Processos de execução penal e progressão de regime

EMERJ – CP V Direito Processual Penal V
Tema I
Processo de execução das penas. - Execução das penas privativas de liberdade. - Regimes. Regressão de
regime. Reflexões sobre a denominada regressão cautelar de regime de cumprimento da pena privativa de
liberdade. - Das autorizações de saída. - Da remição.
Notas de Aula1
1. Execução penal
A Lei de Execuções Penais, Lei 7.210/84 – doravante LEP –, é aplicável a partir de

que momento, no curso da persecução penal? Além da clara hipótese em que há o trânsito
em julgado da sentença condenatória, na forma do artigo 105 da LEP, há três hipóteses em
que é aplicável mesmo antes deste momento. Veja a regra geral normativa:
“Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de

liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia
de recolhimento para a execução.”
De plano, consigne-se que a execução provisória da pena só é possível para

aplicarem-se as medidas despenalizadoras: só se antecipa a incidência da LEP para aplicar
institutos benéficos ao réu.
A primeira hipótese é quando, para ocorrer o trânsito em julgado, falta apenas o
julgamento de recurso sem efeito suspensivo, como o extraordinário ou o especial. Neste
caso, para beneficiar-se o réu, pode a LEP ser observada desde logo.
Segunda hipótese é quando, diante da proibição da reformatio in pejus, há
condenação alvejada apenas por recurso da defesa, e já há, no ínterim desde o início do
processo até tal ponto, cumprimento de tempo de reclusão suficiente a fundamentar
benefícios ao réu. Veja um exemplo concreto: réu é condenado a seis anos de reclusão, e
apenas a defesa apela. Considerando que o réu já cumpriu dois anos de prisão, neste
momento, ele faz jus ao benefício da progressão de regime, ou seja, é possível a execução
provisória. Assim, diante da vedação da reformatio in pejus, o parâmetro para a progressão
de regime será o da pena fixada na sentença, e se o tempo de cárcere for suficiente – como
é, no exemplo dado –, será considerado execução provisória da pena, e concedido o
benefício. Neste sentido, vige hoje a Resolução 113 do CNJ, que trata do tema nos artigos 8
a 11:
“DA GUIA DE RECOLHIMENTO PROVISÓRIA

Art. 8° Tratando-se de réu preso por sentença condenatória recorrível, será
expedida guia de recolhimento provisória da pena privativa de liberdade, ainda que
pendente recurso sem efeito suspensivo, devendo, nesse caso, o juízo da execução
definir o agendamento dos benefícios cabíveis.”
“Art. 9º A guia de recolhimento provisória será expedida ao Juízo da Execução

Penal após o recebimento do recurso, independentemente de quem o interpôs,
acompanhada, no que couber, das peças e informações previstas no artigo 1º.
§ 1° A expedição da guia de recolhimento provisória será certificada nos autos do
processo criminal.
1
Aula ministrada pela professora Elisa Ramos Pittaro Neves, em 28/4/2010.
Michell Nunes Midlej Maron 1

§ 2° Estando o processo em grau de recurso, sem expedição da guia de

recolhimento provisória, às Secretarias desses órgãos caberão expedi-la e remetê-la
ao juízo competente.”
“Art. 10 Sobrevindo decisão absolutória, o respectivo órgão prolator comunicará

imediatamente o fato ao juízo competente para a execução, para anotação do
cancelamento da guia.”
“Art. 11 Sobrevindo condenação transitada em julgado, o juízo de conhecimento

encaminhará as peças complementares, nos termos do artigo 1º, ao juízo
competente para a execução, que se incumbirá das providências cabíveis, também
informando as alterações verificadas à autoridade administrativa.”
Terceira hipótese é a seguinte: suponha-se que o réu tenha sido condenado a quatro
anos de reclusão, por prática de crime cuja pena máxima chega a oito anos. A acusação
apela, pedindo, entre outras coisas, aumento de pena. Neste caso, cabe a execução
provisória, mas como a pena fixada na sentença poderá ser majorada no recurso, o
parâmetro para os benefícios deve ser o máximo da pena em abstrato. Nesta hipótese, não
se pode trabalhar com a pena fixada na sentença, em razão do recurso do MP; porém, se
considerando-se o máximo da pena privativa de liberdade prevista para o caso, o agente já
fizer jus a algum benefício, cabe a execução provisória.
Não é admissível a execução provisória de pena restritiva de direitos, por simples
razão: se a execução provisória da pena só se presta a beneficiar o agente, se o réu tem
sentença que lhe impõe apenas pena restritiva de direitos, não há porque antecipar a
execução, porque o réu está em liberdade, e nenhuma benesse lhe pode acarretar esta
execução provisória. Sendo assim, não é concebível tal antecipação: se está em liberdade,
não há qualquer vantagem em se antecipar a aplicação da LEP.
1.1. Soma e unificação de penas
Soma é a reunião de diversas apenações de um condenado, em vários processos,

para servir de parâmetros para os cálculos da execução. A soma é automática, não é ato
jurisdicional, e não admite recurso algum (admitindo, porém, HC).
Unificação, por seu turno, é a reunião de diversas apenações de um condenado, em
vários processos, em razão das normas de conexão ou continência, ou para atender aos fins
do artigo 75 do CP. A unificação é ato jurisdicional, tendo que ser fundamentado, e o
recurso em relação a esta é o agravo em execução.
Sobre o artigo 75 do CP, é necessária a tessitura de alguns comentários:
“Limite das penas

Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser
superior a 30 (trinta) anos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma
seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite
máximo deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena,
far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já
cumprido.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).”

Este artigo consolida o famigerado limite de trinta anos da pena privativa de

liberdade. Este prazo é considerado limite de cárcere, para a maior corrente, e não
parâmetro de todos os cálculos da execução, como apregoa tese defensiva. Veja: a corrente
defensiva, de Delmanto e Luis Régis Prado, entende que unificar significa, literalmente,
tornar uno, não fazendo sentido a existência de duas penas – uma para benefícios, e outra
para cárcere. Sendo assim, os trinta anos deveriam ser considerados parâmetro para todos
os cálculos da execução.
A corrente amplamente majoritária, porém, como dito, defende que o limite de trinta
anos só se presta para a pena privativa de liberdade, sendo que os demais cálculos da
execução – para obter progressão de regime, ou o indulto, por exemplo –, são feitos com
base na pena final, e não na pena unificada em trinta anos. Segundo esta corrente, se há
condenação em duzentos anos de prisão, o cárcere será limitado a trinta anos, mas os
demais cálculos serão feitos sobre a pena de duzentos anos – ou seja, só fará jus à
progressão quando cumprir um sexto (se crimes comuns) dos duzentos anos. Neste sentido,
veja a súmula 715 do STF:
“Súmula 715, STF: A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de
cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a
concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regimes mais
favorável de execução.”
Vê-se, portanto, que os trinta anos são limite de cárcere, para o STF, sob pena de se
assim não for se promover uma isonomia entre criminosos desiguais – aquele condenado a
trezentos anos seria tratado, se adotada a corrente defensiva, da mesma forma que o
condenado a trinta.
Curiosamente, adotando a primeira corrente, minoritária, veja a sentença do
processo 2005.195.00004, do TJ/RJ:
“SENTENÇA
Vistos, examinados etc.
WALDIR LEMOS DE ANDRADE, já devidamente qualificado nos autos
encimados, através de sua defesa técnica (fls. 652/653), formula súplica de
reconhecimento de Indulto, com espeque no art. 1º, incisos II e III, do Decreto
Presidencial n.º 6.706, de 22 de dezembro de 2008, que assim dispõe:
‘Art. 1º. É concedido indulto:
(...)
II - ao condenado a pena privativa de liberdade superior a oito anos que, até 25 de
dezembro de 2008, tenha completado sessenta anos de idade e cumprido um terço
da pena, se não reincidente, ou metade, se reincidente;
III - ao condenado a pena privativa de liberdade que, até 25 de dezembro de 2008,
tenha cumprido, em regime fechado ou semi-aberto, ininterruptamente, quinze
anos da pena, se não reincidente, ou vinte anos, se reincidente;
(...).’
Do exame dos elementos granjeados aos autos, apura-se que o somatório das
penas privativas de liberdade, em obediência ao sistema da unificação, resta
materializado em 36 (trinta e seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, dos
quais restava a cumprir, em 16 de julho do corrente ano, 20 (vinte) anos, 07
(sete) meses e 09 (nove) dias, consoante consta do cálculo acostado às fls.
668/670.
Cálculo da pena elaborado às fls. 668/670.
FAC do apenado acostada às fls. 675/680.

Transcrição da Ficha Disciplinar às fls. 662, atestando o seu comportamento

carcerário, logo após a publicação do Decreto Presidencial, com sendo
“excepcional”.
Certidão de casamento às fls. 706.
O pedido foi contemplado com os pareceres favoráveis do Egrégio Conselho
Penitenciário do Estado (fls. 681/682) e do ilustre representante do Ministério
Público (fls. 693/695).
Eis, em síntese, o relatório.
O indulto, outrora conhecido como clemência soberana – indulgencia
principis, traz em substância ato da atribuição do Presidente da República
informado pelo juízo de conveniência e oportunidade, como típica medida de
política criminal.
Sob tal perspectiva, o perímetro de sua incidência no território jurisdicional,
neste caso concreto, fica limitado ao exame dos denominados pressupostos
objetivos: a natureza das condenações, a idade do apenado, o somatório
materializado das penas privativas da liberdade e o hiato temporal de pena já
cumprido.
Cotejando as informações que alicerçam a súplica, observa-se que o apenado,
em 25 de dezembro de 2008 já contabilizava idade superior a sessenta anos
e havia cumprido superior a 1/3 (um terço) das penas unificadas.
Vale sublinhar que, não obstante a pluralidade de condenações, o apenado
preserva a condição de primário.
Por tais fundamentos, e acolhendo os pareceres favoráveis do Egrégio
Conselho Penitenciário do Estado do Rio de Janeiro e do ilustre representante
do Ministério Público, declaro EXTINTA A PUNBILIDADE, pelo
reconhecimento do INDULTO do apenado WALDIR LEMOS DE ANDRADE,
ex vi do art. 1º, inciso II e art. 4º, ambos do Decreto Presidencial n.º
6.706, de 22 de dezembro de 2008, o que faço com base no art. 107, inciso II
do Código Penal.
Expeça-se alvará de soltura, a ser cumprido, se, por outro motivo, não estiver
preso.
Dou por publicada em mãos da secretária do Órgão Especial deste Tribunal
de Justiça, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro
especialmente destinado a esse fim, devendo observar as disposições do artigo
390 e seguintes do Código dos Ritos.”
No momento da unificação de penas, pode o juiz da Vara de Execuções Penais

reconhecer crime continuado? Sim, é possível, desde que esta matéria não tenha sido
discutida na fase de condenação, pois do contrário se estará incorrendo em ofensa a coisa
julgada. Se não houve enfrentamento do tema na cognição, não tendo sido lá refutada a
continuidade, nada impede que o juízo da VEP a reconheça, tendo tal circunstância surgido
apenas no curso da execução. Nesse sentido, veja o informativo 520 do STF:
“Reconhecimento da Continuidade Delitiva e Fase de Execução - 3

A Turma concluiu julgamento de habeas corpus em que se pretendia o
reconhecimento da continuidade delitiva entre os diversos crimes de estupro,
atentado violento ao pudor e roubo praticados pelo paciente — v. Informativo 514.
Inicialmente, em questão de ordem, o Min. Carlos Britto, relator, apreciou matéria
nova suscitada, na assentada anterior, pelo Min. Marco Aurélio, relativa à
possibilidade ou não de o juízo da execução criminal alterar o título condenatório
definitivo para reconhecer a continuidade delitiva. Manifestou-se afirmativamente,
realçando que ao juiz da execução compete decidir sobre soma ou unificação de
penas; progressão ou regressão de regimes; detração e remição da pena e
suspensão condicional da pena (LEP, art. 66, III). Asseverou que o voto que

proferira, no sentido do indeferimento do habeas corpus, não prejudicaria o manejo

de eventual ação de revisão criminal (CPP, art. 621), uma vez que não avançou no
exame da existência ou não dos requisitos da continuidade delitiva. Reiterou, dessa
forma, o entendimento de que a análise da impetração exigiria o revolvimento de
todo o quadro empírico dos delitos praticados, incabível na via eleita, no que foi
acompanhado pelos Ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia e Ricardo
Lewandowski. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio que julgava cabível a
concessão, de ofício, do writ para assentar a impropriedade do exame procedido
em execução de títulos condenatórios, como se pudessem ser modificados em tal
via, abrindo-se margem, com isso, a que as matérias versadas pudessem ser
apreciadas mediante o instrumental próprio. Em seguida, tendo em conta que as
condenações estabeleceram a obrigatoriedade do regime integralmente fechado
para o cumprimento das penas, a Turma, por unanimidade, deferiu a ordem, de
ofício, para viabilizar a progressão no regime de cumprimento de pena. HC
93536/SP, rel. Min. Carlos Britto, 16.9.2008. (HC-93536).”
O que o STF entende é que a coisa julgada em matéria penal apresenta algumas
“fissuras”, que permitem ao juiz da execução individualizar a pena. Desta forma, desde que
a questão não tenha sido enfrentada em primeiro grau, o juiz da VEP pode reconhecer
continuidade, eis que inserida nestas “fissuras”, quando a circunstância só vem à tona após
a condenação, já no curso da execução. Outro exemplo destas ditas “fissuras” é quando o
juiz da execução altera o regime de cumprimento inicial, fixado na sentença, porque na
unificação se percebeu que regime diverso era devido – se fixado o semi-aberto, por
exemplo, a unificação demonstrar que o fechado era legalmente necessário.
A unificação pode apresentar algumas questões de difícil análise. Imagine-se a
seguinte casuística: agente condenado a quatrocentos anos de prisão tem a pena unificada
em trinta, e inicia o cumprimento. Cumpridos vinte anos, comete um massacre no presídio,
e é condenado a mais setenta anos. Como se unificar esta pena, agora?
A unificação será feita da seguinte forma: soma-se todo o período de cumprimento
de pena que resta para aquela pessoa – no caso, dez anos da primeira condenação, e setenta
da segunda – e se reunifica, alcançando, portanto, novo patamar de trinta anos. Esta é sua
pena unificada, dali em diante. E, diga-se, esta unificação, neste molde, ocorre
independentemente de quando foi cometido o crime ensejador da nova condenação: à
medida que forem surgindo novas condenações para aquele preso, nova unificação será
feita, sempre nesta dinâmica – soma-se o que lhe resta de pena por ser cumprida com o
novo prazo de pena, e se unifica, gerando novo patamar nunca superior a trinta anos2.
Mas veja que, neste caso, como em qualquer outro, seguindo-se a corrente
majoritária, da súmula 715 do STF, os benefícios serão calculados com base na pena total
real: no exemplo dado, os cálculos dos benefícios serão feitos com base em quatrocentos e
setenta anos.
1.2. Progressão de regime

2
Veja que ocorre, de fato, um “desconto” na pena da primeira condenação, nesta unificação, porque os dez
anos restantes, que ele cumpriria pelo primeiro crime, serão faticamente desconsiderados, quando da
unificação: se os trinta anos seriam alcançados pela unificação dos setenta, sem a necessidade de se computar
os dez anos que restavam de cumprimento, este réu, que a rigor deveria cumprir os dez anos restantes, mais os
trinta da nova condenação unificada, acabará cumprindo apenas os trinta anos da unificação global. Parece
injusto, mas é a dinâmica a ser observada, e é matéria incontroversa na jurisprudência.

O sistema prisional pátrio é progressivo com possibilidade de regressão. Neste, o

condenado inicia o cumprimento em determinado regime, e se cumpre os requisitos, passa a
regime mais brando, sendo possível a regressão ao regime anterior se descumpridos alguns
quesitos.
De plano surge uma questão muito debatida: é possível a exigência de exame
criminológico para fins de progressão? Este exame criminológico estava previsto na antiga
redação do artigo 112 da LEP, tendo sido retirado pela demora que impunha para a
obtenção de benefícios na execução. Por conta disso, sua exigência caracteriza
constrangimento ilegal. Esta é a tese defensiva por excelência, mas é minoritária, eis que há
outra orientação prevalente. Veja o dispositivo antes e depois da reforma:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com
a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo Juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e seu
mérito indicar a progressão.
Parágrafo único. A decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão
Técnica de Classificação e do exame criminológico, quando necessário.”
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com
a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom
comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento,
respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 10.792,
de 1º.12.2003)
§ 1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério
Público e do defensor. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
§ 2º Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional,
indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.
(Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)”
A corrente predominante, porém, que prevalece no STF e no STJ, é a de que o

exame criminológico deixou de ser exigido no artigo supra, mas persiste no artigo 34 do
CP, pois é providência ideal para a individualização das penas – podendo o juízo determinar
sua realização, se convier. Veja:
“Regras do regime fechado

Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame
criminológico de classificação para individualização da execução. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante
o repouso noturno. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das
aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a
execução da pena.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras
públicas. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).”
Há caso em que, mesmo seguindo a corrente majoritária, a jurisprudência entende

que a realização do exame criminológico consiste em constrangimento ilegal: quando a
demora na realização do exame levar ao cumprimento completo da pena antes mesmo que o
exame seja efetivado, a jurisprudência já entendeu que se trata de constrangimento ilegal.

A súmula vinculante 263, ainda que não dedicada ao tema, reforça a corrente
majoritária, como se vê na parte final de seu texto:
“Súmula Vinculante 26: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de

pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a
inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem
prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e
subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado,
a realização de exame criminológico.”
1.2.1. Requisitos para a progressão de regime
O primeiro requisito é o temporal: para fazer jus à progressão, é preciso que tenha
sido cumprido um sexto da pena imposta, nos crimes comuns, ou dois quintos, nos crimes
hediondos.
Segundo requisito é o bom comportamento carcerário, requisito que é
objetivamente verificado: basta que não cometa faltas no curso do cárcere para ser
considerado detento de bom comportamento. Cometida falta, não há bom comportamento.
Aqui vale uma cogitação: suponha-se que o agente cumpria a pena em regime
fechado, e, pouco tempo antes de preencher o requisito temporal, comete falta grave. O
tempo que, antes desta falta, comportou-se bem, será desprezado, tendo que reiniciar a
contagem de novo período de um sexto (ou dois quintos) desde a falta?
A jurisprudência tem entendido que sim: se cometeu a falta, desnaturou o bom
comportamento; mais do que isso, a falta grave enseja regressão de regime, e como no caso
não há regime mais severo do que o que já se encontra, fechado, se o tempo de boa conduta
não for desprezado, a falta grave permanecerá impune, pois nenhum efeito terá sobre a
execução. Para Renato Marcão, autor sobre o tema, portanto, o agente deverá começar do
zero um novo período para a progressão, pois caso contrário nada representaria aquela falta
grave.
Imagine-se que o indivíduo, que está em regime fechado, preenche os requisitos
para a progressão para o semi-aberto, e requer este benefício. Ocorre que o juiz da VEP
demora tanto a apreciar o pedido, que quando o faz já há preenchimento dos requisitos para
que a progressão para o regime aberto seja concedida. É possível esta progressão por saltos,
per saltum?
Há duas orientações. A primeira, pacífica no STJ, entende que o sistema penal não
permite que o condenado pule um regime de pena, pois a lei exige o cumprimento de
requisitos objetivos e subjetivos, em cada regime. Por isso, deve aguardar a concessão bem
como, se já concedido mas não há vaga no regime pretendido, o surgimento de tal vaga.
Negando a progressão por saltos, veja o HC 140.054 e o HC 81.203, do STJ:
“HC 140054 / SP. HABEAS CORPUS. Relatora Ministra LAURITA VAZ. Órgão
Julgador - QUINTA TURMA. Data do Julgamento: 17/11/2009. Data da
Publicação/Fonte: DJe 14/12/2009.
3
A leitura mais coerente desta súmula é a que apenas extrai a posição que foi amplamente adotada pelo STF,
antes da Lei 11.464/07 (que positivou a progressão do regime em crimes hediondos): na primeira parte,
assevera que o regime integralmente fechado era inconstitucional, e que o juiz observará esta decisão, não
podendo mais questionar se era ou não constitucional o regime integralmente fechado; em seguida, entrega ao
juiz a apreciação, no caso concreto, do preenchimento dos requisitos para a obtenção da progressão (que à
época seguia, como se sabe, o requisito temporal de um sexto da pena, e não os atuais dois quintos).

Ementa: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ESTUPRO. PROGRESSÃO

DE REGIME. REQUISITO OBJETIVO. ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO
PENAL. LEI N.º 11.464/07. APLICAÇÃO RETROATIVA. LEI PENAL MAIS
GRAVOSA. PROGRESSÃO POR SALTO. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITO
SUBJETIVO. REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO.
POSSIBILIDADE QUANDO AS PECULIARIDADES DA CAUSA ASSIM O
RECOMENDAREM. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. O requisito objetivo necessário para a progressão de regime prisional dos crimes
hediondos e equiparados, praticados antes da entrada em vigor da Lei n.º
11.464/07, é aquele previsto no art. 112 da Lei de Execução Penal. A exigência do
cumprimento de 2/5 (dois quintos) ou de 3/5 (três quintos) da pena imposta, como
requisito objetivo para a progressão de regime aos condenados por crimes
hediondos, trazida pela Lei n.º 11.464/07, por ser evidentemente mais gravosa, não
pode retroagir para prejudicar o réu.
2. O entendimento desta Corte é no sentido de que devem ser respeitados os
períodos cumpridos em cada regime prisional. Nem mesmo o fato de o apenado ter
cumprido tempo suficiente para os dois estágios no regime fechado autoriza a
progressão direta para o aberto.
3. A realização de exame criminológico, para aferição do requisito subjetivo, pode
ser indicada pelas instâncias ordinárias, quando as peculiaridades da causa assim o
recomendarem, atendendo-se ao princípio da individualização da pena, previsto no
art. 5.º, inciso XLVI, da Constituição Federal. Precedentes.
4. Ordem parcialmente concedida para reformar o acórdão impugnado, a fim de
que seja adotado como requisito objetivo para a progressão de regime prisional o
previsto no art. 112 da Lei de Execução Penal, contado a partir da data da última
progressão, permanecendo a necessidade de realização de exame criminológico.”
“HC 81203 / SC. HABEAS CORPUS. Relatora Ministra JANE SILVA

(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG). Órgão Julgador - QUINTA
TURMA. Data do Julgamento: 14/08/2007. Data da Publicação/Fonte: DJ
24/09/2007 p. 343.
Ementa: HABEAS CORPUS – PROGRESSÃO PARA REGIME ABERTO –
PROGRESSÃO AOS SALTOS – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE
COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS
1- O artigo 112, da Lei 7.210/84 determina que a progressão de regime não se dará
aos saltos, sendo necessário o cumprimento de período pré-determinado no regime
anterior.
2- Para a retirada do óbice à progressão, é necessário o cumprimento de requisitos
objetivo e subjetivos, devendo estes estarem comprovados nos autos.
3- Ordem denegada.”
A segunda corrente, do TJ/RJ, defende que o preso não pode ser prejudicado pela
mora estatal em apreciar seu pedido, pelo que se à época da efetiva apreciação os requisitos
para o regime ainda mais brando estiverem preenchidos, é direito do condenado obter esta
progressão por saltos.
Quando a progressão a que faz jus é do semi-aberto para o aberto, e não há vaga
neste regime mais brando, a jurisprudência se divide, mas é sempre em prol do condenado:
no TJ/RJ, há decisões que dizem que o condenado deverá passar ao regime domiciliar; no
STF, porém, há decisões opostas, que reputam o regime domiciliar excepcionalíssimo,
previsto unicamente nas hipóteses do artigo 117 da LEP, e por isso incabível, sendo
necessário, portanto, que o preso seja posto em liberdade, até que surja a vaga no regime
aberto.

“Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto

em residência particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
IV - condenada gestante.”
Na falta de vagas, diga-se, a progressão por saltos, para quem a admite, sequer
demandará o preenchimento dos requisitos para o regime ainda mais brando: se o STF até
mesmo coloca em liberdade aquele que faz jus a regime aberto, que dirá desconsiderar os
requisitos do regime mais brando: se está requerendo progressão para o semi-aberto, e
preenche os requisitos deste, mas não do aberto, mesmo assim será posto no regime aberto,
ainda que não preencha os requisitos deste, se não há vaga no regime a que faz jus, semi-
aberto.
O salto de duas gradações de regime – do fechado para o domiciliar ou para a
liberdade, se não há vagas no semi-aberto nem no aberto, por exemplo – não foi ainda
julgado na jurisprudência, mas a discussão deve ser a mesma, se lá chegar.
Veja outra questão: suponha-se que o condenado complete todos os requisitos para a
progressão de regime – ou para outro benefício executório qualquer – e requer este
benefício, mas o pedido simplesmente não é apreciado. Caberia HC?
A maioria da jurisprudência entende que o HC, neste caso, é cabível, mas não para,
no seu pedido, obter a concessão do benefício requerido, e sim para determinar que o juízo
da execução aprecie aquele pedido do benefício a que o condenado faz jus – pois se
concedido no próprio HC o benefício, há clara supressão de instância. Assim, na hipótese
de demora para apreciação de pedido de progressão, livramento condicional ou qualquer
outro benefício executório, é possível HC para reclamar a apreciação da concessão, mas
não a própria concessão em si, pois seria suprimida a instância do juiz da execução.
1.2.2. Regressão de regime
Regressão é o retorno para qualquer regime mais rigoroso, e esta dinâmica não
responde à gradação escalada que a progressão tem por regra: pode haver regressão do
aberto para o fechado, a depender da causa que a enseja.
A regressão está no artigo 118 da LEP:
“Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma

regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando
o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena
em execução, torne incabível o regime (artigo 111).
§ 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses
referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar,
podendo, a multa cumulativamente imposta.
§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido
previamente o condenado.”
A prática de crime doloso, do inciso I, deve ser lida como condenação por crime
doloso praticado posteriormente à progressão. Contudo, o STJ, no informativo 427,

entendeu que a prática de crime doloso é falta grave, sendo motivo de revogação do
livramento condicional, e por isso, por si só, também justifica a regressão. Veja:
“LIVRAMENTO CONDICIONAL. SUSPENSÃO. FALTA GRAVE.

Noticiam os autos que o paciente obteve o benefício do livramento condicional,
mas o juízo da execução suspendeu cautelarmente todos os benefícios executórios
em razão da notícia de sua prisão pela prática de outro crime. Agora, no writ, o
impetrante alega que a suspensão dos benefícios executórios devido ao
cometimento de falta grave só poderia ocorrer quando a sentença condenatória
tivesse transitado em julgado. Explica o Min. Relator não haver qualquer
ilegalidade na decisão atacada, porquanto a prática de novo crime doloso pelo réu
configura falta grave, o que autoriza a suspensão cautelar do benefício,
independentemente do trânsito em julgado de eventual sentença condenatória (arts.
52 e 145 da LEP). Diante do exposto, a Turma denegou a ordem da habeas corpus.
Precedentes citados: REsp 984.570-RS, DJe 15/12/2008; REsp 766.611-RS, DJ
24/10/2005; RHC 13.484-SP, DJ 17/2/2003; RHC 13.373-RJ, DJ 10/3/2003; HC
20.310-RJ, DJ 4/11/2002, e HC 85.217-SP, DJ 15/10/2007. HC 15.379-RS, Rel.
Min. Felix Fischer, julgado em 18/3/2010.”
A falta grave é, então, outro motivo de regressão da pena, e tais faltas estão nos
artigos 51 e 52 da LEP (sendo as faltas leves e médias regulamentadas por leis estaduais):
“Art. 51. Comete falta grave o condenado à pena restritiva de direitos que:
I - descumprir, injustificadamente, a restrição imposta;
II - retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigação imposta;
III - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.”
“Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e,
quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso
provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar
diferenciado, com as seguintes características: (Redação dada pela Lei nº 10.792,
de 1º.12.2003)
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da
sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena
aplicada; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
II - recolhimento em cela individual; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas
horas; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.
(Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
§ 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios
ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem
e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. (Incluído pela Lei nº
10.792, de 1º.12.2003)
§ 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório
ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou
participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.
(Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003).”
Terceiro motivo de regressão é a condenação superveniente que, somando-se a sua

pena à que resta cumprir pela condenação original, torne o regime atual incabível. A
modificação do regime original, portanto, é possível, estando na esfera das “fissuras” da
coisa julgada condenatória, como se disse.

Um problema tremendo surge na previsão do § 2º do artigo 118 da LEP, que diz que
o réu deverá ser ouvido, quando das hipóteses de regressão por falta grave, por exemplo.
Ocorre que a oitiva, por vezes, é impossível – quando o réu está evadido, por exemplo –,
pelo que surge a questão: é possível a regressão cautelar de regime?
Há três orientações sobre o tema. Considerando que a fuga é uma falta grave, e a
prévia oitiva seja uma falta grave, a primeira corrente entende que em nome do poder geral
de cautela, o juiz da VEP deverá decretar a regressão cautelar, para, após a localização e
oitiva do condenado, a regressão cautelar ser ou não convertida em definitiva – corrente
esta que tem adesão no TJ/RJ.
Segunda corrente defende, ao contrário, que o poder geral de cautela autoriza o juiz
a criar medidas cautelares probatórias ou reais, mas em relação a cautelares pessoais, estas
se subordinam ao princípio da legalidade, de forma que o juiz não pode criar nenhuma
cautelar com esta natureza – e assim, nada há a ser feito com o réu evadido, eis que ele não
pode ser ouvido antes da decretação de regressão.
A terceira corrente defende a desnecessidade de se recorrer à regressão cautelar,
pois a ordem de captura terá como base a sentença condenatória transitada em julgado –
esta corrente também encontra adesão no TJ/RJ.
2. Remição
Consiste no abatimento da pena privativa de liberdade pelo trabalho, ou seja, a cada

três dias de trabalho, o preso abate um dia de pena. A súmula 341 do STJ ainda permite o
estudo para fins de remição, ao invés do trabalho:
“Súmula 341, STJ: A freqüência a curso de ensino formal é causa de remição de

parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semi-aberto.”
Assim o é porque o objetivo da remição é a reintegração do preso à sociedade, e

nada melhor do que o estudo formal para atingir este objetivo.
Problema que surge é o do preso que intenta trabalhar para remir a sua pena, mas
não encontra oportunidade de trabalho no sistema carcerário. Para esta situação, há duas
teses divergentes: a tese defensiva apregoa que o preso não pode ser prejudicado pela
deficiência do sistema carcerário, sem contar que o trabalho está catalogado entre os
direitos do preso, pelo que quando não o pode exercer por falha do sistema, ainda assim faz
jus à remição. De outro lado, a corrente majoritária defende quer a remição pressupõe
disciplina, senso de responsabilidade, e o cumprimento efetivo de carga horária; logo,
apenas os presos que trabalham de fato farão jus ao benefício, pois, caso contrário, presos
que trabalham serão tratados da mesma forma que os presos que trabalham, criando
injustiça crassa.
O artigo 127 da LEP criou uma enorme controvérsia:
“Art. 127. O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo
remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar.”
Este artigo, para alguns, sequer teria sido recepcionado pela CRFB de 1988, pois
esta perda dos dias remidos consistiria em ofensa ao direito adquirido, pois a remição é uma

contraprestação ao trabalho do preso. A súmula vinculante 9, todavia, espancou qualquer

discussão: o dispositivo é válido. Veja:
“Súmula Vinculante 9: O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de

Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica
o limite temporal previsto no caput do artigo 58.”
O raciocínio construído pelo STF é que a remição está submetida a uma condição
resolutiva negativa, qual seja, a ausência de falta grave pelo preso ao final da execução da
pena: uma vez que ele descumpre sua boa conduta carcerária, cometendo falta grave, esta
representa o implemento de condição resolutiva, derrogando o direito em aquisição à
remição que o trabalho vinha construindo. O STF sempre entendeu que a remição, assim
como o livramento constitucional, estão sujeitos a esta condição resolutiva, ou seja, são
institutos rebus sic stantibus – findo o prazo, deve ter cumprido todos os requisitos, sob
pena de revogação do benefício.
3. Autorização de saída temporária
O artigo 122 da LEP trata do tema:
“Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão

obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta,
nos seguintes casos:
I - visita à família;
II - freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º
grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução;
III - participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.”
Só faz jus à saída temporária presos que cumprem pena em regime semi-aberto, e
para uma de três finalidades: visita à família; freqüência a curso profissionalizante; ou
participação em atividade ressocializante.
Cada autorização de saída é originalmente de sete dias, podendo ser renovada por
quatro vezes por ano. Quando para estudo, a autorização será pelo tempo necessário à
realização da atividade, na forma do artigo 124, parágrafo único, da LEP:
“Art. 124. A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias,
podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano.
Parágrafo único. Quando se tratar de freqüência a curso profissionalizante, de
instrução de 2º grau ou superior, o tempo de saída será o necessário para o
cumprimento das atividades discentes.”
Os requisitos para obter saída temporária estão no artigo 123 da LEP:
“Art. 123. A autorização será concedida por ato motivado do Juiz da execução,
ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária e dependerá da
satisfação dos seguintes requisitos:
I - comportamento adequado;
II - cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário,
e 1/4 (um quarto), se reincidente;
III - compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.”

O requisito objetivo da pena é computado sobre o montante original, e não o

unificado (seguindo-se a corrente majoritária).
O comportamento adequado é requisito subjetivo, como visto, consistindo no não
cometimento de falta grave. Se o preso cometeu falta grave, o período que esta continua
sendo relevante, para concessão de qualquer benefício, ressalte-se, é de um ano desde seu
cometimento, caducando seus efeitos nefastos após tal período.
4. Trabalho extramuros
O artigo 36 da LEP é a sede deste tema:
“Art. 36. O trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado
somente em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração
Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a
fuga e em favor da disciplina.
§ 1º O limite máximo do número de presos será de 10% (dez por cento) do total de
empregados na obra.
§ 2º Caberá ao órgão da administração, à entidade ou à empresa empreiteira a
remuneração desse trabalho.
§ 3º A prestação de trabalho à entidade privada depende do consentimento
expresso do preso.”
Para os presos em regime fechado, o trabalho externo, em regra, só é possível em

obras públicas, podendo o preso consentir em trabalhar em entidade privada, na forma do §
3º do artigo supra.
Os requisitos do trabalho extramuros são a aptidão, disciplina, responsabilidade, e o
cumprimento de ao menos um sexto da pena. A súmula 40 do STJ é importante:
“Súmula 40, STJ: Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho
externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado.”
Assim, cumprido um sexto da pena, tanto o trabalho externo quanto a progressão ao

regime semi-aberto são facultados ao preso.
Casos Concretos
Questão 1

PEDRO foi condenado a 6 anos de reclusão no regime inicial fechado e apelou da

sentença, pretendendo ser absolvido. Mas, como durante o processo permaneceu preso,
situação em que se encontra há mais um ano, provando que se fez coisa julgada para o
Ministério Público, que seu recurso ainda não fora julgado, que é primário, que tem bom
comportamento no cárcere e promessa segura de emprego, requereu, no juízo da execução,
a progressão para o regime semi-aberto, e argumentou que preenche os requisitos legais
para tanto, pois é primário. Indaga-se se, nas circunstâncias, tendo em vista o princípio
constitucional da presunção de inocênciae o disposto no art. 105 da Lei nº. 7.210/84, o
pedido de progressão é juridicamente possível. Fundamente.
Resposta à Questão 1
De acordo com a Resolução 113 do CNJ, recém editada, já transcrita, bem como a
súmula 116 do STF, a execução provisória é possível, para beneficiar o réu. Veja a súmula:
“Súmula 716, STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou

a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito
em julgado da sentença condenatória.”
Veja o informativo 490 do STF:
“INFORMATIVO Nº 490
Progressão de Regime e Trânsito em Julgado. RHC – 92872.
A progressão no regime de cumprimento de pena independe do trânsito em julgado
da condenação. Com base nessa jurisprudência, a Turma proveu recurso ordinário
em habeas corpus para que o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais
providencie a expedição da Guia de Recolhimento Provisório e a remeta
imediatamente ao Juízo da Execução Criminal competente, a fim de que este
decida, como entender de direito, se o recorrente preenche os requisitos objetivos e
subjetivos para a concessão do benefício. Ressaltou-se, de início, que o recorrente
não se limitara a solicitar ao STJ a progressão de regime.Formulara, também,
pedido subsidiário que, não examinado, resultara no presente recurso para que
fossem providenciadas as medidas administrativas necessárias à execução
provisória da pena.Invocara, no ponto, a Resolução 19/2006 do Conselho Nacional
de Justiça - CNJ. Entendeu-se que, embora o STJ não tivesse se manifestado sobre
a matéria, inexistiria empecilho para que o Supremo o fizesse, uma vez que a
omissão sobre um fundamento posto seria, em si mesmo, uma coação, e o tribunal
superior, reputando evidenciado o constrangimento ilegal, poderia cessá-lo de
imediato e não devolver o tema ao tribunal omisso. Assim, considerou-se que o TJ-
MG, ao afastar o óbice à progressão, deveria ter tomado, de ofício, as providências
para que a execução fosse processada, permitindo ao recorrente a formulação das
benesses eventualmente cabíveis. Aduziu-se que, admitida a execução provisória,
não se poderia impedir, por questões administrativas, que o recorrente obtivesse
benefícios a que teria direito, se fosse o caso de execução definitiva. Ademais,
afirmou-se ser a Lei de Execução Penal - LEP aplicável ao preso provisório (art.
2º, parágrafo único). Alguns precedentes citados: HC 85237/DF (DJU de
29.4.2005); HC 90893/SP (DJU de 23.11.2007); HC 87801/SP (DJU de
12.5.2006). RHC 92872/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 27.11.2007. (RHC-92872)”
Questão 2

Cristófaro foi condenado pela Justiça do Estado do Rio de Janeiro a 6 anos de

reclusão, pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06, estando
atualmente recolhido na Superintendência da Polícia Federal do Distrito Federal, por
motivos de segurança. Ocorre que, tendo suas raízes familiares no Rio de Janeiro, o
condenado requereu ao Juiz da Vara de Execuções Penais daquele Estado a sua
transferência para algum estabelecimento prisional carioca. Argumentou que, nos termos
do art. 1º da Lei nº 7.210/84, o objetivo da execução penal é a reintegração social do
condenado. Aduziu que o art. 86 do mesmo diploma, ao dispor que "as penas aplicadas
podem ser executadas em estabelecimento local", concedeu ao apenado o direito subjetivo
de cumprir a pena em seu Estado de origem. Se fosse você o Juiz daquela VEP, como
decidiria? (Fundamente)
Não há direito subjetivo ao cumprimento da pena no local. O artigo 86 em questão

deve ser interpretado da seguinte forma: é cumprida a pena no interesse da execução.
Veja o informativo 579 do STF:
“INFORMATIVO Nº 579
Cumprimento de Pena e Remoção para Presídio de Outra Unidade da Federação.
HC – 100087
A Turma deferiu habeas corpus para autorizar a remoção de condenado para
estabelecimento penal localizado em outra unidade da federação. No caso,
sustentava a impetração que o paciente — encarcerado em presídio paulista —
teria o direito de ver cumprida sua pena corporal em município localizado no
Estado da Bahia, na medida em que nesse residiriam os seus familiares. Alegava,
ainda, que o próprio Diretor do Conjunto Penal baiano informara haver
disponibilidade de vaga e que a unidadeprisional comportaria presos em regime
fechado. Entendeu-se que, pelo que se poderia constatar dos autos, as
penitenciárias seriam congêneres, haja vista que ambas seriam aptas a receber
presoscondenados no regime fechado, não havendo preponderância do
estabelecimento atual em relação àquele para o qual se pretenderia a transferência,
sobretudo no concernente ao quesito segurança máxima. Asseverou-se, ademais,
que, ao adotar tal posicionamento, ter-se-ia que o direito à assistência familiar e
seu respectivo exercício ficariam sobremaneira facilitados, assim como deflagrado
o processo de ressocialização, mitigando a distância e a dificuldade do contato do
preso com a família. HC 100087/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 16.3.2010. (HC-
100087).”
Tema II
Processo de execução das penas (continuação). - Do livramento condicional. - Das penas restritivas de
direito. - Da suspensão condicional.

Notas de Aula4
1. Regime Disciplinar Diferenciado – RDD
O artigo 52 da LEP comina o RDD. Reveja:
“Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e,
quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso
provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar
diferenciado, com as seguintes características: (Redação dada pela Lei nº 10.792,
de 1º.12.2003)
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da
sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena
aplicada; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
II - recolhimento em cela individual; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas
horas; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.
§ 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios
ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem
e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. (Incluído pela Lei nº
10.792, de 1º.12.2003)
§ 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório
ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou
participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.
Este regime diferenciado teve origem em uma portaria da Secretaria de

Administração Penitenciária da Comarca de Presidente Prudentes, São Paulo. A partir dessa
portaria, foi elaborado um projeto de lei, o qual, em razão da morte de dois juizes que
trabalhavam na execução penal, foi alterado e votado, passando a integrar a LEP.
A natureza jurídica do RDD é de sanção disciplinar, apresentando as seguintes
características: isolamento em cela individual; visitas semanais de no máximo duas pessoas,
com duração de duas horas cada; e saída da cela por no máximo duas horas, para banho de
sol, por dia. Outra característica fundamental é o prazo: na primeira aplicação, o RDD dura
até trezentos e sessenta dias, podendo ser renovado quantas vezes necessário, até o patamar
de um sexto da pena não unificada (para a maior corrente, pois como visto há quem entenda
que os parâmetros da execução são tirados pela pena unificada, em teto de trinta anos).
As críticas ao RDD são severas, especialmente do ponto de vista defensivo. A
primeira é de que o isolamento prolongado impede a ressocialização, e a própria
individualização da pena. Também se alega que fere a dignidade da pessoa humana, pois
que o preso estaria em posição de submissão ao Estado-administrador, na figura do diretor
do estabelecimento prisional.
As hipóteses de cabimento do RDD são: prática de crime doloso, pelo preso, que
ocasione tumulto carcerário, na forma do caput do artigo 52 da LEP; presos que apresentem
alto risco para o estabelecimento prisional ou para a sociedade, na forma do § 1º do mesmo
artigo – hipótese esta que é criticável, ante a extrema fluidez da expressão “alto risco”,
4

margeando subjetividade muito grande na sua definição; e a suspeita de participação em

quadrilha ou organização criminosa.
A inclusão do preso em RDD depende de decisão judicial, tendo legitimidade para
requerer esta sanção disciplinar o diretor do estabelecimento prisional, ou outra autoridade
administrativa, qualquer outra que tenha interesse na execução penal. Veja o artigo 54 da
LEP:
“Art. 54. As sanções dos incisos I a IV do art. 53 serão aplicadas por ato motivado
do diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prévio e fundamentado despacho
do juiz competente. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
§ 1º A autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de
requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra
autoridade administrativa. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
§ 2º A decisão judicial sobre inclusão de preso em regime disciplinar será
precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa e prolatada no prazo
máximo de quinze dias. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003).”
Aqui há duas críticas a serem impostas: o MP não recebeu legitimidade expressa

para requerer esta sanção – mas é claramente legitimado, por análise sistemática do
instituto; e a expressão “outra autoridade administrativa” determina uma amplitude
demasiada na legitimação.
Em tema correlato, há que se abordar a transferência de presos a prisões federais.
Vejamos.
1.1. Cumprimento de pena em presídios federais de segurança máxima
A Lei 11.671/08 estabelece todos os parâmetros para a transferência de presos para

cumprimento de pena em presídios federais.
A legitimidade para formular o pedido de transferência incumbe a qualquer
autoridade administrativa, ao MP, e ao próprio preso. O pedido é feito, em primeiro
momento, ao juiz estadual, para juízo de prelibação; após a admissão, no Estado, será o
pedido encaminhado ao juiz federal do local do estabelecimento de destino, que é quem
decidirá sobre a transferência ou não. Veja o artigo 2º da lei em comento:
“Art. 2º A atividade jurisdicional de execução penal nos estabelecimentos penais

federais será desenvolvida pelo juízo federal da seção ou subseção judiciária em
que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurança máxima ao
qual for recolhido o preso.”
O fundamento desta transferência está no artigo 3º da mencionada lei, que é

lacônico:
“Art. 3º Serão recolhidos em estabelecimentos penais federais de segurança

máxima aqueles cuja medida se justifique no interesse da segurança pública ou do
próprio preso, condenado ou provisório.”
Na hipótese de condenação transitada em julgado, a execução da pena ficará a cargo
do juiz federal, conforme o artigo 4º da lei em tela:
“Art. 4º A admissão do preso, condenado ou provisório, dependerá de decisão

prévia e fundamentada do juízo federal competente, após receber os autos de

transferência enviados pelo juízo responsável pela execução penal ou pela prisão
provisória.
§ 1º A execução penal da pena privativa de liberdade, no período em que durar a
transferência, ficará a cargo do juízo federal competente.
§ 2º Apenas a fiscalização da prisão provisória será deprecada, mediante carta
precatória, pelo juízo de origem ao juízo federal competente, mantendo aquele
juízo a competência para o processo e para os respectivos incidentes.”
Se se tratar de preso cautelar, apenas a fiscalização da prisão provisória será

deprecada ao juiz federal; de resto, toda a execução ficará a cargo do juiz estadual, na
forma do § 2º do artigo supra.
Se o juiz federal não acolher o pedido de transferência, veja o que diz o artigo 9º
desta Lei 11.671/08:
“Art. 9º Rejeitada a transferência, o juízo de origem poderá suscitar o conflito de

competência perante o tribunal competente, que o apreciará em caráter prioritário.”
A lei reputa, portanto, que há conflito de competência, neste caso – o que não é
exatamente o que ocorre. De acordo com o artigo 9º, supra, se o juiz federal indeferir a
transferência, cabe ao juiz de origem suscitar conflito de competência perante o tribunal
competente, que em via de regra será o STJ.
O prazo de duração deste cumprimento de pena em presídio federal de segurança
máxima é determinado, e pode ser fixado no máximo em trezentos e sessenta dias, podendo
ser renovado o pedido, desde que presentes os motivos da transferência – renovação que, se
negada, acarreta o mesmo conflito de competência que o pedido original negado.
2. Execução da pena restritiva de direitos
Tais penas estão no artigo 43 do CP:
“Penas restritivas de direitos

Art. 43. As penas restritivas de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de
1998)
I - prestação pecuniária; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
II - perda de bens e valores; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
III - (VETADO) (Incluído e vetado pela Lei nº 9.714, de 1998)
IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (Incluído pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984 , renumerado com alteração pela Lei nº 9.714, de
25.11.1998)
V - interdição temporária de direitos; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984 ,
renumerado com alteração pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)
VI - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984 ,
renumerado com alteração pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998).”
Nas comarcas do interior, as penas restritivas de direito são executadas pelo próprio
juiz sentenciante. Na capital, a interdição de direitos e a prestação de serviços são
executadas pela VEP – o restante também é executado pelo sentenciante.
Em regra, a pena restritiva de direitos é aplicada pelo juiz sentenciante, e executada
por ele ou pelo juiz da execução, portanto. Mas há possibilidade de o juiz da execução
aplicar, ele próprio, a pena restritiva de direitos, na forma do artigo 180 da LEP:

“Art. 180. A pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser
convertida em restritiva de direitos, desde que:
I - o condenado a esteja cumprindo em regime aberto;
II - tenha sido cumprido pelo menos 1/4 (um quarto) da pena;
III - os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão
recomendável.”
É de difícil ocorrência, esta hipótese, mas é possível.

A pena restritiva de direitos, hoje, é também admissível no tráfico de drogas. O
artigo 33, § 4º, e o artigo 44 da Lei 11.343/, que vedavam esta possibilidade, foram
recentemente encontrados inconstitucionais pelo STF. Veja os dispositivos:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
(...)
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser
reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa.”
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são
inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,
vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento
condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao
reincidente específico.”
O STF, e o STJ o acompanhou, entendeu que esta vedação é violação inadmissível à

individualização da pena, tolhendo o julgador na sua análise casuística da reprovabilidade.
A vedação de benefícios na execução, pelo legislador, viola a individualização da pena.
Veja o HC 102.678 do STF, e o informativo 427 do STJ:
“HC 102678 / MG - MINAS GERAIS. HABEAS CORPUS. Relator Min. EROS

GRAU. Julgamento: 09/03/2010. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação: 23-
04-2010.
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PENAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. A jurisprudência
desta Corte está alinhada no sentido do cabimento da substituição da pena privativa
de liberdade por outra, restritiva de direitos, nos crimes de tráfico de entorpecentes.
Nesse sentido, o HC n. 93.857, Cezar Peluso, DJ de 16.10.09 e o HC n. 99.888, de
que fui relator, DJ de 12.12.10. Ordem concedida.”
“TRÁFICO. ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇÃO. PENA.

O paciente foi condenado e incurso nas penas do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O
Tribunal a quo, à vista do § 4º, reduziu-as em seu grau máximo, ficando
estabelecido um ano e oito meses de reclusão em regime inicialmente fechado para
o cumprimento da pena. Inicialmente, destacou o Min. Relator que a Sexta Turma
deste Superior Tribunal vem admitindo a substituição da pena mais gravosa desde

o julgamento do HC 32.498-RS, DJ 17/4/2004. Destacou, também, que o STF, no

julgamento do HC 82.959-SP, entendeu que conflita com a garantia de
individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF/1988) a imposição, mediante
norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado, nova
inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial,
assentada a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990. Entendeu
que, como a progressão tem a ver com a garantia da individualização, de igual
modo, a substituição da pena mais gravosa. E concluiu pela concessão da ordem,
substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito: prestação
de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, deixando a cargo do juiz
da execução estabelecer o que for necessário para a implementação das penas. A
Min. Maria Thereza de Assis Moura e o Min. Og Fernandes salientaram que, até
agora, seu posicionamento era denegar a ordem de habeas corpus, tendo em vista a
decisão da Corte Especial que concluiu pela constitucionalidade da vedação. Mas,
diante do posicionamento do STF no HC 102.678-MG, a decisão da Corte Especial
sofreu outro posicionamento, em que restou assegurada a possibilidade da
conversão da pena, aplicável nas hipóteses da Lei n. 11.343/2006, para o delito de
tráfico, respeitadas as circunstâncias fáticas. Então, votaram também no sentido da
concessão da ordem. Diante disso, a Turma, por maioria, também o fez.
Precedentes citados: HC 120.353-SP, DJe 8/9/2009; HC 112.947-MG, DJe
3/8/2009; HC 76.779-MT, DJe 4/4/2008, e REsp 661.365-SC, DJe 7/4/2008. HC
118.776-RS, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 18/3/2010.”
O artigo 44, § 4º, do CP, estabelece a restauração da pena privativa de liberdade

quando a restritiva de direitos for descumprida. Veja:
“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas

de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não
for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena
aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de
1998)
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa
substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 1º (VETADO) (Incluído e vetado pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por
multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa
de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por
duas restritivas de direitos. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que,
em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a
reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído
pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando
ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena
privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena
restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou
reclusão. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz
da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for
possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Incluído pela Lei nº
9.714, de 1998).”

Se a pena alternativa for de natureza pecuniária, na forma do artigo 43, I, do CP, o §

4º do artigo supra é aplicável, ou seja, o seu descumprimento enseja conversão em privativa
de liberdade?
Há duas orientações: a corrente de Damásio e Nucci apregoa que, de acordo com o
artigo 51, II, da LEP, já transcrito, o descumprimento de uma obrigação caracteriza falta
grave, o que por si só justificaria esta conversão. Para Bitencourt e Régis Prado, esta pena
tem natureza pecuniária igual a da pena de multa, sem contar que o artigo 44, § 4º, do CP,
fala em descumprimento da restrição imposta, e neste caso não há restrição alguma – pelo
que deve ser tratada como dívida de valor, inconversível em prisão.
Acatando, em efeitos, a primeira corrente, veja a posição do STJ:
“HABEAS CORPUS Nº 22.668 - MG (2002/0063841-0). RELATOR MINISTRO

FERNANDO GONÇALVES.
EMENTA: PENAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO
POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.
DESCUMPRIMENTO. CONVERSÃO PARA A ORIGINÁRIA REPRIMENDA.
TRANSFORMAÇÃO EM DÍVIDA DE VALOR. IMPOSSIBILIDADE.
1 - A pena restritiva de direito de prestação pecuniária tem natureza jurídica
diversa da pena de multa. Esta, se não cumprida, transforma-se em dívida de valor,
enquanto aquela, se não atendida, dá lugar à execução da originária pena privativa
de liberdade, conforme previsão do art. 44, § 4º do Código Penal. Precedentes
desta Corte.
2 - Ordem denegada.”
Pelo ensejo, a condenação ao pagamento de cestas-básicas é uma espécie de pena

restritiva de direitos?
“Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na

forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 1º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus
dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de
importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a
360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do
montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os
beneficiários. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 2º No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação
pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. (Incluído pela Lei nº
9.714, de 1998)
§ 3º A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a
legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá
como teto - o que for maior - o montante do prejuízo causado ou do provento
obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. (Incluído
pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 4º (VETADO) (Incluído e vetado Lei nº 9.714, de 1998).”
Para Ada Pellegrini, o § 2º supra permite a cesta-básica, quando menciona

“prestação de outra natureza”, mas a grande maioria da doutrina reputa este § 2º
inconstitucional, por ofensa à taxatividade das penas. Assim, a doutrina penal afirma que
não é possível que a lei ordinária faça cominação de pena de forma tão vaga, ou seja, este
dispositivo fere o princípio da legalidade.
Sendo assim, não é correto que o objeto da transação penal seja a cesta-básica, para
Damásio e Bitencourt, que dizem que, mesmo sendo uma medida socialmente relevante, a

cesta-básica não se equipara nem a multa, nem a pena restritiva de direitos – a transação
penal que a comina sendo violadora da legalidade.
Em prol da cesta-básica, há uma corrente que defende que o objeto da transação
penal não é uma pena; logo, não há incidência do princípio da legalidade. Ademais, ainda
que fosse uma pena, o artigo 5º, XLVI, “d”, da CRFB, menciona a prestação social
alternativa como admissível, na qual se encaixaria a cesta-básica:
“(...)
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as
seguintes:
(...)
d) prestação social alternativa;
(...)”
Casos Concretos
Questão 1
Em 16/04/2006, Cristobal foi condenado a 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão

em regime semi-aberto, por incurso no art. 157, § 2º, II, n/f dos arts. 14, II, e 71, todos do
Código Penal. Na Vara de Execuções Penais, foi-lhe informado que o término de sua pena
seria no dia 08/07/2012 e que, ocorrendo a fração de 1/3, lhe seria concedido livramento
condicional em 14/05/2008. A defesa de Cristobal, em 17/05/2008, requereu ao juízo de

execuções a concessão do livramento condicional. Conclusos os autos em 24/07/2008, o

juiz, com o intuito de aferição do mérito carcerário, determinou a requisição do exame
criminológico e da transcrição da ficha disciplinar do apenado. Em 20/09/2008, a defesa
impetrou habeas corpus alegando constrangimento ilegal, uma vez que seu pleito de
livramento condicional até a presente data não havia sido apreciado. O juiz da VEP, ao
prestar informações, esclareceu que está aguardando os documentos requisitados à
Coordenação Técnico-Social do estabelecimento carcerário em que se encontra o
apenado, para que possa se manifestar acerca da concessão ou não do benefício.Pergunta-
se: deve ou não ser concedida a ordem de habeas corpus.
O juiz pode exigir exame criminológico para fins de livramento condicional, na

forma do artigo 112, § 2º, da LEP:
de 1º.12.2003)
Veja os julgados abaixo:
“Processo - HC 151724 / SP - HABEAS CORPUS. Relatora Ministra LAURITA

VAZ. Órgão Julgador - QUINTA TURMA. Data do Julgamento: 16/03/2010. Data
da Publicação/Fonte: DJe 12/04/2010.
Ementa: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ESTUPRO, HOMICÍDIO E
ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS. LIVRAMENTO CONDICIONAL.
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. CASSAÇÃO
PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REQUISITO SUBJETIVO. FALTA GRAVE
COMETIDA HÁ QUASE SETE ANOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES.
1. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o cometimento de
falta grave, embora interrompa o prazo para obtenção do benefício da progressão
de regime, não o faz para fins de concessão do livramento condicional, por
constituir requisito objetivo não contemplado no art. 83 do Código Penal.
2. A Lei n.º 10.792/2003, ao dar nova redação ao art. 112 da Lei de Execução
Penal, afastou a exigência do parecer da Comissão Técnica de Classificação e da
submissão do condenado a exame criminológico, para o deferimento de benefícios
como a progressão de regime e o livramento condicional. Contudo, cabe ao
magistrado verificar o atendimento dos requisitos subjetivos à luz do caso
concreto, podendo, por isso, determinar a realização de exame criminológico, se
entender necessário, e negar o benefício, desde que o faça fundamentadamente,
quando as peculiaridades da causa assim o recomendarem, atendendo-se, assim, ao
princípio da individualização da pena, prevista no art. 5.º, inciso XLVI, da
Constituição Federal.

3. Na hipótese, o Tribunal de origem, cassando a decisão concessiva do livramento

condicional proferida pelo Juízo das Execuções, entendeu não satisfeito o requisito
subjetivo, em razão de ter o Paciente cometido falta grave há quase sete anos, o
que não constitui fundamento hábil a justificar a exigência do exame
criminológico.
4. Conforme já consignou este Superior Tribunal de Justiça, "O mérito do apenado
não deve ser aferido tão-somente com base em elementos pretéritos, mas, também,
pela consideração de fatores contemporâneos constantes do processo de execução,
sob pena de se transformar em requisito de ordem objetiva aquele que seria
subjetivo, em total dissonância ao propósito principal do sistema, que é a
ressocialização do condenado." (HC 41.606/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. GILSON
DIPP, DJ de 01/08/2005.)
5. Ordem concedida para, cassando o acórdão impugnado, restabelecer a decisão
do Juízo das Execuções, concessiva do benefício do livramento condicional.”
“HC 151770 / RS. HABEAS CORPUS. Relator Ministro OG FERNANDES.

Órgão Julgador - SEXTA TURMA. Data do Julgamento: 23/03/2010. Data da
Publicação/Fonte: DJe 12/04/2010.
Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO.
PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. NEGATIVA DO
BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO
SUBJETIVO.
1. De acordo com o art. 112 do Lei de Execuções Penais, com a redação dada pela
Lei nº 10.792/03, são requisitos que devem ser preenchidos para a concessão de
livramento condicional: cumprimento de ao menos 1/6 (um sexto) da pena, se não
reincidente, e bom comportamento carcerário, nada explicitando acerca da
necessidade do exame criminológico, podendo o Magistrado, excepcionalmente,
levar em conta as conclusões do exame criminológico diante das peculiaridades da
causa, desde que o faça em decisão concretamente fundamentada.
2. Assim, para o fim de progressão de regime, o exame criminológico é, em tese,
dispensável. Todavia, se realizado e com conclusão desfavorável ao paciente, deve
ser considerado.
3. Na hipótese, o pedido foi negado pelo Juízo das Execuções Criminais e pelo
Tribunal a quo, ante a ausência de atendimento do requisito subjetivo, com
fundamento no laudo técnico e sua conclusão desfavorável.
4. Ordem denegada.”
Questão 2
JOSELITO foi condenado a 4 anos e 2 meses de reclusão e 100 dias-multa, por

incurso nas sanções do art. 171, § 2º, III, e § 3º, n/f do art. 71, caput, todos do Código
Penal. Inconformado, apelou querendo a absolvição e, subsidiariamente, a redução de sua
pena imposta. O Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao recurso, para ir a pena
privativa de liberdade a 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão em regime aberto, mantida,
todavia, a multa. A pena privativa de liberdade restou substituída por duas restritivas de
direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária (60
salários-mínimos). O Tribunal determinou o cumprimento das penas restritivas de direito a
partir da publicação do acórdão. Irresignada, a defesa de JOSELITO recorreu da decisão
do Tribunal, alegando ser inconstitucional a determinação de execução provisória da pena
restritiva de direitos e que esta violaria o princípio da não-culpabilidade. Diante dos fatos,
decida, fundamentadamente, se é cabível ou não a execução provisória da pena restritiva
de direitos.

A execução provisória de pena restritiva de direitos é inadmissível, hoje, pois é

cediço que a execução provisória de pena só pode ser efetivada para trazer benesses ao réu,
e nunca para prejudicá-lo – e da execução desta espécie de pena nenhum benefício pode vir
ao réu.
Veja a jurisprudência abaixo:
“Informativo 229, STJ.

SUBSTITUIÇÃO. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. EXECUÇÃO
PROVISÓRIA.
A pena privativa de liberdade foi substituída por pena restritiva de direito. Logo
sua execução depende do trânsito em julgado da condenação, visto que o único
efeito que a lei em vigor lhe atribui até que haja o trânsito em julgado é a sujeição
do réu à prisão, tanto nas infrações inafiançáveis, quanto nas afiançáveis em que
ainda não prestada fiança (arts. 393, I, 669, ambos do CPP e 147 da LEP). HC
31.694-RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 18/11/2004.”

EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
É possível a execução de pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da
sentença condenatória se esgotados os recursos com efeito suspensivo (ver Súm. n.
267-STJ). Precedentes citados do STF: HC 84.566-MG, DJ 12/11/2004; HC
83.978-RS, DJ 28/5/2004; HC 81.340-RO, DJ 22/3/2002; do STJ: HC 23.704-RS,
DJ 29/9/2003; REsp 503.974-SC, DJ 8/11/2004, e HC 32.772-SC, DJ 31/5/2004.
HC 41.575-PR, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 19/4/2005.”
“HC 139465 / SP. HABEAS CORPUS. Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES.

MAIA FILHO. Órgão Julgador - QUINTA TURMA. Data do Julgamento:
05/11/2009. Data da Publicação/Fonte: DJe 15/12/2009.
Ementa: HABEAS CORPUS PREVENTIVO. DISPENSA ILEGAL DE
LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI 8.666/93). PACIENTE QUE RESPONDEU AO
PROCESSO EM LIBERDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA
EM SEGUNDO GRAU. PENA: 3 ANOS E 6 MESES DE DETENÇÃO,
SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITO. EXPEDIÇÃO DE GUIA DE
RECOLHIMENTO PROVISÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
INADMISSIBILIDADE DA EXECUÇÃO DA PENA ANTES DO TRÂNSITO
EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. ART. 147 DA LEP. PARECER
MINISTERIAL PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, NO
ENTANTO, COM A RESSALVA DO ENTENDIMENTO EM CONTRÁRIO DO
RELATOR, PARA DETERMINAR A SUSPENSÃO DE EVENTUAL
EXECUÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, ATÉ QUE TRANSITE
EM JULGADO A DECISÃO CONDENATÓRIA.
1. O art. 27, § 2o. da Lei 8.038/90, que estipula haver apenas o efeito devolutivo
nos Recursos Especial e Extraordinário, é posterior à Lei de Execução Penal (Lei
7.210/84), devendo-se, pois, diante do aparente conflito de normas, entender pela
derrogação, neste ponto, da lei mais antiga, inclusive em apreço à Súmula 267/STJ.
2. Entretanto, este Tribunal e o Pretório Excelso já firmaram o entendimento de
ser expressamente vedada a execução provisória de pena restritiva de direitos, o
que deve ocorrer apenas após o trânsito em julgado da decisão condenatória, nos
termos do art. 147 da Lei 7.210/84 (LEP). (STJ - HC 89.504/SP, Rel. Min. JANE
SILVA, DJU 18.12.07 e STF - HC 88.413/MG, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJU
23.05.06), orientação a ser seguida com a ressalva do ponto de vista do Relator.

3. Parecer do MPF pela denegação da ordem.

4. Ordem concedida, com a ressalva do entendimento em contrário do Relator,
para determinar a suspensão de eventual execução da pena restritiva de direitos
imposta ao paciente, até que transite em julgado a decisão condenatória.”
“HC 98807 / RS. HABEAS CORPUS. Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES

MAIA FILHO. Órgão Julgador - QUINTA TURMA. Data do Julgamento:
15/09/2009. Data da Publicação/Fonte: DJe 13/10/2009.
Ementa: HABEAS CORPUS PREVENTIVO. PACIENTE CONDENADO A 1
ANO E 6 MESES DE RECLUSÃO, PELA PRÁTICA DE LESÃO CORPORAL
DE NATUREZA GRAVE (ART. 129, § 1o. I DO CPB). CONCESSÃO DE
SURSIS, PELO PRAZO DE 3 ANOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À
COMUNIDADE NO PRIMEIRO ANO DO BENEFÍCIO (ART. 78, § 1o. DO
CPB). MODALIDADE EFETIVA DE EXECUÇÃO PENAL. EFEITO
SUSPENSIVO DOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO
INTERPOSTOS. INADMISSIBILIDADE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE
PENA RESTRITIVA DE DIREITOS (PRECEDENTES DO STJ E DO STF).
SOLUÇÃO QUE DEVE SER APLICADA À CONDIÇÃO PREVISTA PARA O
SURSIS. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM
CONCEDIDA, PARA DETERMINAR A SUSPENSÃO DA CONDIÇÃO
IMPOSTA AO PACIENTE, ATÉ QUE TRANSITE EM JULGADO A DECISÃO
CONDENATÓRIA, TORNANDO SEM EFEITO DECISÃO ANTERIOR QUE
INDEFERIRA LIMINARMENTE O WRIT.
1. Este Tribunal e o Pretório Excelso firmaram o entendimento de ser
expressamente vedada a execução provisória de pena restritiva de direitos, o que
deve ocorrer apenas após o trânsito em julgado da decisão condenatória, nos
termos do art. 147 da lei 7.210/84 (LEP). (HC 89.504/SP, Rel. Min. JANE SILVA,
DJU 18.12.07 e STF-HC 88.413/MG, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJU
23.05.06).
2. Constitui o sursis, efetivamente, verdadeira modalidade de execução da
condenação - impondo ao réu reprimenda menos severa, de caráter eminentemente
pedagógico -, e, portanto, inadmissível na sua forma provisória. Ademais, e nada
obstante, notória é a equivalência de ambas as situações processuais - isto é, entre a
execução de pena restritiva de direitos e o cumprimento de condição imposta no
sursis-, demandando, ao menos no que diz respeito à sua execução, tratamento
jurídico equivalente.
3. Parecer do MPF pela denegação da ordem.
4. Ordem concedida, todavia, para determinar a suspensão da condição imposta
ao paciente, até que transite em julgado a decisão condenatória, tornando sem
efeito decisão anterior que indeferira liminarmente o writ.”
“INFORMATIVO 534, STF

Prisão Preventiva: Pendência de Recurso sem Efeito Suspensivo e Execução
Provisória – 5. HC – 84078.
Ofende o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade
antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de
prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no
art. 312 do CPP. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, concedeu
habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, para determinar que o paciente
aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória. Tratava-se
de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que mantivera a prisão
preventiva do paciente/impetrante, ao fundamento de que os recursos especial e
extraordinário, em regra, não possuem efeito suspensivo — v. Informativos 367,
371 e 501. Salientou-se, de início, que a orientação até agora adotada pelo
Supremo, segundo a qual não há óbice à execução da sentença quando pendente
apenas recursos sem efeito suspensivo, deveria ser revista. Esclareceu-se que os

preceitos veiculados pela Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal, artigos 105, 147 e
164), além de adequados à ordem constitucional vigente (art. 5º, LVII: “ninguém
será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória”), sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637
do CPP, que estabelece que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e,
uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à
primeira instância para a execução da sentença. Asseverou-se que, quanto à
execução da pena privativa de liberdade, dever-se-ia aplicar o mesmo
entendimento fixado, por ambas as Turmas, relativamente à pena restritiva de
direitos, no sentido de não ser possível a execução da sentença sem que se dê o seu
trânsito em julgado. Aduziu-se que, do contrário, além da violação ao disposto no
art. 5º, LVII, da CF, estar-se-ia desrespeitando o princípio da isonomia. HC
84078/MG, rel. Min. Eros Grau, 5.2.2009. (HC-84078).”
Tema III
Processo de execução das penas (continuação).- Execução das penas pecuniárias.- Indulto.- Reabilitação.-
Execução das medidas de segurança.
Notas de Aula5
1. Execução da pena de multa
5

A multa é uma pena. Após o trânsito em julgado da condenação ao pagamento de

multa, porém, esta pena assume natureza jurídica de dívida de valor, perdendo a natureza de
sanção penal, segundo a corrente majoritária na jurisprudência – STJ inclusive – e na
doutrina. Sendo assim, a multa será executada na vara da Fazenda Pública, pelo
procuradoria da Fazenda.
Para Rogério Greco, Bitencourt e Eduardo Mayr, a alteração do artigo 51 do CP
teve por objetivo evitar a conversão da multa em pena privativa de liberdade, e acelerar sua
execução, sua cobrança, mas não perde a natureza de sanção penal, pois se isso ocorresse, o
seu não pagamento sequer poderia ser motivo para regressão, como o é, segundo o artigo
118 da LEP, já transcrito, nem poderia ser motivo para revogação da liberdade condicional.
“Conversão da Multa e revogação (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada
dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da
Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas
da prescrição. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996).”
Bitencourt ainda alega que é juridicamente impossível inscrever uma multa penal na
dívida ativa, mas não está correto, em sua assertiva, eis que a multa devida à Fazenda é
crédito fiscal, mesmo que não seja essencialmente tributário, como diz o artigo 39, § 2º, da
Lei 4.320/64 (que menciona multas de “qualquer origem ou natureza”):
“Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária,

serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas
respectivas rubricas orçamentárias. (Redação dada pelo Decreto Lei nº 1.735, de
20.12.1979)
(...)
§ 2º - Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza,
proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas,
e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como
os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei,
multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios,
alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por
estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos
responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de
obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra
garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais. (Parágrafo incluído
pelo Decreto Lei nº 1.735, de 20.12.1979).” (grifo nosso)
2. Execução das medidas de segurança
A doença mental pode surgir em três momentos distintos no processo, gerando

consequências diversas. Vejamos.
A doença mental pode ser concomitante ao cometimento do crime. Neste caso,
aplica-se o que prevê o artigo 151 do CPP, que estabelece que o processo prosseguirá, com
a nomeação de um curador, permitindo a eventual aplicação de medida de segurança, ao
final.

“Art. 151. Se os peritos concluírem que o acusado era, ao tempo da infração,

irresponsável nos termos do art. 22 do Código Penal, o processo prosseguirá, com
a presença do curador.”
Pode acontecer, em segunda hipótese, de a doença mental ter surgido após a prática
do crime. Se os peritos assim concluírem, o CPP diz, no artigo 152, que a ação penal ficará
suspensa, aguardando o restabelecimento do réu. Neste caso, ressalte-se, a prescrição da
pretensão punitiva continuará correndo em favor do réu, acontecendo efetiva hipótese de
crise de instância (quando o réu não pode ser perseguido criminalmente, mas a prescrição
continua correndo em seu favor).
“Art. 152. Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo

continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o § 2o do art. 149.
§ 1º O juiz poderá, nesse caso, ordenar a internação do acusado em manicômio
judiciário ou em outro estabelecimento adequado.
§ 2º O processo retomará o seu curso, desde que se restabeleça o acusado, ficando-
lhe assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas que houverem prestado
depoimento sem a sua presença.”
O § 1º do artigo supra cria uma situação estranha, bastante controvertida: faculta ao

juiz a internação do acusado, sendo que sequer é condenado, e, o que é pior, por tempo
indeterminado. Para Polastri, determinar uma internação por prazo indeterminado, sendo
que sequer tenha sido discutida a responsabilidade penal do acusado, é absolutamente
inconstitucional. Para este autor, portanto, deve ser aplicado o artigo 151, supra, a esta
hipótese.
O que pode ser feito com o acusado que apresenta sinais de doença mental? Existe
medida de segurança provisória? Veja os artigos 171 e 172 da LEP, que exigem o trânsito
em julgado condenatório (a sentença absolutória imprópria) para que a medida de
segurança seja imposta:
“Art. 171. Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a

subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os
vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época
presumem ter sido o fato praticado.”
“Art. 172. Ninguém será internado em Hospital de Custódia e Tratamento

Psiquiátrico, ou submetido a tratamento ambulatorial, para cumprimento de
medida de segurança, sem a guia expedida pela autoridade judiciária.”
Há duas orientações sobre o que se fazer nesta hipótese. Humberto Silva Franco
defende que o artigo 378 do CPP regulamenta a execução provisória de medidas de
segurança, e este dispositivo não foi alterado pela LEP, pois a própria reforma penal de
1984, que criou a LEP, alterou o artigo 42 do CP, no qual o legislador fez expressa menção
à medida de segurança antes do trânsito em julgado. Veja os dispositivos:
“Detração
Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o
tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa
e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).”

“Art. 378. A aplicação provisória de medida de segurança obedecerá ao disposto

nos artigos anteriores, com as modificações seguintes:
I - o juiz poderá aplicar, provisoriamente, a medida de segurança, de ofício, ou a
requerimento do Ministério Público;
II - a aplicação poderá ser determinada ainda no curso do inquérito, mediante
representação da autoridade policial;
III - a aplicação provisória de medida de segurança, a substituição ou a revogação
da anteriormente aplicada poderão ser determinadas, também, na sentença
absolutória;
IV - decretada a medida, atender-se-á ao disposto no Título V do Livro IV, no que
for aplicável.”
A orientação que prevalece, porém, é a de que os artigos 171 e 172 da LEP

acabaram com a medida de segurança preventiva; porém, em nome de um poder geral de
cautela, o juiz pode encaminhar o acusado a tratamento psiquiátrico. Em efeitos, portanto,
ambas as correntes se equiparam.
Passando ao terceiro momento em que se pode perceber a doença mental, esta pode
surgir já no curso da execução de pena privativa de liberdade. Quando assim ocorrer, o juiz
da VEP, constatando tal situação, deverá necessariamente converter a pena em medida de
segurança.
Operada esta conversão, note que, curiosamente, se após cumprir parte da medida
de segurança, o agente recuperar-se da doença, ele deverá ser posto em liberdade.
Simplesmente inexiste previsão legal de reconversão da medida de segurança em pena.
O prazo máximo de internação para cumprimento de medida de segurança é
altamente controvertido, especialmente nesta hipótese em que se deu esta conversão. Há
quatro correntes disputando o tema. Luis Flávio Gomes defende que deve ser aplicado o
artigo 682 do CPP, e a medida de segurança durará no máximo o restante da pena que fora
aplicada:
“Art. 682. O sentenciado a que sobrevier doença mental, verificada por perícia
médica, será internado em manicômio judiciário, ou, à falta, em outro
estabelecimento adequado, onde Ihe seja assegurada a custódia.
§ 1º Em caso de urgência, o diretor do estabelecimento penal poderá determinar a
remoção do sentenciado, comunicando imediatamente a providência ao juiz, que,
em face da perícia médica, ratificará ou revogará a medida.
§ 2º Se a internação se prolongar até o término do prazo restante da pena e não
houver sido imposta medida de segurança detentiva, o indivíduo terá o destino
aconselhado pela sua enfermidade, feita a devida comunicação ao juiz de
incapazes.”
Para Mirabete, não podemos aplicar este artigo supra, pois ele foi revogado pela
LEP, que em seu artigo 183 estabelece que o prazo é indeterminado:
“Art. 183. Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier

doença mental ou perturbação da saúde mental, o Juiz, de ofício, a requerimento do
Ministério Público ou da autoridade administrativa, poderá determinar a
substituição da pena por medida de segurança.”
O STF capitaneia a terceira orientação, dizendo que o tempo total de privação da

liberdade individual, considerando a pena e a medida de segurança, não pode ultrapassar
trinta anos, na forma do artigo 75 do CP:

“Limite das penas

Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser
superior a 30 (trinta) anos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma
seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite
máximo deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena,
far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já
cumprido.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).”
O STJ, em recente posicionamento, adota uma quarta orientação, de Zaffaroni e

Rogério Greco: deve-se ter como parâmetro o artigo 109 do CP, ou seja, deve-se tomar em
conta o máximo da pena prevista em abstrato, encaixar tal valor na tabela do artigo 109, e o
prazo prescricional ali previsto será o tempo máximo de contenção em medida de
segurança.
“Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o
disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena
privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a
doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a
oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a
quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não
excede a dois;
VI - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.
Prescrição das penas restritivas de direito
Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos
previstos para as privativas de liberdade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984).”
3. Reabilitação
A reabilitação é uma medida de política criminal que objetiva restaurar a dignidade

do condenado, facilitando sua reintegração na comunidade. O juiz declara que estão
cumpridas ou extintas as penas, garantindo o sigilo dos registros do processo criminal, e
suspendendo os efeitos da condenação.
Veja os artigos 93 e 94 do CP:
“Reabilitação

Art. 93 - A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva,

assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e
condenação. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - A reabilitação poderá, também, atingir os efeitos da condenação,
previstos no art. 92 deste Código, vedada reintegração na situação anterior, nos
casos dos incisos I e II do mesmo artigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984).”
“Art. 94 - A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em

que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-
se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier
revogação, desde que o condenado: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
I - tenha tido domicílio no País no prazo acima referido; (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
II - tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom
comportamento público e privado; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta
impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove
a renúncia da vítima ou novação da dívida. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Parágrafo único - Negada a reabilitação, poderá ser requerida, a qualquer tempo,
desde que o pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios dos
requisitos necessários. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).”
Os pressupostos para o ajuizamento da ação de reabilitação são: o trânsito em

julgado da sentença penal condenatória; o decurso de dois anos contados desde o dia em
que a pena foi extinta, contando-se o sursis ou o livramento condicional, se não houve
revogação; a existência de domicílio do requerente no Brasil; e a demonstração de bom
comportamento público e privado.
A ação de reabilitação é proposta perante o juízo sentenciante, e não na VEP, na
forma do artigo 743 do CPP:
“Art. 743. A reabilitação será requerida ao juiz da condenação, após o decurso de

quatro ou oito anos, pelo menos, conforme se trate de condenado ou reincidente,
contados do dia em que houver terminado a execução da pena principal ou da
medida de segurança detentiva, devendo o requerente indicar as comarcas em que
haja residido durante aquele tempo.”
Da decisão que concede ou denega a reabilitação, cabe apelação criminal supletiva,

na forma do artigo 593, II, do CPP, pois se trata de uma decisão com força de definitiva
alheia ao artigo 581 do CPP, que arrola as decisões atacáveis por recurso em sentido estrito.
“Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: (Redação dada pela Lei nº
263, de 23.2.1948)
(...)
II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz
singular nos casos não previstos no Capítulo anterior; (Redação dada pela Lei nº
263, de 23.2.1948)
(...)”
A decisão concessiva (e não da denegatória) da reabilitação também comporta

recurso de ofício, o reexame necessário, na forma do artigo 746 do CPP:

“Art. 746. Da decisão que conceder a reabilitação haverá recurso de ofício.”
Com a morte do condenado, extingue-se a necessidade da ação de reabilitação. Não

podem seus familiares ajuizar esta ação, pois nenhum proveito pode vir desta sentença.
Entenda: como a lei nada diz sobre esta sucessão, poder-se-ia cogitar de situação análoga,
qual seja, a da revisão criminal, na qual o legislador autoriza expressamente o ajuizamento
da ação pelos familiares, no artigo 623 do CPP; contudo, os institutos são distintos, tendo
propósitos diversos, objetos diferentes: o objeto da revisão é reparar uma coisa julgada
injusta, o que não se confunde com o objetivo da reabilitação, que é afastar os efeitos da
condenação.
“Art. 623. A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador
legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente,
descendente ou irmão.”
Uma das consequências da reabilitação é a garantia do sigilo sobre os registros

criminais. Repare, porém, que o artigo 202 da LEP cria um sigilo que é imediato e
automático, sem nem mesmo a necessidade de se aguardar os dois anos que a reabilitação
existe – esvaziando bastante a utilidade da ação de reabilitação:
“Art. 202. Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou
certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer
notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de
nova infração penal ou outros casos expressos em lei.”
Outra consequência da reabilitação é suspensão condicional de alguns efeitos da

condenação, quais sejam, aqueles do artigo 92 do CP, III:
“Art. 92 - São também efeitos da condenação:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: (Redação dada pela Lei nº
9.268, de 1º.4.1996)
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um
ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a
Administração Pública; (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro)
anos nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes
dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática
de crime doloso. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo
ser motivadamente declarados na sentença. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984).”
O artigo 95 traz a regra de que a reabilitação estará sempre condicionada à ausência

de reincidência daquele agente:
“Art. 95 - A reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do Ministério

Público, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a
pena que não seja de multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).”

Casos Concretos
Questão 1
ANDRÉ foi condenado como incurso no art. 157, § 2º, I, do Código Penal a 5 anos
e 4 meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicialmente fechado. Durante a
execução da pena, ANDRÉ foi acometido de doença mental, o que ocasionou a
substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança (art. 183 da Lei de
Execuções Penais). Passados 6 anos da condenação, a defesa de ANDRÉ impetrou habeas
corpus, alegando constrangimento ilegal por estar o réu privado de sua liberdade por mais
tempo do que foi condenado. Deve ou não ser concedida a ordem de habeas corpus?

Justifique. Faça a distinção entre a medida de segurança prevista aos inimputáveis no

Código Penal e a medida de segurança prevista no art. 183 da LEP.
Há quatro orientações sobre o tema: Luis Flávio Gomes defende que deve ser
aplicado o artigo 682 do CPP, e a medida de segurança durará no máximo o restante da
pena que fora aplicada; Mirabete defende que se aplica o artigo 183 da LEP, que estabelece
que o prazo é indeterminado; o STF diz que o tempo total de privação da liberdade
individual, considerando a pena e a medida de segurança, não pode ultrapassar trinta anos,
na forma do artigo 75 do CP; e o STJ, em recente posicionamento, adota uma quarta
orientação, de Zaffaroni e Rogério Greco, que defende que deve-se ter como parâmetro o
artigo 109 do CP, ou seja, deve-se tomar em conta o máximo da pena prevista em abstrato,
encaixar tal valor na tabela do artigo 109, e o prazo prescricional ali previsto será o tempo
máximo de contenção em medida de segurança.
Veja os julgados abaixo:
“HC 44794 / SP HABEAS CORPUS. Relator Ministro GILSON DIPP. Órgão

Julgador - QUINTA TURMA. Data do Julgamento 08/11/2005. Data da
Publicação/Fonte DJ 28/11/2005 p. 322.
Ementa: CRIMINAL. HC. EXECUÇÃO. MEDIDA DE SEGURANÇA
SUBSTITUTIVA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DESINTERNAÇÃO
CONDICIONAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
RÉU QUE PERMANECE INTERNADO. TEMPO DE CUMPRIMENTO DA
PENA CORPORAL EXCEDIDO. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO
TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I. Hipótese na qual o argumento trazido na impetração, referente ao pleito de
extinção da medida de segurança aplicada ao paciente em substituição à pena
corporal, sob o fundamento de ter se encerrado o prazo da pena privativa de
liberdade imposta na sentença condenatória, não foi objeto de debate e decisão por
parte do Tribunal a quo.
II. Evidenciado que a Corte Estadual não analisou a pretensão do paciente, a
apreciação da irresignação por esta Corte ocasionaria indevida supressão de
instância.
III. Verificada a ocorrência de flagrante constrangimento ilegal, deve ser concedida
ordem de habeas corpus de ofício ao paciente.
IV. A medida de segurança prevista no Código Penal é aplicada ao inimputável, no
processo de conhecimento e tem prazo indeterminado, perdurando enquanto não
for averiguada a cessação da periculosidade.
V. A medida de segurança prevista na Lei de Execuções Penais é aplicada quando,
no curso na execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou
perturbação da saúde mental, sendo adstrita ao tempo de cumprimento da pena
privativa de liberdade fixada na sentença condenatória, sob pena de ofensa à
coisa julgada.
VI. Verificado o cumprimento integral da medida de segurança substitutiva, deve
ser determinada sua extinção.
VII. Habeas Corpus não conhecido.
VIII. Ordem concedida de ofício, nos termos do voto do Relator.”
“HC 88849 / SP HABEAS CORPUS. Relatora Ministra JANE SILVA

(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG). Órgão Julgador - QUINTA

TURMA. Data do Julgamento 28/11/2007. Data da Publicação/Fonte DJ

17/12/2007 p. 273.
Ementa: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA
MENTAL. MEDIDA DESEGURANÇA SUBSTITUTIVA DE PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECE INTERNADO. TEMPO DE
CUMPRIMENTO DA PENA CORPORAL EXCEDIDO. FLAGRANTE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.
1.Hipótese na qual se requer a extinção da medida de segurança aplicada ao
paciente em substituição à pena corporal, sob o fundamento de ter se encerrado o
prazo da pena privativa de liberdade imposta na sentença condenatória.
2.Evidenciada a ocorrência de flagrante constrangimento ilegal, deve ser concedida
ordem de habeas corpus ao paciente.
3. A medida de segurança prevista na Lei de Execuções Penais, hipótese dos autos,
é aplicada quando, no curso na execução da pena privativa de liberdade, sobrevier
doença mental ou perturbação da saúde mental, sendo adstrita ao tempo de
cumprimento da pena privativa de liberdade fixada na sentença condenatória, sob
pena de ofensa à coisa julgada.
4. Verificado o cumprimento integral da medida de segurança substitutiva, deve ser
determinada sua extinção.
5. Ordem concedida para, declarada extinta a medida de segurança substitutiva à
pena corporal fixada ao paciente, em virtude de seu integral cumprimento,
determinar a expedição de alvará de soltura em favor do paciente.”

MEDIDA DE SEGURANÇA SUBSTITUTIVA DE PENA. DURAÇÃO.
A medida de segurança substitutiva de pena privativa de liberdade (art. 183 da
LEP) decretada, no caso, pela superveniência de doença mental, não pode durar
mais do que o tempo determinado para o cumprimento da própria pena, porém não
se deve deixar de observar o disposto no art. 682, § 2º, do CPP. A medida de
segurança prevista no CP aos inimputáveis, esta sim, dura enquanto perdurar a
periculosidade do réu. Precedentes citados: HC 7.220-SP, DJ 8/6/1998; REsp
38.646-SP, DJ 21/3/1994, e RHC 2.445-SP, DJ de 31/5/1993. HC 12.957-SP, Rel.
Min. Felix Fischer, julgado em 8/8/2000.”
Questão 2
Elesbão foi condenado a seis meses de detenção, pena que, nos termos do art. 44, §
2º, do Código Penal, foi substituída por multa, a qual, todavia, não foi paga, apesar de
Elesbão ter sido intimado para efetuar o recolhimento da quantia devida. Nas
circunstâncias e tendo em vista o disposto no art. 44, § 4º do CP, indaga-se se, neste caso,
a multa deve ser convertida em pena privativa de liberdade.
Há duas orientações: a corrente de Damásio e Nucci apregoa que, de acordo com o

artigo 51, II, da LEP, já transcrito, o descumprimento de uma obrigação caracteriza falta
grave, o que por si só justificaria esta conversão. Para Bitencourt e Régis Prado, esta pena
tem natureza pecuniária igual a da pena de multa, sem contar que o artigo 44, § 4º, do CP,
fala em descumprimento da restrição imposta, e neste caso não há restrição alguma – pelo
que deve ser tratada como dívida de valor, inconversível em prisão.
Veja:

“HC 89073 / MG. HABEAS CORPUS. Relator Ministro JORGE MUSSI. Órgão
Publicação/Fonte DJe 19/12/2008.
Ementa: HABEAS CORPUS. AMEAÇA. CONDENAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA RECLUSIVA POR MULTA. NÃO PAGAMENTO. CONVERSÃO EM
PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. EXEGESE DO ART. 51
DO CP. COAÇÃO ILEGAL EVIDENCIADA.
1. A pena de multa não se encontra no rol do art. 43 do Código Penal, que a
doutrina e a jurisprudência entendem como exaustivo, o qual aponta quais são as
reprimendas restritivas de direitos.
2. Substituída a sanção reclusiva por uma de multa e, não quitada, não poderia o
magistrado determinar a sua reconversão, cabendo tão-somente transformá-la em
dívida de valor, nos termos do art. 51 do Código Penal, com a redação que lhe foi
conferida pela Lei n. 9.268/96, pois o previsto no art. 44, § 4º, primeira parte, do
CP, somente se aplica às penas restritivas de direitos.
3. Ordem concedida para cassar a decisão do Juízo singular que determinou a
conversão da pena de multa substitutiva em privativa de liberdade, confirmando-se
o alvará de soltura já expedido em favor do paciente.”

MULTA CRIMINAL. EXECUÇÃO. EFEITOS.
A Turma reiterou o entendimento deste Superior Tribunal ao afirmar que, com a
redação da Lei n. 9.268/1996, que conferiu nova redação ao art. 51 do Código
Penal, a multa aplicada no processo penal passou a ser considerada dívida de valor
e, por conseguinte, executada por meio de execução fiscal (Lei n. 6.830/1980).
Ora, se assim é, não há razão para manter-se ativo o processo de execução
criminal. A multa tem caráter extrapenal, pois revogadas as hipóteses de conversão
da prestação pecuniária inadimplida em pena privativa de liberdade. O legislador
ordinário retirou-lhe o caráter punitivo, logo não se deve aguardar o pagamento da
multa para declarar-se a extinção da punibilidade, pois já ocorreu o cumprimento
integral da pena. Precedentes citados: RHC 15.005-ES, DJ 28/11/2005, e REsp
175.909-SP, DJ 21/9/1998. AgRg no Ag 698.137-RS, Rel. Min. Nilson Naves,
julgado em 5/12/2006.”
Informativo 15, STJ.

SENTENÇA. HOMOLOGAÇÃO PENAL. NATUREZA JURÍDICA.
A sentença homologatória da transação penal gera eficácia de coisa julgada
material, impedindo a instauração da ação penal no caso de descumprimento da
pena alternativa aceita pelo autor do fato. Assim, tendo a sentença homologatória
da transação penal natureza condenatória, o descumprimento da pena de multa
aplicada pelo Juizado Especial Criminal deve receber o mesmo tratamento pelo
Juizado Criminal Comum, aplicando-se o art. 51 do CP com a redação dada pela
Lei n.º 9.268/96. Após a vigência da referida Lei, a pena de multa passou a ser
considerada tão-somente dívida de valor, sendo revogadas as hipóteses de
conversão em pena privativa de liberdade ou restrição de direitos. Logo, a pena de
multa não cumprida no prazo legal deve ser inscrita na dívida ativa da Fazenda
Pública. REsp 194.637-SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em
20/4/1999.”

Tema IV
Processo de execução das penas (continuação). - Incidentes de execução.
Notas de Aula6
1. Livramento condicional
A natureza jurídica do livramento condicional é de antecipação provisória da

liberdade do condenado, que poderá ser concedida desde que presente uma das hipóteses
do artigo 83 do CP:
6

“Requisitos do livramento condicional

Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena
privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em
crime doloso e tiver bons antecedentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom
desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria
subsistência mediante trabalho honesto; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela
infração; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime
hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e
terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.
(Incluído pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990)
Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou
grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à
constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a
delinqüir. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).”
Veja um problema: se o réu for primário, mas tiver maus antecedentes, qual é o
percentual da pena que deverá cumprir até poder obter o livramento condicional, o do
inciso I ou o do inciso II? Veja que este condenado está em uma posição intermediária, pelo
que o STJ entende que, nesta lacuna legal, o menor requisito é imposto, de acordo com o
princípio do favor rei, ou seja, este preso deverá cumprir meramente um terço da pena.
Pode o juiz da VEP exigir exame criminológico para fins de concessão do
livramento condicional? O artigo 112, § 2º, da LEP, estabelece que todos os requisitos da
progressão devem ser observados, na medida do possível, para fins de livramento. Logo, se
nossos tribunais admitem o exame para a progressão, o mesmo deve ser admitido para fins
de livramento. Reveja:
de 1º.12.2003)
(Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)”
A respeito, veja o que disse o STF no informativo 530, em caso extremamente

peculiar:
“Livramento Condicional e Exame Criminológico - 2

A Turma concluiu julgamento de habeas corpus em que se discutia se o exame

criminológico constituiria, ou não, requisito para a obtenção do benefício de
livramento condicional. No caso, a impetração alegava constrangimento ilegal
decorrente da ausência de motivação idônea na determinação desse exame, uma
vez que essa exigência fora revogada com o advento da Lei 10.792/2003, bem
como sustentava o atendimento do requisito de ordem objetiva, porquanto o
paciente já teria cumprido mais da metade da pena imposta — v. Informativo 525.
Ante o empate na votação, deferiu-se o writ para assegurar a liberdade condicional
ao paciente, nos termos que vierem a ser estabelecidos pelo Juízo da Execução.
Entendeu-se que, na espécie, a realização do exame criminológico revelar-se-ia
extemporânea e inócua, haja vista que já cumprida mais de ¾ da pena a que
condenado o paciente (tempo superior ao que estabelecido no art. 83, V, do CP) e
que o laudo daquele resultante, tendo em conta a situação do sistema carcerário do
Estado, não seria concluído antes do cumprimento integral da pena restritiva de
liberdade, o que acontecerá dentro de poucos meses. Ademais, asseverou-se que,
em princípio, o paciente preencheria as condições objetivas, reconhecidas pelo
STJ, e as subjetivas, representadas por atestados de boa conduta carcerária.
Enfatizou-se, ainda, que os sentenciados têm direito à razoável duração dos
processos administrativos e judiciais (CF, art. 5º, LXXVIII). Vencidos os Ministros
Cármen Lúcia, relatora, e Menezes Direito que denegavam a ordem ao fundamento
de não haver ilegalidade na imposição do exame criminológico, desde que
fundamentada a decisão, salientando a possibilidade de sua adoção para a
concessão do livramento condicional. HC 93108/SP, rel. orig. Min. Cármen Lúcia,
rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 25.11.2008.”
A regra jurisprudencial, portanto, é a admissibilidade deste exame, mas nesta

casuística, pela sua peculiaridade, o exame foi desprezado – a pena estava em vias de se
findar, e o exame ainda não havia sido realizado.
Vejamos, agora, uma questão intrincada, partindo de um exemplo. Suponha-se que o
réu tenha sido condenado a nove anos de reclusão; após cumprir um terço da pena, três
anos, obteve livramento condicional, para cumprir seis anos em período de provas. Porém,
após dois anos em liberdade, este réu é novamente condenado a mais cinco anos de
reclusão, pela prática de um crime ocorrido antes da concessão do benefício. Quais os
efeitos desta condenação em seu livramento condicional?
A liberdade será revogada, sem dúvidas; e como o crime foi cometido antes da
obtenção do benefício, os dois anos que cumpriu em liberdade serão computados na pena –
restam quatro anos da primeira pena, portanto (cumpriu três anos preso e dois livre). Surge
outra pergunta: é possível a soma das duas penas restantes – quatro anos da primeira e
cinco da segunda – para a obtenção de novo benefício, novo livramento? O artigo 141 da
LEP é literal, permitindo esta soma:
“Art. 141. Se a revogação for motivada por infração penal anterior à vigência do
livramento, computar-se-á como tempo de cumprimento da pena o período de
prova, sendo permitida, para a concessão de novo livramento, a soma do tempo das
2 (duas) penas.”
Para a corrente do MP, dos nove anos resultantes da soma, no caso, ou este réu terá
que cumprir novamente um terço da pena, se for ainda considerado tecnicamente primário,
ou metade, se considerado reincidente. Se a nova condenação gerar reincidência, então, terá
que cumprir ao menos quatro anos e meio para obter nova liberdade condicional; se for
apenas mau antecedente, cumprirá ao menos três anos. Para a corrente da Defensoria

Pública, extremamente benéfica, somar-se-ão os prazos totais de ambas as penas, e do total

se computará aquilo que já foi efetivamente cumprido – no caso, cinco anos; lançar-se-á
este dado no total da pena, e se superar o limite necessário (um terço, se primário), já estará
apto a novo livramento, pelo que sequer será recolhido ao cárcere. E para uma terceira
corrente, mais equilibrada, somar-se-ão as penas totais – no caso, quatorze anos – e se
verificará quanto tempo restou de cárcere a ser cumprido para, deste total abater-se: se
cumpriu efetivos três anos de cárcere, e de uma pena de quatorze anos ele precisaria
cumprir um terço – quatro anos e oito meses – será recolhido para cumprir, neste exemplo,
mais um ano e oito meses, até o novo livramento ser possível.
Se, na hipótese anterior, o segundo crime fosse cometido durante o período de
provas, a panorâmica muda. O livramento será revogado, mas, neste caso, ele perderá o
tempo do período de provas, ou seja, não se considera aquele tempo como pena cumprida.
No exemplo, portanto, ele cumpriu meros três anos da pena, restando seis. E, neste caso,
sequer será possível a soma das penas restantes, ou seja: ele deverá cumprir seis anos da
primeira condenação, e mais a metade da segunda pena, para então poder pensar em novo
livramento condicional – deverá cumprir oito anos e meio, portanto, na casuística exemplar.
Veja o artigo 142 da LEP:
“Art. 142. No caso de revogação por outro motivo, não se computará na pena o
tempo em que esteve solto o liberado, e tampouco se concederá, em relação à
mesma pena, novo livramento.”
Imaginemos outro exemplo: o réu é condenado a nove anos de reclusão, e, após

cumprir um terço da pena, obtém o livramento condicional. Após permanecer dois anos em
liberdade, este réu sofre nova condenação a seis anos de reclusão, pela prática de um crime
hediondo anterior à primeira condenação, antes do período de provas em que se encontra. A
dinâmica do exemplo anterior se repete, ou seja, há a revogação do livramento, mas um
problema surge quando da soma das penas restantes para a nova obtenção de livramento: o
percentual de cumprimento de pena para a concessão do benefício para crimes hediondos é
maior, pelo que não se pode simplesmente somar as penas e lançar mão de um percentual
global sobre todo o tempo restante, pois se estaria fazendo incidir percentual maior sobre o
tempo anterior – sobre os quatro anos – do que o devido, eis que esta condenação não fora
por crime hediondo; ou o inverso, se se fizer incidir um percentual menor sobre o tempo de
pena do crime hediondo.
Para não haver esta “contaminação” de um tempo pelo percentual do outro crime,
deve ser calculado de forma apartada: as penas não serão somadas, ou seja, em relação à
primeira condenação, cumprirá um terço, e em relação à segunda, cumprirá dois terços do
tempo.
Por fim, vale dizer que a revogação do benefício do livramento condicional é
possível mesmo após seu termo, quando o fato que enseja a revogação aconteceu antes do
término do período de provas. Neste sentido, veja o que o STF disse no informativo 551,
sobre sursis processual, mas cujo raciocínio se aplica ao livramento condicional:
“Suspensão Condicional do Processo: Período de Prova e Revogação

O benefício da suspensão condicional do processo, previsto no art. 89 da Lei
9.099/95, pode ser revogado após o período de prova, desde que os fatos que
ensejaram a revogação tenham ocorrido antes do término deste período. Com base
nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que denunciado pela

prática do crime de estelionato (CP, art. 171, caput) sustentava que a revogação da
suspensão condicional do processo, depois de findo o período de prova, não
poderia subsistir. Assentou-se que, na espécie, o paciente não cumprira duas das
condições impostas por ocasião da suspensão do seu processo, quais sejam: a) a
reparação do dano causado à vítima e b) o pagamento de cesta básica. HC
97527/MG, rel. Min. Ellen Gracie, 16.6.2009.”
Casos Concretos
Questão 1
GREGÓRIO restou condenado por violação ao disposto no artigo 121, caput, do

Código Penal. Insatisfeito com a superlotação do estabelecimento prisional e com suas
precárias condições de higiene, impetrou habeas corpus requerendo a sua transferência e
dos demais presos para local adequado. Requereu ainda, supletivamente, a concessão de
prisão domiciliar e, como última hipótese, o relaxamento da prisão de todos aqueles que se
encontravam encarcerados naquela unidade prisional. Cabe ressaltar que GREGÓRIO
fundamentou seu requerimento em parecer, emitido pela Defensoria Pública em conjunto
com o Ministério Público, que atestava as péssimas condições da carceragem. Pergunta-se
se o pleito está em consonância com o ordenamento jurídico.

Não: é incabível o HC, eis que a pena está sendo cumprida por conta de sentença
condenatória transitada em julgado.
A respeito, veja a jurisprudência abaixo:
“HC 34316 / RJ. HABEAS CORPUS. Relatora Ministra LAURITA VAZ. Órgão
Ementa: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PÉSSIMAS CONDIÇÕES
DOS ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS. PEDIDO DE TRANSFERÊNCIA.
COMPETÊNCIA DA VARA DAS EXECUÇÕES PENAIS.
1. O habeas corpus não é a medida cabível para o deferimento de transferências e
incidentes na execução de pena provisória ou definitiva, sendo que o órgão
competente para decidir acerca desses pleitos é a Vara de Execuções Penais ou
outro órgão que a Regimento Interno do Tribunal determinar.
2. A superlotação e as precárias condições dos estabelecimentos prisionais não
permite a concessão da liberdade aos sentenciados ou presos provisórios, visto que
foram recolhidos por decisões judiciais que observaram o devido processo legal.
3. Ordem denegada, com recomendação.”
Veja outros julgados que ilustram o debate:
“RMS 19385 / RJ. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE

SEGURANÇA. Relatora Ministra LAURITA VAZ. Órgão Julgador - QUINTA
06/06/2005 p. 348.
Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
EXECUÇÃO PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM MATÉRIA
CRIMINAL. PRAZO. DOIS DIAS. ARTS. 619 DO CPP E 263 DO RISTJ.
MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL A QUO.
IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE POR ESTA CORTE. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. PÉSSIMAS CONDIÇÕES E SUPERLOTAÇÃO DE
ESTABELECIMENTO PRISIONAL. TRANSFERÊNCIA DE PRESOS.
NECESSIDADE. PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA
HUMANIZAÇÃO DA PENA.
1. O prazo para a oposição de embargos declaratórios, no âmbito penal, é de dois
dias, consoante determina os arts. 619 do Código de Processo Penal e 263 do
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.
2. As questões levantadas pelo ora Recorrente, nos embargos declaratórios opostos,
ao argumento de não terem sido apreciadas por ocasião do julgamento do
mandamus, não podem, nesse momento, serem analisadas por esta Corte, sob pena
de indevida supressão de instância.
3. Não se vislumbra, no caso específico, a existência de direito líquido e certo do
ora Recorrente. Embora não tivesse plena competência sobre todos os detentos da
76ª Delegacia de Polícia de Niterói/RJ, nada mais fez o Juízo da 3ª Vara Criminal
de Niterói/RJ, do que dar prevalência - com a determinação de transferência dos
presos em face do superpovoamento e do estado lastimável do referido
estabelecimento prisional - aos ditames da Carta Magna, consubstanciados nos
princípios da dignidade da pessoa humana e da humanização da pena, bem como
nos direitos dos presos expressamente assegurados em seu art. 5º, inciso XLIX ("é
assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral").
4. De qualquer forma, o pedido de sustação da referida decisão resta esvaído, uma
vez que, ao que se denota dos autos, acrescido do lapso temporal decorrido, a

transferência dos presos certamente já foi efetivada, não havendo, portanto, razão -
quanto aos condenados em definitivo - para regressarem à carceragem da referida
Delegacia de Polícia, por ser destinada apenas, a teor do art. 102 da Lei de
Execuções Penais, "ao recolhimento de presos provisórios."
5. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.”
“HC 32886 / SP. HABEAS CORPUS. Relator Ministro JOSÉ ARNALDO DA

FONSECA. Órgão Julgador - QUINTA TURMA. Data do Julgamento 01/06/2004.
Data da Publicação/Fonte DJ 28/06/2004 p. 371.
Ementa: HABEAS CORPUS. REMOÇÃO DE PACIENTE DO DISTRITO DA
CULPA. EXCEPCIONALIDADE PROVISÓRIA E JUSTIFICÁVEL.
CONDIÇÕES DA CARCERAGEM.
Não se reveste de ilegalidade decisão que autoriza a remoção de preso
preventivamente do distrito da culpa para estabelecimento carcerário diverso com
o objetivo de preservar a sua integridade física e assegurar regular instrução
criminal. São consideradas normais as condições da clausura temporária quando
observado que não se encontra a paciente em isolamento total, há limpeza e
higienização interna da custódia; ensejo a banhos de sol diariamente; e a
alimentação (desjejum, almoço e jantar) é fornecida regularmente. Ordem
denegada.”
“STF. Ext 974 / AT – ARGENTINA. EXTRADIÇÃO. Relator Min. MARCO

AURÉLIO. Julgamento: 03/09/2007. Publicação DJ 12/09/2007.
DECISÃO: EXTRADITANDO - CUSTÓDIA - PRECARIEDADE DAS
DEPENDÊNCIAS DA POLÍCIA FEDERAL - TRANSFERÊNCIA.
1. Eis as informações prestadas pelo Gabinete: O extraditando requer seja
reconsiderada a decisão formalizada por Vossa Excelência, na qual determinada a
permanência da custódia na Polícia Federal. Pede o deferimento de liberdade,
prisão domiciliar ou transferência para "qualquer unidade prisional do Município
de Porto Alegre/RS ou Santana do Livramento/RS, indicando, inclusive, o Presídio
Central de Porto Alegre ou o Presídio Estadual de Santana do Livramento".
Registro a remessa do processo à Justiça Federal do Rio Grande do Sul para a
respectiva instrução.
2. Em 17 de agosto último, prolatei a seguinte decisão:
“POLÍCIA FEDERAL - ATUAÇÃO JUDICIÁRIA - CUSTÓDIA.
1. Eis as informações prestadas pelo Gabinete: O Juízo Federal da 2ª Vara Federal
Criminal de Porto Alegre solicitou a transferência do extraditando para o Presídio
Estadual de Santana do Livramento, uma vez que a Delegacia de Polícia Federal da
citada cidade não teria condições de manter o extraditando recolhido. Vossa
Excelência abriu vista ao extraditando que requereu a respectiva transferência para
o 7º Regimento de Cavalaria Mecanizada (Exército Nacional) ou o Regimento
Juvêncio Lemos (Brigada Militar do Rio Grande do Sul), cujos comandantes Vossa
Excelência abriu vista ao extraditando que requereu a respectiva transferência para
o 7º Regimento de Cavalaria Mecanizada (Exército Nacional) ou o Regimento
Juvêncio Lemos (Brigada Militar do Rio Grande do Sul), cujos comandantes
"colocaram-se a disposição para abrigar o extraditando". Vossa Excelência, então,
determinou fossem ouvidos os Regimentos mencionados.
Vieram as manifestações com respostas negativas à transferência, por não
disporem de instalações físicas nem recursos humanos para a manutenção da
guarda para o custodiado.
Registro a remessa do processo à Justiça Federal do Rio Grande do Sul para a
respectiva instrução.
2. Repetem-se os ofícios objetivando a transferência de presos, à disposição desta
Corte, da Polícia Federal para penitenciárias estaduais. Colho da Carta da
República que a Polícia Federal destina-se a "exercer, com exclusividade, as
funções de polícia judiciária da União" - inciso IV do § 1º do artigo 144.

Compreende-se, em tal atribuição, a custódia de presos sujeitos à jurisdição de

Tribunal Federal. O Estado precisa aparelhar-se para a estrita observância dos
ditames constitucionais. Não é razoável simplesmente afirmar-se que não possui a
Polícia Federal dependência para manter custódia de extraditando.
Surge,então, ante o quadro, a questão que há de ser resolvida no sentido de
continuar o extraditando nas dependências da Polícia Federal. Nem se diga que, no
âmbito desta, teria ele manifestado o desejo de deslocamento. Peça subscrita não
por si, mas por profissional da advocacia, revela que o presídio estadual em
Santana do Livramento/RS está lotado. Tal fato é constatável em carceragens de
todas as unidades da Federação.
3. Comuniquem ao Juízo Federal que o extraditando deve permanecer sob a
custódia da Polícia Federal, não cabendo a transferência sugerida.
4. Oficiem ao Ministro de Estado da Justiça, encaminhando cópia desta decisão.
5. Publiquem. Já agora, há manifestação do extraditando, assistido da Defensoria
Pública da União, formulando pedidos sucessivos, a saber:
a) conceder a liberdade ao extraditando, ou;
b) conceder a prisão domiciliar, ou;
c) transferi-lo para qualquer unidade prisional do Município de Porto Alegre ou
Santana do Livramento/RS, indicando, inclusive, o Presídio Central de Porto
Alegre/RS ou o Presídio Estadual do Livramento, enfim qualquer local menos a
Polícia Federal de Porto Alegre, uma vez que qualquer uma das casas prisionais
referidas detém melhores condições de abrigar o extraditando, sem prejudicar a sua
vida, saúde e/ou integridade física.
O fato de a extradição ser instrutória, e não executória, não afasta a incidência da
Lei nº 6.815/80, no que prevista a projeção no tempo da custódia, para, uma vez
acolhido o pleito formalizado na extradição, efetivar-se a entrega. O quadro não se
mostra suficiente a levar quer à concessão da liberdade, quer à transformação da
prisão em domiciliar. Sob o ângulo da transferência, a situação conduz à
perplexidade. A Polícia Federal há de se aparelhar visando ao cumprimento das
atribuições constitucionais - entre estas, as que encerram a qualificação de polícia
judiciária.”
3. Defiro a transferência tal como requerida, devendo ser remetidos ofícios não só
ao Juízo da 2ª Vara Federal Criminal de Porto Alegre, que já havia ponderado a
necessidade de transferência, como também ao Diretor-Geral da Polícia Federal.
Encaminhem cópia desta decisão e da petição da Defensoria Pública da União ao
Ministro de Estado da Justiça, para as providências que entender próprias.
4. Publiquem.”
Tema V
Teoria geral das nulidades. Evolução da teoria das nulidades. Conceito. Natureza jurídica. Classificação.
Momento de reconhecimento. Formas de argüição. Efeitos.
Notas de Aula7
1. Teoria geral das nulidades
Nulidade é o vício que atinge a instância processual, capaz de invalidá-la no todo ou

em parte. Vejamos, portanto, as espécies de vícios.
O primeiro vício possível é a irregularidade. Neste caso, a desconformidade com o
modelo legal é mínima, não havendo violação de regra que tutelava interesse público ou
7

interesse das partes. Como exemplo, a não intervenção do MP em crimes de ação penal
privada, ou deixar de tomar o compromisso da testemunha.
Segundo vício é a nulidade relativa: trata-se da violação de regra que tutelava
interesse das partes, e a sua violação deve ser alegada em momento oportuno, sob pena de
preclusão. O seu reconhecimento está condicionado à demonstração do prejuízo. Exemplo é
a não intervenção do MP em crimes perseguidos em ação penal privada subsidiária da
pública.
Terceiro vício é a nulidade absoluta. Trata-se da ofensa à Constituição, e o prejuízo
é presumido. Esta nulidade pode ser alegada a qualquer momento, bem como pode o juiz
reconhecê-la de ofício, pois não ocorre preclusão. Estes parâmetros da nulidade absoluta
comportam duas exceções, em temas sumulados pelo STF. Veja primeiro a súmula 160 do
STF:
“Súmula 160, STF: É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade
não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.”
Neste caso, mesmo sendo matéria de ordem pública, impreclusiva, a vedação à

reformatio in pejus impede que esta matéria seja conhecida de ofício, a não ser que a
nulidade interesse à defesa, ou que seja caso de devolução da matéria em reexame
necessário.
Veja agora a súmula 523 do STF:
“Súmula 523, STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade

absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o
réu.”
Neste caso, apesar da violação de princípio constitucional, a defesa deficiente é

causa de nulidade apenas se demonstrado o prejuízo. Neste sentido, veja o que disse o STF
em seu informativo 563:
“Advogado Licenciado da OAB e Demonstração de Prejuízo - 1

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se alegava a nulidade
absoluta de processo criminal no qual a defesa da paciente fora realizada por
advogado licenciado da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB. No caso, em sede
de revisão criminal, a paciente informara que os patronos dos réus estariam
impossibilitados de exercer a advocacia e, por conseguinte, seriam nulos os atos
por eles praticados. O tribunal de origem, contudo, concluíra que a regra da pás de
nulitté sans grief — aplicável tanto às nulidade relativas quanto às absolutas —
impediria a declaração de invalidade dos atos processuais que não ocasionaram
prejuízos às partes. O STJ mantivera esse entendimento e destacara que a falta de
capacidade postulatória só implicaria nulidade, se comprovada a deficiência
técnica na defesa, o que não ocorrera nos autos. A impetração reiterava que a
ausência do mencionado pressuposto processual à época da ação penal teria
causado sim prejuízos à paciente, porquanto ela fora condenada e recolhida à
prisão, sendo afastada do convívio de seus familiares, bem como perdera seus
direitos políticos e emprego. HC 99457/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 13.10.2009.”
“Advogado Licenciado da OAB e Demonstração de Prejuízo - 2

Considerou-se, não obstante o rigor do art. 4º do Estatuto da OAB (“São nulos os
atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem
prejuízo das sanções civis, penais e administrativas. Parágrafo único - São também

nulos os atos praticados por advogado impedido – no âmbito do impedimento –

suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a
advocacia.”) e do Enunciado 523 da Súmula do STF (“No processo penal, a falta
da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver
prova de prejuízo para o réu.”), que a defesa não conseguira comprovar, na
espécie, a presença de constrangimento ilegal a ferir direito da paciente nem
ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem, especialmente
porque os poderes de representação judicial outorgados ao advogado, ainda que
licenciado da OAB, foram ampla e livremente por ela conferidos por instrumento
de procuração. Enfatizou-se não existir prova de que a paciente não conhecesse a
condição do patrono constituído e assinalou-se a impossibilidade de produção
dessa prova na via eleita. Ademais, mencionou-se que o princípio da falta de
interesse, tal como estabelecido na 1ª parte do art. 565 do CPP, não admite
argüição da nulidade por quem tenha dado causa ou concorrido para a existência
do vício. Registrou-se que fora bem realçado pela Corte local que o causídico não
conseguira inocentar a paciente, mas daí não se poderia afirmar não ter havido
defesa técnica eficaz. Por fim, aduziu que a situação resolver-se-ia, caso a paciente
não tivesse conhecimento da circunstância, noutra esfera jurídica, em ação de
indenização. Vencido o Min. Carlos Britto que, ressaltando a indispensabilidade do
advogado para a administração da justiça (CF, art. 133) e a necessidade de o
mesmo atender as qualificações profissionais que a lei estabelecer (CF, art. 5º,
XIII), deferia o writ por reputar que a lei não habilita o advogado licenciado ao
exercício da profissão. HC 99457/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 13.10.2009.”
Para o STF, diga-se, seja a nulidade absoluta ou relativa, a nulificação do ato só se

dará se comprovado o prejuízo: esta Corte não se apega ao prejuizo presumido, que é
elemento conceitual da nulidade absoluta, elevando o pas de nulitè sans grief ao patamar de
regra geral das nulidades.
O quarto vício possível é a inexistência material: são, nas palavras de Frederico
Marques, os “não atos”, aqueles que simplesmente não foram praticados, e por isso não
existem. Assim se definem a ausência de exame pericial, a ausência de sentença, etc.
Quinto e último tipo de vício é a inexistência jurídica. Neste caso, o ato foi
praticado, porém este é tão deficiente que não pode produzir qualquer efeito jurídico. Como
exemplo, uma denúncia feita por estagiário; um exame pericial realizado por um delegado,
etc.
A nulidade absoluta e a inexistência jurídica são institutos distintos, como se pode
ver. Porém, em relação a suas consequências processuais, existiriam diferenças?
Há duas orientações sobre o tema. Tourinho defende que, apesar de serem institutos
distintos, seus efeitos são exatamente os mesmos: as consequências são idênticas, pois o
CPP tratou-os da mesma forma, no artigo 564, ou seja, há a nulidade processual. Veja:
“Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;
II - por ilegitimidade de parte;
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções
penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o
disposto no Art. 167;
c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de
curador ao menor de 21 anos;

d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele

intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação
pública;
e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e
os prazos concedidos à acusação e à defesa;
f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de
testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;
g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a
lei não permitir o julgamento à revelia;
h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos
estabelecidos pela lei;
i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri;
j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua
incomunicabilidade;
k) os quesitos e as respectivas respostas;
l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;
m) a sentença;
n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;
o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e
despachos de que caiba recurso;
p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para
o julgamento;
IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das
suas respostas, e contradição entre estas. (Incluído pela Lei nº 263, de 23.2.1948).”
Ada Pellegrini e o STF defendem corrente diversa, segundo a qual o ato inexistente
não produz nenhum efeito, sendo incapaz de formar coisa julgada – diferente do ato nulo,
que em determinadas hipóteses pode até ser convalidado, transitando em julgado.
O STF, de fato, tem algumas posições um tanto estranhas quando se trata de
nulidade. Veja um exemplo, veiculado no informativo 534:
“Pronúncia: Excesso de Linguagem e Lei 11.689/2008

Embora ressaltando a ofensa ao princípio da colegialidade, a Turma não conheceu
de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro do STJ que,
após apreciar o mérito da causa, negara seguimento a idêntica medida em que se
alegava excesso de linguagem na decisão de pronúncia do paciente. Concluiu-se
pela falta de interesse de agir da impetração ante a superveniência da Lei
11.689/2008 — que alterou dispositivos do Código de Processo Penal referentes ao
tribunal do júri —, haja vista que, com a referida reforma, não existe mais a
possibilidade de leitura da sentença de pronúncia no plenário do tribunal do júri
(CPP: “Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade,
fazer referências: I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram
admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de
autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;”). Acolheu-se, ainda, o voto
adendo do Min. Menezes Direito, no sentido de assentar na própria ementa que há
impropriedade do julgamento do mérito por decisão monocrática de Ministro do
Tribunal a quo. HC 96123/SP, rel. Min. Carlos Britto, 3.2.2009.”
A sentença de pronúncia precisa ter fundamentação sucinta, para não comprometer a

imparcialidade dos jurados, mas o STF entende que este excesso de linguagem não mais
acarreta prejuízo, por não ser mais realizada a leitura da pronúncia em plenário, na forma
do artigo 478 do CPP, transcrito na nota acima. Ocorre que o STF se olvidou que o artigo

472, parágrafo único, do CPP, determina que cópia da pronúncia será entregue a cada um
dos jurados, pelo que ainda poderá existir o efeito negativo desta pronúncia com excesso de
linguagem. Fica a ressalva. Veja o artigo:
“Art. 472. Formado o Conselho de Sentença, o presidente, levantando-se, e, com

ele, todos os presentes, fará aos jurados a seguinte exortação: (Redação dada pela
Lei nº 11.689, de 2008)
Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir
a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça.
Os jurados, nominalmente chamados pelo presidente, responderão:
Assim o prometo.
Parágrafo único. O jurado, em seguida, receberá cópias da pronúncia ou, se for o
caso, das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do
processo. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008).”
A inversão da ordem procedimental em audiência consubstanciada na inquirição

pelo juiz, antes da inquirição pelos advogados das partes, como manda o novel artigo 212
do CPP, é questão divergente no STJ. Para a Quinta Turma, é mera irregularidade, mas para
a Sexta Turma se trata de nulidade absoluta por ofensa ao devido processo legal. Veja o
dispositivo e a posição da Quinta Turma, constante do informativo 423 desta Corte:
“Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha,

não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação
com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Redação dada
pela Lei nº 11.690, de 2008)
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a
inquirição. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008).”
“HC. INTERPRETAÇÃO. ART. 212 CPP.

O impetrante pedia a concessão de medida liminar para que, preventivamente,
fosse determinada a paralisação da ação penal até o julgamento do writ e a
concessão da ordem, no mérito, para que fosse decretada a nulidade da audiência,
conforme determina o art. 212 do CPP, com a nova redação conferida pela Lei n.
11.690/2008. O Min. Relator deferiu a liminar para suspender, até o julgamento
final do habeas corpus, a tramitação da ação penal na qual figura como réu o
paciente. Segundo o impetrante, com o novo texto, tal dispositivo alterou a ordem
de quem pergunta, estabelecendo que, primeiramente, as partes devem perguntar e,
apenas ao final, poderá o juiz, de forma suplementar, formular perguntas. Assim,
tal ordem não teria sido observada, o que, na sua visão, ensejaria nulidade
absoluta. Mas o Min. Relator observou que a matéria fora examinada recentemente
pela Sexta Turma no HC 121.212-RJ e reiterou seu entendimento de que a oitiva
da testemunha sem a observância da ordem prevista no novel modelo processual
não altera o sistema acusatório. Diante disso, a Turma cassou a liminar e denegou a
ordem. HC 133.655-DF, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 18/2/2010 (ver
Informativo n. 421).”
Veja agora a posição da Sexta Turma, constante do informativo 418 do STJ:
“AUDIÊNCIA. ART. 212 DO CPP. NOVA REDAÇÃO.

In casu, iniciada a audiência de instrução, o magistrado singular indeferiu o pedido
do Ministério Público (MP), ora impetrante, de que fosse primeiramente deferida
às partes a possibilidade de inquirir as testemunhas, nos termos do art. 212 do CPP,
com a nova redação dada pela Lei n. 11.690/2008. Diante disso, o MP propôs

reclamação no Tribunal a quo, apontando error in procedendo, contudo o pleito foi

improvido. Adveio daí o habeas corpus, no qual se alega nulidade absoluta do
referido ato processual por inobservância das regras contidas no mencionado
dispositivo legal. No caso, o juiz de primeiro grau concedeu às partes a
oportunidade de questionar as testemunhas diretamente. A ausência dessa fórmula,
para o Min. Og Fernandes (voto vencedor), gera a nulidade absoluta do ato, pois
afeta o interesse público e a garantia da aplicação dos princípios do devido
processo legal, da celeridade processual e da prestação jurisdicional justa e
imparcial. Entretanto, segundo o Ministro, ainda que se admita que a nova redação
do art. 212 do CPP tenha estabelecido uma ordem de inquiridores de testemunhas,
à luz de uma interpretação sistemática, a não observância dessa regra pode gerar,
no máximo, nulidade de natureza relativa, por se tratar de simples inversão, dado
que não foi suprimida a possibilidade de o juiz efetuar as suas perguntas, ainda que
subsidiariamente, para o esclarecimento da verdade real, sendo certo que, na
espécie, o interesse protegido é exclusivo das partes. Ademais, este Superior
Tribunal já se manifestou no sentido de que a mera inversão da ordem de atos
procedimentais, por si só, não enseja nulidade do feito. Destarte, não se pode
olvidar ainda o disposto no art. 566 do CPP. Na hipótese, em nenhum momento, o
impetrante explicitou qual o prejuízo causado à acusação ou à defesa pelo fato de o
juiz haver iniciado as perguntas às testemunhas ouvidas, até porque sustenta, o
tempo todo, a tese de que se cuida de nulidade absoluta. De qualquer forma, ainda
que ad argumentandum, ressaltou o Ministro que a ocorrência de condenação não
demonstra, por si, a relação causal exigida no verbete da Súm. n. 523-STF, nem
transforma a natureza do error in procedendo. Com esses fundamentos, a Turma,
ao prosseguir o julgamento, por maioria, denegou a ordem. Contudo, a Min.
Relatora, vencida, concedia a ordem, entendendo que a nulidade suscitada é de
natureza absoluta, acentuando que uma das grandes diretrizes da reforma
processual penal em marcha é o prestígio do princípio acusatório, por meio do qual
se valoriza a imparcialidade do juiz, que deve ser o destinatário da prova, e não seu
produtor, na vetusta feição inquisitiva. HC 121.215-DF, Rel. originária Min. Maria
Thereza de Assis Moura, Rel. para o acórdão Min. Og Fernandes, julgado em
1º/12/2009 (Ver Informativo n. 395).”
A falta de intimação pessoal do defensor, por si só, é causa de nulidade relativa

para o STF. Veja o que esta Corte entendeu no informativo 534:
“Sessão de Julgamento: Intimação Pessoal do Defensor e Nulidade Relativa

Tendo em conta as particularidades do caso, a Turma indeferiu habeas corpus em
que se alegava nulidade processual consistente na ausência de intimação pessoal
do defensor público para a audiência de julgamento do recurso de apelação do
paciente. De início, salientou-se que seria incontroverso nos autos que o patrono do
réu não fora intimado pessoalmente da data do aludido julgamento e que,
interposta a apelação pela defesa, houvera publicação da pauta da sessão de
julgamento na imprensa oficial. Em seguida, enfatizou-se que a nulidade por falta
de intimação do patrono para o julgamento da apelação é de natureza relativa,
devendo ser sanada no momento em que o defensor do réu dela tem conhecimento,
sob pena de preclusão. Esclareceu-se, ainda, que os dois momentos essenciais à
defesa, sem os quais haveria, sim, nulidade absoluta, foram cumpridos em favor do
paciente, quais sejam, a intimação para a oferta das razões de apelação e a
intimação do resultado do julgamento. Aduziu-se, também, que o ato de intimação
para a data do julgamento, que permitiria à defesa não mais do que uma
sustentação oral, nos termos do regimento interno do tribunal estadual, se ausente
ou deficiente, caracterizaria apenas nulidade relativa. Contudo, na presente
situação, inexistiria dado a evidenciar que a defensoria não tivesse sido cientificada
do resultado do julgamento do recurso. Assim, se essa instituição e o paciente,

apesar de intimados do resultado da apelação, quedaram-se inertes por mais de 8

anos quanto a contestação de eventuais vícios procedimentais, não haveria como
deixar de assentar a preclusão. Ademais, reiterou-se que o writ não pode ser
empregado como sucedâneo de revisão criminal. HC 94277/SP, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 3.2.2009.”
1.1. Princípios
1.1.1. Princípio do prejuízo
A análise do prejuízo deve envolver um duplo aspecto: primeiro, é preciso que haja
dano à garantia do contraditório, na forma do artigo 563 do CPP; segundo, é preciso haver
um comprometimento da correção da sentença, na forma do artigo 566 do CPP:
“Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo
para a acusação ou para a defesa.”
“Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver
influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.”
Enquanto toda a doutrina considera o prejuízo presumido, na nulidade absoluta,

exigindo sua demonstração apenas na nulidade relativa, o STF vem reiterando acórdãos em
que entende que, em ambos os casos, o prejuízo deve ser demonstrado. Vejamos alguns
destes julgados.
“Ampla Defesa: Citação e Interrogatório no mesmo Dia - 1

A Turma iniciou julgamento de habeas corpus contra acórdão do STJ que denegara
idêntica medida ao fundamento de que, apesar de imprópria a designação de
interrogatório no mesmo dia da citação (antes do advento da Lei 11.719/2008), a
ausência de prejuízos inviabilizaria a declaração de nulidade do feito, em
obediência ao princípio pás de nullité sans grief. Trata-se de writ em que a
Defensoria Pública da União reitera a alegação de nulidade absoluta de processo-
crime, por ausência de citação do paciente, uma vez que ele fora apenas
requisitado para comparecer em juízo e, no mesmo dia, realizara-se a audiência de
interrogatório, na qual nomeado defensor ad hoc. Sustenta violação à garantia
constitucional da ampla defesa ao argumento de que o paciente não tivera
conhecimento prévio da acusação formulada e que não pudera constituir advogado
de sua confiança. HC 98434/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 13.10.2009.”
“Ampla Defesa: Citação e Interrogatório no mesmo Dia - 2

A Min. Cármen Lúcia, relatora, denegou a ordem, no que foi acompanhada pelo
Min. Ricardo Lewandowski. Enfatizou que, consoante demonstrado nos autos, a
Defensoria Pública assistira o paciente não desde o momento em que houvera a
citação e o interrogatório, mas ainda na fase do inquérito policial, quando, uma
semana antes do recebimento da denúncia, familiares daquele procuraram tal
órgão. Consignou, ainda, que, durante o referido interrogatório, o magistrado
nomeara o mesmo defensor público que já acompanhava o caso e que, inclusive,
propusera, dias antes, incidente de insanidade mental do acusado. Assim, tendo em
conta que o paciente não se encontrava sem defensor, reputou não ter havido
prejuízo da defesa. Em divergência, o Min. Marco Aurélio deferiu o habeas corpus
por não considerar possível requisitar-se alguém que está sob a custódia do Estado,
proceder-se a sua citação e, no mesmo instante, com queima de etapas, interrogar-
se essa pessoa, sem a entrevista reservada com seu defensor, consoante previsto no

art. 185, § 2º, do CPP (com a redação incluída pela Lei 10.792/2003, antes do
advento da Lei 11.900/2009). Assentou que, na espécie, o prejuízo seria ínsito, na
medida em que o paciente não tivera contato prévio com o advogado de sua livre
escolha, o qual lhe é constitucionalmente garantido. Afirmou que o defensor dativo
somente pode atuar na hipótese de silêncio do acusado quanto ao credenciamento
direto de profissional da advocacia, todavia não com a automaticidade ocorrida na
situação em apreço. Após, pediu vista dos autos o Min. Carlos Britto. HC
98434/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 13.10.2009.”
“Art. 514 do CPP e Defesa Preliminar - 1

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que delegado da polícia federal
— preso preventivamente em 5.7.2007 e denunciado pela suposta prática do crime
de concussão, de forma continuada (CP, art. 316, c/c oart. 71) —, alegava nulidade
absoluta da ação penal contra ele intentada, ante ausência de sua notificação prévia
(CPP, art. 514) para apresentar defesa preliminar. Pleiteava a invalidação do
processo, desde o recebimento da denúncia, e, conseqüentemente, a concessão de
liberdade provisória em virtude de excesso de prazo. Na espécie, tal nulidade fora
suscitada desde o interrogatório do paciente, sendo o pleito indeferido pelo juízo
monocrático, e pelas demais instâncias, ao fundamento de ser desnecessária a
resposta preliminar, de que trata o art. 514 do CPP, na ação penal instruída por
inquérito policial, como ocorrera no caso. HC 97033/SP, rel. Min. Cármen Lúcia,
12.5.2009.”
“Art. 514 do CPP e Defesa Preliminar - 2

Esclareceu-se, inicialmente, que, apesar de existir entendimento do Supremo no
sentido de ser de “prova impossível” o prejuízo de determinadas nulidades, o
princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo
concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o
ato — nulidade absoluta ou relativa. Asseverou-se, entretanto, que, na situação
apreciada, a defesa do paciente não comprovara em que se julgara prejudicada pela
preterição da formalidade, limitando-se a ressaltar que a inobservância do
procedimento previsto no art. 514 do CPP teria contrariado os princípios da ampla
defesa, do contraditório, da legalidade, do devido processo legal e da dignidade da
pessoa humana, sustentando, ademais, que, por se tratar de nulidade absoluta, a
comprovação de dano seria dispensável. Enfatizou-se que, ainda que argüida em
momento procedimentalmente adequado, essa nulidade, para ser reconhecida,
exigiria demonstração de efetivo prejuízo à defesa do réu. Dessa forma, não
existindo, na hipótese, essa necessária demonstração, a alegada nulidade —
absoluta ou relativa — não poderia ser decretada. Ademais, salientou-se que,
mesmo que se pudesse reconhecer tal nulidade, fulminando-se o processo principal
desde a decisão de recebimento da denúncia, disso não resultaria a imediata
expedição de alvará de soltura, haja vista que, na linha da jurisprudência desta
Corte, a nulidade da condenação restabelece o título antecedente da prisão, seja ela
decorrente de flagrante, de decreto de prisão preventiva ou da pronúncia e que,
pelo que se tem dos autos, esta fora decretada antes mesmo do recebimento da
denúncia. Por fim, não se conheceu de eventual excesso de prazo, o qual restaria
caracterizado se anulado o processo. Ressaltou-se que se cuidaria de questão
autônoma, não apreciada nas impetrações antecedentes, cujo conhecimento pelo
STF implicaria supressão de instância. Vencido o Min. Marco Aurélio, que, por
entender que a continuidade delitiva deveria ser interpretada de forma a beneficiar
o paciente, deferia o writ, para afastar o óbice apontado pela Procuradoria-Geral da
República quanto à inafiançabilidade do delito imputado em razão do crime
continuado, e concluir que, por se tratar de direito de defesa e por haver articulação
a tempo, o prejuízo estaria certificado pelo decreto condenatório. HC 97033/SP,
rel. Min. Cármen Lúcia, 12.5.2009.”

“Réu Preso: Instrução Processual e Direito de Presença

Assiste ao réu preso, sob pena de nulidade absoluta, o direito de comparecer,
mediante requisição do Poder Judiciário, à audiência de instrução processual em
que serão inquiridas testemunhas arroladas pelo Ministério Público. Com base
nesse entendimento, a Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para cassar
decisão proferida por relator de recurso especial e restabelecer acórdão de tribunal
local o qual anulara processo-crime que resultara na condenação do paciente por
tráfico de drogas (Lei 6.368/76, art.12). No caso, o pleito do paciente de
comparecer à audiência de instrução, realizada no juízo deprecado, fora denegado.
Assentou-se que essa orientação teria por suporte o reconhecimento de que o
direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do réu, de outro — esteja
ele preso ou não — traduzem prerrogativas jurídicas que derivam da garantia
constitucional do due process of law e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado,
o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo
processante, ainda que situado este em local diverso daquele em que esteja
custodiado o réu. Ressaltou-se, ademais, serem irrelevantes as alegações do Poder
Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de
acusados presos a outros pontos do Estado ou do País, eis que razões de mera
conveniência administrativa não teriam precedência sobre as inafastáveis
exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição. Vencida a
Min. Ellen Gracie que, ressalvando apenas a inexorável conclusão de que o
processo seria nulo desde a data da audiência de inquirição de determinada
testemunha, denegava a ordem por não vislumbrar nos autos elementos suficientes
que permitissem aferir que o testemunho teria sido central e indispensável para a
formulação do juízo de condenação do paciente. Acrescentou, no ponto, a
necessidade de se buscar uma visão global do processo, com a verificação de todos
os elementos de prova produzidos durante a instrução, não se revelando suficiente
a seleção de determinadas peças processuais — normalmente as que interessam à
defesa — para alcançar tal conclusão. HC 93503/SP, rel. Min. Celso de Mello,
2.6.2009.”
1.1.2. Princípio da convalidação
É possível que em determinadas hipóteses o ato viciado produza os efeitos que eram
dele esperados, desde que ocorra uma causa específica de convalidação. São regras comuns
de convalidação a preclusão e a coisa julgada.
A coisa julgada sana todos os vícios que poderiam ser alegados em prol da
acusação, pois, pro reo, há a possibilidade da revisão criminal.
Há regras específicas de convalidação na lei. A primeira está no artigo 570 do CPP:
“Art. 570. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará

sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora
declare que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a
suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá
prejudicar direito da parte.”
A falta ou nulidade da comunicação pode ser sanada pelo mero comparecimento do

interessado ou seu patrono constituído, ou seja, apesar de a citação, notificação ou
intimação serem atos essenciais ao contraditório e à ampla defesa, o artigo supra estabelece
uma regra especifica de convalidação, de forma que a hipótese pode ser considerada uma
mera irregularidade.
Veja, sobre o tema, a nota do informativo 580 do STF:

“Interrogatório e Entrevista Reservada com Defensor

A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se alega constrangimento
ilegal decorrente da ausência de citação do paciente e da não concessão do direito
de entrevista reservada com o seu defensor, o que acarretaria a nulidade absoluta
da ação penal. Aduz a impetração que o oficial de justiça, não localizando o
paciente, procedera à citação de 3ª pessoa, no caso, a ex-companheira daquele,
bem como que, com o advento da Lei 10.792/2003, seria dever do magistrado
assegurar ao acusado a citada entrevista reservada, na qual poderá receber
orientação técnica de seu defensor, a fim de propiciar maior segurança e amplitude
de defesa. O Min. Dias Toffoli, relator, indeferiu o writ. Tendo em conta o
comparecimento espontâneo do paciente ao interrogatório, entendeu que a citação,
embora irregular, operara seu sentido. Ademais, enfatizou que, durante tal ato, fora
nomeado defensor público, o qual fizera perguntas e posteriormente apresentara
defesa prévia e alegações finais. Consignou, ainda, não haver prova de que não
tivesse sido garantido ao paciente o direito de entrevista reservada, impugnação
esta não argüida nos momentos processuais oportunos. Em divergência, o Min.
Marco Aurélio concedeu a ordem para declarar insubsistente o processo a partir do
vício originado do fato de não se ter aberto oportunidade ao acusado para a
entrevista. Assentou que o juiz, ao constatar a falta de defensor, deveria ter
suspendido a audiência para que o paciente tivesse contato com o defensor público
designado. Reputou tratar-se de nulidade absoluta, haja vista que o contato prévio
com o defensor constitui formalidade essencial à valia do ato. Salientou que a não
alegação desse vício à primeira hora apenas confirmaria que o paciente estivera
indefeso, equivocando-se o defensor público e o juiz. Afastou, também, a
possibilidade de se cogitar de nulidade da citação ante o disposto no art. 570 do
CPP (“A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada,
desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare
que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o
adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito
da parte.”). Após o voto do Min. Ayres Britto, acompanhando a divergência, pediu
vista dos autos a Min. Cármen Lúcia. HC 96465/MG, rel. Min. Dias Toffoli,
24.3.2010.”
Outra regra especial de convalidação vem no artigo 567 do CPP:
“Art. 567. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o

processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.”
Segundo este dispositivo, somente os atos decisórios e os que dele derivarem são
anulados, convalidando-se os demais. O problema está na atenção, hoje, ao princípio da
identidade física do juiz. Veja: de acordo com o artigo supra, a inobservância de regra de
competência territorial anula os atos decisórios permitindo o aproveitamento dos atos
instrutórios. Apesar deste dispositivo não ter sido revogado, ele deve ser interpretado nos
moldes da identidade física do juiz, ou seja, a reforma criou um limite temporal para o juiz
reconhecer a sua incompetência territorial, aplicando o artigo supra: até o momento de
abertura da AIJ, pois dali em diante será vinculado à prova que sob sua direção for
produzida.

Casos Concretos
Questão 1
Em caso de crime de furto de computador do INSS, autarquia federal, foi

instaurado inquérito policial junto a determinada delegacia de polícia civil e, concluídas
as investigações, os autos do inquérito foram remetidos à Central de Inquéritos, onde o
promotor de justiça ofereceu denúncia. Observado rigorosamente o procedimento legal,
acabou por ser o réu absolvido e, sem interposição de recurso, a sentença transitou em
julgado. Posteriormente, um procurador da república verifica o erro, pois a competência
para o processo e julgamento do réu era da Justiça Federal (art. 109, IV, CF). Por isso,
formula nova denúncia, pelo mesmo fato, concluindo inexistir coisa julgada em razão da
inexistência de sentença. A defesa técnica opõe a exceção de coisa julgada. Como Juiz,
decida, analisando os seguintes aspectos:
a) Qual a distinção entre inexistência material e nulidade absoluta?

b) Existe distinção entre inexistência jurídica e nulidade absoluta?

c) Existe coisa julgada na hipótese?
d) No caso de inexistência de coisa julgada, existiria algum óbice ao novo
processo?
A inobservância de regra de competência prevista na Constituição é causa de

nulidade absoluta, para Pacelli, eis que para ele, esteja ou não na CRFB, trata-se de
violação de pressuposto processual de validade. Assim sendo, como não existe instrumento
capaz de desconstituir a coisa julgada na hipótese de absolvição, nada haveria a ser feito,
nesse caso.
Para o STF, a inobservância de regra de competência prevista na CRFB é causa de
inexistência jurídica, por ofensa ao princípio do juiz natural. Como o ato inexistente não
produz qualquer efeito, é incapaz de formar coisa julgada – é possível nova ação penal,
portanto.
Ada Pellegrini, por seu turno, entende que apesar do vício ser mesmo inexistência
jurídica, como diz o STF, o pacto de São José da Costa Rica proíbe o bis in idem, e portanto
nada pode ser feito contra este réu.
Assim, passemos à resposta objetiva dos quesitos:
a) Na inexistência material o ato simplesmente não foi praticado; na nulidade

absoluta, o ato foi praticado em violação à CRFB.
b) A inexistência jurídica consiste em ato que, de tão afastado do modelo regular,
não pode produzir efeitos; na nulidade absoluta, como dito, há violação da
CRFB.
c) Dependerá da corrente adotada: para o STF e Ada, há inexistência, e por isso
não há coisa julgada; para Pacelli, o vício se convalidou.
d) Somente em se adotando a corrente de Ada, pois o Pacto de São José da Costa
Rica impede o bis in idem. Para o STF, não há qualquer óbice.
Veja a jurisprudência:
“STF. INFORMATIVO Nº 361.

RE Criminal: Competência da Justiça Comum e SUS. RE – 141357.
Em recurso extraordinário criminal, a ausência de prequestionamento não impede a
concessão de habeas corpus de ofício quando a ilegalidade é flagrante e implica
constrangimento à liberdade de locomoção. Com base nesse entendimento, a
Turma, apesar de não conhecer de recurso extraordinário por ausência de
prequestionamento, deferiu habeas corpus de ofício para anular o processo e
reconhecer a competência da justiça comum estadual para o julgamento de
administrador e de médico de hospital privado acusados da suposta prática do
crime de concussão (CP, art. 316: "Exigir, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela,
vantagem indevida.") contra paciente vinculado ao Sistema Único de Saúde - SUS.
Entendeu-se que, não obstante a existência de decisão, já transitada em julgado,
declarando a competência da justiça federal para o julgamento do caso, estaria
caracterizada, na espécie, a nulidade absoluta de tal decisão, em face da
incompetência do juízo, a qual poderia ser alegada em qualquer tempo, não

encontrando óbice na coisa julgada. Concluiu-se que entendimento contrário

representaria ofensa ao art. 5º, LII, da CF ("ninguém será processado nem
sentenciado senão pela autoridade competente"). Precedentes citados: HC
81912/RS (DJU de 13.9.2002); HC 56444/SP (DJU de 28.12.78); HC 71849/SP
(DJU de 4.8.95); HC 77717/RS (DJU de 12.3.99). RE 429171/RS, rel. Min. Carlos
Britto, 14.9.2004. (RE-429171).”
Questão 2
Qual a modalidade de erro que motiva a declaração de nulidade da sentença?
Trata-se de error in procedendo.

Veja a jurisprudência:
“HC 24120 / RJ. HABEAS CORPUS. Relator Ministro PAULO MEDINA. Relator
p/ Acórdão Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA. Órgão Julgador - SEXTA
05/03/2007 p. 318.
Ementa: HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. INQUÉRITO POLICIAL.
NULIDADES. NÃO CONTAMINAÇÃO DA AÇÃO PENAL. DOSIMETRIA DA
PENA. ERRO OU ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. CRIME ELENCADO
NA LEI 8.072/90. PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE.
CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, §1º, DA LEI DE CRIMES
HEDIONDOS. ORDEM DENEGADA.
1. O entendimento desta Corte é pacífico no sentido de que eventuais nulidades
ocorridas no curso do inquérito policial não contaminam a subseqüente ação penal.
2. O posicionamento adotado por esta Corte é no sentido de que apenas nas
hipóteses de flagrante erro ou ilegalidade ocorridos na dosimetria da pena, com
violação do artigo 59, do Código Penal, pode-se reexaminar o decisum.
3. A constitucionalidade do artigo 2º, §1º, da Lei 8.072/90 já restou declarada pelo
Supremo Tribunal Federal, inexistindo qualquer decisão plenária infimando sua
adequação à atual Carta Constitucional.
4. Ordem denegada.”
“HC 27619 / GO. HABEAS CORPUS. Relator Ministro FELIX FISCHER. Órgão
Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI.
ABSOLVIÇÃO. ANULAÇÃO. JULGAMENTO. APELAÇÃO. ERRO.
FORMULAÇÃO. QUESITO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. FALTA DE
CORRESPONDÊNCIA. CONCEITO JURÍDICO NULIDADE CONFIGURADA.
I - Na coação moral, o coator exige que o coato pratique um fato ilícito com a
ameaça de impor-lhe, ou a alguém que lhe seja próximo, uma espécie de gravame
caso não seja praticada a ação pretendida. Se, para suportar a ameaça perpetrada,
for necessário o desprendimento de força extraordinária.
II - Quanto ao caso dos autos, pela simples leitura dos quesitos verifica-se que as
perguntas formuladas não correspondem ao conceito jurídico de coação moral
irresistível, razão pela qual a sentença que com base nelas decretou a absolvição
padece de nulidade.
Ordem denegada.”

“HC 19533 / GO. HABEAS CORPUS. Relator Ministro JOSÉ ARNALDO DA

FONSECA. Órgão Julgador - QUINTA TURMA. Data do Julgamento 09/04/2002.
Data da Publicação/Fonte DJ 20/05/2002 p. 171.
Ementa: HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. ERRO MANIFESTO
NA DOSIMETRIA DA PENA. NULIDADE DA SENTENÇA NESTA PARTE,
MANTIDA A CONDENAÇÃO.
Constitui erro manifesto a consideração, a título de maus antecedentes, de processo
do qual o paciente restou absolvido e a própria ação penal em curso.
Ordem concedida, anulando a sentença na parte referente à dosimetria da pena
aplicada, devendo outra ser proferida sem as máculas apontadas, mantida incólume
a condenação.”
“REsp 261338 / CE. RECURSO ESPECIAL. Relatora Ministra LAURITA VAZ.

Relator p/ Acórdão Ministro FELIX FISCHER. Órgão Julgador - QUINTA
TURMA. Data do Julgamento 20/11/2007. Data da Publicação/Fonte DJe
03/03/2008.
Ementa: PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 95, D, DA LEI 8.212/91.
ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO, OMISSO EM RELAÇÃO À
FIXAÇÃO DO QUANTUM CONDENATÓRIO. SUPRIMENTO EM QUESTÃO
DE ORDEM. AUSÊNCIA DE NULIDADE. MARCO INTERRUPTIVO DA
PRESCRIÇÃO PUNITIVA. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA NO
MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA PELA PENA APLICADA.
I - A omissão quanto à fixação do quantum de pena em acórdão transitado em
julgado que deu provimento a recurso especial para condenar os recorridos não o
eiva de nulidade, pois trata-se de mero erro material.
II - Desta forma, tal acórdão, em sendo a primeira condenação nos autos, constitui
marco interruptivo da prescrição, conforme o disposto no art. 117, inciso IV, do
Código Penal.
III - De outro lado, fixando-se a pena no mínimo legal, imperioso reconhecer a
ocorrência da prescrição da pretensão punitiva pela pena aplicada, uma vez que
decorridos mais de 07 (sete) anos entre o recebimento da denúncia e a sentença
condenatória recorrível.
Extinta a punibilidade.”
“AgRg no Ag 631862 / SP. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE

INSTRUMENTO. Relator Ministro PAULO GALLOTTI. Órgão Julgador -
SEXTA TURMA. Data do Julgamento 10/05/2007. Data da Publicação/Fonte DJ
12/11/2007 p. 308.
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CRIME
CONTRA A HONRA. PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO,
DA PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO
PREJUDICADO.
1. Impõe-se, inicialmente, a correção de erro material constante da decisão
agravada, pois onde se lê "sem recurso do Ministério Público", na verdade, em se
tratando de ação penal privada, o certo
é sem recurso do querelante.
2. Pacífica a compreensão deste Superior Tribunal de Justiça de que a nulidade ou
reforma da sentença, tão-somente, na parte relativa à dosimetria da pena, não
desconstitui o decreto condenatório, continuando o referido provimento a ser o
marco interruptivo da prescrição, a teor do art. 117, IV, do Código Penal.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
“HC 55608 / RO. HABEAS CORPUS. Relator Ministro NILSON NAVES. Órgão
Julgador - SEXTA TURMA. Data do Julgamento 08/03/2007. Data da

Ementa: Identificação do réu (erro). Interrogatórios (falta de diligências). Sentença

condenatória (desconstituição). Exclusão dos elementos qualificativos do paciente
(caso). Vício (correção).
1. Quando o paciente não for o verdadeiro autor do fato criminoso punido com
ação penal que deu origem a habeas corpus, como no caso, em que falsário se
utilizou de documentos para identificar-se civilmente no processo criminal, impõe-
se excluir do processo os elementos qualificativos do paciente.
2. Em casos que tais, a melhor das compreensões é a de que não foram realizadas
todas as diligências quando dos interrogatórios a que se referem os arts. 187, § 1º,
e 304 do Cód. de Pr. Penal.
3. Descabida, porém, é a nulidade do processo, visto que a identificação física do
réu foi realizada corretamente, a ação foi legitimamente instaurada, obedeceu-se ao
devido processo legal e às
demais previsões legais. O verdadeiro réu, inclusive, cumpriu a pena privativa de
liberdade que lhe fora imposta.
4. Ordem concedida parcialmente a fim de serem excluídos da ação penal os
elementos qualificativos e próprios do paciente.”
“HC 41707 / SP. HABEAS CORPUS. Relatora Ministra LAURITA VAZ. Órgão
Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO QUALIFICADO
E LATROCÍNIO TENTADO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA
NÃO VISLUMBRADO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ERRO
MATERIAL NA SENTENÇA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. REPARAÇÃO A
QUALQUER MOMENTO. INDEFERIMENTO DO DIREITO DE APELAR EM
LIBERDADE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR.
ILEGALIDADE.
1. Inexiste cerceamento de defesa na espécie, uma vez que os pedidos realizados
pela Defesa, visando à produção de provas, foram indeferidos pelo Juízo
sentenciante de forma fundamentada, por entender ser, diante do conjunto fático-
probatório, desinfluentes para a conclusão do reconhecimento da culpabilidade do
ora Paciente. Em sendo assim, adentrar nas razões que levaram o Magistrado ao
não acolhimento de tais requerimentos, demandaria, necessariamente, um exame
acurado das provas constantes dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas
corpus.
2. Ademais, o fato de não ter sido intimada a Defesa, para réplica, da manifestação
ministerial, apresentada em virtude da argüição de preliminar levantada pela
própria Defesa, em suas alegações finais, também não enseja cerceamento de
defesa, traduzindo-se em mera aplicação do princípio do contraditório.
3. A análise das "inúmeras incongruências" ocorridas na sentença, mormente por
ocasião de erro na individualização das ações atribuídas aos Pacientes, conforme
alegado pelos Impetrantes, requer um aprofundado exame do material fático-
probatório dos autos, o que se afigura inviável em sede de habeas corpus, diante da
estreiteza de sua via.
4. A troca do nome de um dos réus, por equívoco, na sentença condenatória, pelo
nome de seu irmão, não tem o condão de ensejar qualquer nulidade, porquanto, em
se tratando de mero erro material, pode ser sanada a qualquer tempo. Precedente
desta Corte.
5. A custódia é medida excepcional e só pode ser decretada quando baseada em
fatos concretos que apontem para a sua necessidade, mesmo em se tratado de crime
hediondo. Na hipótese, a negativa ao apelo em
liberdade dos ora Pacientes, se deu com fundamentação genérica, amparada apenas
na hediondez do delito e nos vagos termos de que, soltos, pudessem por em risco a
aplicação da lei penal, bem como a vida das vítimas, sem apresentar qualquer
motivação concreta para tanto.

6. Ordem parcialmente concedida para deferir a liberdade provisória aos Pacientes,

determinando o normal processamento da apelação interposta, sem prejuízo de
eventual decretação de custódia cautelar, devidamente fundamentada por motivo
superveniente.”
Tema VI
Teoria geral das nulidades (continuação). Nulidades nos recursos e na revisão criminal.
Notas de Aula8
1. Nulidades
A análise do artigo 564 do CPP, já transcrito, propugna ainda outras questões sobre
nulidades. Revejamos este artigo, por sua relevância:
“Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;
II - por ilegitimidade de parte;
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
8

a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções

penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o
disposto no Art. 167;
c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de
curador ao menor de 21 anos;
d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele
intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação
pública;
e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e
os prazos concedidos à acusação e à defesa;
f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de
testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;
g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a
lei não permitir o julgamento à revelia;
h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos
estabelecidos pela lei;
i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri;
j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua
incomunicabilidade;
k) os quesitos e as respectivas respostas;
l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;
m) a sentença;
n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;
o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e
despachos de que caiba recurso;
p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para
o julgamento;
IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das
suas respostas, e contradição entre estas. (Incluído pela Lei nº 263, de 23.2.1948).”
A capacidade postulatória o advogado licenciado, para o STF, gera nulidade

relativa. Questões relacionadas a capacidade do advogado, nos termos da súmula 523 do
STF são consideradas nulidades relativas, devendo a parte apontar o prejuízo.
“Súmula 523, STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade

absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o
réu.”
O principal vício da denúncia ou da queixa é uma imputação deficiente, ou seja, se

o fato não é narrado de forma clara, inviabilizando o direito defesa, a denúncia é inepta.
Qualquer situação de inépcia é causa de nulidade absoluta.
Quanto ao exame de corpo de delito, surge hoje a questão sobre sua tarifação, pelo
CPP. Há duas correntes: Tourinho e Rangel defendem que a prova foi tarifa, pois sua
ausência é causa de nulidade; Pacelli, por seu turno, entende que não foi tarifada, por conta
do artigo 182 do CPP.
“Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no
todo ou em parte.”
O exame da arma de fogo é imprescindível para comprovar a potencialidade

ofensiva da arma – tese extremamente defensiva –, sob pena de ser reconhecido o roubo

simples. É imprescindível haver esta apreensão e exame pericial, mas parte do STF entende
que se houve disparo, está claro o potencial ofensivo da arma, e, sendo assim, dispensa-se a
apreensão e perícia.
A inobservância da alínea “c” do inciso III do artigo 564 do CPP, por ofensa à
ampla defesa, é causa de nulidade absoluta: é imperativa a nomeação de defensor ao réu
presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de vinte e um anos.
A alínea “d” do artigo 564, III, do CPP determina a intervenção do Ministério
Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte
ofendida, quando se tratar de crime de ação pública. A não intervenção do MP no processo
criminal é causa de nulidade? O que causa a nulidade, segundo o TJ/RJ, é a ausência de
intimação: se regularmente intimado o MP não atua, não há nulidade. Outra corrente,
porém, entende que a CRFB determina que cabe ao MP promover a ação penal, e por isso a
ausência de intervenção é causa de nulidade absoluta, por ofensa expressa à Constituição.
Na segunda parte da alínea “d” em comento, se trata da ação penal privada
subsidiária da publica. A não intervenção do MP nestas ações subsidiárias é causa de
nulidade relativa, conforme artigo 572 do CPP. Este artigo dá um prazo preclusivo para esse
vicio ser alegado, e por isso a nulidade é relativa. Veja:
“Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e e, segunda parte, g e h, e IV,
considerar-se-ão sanadas:
I - se não forem argüidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo
anterior;
II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;
III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.”
Na ausência de citação do Réu, deve ser observado o artigo 570 do CPP:
“Art. 570. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará

sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora
declare que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a
suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá
prejudicar direito da parte.”
Sendo assim, diferentemente do processo civil, se o réu citado comparece ao ato,
nenhum vício subsiste.
O réu pode ser citado, ou intimado, e interrogado no mesmo dia? Para o STF, não e
“recomendável” citação e interrogatório no mesmo dia; porém, se não houve prejuízo, o
procedimento e válido. Para a Defensoria, no entanto, deve ser alegada a nulidade
defensiva.
No interrogatório, o vício mais frequente é a inobservância do artigo 185, § 2º, do
CPP:
“Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do

processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor,
constituído ou nomeado. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
§ 1º O interrogatório do acusado preso será feito no estabelecimento prisional em
que se encontrar, em sala própria, desde que estejam garantidas a segurança do juiz
e auxiliares, a presença do defensor e a publicidade do ato. Inexistindo a
segurança, o interrogatório será feito nos termos do Código de Processo Penal.

§ 2º Antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o direito de entrevista

reservada do acusado com seu defensor. (Incluído pela Lei nº 10.792, de
1º.12.2003).”
Para a Defensoria, a falta desta audiência com o defensor é causa de nulidade

absoluta, em razão do primeiro contato do réu com o seu defensor ser imprescindível, com
fundamento no principio da ampla defesa e contraditório. Para o STF, é causa de nulidade
relativa, isto é, deve ser demonstrado o prejuízo.
Os prazos para a acusação e defesa são concedidos através da intimação, na forma
do artigo 570 do CPP, supra.
1.1. Nulidades no Tribunal do Júri
O excesso de fundamentação na pronúncia, segundo o STF, não é causa de nulidade,

porque o artigo 478, I, do CPP não permite mais a leitura da pronúncia em plenário, e por
isso não haveria, neste excesso, o poder de influenciar indevidamente o ânimo dos jurados:
“Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer
referências: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a
acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que
beneficiem ou prejudiquem o acusado; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de
requerimento, em seu prejuízo. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008).”
Todavia, parece equivocado este entendimento do STF, pois em razão do parágrafo

único do artigo 472 do CPP cada jurado recebe uma cópia da pronúncia, e pode ainda haver
influência indevida sobre sua convicção:
“Art. 472. Formado o Conselho de Sentença, o presidente, levantando-se, e, com
ele, todos os presentes, fará aos jurados a seguinte exortação: (Redação dada pela
Lei nº 11.689, de 2008)
Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir
a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça.
Os jurados, nominalmente chamados pelo presidente, responderão:
Assim o prometo.
Parágrafo único. O jurado, em seguida, receberá cópias da pronúncia ou, se for o
caso, das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do
processo. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008).”
Sendo assim, em que pese a posição do STF, o excesso de linguagem na pronúncia

deve ser considerado causa de nulidade relativa.
O juiz pode na pronúncia reconhecer qualificadora que não estavam na denúncia,
para o STF, pois esta Corte entende que a qualificadora é circunstância da pena, algo que o
juiz tem total possibilidade de conhecimento. Para a Defensoria, porém, não pode de forma
alguma, pois é ofensa aos princípios da correlação e da ampla defesa – sem contar que
qualificadora e circunstância do crime, e não da pena.
A alínea “g” do artigo 564, III, impunha a intimação do réu para a sessão de
julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia. Hoje, a
lei permite que haja o chamado “julgamento de cadeira vazia”, quando o réu devidamente

intimado não comparece por livre manifestação de sua vontade – o que pode até mesmo ser
uma tática defensiva, e por isso deve ser acatada. Paulo Rangel, de fato, sempre questionou
a obrigatoriedade da presença do acusado no plenário, pois deveria ser opção dele
comparecer ou não. Hoje, a atual redação do artigo 457, §§ 1º e 2º, do CPP, dão ao réu a
opção de não comparecer:
“Art. 457. O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado
solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente
intimado. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
§ 1º Os pedidos de adiamento e as justificações de não comparecimento deverão
ser, salvo comprovado motivo de força maior, previamente submetidos à
apreciação do juiz presidente do Tribunal do Júri. (Incluído pela Lei nº 11.689, de
2008)
§ 2º Se o acusado preso não for conduzido, o julgamento será adiado para o
primeiro dia desimpedido da mesma reunião, salvo se houver pedido de dispensa
de comparecimento subscrito por ele e seu defensor. (Incluído pela Lei nº 11.689,
de 2008).”
A nulidade da alínea “h” não persiste, porque os atos a que se refere – libelo e sua
contrariedade – não mais existem. Hoje, esta fase segue a previsão do artigo 422 do CPP:
“Art. 422. Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a

intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e
do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que
irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão
juntar documentos e requerer diligência. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de
2008).”
A inobservância da alínea “i” do artigo em análise é causa de nulidade absoluta,

pois esse número de quinze jurados foi fixado para garantir uma composição heterogênea
do conselho de sentença.
Na alínea “m”, que trata da sentença, a maior causa de nulidade é a inobservância
da correlação entre a acusação e a condenação.

Casos Concretos
Questão 1
Sílvio foi processado pela prática do crime previsto no art. 157 do CP. O juiz, com
base na prova testemunhal e documental, o condenou, fixando-lhe a pena de 4 anos e 3
meses de reclusão e 11 dias-multa. Em razão de recurso interposto, a defesa sustentou que
o processo era nulo, porque:1- o acusado, mesmo com endereço conhecido nos autos, foi
citado por edital, somente tendo sido interrogado porque compareceu espontaneamente ao
cartório para verificar o estado em que se encontrava o processo; outrossim, ao ordenar a
citação por edital, o juiz não expediu ofício aos estabelecimentos prisionais locais para
indagar sobre eventual prisão do acusado; 2- a defesa não foi intimada da data da
audiência de inquirição da testemunha arrolada pela acusação, ouvida por precatória;3- o
Ministério Público, mesmo intimado, não compareceu à data em que foi ouvida a única
testemunha da defesa;4- o juiz, mesmo encerrada a fase probatória, deferiu requerimento
do Ministério Público nas suas alegações finais e determinou a oitiva de testemunha
referida na instrução, que não fora arrolada na denúncia. Indique os argumentos que
poderiam ser utilizados pelo Ministério Público para rebater cada uma das alegações da
defesa do acusado e obter, por conseguinte, o improvimento do recurso.

Refutemos os argumentos, pontualmente:

1) Conforme regra do artigo 570 do CPP, quando o réu comparece sem ser citado, a
nulidade de citação é sanada.
2) Há duas súmulas sobre o tema, a súmula 155 do STF e a 273 do STJ:
“Súmula 155, STF: É relativa a nulidade do processo criminal por falta de

intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha.”
“Súmula 273, STJ: Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se

desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado.”
Marco Aurélio de Mello e Ada Pelegrinni entendem que a ampla defesa

impõe que haja esta intimação, porém, contrariamente às súmulas acima.
3) O que causa nulidade é a ausência de intimação. Se regularmente intimado, o MP
não comparece, não há nulidade.
4) Não há problema algum a oitiva de testemunha referida, devendo apenas abrir
prazo para que as partes sobre esta oitiva se pronunciem, aditando as alegações
finais.
Veja o seguinte julgado:
“ACrim 2005.050.06142 TJRJ – Rel. DES. NILDSON ARAUJO DA CRUZ, j.

18/03/2008, 1ªCCrim
EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO (CP, ART. 159, § 1º, C/C O ART. 29,
§2º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELOS DEFENSIVO E MINISTERIAL.
NÃO CONHECIDA A PRIMEIRA PRELIMINAR DEFENSIVA, NO SENTIDO
DE QUE A COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DA RÉ É DO
TRIBUNAL DO JÚRI, EM RAZÃO DA MORTE DA VÍTIMA E AS TRÊS
OUTRAS, QUE DECORRERIAM DA INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL, DA
INVERSÃO DA ORDEM DE JULGAMENTO E DE VÍCIO DA SENTENÇA,
FORAM REJEITADAS, TUDO POR UNANIMIDADE. NO MÉRITO, POR
MAIORIA, FOI PROVIDO PARCIALMENTE O APELO DEFENSIVO PARA
ABRANDAR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DA RÉ E O REGIME
INICIAL DE SEU CUMPRIMENTO E NEGADO PROVIMENTO AO APELO
MINISTERIAL.
Não se conhece por unanimidade a preliminar de nulidade do processo suscitada
pela defesa, por incompetência absoluta do juízo da condenação, porque, conforme
alega, havendo homicídio duplamente qualificado, a competência para o
julgamento do processo seria do Tribunal do Júri. Tal preliminar tem nítido
conteúdo acusatório, faltando interesse e legitimidade da ré para suscitá-la.
Ademais, ao que se infere dos autos, tal imputação sequer foi cogitada pelo
Ministério Público, titular da opinio delicti, sendo vedada sua substituição, no
particular, sobretudo pela defesa. A segunda preliminar nulidade do processo
decorreria da incompetência do Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal Regional de
Jacarepaguá, porque o crime de extorsão mediante seqüestro se consumou perto do
Norte Shopping e não em Jacarepaguá, bairro onde o cadáver foi encontrado.
Rejeita-se esta preliminar por unanimidade, porque, se de um lado a apelante tem
razão, de outro a perdeu. É que a competência territorial, sendo relativa, se
prorroga e, neste caso, nenhuma das partes abordou o tema no momento adequado.

Portanto, a questão está preclusa e a competência prorrogada. A terceira preliminar

de nulidade decorreria do fato de a ré ter sido julgada antes dos coautores pela
Auditoria da Justiça Militar deste Estado. A rejeição é unânime, porque o
fenômeno é conseqüência da compulsória separação de instâncias, nos termos do
art. 79, I, do Código de Processo Penal. Além disso, não se verificou qualquer
questão prejudicial que, obrigatoriamente, acarretasse a suspensão deste processo
até o julgamento do outro. Finalmente, não pode ser considerada nula por falta de
fundamentação uma sentença com sessenta e quatro laudas, em que se destacam
duas do relatório, mais duas da individualização da pena. O resto foi para
fundamentação que conduziu o julgador ao dispositivo. Afinal de contas, não se
pode confundir falta de fundamentação com discordância daquela que foi adotada.
Preliminar que também se rejeita por unanimidade. Como a prova atesta com
nitidez que a ré atuou no seqüestro da vítima, com o objetivo de obter vantagem
financeira em troca de sua liberdade, é inviável sua absolvição. Todavia, é vedado
tornar sua situação mais gravosa do que a dos co-autores, condenando-a por crimes
que não foram imputados a estes no mesmo contexto, pois isto violaria o sistema
unitário da coautoria, não excepcionado para o caso concreto. Além disso, sem
prova de a ré ter agido com dolo de roubar o carro da vítima, que, ao que tudo
indica, decorreu de um desdobramento do querer dos co-autores, não pode ela ser
condenada por tal crime. E, como os co-autores não foram condenados pelo
resultado morte, não se pode aplicar à ré o disposto no art. 29, § 2º, do Código
Penal, porque isto também fere o sistema unitário da co-autoria.Recurso defensivo
parcialmente provido, por maioria, para abrandar sua pena privativa de liberdade e
o regime inicial de seu cumprimento e, também por maioria, negado provimento ao
apelo ministerial.”
“2ª Ementa – Rel. DES. MOACIR PESSOA DE ARAUJO, j. 01/08/2008, 1ª

CCrim
CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. Extorsão, mediante seqüestro. Embargos de
declaração. Intempestividade. Ocorrência. É de se negar seguimento aos embargos
de declaração, em face de manifesta intempestividade, se não observado, na sua
interposição, o prazo fixado no artigo 619 da Lei Processual Penal.”
Questão 2
Rejane, denunciada juntamente com outros vinte e seis acusados pela prática de
três extorsões mediante seqüestro, foi definitivamente condenada a trinta e seis anos de
reclusão e está foragida. Posteriormente, a ajuizou revisão criminal, buscando a anulação
da sentença e o recolhimento do mandado de prisão expedido em seu desfavor. Argumentou
que, à época do fato, era menor de dezoito anos e que a denúncia mencionou erradamente
a data de seu nascimento. Provou o alegado com a certidão de se nascimento e com folha
de sua identificação do Instituto Félix Pacheco. Nas circunstâncias, indaga-se qual é a
solução a ser adotada quanto a Rejane.
Há, no mínimo, nulidade absoluta, sendo que Polastri entende se tratar de

inexistência jurídica, pois o menor em hipótese alguma pode ser imputado criminalmente –
a ação carece de pressuposto de existência, para este autor.
Veja o seguinte julgado:

“RC 2000.053.00106 TJRJ – Rel. DES. JORGE UCHOA DE MENDONCA, j.

10/03/2004, SECAO CRIMINAL
REVISAO CRIMINAL. ATENUANTE DA MENORIDADE. NULIDADE
ABSOLUTA. REVISÀO CRIMINAL. REQUERENTE MENOR DE 18 ANOS À
ÉPOCA DO EVENTO DELITUOSO. SENTENÇA QUE INOBSERVOU A
IRRESPONSABILIDADE PENAL DECORRENTE DA IDADE. NULIDADE
ABSOLUTA QUE SE PROCLAMA COM BASE NO ARTIGO 626 DO CÓDIGO
DE PROCESSO PENAL.”
Tema VII
Teoria geral das nulidades (continuação). Análise de casos específicos (Jurisprudência dos Tribunais
Superiores).
Notas de Aula9
1. Análise pontual especial – resolução de questões
Neste capítulo, serão analisados alguns pontos especiais de toda a seara processual
penal, com o estudo de casos concretos específicos e enfrentamento de jurisprudência
notável.
Questão 1
O Promotor da Comarca de Miracema, em inquérito instaurado em Miracema,

ofereceu denúncia perante o Juízo de Laje de Muriaé, após verificar que o inquérito
9

apurava fato ali ocorrido. Qual a medida a ser tomada pelo juiz de Laje de Muriaé, se
declarar incompetente, rejeitar ou deixar de receber a denúncia? Por quê? Qual o recurso
cabível na hipótese?
Falta ao promotor atribuição, sendo esta um pressuposto processual de validade. Por

isso, o juiz deve deixar de receber a denúncia, pois a hipótese é de ausência de pressuposto
de validade (rejeição da denúncia é por mérito, para quem faz esta diferença). O recurso
cabível é o recurso em sentido estrito, e o réu tem que ser intimado para contra-arrazoar, na
forma da súmula 707 do STF:
“Súmula 707, STF: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para

oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a
suprindo a nomeação de defensor dativo.”
Questão 2
Certo Delegado de Polícia, fora do expediente forense, cerca das 19 horas,

procurou o Juiz da 25ª Vara Criminal, que ainda se encontrava no foro, e logrou que este
decretasse a prisão temporária de um indiciado em inquérito que versava sobre extorsão
mediante seqüestro. Terminado o inquérito, o feito foi enviado à Justiça, sendo distribuído
para o Promotor da 3ª Vara Criminal que, com fulcro no art. 83 do CPP, entendeu que o
juízo que decretou a prisão estaria prevento. Como deve agir o Promotor da 25ª Vara
Criminal?
Tecnicamente, essa medida cautelar é nula, pois há uma eleição de juízo, burlando o
juiz natural. Porém, a questão não está perguntando isso, mas sim se há prevenção: o juiz
que decretou a prisão não está prevento, pois só há prevenção quando houver a prévia
distribuição.
Assim, o promotor deve suscitar conflito de competência, não sendo caso de
conflito de atribuições, eis que quando já houver alguma cautelar, não é mais caso de
conflito de atribuições – somente durante o inquérito é caso de conflito de atribuições,
salvo se tiver alguma cautelar.
Questão 3
TÍCIO, denunciado pelo M.P. por crime de falsificação de documento público,

devidamente citado, compareceu a juízo e, durante o interrogatório, invocou o seu direito
de calar-se. O magistrado, atendendo a cota da denúncia, determinou o comparecimento
do réu ao Instituto de Criminalística para a realização de perícia grafotécnica. Encontra

respaldo a determinação judicial? O silêncio do réu poderá constituir elemento para a

formação do convencimento do Juiz, de modo a prejudicá-lo?
Em tese defensiva, o réu não é obrigado a comparecer, pois é um tipo de prova em

que existe colaboração, cooperação ativa, não podendo a esta ser compelido.
O silêncio não pode constituir elemento para a formação do convencimento do juiz:
é uma garantia constitucional.
Questão 4
Em queixa subsidiária, o querelado, entendendo presentes os requisitos previstos

no art. 89 da Lei nº 9.099/95, pleiteia, em sua defesa prévia, a suspensão condicional do
processo. O querelante, ouvido pelo Juízo, nega-se a formular a proposta, alegando,
genericamente, que as circunstâncias do crime não recomendam a aplicação da medida
despenalizadora. Considerando presentes os requisitos legais da suspensão condicional do
processo, disporia o Parquet de legitimidade para formular a proposta? E se a hipótese
fosse de ação penal privada exclusiva?
Sim, pois a ação é pública. Nas ações privadas, há divergência, sendo que o STJ e
Ada entendem que sim, pois é um direito subjetivo do acusado, podendo o MP o fazer na
qualidade de custos legis – mas há corrente contrária.
Questão 5
O Ministério Público denunciou Elesbão pela prática do fato descrito no art. 171
do Código Penal. O Juiz, ao argumento de que inexistia justa causa, rejeitou a inicial.
Interposto pelo MP o recurso cabível, deve Elesbão ser intimado para oferecer
contrarrazões?
A súmula 707 do STF responde expressamente a questão:
“Súmula 707, STF: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para

oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a
suprindo a nomeação de defensor dativo.”
Questão 6

Oferecida queixa substitutiva, o querelante pediu, em alegações finais, a absolvição

do querelado, porque este ressarciu os danos decorrentes do ilícito. O Ministério Público,
a seu turno, se manifestou no sentido da absolvição, porque, a seu sentir, não havia prova
suficiente para uma condenação. Tendo em vista o princípio da correlação entre o pedido e
a prestação jurisdicional, poderá o querelado vir a ser condenado?
O principio da correlação está ligado ao pedido narrado na denúncia e a sentença, o

que não é o caso da questão. Aplica-se aqui o artigo 385 do CPP:
“Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença
condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem
como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.”
Para a Defensoria, o artigo 385 supra é inconstitucional, pois quando o MP pede a

absolvição está retirando a pretensão condenatória, e sem essa o juiz não pode condenar.
Questão 7
Instaurado determinado inquérito policial, vem a ser prematuramente arquivado,

muito embora já contasse com mais do que razoável quadro para imediata propositura da
ação penal. Inconformado, MÉVIO, delegado que fora encarregado das investigações,
decide dar início a novo inquérito policial, ainda que com idêntico objetivo, é dizer,
investigar os mesmos fatos que originaram a deflagração daquele primeiro feito. Ocorre
que o indiciado contesta a atitude de MÉVIO, alegando inclusive que toda e qualquer
iniciativa deveria partir da autoridade judiciária que decidira pelo arquivamento.
Pergunta-se:
Está correta a providência adotada pela autoridade policial?
Qual a natureza jurídica da decisão de arquivamento?
A quem se confere legitimidade para desarquivar autos de inquérito policial?
Em sendo efetivamente desarquivado o referido inquérito policial, poderia ser
deflagrada, de imediato, ação penal?
Não está correta, pois está ultrapassando a decisão de arquivamento, superando esta
decisão. Não pode instaurar outro inquérito para apurar o mesmo fato, superando a decisão
de arquivamento.
Trata-se de decisão terminativa.
A legitimidade é do PGJ.
Não, porque a súmula 524 do STF, nesse caso, exige prova nova. O
desarquivamento é para continuar investigando. Veja:
“Súmula 524, STF: Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a

requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem
novas provas.”

Questão 8
FABIANA, jovem professora estadual, decide pela propositura de ação penal

privada em face de ELIZABETH, sob a alegação de que tivera sua dignidade atingida em
razão de seu munus, durante festa realizada no clube que freqüentavam. Assim é que, por
seu advogado, opta por distribuir queixa-crime a uma das varas criminais da capital, na
qual se vê narrado o fato e indicado o rol de testemunhas. Prescinde FABIANA, todavia, de
procedimento investigatório preliminar, já que, segundo seu advogado, o inquérito policial
em sede de ação penal privada seria instrumento absolutamente desprezível. Distribuída a
exordial, os autos são remetidos ao Parquet Estadual para manifestação. Como deve
opinar o Promotor de Justiça?
O MP deve opinar pelo não recebimento da queixa por ausência de justa causa. Não
há aqui suporte probatório para que a queixa ser recebida.
Questão 9
Indiciado em inquérito policial pode se recusar a submeter-se a exame

grafotécnico?
Sim: é prova que exige cooperação ativa, e ele não pode ser coactado a produzi-la.
Questão 10
O Ministério Público, por fato ocorrido nesta cidade, aos 06/07/93, ofertou
denúncia contra PEDRO por ter agredido PAULO, causando-lhe lesões corporais, dando-
o como incurso nas penas do art. 129 do Código Penal. O vestígio sensível da infração
penal resultou demonstrado por meio de boletim de socorro médico fornecido pelo hospital
municipal onde o ofendido foi socorrido após a agressão, uma vez que a vítima não
compareceu ao Instituto Médico Legal para ser submetida ao competente exame. O
processo teve andamento normal, culminando com a condenação do réu por aquele crime.
O imputado que, no curso do feito, nada alegara, apela, em tempo hábil, pretendendo a
declaração de nulidade do processo por falta de prova material da infração penal, sob o
fundamento de que o boletim médico-hospitalar de socorro não pode servir de prova das
lesões corporais sofridas pelo ofendido.
Pergunta-se: a nulidade argüida merece acolhida? Fundamente.
Se a materialidade for comprovada por outra prova, não será caso de nulidade.
Questão 11

O Promotor de Justiça em exercício na 23ª Vara Criminal da Capital recebeu vista

de peças de informação noticiando a prática de crime de estelionato, sob a modalidade da
emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, sacado contra o BANCO BRASILEIRO
DE DESCONTOS S/A - BRADESCO - Agência Castelo.
Observando que a emissão se dera em Madureira, para aquisição de veículo,
através de revendedora autorizada, naquela localidade, requereu o ilustre Promotor de
Justiça a remessa dos autos à Vara Criminal Regional de Madureira.
Encaminhados os autos ao órgão de atuação do Ministério Público ali em
exercício, sustentou o mesmo que a agência do banco sacado se encontrava situada no
centro da cidade, fora, portanto, da competência territorial da Vara Criminal Regional,
pelo que não poderia ele oficiar no feito. Identifique:
a) a natureza do conflito;
b) o órgão adequado para dirimi-lo;
c) o Juízo perante o qual deverá ser proposta eventual ação penal.
a) É conflito de atribuição, pois ainda esta em fase de inquérito. Se o conflito

ocorresse já com ação proposta, seria de competência, assim como se existisse
alguma cautelar no curso do inquérito.
b) É o PGJ.
c) A vara criminal do Centro.
Questão 12
Arquivados os autos de um inquérito policial a requerimento do Ministério Público,

a vítima, posteriormente, requer em Juízo a juntada de vários documentos, que constituem
provas novas e seguras da autoria, materialidade e demais circunstâncias do delito. O
pedido é deferido pelo Juiz, que manda retirar os autos do arquivo e a eles juntar os
documentos trazidos pelo ofendido, dando-se vista ao Promotor de Justiça em exercício na
Vara Criminal. Este sustenta tratar-se de desarquivamento, para o que não teria
atribuição, requerendo a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça. Correto, a
seu ver, o posicionamento do Promotor de Justiça? RESPOSTA JUSTIFICADA.
Não, pois a partir do momento que há prova nova, não é preciso desarquivar o
inquérito, podendo desde logo ajuizar a ação. Veja a súmula 524 do STF.
“Súmula 524, STF: Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a

requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem
novas provas.”
Veja que aqui não se trata de notícia de prova nova, mas a prova nova em concreto,
devendo, portanto, ser proposta a ação.

Questão 13
É possível surgir conflito de atribuição entre órgão do MP após a instauração do

processo? Esclareça qual o critério para detectar a natureza do conflito de atribuição,
distinguindo-o do conflito de competência.
É possível, segundo Polastri. Para este doutrinador, pode haver um promotor e um

procurador suscitando conflito sobre um pedido de prisão, por exemplo.
Durante o inquérito, o conflito é de atribuições, salvo se há cautelar. Durante o
processo, é caso de conflito de competência.
Questão 14
A condenação de alguém pela prática de homicídio consumado pode ser ditada sem
existir nos autos o exame de corpo de delito direto ou indireto? Justifique.
Pode, desde que a materialidade seja comprovada com outra prova. Polastri,
inclusive, reputa como exame de corpo de delito indireto qualquer prova, e não só a
testemunhal, como parece ser literal no CPP. Para a Defensoria, porém, não pode, pois o
exame de corpo de delito demonstraria a materialidade e a dinâmica do ato delituoso.
Questão 15
Sustente a inconstitucionalidade da apuração de infrações penais diretamente pelo

MP.
Para a defensoria, o MP não pode investigar, pois é parte, e como parte, não
conduziria a investigação de forma isenta. Além disso, entende que o MP apenas fiscaliza a
atividade da policia, não podendo realizar essa função.
Essa posição já foi superada no STF, porém, podendo o MP realizar investigação.
Questão 16
Com base nos princípios constitucionais da proporcionalidade e da igualdade,

sustente, ad argumentandum tantum, em casos excepcionais, a constitucionalidade da
produção de provas ilícitas no processo penal, em desfavor de réus que teriam praticado o
ilícito penal na condição de integrantes de organizações criminosas.

A proibição de prova ilícita e típica de sistemas acusatórios, sem contar que é uma
garantia individual que não pode ser mitigada.
Questão 17
A não-previsão do efeito suspensivo para o RE ou REsp autoriza o início do

processo de execução penal? Justifique sua resposta em face das discussões formadas em
torno do tema “execução provisória da pena”.
Se for caso de antecipar a aplicação da LEP, autoriza, sim, desde que para permitir
benefícios ao réu. Se o que se aborda, aqui, é a execução provisória no modelo “prisão
automática”, observar-se-ia o teor da súmula 267 do STJ:
“Súmula 267, STJ: A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra

decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão.”
Ocorre que esta prisão automática, sem cautelaridade, fere o princípio constitucional
da presunção de inocência, e por isso sempre se exige que haja cautelaridade a fundear a
prisão pré trânsito em julgado.
Questão 18
Admitindo-se que a justa causa seja condição genérica da ação penal ou

pressuposto processual, defina-a, mencione a consequência jurídica e indique o
fundamento legal.
Para Polastri, a justa causa não é condição da ação, mas algo inerente a todas as
ações. Sua ausência é causa de rejeição da denúncia, na forma do artigo 395, III, do CPP:
“Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº
11.719, de 2008).
(...)
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei nº 11.719,
de 2008).
(...)”
Questão 19
Quais são os fundamentos cautelares da prisão preventiva, da prisão temporária e

da prisão decorrente de sentença condenatória recorrível?

A prisão preventiva tem sede no artigo 312 do CPP:
“Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e
indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994).”
A prisão temporária, no artigo 1º da Lei 7.960/89:
“Art. 1° Caberá prisão temporária:

I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos
necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na
legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo
único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223,
caput, e parágrafo único);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo
único);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal
qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em
qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).”
Neste caso, a cautelaridade está na soma do inciso I e III do artigo supra (pois o II,
para a melhor doutrina, está inserido no I).
A prisão decorrente de sentença recorrível, automática, inexiste; a cautelaridade é a
mesma da prisão preventiva – que é de fato decretada, então.
Questão 20
“A desarmonia entre o CPP e a CRFB de 1988”. Explique quatro hipóteses

exemplificativas deste tema.
Juiz requisitando instauração inquérito, na forma do artigo 5º, II, do CPP; a

produção de provas pelo juiz no inquérito, na forma do artigo 156 do CPP; o recurso de

ofício, resquício do sistema inquisitivo; a incomunicabilidade do réu; e, recentemente

derrogada, a prisão automática.
Questão 21
Fale sobre o instituto denominado “prorrogação de competência”. Conceitue e dê

as formas de aplicação e os fundamentos legais.
Somente a incompetência relativa pode ser sanada pela prorrogação, quando então o
juiz que era incompetente passa a ser competente pela inércia das partes em argüir tal
incompetência em tempo. É a perpetuatio jurisdictionis.
Há quem defenda que a competência ratione materiae estabelecida por lei
infraconstitucional também é relativa, podendo ser prorrogada, tal como a territorial.
Questão 22
A prova testemunhal isolada vale, por si só, como corpo de delito indireto?
Fundamente.
Sim, mas o modo como se produz gera duas orientações: para Helio Tornagui, a
testemunha tem que comparecer na presença do perito e narrar para o perito os fatos. Para o
STF, basta a testemunha comparecer em audiência e narrar o fato criminoso.
Questão 23
Cabe ação privada subsidiária da pública no caso de arquivamento do inquérito ou

de peças de informação pelo MP? Fundamente.
Não, porque simplesmente não houve inércia do MP.
Questão 24
Mediante violência, da qual resultou lesão corporal simples na vítima, Tício

subtraiu de Caio um relógio e colocou-se em fuga. Perseguido por Caio e por vários
populares, Tício foi alcançado ainda em plena via pública, sendo o relógio apreendido em
seu poder. Autuado em flagrante, Tício, cuja folha de antecedentes registrava uma
condenação anterior por homicídio culposo, requereu fiança à autoridade policial, que a
negou. Inconformado, impetrou habeas-corpus. Emitir parecer sobre a ordem requerida.

Como não teve a posse mansa e pacífica, o crime não está consumado, seguindo-se
a teoria da ablatio. O STF, porém, segue a amotio, e assim estaria consiumado.
A autoridade policial não pode arbitrar fiança nesse caso, pois somente pode
decretar fiança nos casos de prisão simples e detenção.
Casos Concretos
Questão 1
Joaquim, industrial, foi procurado por determinada pessoa que se disse portador
de um recado de determinado fiscal de tributos. O recado era o de que Joaquim deveria
pagar vultosa quantia, a fim de evitar sua autuação por infração tributária. O
intermediário alertou Joaquim que nada comentasse e que o fiscal lhe telefonaria para as
necessárias combinações. O fiscal telefonou e o ofendido gravou a conversa, entregando a
fita ao Ministério Público, que denunciou o servidor público, que acabou condenado com
base na gravação da conversa. O réu apelou querendo ser absolvido, porque sua
condenação se baseou em prova obtida por meio ilícito. Indaga-se se o apelante tem razão.
Fundamente.

Não se trata de crime, pois ele estava sendo extorquido – há legítima defesa, em
sentido amplo. Ada diz que a prova não é ilícita, em razão do direito de defesa em sentido
amplo, mas mesmo assim há posições defensivas que entendem que é prova ilícita, por uma
leitura absolutamente restritiva da interceptação criminal.
“HC 69204 / SP STF – Rel. Min. CELIO BORJA, Relator(a) p/ Acórdão Min.
CARLOS VELLOSO, j. 26/05/1992, SEGUNDA TURMA
PROCESSUAL PENAL. PENAL. PROVA CONSTANTE DE GRAVAÇÃO EM
FITA MAGNETICA. PENA: FIXAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA.
I. - PROVA CONSTANTE DE GRAVAÇÃO EM FITA MAGNETICA:
INOCORRENCIA DE ILEGALIDADE.
II. - INOCORRENCIA DE VÍCIO NA
FIXAÇÃO DA PENA, JA QUE ESTA FOI IMPOSTA COM RAZOAVEL
FUNDAMENTAÇÃO. AUMENTO DA PENA COMPATIVEL COM AS
REGRAS DOS ARTIGOS 59 E 68 DO COD. PENAL.
III. - INOCORRENCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. IV. - H.C.
INDEFERIDO.”

Processos de execução penal e progressão de regime

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Processos de execução penal e progressão de regime

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EMERJ – CP V Direito Processual Penal V

A Lei de Execuções Penais, Lei 7.210/84 – doravante LEP –, é aplicável a partir de

“Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de

De plano, consigne-se que a execução provisória da pena só é possível para

“DA GUIA DE RECOLHIMENTO PROVISÓRIA

“Art. 9º A guia de recolhimento provisória será expedida ao Juízo da Execução

Michell Nunes Midlej Maron 1

§ 2° Estando o processo em grau de recurso, sem expedição da guia de

“Art. 10 Sobrevindo decisão absolutória, o respectivo órgão prolator comunicará

“Art. 11 Sobrevindo condenação transitada em julgado, o juízo de conhecimento

1.1. Soma e unificação de penas

Soma é a reunião de diversas apenações de um condenado, em vários processos,

“Limite das penas

Michell Nunes Midlej Maron 2

Este artigo consolida o famigerado limite de trinta anos da pena privativa de

Michell Nunes Midlej Maron 3

Transcrição da Ficha Disciplinar às fls. 662, atestando o seu comportamento

No momento da unificação de penas, pode o juiz da Vara de Execuções Penais

“Reconhecimento da Continuidade Delitiva e Fase de Execução - 3

Michell Nunes Midlej Maron 4

proferira, no sentido do indeferimento do habeas corpus, não prejudicaria o manejo

1.2. Progressão de regime

Michell Nunes Midlej Maron 5

O sistema prisional pátrio é progressivo com possibilidade de regressão. Neste, o

A corrente predominante, porém, que prevalece no STF e no STJ, é a de que o

“Regras do regime fechado

Há caso em que, mesmo seguindo a corrente majoritária, a jurisprudência entende

Michell Nunes Midlej Maron 6

“Súmula Vinculante 26: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de

1.2.1. Requisitos para a progressão de regime

Michell Nunes Midlej Maron 7

Ementa: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ESTUPRO. PROGRESSÃO

“HC 81203 / SC. HABEAS CORPUS. Relatora Ministra JANE SILVA

Michell Nunes Midlej Maron 8

“Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto

1.2.2. Regressão de regime

“Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma

Michell Nunes Midlej Maron 9

“LIVRAMENTO CONDICIONAL. SUSPENSÃO. FALTA GRAVE.

Terceiro motivo de regressão é a condenação superveniente que, somando-se a sua

Michell Nunes Midlej Maron 10

Consiste no abatimento da pena privativa de liberdade pelo trabalho, ou seja, a cada

“Súmula 341, STJ: A freqüência a curso de ensino formal é causa de remição de

Assim o é porque o objetivo da remição é a reintegração do preso à sociedade, e

Michell Nunes Midlej Maron 11

contraprestação ao trabalho do preso. A súmula vinculante 9, todavia, espancou qualquer

“Súmula Vinculante 9: O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de

3. Autorização de saída temporária

O artigo 122 da LEP trata do tema:

“Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão

Os requisitos para obter saída temporária estão no artigo 123 da LEP:

Michell Nunes Midlej Maron 12

O requisito objetivo da pena é computado sobre o montante original, e não o

O artigo 36 da LEP é a sede deste tema:

Para os presos em regime fechado, o trabalho externo, em regra, só é possível em

Assim, cumprido um sexto da pena, tanto o trabalho externo quanto a progressão ao

Michell Nunes Midlej Maron 13

PEDRO foi condenado a 6 anos de reclusão no regime inicial fechado e apelou da

“Súmula 716, STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou

Veja o informativo 490 do STF:

Michell Nunes Midlej Maron 14

Cristófaro foi condenado pela Justiça do Estado do Rio de Janeiro a 6 anos de