DEFINICIÓN DE HIPOTECA

Según Cuadros Villena,1 la hipoteca es un derecho real de garantía, por el que se asegura
el cumplimiento de una obligación con un inmueble, que queda en poder del deudor.

El autor Gonzales Linares2 define a la hipoteca como el derecho real de garantía que
recae sólo sobre bienes inmuebles determinados de propiedad del deudor, sin el
desplazamiento de la posesión y con el objeto de asegurar el préstamo o crédito
determinado que le otorga el acreedor, del que nace la obligación principal. Para el
cumplimiento de esa obligación el acreedor goza de los derechos de preferencia,
persecución y venta del bien, que le permitirá hacerse pago con el precio obtenido. La
hipoteca opera como accesoria de la obligación principal.

Por su parte, Vásquez Ríos,3 expresa que: “(...) la hipoteca es un derecho real que recae
en inmuebles singularizados, los que continúan en poder del deudor o constituyente,
para garantizar el cumplimiento de una obligación, quedando facultado el acreedor para
realizar el valor del inmueble y pagarse preferentemente.”

Igualmente, Arias Schreiber,4 señala que, la hipoteca es un derecho real constituido

sobre el inmueble de un deudor o de un tercero, en seguridad del cumplimiento de una
obligación asumida por el primero, que sin desposeer al constituyente permite, en caso
de incumplimiento de la obligación garantizada, la realización pública del bien,
satisfaciéndose con su precio en forma preferencial a quien la tenga registrada.

En suma, la hipoteca es una garantía real que recae sobre bienes inmuebles, por la cual
se busca asegurar el cumplimiento de un crédito mediante el derecho que se le confiere
a su titular de solicitar el remate del bien hipotecado en caso de que el deudor incumpla
con el pago de la deuda. El acreedor detenta los derechos de persecución, preferencia y
venta judicial del bien, por lo que aquel podrá obtener, a través del proceso legal
establecido, la recuperación de su crédito mediante la enajenación judicial del inmueble.
La finalidad de este instituto es conceder seguridad jurídica al acreedor hipotecario
protegiéndolo contra el peligro de enajenaciones fraudulentas o reducción del
patrimonio del deudor por adquisición de nuevas deudas.

CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DE LA HIPOTECA

Podemos señalar las siguientes:

1
CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo Cuarto, Editora Fecat E.I.R.L. Lima, 1996.
2
GONZALES LINARES, Nerio. DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. DERECHOS REALES. Palestra Editores. Lima,
2006.
3
VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Editorial San Marcos. Segunda Edición. Lima,
1995.
4
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil. Tomo VI. Editores Gaceta Jurídica. Primera
Edición. Lima, 1995.
 1. Es un derecho real. Es oponible erga omnes y brinda a su titular la facultad de
persecución y preferencia sobre el bien.
2. Es un derecho accesorio. Al ser un derecho real de garantía es accesoria de la
obligación principal, pues esta puede subsistir sin aquel, más la hipoteca no
puede subsistir sola. Sin embargo, se encuentra vinculada y coordinada a ella,
creándose un nuevo derecho subjetivo a favor del beneficiario que se adiciona
al derecho de crédito.
Al respecto Gonzales Linares5 indica que, a través de este carácter pretendemos
explicar que la hipoteca depende del crédito. Esta dependencia hace que carezca
de vida jurídica propia o independiente. Tanto así que, donde hay hipoteca es
porque existe una obligación a la que garantiza. De lo que resulta que no se
concibe la hipoteca por la hipoteca, no es un fin en sí misma; es un instrumento
jurídico destinado a garantizar un crédito u obligación principal de la que
depende inescindiblemente como derecho accesorio, sigue la suerte y condición
jurídica del crédito. La hipoteca no puede ser objeto de transferencia de manera
independiente o simplemente sola, si se produjera no tendría razón, porque tiene
el carácter de accesoria y como tal se encuentra supeditada a las relaciones
jurídicas de fondo entre acreedor - deudor.

3. Es indivisible. La hipoteca recae sobre todo el bien(es) inmueble(s)

extendiéndose a todas sus partes integrantes y accesorias, de tal manera que si
el bien se divide en varias fracciones, cada una de estas responden por la
totalidad de la garantía.6 Gonzales Linares señala que, el carácter indivisible de
la hipoteca consiste en el hecho de que no podrá exigirse el levantamiento de la
hipoteca si no se cumple en su integridad la obligación garantizada.

4. Derecho inmobiliario. Gonzales Linares7 advierte que una de las razones que
determinan, en esencia, la naturaleza real de la hipoteca es su carácter
inmobiliario. La hipoteca debe recaer en bienes inmuebles sin interesar la clase
de obligación que garantiza. (…) no se debe confundir la naturaleza accesoria de
la hipoteca con el objeto que le sirve de garantía, que es un inmueble. El Código
Civil instituye que la hipoteca es equivalente a inmueble, cuando dice, que por
ella «se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier
obligación, propia o de un tercero» (artículo 1097 del Código Civil). De lo que el

5
GONZALES LINARES. Op. cit., p. 805
6
TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. Guía práctica de cobranza judicial de créditos. Gaceta Jurídica.
7
GONZALES LINARES. Op. cit., p. 806
 autor mencionado desprende, que lo accesorio es la hipoteca y el préstamo es
sobre el que versa el fondo del contrato.

Así lo reconoce la jurisprudencia8 (…) los caracteres jurídicos de la hipoteca son: a) que
constituye un derecho real sobre un bien determinado; b) es un derecho accesorio,
puesto que se constituye en seguridad del cumplimiento de una obligación; c) es
indivisible, de tal manera que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien
hipotecado se divide, todas y cada una de las partes continúan gravadas en garantía del
cumplimiento o pago.

¿CÓMO SE CONSTITUYE UNA HIPOTECA?

(…) el derecho real de hipoteca recién existirá desde que es inscrito en los Registros
Públicos (numeral 3 del artículo 1099 del Código Civil), pues la oponibilidad del derecho
que tiene el acreedor hipotecario respecto del inmueble que es materia de garantía,
recién se hará efectiva frente a terceros (erga omnes) con la mencionada inscripción
registral. (…) antes de la inscripción de la hipoteca, es decir, cuando aún el acto consta
en minuta o escritura pública, únicamente existe un derecho personal entre el acreedor
hipotecario y el otorgante de la garantía; vale decir, un derecho obligacional que los
vincula (…).9

La jurisprudencia10 indica que: La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo

disposición legal diferente de la ley; lo que significa que la sola minuta es insuficiente
para su celebración, pues dicha garantía real recién se habrá configurado como tal,
cuando se eleve a escritura pública, por ser un requisito de validez, y antes no.

¿QUÉ DERECHOS CONSERVA EL CONSTITUYENTE DE UNA HIPOTECA?

El deudor conserva todas las facultades inherentes a su derecho de propiedad, esto es:11

1) Enajenación. Por lo que puede vender el inmueble, donarlo o permutarlo, lo que

no determina que se vea perjudicado el acreedor hipotecario, pues éste
conserva el derecho de persecutoriedad sobre el bien cualquiera sea su titular.
2) Puede constituir otros gravámenes sobre el bien. En consecuencia, el deudor
hipotecario podrá constituir nuevas hipotecas u otros gravámenes sobre el
inmueble de manera sucesiva. Obviamente, el acreedor hipotecario de primer
rango tiene preferencia sobre todos los demás que hayan constituido su
hipoteca con posterioridad a él.

8
Cas. Nº 306-97-Arequipa
9
TORRES CARRASCO. Op. cit., p. 11-12
10
Cas. Nº 1680-2001-Lima
11
TORRES CARRASCO. Op. cit., p. 22-23
 3) Puede establecer sobre el inmueble derechos reales menores. Es decir, el
deudor hipotecario puede darlo en uso, usufructo, habitación, en servidumbre
(real o personal).
4) Puede realizar modificaciones materiales al bien. Es decir, el constituyente
puede efectuar mejoras (ya sean necesarias o útiles) situación en la cual se
extiende la garantía del acreedor.
5) Goce, disfrute y explotación del inmueble. Al no requerirse el desplazamiento
de los bienes al dominio posesorio del acreedor, el constituyente puede extraer
de ellos las rentas y frutos que le depare su explotación.

CLASES DE HIPOTECA
La hipoteca puede ser de diversas tipos, por lo cual existen diversas clasificaciones12 de
la misma, entre las cuales podemos mencionar las siguientes:

A. La hipoteca inmobiliaria.
Es la que recae sobre bienes inmuebles

B. La hipoteca mobiliaria
Es la que recae sobre bienes muebles. Esta hipoteca tiene la particularidad de ser un
derecho real de garantía, que recae sobre bienes muebles identificables que aseguran
de manera directa e inmediata una obligación.

C. La hipoteca general
Recae sobre todos los bienes inmuebles del deudor.
En cuanto a esta clase de hipoteca Planiol y Ripert13 indican que “Cuando una hipoteca
es general, se extiende a todos los bienes del deudor, no solamente a los que posee en
el momento en que se le obliga (bienes presentes), sino a todos los que puede adquirir
en lo sucesivo (bienes futuros). Cada uno de estos nuevos bienes es gravado con la
hipoteca en el momento de su adquisición. No se encuentra avalado por el Código civil.

12
Así por ejemplo, CUADROS VILLENA, C.F., clasifica la hipoteca según: 1. La publicidad: las hipotecas
pueden ser ocultas y conocidas, comprendiendo consiguientemente el sistema romano, el sistema
alemán, el sistema francés, el sistema Torrens y el sistema peruano actual. 2. Por su origen: la hipoteca
puede ser convencional, legal o judicial, según sea el acuerdo de voluntades, la voluntad legal, o la decisión
judicial la que establezca la hipoteca. 3. Por su Naturaleza: la hipoteca puede ser de seguridad o de crédito,
según esté destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación o a financiar alguna actividad. 4. Por
su destino: la hipoteca comprenderá las formas especiales de hipoteca, naval, minera, agrícola, de
edificación (…). 5. Por la presencia de la obligación que se garantiza, la hipoteca puede ser de garantía de
obligación presente y garantía de obligación futura o eventual», ob. cit., t. 4°, p. 324.
13
Planiol, Marcel y Georges Ripert; Derecho Civil. Volumen 3. Editorial Harla. Mexico D.F. 1997
 D. La hipoteca especial
Recae sólo sobre un bien o bienes. Se encuentra regulada en el derecho peruano.

E. La hipoteca inscrita
Es la que consta inscrita en Registros públicos.

F. La hipoteca oculta
No se halla registrada y no se encuentra regulada en el derecho peruano.

G. Hipoteca convencional
Se trata de aquella hipoteca que se constituye y surte efectos jurídicos plenos, por la
coincidente expresión de voluntad del constituyente y el acreedor hipotecario sobre la
obligación y la garantía.

El autor nacional Gonzales Linares14 sobre este punto indica que, sólo puede contraer
una determinada obligación con garantía hipotecaria quien tiene la libre disponibilidad
de sus bienes inmobiliarios (propietario). Esta clase de hipoteca nace de la libertad
contractual que ejercitan las personas para el préstamo o crédito; gracias al ejercicio de
esa libertad contractual para la disponibilidad patrimonial, tanto por parte del acreedor
como del deudor, es posible provocar que la voluntad se tangibilice en un acto jurídico
escrito; es decir, para la decisión (libertad) «de otorgar o no el préstamo o crédito»; o,
«que si el deudor garantiza o no el cumplimiento de la obligación con la hipoteca
inmobiliaria».

H. Hipoteca legal
Esta clase de hipoteca, se constituye de pleno derecho, pero para su validez y eficacia
también debe inscribirse de oficio en los registros de propiedad inmueble. Se trata del
gravamen impuesto por la ley a favor de ciertas personas para garantizar el
cumplimiento de determinadas obligaciones (generalmente para asegurar el pago del
saldo del precio de venta de los inmuebles). En este caso, la voluntad del legislador
sustituye la voluntad de las partes, al sujetar los inmuebles del deudor a hipoteca.

Gonzales Linares15 dice que, sólo serán hipotecas legales aquellas admitidas
expresamente por las leyes con tal carácter. (…) la diferencia entre hipotecas legales y
voluntarias radica principalmente en su origen, por nacer de la libre voluntad de los
interesados en el primer caso y por imponer su constitución la ley, en el segundo. Aquí
no se trata que las hipotecas legales nazcan directamente de la ley; sino que exista la
base en algún precepto legal para poder exigir la celebración del acto constitutivo.

I. Hipoteca de crédito o de cédula (Hipoteca unilateral)

14
GONZALES LINARES. Op. cit., p. 819
15
Ibídem. p. 825
Gonzales Linares16 la define como aquella proveniente de la voluntad unilateral que tiene
por objeto garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador, en este caso se debe
hacer constar en la escritura los detalles de la emisión de los títulos, que pueden ser,
entre otros, cédulas, bonos, u otros títulos de deuda con los cuales se recauda dinero del
mercado de capitales, con el atractivo de una tasa de interés y el respaldo de una
garantía hipotecaria.

J. Hipoteca Cerrada.
La hipoteca cerrada, es una garantía real común y ordinaria, constituida sobre uno o más
bienes inmuebles de propiedad del deudor o de un tercero, con el fin de asegurar el
cumplimiento de una obligación determinada. La obligación, puede ser de cargo del
propietario o de un tercero. La hipoteca común u ordinaria, por su carácter accesorio,
siempre es y debe ser cerrada en cuanto a la obligación y el gravamen, es decir, se
constituye para garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones cuya existencia
y cuantía están específicamente detalladas en el título por el que además se constituye
esta garantía real, y como tal, asegura el cumplimiento de la obligación hasta un tope
máximo que, en ningún caso puede superar el monto total de la afectación.

K. Hipoteca abierta (sábana)

La hipoteca abierta es la que generalmente se otorga a favor de las empresas del sistema
bancario y financiero, con el objeto de asegurar el cumplimiento de toda clase de
obligaciones indeterminadas, esto es, el pago de deudas no solo presentes, sino futuras
y eventuales, directas e indirectas, en moneda nacional o extranjera, que mantenga el
deudor o quién los afecte en garantía. Esta garantía real, a diferencia de la hipoteca
ordinaria, se otorga antes de la concesión del crédito, para asegurar el cumplimiento de
obligaciones que incluso pueden ser superiores al monto total del gravamen.

En otras palabras, estamos ante la llamada hipoteca tipo “sábana” u “ómnibus” (como
las de seguridad y de obligaciones futuras) que se perfeccionan por inversión del modus
operandi: primero se constituye la garantía y luego se contrae la obligación. En la
primera fase, el deudor (o un tercero) constituye la garantía real sobre el inmueble de
su propiedad, suscribe la escritura pública y procede a su inscripción registral, entre
tanto, la obligación se encuentra solo en su estado potencial. En la segunda fase, recién
se efectiviza la concesión del crédito y surge la obligación de pago, pero esta otra
circunstancia, no es necesario que conste en los registros públicos, debido a que el acto
inscribible no es el contrato de mutuo, sino la garantía real.

16
Ibídem, p. 828
En una tesis extranjera, el tesista Gómez Pinzón 17 señala que por hipoteca abierta se
entiende a la garantía real que accede a un contrato con diversas obligaciones, algunas
determinadas y otras por determinarse. A través de ella se garantizan una o varias
obligaciones, siendo el monto final del crédito a ejecutar una incógnita, ya que
dependerá del importe adeudado por el deudor a la fecha de quedar constituido en
mora si ello sucede.

L. Hipoteca Mixta.
Es aquella que se otorga para garantizar no solo obligaciones determinadas al momento
de la suscripción del título, sino además obligaciones indeterminadas, futuras o
eventuales, que no fueron previstas con anticipación. Es decir, la hipoteca mixta surge
de la combinación de la hipoteca común y la hipoteca tipo “sábana”.

Al respecto, la Corte Suprema,18 ha dicho que: “… entre las clases de hipoteca que
pueden constituirse por voluntad de las partes deben distinguirse tres tipos: 1) la
hipoteca cerrada, que es la que se constituye en el mismo título al momento de su
suscripción y persigue garantizar una o varias obligaciones expresamente determinadas;
2) la hipoteca de seguridad o abierta (tipo “sábana”), cuya finalidad es la de garantizar
obligaciones determinables, es decir, obligaciones futuras devengadas o asumidas
posteriormente, sean directas o indirectas; y 3) hipoteca mixta, que se constituye para
garantizar no sólo obligaciones determinadas al momento de la suscripción del título,
sino además obligaciones determinables o futuras no previstas anteladamente”.

M. Hipoteca presente
Es la clase de hipoteca que se constituye para garantizar cualquier obligación presente
o actual. En este caso, en el mismo título por el cual se otorga el crédito o se contrae la
obligación principal, se incluye la garantía hipotecaria con carácter especial y autónomo,
mediante una o varias cláusulas adicionales.

N. Hipoteca futura
El Art. 1104 del Código Civil, reza: “La hipoteca puede garantizar una obligación futura
o eventual”. El título no se condice con su contenido, porque no se refiere a la hipoteca
que puede constituirse después de contraer la obligación, sino a la que puede
constituirse por anticipado y para garantizar cualquier obligación futura o eventual; por
lo tanto, cuando se asegure el cumplimiento de obligaciones futuras o eventuales, no es
correcto hablar de hipoteca futura, sino de hipoteca que garantiza una obligación futura
o eventual.

O. Hipotecas especiales o reguladas en leyes especiales.

17
GÓMEZ PINZÓN, Juan José. Tesis: DERECHOS REALES DE GARANTÍA: LA HIPOTECA. Universidad Rafael
Landívar. Guatemala, 2015
18
CASACIÓN N° 2366-04 – CONO NORTE.
Están reguladas por leyes especiales. El código peruano regula las siguientes hipotecas
especiales:19

 Hipoteca agraria

Se pueden hipotecar parcelas agrarias mayores a 5 hectáreas, con excepción de las

Comunidades Campesinas y Nativas.

 Hipoteca Popular

Según el artículo 26 del D. Leg. 495: “Podrá solicitarse créditos para la construcción,
ampliación o mejora de inmuebles en Pueblos Jóvenes y para la inversión en actividades
productivas con la garantía de la hipoteca a que se refiere el presente decreto
legislativo”. El artículo 27 de este decreto, además reza: “Pueden ser objeto de hipoteca
popular: a) La posesión de lotes y propiedad de las edificaciones construidas sobre ellos,
inscritas en el Registros; b) La posesión de lotes cuyo derecho esté inscrito en el Registro;
c) La posesión del lote y la propiedad de las edificaciones construidas sobre ellos, a que
se refiere el inciso a) del presente artículo, constituyen registralmente un todo
inseparable mientras esté inscrita la hipoteca”.

Cuadros Villena,20 señala que: “Se ha venido a llamar “hipoteca popular” en la legislación
peruana la que constituye el habitante del asentamiento humano marginal denominado
“pueblo joven”, para la construcción, ampliación o mejora de inmuebles ubicados en el
área de asentamiento humano o para actividades productivas..

 Hipoteca minera

Se hipotecan las concesiones mineras inscritas en el Registro Público de Minería.

 Hipoteca naval

Están constituidos sobre los buques

 Hipoteca de aeronaves

Las aeronaves son bienes inmuebles por ficción.

19
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. CÓDIGO CIVIL. Editorial IDEMSA. Lima, 2012.
20
CUADROS VILLENA, Ob. Cit., pág. 561.
BIBLIOGRAFÍA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil. Tomo VI. Editores Gaceta
Jurídica. Primera Edición. Lima, 1995.

CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo Cuarto. Editora Fecat
E.I.R.L. Lima, 1996.

GÓMEZ PINZÓN, Juan José. Tesis: DERECHOS REALES DE GARANTÍA: LA HIPOTECA.

Universidad Rafael Landívar. Guatemala, 2015

GONZÁLES LINARES, Nerio. DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. DERECHOS REALES. Palestra

Editores. Lima, 2006.

TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. Guía práctica de cobranza judicial de créditos.

Gaceta Jurídica.

TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. CÓDIGO CIVIL. Editorial IDEMSA. Lima, 2012

VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA. Editorial San Marcos.
Segunda Edición. Lima, 1995.