
o, en otros términos, que el daño, soltura o extravío no pue-
de imputarse a culpa suya o del dependiente encargado de
la guarda o servicio del animal (art. 2326, inc. 1º).
451. Responsabilidad del que se sirve de un animal aje-

no.– También es responsable del daño causado por un ani-
mal quien se sirve de él, aunque no sea su dueño. El
art. 2326, inc. 2º, expresa que “lo que se dice del dueño se
aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno”.
De este modo responde del hecho de un animal el
arrendatario o comodatario.
La persona que se sirve del animal puede repetir con-
tra el dueño, “si el daño ha sobrevenido por una calidad o
vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o pru-
dencia debió conocer o prever, y de que no le dio conoci-
miento” (art. 2326, inc. 2º).
452. Daño causado por un animal fiero.– Una regla es-

pecial consagra el art. 2327 para el daño causado por un
animal fiero, “de que no se reporta utilidad para la guarda
o servicio de un predio”.
De tales daños responde la persona que tenga el ani-
mal, aunque no sea su dueño y aunque no se sirva de él.
La presunción de culpabilidad, en este caso, es de de-
recho; si el que tiene el animal alegare que no le fue posi-
ble evitar el daño, “no será oído” (art. 2327).
4. ACCION PARA PERSEGUIR

LA RESPONSABILIDAD
453. Sanción del delito y cuasidelito.– La sanción ordi-

naria del delito o cuasidelito consiste en la necesidad en que
su autor se encuentra de reparar el daño causado.
En otros términos, el delito y cuasidelito producen,
como efecto normal, la obligación de indemnizar perjuicios.
El art. 2314 establece que el que ha cometido un delito o
cuasidelito “es obligado a la indemnización”.
Pero el acto ilícito suele dar origen a otras sanciones:
revocación de los actos ejecutados por el deudor con moti-
vo del fraude pauliano; revocación de las donaciones por
causa de ingratitud del donatario; privación de la acción de
nulidad para el que ejecutó el acto absolutamente nulo, sa-
biendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, etc.
454. Sujeto activo de la acción.– La acción correspon-

de al que ha sufrido un daño y aun al que teme verse ex-
puesto a sufrirlo.
La ley, en efecto, no sólo concede una acción cuando
el daño se ha producido. Permite igualmente accionar para
impedir un daño posible.
455. Medidas para evitar un daño contingente.– Para es-

tablecer a quién competen las acciones encaminadas a pre-
caver un daño contingente, es preciso distinguir si amenaza
a personas determinadas o indeterminadas. En el primer
caso, sólo podrán accionar las personas amenazadas; en el
segundo, se concede acción popular.
El art. 2333 formula este principio: “Por regla general,
se concede acción popular en todos los casos de daño con-
tingente que por imprudencia o negligencia de alguien
amenace solamente a personas indeterminadas; pero si el
daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo
alguna de éstas podrá intentar la acción”126.
En caso de ejercitarse las acciones populares referidas,
si parecieren fundadas, el actor deberá ser indemnizado de
todas las costas de la acción, “y se le pagará lo que valgan
el tiempo y diligencia empleados en ella, sin perjuicio de
la remuneración específica que concede la ley en determi-
nados casos”127.
456. Daños en las cosas.– Cuando el daño recae sobre

una cosa, la acción para reclamar la indemnización respec-
tiva corresponderá a todas las personas que tenían derechos
en ella o con relación a ella, que hayan resultado menosca-
bados.
El art. 2315 establece: “Puede pedir esta indemnización
no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufri-
do el daño, o su heredero, sino el usufructuario, el habita-
dor o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho
de usufructo o de habitación o uso”.
126 Los arts. 932, 948 y 2328 inc. 2º son aplicaciones de esta regla
general.
127 El art. 948 consulta una remuneración para el actor.
La enumeración del art. 2315 no es taxativa; en el mis-

mo caso que el dueño, el poseedor o sus herederos se en-
cuentran, por ejemplo, los titulares de un derecho de
prenda o hipoteca.
Puede igualmente reclamar indemnización, pero en au-
sencia del dueño, “el que tiene la cosa con obligación de
responder de ella”, como el arrendatario, el comodatario,
el depositario.
457. Daño a las personas.– La acción encaminada a la

reparación del daño causado a las personas, sea de carác-
ter material o moral, puede intentarla, en primer término,
la víctima principal o directa.
Podrán igualmente accionar las víctimas indirectas del
delito o cuasidelito, esto es, aquellos que sufren un daño
material o moral a consecuencia del que ha experimenta-
do la víctima principal o directa. Tal es el caso de la perso-
na a quien la víctima de un accidente que le causó la muerte
ayudaba o socorría, del empresario que pierde un valioso
colaborador, etc.
Estas personas accionan por derecho propio; su acción
proviene del daño que personalmente experimentan y es
independiente de la que corresponde a la víctima directa.
También podrán intentar la acción los herederos de la
víctima, haciendo valer la que incumbía a su causante.
El art. 2315 autoriza expresamente al heredero del due-
ño o poseedor de la cosa que ha sufrido un daño para pe-
dir la indemnización. Cuando se trata de daños a las
personas, el derecho del heredero resulta de la aplicación
de los principios generales. El heredero representa al cau-
sante y le sucede en todos sus derechos y obligaciones trans-
misibles. El derecho de demandar perjuicios es transmisible,
porque la ley no ha proclamado su intransmisibilidad.
El heredero podrá accionar de dos maneras: a) in-

vocando la acción que correspondía a su causante, víctima
del delito; y b) haciendo valer la acción que, por derecho
propio, le corresponda, como víctima indirecta del delito
o cuasidelito.
458. Sujeto pasivo de la acción.– La acción de indem-

nización de perjuicios se puede dirigir:
a) contra el causante del daño;
b) contra las personas civilmente responsables;
c) contra el que se aprovechó del dolo ajeno, y
d) contra los herederos de todas estas personas.
459. Autor del daño.– Como es obvio, la acción se diri-

ge, normalmente, contra el autor del daño. El art. 2316 es-
tablece que es obligado a la indemnización “el que hizo el
daño”.
Pero el concepto de “autor” tiene, en materia civil, un
alcance diverso que en materia penal. Debe considerarse
autores a todos los que han concurrido a provocar el daño,
sea como autores propiamente tales, sea como cómplices o
encubridores. Todos ellos concurrieron a causar el daño,
cada cual en su esfera de acción128.
La cuestión no ofrece dudas para aquellos delitos civi-
les que son, a la vez, delitos penales. El art. 24 del Código
Penal previene: “Toda sentencia condenatoria en materia
criminal lleva envuelta la obligación de pagar las costas, da-
ños y perjuicios por parte de los autores, cómplices, encu-
bridores y demás personas legalmente responsables”.
Sería absurdo adoptar un criterio diverso para los deli-
tos y cuasidelitos puramente civiles.

Por otra parte, el art. 2316 hace responsable, hasta con-

currencia del beneficio que reporte, al que se aprovecha del
dolo ajeno, sin ser cómplice en él; el cómplice, a contrario
sensu, responde del total de los perjuicios.
460. Personas civilmente responsables.– La acción pro-

cede, también, contra las personas civilmente responsables,
esto es, aquellas que responden por el hecho ajeno como
los padres, guardadores, maridos, amos, etc.
461. Personas que se aprovechan del dolo ajeno.– El

art. 2316, inc. 2º, establece: “El que recibe provecho del dolo
ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concu-
rrencia de lo que valga el provecho”.
La disposición concuerda notoriamente con el art. 1458.
Será menester que esta persona no haya tenido conoci-
miento del dolo. El que conoció la comisión del delito y
aprovecha de sus resultados es, cuando menos, encubridor.
La responsabilidad del que se aprovecha del dolo aje-
no se extiende sólo hasta la concurrencia del provecho, aun-
que el daño causado haya sido mayor.
462. Los herederos.– El art. 2316 declara obligados a la

indemnización al que hizo el daño y a sus herederos. En
verdad, la regla es más general; la acción puede intentarse
contra los herederos del autor, de la persona civilmente res-
ponsable, del que aprovechó del dolo ajeno.
El art. 40 del Código de Procedimiento Penal estable-
ce: “La acción civil puede entablarse contra el personalmen-
te responsable del delito y contra sus herederos”.
La obligación de indemnizar los daños provenientes de
un delito o cuasidelito, en otros términos, es transmisible a
los herederos.
463. Responsabilidad solidaria de los varios autores de

un delito o cuasidelito.– Como una enérgica medida de pro-
tección a la víctima, la ley establece que es solidaria la res-
ponsabilidad de los varios autores de un delito o cuasidelito.
El art. 2317 dispone que “si un delito o cuasidelito ha
sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas
será solidariamente responsable de todo perjuicio proceden-
te del mismo delito o cuasidelito”.
Es solidaria la responsabilidad de las varias personas que
han intervenido en la perpetración del delito, o cuasideli-
to, como autores, cómplices o encubridores129.
Es también solidaria la obligación de indemnizar perjui-
cios en caso de ser varias las personas civilmente responsables.
464. Casos en que no es solidaria la responsabilidad.–

Por excepción no es solidaria la responsabilidad en los ca-
sos de los arts. 2323 y 2328 (art. 2317).
a) No es solidaria la responsabilidad de los varios due-
ños de un edificio que causa un daño con ocasión de su
ruina. Son responsables “a prorrata de sus cuotas de domi-
nio” (art. 2323, inc. 2º).
b) Tampoco es solidaria la responsabilidad por los da-
ños que cause una cosa que cae o es arrojada de la parte
superior de un edificio. La indemnización se divide por
igual entre las personas que habitan las partes del edificio
de donde cayó o fue arrojada la cosa (art. 2328, inc. 1º).
465. Caso de fraude o dolo.– El art. 2317, inc. 2º, esta-

blece que también produce una obligación solidaria de in-
demnizar perjuicios “todo fraude o dolo cometido por dos
o más personas”.
129 Es solidaria la responsabilidad del autor y del cómplice de un

delito; R. de D. y J., t. XXXIX, II, pág. 5.
Para que la regla no sea una estéril repetición de la nor-

ma del inciso 1º, habrá de tratarse de actos dolosos que no
constituyan un delito civil.
Ha de referirse necesariamente, por lo tanto, al dolo
que incide en el cumplimiento de las obligaciones. De este
modo, si varios contratantes infringen dolosamente una
obligación común, son solidariamente responsables de los
perjuicios que su incumplimiento ocasiona al acreedor.
466. Extensión de la reparación del daño.– La repara-

ción depende de la magnitud del daño causado y debe re-
sarcirlo totalmente.
Para que la indemnización sea integral debe compren-
der el daño emergente y el lucro cesante, esto es, el perjui-
cio actual que ha experimentado la víctima y la pérdida de
los legítimos beneficios que habría obtenido de no mediar
el hecho ilícito.
Aunque la regla del art. 1556 se ha dictado para regu-
lar la indemnización de perjuicios que es consecuencia del
incumplimiento de una obligación contractual, es aplicable
a los perjuicios resultantes de un delito o cuasidelito para
que la reparación sea verdaderamente completa.
Corrobora lo expuesto el art. 2331, en cuya virtud las
imputaciones injuriosas dan derecho a indemnización pe-
cuniaria si se prueba “daño emergente o lucro cesante, que
pueda apreciarse en dinero”.
467. Reducción de la reparación por culpa de la vícti-

ma.– La reparación del daño debe reducirse cuando par-
cialmente se ha producido por culpa de la víctima.
El art. 2330 dispone: “La apreciación del daño está su-
jeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él im-
prudentemente”.
El daño no se ha producido por exclusiva culpa del au-

tor; por parte de la víctima ha existido igualmente descui-
do, negligencia, imprevisión. Tal sería el caso de dos
automovilistas que se estrellan en circunstancias de que uno
conducía por la izquierda y el otro marchaba a excesiva ve-
locidad130.
La culpa de la víctima no exime de responsabilidad al
autor del daño, sino que atenúa esa responsabilidad. Para
el juez es obligatorio, en tal caso, reducir el monto de la
reparación.
La regla del art. 2330 muestra que si bien, en principio,
la culpa extracontractual no admite gradaciones y la respon-
sabilidad se mide por la entidad del daño, no es indiferen-
te el grado o gravedad de la culpa cometida.
En efecto, la mutua culpa del autor del daño y del que
lo ha sufrido impone una compensación de las culpas. La
responsabilidad deberán compartirla en proporciones dife-
rentes que dependen de la gravedad de la culpa de cada
cual. La culpa más grave absorberá a la más leve.
Por otra parte, en el hecho, los jueces acordarán más
fácil y generosamente una indemnización a la víctima cuan-
to más grave sea la culpa del autor del daño.
468. Cúmulo de indemnizaciones.– La cuestión del cú-

mulo de indemnizaciones consiste en averiguar si es viable
acumular la indemnización que se deba por el autor del
delito o cuasidelito con las prestaciones que se deban a la
víctima por terceros, en razón del daño que ha recibido.
¿Puede la víctima reclamar ambas prestaciones? ¿Debe
deducirse de la indemnización que adeuda el autor del he-
cho ilícito la prestación que la víctima reciba por otros con-

ceptos, hasta el punto de que si su valor iguala o supera al

daño nada se deba por su autor?
Supóngase que la víctima de un accidente automovilís-
tico tiene asegurado su vehículo: ¿puede acumular la indem-
nización por el delito con la indemnización del seguro?
Una objeción se ofrece de inmediato. Por de pronto,
la acumulación importaría un enriquecimiento para la víc-
tima; por otra parte, no habría sufrido un daño, puesto que
fue indemnizada; el perjuicio habría desaparecido y con ello
un elemento esencial del delito o cuasidelito.
A esta objeción se contesta que no es de ninguna manera
equitativo que el autor del daño beneficie de la prestación que
haga un tercero a la víctima. En el caso del seguro, el contra-
to cedería, prácticamente, en favor de un tercero extraño.
La solución se encuentra indagando si la prestación del
tercero significa o no una reparación del daño causado.
Ante la respuesta afirmativa, no cabría el cúmulo que im-
portaría una doble indemnización o reparación del daño.
a) Como explicamos antes, en materia laboral, el em-
pleador no es responsable de los accidentes del trabajo; su
responsabilidad está limitada a efectuar las cotizaciones de
seguridad social pertinentes, entre las que se cuentan las de
la Ley de Accidentes del Trabajo Nº 16.744.
b) Análoga es la solución en el seguro de daños, con-
trato de mera indemnización, que no puede ser jamás para
el asegurado ocasión de una ganancia (art. 517 del C. de
Comercio).
En conformidad al artículo 553 del Código de Comer-
cio, “por el hecho del pago del siniestro, el asegurador se
subroga al asegurado en los derechos y acciones que éste
tenga contra terceros, en razón del siniestro.”
Si la indemnización no fuere total, el asegurado conser-
vará sus derechos para cobrar a los responsables los perjui-
cios que no hubiere indemnizado el asegurador.
El asegurado será responsable ante el asegurador por

todos los actos u omisiones que puedan perjudicar al ejer-
cicio de las acciones traspasadas por subrogación.
c) En cuanto al seguro de personas, no tiene por ob-
jeto reparar el daño que signifique la muerte u otro acci-
dente.
El asegurado recibirá el monto total de la suma asegu-
rada, cualquiera que sea la entidad del daño y, por consi-
guiente, no se tiende a repararlo. Esto es particularmente
evidente en el seguro de vida.
El cúmulo, por lo tanto, es admisible131.
469. Seguro de accidentes en el transporte público de

pasajeros.– En el pasado el Estado, a través del Instituto de
Seguros de Estado, establecía un seguro obligatorio de ac-
cidentes de la locomoción colectiva, en favor de sus pasaje-
ros.
Actualmente, la Ley Nº 19.011 establece que el transpor-
te nacional de pasajeros remunerado, público o privado,
individual o colectivo, por calles o caminos, se efectuará li-
bremente, sin perjuicio que el Ministerio de Transporte y
Telecomunicaciones establezca las condiciones y dicte la
normativa en que funcionarán dichos servicios, en cuanto
al cumplimiento obligatorio de normas técnicas y de emi-
sión de contaminantes de los vehículos, así como en lo re-
lativo a condiciones de operación de los servicios de
transporte remunerado de pasajeros y utilización de vías.
El Ministerio de Transporte dictó, en el año 1992, el
Reglamento del Servicio Nacional de Transporte Público de
Pasajeros, Decreto Nº 212, publicado en el Diario Oficial del
21 de noviembre de 1992.
131
470. Seguro obligatorio.– En conformidad al art. 1º de

la Ley Nº 18.490, todo vehículo motorizado, que para tran-
sitar por las vías públicas del territorio nacional requiera de
un permiso de circulación, deberá estar asegurado tanto
contra el riesgo de accidentes personales a que se refiere
esta ley como con ocasión de un accidente de tránsito.
Este seguro no se exigirá a los vehículos de transporte
y otros respecto de los cuales se apliquen normas sobre se-
guros en virtud de convenios internacionales.
Tampoco se exigirá dicho seguro a los vehículos moto-
rizados con matrícula extranjera que ingresen provisoria o
temporalmente al país.
471. Pago de la indemnización.– En el seguro de acci-

dentes personales a que se refiere la citada ley, el pago de
las correspondientes indemnizaciones se hará sin investiga-
ción previa de culpabilidad, bastando la sola demostración
del accidente y de las consecuencias de muerte o lesiones
que éste originó a la víctima.
En la cobertura de accidentes personales, las víctimas de
un accidente del tránsito y sus beneficiarios tendrán acción
contra el asegurador, no siéndoles oponibles las excepciones
que éste pueda alegar contra el tomador del seguro que se
basen en hechos o circunstancias imputables a este último.
472. Contratación del seguro.– El seguro establecido en

la ley se podrá contratar en cualquiera de las entidades ase-
guradoras autorizadas para cubrir riesgos comprendidos en
el primer grupo de acuerdo con el artículo 8º del Decreto
con Fuerza de Ley Nº 251, de Hacienda, de 1931.
La contratación del seguro obligatorio deberá constar en
un certificado que hará las veces de póliza y del cual se enten-
derá que forman parte integrante las condiciones y cláusulas que
la Superintendencia de Valores y Seguros, deberá constar la in-
dividualización del vehículo, el nombre del tomador del segu-

ro, el nombre de la entidad aseguradora, el número de póliza,
el inicio y término de vigencia del seguro y la firma de un apo-
derado del asegurador que haya emitido el documento.
El aludido certificado se considerará como prueba sufi-
ciente de la contratación del seguro obligatorio.
473. Prescripción.– Las acciones para perseguir el pago

de las indemnizaciones por accidentes personales contem-
pladas en esa ley, prescribirán en el plazo de un año conta-
do desde la fecha en que ocurrió el accidente o a partir de
la muerte de la víctima, siempre que aquélla haya sucedido
dentro del año siguiente al mismo accidente.
474. Beneficiarios.– El derecho que según la ley corres-

ponda a la víctima o a sus beneficiarios, no afectará al que
pueda tener, según las normas del derecho común, para
perseguir indemnizaciones de los perjuicios de quien sea
civilmente responsable del accidente.
El pago recibido como consecuencia de este seguro no
implica reconocimiento ni presunción de culpabilidad que
pueda perjudicar al propietario o conductor del vehículo
asegurado, ni servirá como prueba en tal sentido en caso
de ejercitarse acciones civiles o penales.
No obstante, los pagos de indemnización efectuados en
virtud de este seguro, se imputarán o deducirán de los que
pudiere estar obligado a hacer el propietario o conductor del
vehículo asegurado en razón de la responsabilidad civil que
respecto de los mismos hechos y de las mismas personas, le
pueda corresponder según las normas del derecho común.
Las municipalidades no podrán otorgar permisos de cir-
culación provisorios o definitivos a vehículos motorizados,
sin que se les exhiba un certificado que acredite la contra-
tación del seguro obligatorio del respectivo vehículo.
El vencimiento de la póliza no podrá ser nunca ante-

rior al término del plazo del permiso de circulación que se
otorgue al respectivo vehículo.
475. Extinción de la acción.– La acción encaminada a

reparar el daño causado por el delito o cuasidelito se ex-
tingue por los modos generales como se extinguen las obli-
gaciones.
Merecen considerarse solamente tres modos de extinción
de la acción: la renuncia, la transacción y la prescripción.
a) La acción civil que1 nace del delito o cuasidelito es
renunciable. La renuncia está expresamente autorizada por
la ley. El art. 28 del Código de Procedimiento Penal dispo-
ne, en efecto, que la renuncia extingue la acción privada
“y la civil derivada de cualquiera clase de delitos”.
La renuncia afecta sólo al renunciante y a sus suceso-
res y no a otras personas a quienes también corresponda el
ejercicio de la acción (art. 29 del C. de P. Penal).
b) También se extingue la acción por la transacción. El
art. 2449 autoriza para transigir “sobre la acción civil que
nace de un delito”.
La transacción, del mismo modo que la renuncia,
afecta únicamente a los que transigieron y no aprovecha
o perjudica a otras personas a quienes competa la acción
(art. 2461).
c) La acción para obtener la reparación del daño pres-
cribe, en general, en cuatro años contados desde la comi-
sión del delito o cuasidelito.
El art. 2332 dispone: “Las acciones que concede este tí-
tulo por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados
desde la perpetración del acto”132.
132 Véanse también los arts. 105 del C. Penal, y 42 del C. de P. Penal.
476. Reglas especiales de prescripción.– En numerosos

casos de excepción, la acción de perjuicios prescribe en tér-
minos diversos, más breves o mayores.
a) La acción contra el empresario o arquitecto por los
daños causados por la ruina de un edificio, a consecuencia
de defectos de construcción, prescribe en cinco años
(arts. 2002 Nº 3 y 2224).
b) En conformidad al art. 142 del Código Aeronáutico,
en virtud del contrato de transporte, el transportador es
obligado a indemnizar los daños causados con motivo u oca-
sión del transporte, en la forma y dentro de los límites es-
tablecidos en este Código.
Esta responsabilidad tiene un plazo de prescripción
de un año en conformidad al art. 175 del Código Aero-
náutico.
c) La Ley Orgánica de Municipalidades (18.695) esta-
blece en su artículo 137 que las municipalidades incurrirán
en responsabilidad por los daños que causen, la que pro-
cederá principalmente por falta de servicio. No obstante,
las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del
funcionario que hubiere incurrido en falta personal. El pla-
zo de prescripción queda regido por las normas generales.
d) El art. 4º de la Ley Orgánica Constitucional de Ba-
ses Generales de la Administración del Estado dispone que
el Estado será responsable por los daños que causen los ór-
ganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones,
sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar
al funcionario que los hubiere ocasionado.
e) En conformidad a lo dispuesto en el artículo 25 de
la Ley N.° 19.733 sobre Libertades de Opinión e Informa-
ción y Ejercicio del Periodismo, las acciones para perseguir
las infracciones al Título III, prescriben en el plazo de 6
meses desde su comisión. Pero, el artículo 40 dispone que
la acción civil para obtener la indemnización de daños y
perjuicios (incluso morales) derivada de delitos penados en

esta ley se regirá por las reglas generales.
5. CAUSAS EXIMENTES Y ATENUANTES

DE RESPONSABILIDAD
477. Ideas generales.– El art. 2329 formula el principio

que todo daño que pueda imputarse a malicia o negligen-
cia de otra persona debe ser indemnizado por ésta.
El autor del daño, sin embargo, puede no encontrarse
en la necesidad de repararlo. Ello ocurre: 1) cuando con-
curre una circunstancia eximente de responsabilidad; y 2) si
se ha estipulado una cláusula de irresponsabilidad.
478. Eximentes de responsabilidad.– No ha reglamen-

tado expresamente el Código Civil las causas que eximen
de responsabilidad como lo ha hecho, en cambio, el Códi-
go Penal.
Por otra parte, la responsabilidad civil es independien-
te de la responsabilidad penal. Así se explica que la sen-
tencia absolutoria en materia penal o el sobreseimiento
definitivo, fundados en una circunstancia eximente de res-
ponsabilidad, no produzca cosa juzgada en materia civil
(art. 179, Nº 1º, del C. de P. Civil). El fallo no es obstácu-
lo para perseguir la responsabilidad civil del criminalmen-
te irresponsable.
En materia civil hay una sola y genérica causal eximen-
te de responsabilidad: la ausencia de dolo o culpa del he-
chor.
479. Causas que eximen de responsabilidad civil.– Las

causales de exención de responsabilidad tienen lugar, pues,
cuando el hecho no es imputable al agente.
a) Por de pronto, exime de responsabilidad el caso for-

tuito o fuerza mayor, esto es, el imprevisto a que no es po-
sible resistir133.
Pero, del mismo modo que en materia contractual, suele
el caso fortuito no eximir de responsabilidad.
1. El caso fortuito no exime de responsabilidad cuando
sobreviene por culpa. El art. 934 aplica esta norma a la rui-
na de un edificio; el caso fortuito exime de responsabilidad,
a menos que sin el mal estado del edificio, imputable a cul-
pa del dueño, no lo hubiera derribado.
La regla debe generalizarse. El caso fortuito, en suma, exi-
me de responsabilidad cuando es la única causa del daño134.
2. Tampoco exime el caso fortuito de responsabilidad
cuando la ley así lo establece. El art. 255 del Código del Tra-
bajo dispone que el patrón responde del accidente del tra-
bajo, aun fortuito, salvo que provenga de fuerza mayor
“extraña y sin relación alguna con el trabajo”.
b) Exime igualmente de responsabilidad, aunque no
constituya caso fortuito, la falta de culpa.
Así, el padre o madre están exentos de responsabilidad
por los delitos y cuasidelitos cometidos por el hijo menor
que habita con ellos, si emplearon su autoridad y cuidado
para impedir el hecho, esto es, si no ha habido culpa de su
parte (art. 2320, inc. final)135.
c) Es también eximente de responsabilidad la culpa de
la víctima.
Pero para que constituya una causal de exención de res-
ponsabilidad, la culpa de la víctima debe ser la causa ex-
clusiva del daño.
133 Véase “De las obligaciones”, N os 456 y sgtes.

135 La misma solución adoptan los arts. 2322 y 2326.
Si el daño se debe sólo parcialmente a culpa de la vícti-

ma, que comparte el autor del mismo, la responsabilidad
únicamente se atenúa con una reducción de la indemniza-
ción (art. 2330).
d) Igualmente exime de responsabilidad el hecho de un
tercero extraño, por cuyos actos no se responde. Tal sería
el caso de un vehículo que, estrellado por otro, causa un
daño a personas o cosas.
El hecho del tercero extraño se asimila al caso fortuito136.
e) Exime de responsabilidad la legítima defensa. Quien
actúa en defensa de su persona o bienes, procede como un
hombre discreto y prudente, o sea, sin culpa.
Las condiciones que legitiman la defensa, que reglamen-
ta el art. 10, Nº 4, del Código Penal, deben razonablemen-
te regir en materia civil.
En consecuencia, la agresión debe ser ilegítima, el me-
dio empleado para repeler el ataque debe ser proporcio-
nado y no ha de mediar provocación suficiente por parte
del que se defiende y ocasiona el daño.
La legítima defensa, en suma, es un caso particular de
falta de culpa del agente.
f) Suele eximir de responsabilidad lo que se denomina
genéricamente estado de necesidad. Así se designa el esta-
do de una persona puesta en situación apremiante de evi-
tar un daño y que causa accidentalmente otro.
Ejemplo típico de este estado es el caso de los hombres
que dañan una propiedad vecina para impedir que se pro-
pague el fuego.
Las reglas del art. 10, Nº 7º, del Código Penal deben
igualmente aplicarse a este caso. Por lo tanto, la exención
de responsabilidad requiere:
136 Véase el art. 1677.

1) que el daño que se trata de evitar sea actual o cuan-

do menos, inminente;
2) que no haya otro medio practicable o menos perju-
dicial para impedirlo; y
3) que el daño que se trata de evitar sea mayor que el
causado para evitarlo.
Fluye de esta última exigencia que el estado de necesi-
dad no puede legitimar los daños a las personas. El daño
que se trata de impedir no puede ser jamás mayor que la
pérdida de la vida o integridad personal.
A la postre, el estado de necesidad, en las condiciones
anotadas, muestra la falta de culpa del autor del daño.
g) En fin, eximen de responsabilidad ciertas inmunida-
des especiales de que gozan algunas personas.
En conformidad al art. 58 de la Constitución Política de
la República, los diputados y senadores sólo son inviolables
por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan
en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de co-
misión. Ningún diputado o senador, desde el día de su elec-
ción o designación, o desde el de su incorporación, según
el caso, puede ser procesado o privado de su libertad, sal-
vo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de
la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamen-
te la acusación declarando haber lugar a formación de cau-
sa. De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte
Suprema.
En caso de ser arrestado algún diputado o senador por
delito flagrante, será puesto inmediatamente a disposición
del Tribunal de Alzada respectivo, con la información su-
maria correspondiente. El tribunal procederá, entonces,
conforme a lo dispuesto en el inc. 2º del art. 58, esto es, a
solicitar el desafuero del parlamentario.
Desde el momento en que se declare, por resolución
firme, haber lugar a formación de causa, queda el dipu-
tado o senador acusado suspendido de su cargo y sujeto al

juez competente137.
480. Cláusulas de irresponsabilidad.– Es indudable que,

una vez cometido el delito o cuasidelito, la víctima puede
renunciar válidamente al derecho de reclamar las indem-
nizaciones consiguientes.
Este derecho mira a su particular interés y, a mayor
abundamiento, la ley autoriza expresamente la renuncia.
Las cláusulas de irresponsabilidad suponen que el hecho
ilícito aún no se ha cometido; el futuro autor del daño y la
probable víctima convienen que el primero quedará eximido
de toda responsabilidad o ésta se verá atenuada o limitada.
481. Licitud de las cláusulas de irresponsabilidad.– Por

de pronto, no es dudosa la ineficacia de la estipulación de
irresponsabilidad por actos dolosos. La condonación de
dolo futuro no vale (art. 1465).
Tal estipulación, manifiestamente contraria a las buenas
costumbres, adolece de nulidad absoluta por ilicitud en el
objeto (arts. 1466 y 1682).
Por otra parte, se concibe apenas que una persona, en
su sano juicio, consienta en ponerse de este modo a mer-
ced de otra138.
La misma solución debe adoptarse para las cláusulas de
irresponsabilidad cuando el daño proviene de culpa grave;
la culpa lata equivale al dolo (art. 44).
En suma, la cuestión de la validez de las cláusulas de
irresponsabilidad no se plantea sino cuando el daño es re-
137
Véase el art. 324 del C. Orgánico de Tribunales que establece una
inmunidad semejante para los miembros de la Corte Suprema.
138
sultado de una culpa que no merezca el calificativo de gra-

ve o lata.
La doctrina se muestra hondamente dividida; pero nos
inclinamos francamente por la validez de las cláusulas de
irresponsabilidad.
Desde luego, la ley no las prohíbe; además, sus conse-
cuencias suelen ser saludables. Dos propietarios rurales con-
vienen, por ejemplo, que no se harán recíprocamente
responsables por los daños de los animales de uno que sue-
len penetrar al predio del otro. Como observa con razón
Josserand, no se puede sostener que lesiona el orden pú-
blico un modus vivendi semejante, que tiende notoriamente
a asegurar la paz y la cordialidad entre vecinos139.
482. Criterio para juzgar la validez de las cláusulas de

irresponsabilidad.– El criterio más certero para decidir acer-
ca de la validez de las cláusulas de irresponsabilidad se en-
cuentra en la distinción acerca de la naturaleza del daño:
si recae en las cosas o en las personas.
a) Si el daño recae en las cosas, nada obsta a la eficacia
de la cláusula.
El art. 1558 proclama su validez para eximirse de una
responsabilidad contractual. Ninguna razón justifica que el
mismo criterio no sea aplicable a la responsabilidad extra-
contractual.
b) Distinta ha de ser la solución si el daño recae en las
personas.
La vida, la integridad física, el honor de las personas es-
tán fuera del comercio. No es posible conferir a otro el de-
recho de matarnos, herirnos o difamarnos impunemente140.
139 Josserand, ob. cit., t. II, Nº 474. En el mismo sentido, Alessandri,

ob. cit., Nº 548.
Inspirado en este orden de ideas, el art. 300 del Códi-

go del Trabajo establece que los derechos de las víctimas
de un accidente del trabajo, las indemnizaciones y rentas a
que den lugar, no pueden renunciarse, cederse o compen-
sarse y que “es nulo todo pacto contrario”.
483. Seguro de responsabilidad.– El seguro de respon-

sabilidad es aquel en que el asegurador toma a su cargo el
riesgo de las responsabilidades pecuniarias, en que puede
incurrir el asegurado por los daños que cause él o las per-
sonas por quienes responde.
El asegurado no pretende, en tal caso, eximirse de res-
ponsabilidad; solamente adopta medidas de precaución
para que las consecuencias de su responsabilidad no gravi-
ten exclusivamente en su patrimonio.
484. Atenuantes de responsabilidad.– La responsabili-

dad proveniente de un delito o cuasidelito será atenuada
por alguna de estas dos circunstancias:
a) porque el daño se ha debido parcialmente a culpa
de la víctima; y
b) por la estipulación de una cláusula atenuante de res-
ponsabilidad.
Manual de Derecho Civil Sección II 317
LOS CUASICONTRATOS
1. GENERALIDADES
485. Concepto.– Los arts. 1437 y 2284 dan del cuasicon-

trato un concepto que es tradicional. La primera de estas
disposiciones establece que las obligaciones nacen “de un
hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la
aceptación de una herencia o legado, y en todos los cuasi-
contratos”. La segunda añade que “las obligaciones que se
contraen sin convención” pueden tener origen en el “he-
cho voluntario de una de las partes” que, si es lícito, consti-
tuye un cuasicontrato.
De tales disposiciones resulta que el Código concibe el
cuasicontrato como un hecho voluntario, no convencional
y lícito que produce obligaciones.
El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia
por este carácter de la ley como fuente de obligaciones;
la ley impone obligaciones independientemente de la vo-
luntad.
Aunque voluntario, el cuasicontrato no es el resultado
de un acuerdo de voluntades, circunstancia que lo diferen-
cia radicalmente del contrato.
En fin, el hecho que le da origen es lícito y por ello se
diferencia del delito y del cuasidelito, hechos igualmente
voluntarios, pero ilícitos.
317
486. Crítica del cuasicontrato.– La crítica moderna ha

sido implacable con la concepción clásica del cuasicontra-
to, someramente expuesta141.
Históricamente, la concepción del cuasicontrato es re-
lativamente reciente. Los jurisconsultos romanos observa-
ron que ciertas obligaciones nacían ex variis causarum figuris,
esto es, de diversas causas que no eran ni un contrato ni
un delito. Estas obligaciones debían ser consideradas como
si resultaran de un contrato –quasi ex contractu– o como si
provinieran de un delito –quasi ex delicto.
Pero los juristas romanos solamente intentaron justifi-
car la fuerza obligatoria y el régimen a que debían estar su-
jetas estas obligaciones.
Producto de una equivocada interpretación de las fuen-
tes romanas, el cuasicontrato ha sido objeto de agudas crí-
ticas de los juristas, entre los que destaca Planiol.
a) La expresión cuasicontrato sugiere la idea de una ins-
titución análoga al contrato, que casi es un contrato, dife-
rente sólo por circunstancias accesorias o subalternas. Entre
tanto, sus diferencias son capitales.
El contrato supone un concierto de voluntades, ausen-
te en el cuasicontrato. Por otra parte, el acuerdo de volun-
tades en el contrato crea las obligaciones y determina sus
efectos. En el cuasicontrato, en cambio, si de algún modo
interviene la voluntad, no crea la obligación.
b) Planiol niega que el cuasicontrato sea un hecho vo-
luntario, tanto porque la voluntad no genera la obligación
que se impone al autor del acto, como porque suele resul-
tar obligado quien no la ha expresado de ningún modo.
141 Josserand considera el cuasicontrato una “especie de monstruo

legendario que es menester decidirse a abolir del lenguaje jurídico”: ob.
cit., t. II, Nº 10.
En la agencia oficiosa, por ejemplo, se obliga el gestor

y esta obligación puede considerarse como obra de su vo-
luntad; pero también puede resultar obligado el interesa-
do o dueño del negocio.
Más evidente es esta situación, todavía, en el pago de lo
no debido. Falta la voluntad del que paga porque el pago
para ser indebido debe ser fruto de un error. Está ausente,
también, la voluntad del que recibe el pago; si estaba de bue-
na fe, no tiene intención de restituir lo pagado y con mayor
razón carece de esta intención si lo recibió de mala fe.
c) Planiol va más lejos aún. El cuasicontrato no es, tam-
poco, un hecho lícito.
En todos los cuasicontratos se descubre, como rasgo co-
mún, un enriquecimiento sin causa y, por lo tanto, injusto,
ilícito. Tal es el motivo por que debe restituirse lo indebi-
damente pagado o el heredero satisfacer las deudas here-
ditarias, etc.
En suma, el cuasicontrato no es ni un hecho volunta-
rio ni un hecho lícito; es un hecho involuntario e ilícito y
las obligaciones que engendra tienen su origen en la ley
que, por su intermedio, procura reparar un enriquecimien-
to injusto.
487. Principales cuasicontratos.– El art. 2285 establece

que “hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficio-
sa, el pago de lo no debido y la comunidad”.
La disposición pone de manifiesto que, además de los
nombrados, existen otros cuasicontratos:
a) En efecto, el art. 1437 califica de cuasicontrato la
aceptación de una herencia o legado.
b) El art. 2238 dispone que el depósito necesario de que
se hace cargo un incapaz, que se encuentra en su sana ra-
zón, “constituye un cuasicontrato que obliga al depositario
sin la autorización de su representante legal”.
c) De conformidad a lo prescrito en el art. 173 del Có-

digo de Minería, por el hecho de que se inscriba un pedi-
mento o una manifestación formulado en común por dos
o más personas, o por el hecho de que, a cualquier otro
título, se inscriba cuota de una concesión minera que esta-
ba inscrita a nombre de una sola persona, nace una socie-
dad minera que, por el solo ministerio de la ley, forma una
persona jurídica.
Este tipo de sociedades, que nacen de un hecho, cons-
tituye un cuasicontrato. El Código de Minería las regula en
el Título XI que trata “De los contratos y cuasicontratos”.
488. El enriquecimiento sin causa.– Buena parte de la

doctrina encuentra el fundamento de las obligaciones cua-
sicontractuales en el propósito del legislador de impedir o
reparar un enriquecimiento injusto.
Más aún, se considera el enriquecimiento injusto, ilegí-
timo o sin causa como una fuente de obligaciones. Tal es
el criterio de algunos Códigos modernos.
A menudo una persona se enriquece en desmedro de
otra; pero generalmente el incremento de un patrimonio,
a costa del empobrecimiento de otro, se opera por un jus-
to motivo, por una causa legítima, como una venta, una do-
nación, una asignación por causa de muerte.
Pero suele este fenómeno producirse sin causa justifi-
cada, sin un motivo valedero, como si una persona paga lo
que realmente no debe. El que recibe el pago se enriquece
a expensas del que lo efectúa, sin motivo plausible, injusta-
mente.
En tal caso se produce un enriquecimiento sin causa.
Para reparar esta injusta lesión, análoga a la que ocasiona
el delito o cuasidelito, sólo cabe un remedio: dotar a la víc-
tima de una acción para obtener la reparación contra el in-
justamente enriquecido y reputar el enriquecimiento sin
causa como una fuente de obligaciones. Esta acción se de-

nomina de in rem verso142.
489. Aplicaciones del principio.– Nuestro Código no

contiene ninguna disposición que consagre, con caracteres
de generalidad, el enriquecimiento sin causa como fuente
de obligaciones.
Se ha contentado el legislador con reglamentar diver-
sos casos particulares, sin duda inspirados en el principio
del enriquecimiento sin causa.
a) No es otra la razón de ser de las recompensas que,
por diversas causas, se deben por la sociedad conyugal a los
cónyuges y por éstos a la sociedad. Las recompensas tienen
por objeto evitar un injusto enriquecimiento de un cónyu-
ge a expensas del otro.
b) Al mismo propósito obedecen las prestaciones mu-
tuas que se deben el reivindicante y el poseedor vencido.
c) Por análogo motivo los actos ejecutados por el mari-
do dan a los acreedores acción sobre los bienes de la mu-
jer, cuando el acto cede en utilidad personal de ésta y hasta
concurrencia del beneficio que obtenga.
d) En idéntico principio se funda la regla del art. 1688,
que obliga al incapaz, en caso de nulidad del acto o con-
trato, a restituir aquello en que se hubiere hecho más rico.
e) El principio encuentra una evidente aplicación en
la agencia oficiosa y, especialmente, en el pago de lo no
debido.
490. Legislación comparada.– Códigos modernos, como

el alemán y el suizo, consagran formalmente el enriqueci-
miento sin causa como fuente de obligaciones.
142 Josserand, ob. cit., t. II, Nos 559 y sgtes.

Así, el art. 62 del Código Federal suizo expresa: “El que

sin causa legítima se ha enriquecido a expensas de otro, es
obligado a restituir”. Véase, también, el art. 812 del Códi-
go Civil alemán.
491. Condiciones del enriquecimiento sin causa.– La

doctrina ha formulado, a grandes rasgos, las condiciones
del enriquecimiento sin causa y los requisitos que hacen
procedente la acción de in rem verso. Estas condiciones
son:
a) que una persona se haya enriquecido;
b) que haya un empobrecimiento correlativo de otra;
c) que el enriquecimiento sea injusto, ilegítimo o sin
causa; y
d) que la víctima no tenga otro medio que la acción de
in rem verso para obtener la reparación.
492. Enriquecimiento de la persona obligada a restituir.–

Se comprende que es preciso, en primer término, un enri-
quecimiento de la persona que debe restituir.
Este enriquecimiento puede ser material y también in-
telectual o moral; no es indispensable que un valor pecu-
niario se haya incorporado en el patrimonio.
Asimismo, el enriquecimiento podrá consistir no sólo
en la realización de una ganancia, sino en la economía de
un gasto o desembolso. Los tribunales franceses han decla-
rado, por ejemplo, que la ex concubina puede demandar
a su ex amante, a quien prestó servicios propios de un em-
pleado, una retribución por el provecho que obtuvo de su
colaboración que no le fue retribuida.
493. Empobrecimiento correlativo del titular de la ac-

ción de in rem verso.– El enriquecimiento de una persona
debe verificarse a expensas de otra; por consiguiente, es pre-

ciso que una persona empobrezca y precisamente a conse-
cuencia de que otra se ha enriquecido.
No es menester una pérdida material, una disminución
patrimonial; experimentará igualmente una pérdida el que
ha prestado un servicio o ejecutado un trabajo que no le
ha sido remunerado.
494. El enriquecimiento debe ser ilegítimo.– La cir-

cunstancia más típica es, sin duda, que el enriquecimien-
to sea injusto, ilegítimo, sin causa. El enriquecimiento
debe carecer de un título que lo justifique: venta, dona-
ción, etc.
Normalmente el enriquecimiento tendrá una causa jus-
tificada; por otra parte, la causa se presume. Por esta doble
razón la falta de causa debe probarse por quien intenta la
acción de in rem verso.
495. Carácter subsidiario de la acción de in rem verso.–

Es preciso que el actor carezca de otro medio para obtener
una adecuada satisfacción. La acción de in rem verso tiene,
en consecuencia, un carácter subsidiario.
De otro modo, la acción entraría en conflicto con la
mayor parte de los demás medios, bajo cuyo amparo podría
obtenerse el resultado perseguido.
496. Efectos de la acción.– Es obvio que la acción de in

rem verso no puede perseguir sino el reembolso de aquello
en que el demandado se ha enriquecido.
Sin embargo, puede suceder que el enriquecimiento
supere al empobrecimiento que ha sufrido el actor; se com-
prende que, en tal caso, no podrá exceder del valor en que
el actor se ha empobrecido.
2. LA AGENCIA OFICIOSA O GESTION

DE NEGOCIOS AJENOS
497. Concepto.– El art. 2286 dispone: “La agencia oficio-

sa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión
de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que adminis-
tra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga
para con ésta, y la obliga en ciertos casos”.
Una persona se ha ausentado sin adoptar las medidas
necesarias en resguardo de sus intereses; otra persona asu-
me la tarea de resguardar los intereses del ausente: paga en
su nombre a un acreedor exigente que se disponía a hacer
efectivo su crédito, contrata las reparaciones que reclaman
ciertos bienes, etc. Tal es la gestión de negocios o agencia
oficiosa.
Esta intrusión en un patrimonio ajeno se justifica por
el fin altruista que la inspira.
La persona que realiza la gestión se denomina agente
oficioso o gerente; la persona por cuya cuenta se verifica
se denomina interesado.
498. La intrusión del gerente debe ser espontánea.– La

intervención del gerente en el manejo de los negocios de
otro debe ser espontánea.
De este modo son extrañas al cuasicontrato de agencia
oficiosa las gestiones realizadas en cumplimiento de un
mandato legal, como las que realicen el padre o madre de
familia, los tutores o curadores.
499. El gerente debe obrar sin mandato.– No consti-

tuyen agencia oficiosa las gestiones que se realicen a ins-
tancias del interesado. En tal caso hay un mandato y el
art. 2286 requiere que la administración se verifique “sin
mandato”.
Pero el art. 2123 establece que el encargo que constitu-

ye el objeto del mandato puede hacerse “aun por la aquies-
cencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios
por otra”.
La aquiescencia del interesado supone, por cierto, co-
nocimiento de la gestión. Pero el simple conocimiento del
interesado no convertirá la agencia oficiosa en mandato;
será menester que haya podido manifestar su disconformi-
dad y no la haya manifestado.
Las circunstancias revelarán si existe mandato o agen-
cia oficiosa y corresponde a los jueces decidir, en caso de
controversia.
Se entenderá que no hay mandato cuando éste es nulo
o el mandatario ha excedido sus límites. El art. 2122 dispo-
ne que “el mandatario que ejecuta de buena fe un manda-
to nulo o que por una necesidad imperiosa sale de los
límites de su mandato, se convierte en un agente oficioso”.
500. Prohibición del interesado.– La gestión de un ne-

gocio ajeno, contra la prohibición expresa del interesado,
no constituye un cuasicontrato de agencia oficiosa. Nues-
tro Código ha seguido en este punto a Pothier.
El gestor sólo tiene derecho a reclamar aquello en que,
gracias a su gestión, el interesado se haya hecho más rico,
con tal que esta utilidad exista al momento de demandarle.
El art. 2291 dispone: “El que administra un negocio aje-
no contra la expresa prohibición del interesado, no tiene
demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere
sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de
la demanda”.
La intromisión en un patrimonio ajeno no es tolerada
contra la expresa voluntad del dueño de ese patrimonio.
Pero como, con todo, de la gestión que contraviene su pro-
hibición expresa puede seguirse un beneficio para el inte-
resado, la equidad requiere que este enriquecimiento no

se produzca a expensas del gestor.
Por este motivo, la ley otorga al gestor la acción de in
rem verso, aunque limitada a la utilidad existente al tiempo
de la demanda.
Como ejemplo de gestión útil que autoriza el ejercicio
de esta acción, el art. 2291 señala “la extinción de una deu-
da, que sin ella hubiera debido pagar el interesado”.
El art. 2291 concluye: “El juez, sin embargo, concederá
en este caso al interesado el plazo que pida para el pago
de la demanda y que por las circunstancias del demanda-
do parezca equitativo”.
501. Intención de obligar al interesado.– Si la gestión

se realiza sin la intención de obligar al interesado y de re-
embolsarse de los gastos que ocasione, los actos del gestor
constituyen una mera liberalidad.
Prevé la ley el caso de que una persona crea equivoca-
damente hacer su propio negocio y en verdad gestione un
negocio ajeno.
Falta igualmente la intención de obligar al interesado
y no hay, propiamente, agencia oficiosa. El art. 2292 dis-
pone: “El que creyendo hacer su propio negocio hace el
de otra persona, tiene derecho para ser reembolsado has-
ta concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resul-
tado a dicha persona, y que existiere al tiempo de la
demanda”.
La solución es muy semejante al caso de que se gestio-
ne un negocio ajeno contra la expresa prohibición del in-
teresado.
Dispone el gestor sólo de la acción de in rem verso para
reclamar aquello en que la gestión haya hecho más rico al
interesado y con tal que subsista esta utilidad al tiempo de
reclamar el reembolso.
En cambio, hay verdadera agencia oficiosa si alguien

cree gestionar los negocios de una persona y gestiona los
de otra. Este error carece de importancia y, sea como fue-
re, el gestor ha tenido la intención de obligar y de que se
le reembolse.
Por este motivo, previene el art. 2293: “El que creyen-
do hacer el negocio de una persona, hace el de otra, tiene
respecto de ésta los mismos derechos y obligaciones que
habría tenido si se hubiese propuesto servir al verdadero
interesado”.
502. Capacidad de las partes.– Sustancialmente diver-

sas son las reglas que regulan la capacidad del agente ofi-
cioso y del interesado.
El gerente debe ser capaz; sería una flagrante contra-
dicción que un incapaz no pudiera obligarse en virtud de
un contrato y que, en cambio, pudiera resultar obligado en
razón de un cuasicontrato.
De este modo, las obligaciones derivadas de la agencia
oficiosa no pueden afectar a un menor de edad que ha
gestionado negocios ajeno, sin autorización de su represen-
tante.
El interesado, en cambio, no requiere ser capaz. No eje-
cuta ningún acto voluntario; no se obliga por un acto suyo
sino a consecuencia de los actos de otro.
Por consiguiente, la gestión de una persona capaz de
los negocios de un demente dará lugar al cuasicontrato de
agencia oficiosa143.
503. La agencia oficiosa en juicio.– En principio, no pue-

de parecer en juicio por otra persona sino su mandatario.
143 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. II, Nº 1334.

Sin embargo, puede admitirse la comparecencia de una

persona que obre sin mandato a beneficio de otro. Para ello
es menester que el compareciente ofrezca garantía de que
el interesado aprobará lo que haya hecho en su nombre.
El juez calificará las circunstancias que justifican la com-
parencia y la garantía ofrecida, y fijará un plazo para la ra-
tificación del interesado (art. 6º, inc. 3º, del C. de P. Civil).
El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer
en juicio, en conformidad a la Ley Nº 18.120 sobre “com-
parecencia en juicio”.
El art. 4º del C. de P. Civil dispone que toda persona que
deba comparecer en juicio a su propio nombre o como re-
presentante legal de otra, deberá hacerlo en la forma que
determine la ley”.
504. Efectos de la agencia oficiosa.– La agencia oficio-

sa genera obligaciones para el gerente y suele imponer obli-
gaciones al interesado.
El art. 2286 destaca claramente que el agente siempre
se obliga para con el interesado, pero que el interesado se
obliga para con el agente sólo “en ciertos casos”.
505. Obligaciones del gerente.– La agencia oficiosa tie-

ne parentesco íntimo con el mandato. No es extraño, por
consiguiente, que el art. 2287 disponga que “las obligacio-
nes del agente oficioso o gerente son las mismas que las del
mandatario”.
a) El gerente, como regla general, debe emplear en la ges-
tión el cuidado de un buen padre de familia; pero su respon-
sabilidad puede ser mayor o menor, según las circunstancias
en que se ha hecho cargo de la gestión (art. 2288, inc. 2º).
En efecto, el art. 2288, inc. 2º, dispone: “Si se ha hecho
cargo de ella para salvar de un peligro inminente los inte-
reses ajenos, sólo es responsable del dolo o de la culpa gra-
ve; y si ha tomado voluntariamente la gestión, es responsa-

ble hasta de la culpa leve; salvo que se haya ofrecido a ella,
impidiendo que otros lo hiciesen, pues en este caso respon-
derá de toda culpa”.
b) El agente debe hacerse cargo “de todas las depen-
dencias del negocio” (art. 2289, inc. 1º).
Por consiguiente, no puede limitar su gestión; debe dar-
le la amplitud que corresponde a la naturaleza del negocio
administrado.
c) El gerente pudo no haber tomado a su cargo la gestión;
pero una vez que la ha asumido, debe continuarla hasta que
el interesado pueda tomarla a su cuidado o encomendarla a
otra persona.
El art. 2289, inc. 1º, dispone que el agente debe “conti-
nuar en la gestión hasta que el interesado pueda tomarla o
encargarla a otro”.
Muerto el interesado, el agente “deberá continuar en
la gestión hasta que los herederos dispongan” (art. 2289,
inc. 2º).
d) Por último, como ocurre con los que administran in-
tereses ajenos, el gerente debe rendir cuenta de su gestión.
El cumplimiento de esta obligación de rendir cuenta es
previo al ejercicio de toda acción del gerente en contra del
interesado.
El art. 2294 dispone: “El gerente no puede intentar ac-
ción alguna contra el interesado, sin que preceda una cuen-
ta regular de la gestión con documentos justificativos o
pruebas equivalentes”.
506. Obligaciones del interesado.– El interesado no se

obliga necesariamente como consecuencia de la gestión.
Sus obligaciones para con el gerente están sujetas a una
precisa condición: que el negocio haya sido bien adminis-
trado o, en otros términos, que la gestión haya sido útil.
No es razonable que una persona se obligue como con-

secuencia de una gestión malintencionada o simplemente
torpe.
La utilidad de la gestión condiciona las obligaciones del
interesado y, a la vez, es la medida en que se obliga.
a) En este supuesto, en consecuencia, “cumplirá el in-
teresado las obligaciones que el gerente ha contraído en la
gestión” (art. 2290, inc. 1º).
En otras palabras, el gerente obliga al interesado ante
terceros.
b) Respecto del gerente, el interesado se obliga a reem-
bolsarle “las expensas útiles o necesarias” que haya efectua-
do (art. 2290, inc. 1º).
c) El interesado no está obligado a pagar ningún sala-
rio al gerente (art. 2290, inc. 2º).
Si el negocio ha sido mal administrado, no se obliga el
interesado ni para con el agente ni para con terceros. Al
contrario, “el gerente es responsable de los perjuicios”
(art. 2290, inc. 3º).
507. La agencia oficiosa y el mandato.– El mandato y la

agencia oficiosa se asemejan en que tanto el mandatario
como el agente obran en nombre de otro y no por cuenta
personal suya.
Difieren sustancialmente por diversos conceptos.
a) El mandatario actúa en virtud de poderes que le ha
otorgado el mandante; el mandato es un contrato. El agente
carece por completo de tales poderes: la agencia oficiosa
es un cuasicontrato.
b) El interesado se obliga sólo a condición de que la
gestión le sea útil y en la medida de esta utilidad. El man-
dante hace, de antemano, suyos los actos del mandatario;
se obliga independientemente del beneficio que le repor-
ten sus actos. El mandatario no se obliga a conducir al éxi-
to los negocios del mandante, sino a hacer cuanto esté de

su parte para el buen resultado de su gestión.
c) El mandante debe ser capaz; el interesado se obliga
para con el agente aunque sea incapaz, puesto que las obli-
gaciones que contrae son ajenas a su voluntad.
3. EL PAGO DE LO NO DEBIDO
508. Ideas generales.– Todo pago supone una deuda,

una obligación destinada a extinguirse.
El que paga por error lo que no debe tiene acción para
repetir lo pagado. La acción encaminada a tal fin se desig-
na por la doctrina con el nombre que le daban los juris-
consultos romanos: condictio indebiti.
La obligación de restituir lo que se ha recibido indebi-
damente en pago tiene su origen, según nuestro Código,
en un cuasicontrato.
El pago de lo no debido, en verdad, es un caso califica-
do de enriquecimiento sin causa; la obligación de restituir
es impuesta por la ley para impedir el enriquecimiento in-
justo del que recibe el pago a expensas de quien lo verifica.
509. Inaplicabilidad de las reglas del pago de lo no de-

bido en caso de nulidad o resolución.– Las reglas del pago
de lo no debido no son aplicables cada vez que exista un
pago indebido, aunque ello parezca paradojal.
En efecto, no son aplicables estas normas cuando la obli-
gación existió en el momento del pago, pero se anuló o re-
solvió el contrato de que procedía.
Anulado o resuelto el contrato, las prestaciones de las
partes resultarán indebidas y éstas tendrán derecho a ser
restablecidas al estado en que se encontrarían como si el
contrato no se hubiera celebrado.
Pero las acciones encaminadas a este propósito no se

regirán por las normas del cuasicontrato de pago de lo no
debido sino por las que gobiernan la nulidad (art. 1687) o
la resolución (art. 1487).
En estas hipótesis, como se comprende, el error no pue-
de ser condición de la repetición de lo que, por efecto de
la nulidad o resolución, resulta indebidamente pagado.
1. Requisitos del pago de lo no debido
510. Enunciación.– Dos condiciones son necesarias para

que exista pago de lo no debido:
a) que no exista obligación; y
b) que el pago se haya hecho por error.
511. Inexistencia de la obligación.– Diversas situaciones

pueden presentarse en que no existe la obligación.
a) Podrá suceder, en efecto, que la obligación no se haya
contraído jamás. Tal sería el caso de un heredero que paga
una supuesta deuda de su causante, a quien creía obligado
en virtud de un documento que resulta ser falso.
b) También hay pago de lo no debido cuando la deuda
existe realmente, pero el deudor la paga equivocadamente
a otra persona que el verdadero acreedor.
El pago a quien no es el verdadero acreedor deja subsis-
tente la obligación. El deudor podrá verse en la necesidad de
pagar de nuevo al acreedor verdadero, pero le asiste el dere-
cho de repetir contra el que recibió indebidamente el pago144.
c) Hay pago de lo no debido, igualmente, si existe la
deuda, pero se paga por otro que el verdadero deudor; en

otros términos, una persona paga una deuda ajena creyén-

dola suya.
Pero, en este caso, la ley consigna una importante ex-
cepción: “Sin embargo, cuando una persona a consecuen-
cia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendrá
derecho de repetición contra el que a consecuencia del
pago ha suprimido o cancelado un título necesario para el
cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor
las acciones del acreedor” (art. 2295, inc. 2º).
Aquel a quien se hace el pago es un verdadero acree-
dor; recibe el pago de lo que realmente se le debe y, juz-
gándolo ya innecesario, destruye su título o lo cancela.
Destruido o cancelado el título, si el verdadero deudor se
resiste a pagar, le será imposible constreñirle al pago.
Por este motivo, la ley decide que no está obligado a res-
tituir. La pérdida debe soportarla el que cometió el error
de pagar una deuda de otro.
512. Obligaciones condicionales.– Es también indebido

el pago de una obligación condicional, subordinada a una
condición suspensiva, que se verifica pendente conditione.
Tal es la regla del art. 1485, inc. 2º: “Todo lo que se hu-
biere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva,
podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido”.
Mientras pende la condición, se ignora aún si la obliga-
ción llegará a formarse: no hay obligación. Pero la facultad
de repetir lo pagado sólo puede ejercitarse antes que la con-
dición se cumpla. Cumplida la condición con posterioridad
al pago, no puede repetirse lo pagado porque la obligación
se ha tornado cierta145.
145
“De las obligaciones”, Nº 111.
Una regla totalmente diversa rige para las obligaciones

a plazo; lo pagado antes del plazo no está sujeto a repeti-
ción porque realmente se debía (art. 1495, inc. 1º).
513. Obligaciones naturales.– Para que se considere in-

debido el pago es menester que no exista siquiera una obli-
gación natural.
Las obligaciones naturales, que no dan acción para de-
mandar su cumplimiento, autorizan para retener lo que se
ha dado o pagado en razón de ellas.
El art. 2296 reitera lo antes dicho por el art. 1470: “No
se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obli-
gación puramente natural de las enumeradas en el art. 1470”.
514. Error en el pago.– Para que tenga lugar el pago de lo

no debido no basta que no exista una obligación; es preciso,
además, que el pago se haya verificado por error. Este último
requisito se encuentra formalmente establecido en el art. 2295.
Esta condición está sobradamente justificada. La acción
de pago de lo no debido se justifica por una razón de equi-
dad; ésta no exige que la ley venga en ayuda del que a sa-
biendas ha pagado lo que no debía146.
Si el pago se hizo para extinguir una obligación exis-
tente, pero de que no era deudor el que la pagó, es nece-
sario concluir que ha querido pagarla por cuenta del
verdadero deudor.
Si la deuda no existía, el que pagó a sabiendas no ha
podido tener otra intención que donar lo que dio en pago.
515. Error de hecho y error de derecho.– El error que

determina el pago puede ser de hecho o de derecho. Uno
y otro justifican la repetición de lo pagado.
146
Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. II, Nº 1342.
A propósito del error de derecho, el art. 2297 dice pe-

rentoriamente: “Se podrá repetir aún lo que se ha pagado
por error de derecho, cuando el pago no tenía por funda-
mento ni aún una obligación puramente natural”.
El error de derecho no justifica la repetición cuando el
pago incide en una obligación natural. De este modo, el que
cumple una obligación natural en la equivocada creencia
de que el acreedor podía demandarle el cumplimiento, no
puede repetir lo pagado147.
516. Prueba de los requisitos del pago de lo no debido.–

Para intentar la acción de pago de lo no debido será menes-
ter acreditar: a) el hecho del pago; y b) que el pago era inde-
bido, esto es, que no existía una obligación ni aun puramente
natural, o si existía, el que pagó no era el deudor o, en caso
de serlo, no hizo el pago al verdadero acreedor.
a) Debe el actor acreditar, en primer término, el hecho
del pago; la prueba está sujeta a las reglas generales.
b) Es preciso que el actor acredite, en seguida, que el
pago era indebido. El art. 2295 exige esta prueba y el
art. 2298 añade: “Si el demandado confiesa el pago, el de-
mandante debe probar que era no debido”.
Pero la misma disposición establece una presunción de
ser indebido el pago, como una justa sanción al que niega
haberlo recibido: “Si el demandado niega el pago, toca al
demandante probarlo; y probado, se presumirá indebido”
(inc. 2º).
517. Prueba del error.– El error es indispensable para

que sea admisible la acción de pago de lo no debido. ¿Quién
debe probar el error?

El pago a sabiendas de una deuda inexistente importa

una donación. El art. 1397 dispone que hace donación “el
que paga a sabiendas lo que en realidad no debe”.
Pero el ánimo de donar no se presume (art. 1393) y
debe probarse por quien pretende que hay donación. El
solo hecho de pagar lo que no se debe no supone el áni-
mo de donar.
El art. 2299 resume estas ideas: “Del que da lo que no
debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que
tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el he-
cho como en el derecho”.
Probándose que el solvens tuvo cabal conocimiento de que
no debía, el pago importa una donación. Naturalmente que
esta prueba corresponde al demandado, quien con esta ale-
gación pretende excusarse de restituir. Esta prueba excluye el
error y hace inadmisible la acción de pago de lo no debido.
El actor, por lo tanto, no está obligado a probar sino
que ejecutó el pago y que era indebido; debe suponerse eje-
cutado por error. Al demandado corresponde probar que
no hubo tal error, sino cabal conocimiento de las cosas por
quien efectuó el pago.
2. Efectos del pago de lo no debido
518. Obligación de restituir y su alcance.– El pago de

lo no debido genera la obligación de restituir lo indebida-
mente recibido.
Pero la cuantía de la obligación del accipiens está ínti-
mamente ligada a su buena o mala fe.
519. Buena fe del que recibió el pago.– Reglamenta la

ley minuciosamente el alcance de la obligación de restituir
del accipiens de buena fe.
a) Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles que no

se le debían, “es obligado a la restitución de otro tanto del
mismo género y calidad” (art. 2300, inc. 1º)148.
b) No es responsable “de los deterioros o pérdidas de la es-
pecie que se le dio en el falso concepto de debérsele, aunque
hayan sobrevenido por negligencia suya” (art. 2301, inc. 1º).
Unicamente es responsable de la pérdida o deterioro
cuando se haya hecho más rico (art. 2301, inc. 1º).
c) Si ha vendido la especie que se le dio como debida,
“es sólo obligado a restituir el precio de la venta, y a ceder
las acciones que tenga contra el comprador que no le haya
pagado íntegramente” (art. 2302, inc. 1º).
520. Mala fe del que recibió el pago.– Más grave es la

responsabilidad del accipiens de mala fe, esto es, que ha re-
cibido a sabiendas que no se le debía.
a) Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles, además
de restituir otro tanto del mismo género y calidad, “debe
también los intereses corrientes” (art. 2300, inc. 2º).
b) Si recibió de mala fe una especie o cuerpo cierto,
“contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe”
(art. 2301, inc. 2º).
En consecuencia, es responsable de los deterioros que
haya sufrido la cosa por su hecho o culpa, aunque no le ha-
yan aprovechado (art. 906); debe restituir los frutos perci-
bidos y aun los que pudo percibir el solvens con mediana
diligencia y actividad (art. 907), etc.
c) En caso de que haya vendido la especie dada en pago,
“es obligado como todo poseedor que dolosamente ha de-
jado de poseer” (art. 2302, inc. 2º)149.
148 En vez de cosa “fungibles”, la disposición debió referirse a las co-

sas “genéricas”.
149 Véase el art. 900.
521. Acciones contra los terceros adquirentes.– Podrá

suceder que el accipiens haya enajenado lo que recibió en
pago. ¿Qué acciones tiene el solvens contra los terceros ad-
quirentes?
La solución depende de dos factores; la circunstancia
de que los terceros hayan adquirido a título gratuito u one-
roso y su buena o mala fe.
522. Adquirentes a título oneroso.– El art. 2303 dispone:

“El que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie
poseída por un tercero de buena fe, a título oneroso”.
El adquirente a título oneroso y de buena fe, pues, es-
capa a la persecución del que ejecutó el pago indebido.
Por el contrario, si el adquirente está de mala fe, el sol-
vens podrá accionar en su contra.
523. Adquirentes a título gratuito.– Diversa es la condi-

ción de los adquirentes a título gratuito. El art. 2303 agre-
ga que el que pagó lo que no debía “tendrá derecho para
que el tercero que la tiene por cualquier título lucrativo,
se la restituya, si la especie es reivindicable y existe en su
poder”.
No importa la buena o mala fe del adquirente a título
gratuito para los efectos de la restitución de la cosa. Pero
el art. 2303 concluye: “Las obligaciones del donatario que
restituye son la mismas que las de su autor, según el
art. 2301”.
4. LA COMUNIDAD
524. Concepto.– Nuestro Código considera la comuni-

dad como un cuasicontrato, una fuente de obligaciones y
derechos recíprocos entre los comuneros.
El art. 2304 traduce a Pothier: “La comunidad de una

cosa universal o singular, entre dos o más personas sin que
ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra
convención relativa a la misma cosa, es una especie de cua-
sicontrato”.
Para precisar los conceptos, conviene destacar que el cua-
sicontrato de comunidad supone ciertamente una comuni-
dad, pero no toda comunidad constituye un cuasicontrato.
No puede existir cuasicontrato de comunidad cuando se
ha pactado una sociedad. En tal caso no hay comunidad pues-
to que los bienes no pertenecen en común a los socios, sino
a una entidad diversa, dotada de personalidad jurídica.
Pero el cuasicontrato requiere, además, que no se haya
celebrado, tampoco, “otra convención relativa a la misma
cosa”.
De este modo, si los comuneros convienen la forma
como debe administrarse la cosa común, como deben dis-
tribuirse los frutos, la manera como concurrirán a los gas-
tos, no dejarán de ser ciertamente comuneros, pero no hay
cuasicontrato de comunidad150.
El cuasicontrato de comunidad supone, pues, que los
comuneros no hayan convenido la manera como debe ad-
ministrarse la cosa común. La ley, en tal caso, establece
cómo debe realizarse esta administración y cuáles serán los
derechos y obligaciones de los partícipes.
525. Origen de la comunidad.– La comunidad suele ori-

ginarse sin que medie ninguna convención entre los copar-
tícipes. De este modo se origina la comunidad entre los
varios herederos de una persona o entre los legatarios de
una misma cosa.
150 Claro Solar, ob. cit., t. VI, Nos 375 y sgtes.

Pero la comunidad también puede originarse de un

contrato, como cuando varias personas compran un bien
en común o una persona adquiere para sí la parte o cuota
de un comunero.
El origen de la comunidad es indiferente. La circuns-
tancia de que sea de origen contractual no excluye la exis-
tencia del cuasicontrato, si los contratantes no dictaron las
normas a que se sujetarían en sus relaciones recíprocas.
526. La comunidad no es persona jurídica.– La socie-

dad es una persona jurídica, distinta de los socios individual-
mente considerados.
La comunidad, en cambio, no es una persona jurídica.
Los bienes comunes pertenecen a los comuneros pro indi-
viso; carece de un patrimonio propio.
El derecho de los comuneros en los bienes comunes
ha de ser de la misma naturaleza. No hay comunidad en-
tre el nudo propietario y el usufructuario porque, aunque
su derecho recae sobre la misma cosa, es de naturaleza di-
ferente.
Como es natural, el derecho de los comuneros, de idén-
tica naturaleza, se encuentra limitado por el derecho de los
demás; cada comunero puede usar y gozar de las cosas co-
munes, pero respetando el derecho análogo de los otros.
De este modo surgen entre los comuneros derechos y
obligaciones recíprocos, sin necesidad de un convenio en-
tre ellos, como natural y necesaria consecuencia de la co-
munión de derechos que entre ellos existe151.
Estas mutuas relaciones, a falta de un convenio expre-
so, se rigen por las reglas del cuasicontrato de comunidad.
151 Claro Solar, ob. cit., t. VI, Nº 374.

527. Derechos de los comuneros en la comunidad.– El

art. 2305 establece cuáles son los derechos de los comune-
ros en los bienes comunes: “El derecho de cada uno de los
comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los
socios en el haber social”.
La disposición no puede entenderse literalmente por-
que contraría la naturaleza misma de la comunidad; los bie-
nes comunes pertenecen pro indiviso a los comuneros,
mientras los bienes sociales no pertenecen a los socios sino
que a la sociedad.
El legislador ha querido referirse a las facultades de los
comuneros de usar y gozar de los bienes comunes y a su
administración. En otros términos, el art. 2305 se remite a
las facultades que a los socios otorga el art. 2081.
Estas facultades se refieren:
a) al uso de las cosas comunes;
b) a las expensas de conservación;
c) a las innovaciones en los bienes comunes;
d) al derecho de oponerse un comunero a los actos ad-
ministrativos de los otros.
528. Derecho de uso de los bienes comunes.– Por de

pronto, cada comunero puede servirse para su uso perso-
nal de las cosas comunes, con tal que las emplee según su
uso ordinario, y sin perjuicio del justo uso de los otros
(art. 2081, Nº 2º).
a) El derecho del comunero tiene una primera limita-
ción: la cosa debe usarse “según su destino ordinario”. Así,
tratándose de una casa común, cada comunero tendrá el
derecho de habitarla.
b) También se encuentra limitado el derecho de cada
comunero por el que igualmente corresponde a los demás.
Cualquiera de los partícipes puede pedir que cese el
goce gratuito que un comunero tenga de los bienes comu-
nes, a menos que este goce se funde en un título especial

529. Contribución a las expensas de la cosa común.–

Cada comunero tiene derecho para obligar a los otros a que
hagan con él las expensas necesarias para la conservación
de las cosas comunes (art. 2081, Nº 3º).
Tales expensas benefician a todos los comuneros y de-
ben financiarlas de consuno. Si no mediara esta obligación
que la ley impone, el comunero diligente se vería en la ne-
cesidad de efectuar estas expensas para ejercitar, en segui-
da, un problemático derecho de repetición contra los
demás.
530. Innovaciones en los bienes comunes.– Ninguno de

los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes co-
munes, sin el consentimiento de los otros (arts. 2078 y 2081,
Nº 4º).
Por ejemplo, si el inmueble común está destinado al
cultivo de árboles frutales, se requiere el asentimiento uná-
nime para destinarlo al pastoreo.
531. Oposición a los actos de administración de los co-

partícipes.– Cualquier comunero puede oponerse a los ac-
tos de administración de los otros (art. 2081, Nº 1º).
La oposición impide la celebración del acto, aunque la
mayoría de los comuneros sean de opinión que el acto se
lleve a cabo. Este es uno de los graves inconvenientes de la
comunidad.
Por esto el art. 837 del Código de Comercio dispone que la copro-
piedad de naves no constituye una sociedad, sino una comunidad que
se rige por las normas del derecho común.
532. Administración pro indiviso.– El Código de Proce-

dimiento Civil ha previsto la designación de un administra-
dor pro indiviso.
Esta designación corresponde a la justicia ordinaria
mientras no se ha constituido el juicio de partición o cuan-
do falta el árbitro y a éste, en caso contrario (art. 653 del
C. de P. Civil).
Para resolver todo lo relacionado con la administración
pro indiviso, se citará a los interesados a comparendo. Por
acuerdo unánime, o por mayoría absoluta de los concurren-
tes que representen a lo menos la mitad de los derechos
en la comunidad, o por resolución del juez, podrán adop-
tarse todas o algunas de las siguientes medidas: a) el nom-
bramiento de uno o más administradores, comuneros o
extraños; b) la fijación de sus remuneraciones y de sus atri-
buciones y deberes; c) la determinación del giro que deba
darse a los bienes comunes y del máximum de gastos que
pueden hacerse en la administración; d) las épocas en que
el administrador o administradores deban rendir cuenta a
los interesados (art. 654 del C. de P. Civil).
533. Contribución de los comuneros a las cargas y par-

ticipación en los beneficios.– Los comuneros participan de
los beneficios de las cosas comunes y soportan las cargas de
la comunidad en proporción a sus cuotas.
Por lo que toca a los beneficios de los bienes comunes,
el art. 2310 dispone: “Los frutos de la cosa común deben
dividirse entre los comuneros a prorrata de sus cuotas”.
En cuanto a las cargas, el art. 2309 expresa: “Cada co-
munero debe contribuir a las obras y reparaciones de la co-
munidad proporcionalmente a su cuota”.
Para estos fines es de suma importancia conocer cuál
es la cuota que a cada comunero corresponde. Nuestro Có-
digo guarda silencio; pero no cabe otra solución que repu-
tarlas iguales, si los comuneros no se han explicitado a este

respecto152.
Como consecuencia de su obligación de compartir las
cargas, los comuneros deben pagar las deudas que afectan
a los bienes comunes, a prorrata de su interés en la comu-
nidad.
El art. 2306 previene: “Si la cosa es universal, como una
herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deu-
das de la cosa común, como los herederos en las deudas
hereditarias”.
534. Deudas contraídas por un comunero.– La comuni-

dad no es persona jurídica; los comuneros no representan
a la comunidad ni se representan recíprocamente.
Por lo tanto, las deudas contraídas por un comunero,
en interés de la comunidad, gravitan exclusivamente sobre
el comunero que las contrajo. El comunero que contrajo
la obligación es el único responsable ante el acreedor, pero
tiene acción contra los demás comuneros para que le re-
embolsen lo pagado.
El art. 2307, inc. 1º, dispone: “A las deudas contraídas
en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino
el comunero que las contrajo; el cual tendrá acción contra
la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado
por ella”.
535. Deudas contraídas por los comuneros colectiva-

mente.– Las deudas contraídas colectivamente por los co-
muneros, en principio, se dividen entre ellos por partes
152Tal es la solución que adoptan expresamente los Códigos espa-

ñol, italiano, alemán, suizo. El Código la adopta, también, en casos aná-
logos, en los arts. 1098 y 2367.
iguales, a menos que se haya estipulado solidaridad o pac-

tado otra forma de división.
Pero el comunero que ha pagado más de lo que le co-
rresponde, de acuerdo con su interés en la comunidad, tie-
ne acción de reembolso contra los otros.
El art. 2307, inc. 2º, previene: “Si la deuda ha sido con-
traída por los comuneros colectivamente, sin expresión de
cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad,
son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el de-
recho de cada uno contra los otros para que se le abone
lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corres-
ponda”.
En suma, ante el acreedor, los comuneros responderán
en la forma estipulada y, a falta de estipulación, por iguales
partes; en definitiva, soportan la deuda en proporción a su
interés en la comunidad.
536. Responsabilidad de los comuneros y compensacio-

nes debidas a la comunidad.– En la administración de los
bienes comunes, el comunero debe conducirse como un
buen padre de familia y emplear, en consecuencia, una me-
diana diligencia.
Por lo tanto, “es responsable hasta de la culpa leve por
los daños que haya causado en las cosas y negocios comu-
nes” (art. 2308).
Por otra parte, el comunero adeuda a la comunidad “lo
que saca de ella” y debe pagar intereses corrientes sobre los
dineros comunes “que haya empleado en sus negocios par-
ticulares”.
537. La cuota del comunero insolvente grava a los de-

más.– El art. 2311 dispone: “En las prestaciones a que son
obligados entre sí los comuneros, la cuota del insolvente
gravará a los otros”.
La regla tiene estrecho parentesco con la que consigna

el Código para la sociedad en el art. 2095. La deuda de la
sociedad se divide entre los socios a prorrata de sus apor-
tes y la cuota del insolvente grava a los consocios.
Pero la regla del art. 2311 se refiere sólo a las relacio-
nes entre los comuneros, con motivo de las prestaciones que
recíprocamente se deban.
538. Derecho del comunero para enajenar su cuota.– El

socio no puede enajenar su interés en la sociedad e intro-
ducir, de este modo, a un extraño en ella.
El comunero, en cambio, puede enajenar su cuota. El
art. 1812 le reconoce el derecho de “vender su cuota”, aun
sin el consentimiento de los restantes comuneros.
Y el art. 1320 establece que “si un coasignatario vende
o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que
el vendedor o cedente para pedir la partición o intervenir
en ella”.
539. Situación de los acreedores del comunero.– Los bie-

nes comunes pertenecen a los comuneros pro indiviso; en
consecuencia, los acreedores del comunero pueden perse-
guir la cuota que le corresponda en la cosa común y rema-
tarla para pagarse de sus créditos.
540. Terminación de la comunidad.– Señala el art. 2312

las causas que hacen cesar la comunidad. La comunidad ter-
mina:
a) Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros
en una sola persona;
b) Por la destrucción de la cosa común;
c) Por la división del haber común.
La división del haber común se sujeta a las mismas re-
glas que la partición de la herencia (art. 2313).
541. Término de la comunidad por prescripción.– La

ley mira la comunidad con malos ojos. Por este motivo, el
art. 1317 establece que nadie está obligado a permanecer
en la indivisión y que la división de la cosa común puede
pedirse siempre, a menos que se haya convenido lo contra-
rio, convención cuyos efectos no durarán más de cinco años.
Mientras dure la comunidad, pues, tienen los comune-
ros derecho a pedir la división y, en este sentido, la acción
de partición es imprescriptible153.
Así debe ser necesariamente. Si la acción de partición
se extinguiera por prescripción, los partícipes se verían for-
zados a permanecer indivisos, contrariando el propósito del
legislador, claramente manifestado en el art. 1317, en el sen-
tido de que la división puede demandarse “siempre”.
La prescripción no puede servir para establecer un es-
tado permanente de indivisión.
La acción de partición, pues, acompaña siempre a la
comunidad, pero no podría sobrevivirla. La comunidad pue-
de tener fin porque un comunero o un extraño adquieren
por prescripción el dominio exclusivo.
La prescripción adquisitiva, pues, es un modo de poner
fin a la comunidad; la acción de partición se extinguirá por
vía consecuencial154.
153El art. 2473 del Proyecto de 1853 decía: “Mientras subsiste la co-
munidad, el derecho de pedir la división es imprescriptible”.
Manual de Derecho Civil Sección III 349
LA LEY
542. Concepto de las obligaciones legales.– La ley es, sin

duda, la fuente mediata de todas la obligaciones.
El contrato engendra obligaciones porque la ley ha re-
conocido al acuerdo de voluntades la potestad de generar-
las; las produce el hecho ilícito porque la ley ha dispuesto
que se indemnicen los daños dolosa o culpablemente cau-
sados.
Pero, tradicionalmente, se denomina obligaciones lega-
les aquellas que no reconocen como causa generadora nin-
guna otra fuente. Forman una especie de residuo en que
se comprenden diversas obligaciones que no logran encon-
trar cabida en otras categorías155.
Las obligaciones legales, de acuerdo con los términos
del art. 578, nacen de “la sola disposición de la ley”. La ley
es un antecedente único, directo, inmediato.
543. Carácter excepcional de estas obligaciones.– Las

obligaciones legales tienen un carácter excepcional: requie-
ren un texto expreso de la ley que las establezca.
Este carácter aparece manifiesto en el art. 2284. Las obli-
gaciones no convencionales nacen de un hecho voluntario
o de la ley; “las que nacen de la ley se expresan en ella”.
155 Planiol, ob. cit., t. II, Nº 830.
349
544. Algunas obligaciones legales.– El derecho de fami-

lia es fuente fecunda de obligaciones legales. Tales son, por
ejemplo, las que median entre cónyuges, “entre los padres
y los hijos de familia”, los alimentos que se deben por ley a
ciertas personas.
De la misma especie son las obligaciones que generan
cierta clase de accesión o la vecindad de los predios.
Fuera ya del campo del derecho civil, se destaca, por su
importancia excepcional, la obligación legal de pagar im-
puestos o contribuciones.
545. Fundamento de las obligaciones legales.– Las obli-

gaciones legales tienen su fundamento en superiores con-
sideraciones de interés colectivo.
Se percibe nítidamente este fundamento en las obligacio-
nes genéricamente denominadas cargas de familia, que tien-
den a preservar la vida, a conservar los bienes, a procurar
educación a una persona que no puede bastarse a sí misma.
Para Planiol, todas las obligaciones legales se resumen
en un solo principio, de que son simples aplicaciones: ne-
minen laedere, no dañar sin derecho a otro156.
156
Ob. cit., t. II, Nº 829.

De La Fuente de Las Obligaciones

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De La Fuente de Las Obligaciones

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Capítulo I

1. El préstamo en general.– En general, el préstamo es

2. Definición del comodato.– El art. 2174 define el co-

1. Caracteres y requisitos del contrato

3. Enunciación.– Señala la definición legal los caracte-

4. El comodato es un contrato real.– El comodato es un

El art. 2174, inc. 2º, dispone expresamente: “Este con-

5. El comodato es un contrato gratuito.– Pertenece el

6. El comodato es un contrato unilateral.– El comoda-

7. El comodato es un título de mera tenencia.– El co-

2 El término tradición no es correcto porque la entrega no se verifi-

la el comodatario. El art. 2176 expresa: “El comodante con-

8. Cosas que pueden ser objeto de un préstamo de uso.–

Pothier señala como ejemplo el caso de un cajero que tiene un dé-

La cosa prestada puede ser mueble o raíz.

9. Comodato de la cosa ajena.– No es menester que el

La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente, no

10. Prueba del comodato.– El comodato constituye una

2. Efectos del comodato

11. Obligaciones del comodatario.– El comodato gene-

12. Obligación de conservar la cosa.– El comodatario,

ha de conservarla y emplear en su conservación el cuida-

13. Deterioros de la cosa.– Es responsable el comoda-

uso legítimo de la misma; y c) de un caso fortuito, salvas las

14. Obligación de usar de la cosa en los términos con-

3Las excepciones señaladas son, casi todas, aplicación de normas

a la cosa solamente el uso determinado por el acuerdo ex-

15. Obligación de restituir la cosa prestada.– El como-

16. Casos en que el comodatario puede negarse a resti-

e) Debe el comodatario suspender la restitución “cuan-

17. A quién debe hacerse la restitución.– La restitución

18. Acciones para pedir la restitución.– Para pedir la res-

19. Obligación del comodante de pagar expensas y per-

20. Obligación de pagar las expensas de conservación

21. Obligación de indemnizar perjuicios.– Asimismo

c) que el comodatario no haya podido con mediano cui-

22. Derecho de retención del comodatario.– Con el ob-

23. Caso en que sean varios los comodatarios.– El

24. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de

El art. 2190 resume estas ideas: “El comodato no se ex-

25. Concepto.– El comodante no puede pedir la resti-

El comodato recibe la denominación de precario cuan-

26. Tenencia de una cosa ajena sin título.– La ley asimi-

por tanto, no la ocupa por mera tolerancia o ignorancia del

27. Definición.– El art. 2196 define el mutuo: “El mutuo

1. Caracteres y requisitos del contrato

28. Características del contrato de mutuo.– El mutuo o

29. El mutuo es un contrato real.– El mutuo es un contra-

La tradición puede verificarse de cualquiera de los mo-

30. El mutuo es un contrato unilateral.– El mutuo sola-

31. El mutuo es un contrato naturalmente oneroso.–

32. El mutuo es un título translaticio de dominio.– El

34. Calidades de las partes en el mutuo.– El mutuante

Pero el mutuante no podrá repetir la suma prestada sino

2. Efectos del contrato de mutuo

35. Obligaciones del mutuario.– El mutuario tiene la

36. Restitución en el préstamo de dinero.– El hoy dero-

Dicho Decreto Ley fue derogado por la Ley Nº 18.010. En

6 Para el concepto de “operaciones de crédito”, véase De las Obli-

De esta manera, aun en las operaciones de dinero en

37. Restitución de cosas fungibles que no sean dinero.–

38. Epoca de la restitución.– La obligación del mutua-

39. Los intereses.– Se define el interés como: “toda suma