Por Carlo Velho Masi

A coluna desta semana é dedicada aos colegas membros do Grupo de Estudos

em Direito Penal e Processo Penal da Escola Superior de Advocacia (ESA) da
Ordem dos Advogados do Brasil, seccional do Rio Grande do Sul (OAB-RS).
Um dos temas mais relevantes do Direito no momento é a recente entrada em
vigor do novo Código de Processo Civil, lei que promove profundas modificações
na forma como os operadores jurídicos devem portar-se diante da possibilidade de
uma demanda judicial.

Nenhum ramo do Direito tem autonomia plena, muito menos o Direito Penal, que,
por princípio, busca diversos conceitos fundamentais em outras áreas. O Processo
Penal, como instrumento de aplicação do direito material, admite interpretação
extensiva e aplicação analógica de regras do Processo Civil (art. 3º do CPP). Daí
advém a necessidade de profundo diálogo entre essas áreas aparentemente
antagônicas, mas que, em realidade, possuem diversos pontos de intersecção.

A interlocução entre Processo Penal e Processo Civil tem reflexos diretos na

prática forense. O advento no novo CPC coloca os juristas diante tanto da criação
como da extinção de certas regras, o que demanda cuidadoso estudo de possíveis
conflitos e convergências. Segundo o Prof. Paulo de Souza Queiroz,
“[…] tudo quando significar, comparativamente com o CPP,
aumento das garantias do réu, é aplicável ao processo penal.
São-lhe também aplicáveis as normas que, embora não importem
em aumento de garantias, estão em conformidade com os
princípios constitucionais e processuais penais. Contrariamente,
sempre que houver incompatibilidade com as garantias que
informam o processo penal democrático, por restringi-las ou
aboli-las, não incidirão.
Para aferir os impactos do novo CPC no Processo Penal, portanto, é preciso
analisar o seu texto com uma perspectiva própria do Processo Penal, isto é, com
todo o seu arcabouço principiológico próprio, tendo muito clara a distinção entre as
partes processuais, e seus respectivos papeis e garantias, em um e outro ramo do
Direito, abandonando definitivamente a ideia de uma Teoria Geral (unitária) do
Processo. Como refere o Prof. Rômulo de Andrade Moreira,
[…] o Direito Processual Civil conteúdo próprio, que o difere
substancialmente do conteúdo do Direito Processual Penal,
motivo pelo qual não é possível aplicar princípios e regras do
Processo Civil ao Processo Penal, sob pena de fazermos uma
verdadeira e odiosa “processualização civil” do Processo Penal.
Pois bem. Diversos tópicos merecem atenção. No novo CPC, por exemplo, não há
mais previsão da regra da identidade física do juiz, tal como constava do art. 132
do CPC/1973. Tal supressão é preocupante e, no Processo Penal, totalmente
inaceitável, na medida em que não resta dúvida de que o magistrado que colheu
pessoalmente a prova é o mais indicado a decidir o mérito do processo, dando
plena concretização ao princípio constitucional da ampla defesa. Houve inclusive
uma reforma legislativa em 2008, promovida pela Lei nº 11.719, que alterou a
redação do art. 399 do CPP, incluindo o §2º, que prevê que “O juiz que presidiu a
instrução deverá proferir a sentença”.
Em termos de aumento de garantias, destaca-se sobretudo a ampliação das
hipóteses de contraditório e o regramento detalhado da fundamentação,
inovações que, se ampliadas no processo civil, com muito mais razão devem ser
adotadas no Processo Penal, que trata de um bem individual muito mais relevante:
o direito à liberdade de ir, vir e permanecer.
O novo CPC busca evitar as chamadas “decisões-surpresa”, proferidas pelo juiz
sem prévia manifestação das partes, que são surpreendidas por não terem podido
influenciar no convencimento do julgador. Agora, porém, de acordo com o art. 10
do CPC, “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em
fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se
manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.
Desta forma, em vislumbrando a possibilidade da ocorrência de questões como
prescrição penal ou incompetência absoluta, deveria o juiz criminal intimar as
partes para que se manifestem previamente sobre o tema.

A tão polêmica manifestação atípica do Ministério Público após a oferta de

resposta à acusação agora passaria a ter algum fundamento legal, até porque o
contraditório é válido tanto para a acusação quanto para a defesa. Nada obstante,
remanesce a discussão acerca de a última fala ser sempre a da defesa, a qual se
encontra presumidamente em posição de inferioridade.
A ementatio libelli, efetuada pelo juiz na sentença, com previsão no art. 383 do
CPP, não traz como pré-requisito a oportunização do contraditório, tal como ocorre
na mutatio libelli do art. 384 do CPP. Agora, por aplicação analógica do novo CPC,
ao observar que a definição jurídica do fato pode ser diversa da capitulada pela
acusação, o juiz deveria intimar as partes para que digam se reconhecem a
mudança ou se sustentam a mesma capitulação. Ora, sabe-se que a emendatio
libelli pode acarretar sérias consequências para o acusado, já que a nova pena
pode ser mais grave. Logo, a ampliação do contraditório, já prevista no novo CPC,
é medida integrativa cuja negativa é injustificável.

No tocante à fundamentação, o novo CPC (art. 11) reconhece os ditames do art.

93, IX, da Constituição Federal, mas, para dar-lhe ainda mais efetividade, vai além
e no §1º do art. 489 prevê o seguinte:

§1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial,

seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato
normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a
questão decidida;
II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar
o motivo concreto de sua incidência no caso;
III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra
decisão;
IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no
processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada
pelo julgador;
V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem
identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar
que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou
precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de
distinção no caso em julgamento ou a superação do
entendimento.
Aprofunda-se o conteúdo da fundamentação. Então, novamente, se isto é válido
para o processo civil, quem dirá para o penal, onde o risco é o cerceamento da
liberdade ou a expropriação do patrimônio pelo Estado e, consequentemente,
muito mais fundamentadas deveriam ser as decisões judiciais. Reportar-se
exclusivamente ao artigo de lei; utilizar decisões padronizadas ou com argumentos
válidos para qualquer caso; valer-se de conceitos indeterminados (ex.: ordem
pública), sem explicar em que medida eles encontram cabimento no caso em
análise; deixar de enfrentar as alegações trazidas pelas partes quando estes
puderem mudar a decisão; ou invocar jurisprudência que não tenha similitude ao
caso, são expedientes que passam a ser vedados ao juiz penal, ante as mudanças
do CPC.

Ademais, de acordo com os parágrafos 2º e 3º do mesmo art. 489, “No caso de

colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da
ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na
norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão”; e “A
decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus
elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé”.

Outra enfática preocupação do novo CPC é com a vinculação a precedentes, o

que busca, em última análise, promover a segurança jurídica. De acordo com o art.
926, “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra
e coerente”. Já o artigo 927, caput, determina que os juízes e os tribunais
observarão:
I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle
concentrado de constitucionalidade;
II – os enunciados de súmula vinculante;
III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou
de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de
recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal
em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em
matéria infraconstitucional;
V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais
estiverem vinculados.
Houve modificação de diversos regramentos também observados pelo processo
penal não menos relevantes para a prática forense, como a “Citação por Hora
Certa” (art. 252 a 254); a suspensão do processo civil para aguardar o julgamento
do mérito do processo penal (art. 315); a escusa de exibição de documento ou
coisa cuja publicidade representar perigo de ação penal (art. 404, III); e a
cooperação internacional, auxílio direto e carta rogatória (arts. 26 a 41).

Em relação aos recursos, de um modo geral, houve uma

notável desformalização. No recurso de agravo, por exemplo, o relator deverá
conceder o prazo de 5 dias ao recorrente para sanar vício ou complementar
documentação exigível faltante (art. 932, parágrafo único). Conforme o art. 938,
questões preliminares suscitadas no julgamento serão decididas antes do mérito,
deste não se conhecendo caso seja incompatível com a decisão. “Constatada a
ocorrência de vício sanável, inclusive aquele que possa ser conhecido de ofício, o
relator determinará a realização ou a renovação do ato processual, no próprio
tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, intimadas as partes”. Não há mais
necessidade de ratificação de Recurso Especial ou Extraordinário quando a outra
parte opuser embargos que não modifiquem a situação do recorrente (art. 1.024).
Ainda, “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante
suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração
sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro,
omissão, contradição ou obscuridade” (art. 1.025).
A forma de processamento dos recursos Especial e Extraordinário passa a ser
prevista nos arts. 1.029 e 1.030 do novo CPC. Todos os artigos do capítulo que
tratava desses recursos na Lei 8.038/90 foram revogados. A previsão inicial de que
o juízo de admissibilidade seria efetuado pelo próprio tribunal ad quem foi
revogada pela Lei nº 13.256/2016, durante a vacatio legis do novo CPC. Há uma
mudança bastante significativa nos recursos cabíveis em caso de inadmissibilidade
do REsp ou RExta. Via de regra, o recurso da inadmissão será o agravo ao STJ ou
ao STF (art. 1.042), porém, quando a decisão estiver fundada na aplicação de
entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de
recursos repetitivos (art. 1.030, §2º), o recurso cabível será o agravo interno, do
art. 1.021.
Algumas previsões específicas do novo CPC aparentemente não se aplicam ao
processo penal por haver regramento específico no CPP, tal como ocorre com
os prazos processuais (que no novo CPC só tramitam em dias úteis, art. 218 e
ss.), o recurso de embargos infringentes (que no novo CPC foi transformado em
técnica de julgamento, art. 942) e o direito a não autoincriminação (que é
resguardado no novo CPC, mas não exime a parte de adotar uma postura
colaborativa, art. 379).
Inúmeros outros temas, como os efeitos da revelia, a reclamação aos tribunais
superiores, ou a atribuição de efeito suspensivo aos recursos excepcionais
(especialmente após a decisão do STF sobre execução provisória da pena), ainda
merecerão estudos próprios, pois muito em breve passarão a ser enfrentados na
prática. Os regimentos internos dos tribunais também precisarão ser readaptados
e interpretados sem redução de garantias (princípio da proibição do retrocesso). O
importante é o reconhecimento da relevância destes novos padrões para o dia a
dia do operador do processo penal, revelando ainda mais o quão dependente é a
ciência penal de outros ramos do saber jurídico.