Вы находитесь на странице: 1из 92

Limitación temporal del uso de la vivienda familiar de carácter privativo de uno de

los cónyuges en caso de Guarda y custodia compartida y el derecho de


compensación.

1
Índice
1. Introducción......................................................................................................... 4

2. Desarrollo............................................................................................................. 4

2.1. La Guarda y Custodia Compartida .............................................................. 4

2.2. La atribución y el uso de la vivienda familiar ............................................. 8

2.3. Limitación temporal del uso de la vivienda familiar de carácter privativo


de uno de los cónyuges en caso de Guarda y custodia compartida................. 15

2.4. Derecho de compensación por el uso de la vivienda .............................. 25

3. Conclusiones ..................................................................................................... 27

4. Bibliografía......................................................................................................... 29

5. Anejos: relación de sentencias consultadas ordenadas. ............................... 34

2
ABREVIATURAS

Art./Arts. Articulo/Artículos
AP Audiencia Provincial
BOE Boletín Oficial del Estado
CC Código Civil
ST Sentencia
SSTS Sentencia del Tribunal Supremo
CA / CCAA Comunidad Autónoma / Comunidades Autónomas
CGPJ Consejo General del Poder Judicial
DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado
LECrim Ley de enjuiciamiento criminal
LEC Ley de enjuiciamiento civil
LO Ley Orgánica
RH Reglamento hipotecario
SAP Sentencia Audiencia Provincial
SJVM Sentencia del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
TS Tribunal Supremo
TC Tribunal Constitucional

3
1. Introducción

En el presente trabajo analizaremos a través de diversas sentencias del Tribunal


supremo, los límites de tiempo del establecimiento del uso de la vivienda familiar a un
solo cónyuge y en especial cuando uno solo de los cónyuges es el propietario de esta.

En el primer apartado analizaremos por encima qué es la custodia compartida y en que


consiste, así como los criterios que suelen usar los tribunales para decidirse por esta
forma de régimen de guardia y custodia de los hijos menores. Además evaluaremos por
qué el legislador prefiere esta forma de guardia y custodia y pretende alejarse de la
monoparental.

En el segundo apartado analizaremos los criterios de atribución del uso de la vivienda


familiar. Primero evaluaremos a qué lugar se le considera la vivienda familiar y que
requisitos debe tener, entre ellos la habitualidad y la habitabilidad.

Posteriormente analizaremos los criterios que siguen los tribunales a la hora de otorgar
el uso de la vivienda a un solo cónyuge y en especial los casos en que ese cónyuge no
es titular de la vivienda, sino que la titularidad corresponde al otro cónyuge que no podrá
usar la vivienda.

En el tercer apartado estudiaremos como la jurisprudencia quiere dejar atrás el


otorgamiento del uso y disfrute de la vivienda familiar por tiempo indefinido.
Analizaremos la doctrina del Tribunal supremo para establecer un límite temporal al
tiempo del uso de la vivienda familiar cuando la propiedad corresponde al cónyuge que
no ostenta dicho uso.

Y por último, analizaremos la novedad del derecho de compensación en el caso de que


se otorgue el uso de la vivienda al cónyuge no titular con respecto al cónyuge titular de
esta.

2. Desarrollo
2.1. La Guarda y Custodia Compartida

A pesar de la reciente reforma de la institución, a través de la Ley 15/2005, de


8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en
materia de separación y divorcio, y de las numerosas sentencias recientes en la

4
materia, dentro de ninguna de ellas se recoge el concepto de guarda y custodia, tan
solo la Ley Autonómica de la Generalidad Valenciana se ha atrevido a dar un concepto1.

Por lo tanto el concepto de guardia y custodia compartida ha pasado a ser un


concepto jurídico indeterminado2. Esto permite que el concepto se acumule a cada
caso, aunque puede producir inseguridad jurídica y arbitrariedad en las resoluciones
judiciales3.

La guarda y custodia compartida constituye una modalidad de ejercicio de la


guarda y custodia de los menores tras la ruptura del matrimonio o de la convivencia
more uxorio.

Según el art. 154 del CC, la patria potestad estará integrada por un halo de
derechos y deberes de los progenitores, entre los que podemos encontrar “tenerlos en
su compañía”. Por lo que podríamos identificar a la guardia y custodia de los hijos con
el cuidado y atención diario que se ejerce a través de la convivencia habitual con el
menor4.

La doctrina ha partido de este concepto para establecer una definición básica


de la guardia y custodia compartida. La más usada es la formulada por ORTUÑO
MUÑOZ, que establece que la guardia y custodia compartida es aquella modalidad de
ejercicio de responsabilidad parental en la que ambos progenitores convienen en
establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración,
con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación
con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención a las
necesidades materiales de los hijos ,con la previsión de un sistema ágil para la
resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro5.

1
El art. 3 de la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana establece que “Por régimen de
convivencia compartida debe entenderse el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los
progenitores que no convivan entre sí con sus hijos e hijas menores, y caracterizado por una distribución
igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas
menores acordado voluntariamente, o en su defecto por decisión judicial”.
2
FERNÁNDEZ GIL, I., “Efectos comunes a los procesos de separación, divorcio y nulidad”, en Derecho de
Familia, coord. por Díez‐Picazo Giménez, Navarra, 2012.
3
CABEZUELO ARENAS, A.L., “Extinción de la atribución de uso de la vivienda familiar tras el divorcio por
convivencia extramatrimonial con tercero. Comentario a la SAP de Almería de 19 de marzo de 2007”,
Revista de Derecho Patrimonial, 2008‐2, nº 21.
4
IVARS RUIZ, J. “Guarda y custodia compartida. Aspectos procesales y sustantivos. Doctrina y
jurisprudencia”. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 2008. P. 37.
5
ORTUÑO MUÑOZ, El nuevo régimen jurídico de la crisis matrimonial, Thomson, Navarra, 2006.
5
Aunque también podemos considerar que la guardia y custodia compartida trata
de una igualación de los periodos de estancia de los menores con cada cónyuge, de
modo que no puede hablarse de progenitor custodio y no custodio6; o que es un
criterio de atribución de la guarda de los hijos en casos de crisis matrimonial o de pareja,
que consiste en atribuirla a cada uno de los progenitores en la medida de su dedicación
histórica a las tareas del cuidado de los hijos antes de la ruptura7, con asunción
compartida de autoridad y responsabilidad, de derechos y obligaciones en relación con
los hijos comunes8.

Por lo tanto los tintes básico de la guardia y custodia compartida es la


corresponsabilidad parental, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos.
Surge así la necesidad de establecer un régimen de convivencia que les permita
relacionarse con ellos por periodos de tiempo igualitarios, en la medida de lo posible,
de forma racional y teniendo siempre presente el interés superior del menor9.

Aunque las definiciones se han centrado en establecer la igualdad de derechos


y obligaciones de los progenitores, la finalidad principal de la guarda y custodia
compartida es la de satisfacer las necesidades e intereses diarios del menor de la forma
más óptima posible, siempre pensando en el interés del menor.

Con este sistema también se ha pretendido dejar atrás la vieja concepción de


atribución de la custodia automáticamente a la madre, y consecuentemente muchas
veces esta se encargaba sola de los deberes paterno-filiares10, siguiendo así el art. 92.1
del Código Civil que establece que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a
los padres de sus obligaciones para con los hijos.

El juez podrá aprobar la guarda y custodia compartida cuando los dos


progenitores lo soliciten de mutuo acuerdo (art. 95.2 CC) o cuando uno solo de los
progenitores solicite la guardia y custodia compartida (art. 92.8 CC)11, sin necesidad

6
ESPARZA OLCINA, “La guarda compartida”. Comentarios a las Reformas del Derecho de Familia de 2005,
Cord. Ramón de la Verda y Belmonte, Thomson, Navarra, 2006.
7
GARRIGA GORINA, “El criterio de continuidad frente a la guarda conjunta”, Revista para el análisis
del Derecho, www.indret.com, 2008, pp. 1 a 15.
8
HERNANDO RAMOS, “El informe del Ministerio Fiscal en la guarda y custodia compartida”, Diario La Ley,
nº 7206, Año XXX, Ref. D-232, 2009, pp. 1 a 30.
9
SAP Barcelona de 12 enero de 2007 (JUR 2007/178637)
10
GONZÁLEZ ORVIZ, M.E. “Modelos de guarda y custodia: síndrome de alienación parental” Recurso
Electrónico. Ed. Bosch. Barcelona, 2010, pág. 2
11
STC nº 185/2012, de 17 de octubre de 2012 [RTC 2012\185].
6
de informe favorable del Ministerio Fiscal, aunque debería existir necesariamente
un informe de este12.

También se establecen excepciones, a través del art. 92.7 CC, mediante las
cuales no se podrá acordar la guardia y custodia compartida, por ejemplo en
supuestos de violencia doméstica o cuando uno de los cónyuges esté inmerso
en un proceso penal por atentar contra la vida o integridad del otro cónyuge13.

El Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ha acordado que la adopción


de la guardia y custodia compartida es la opción más adecuada y conveniente. A
través de la STS de 29 de marzo de 2016, el TS insiste en que la custodia
compartida debe ser el sistema normal y deseable, hasta el punto de que afirma
que la tensa relación entre los progenitores no puede impedir que se adopte la
custodia compartida 14.

Por su especial concepto indeterminado, existen varios modelos de custodia


compartida.

Respecto a la duración de cada periodo, existen modelos diarios, semanales


o mensuales15. Normalmente se elegirá el modelo en función de la edad de los
menores16, y se facilitará la posibilidad de que estos nunca tengan que abandonar
el domicilio familiar cuando el progenitor custodio cambie17. En todo momento se
defenderá el interés del menor, además se tendrá en cuenta el horario laboral de
los padres, la distancia geográfica entre sus domicilios, sus recursos
económicos, el número de hijos, el horario escolar…

La jurisprudencia18 se ha decantado por establecer periodos semanales19.

12
STJS Cataluña de 30 de octubre de 2014 [RJ 2014\6674].
13
DE TORRES PEREA, “Custodia compartida: Una alternativa exigida por la nueva realidad social”, Revista
para el estudio del Derecho, Indret 4, 2011, pp.1 a 61.
14
SAP de Barcelona (Sección 18ª) de 27 de septiembre de 2013 [JUR 2013\355324].
15
BERROCAL LANZAROT,”La responsabilidad civil de los padres por los actos de sus hijos”, Revista Sepin
Nº. 10, Madrid, 2009, pp. 1 a 45.
16
VIÑAS MAESTRE, “La custodia compartida”, Revistas Derecho de Familia/ Custodia compartida, SP/
DOCT / 3601, 2008, pp. 1 a 16.
17
CASTILLO MARTÍNEZ, “Medidas relativas a los hijos menores de edad: Atribución de la guarda y custodia
y régimen de visitas”. El contenido del convenio regulador. Sus diferentes aspectos, Cor, LLopis Giner,
Fundación Registral, Madrid, 2006.
18
Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de fecha 3/11/2006 (JUR 2007/ 105329)
19
DE TORRES PEREA, “Custodia compartida: Una alternativa exigida por la nueva realidad social”, Revista
para el estudio del Derecho, Indret 4, 2011, pp.1 a 61.
7
En este sistema los hijos permanecerán constantemente en el domicilio
familiar, y serán los progenitores quienes se alternen para residir y cuidar a sus hijos.
Este sistema tiene la ventaja de que los hijos no cambiarán su entorno y
costumbres20.

2.2. La atribución y el uso de la vivienda familiar

La regulación del Código Civil se encarga de proteger la vivienda familiar y


recoger las diferentes situaciones que pueden surgir tras una crisis familiar (arts. 90,
91, 96, 103, 1320 y 1322 CC)21.

Aunque en la legislación no recoge un concepto de vivienda familiar, ha sido


de nuevo la jurisprudencia y la doctrina los que han tenido que recoger un concepto
de vivienda familiar22.

Mientras que la jurisprudencia ha llegado a definir la vivienda familiar como el


lugar donde la familia solía convivir habitualmente y donde desarrollaba su vida diaria
hasta el momento de producirse la ruptura matrimonial23, aunque habitualmente es
genérica y difusa a la hora de establecer un concepto aceptable de vivienda familiar.

También podemos encontrar la Sentencia de la audiencia Provincial de


Valladolid, de 16 de abril de 200424, que de manera más acertada y completa define
la vivienda familiar como aquella a la que el matrimonio y sus hijos, durante su
convivencia y hasta la ruptura de la unidad familiar, convierten por voluntad propia en
su residencia personal y familiar y sede física de sus actividades sociales y
económicas.

Aunque el concepto aceptado mayormente es el que recogió la Sentencia de


la audiencia provincial de Sevilla, de 14 de junio de 2011, definiendo a la vivienda
familiar como aquella que constituye la residencia normal, estable y permanente de

20
SAP de Palma de Mallorca, Sección 4ª, de 31 de mayo de 2007 (Resolución número 251/2007
y SAP de Barcelona, Sección 12ª, de 20 de diciembre de 2006 (Resolución número
696/2006.
21
BAENA RUIZ, E., La vivienda familiar, Cuadernos de Derecho Judicial, nº 1, CGPJ, 1992, p. 3.
22
PINTO ANDRADE, C., La atribución del uso de la vivienda familiar, Bosch, Barcelona, 2011 p. 39.
23
SAP A Coruña (5.ª), de 16 de abril de 2009 [JUR 2009\284114].
24
SAP Valladolid (1.ª), de 16 de abril de 2004 [JUR 2004\147048].
8
la familia y el ámbito habitual del desarrollo de las relaciones conyugales y
paternofiliales25.

En todas ellas podemos encontrar algunos puntos en común26, por ejemplo el


de la habitualidad, solo será considerada como vivienda familiar el lugar donde de
manera habitual convivía la familia y desarrollaba su vida diaria en antes de que
ocurriese la crisis matrimonial.

Pero además del requisito de la habitualidad, a la hora de elegir un inmueble


como vivienda habitual es necesario tener en cuenta el requisito de la habitabilidad
y otros elementos que van anexos a la vivienda como pueden ser los garajes
o los trasteros27, dentro de esa descripción también la jurisprudencia ha considerado
que la vivienda familiar puede ser un lugar poco convencional pero que son dignos o
adecuados para vivir, como las caravanas o barcos, aunque siempre ha excluido las
cabañas, chozas, inmuebles ruinosos, almacenes o locales comerciales28.

También se ha descartado como vivienda familiar las segundas residencias29,


no será posible la atribución de viviendas distintas de la vivienda familiar (segundas
residencias) en aquellos procedimientos matrimoniales que se sigan sin consenso de
ambos cónyuges.

En cuanto al mobiliario que equipa la vivienda familiar, queda sometido al mismo


régimen que la propia vivienda, siempre que sea de uso ordinario de la familia, debiendo
quedar excluidos aquellos objetos de uso exclusivamente personal y los objetos
valiosos.

Cuando existe una crisis matrimonial y cesa la convivencia conyugal,


mayoritariamente los cónyuges conservan la patria potestad de sus hijos menores no
emancipados, pero pueden ocurrir diferentes situaciones con la custodia de estos, que
uno de ellos no la ostente o que ambos la ostenten30.

25
SAP Sevilla de 14 de junio de 2011 [JUR 2011\381323].
26
GONZÁLEZ DEL POZO, J.P., “El derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y
custodia compartida”, Diario La Ley, nº 7206, 2009.
27
ÁLVAREZ ÁLVAREZ, H., “La víctima de violencia de género y la atribución de la vivienda familiar”, en DE
HOYOS SANCHO, M. (coord.), Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales,
civiles, penales y laborales, Lex Nova, Valladolid, 2009.
28
SALAZAR BORT, S., La atribución del uso de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales. Amplio
estudio jurisprudencial, Navarra, 2001.
29
STS de 9 de mayo de 2012.
30
MORENO VELASCO, V., “La atribución del uso de vivienda distinta de la familiar para garantizar la
necesidad de vivienda del menor. La posible contradicción con la doctrina casacional relativa a la
9
Como indicábamos en el apartado anterior esto lo pueden decidir los cónyuges
mediante mutuo acuerdo (art. 90.1.a) y 92.5 CC) o puede ser el juez quien lo fije (art.
159 CC). Actualmente la mayoría de guardias y custodias otorgadas son las conjuntas.

El art. 96 del Código Civil establece los criterios para decidir a qué cónyuge se
le atribuirá el derecho de uso de la vivienda familiar31.

La atribución de la vivienda familiar se puede hacer mediante convenio


regulador por acuerdo de ambos cónyuges, o puede ser el juez quien decida mediante
resolución judicial siguiendo los criterios del art. 96 del CC32.

El problema reside en que cuando se modificó el Código civil en 2005 para incluir
la guardia y custodia compartida, no se modificó el art. 96 para contemplar los criterios
de atribución del uso de la vivienda en ese caso33.

A diferencia de la legislación estatal, algunas Comunidades Autónomas si han


regulado los criterios de atribución del uso de la vivienda habitual en caso de guardia y
custodia compartida34.

Como por ejemplo los criterios contemplados en el art. 233 del Código Civil de
Cataluña35 que establece que la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda
familiar al cónyuge más necesitado en diferentes casos, uno de ellos es si la guarda y
custodia de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

También el Código de Derecho foral de Aragón36 se ha pronunciado en el art.


81.1 y establece que en los casos de custodia compartida, el uso de la vivienda familiar
se atribuirá al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a

limitación del uso de la vivienda familiar existiendo hijos menores”, Diario La Ley, nº 7843, 2012, LA LEY
4044/2012.
31
SALAZAR BORT, S., La tutela especial de los hijos en la atribución del uso de la vivienda familiar en las
crisis matrimoniales: el interés protegido, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
32
DE VERDA y BEAMONTE, J.R., “Menores de edad, alimentos, régimen de convivencia y atribución del
uso de la vivienda familiar (Un estudio jurisprudencial de la legislación valenciana sobre la materia)”, La
Ley, 28‐4‐2014.
33
CASTILLO MARTÍNEZ, “Medidas relativas a los hijos menores de edad: Atribución de la guarda y custodia
y régimen de visitas”. El contenido del convenio regulador. Sus diferentes aspectos, Cor, LLopis Giner,
Fundación Registral, Madrid, 2006.
34
IGLESIA MONJE, M.I. DE LA, “Los hijos mayores de edad y la atribución del uso de la vivienda familiar”,
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Año nº 88, núm. 733, 2012.
35
Ley Catalana 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Catalunya, relativo a la
persona y a la familia. BOE núm. 203, de 21 de agosto de 2010.
36
Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título
de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas. BOE núm.
67, de 29 de marzo de 2011, pp. 6490 a 6616.
10
una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función
del mejor interés para las relaciones familiares.

Y finalmente el artículo 6 de la Ley 5/2011 de la Comunidad Valenciana37


destaca que en los supuestos de custodia compartida la atribución del uso de la
vivienda familiar se hará en función de lo que sea más conveniente para los hijos y,
siempre que sea compatible con ello, en atención al cónyuge que tenga mayores
dificultades de acceso a otra vivienda.

Por ello ante la falta de criterios de atribución del uso de la vivienda en caso de
custodia compartida en la legislación española, la jurisdicción ha ido creando y
adaptando algunos.

Parte de la doctrina y de la jurisprudencia ha considerado necesario aplicar el


art. 96.2 del CC que establece que el juez resolverá lo procedente en materia de
vivienda familiar cuando una parte de los hijos quedan bajo la custodia de un progenitor
y otra parte bajo la custodia del otro progenitor38.

La Sentencia del Tribunal supremo de 24 de octubre de 201439 establece que


se debe aplicar analógicamente el art. 96.2 CC, el problema está en la adaptación, ya
que este apartado del art. está pensando para casos de custodia repartida. Por lo tanto
el art. deberá aplicarse a cada caso concreto.

La STS 368/2014, de 2 de julio de 2014 estableció una bases en cuanto a la atribución


de la vivienda familiar en caso de custodia compartida: 1) Se procurará que la
convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la
escolarización de los niños; 2) El progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante
el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visita;
3) No se podrá separar a los dos hermanos; 4) Se establecerá la contribución de cada
progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución
del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la

37
Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos
progenitores no conviven
38
TAPIA PARREÑO, J. J., “La custodia compartida en la doctrina de las Audiencias Provinciales”, en TAPIA
PARREÑO, J. J., Custodia compartida y protección de menores, CGPJ, Madrid, 2010, p. 233.
39
STS de 24 de octubre de 2014 [RJ 2014/5180]. Dicha sentencia pone de manifiesto que es necesaria la
ponderación de las particularidades de cada caso, haciendo hincapié en dos aspectos. En primer lugar, el
interés más necesitado de protección y, en segundo lugar, la titularidad sobre la vivienda familiar, es decir,
si es privativa de uno de los cónyuges, copropiedad de ambos o propiedad de un tercero.
11
atención y cuidado de los hijos; y 5) Estas medidas se tomarán previa audiencia de los
progenitores y del Ministerio Fiscal.

Además la atribución del uso de la vivienda familiar deberá ser tenido en cuenta a la
hora de establecer la pensión de alimentos40.

La STS 593/2014, de 24 de octubre de 2014 establece que el juez deberá llevar


a cabo una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con
especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de
protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia
de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el
domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un
tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la
atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los
matrimonios sin hijos41.

Este sistema de distribución de la vivienda familiar se puede llevar a cabo a


través de un Sistema de domicilio fijo o “vivienda nido”, donde son los hijos sujetos a
patria potestad quienes permanecen de manera continua en la vivienda familiar,
mientras que los padres se van alternando en el uso de la misma, es decir, uno y otro
progenitor se trasladan a dicha vivienda durante el periodo de tiempo en el que les
corresponda ejercer la guardia y custodia de los hijos, y estos periodos, como ya
señalamos, no tienen por qué ser de duración idéntica42.

La jurisprudencia no es proclive a este método ya que presente muchos


inconvenientes, ya que no siempre será posible desde un punto de vista económico,
pues implica la existencia y manutención de tres viviendas simultáneamente (la
vivienda familiar y dos viviendas particulares, una para cada progenitor), ni desde un
punto de vista práctico, porque puede generar inestabilidad para los cónyuges y
dificultarles el poder rehacer su vida43.

40
MORENO VELASCO, V., “La atribución del uso de vivienda distinta de la familiar para garantizar la
necesidad de vivienda del menor. La posible contradicción con la doctrina casacional relativa a la
limitación del uso de la vivienda familiar existiendo hijos menores”, Diario La Ley, nº 7843, 2012, LA LEY
4044/2012.
41
MORENO VELASCO, V., “Atribución del uso de inmuebles distintos de la vivienda habitual en
procedimientos relativos a crisis matrimoniales o de parejas de hecho”, Diario La Ley, nº 7105, 2 de
febrero de 2009.
42
MARTÍN MELÉNDEZ, M.T., Criterios de atribución del uso de la vivienda familiar en las crisis
matrimoniales (artículo 96 párrafo 1, 2 y 3 CC), Aranzadi, Navarra, 2005.
43
SAP de Tenerife, de 8 de diciembre de 2008.
12
La otra posibilidad que existe es el sistema de domicilio rotatorio, es decir,
custodia compartida pero con rotación de los hijos. Normalmente solo se le atribuye el
uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores, mientras que el otro progenitor
deberá tener otra vivienda en propiedad o alquiler. De esta forma los padres tienen
cada uno un domicilio fijo y serán los hijos quienes se trasladen al domicilio de cada
progenitor durante el tiempo que tengan que estar bajo su custodia44.

Normalmente este sistema exige que las viviendas de los progenitores estén
cerca entre sí, para causar el menor perjuicio a la estabilidad de los menores, pero no
tiene por qué ser un factor decisorio, ya que la jurisprudencia ha concedido este sistema
cuando existían viviendas bastante alejadas45.

No existe impedimento a la hora de atribuir el domicilio a uno de los progenitores


aunque esté no sea el titular de vivienda, sino que el titular sea el otro progenitor o un
tercero.

El juez también puede optar por la decisión de enajenar la vivienda o proceder


a su arrendamiento, y que ambos progenitores busquen un domicilio nuevo46.

Este sistema puede plantear problemas a la hora de empadronamiento de los


hijos. La Fiscalía General del Estado determina que los hijos menores han de figurar
empadronados en el domicilio del cónyuge con el que mayor tiempo pasen en cómputo
anual y, cuando las estancias con ambos progenitores sean tan paritarias que no sea
posible determinar con qué progenitor pasa más tiempo el menor, deberán ser los
progenitores quienes de mutuo acuerdo determinen en cuál de los dos domicilios se
va a empadronar al menor47.

Posteriormente en el art. 96.4 CC se establece que cuando se atribuye el uso


de la vivienda al cónyuge no titular, si el propietario de la vivienda quiere realizar actos

44
GONZÁLEZ DEL POZO, J.P., “El derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y
custodia compartida”, Diario La Ley, nº 7206, 2009, pp. 2050-2055.
45
IGLESIA MONJE, Mª.I. DE LA, “Custodia compartida y el derecho del uso de la vivienda familiar”, en
Análisis crítico de jurisprudencia, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 732, julio- agosto de
2012, pp. 2308-2313.
46
SAP de Baleares, de 29 de junio de 2005 [JUR 2005\190190], ante la concesión de una guarda y custodia
compartida opta por proceder a la enajenación de la vivienda familiar (que era ganancial) en lugar de
atribuir el uso de la misma a uno de los dos progenitores, considerando que “no es conveniente la
atribución alternada a ninguno de los dos progenitores custodios porque ello constituiría una fuente
continuada de problemas entre los progenitores”.
47
PINTO ANDRADE, C., “Criterios para la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar”, La
atribución del uso de la vivienda familiar, Bosch, Barcelona, 2011, p. 73.
13
de disposición sobre la misma debe contar con el consentimiento del beneficiario del
uso, o bien con una autorización judicial48.

Y finalmente nos encontramos con la problemática de que la doctrina y la


jurisprudencia no se pone de acuerdo si el derecho de uso de la vivienda familiar tiene
un carácter real o personal, dato que puede tener gran relevancia y trascendencia
jurídica, ya que cuando el uso de la vivienda familiar se atribuye, por convenio o
resolución judicial, al propietario de esta, al coincidir en la misma persona el uso y la
titularidad de la vivienda, la discusión sobre el carácter del derecho de uso carece de
sentido.

Pero por el contrario, cuando el uso de la vivienda familiar se atribuye al


cónyuge no titular de la vivienda familiar, es importante determinar el carácter del
derecho de uso, ya que si se considera que es un derecho real49, permitiría atribuir a
ese derecho unos efectos erga omnes de oponibilidad frente a terceros, de los que
carecería si se califica como un derecho personal.

La mayoría de la doctrina y jurisprudencia considera que se trata de un derecho


real y por ello se podría llegar a inscribir el derecho en el registro de la propiedad50.

Una mínima parte de la doctrina considera que se trataría de un derecho


personal oponible a terceros, que tiene naturaleza de derecho de crédito y que puede
acceder al Registro de la Propiedad a través de nota marginal en virtud del art 98 RH51.

Aunque se trate de un derecho real, no comparte muchas de las características


de un derecho real tradicional, por lo tanto sería mejor calificarlo de derecho real sui
generis52. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de marzo de 201053,
va incluso más allá y lo describe como un derecho real de disfrute de carácter limitado
en cuanto a su contenido; se trata de un derecho inscribible en el Registro de la
Propiedad y la razón de ello es que recae sobre un bien inmueble; en todo caso tiene
carácter temporal y dura un tiempo acordado.

48
PINTO ANDRADE, C., La atribución del uso de la vivienda familiar, Bosch, Barcelona, 2011 p. 39.
49
CERVILLA GARZÓN, M.D., La atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular, Marcial
Pons, Madrid, 2005, pp. 44-45.
50
STS de 18 de octubre de 1994 [RJ 1994\7722]
51
GOÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA, M., “La especial naturaleza del derecho de uso de la vivienda familiar y
su inscripción en el Registro de la Propiedad”, Revista crítica de derecho inmobiliario, año 84, nº 710,
2008, pp. 2518-2524.
52
Art. 513.1 CC.
53
SAP Madrid (12ª), de 29 de marzo de 2010 [AC 2010\1211].
14
También la Dirección de los Registros y del Notariado54 ha mantenido una
postura variable, al considerar que el derecho de uso de la vivienda otorgado mediante
sentencia judicial al cónyuge no propietario, únicamente limita la facultad de disponer
impuesta al otro cónyuge, de tal forma que el cónyuge propietario de la vivienda
necesita el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso o, en su defecto,
autorización judicial (si el primero se niega de forma arbitraria a dar su consentimiento)
para llevar a cabo actos de disposición de la vivienda como son la enajenación, la
adjudicación, donación, permuta, la constitución de una hipoteca o de un usufructo55.

A pesar de la mayoritaria creencia de la doctrina y de algunas sentencias


provinciales, el Tribunal Supremo ha mantenido una postura voluble, en ocasiones lo
ha señalado como un derecho real, en otras no56; posteriormente lo ha considerado un
derecho de naturaleza cuasi-real y de carácter familiar57 y finalmente el Tribunal
Supremo, a través de la Sentencia de 18 de enero de 2010, ha decidido unificar doctrina
y ha considerado el derecho como personal, estableciendo que el Código Civil no
pretende otorgar al derecho de uso de la vivienda familiar la naturaleza de un derecho
real, y que los derechos establecidos por los artículos 96.1 y 96.3 CC constituyen una
limitación a la realización de actos de disposición de la vivienda familiar en el sentido
expuesto en el artículo 96.4 CC, según el cual “para disponer de la vivienda y bienes
indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento
de ambas partes o, en su caso, autorización judicial”58.

2.3. Limitación temporal del uso de la vivienda familiar de carácter


privativo de uno de los cónyuges en caso de Guarda y custodia
compartida

Como hemos establecido antes, la atribución del uso de la vivienda familiar en


las situaciones de crisis matrimonial aparece regulada en el artículo 96 CC, y la
atribución de la vivienda en caso de custodia compartida quedaría dentro del precepto

54
DGRN, 14.05.2009 [RJ 2009/3006].
55
DGRN, 19.7.2011 [RJ 2011/6278].
56
STS de 31 de diciembre de 1994 [RJ 1994/10330].
57
La STS de 8 de octubre de 2010 [RJ 2010\7445], establece que “el derecho de uso a la vivienda familiar
concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya
titularidad corresponde en todo caso al cónyuge al que se atribuye la custodia o, no habiendo hijos, a
aquél que se considera que ostenta un interés más necesitado de protección”.
58
SALAZAR BORT, S., La atribución del uso de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales. Amplio
estudio jurisprudencial, Navarra, 2001.
15
96.2 CC59 a través de la analogía que pudiera realizar el juez caso a caso, a fin de
acomodar la atribución del uso de la vivienda a lo que más se ajuste en cada caso al
interés superior del menor, aunque sin resolver nada para el concreto caso de que el
régimen de guarda sea el de la custodia compartida60.

Y en menor medida, la jurisprudencia ha aplicado analógicamente el art. 96.3


CC, que prevé, para la hipótesis de que no haya hijos, que el Juez puede acordar que
el uso de la vivienda familiar corresponda al cónyuge no titular siempre que, atendidas
las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de
protección61.

Se atribuirá la vivienda familiar al cónyuge no titular de esta cuando el interés del


menor fuera el más necesitado de protección por una aplicación analógica del artículo
96.3 CC después de una ponderación de los intereses en juego. Que un cónyuge
carezca de recursos económicos suficientes para acceder a una vivienda en la que
habitar con los menores durante los períodos correspondientes, puede ser una de esas
circunstancias a tener en cuenta por el Juez para atribuir a ese cónyuge el uso de la
vivienda familiar cuya titularidad pertenece a ambos o incluso aunque sea privativa del
otro62.

La cuestión es si esa atribución del uso al cónyuge no titular de la vivienda (o a


uno de los cotitulares) debe ser indefinida (mientras los menores lo sigan siendo o hasta
que alcancen la independencia económica) o por el contrario, aunque pueda atribuirse
al cónyuge no titular por aplicación del criterio del interés más necesitado de protección,
esa atribución deba ser por tiempo determinado ( por el tiempo que prudencialmente se
fije) atendiendo al paralelismo con la hipótesis de que no existan hijos del artículo 96.3
CC, solución esta última que cobra fuerza en la reciente jurisprudencia del TS por las
razones que a continuación se expondrán.

El Tribunal Supremo ha creado una doctrina en torno a la aplicación analógica


del art. 96.2 CC y art. 96.3 CC en caso de guardia y custodia compartida que intenta
establecer unos criterios para la atribución de la vivienda familiar a uno o ambos

59
CABEZUELO ARENAS, A.L., “Extinción de la atribución de uso de la vivienda familiar tras el divorcio por
convivencia extramatrimonial con tercero. Comentario a la SAP de Almería de 19 de marzo de 2007”,
Revista de Derecho Patrimonial, 2008‐2, nº 21.
60
PINTO ANDRADE, C., “La atribución judicial de la vivienda familiar y su temporalización existiendo hijos
menores de edad: actuales líneas jurisprudenciales y doctrinales”, AC, 2012, nº 21.
61
STS 5 septiembre 2011 (RJ 2011, 5677).
62
SALAZAR BORT, S., La tutela especial de los hijos en la atribución del uso de la vivienda familiar en las
crisis matrimoniales: el interés protegido, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
16
progenitores63, pero además se ha centrado en la importancia de limitar este derecho,
ya que normalmente este derecho era hasta la mayoría de edad o independencia
económica de los menores, pero actualmente al TS le importa la limitación de este
derecho, sobre todo en casos donde se atribuya la vivienda familiar al cónyuge no
propietario de esta, para no privarle de su derecho durante demasiado tiempo64.

La jurisprudencia reciente ha sido muy activa en la limitación del derecho de uso


de la vivienda familiar en el tiempo, recientemente el Tribunal Supremo se ha
pronunciado a través de las sentencias de 27 de junio de 2016, de 21 de julio de 2016
y de 16 de septiembre de 2016, contemplando esta última específicamente el caso de
que la mala situación económica de uno de los cónyuges le impidiera el acceso a una
vivienda para poder permanecer con los menores durante los períodos de efectiva
custodia.

Y más recientemente las sentencias del Tribunal Supremo nº 3323/2017 y nº


3348/2017, ambas de 22 de septiembre de 2017, que se han atrevido incluso a
establecer un plazo concreto de y limitado de tiempo de uso de la vivienda familiar en
caso de que el progenitor no sea titular de esta.

Estas sentencias buscan unificar doctrina y establecer unos criterios generales


e iguales en el caso de atribución de la vivienda al cónyuge no titular en caso de guardia
y custodia compartida, debido a que las Audiencias Provinciales son muy proclives a la
asignación de la vivienda al cónyuge no titular de esta por tiempo indefinido (es decir,
hasta que el menor sea mayor de edad o independiente económicamente),
amparándose en el principio del interés del más necesitado de protección65.

En primer lugar la STS nº 3145/2016, de 27 de junio de 2016, resuelve un recurso


de casación interpuesto por el esposo que solicitaba la modificación de las medidas
definitivas de divorcio, pidiendo la guarda y custodia compartida de la hija menor por
semanas alternas, y, que se establezca el uso compartido de la vivienda familiar, de
manera que la hija menor no tenga que abandonar la vivienda y sean ambos
progenitores, cotitulares de la vivienda, los que alternen su uso.

63
IGLESIA MONJE, Mª.I. DE LA, “Custodia compartida y el derecho del uso de la vivienda familiar”, en
Análisis crítico de jurisprudencia, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 732, julio-agosto de 2012.
64
MOLL DE ALBA LACUVE, CH., La atribución y distribución del uso de la vivienda familiar en el proceso de
familia en el Código Civil de Cataluña: análisis de las principales novedades civiles y los aspectos fiscales,
Atelier, Barcelona, 2011.
65
DE VERDA y BEAMONTE, J.R., “Menores de edad, alimentos, régimen de convivencia y atribución del
uso de la vivienda familiar (Un estudio jurisprudencial de la legislación valenciana sobre la materia)”, La
Ley, 28‐4‐2014.
17
La Audiencia Provincial de Bizkaia acuerda la guardia y custodia compartida pero
atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa con casi con carácter
indefinido, hasta que la hija menor de edad alcance la mayoría de edad.

Finalmente el Tribunal Supremo resuelve el recurso interpuesto contra esta


sentencia por el marido, y asimila la hipótesis de la custodia compartida al supuesto
previsto en el artículo 96.2 CC de que unos hijos queden en compañía de uno de los
cónyuges y los otros en la del otro, en cuyo caso el Juez deberá resolver «lo
procedente». Así que decide tomar como referencia el art. 96.3 CC aplicado
analógicamente, y exige atender al interés más necesitado de protección, pero, según
el propio precepto indica, el plazo deberá ser prudencial.

Para precisar en cada caso la duración de ese plazo prudencial, el juzgador debe
realizar una ponderación de los intereses en juego contrapuestos, por un lado, el del
titular de la vivienda (cotitular en el presente o propietario único) cuyo derecho de uso
quedaría indefinidamente frustrado al no poder disfrutar de ella, ni siquiera durante los
intervalos temporales en los que le corresponde la custodia de la hija, si el disfrute de la
vivienda familiar se atribuye en exclusiva al otro consorte; y, por otro, el de los menores
a poder relacionarse con el otro progenitor en una vivienda, poniendo en riesgo el
régimen de custodia compartida cuando la ausencia de recursos económicos del
mencionado progenitor impida el acceso a una vivienda en la que permanecer con los
menores durante los períodos correspondientes.

El TS entiende que la Audiencia no ha realizado correctamente la ponderación


de los intereses en juego en la medida en que en el caso enjuiciado la esposa se
encuentra en una posición económica incluso más favorable que la del esposo para
acceder a una vivienda para poder vivir con la hija durante los períodos que le
correspondan, por lo que ambos progenitores están en condiciones de responder a las
necesidades derivadas del régimen de custodia compartida. Lo que lleva al TS, en el
caso concreto, a limitar temporalmente a un año, contado desde la sentencia de
casación, el derecho de uso de la vivienda familiar concedido a la esposa, plazo que se
estima prudencial para que ésta acceda a una vivienda.

Casi idénticamente resuelve la sentencia nº 4089/2016, de 16 de septiembre de


201666 en un caso de igualdad de medios y recursos de los progenitores. El TS resuelve
un recurso de casación interpuesto contra una SAP de Las Palmas de Gran Canaria y

66
MURILLAS ESCUDERO, J.M., “Crisis conyugales: limitaciones de uso de la vivienda familiar”, RCDI, n. 705,
2008, pp. 382 y ss.
18
acuerda el sistema de custodia compartida sobre el menor. La Audiencia había atribuido
la guarda y custodia del menor a la madre, además del uso de la vivienda habitual
(ganancial en el caso) con carácter indefinido. Aplicando su propia doctrina de que el
sistema de custodia compartida debe ser prioritario, el TS casa la sentencia de
apelación, debiendo adaptar las medidas definitivas a la nueva situación de guarda y
custodia, especialmente por lo que se refiere al uso de la vivienda habitual.

El TS descarta de plano la atribución de la vivienda familiar a uno de los


cónyuges con carácter indefinido en los casos de custodia compartida pues ya no hay
un núcleo familiar que proteger (el del cónyuge custodio y los menores) como ocurre en
el caso de la custodia monoparental. En el caso concreto se da la circunstancia de que
la situación económica de los cónyuges es equivalente, por lo que ninguno de los dos
precisa una especial protección. Al amparo de una aplicación analógica del artículo 96.2
CC, el TS entiende que, para permitir a la esposa y al menor la transición a una nueva
vivienda, lo procedente es conceder el derecho a permanecer en la vivienda habitual,
pero sólo durante el plazo de un año contado a partir de la fecha de la sentencia de
casación, plazo que se estima razonable a esos efectos, y, transcurrido el cual, la que
fuera antaño vivienda familiar, queda desafectada y sometida al normal proceso de
liquidación de la sociedad de gananciales.

Estas sentencias son las que el Tribunal ha seguido a la hora de analizar los
casos en los que se atribuía la vivienda familiar al cónyuge no titular de esta y por lo
tanto siempre ha establecido un plazo ponderado de tiempo para la atribución de la
vivienda, que ha ido dependiendo de los recursos económicos que tuviera el cónyuge.

Si estos recursos económicos eran paritarios entre los cónyuges, el plazo normal
de atribución del uso de la vivienda debería ser un año a este cónyuge no titular. Sería
un plazo suficiente para que buscara una nueva residencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 3888/2016, de 21 de julio de 2016, prevé


la limitación temporal en la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular
de la misma en un supuesto de custodia compartida.

La STS 21 julio 2016 pretende proteger el interés del menor y el interés del
propietario titular de la vivienda que se ve privado de su uso siguiendo los principios de
la STS nº 42/49/2014, 24 octubre 2014.

La sentencia aborda un recurso de casación donde solo el padre es titular de la


vivienda familiar, pero debido a los pocos recursos económicos y materiales que posee

19
la madre, se estudia la atribución de la vivienda por un tiempo limitado a esta, debido al
riesgo de que el sistema de guardia y custodia compartida no funcione.

La Audiencia Provincial de Oviedo otorga a la madre el uso y disfrute de la


vivienda familiar, que es propiedad exclusiva del padre, por tiempo casi indefinido, hasta
que la menor alcance la mayoría de edad, sobre la base de que la esposa carece de
recursos económicos suficientes para afrontar la contratación de una vivienda pues
apenas había trabajado durante el matrimonio.

Que el interés más necesitado de protección es el de la madre y la hija es una


cuestión que el TS no cuestiona, por lo que asume la decisión de la Audiencia por lo
que se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar. La aplicación analógica de
lo previsto en el artículo 96.3 CC para los matrimonios sin hijos al caso de custodia
compartida permite adjudicar al cónyuge no titular el uso de la vivienda familiar, siempre
que atendidas las circunstancias su interés fuera el más necesitado de protección.

Ahora bien, el TS entiende que la atribución del uso de la vivienda familiar a la


esposa en un caso de custodia compartida requiere, como señala el propio artículo 96.3
CC, que se marque un período prudencial, por más que el interés de la esposa sea el
más necesitado de protección. La concesión del uso de la vivienda familiar al cónyuge
no titular en el caso de custodia compartida hasta que la hija alcance la mayoría de edad
excede de lo que se considera un plazo prudencial pues dada la corta edad de la menor,
ello supondría que la esposa tendría el uso de la vivienda familiar durante diez años.

El TS considera que la atribución del uso de la vivienda debe estar presidida por
las notas de temporalidad y provisionalidad, tal y como resulta de SSTS como la de 10
de febrero de 200667.

Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de


acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al
cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia
compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores,
sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la
del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos
quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez
resolver "lo procedente".

67
STS 10 febrero 2006 (RJ 2006, 549).
20
Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en
cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más
necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos
de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que
constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o
pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación
temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para
los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de
la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del
interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art.
96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).

Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la


sentencia y no se pone en duda por el supremo, de que la madre esté necesitada, por
lo que restar por analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso,
armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría
indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los períodos en
los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra
vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia.

El TS entiende que la atribución que hace la SAP de Oviedo del derecho de uso
de la vivienda familiar a la esposa hasta la mayoría de edad de la hija, implica un plazo
desproporcionado que no conjuga adecuadamente los intereses en juego y excede del
plazo prudencial admitido por el artículo 96.3 CC, de cuya aplicación analógica se parte.
En línea con lo establecido en la citada STS de 24 de octubre de 2014), el TS considera
de nuevo que un plazo prudencial para atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge
no titular de la misma cuando su interés es el más necesitado de protección, es el de
dos años contados a partir de la sentencia de casación), plazo razonable para que el
cónyuge que carece de ingresos pueda recomponer su situación económica,
incorporarse a la actividad laboral y acceder a una vivienda.

El TS acude a una argumentación aritmética al considerar que no son


propiamente 2 años los que se conceden para el uso de la vivienda y restablecimiento
de su situación económica, sino que son más si se tiene presente que desde la
interposición de la demanda de divorcio, que fue en mayo 2012 hasta que se ha dictado
sentencia de casación (julio 2016), han transcurrido cuatro años que sumados a los dos
que se concede en casación, suman un total de seis años para que la progenitora no
titular de la vivienda y con escasos recursos pueda restablecer su situación económica.
21
Sin embargo, hay un aspecto que debe advertirse. Los dos años que otorga el
Tribunal Supremo para que el progenitor no titular continúe en el uso de la vivienda se
computan “desde la sentencia de casación”. Con ello el TS sienta un criterio para cuando
se llegue a casación, pero deja sin resolver la cuestión, pues no dice cuál es el plazo
razonable a adoptar en primera instancia.

Si los dos años los empiezan a aplicar en primera instancia y apelación desde
que se dictan sus sentencias respectivas, se fomenta el recurrir todas las resoluciones,
hasta la casación incluida, para ir ganando tiempo en el uso de la vivienda. Si los dos
años solo se conceden desde la sentencia de casación los plazos establecidos serán
distintos en cada instancia (en unos se establecerá un uso de la vivienda hasta llegar a
la mayoría de edad, o hasta que duren las prestaciones de alimentos, etc).

El TS debería resolver acerca de cuál es el plazo razonable a determinar en las


anteriores instancias judiciales, ya que puede generar inseguridad y desigualdad.

Posteriormente la STS nº 42/2017, de 23 de enero, también analiza la


ponderación de la situación de los progenitores para la atribución del uso de la vivienda
cuando existe custodia compartida y es propiedad exclusiva de un cónyuge esta.

La Audiencia de nuevo había establecido como límite temporal la atribución de


la vivienda a la madre en “la independencia económica del hijo o bien cuando por edad
y formación profesional de éste pudiera alcanzarla”. El padre interpuso recurso ya que
se limitaba el uso de la vivienda hasta que un menor de nueve años de edad fuese
independiente económicamente, algo que era desproporcionado, dado que restaría una
media de veinte años para que llegara ese momento.

El Supremo estimó el recurso, estableciendo un plazo de tres años, cumplido el


cual el menor “tendrá una edad en la que la cercanía entre domicilios de los progenitores
no será ya relevante para la materialización de la custodia compartida, y la madre habrá
tenido tiempo suficiente para buscar una vivienda digna y aumentar sus ingresos.

Y finalmente analizaremos las Sentencias más recientes del Tribunal supremo


en materia de atribución de la vivienda al cónyuge no titular de esta, que sigue la línea
establecida desde el 2014 en el TS.

La Sentencia del TS n º3323/2017, de 22 de septiembre, de nuevo resuelve un


recurso de casación donde el padre de los hijos menores, titular único de la vivienda,
deseaba que se modificaran las condiciones de custodia de las menores y la atribución
de la vivienda, limitando en el tiempo la disposición de la madre de esta vivienda.

22
El TS considera que respecto a la atribución del uso de la vivienda se debería
realizar una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con
especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de
protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia
de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el
domicilio familiar es privativa En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una
limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo
tercero para los matrimonios sin hijos.

Además establece que la sentencia de 23 de enero de 2017 y la STS nº


215/2016, de 6 de abril recoge la doctrina de la sala sobre la materia. El Tribunal deja
claro que en todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el
uso de la vivienda familiar (STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este régimen
de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas
(Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

De nuevo la sala afirma que al no encontrarse los hijos en compañía de uno


solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse
analógicamente el art. 96.2 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos
unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo
al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las
circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor
del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite
compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres (STS de 24 de
octubre de 2014).

Pero el tribunal añade un nuevo elemento, considera que existe un interés sin
duda más prevalente que el anterior (STS de 15 de marzo de 2013), que es el de los
menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta
en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del
matrimonio.

Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar


la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente
en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio
de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por
lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y

23
al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de
acuerdo con el art. 96.2 CC, aplicado analógicamente.

A la vista de la paridad económica de los progenitores y ponderando el interés


más necesitado de protección se fija, el tribunal fija un período de dos años de uso de
la vivienda familiar por parte de la madre, computables desde esta sentencia, con el fin
de facilitar a ella y a las menores (interés más necesitado de protección), la transición a
una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará para el uso exclusivo de
su titular.

Y por último nos encontramos con la STS nº 3348/2017, de 22 de septiembre


igualmente, que resuelve de nuevo un recurso de casación, con la peculiaridad de que
en primera instancia tan solo se atribuyó el uso exclusivo de la vivienda a la madre
durante un periodo de dos años, aunque posteriormente este límite fue recovado por la
Audiencia Provincial de A Coruña.

Como no se ha recurrido la decisión de guardia y custodia compartida, la


atribución del uso de la que fue vivienda de la familia durante la convivencia de los
padres debe llevarse a cabo valorando las circunstancias concurrentes, de modo que,
de una parte, no resulte imposible el cumplimiento de la alternancia en los periodos en
que a cada progenitor le corresponde vivir en compañía de los hijos y, al mismo tiempo,
no se prive indebidamente al titular de la vivienda de sus derechos.

De nuevo establece que se deberá aplicar analógicamente el art. 96.2 CC y


según la doctrina del tribunal supremo, en casos de custodia compartida, es posible la
atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas
tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de
ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la
convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su
compañía.

Por lo que de nuevo se procederán a ponderar las circunstancias concretas de


cada caso. En el caso de la sentencia, las anteriores instancias habían ponderado las
circunstancias y decidido la atribución de la vivienda a la mujer, aunque la primera
instancia marcó un límite temporal.

La sentencia discute si es procedente, siguiendo el art. 96.2 CC el


establecimiento indefinido de la atribución del uso de la vivienda familiar, o por el

24
contrario, en palabras de la jurisprudencia de esta misma sala, acordar una atribución
temporal, dirigida a facilitar la transición a la nueva situación de custodia compartida.

El tribunal considera que si se valora que no existe riesgo en poner en peligro


el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su
situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el
criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la
que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del
titular de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda.

Por lo tanto será necesario establecer un plazo, ponderando los intereses en


juego, suficiente para facilitar la transición a la nueva situación de custodia compartida,
sino fuera así se pondría en riesgo el régimen de custodia compartida.

En este caso considera que los intereses más necesitados de protección son
aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres
y el interés del cónyuge cuya vivienda es privativa.

Analizando estos intereses, la sentencia llega a la conclusión de que si no se


establece un límite temporal el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente
frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo
permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda.

La ponderación de las circunstancias concurrentes permite concluir que la


limitación temporal del derecho de uso atribuido a la madre por la sentencia de primera
instancia es coherente con la doctrina de esta sala sobre adjudicación de la que fue
vivienda familiar en caso de custodia compartida, y que se dirige a fijar un tiempo
prudencial para que, de forma independiente, cada uno se los progenitores se procure
una vivienda para cuando los hijos estén en su compañía, limitando así el uso de la
vivienda familiar en dos años.

2.4. Derecho de compensación por el uso de la vivienda

La atribución de la vivienda familiar tiene una función asistencial, particularmente


cuando se atribuye al otro progenitor no titular de esta por razón de la custodia de los
menores.

25
Esto no sería incompatible con su compensación patrimonial que se justifica por
el enriquecimiento que obtiene el cónyuge usuario y no los menores que son los
auténticos beneficiarios.

A pesar de ello solo la Ley 5/2011, de 1 de abril, de Relaciones familiares de los


hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, de la Comunidad Valenciana preveía el
derecho de compensación respecto del cónyuge titular de la vivienda que se quedaba
sin su uso.

Esta ley ha sido declarada inconstitucional en su totalidad a través de la STC


192/2016, de 16 de noviembre, pero no sus efectos, ya que conforme al principio
constitucional de seguridad jurídica, el Tribunal Constitucional declaró que procedía el
mantenimiento de las referidas situaciones ya consolidadas con anterioridad al
momento de la presente resolución.

El Tribunal estableció que los regímenes de guardia y custodia establecidos


judicialmente, adoptados bajo la supervisión del Ministerio Fiscal y en atención al
superior beneficio de los menores, seguirán rigiéndose, tras la publicación de la
Sentencia, por el mismo régimen de guarda que hubiera sido en su momento ordenado
judicialmente, sin que este pronunciamiento deba conllevar necesariamente la
modificación de medidas a que se refiere el art. 775 LEC.

El art. 6 de la ley regulaba los criterios de atribución de la vivienda familiar en


caso de custodia compartida, conteniendo provisiones diferentes a las del CC.

Según art. 6.1 LRF, “En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los
progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una
compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor
titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres
de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el
caso”.

Por lo que se procedía a establecer una compensación por el uso de la vivienda,


sobre todo en los casos en que se adjudicara este al cónyuge no titular. Esta era una
buena manera de hacer frente a la limitación del derecho del cónyuge titular, ya que
obtenía una compensación por dejar de usar y disfrutar su propiedad.

El problema en casos de guardia y de custodia compartida residiría en que la


doctrina del TS establece que se ponderarán los intereses de cada caso para establecer
la atribución del uso de la vivienda, y uno de esos intereses podría ser la diferencia

26
económica entre ambos cónyuges, tal diferencia que ponderando los intereses era
necesario atribuir la vivienda al cónyuge no titular más desfavorecido. Por lo tanto, tras
esa ponderación de intereses queda patente que se le atribuye el uso de la vivienda
familiar por sus escasos recursos económicos, sería imposible que pudiese llegar a
pagar un alquiler al cónyuge titular.

El derecho de compensación tendría mejor encuadre en los casos de custodia


monoparental, ya que allí se otorga automáticamente el derecho de uso de la vivienda
al cónyuge que tenga la custodia de los hijos. En ese caso no se valorará los recursos
económicos y por lo tanto ahí sí podría tener cabida el derecho de compensación.

Debido a que las compensaciones fijadas en el art. 6.1 de la ley valenciana no


son situaciones jurídicas consolidadas, y el tribunal constitucional ha procedido a la
declaración de inconstitucionalidad de la ley, el cambio sobrevenido de legislación
implica una modificación de circunstancias que, en sí misma, autoriza para interponer
una demanda para pedir la extinción del derecho de compensación, siguiendo el art.
775 LEC.

Así lo han declarado la SAP Valencia (Sección 10ª) 237/2017, de 13 de marzo, rec. nº
1381/2016, que, al resolver un recurso de apelación interpuesto con anterioridad a la
publicación de la STC 192/2016, ha suprimido la compensación que había sido
acordada en la sentencia de primera instancia, con el argumento de que la Ley 5/2011
ha sido declarada inconstitucional. Aunque no ha llegado a resolver acerca de la
devolución del dinero ya satisfecho.

3. Conclusiones

En mi opinión, analizando los datos y sentencias anteriores, considero que:

I. Se debería proceder a modificar el Código Civil de nuevo en materia de


guardia y custodia compartida. Si de verdad se quiere conseguir que este
sea el régimen general y el que sea adoptado por todos los jueces a la hora
de establecer el régimen de guarda y custodia, se debería clarificar la
situación, siendo necesario un artículo que contemplase el caso concreto en
materia de atribución del uso de la vivienda familiar cuando existe un régimen
de guardia y custodia compartida.

27
El art. 96 CC debería ser modificado en profundidad, y deberá contener unos
criterios concluyentes, rápidos y que no dejasen lugar a dudas a quien se le
debería atribuir el uso de la vivienda familiar.
Debería tratarse de criterios uniformes que todos los Jueces y Magistrados
pudiesen aplicar, sin acudir a la arbitrariedad.
Dichos criterios deberían tener como eje central el intereses superior del
menor y también, aunque en menor medida la posición económica de cada
cónyuge.
II. El art. 96 CC debería ser modificado también para establecer un límite
temporal al uso de la vivienda familiar, ya que normalmente las familias solo
cuentan con una propiedad, y que uno solo de los cónyuges disfrute por
tiempo indefinido del uso de la vivienda conlleva al empobrecimiento del otro
cónyuge y al enriquecimiento injusto del que se queda con la vivienda, ya
que tendrá un lugar para vivir siempre y en muchas ocasiones el otro
cónyuge además estará pagando la hipoteca, por lo que le resulta aún más
dificultoso conseguir una nueva vivienda o alquilarla.
Por lo tanto sería necesario establecer unos criterios para que se procediera
a poner un límite de tiempo del uso de la vivienda, sobre todo en el caso de
que uno de los cónyuges no es titular de la vivienda, se le privaría
indefinidamente de su derecho a disfrutar de su propiedad, algo que no
puede ser posible.
Además debería establecerse un tiempo concreto para todos los casos,
donde estuvieran casos tasados, ya que sino de nuevo acabaríamos en la
arbitrariedad, ya que cada tribunal establecería un plazo propio. El plazo
debería ser suficiente para que el cónyuge no propietario pudiera obtener
recursos económicos y encontrar otro lugar para vivir.
III. Si se limitara durante un tiempo concreto el uso de la vivienda familiar en
primera instancia y el tiempo comenzase a computar desde esa sentencia,
se eliminarían los continuos recursos ante el tribunal supremo para alargar
la situación y así disfrutar del uso de la vivienda familiar durante más tiempo
y privar de él al cónyuge titular.
IV. Se debería establecer una penalización en el caso de que el cónyuge no
titular exceda del tiempo otorgado el uso de la vivienda. Así se fomentaría
que el cónyuge propietario pudiera con más rapidez volver a hacer uso de su
propiedad.

28
Muchas personas necesitan ir al juzgado para que se haga valer ese límite
de tiempo en el uso de la vivienda, ya que los cónyuges no titulares no tienen
prisa ni deseo por salir de esta. Por lo tanto si se estableciera alguna
consecuencia por el no abandono de la vivienda dentro del plazo fijado, se
favorecería y aliviaría la carga en los juzgados.
V. Sería necesario el establecimiento de un derecho de compensación por el
uso de la vivienda, ya que el disfrute recae sobre un cónyuge no propietario
de la vivienda, mientras que el propietario no puede hacer uso y disfrute de
esta.
Es cierto que en los casos de que se otorgue la vivienda a este cónyuge no
titular por motivos económicos, ya que no se puede sufragar otra, no tendría
cabida este derecho porque si se han ponderado los intereses y se considera
que es el más perjudicado, no tendría sentido establecer una cuota o
mensualidad hacia el otro cónyuge propietario, porque empeoraría su
situación económica.
Pero si tendría sentido en el caso de que ponderando los intereses se
estableciese el uso de la vivienda al cónyuge no titular por el intereses
superior del menor, en ese caso, donde presuponemos que el nivel
económico de ambos cónyuges seria el mismo, si debería establecerse un
derecho de compensación, porque el cónyuge está disfrutando y usando una
vivienda de la que no es titular pudiendo según su nivel económico adquirir
otra o alquilarla.
VI. Respecto a la cuantía del derecho de compensación, tampoco debería ser
desproporcionada, pero si lo suficiente por ejemplo para cubrir parte de los
gastos hipotecarios que tuviera el cónyuge titular o parte de los gastos de
arrendamiento a los que tuviese que hacer frente para vivir en otro lugar
porque se le priva del derecho de disfrute de su propiedad.

4. Bibliografía

29
ÁLVAREZ ÁLVAREZ, H., “La víctima de violencia de género y la atribución de la
vivienda familiar”, en DE HOYOS SANCHO, M. (coord.), Tutela jurisdiccional frente a la
violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, Lex Nova,
Valladolid, 2009.

BAENA RUIZ, E., La vivienda familiar, Cuadernos de Derecho Judicial, nº 1, CGPJ,


1992, p. 3.

BENAVENTE MOREDA, P., “Problemas derivados de la atribución de la vivienda


familiar por sentencia de separación, nulidad o divorcio al cónyuge no titular del derecho
arrendaticio sobre la misma, ADC, 1988, II.

BERROCAL LANZAROT, “La responsabilidad civil de los padres por los actos de sus
hijos”, Revista Sepin Nº. 10, Madrid, 2009, pp. 1 a 45.

BERROCAL LANZAROT, A.I. “El uso de la vivienda familiar en situaciones de crisis


matrimonial. Implicaciones sustantivas y registrales”, en El nuevo Derecho de la
persona y de la Familia, Barcelona, 2011.

CABEZUELO ARENAS, A.L., “Extinción de la atribución de uso de la vivienda familiar


tras el divorcio por convivencia extramatrimonial con tercero. Comentario a la SAP de
Almería de 19 de marzo de 2007”, Revista de Derecho Patrimonial, 2008‐2, nº 21.

CASTILLO MARTÍNEZ, “Medidas relativas a los hijos menores de edad: Atribución de


la guarda y custodia y régimen de visitas”. El contenido del convenio regulador. Sus
diferentes aspectos, Cor, LLopis Giner, Fundación Registral, Madrid, 2006.

CERVILLA GARZÓN, M.D., La atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no


titular, Marcial Pons, Madrid, 2005.

CUENA CASAS, M., “El régimen jurídico de la vivienda familiar”, en Tratado de Derecho
de la familia, Yzquierdo Tolsada y Cuena Casas (dir.), vol. III, Navarra, 2011.

DE LA IGLESIA MONJE, M.I. “Custodia compartida de ambos progenitores”. Revista


Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 702, p. 1822.

DE TORRES PEREA, “Custodia compartida: Una alternativa exigida por la nueva


realidad social”, Revista para el estudio del Derecho, Indret 4, 2011, pp.1 a 61.

DE VERDA y BEAMONTE, J.R., “Menores de edad, alimentos, régimen de convivencia


y atribución del uso de la vivienda familiar (Un estudio jurisprudencial de la legislación
valenciana sobre la materia)”, La Ley, 28‐4‐2014.

30
DÍEZ MARTÍNEZ, A., “Comentario al art. 96 C.c.”, en Comentarios al Código civil, dir.
Por Bercovitz, t. IV, Valencia, 2013.

ESPARZA OLCINA, “La guarda compartida”. Comentarios a las Reformas del Derecho
de Familia de 2005, Cord. Ramón de la Verda y Belmonte, Thomson, Navarra, 2006.

FERNÁNDEZ GIL, I., “Efectos comunes a los procesos de separación, divorcio y


nulidad”, en Derecho de Familia, coord. por Díez‐Picazo Giménez, Navarra, 2012.

GARRIGA GORINA, “El criterio de continuidad frente a la guarda conjunta”,


Revista para el análisis del Derecho, www.indret.com, 2008, pp. 1 a 15.

GIL MEMBRADO, C., La vivienda familiar, Ed. Reus, Madrid, 2013.

GONZÁLEZ DEL POZO, J.P., “El derecho de uso de la vivienda familiar en los
supuestos de guarda y custodia compartida”, Diario La Ley, nº 7206, 2009.

GONZÁLEZ GONZÁLEZ, C., “¿Pueden los divorciados vivir en la misma casa?”,


Revista Aranzadi Doctrinal núm. 5/2012, BIB 2012/1316, Pamplona, 2012.

GONZÁLEZ ORVIZ, M.E. “Modelos de guarda y custodia: síndrome de alienación


parental” Recurso Electrónico. Ed. Bosch. Barcelona, 2010, p. 2.

GONZÁLEZ POVEDA, P., “Vivienda familiar. Criterios para la atribución de su uso en


los procesos matrimoniales”, AAVV, Problemas candentes en los procesos de familia,
Madrid, 1995.

GONZÁLEZ SÁNCHEZ, J. A., “Atribución del uso de la segunda vivienda. Soluciones


de las Audiencias Provinciales”; Artículo Monográfico SEPIN, enero de 2008.

GOÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA, M., “La especial naturaleza del derecho de uso de
la vivienda familiar y su inscripción en el Registro de la Propiedad”, Revista crítica de
derecho inmobiliario, año 84, nº 710, 2008.

GOÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA, M., “La vivienda familiar en caso de custodia


compartida. Sus implicaciones en el Derecho de cosas”, Revista crítica de derecho
inmobiliario nº 736, 2013.

HERNANDO RAMOS, “El informe del Ministerio Fiscal en la guarda y custodia


compartida”, Diario La Ley, nº 7206, Año XXX, Ref. D-232, 2009, pp. 1 a 30.

IGLESIA MONJE, M.I. DE LA, “Los hijos mayores de edad y la atribución del uso de la
vivienda familiar”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Año nº 88, núm. 733, 2012.

31
IGLESIA MONJE, Mª.I. DE LA, “Custodia compartida y el derecho del uso de la vivienda
familiar”, en Análisis crítico de jurisprudencia, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario,
núm. 732, julio-agosto de 2012.

IVARS RUIZ, J. “Guarda y custodia compartida. Aspectos procesales y sustantivos.


Doctrina y jurisprudencia”. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 2008, p. 37.

LACRUZ BERDEJO, J. L., “Introducción al estudio del hogar y ajuares familiares”, en


VILADRICH BATALLER, J., El hogar y el ajuar de la familia en las crisis matrimoniales,
Eunsa, Pamplona, 1986.

LACRUZ BERDEJO, J.L., Elementos de Derecho Civil IV. Derecho de Familia,


Dykinson, Madrid, 2008.

LÓPEZ BREA MARTÍNEZ, Mª C., “El derecho de uso de la vivienda familiar en los
supuestos de custodia compartida y tras la liquidación del patrimonio ganancial”, en El
Derecho de familia ante la crisis económica. La liquidación de la sociedad legal de
gananciales, Madrid, 2010.

LUQUE JIMÉNEZ, Mª M., La atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en


situaciones de crisis matrimonial, Madrid, 2012.

MARTÍN MELÉNDEZ, M.T., Criterios de atribución del uso de la vivienda familiar en las
crisis matrimoniales (artículo 96 párrafo 1, 2 y 3 CC), Aranzadi, Navarra, 2005.

MOLL DE ALBA LACUVE, CH., La atribución y distribución del uso de la vivienda


familiar en el proceso de familia en el Código Civil de Cataluña: análisis de las principales
novedades civiles y los aspectos fiscales, Atelier, Barcelona, 2011.

MORENO VELASCO, V., “Atribución del uso de inmuebles distintos de la vivienda


habitual en procedimientos relativos a crisis matrimoniales o de parejas de hecho”,
Diario La Ley, nº 7105, 2 de febrero de 2009.

MORENO VELASCO, V., “La atribución del uso de vivienda distinta de la familiar para
garantizar la necesidad de vivienda del menor. La posible contradicción con la doctrina
casacional relativa a la limitación del uso de la vivienda familiar existiendo hijos
menores”, Diario La Ley, nº 7843, 2012, LA LEY 4044/2012.

PANIZO Y ROMO DE ARCE, A., El proceso matrimonial, Texto adaptado a la Ley


1/2000 de Enjuiciamiento Civil, Colex, Madrid, 2000.

32
PINTO ANDRADE, C., La atribución del uso de la vivienda familiar, Bosch,
Barcelona, 2011.

PINTO ANDRADE, C., “La atribución judicial de la vivienda familiar y su temporalización


existiendo hijos menores de edad: actuales líneas jurisprudenciales y doctrinales”, AC,
2012, nº 21.

PINTO ANDRADE, C., La atribución del uso de la vivienda familiar, Bosch, Barcelona,
2011 p.39.

PLANES MORENO, M. D., La vivienda familiar en los procesos de familia: una visión
judicial, Colex, 2009.

RAMS ALBESA, J., “Comentario al art. 96 C.c.”, en Comentarios al Código civil, coord.
por Rams Albesa y Moreno Flórez, t. II, vol. 1º, Barcelona, 2000.

RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, Mª E., Obligaciones de los cónyuges tras el divorcio o


la separación, Madrid, 2012.

RODRÍGUEZ CHACÓN, R., “La extinción del derecho de uso sobre la vivienda familiar”,
Revista de derecho de familia: Doctrina, Jurisprudencia, Legislación, Lex nova, 1999.

SALAZAR BORT, S., La atribución del uso de la vivienda familiar en las crisis
matrimoniales. Amplio estudio jurisprudencial, Navarra, 2001.

SALAZAR BORT, S., La tutela especial de los hijos en la atribución del uso de la
vivienda familiar en las crisis matrimoniales: el interés protegido, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2000.

SERRANO CASTRO, F. A., Vivienda familiar y cargas del matrimonio, Madrid, 2010.

TAPIA PARREÑO, J. J., “La custodia compartida en la doctrina de las Audiencias


Provinciales”, en TAPIA PARREÑO, J. J., (Director), Custodia compartida y protección
de menores, CGPJ, Madrid, 2010.

UREÑA CARAZO, B., “Vivienda familiar y custodia compartida (a propósito de la STS


núm. 594/2014 de 24 de octubre)”, Diario La Ley, 2015.

UREÑA MARTÍNEZ, M., Comentario a la STS 14 abril 2011”, CCJC, 2011, nº 97.
VALLADARES, E., “Nulidad, separación, divorcio”, Comentarios a la Ley de Reforma
del matrimonio, Madrid, 1982.

VELÁZQUEZ MARTÍN, Mª A., “Contenido económico del derecho de uso en la


liquidación de Gananciales. Compensación al cónyuge desposeído”, AC, 2002‐1.
33
VIGIL. A., “El TS insiste en que la custodia compartida debe ser el sistema "normal y
deseable", Diario La Ley, nº 8733, 4 de abril de 2016.

VIÑAS MAESTRE, “La custodia compartida”, Revistas Derecho de Familia/ Custodia


compartida, SP/ DOCT / 3601, 2008, pp. 1 a 16.

VIÑAS MAESTRE, “Medidas relativas a los hijos menores en caso de ruptura. Especial
referencia a la guarda”, InDret, 3/2012.

Leyes usadas:

- Código Civil
- Ley 5/2011, de 1 de abril, de Relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos
progenitores no conviven, de la Comunidad Valenciana.

5. Anejos: relación de sentencias consultadas ordenadas.

34
JURISPRUDENCIA

Roj: STS 4249/2014 - ECLI: ES:TS:2014:4249


Id Cendoj: 28079110012014100540
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 24/10/2014
Nº de Recurso: 2119/2013
Nº de Resolución: 593/2014
Procedimiento: CIVIL
Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil catorce.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los
recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada en grado de
Apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra como consecuencia de autos de
juicio de divorcio nº 187/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra, cuyo recurso
fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de don Leopoldo , representada
ante esta Sala por la Procuradora de los Tribunales doña Elena Paula Yustos Capilla; siendo parte recurrida
doña Esperanza , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Angeles Almansa Sanz. Ha
sido parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La procuradora doña Lucía Rodríguez Gesto, en nombre y representación de doña Esperanza ,
interpuso demanda de juicio sobre divorcio, contra don Leopoldo y alegando los hechos y fundamentos de
derecho que consideró de aplicación, termino suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que:
Declare disuelto el matrimonio contraído por Don Leopoldo y Doña Esperanza en Pontevedra el día 27 de
Septiembre de 2008, con los siguientes pronunciamientos:
Primero: Se establezca la obligación del padre de entregar a su esposa, con el fin de colaborar en el sustento,
educación y vestido del hijo del matrimonio y demás cargas familiares que la atención del mismo requiere, la
cantidad de 700 Euros mensuales cantidades que deberán ser ingresadas dentro de los cinco primeros días
de cada mes en la cuenta que designe la madre y revisables anualmente con arreglo a las variaciones que
experimente el I.P.C.
Asimismo se establezca la obligación de ambos progenitores de sufragar al 50% los gastos extraordinarios
del hijo del matrimonio en tanto en cuanto dependa económicamente de los mismos, gastos tales como:
matrículas, libros y material académico, viajes académicos, ortodoncia, gafas, lentillas y cualquier gasto
médico-farmacéutico u ortopédico no cubierto por la S.S.
Segundo: Se atribuya a esposa e hijo el uso y disfrute del domicilio familiar, así como del mobiliario y ajuar
existente en el mismo.
Tercero: Se otorgue a la madre la Guarda y Custodia del hijo común del matrimonio que seguirá viviendo con
la misma manteniéndose la PATRIA POTESTAD conjunta de ambos progenitores que se comprometerán a
adoptar de común acuerdo cuantas decisiones importantes puedan afectarle.
Se establezca a favor del padre, en atención a las circunstancias relatadas, un régimen de visitas 3º estancias
de tres días a la semana que se concretarán en Lunes, Miércoles y Sábado o Domingo de forma alterna por
espacio de 3 horas desde las 17 a las 20 horas.

1
JURISPRUDENCIA

Asimismo deberá establecerse que por las razones relatadas en nuestra demanda cualquier cambio o
ampliación a medida que el pequeño alcance mayor autonomía deberá realizarse previo informe y evaluación
del Equipo Psico-social salvo que los progenitores de mutuo acuerdo decidan otra cosa.
Quinto: Se establezca la obligación del esposo de entregar a su esposa, dado el desequilibrio que en la misma
provoca la nueva situación y en concepto de PENSIÓN COMPENSATORIA, la cantidad mensual de 300 Euros
que deberán ser abonados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe y revisables
anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el I.P.C. Esta pensión se extinguirá en el momento
en que la esposa contraiga nuevo matrimonio, conviva maritalmente con otra persona u obtenga un trabajo
estable que le reporte ingresos superiores a los 1.200 Euros mensuales.
Sexto: Se proceda de oficio a la inscripción registral de la referida sentencia.
El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que
estimó de aplicación terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a
los preceptos invocados.
2.- La procuradora doña Alejandra Freire Riandre, en nombre y representación de don Leopoldo , contestó a
la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplican
al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:
1.-Divorcio de los cónyuges.
2.-Otorgar la custodia del hijo del matrimonio de forma compartida a ambos progenitores por periodos
quincenales, siendo compartida, de igual modo por ambos progenitores la patria potestad.
3.- Otorgar el uso del domicilio familiar al esposo e hijo, por ser la vivienda de carácter privativo de éste.
4.- Establecer un régimen de visitas durante los periodos quincenales para el cónyuge no custodio con
respecto al hijo, de fines de semana alternos, y dos tardes semanales, martes y jueves de 17:30 a 20:30 horas,
estableciéndose, de igual modo los periodos vacacionales de convivencia con el menor en la mitad de las
vacaciones de verano, semana santa y navidad, eligiendo los periodos que más les convengan a los cónyuges,
y en defecto de acuerdo, la madre elegirá en los años pares y el padre en los impares.
5.- El esposo entregará a la esposa en concepto de alimentos para el hijo, la cantidad de 100 euros mensuales.
Dicha cantidad dejará de hacerse efectiva en el momento de que la misma obtenga un empleo, otorgándose
un periodo de un año a tal efecto, transcurrido el mismo, en todo caso, la obligación dejará de ser efectiva,
asumiendo cada progenitor los gastos del menor en el periodo de custodia correspondiente. Los gastos
extraordinarios serán asumidos por mitad.
6.- El establecimiento de una pensión compensatoria para la esposa por un periodo máximo de un año, vencido
en todo caso en el mes de enero de 2013 y por importe mensual de 300 euros.
7.- La imposición de costas a la demandada caso de oponerse a la presente demanda.
De forma subsidiaria, y para el caso hipotético de no considerar adecuada la custodia compartida se interesa:
1.- El divorcio de los cónyuges
2.- La custodia del hijo se atribuirá a la madre, siendo la patria potestad comparta.
3.- El uso del domicilio conyugal se atribuye a al esposo atendidas las circunstancias expuestas en la presente
demanda.
4- Establecimiento de un derecho de visitas del hijo para el padre de fines de semana alternos, y en la semana
que no disfrute del fin de semana, tres tardes semanales en lunes, miércoles y viernes desde las 17:30 horas
basta las 20:30 horas, y la semana que disfrute de fin de semana las tardes de martes y jueves de 17:30 a
20:30 horas, así como la mitad de las vacaciones de verano, semana santa y navidad, estableciéndose los
periodos de forma que más convenga a los cónyuges y en defecto de acuerdo, la madre elegirá en los años
pares y el padre en los impares.
5.- El padre contribuirá a los alimentos del hijo en la cantidad de 200 euros mensuales, pagaderos en los cinco
primeros días de cada mes, que serán ingresados en la cuenta que se designe por la esposa al efecto y que
se incrementará con el IPC de forma anual. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad.
6.- Establecimiento de una pensión compensatoria para la esposa de 300 euros mensuales, pagaderos en los
cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto y por un periodo máximo de un año
en todo caso vencido en enero de 2013.
7.- Imposición de costas a la esposa.

2
JURISPRUDENCIA

3.- Previos los trámites procesales correspondiente y practica de la prueba propuesta por las partes y admitidas
el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra dictó sentencia con fecha
7 de septiembre de 2012 cuya parte dispositiva es como sigue FALLO: Que estimando la demanda interpuesta
por la representación de doña Esperanza contra don Leopoldo debo declarar y declaró la disolución por causa
de divorcio de matrimonio contraído por las partes el día 27 de septiembre de 2008 inscrito en el Registro Civil
de Pontevedra al Tomo 120, Página 107 de su Sección 2ª, con todos los efectos legales inherentes a la misma,
declarando la disolución del régimen económico matrimonial, con la adopción de las siguientes medidas:
1°-. Se atribuye a Doña Esperanza la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, sin perjuicio de la patria
potestad compartida de ambos progenitores.
2°.- Se fija como derecho de visitas a favor del padre sobre su hijo menor, en defecto de otro acuerdo de las partes,
el que se deja expuesto en el fundamento 3º, concretando el posterior al adoptado en medidas provisionales de
la forma siguiente, siempre subsidiario al acuerdo de los progenitores:
- Fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio hasta el domingo, a las 20 horas, debiendo el
padre recoger y reintegrar al hijo en el propio Centro escolar, o en el domicilio familiar. Dos tardes entre semana
desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas que se fijan en los martes y jueves para caso de desacuerdo.
- Si se diera la situación de puente o festivo, no lectivo, unido a un fin de semana, podrá estar el menor con el
progenitor que tenga asignado ese fin de semana.
- Vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, se disfrutarán por mitad con cada progenitor, bajo el
criterio principal del acuerdo de los progenitores para elección de cada período de disfrute, y a falta de acuerdo,
bajo el criterio de elección. los años pares el padre y los impares la madre.
- Las vacaciones, Navidad se partirán en dos períodos: uno desde las 17 horas del día de inicio de las vacaciones
escolares hasta el dia 30 de diciembre las 20,00 horas, y otro desde dicho día a las 20,00 horas, hasta las 20,00
horas del día inmediatamente anterior al comienzo de la actividad escolar.
- Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán igualmente en dos períodos: el primero desde el día de inicio
de las vacaciones escolares a las 17 horas hasta el Miércoles Santo a las 12 horas, y el segundo desde dicho
Miércoles Santo a las 12 horas, hasta el día inmediatamente anterior al comienzo de las clases a las 20 horas.
- Las comunicaciones sobre las opciones por cada período se comunicarán al otro progenitor, en cuanto a las
de verano, antes del día 15 de mayo de cada año; en cuanto a las de Navidad, antes del día 8 de diciembre, y en
cuanto a las de Semana Santa, con al menos 20 días de antelación a la comienzo de las vacaciones escolares
de esa festividad debiendo efectuarse tal comunicación, mediante burofax u otro medio fehaciente.
- Cualquier otro período vacacional que pudiera existir, se disfrutará por mitad con los mismos criterios
anteriores.
- Durante los períodos de vacaciones establecidos se suspenderá el régimen de visitas y estancias de fines de
semana, reanudándose trascurridos tales períodos, en el estado de alternancia en que se encontraran antes de
cada período vacacional.
3 - Se atribuye a la esposa e hijo, el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001
de esta ciudad y de los bienes y objetos del ajuar familiar, pudiendo el otro cónyuge retirar del mismo los objetos
de uso personal y exclusiva pertenencia, debiendo asumir ésta a su exclusivo cargo, el pago de los servicios y
suministros de la expresada vivienda, así como la cuota ordinaria de la Comunidad de propietarios.
4°- Don Leopoldo deberá abonar a Doña Esperanza en concepto de alimentos en favor del hijo común del
matrimonio la suma de quinientos euros mensuales (500 €) cantidad que deberá ingresar, por mensualidades
anticipadas, durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre tiene designada
y que será actualizable anualmente conforme al IPC interanual, más la mitad de los gastos extraordinarios que
su cuidado o educación general, siempre que se realicen previo acuerdo de los padres, decidiendo la autoridad
judicial caso de desacuerdo, conforme lo que deja expuesto en el fundamento
5°.- Se establece a favor de la esposa una pensión compensatoria de 300 euros mensuales que deberá satisfacer
el marido, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal fin haya designado la esposa,
y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que establezca el INE u
organismo que legalmente le sustituya y que quedará extinguida en el plazo de dos años.
No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.
Firme que sea la presente resolución comuníquese a los Registros Civiles correspondientes a los efectos
registrales oportunos.

3
JURISPRUDENCIA

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de don
Leopoldo . La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictó sentencia con fecha 19 de junio
de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO Estimando en parte el Recurso de Apelación deducido
por la representación de don Leopoldo contra la Sentencia de fecha 7 de septiembre de 2012 dada en el Divorcio
Contencioso nº 187/12 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia N° 5 de Pontevedra de Familia (ROLLO nº 698/12
) debemos revocar y revocamos en parte la misma en el sentido siguiente:
-Dejar sin efecto lo acordado sobre Guarda y Custodia así como sobre Visitas, estableciendo la Guarda y
Custodia Compartida de ambos Progenitores (Doña Esperanza y Don Leopoldo ) en las condiciones y términos
establecidos en el Fundamento Jurídico 3° de esta resolución.
-Establecer como montante de alimentos la suma de 250 € mes manteniéndose el resto de pronunciamientos
habidos en la instancia, con efectos desde ésta resolución.
-Se confirma lo decidido en la instancia en lo demás, sin hacerse expresa imposición de las costas causadas en
esta alzada y acordándose la devolución al apelante de la suma depositada para recurrir.
TERCERO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso extraordinario por infracción procesal la
representación de don Leopoldo con apoyo en los siguientes MOTIVO: ÚNICO.- Al amparo de lo dispuesto en
el art. 469.1. 2º de la LEC por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. Se denuncia
la infracción de los art. 93 y 146 del C.C , en relación con el art. 218.2. LEC , por ser la motivación existente
irrazonable y arbitraria, con infracción del art. 24.1 C.E .
Igualmente se interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes MOTIVO: PRIMERO.- Al amparo
del artículo 477.2. 3º se denuncia vulneración o aplicación indebida del art. 96, en relación con el 348 del CC
y el artículo 33 de la Constitución Española . SEGUNDO.- Infracción del art. 96 CC , alegando la existencia de
oposición a la doctrina jurisprudencia de la Sala SSTS de 30 de marzo de 2012 , de 10 de febrero de 2003 y 22
de abril de 2004 , en el sentido de que procedería determinar una temporalidad en el uso de la vivienda privativa
atribuido a la esposa, como interés más necesitado de protección, en un supuesto en que se ha acordado la
guarda y custodia compartida.
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 22 de abril de 2014 se
acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo
de veinte días.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña María de los Angeles Almansa
Sanz, en nombre y representación de doña Esperanza presento escrito de impugnación al mismo.
Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesandose con
de la guarda y custodia compartida a ambos progenitores, por lo que si no se concede el uso de la vivienda al
hijo menor como solicitamos en el motivo anterior y se mantiene la atribución del uso de la vivienda a la madre
entendemos que tendría que limitarse en el tiempo como solicita el recurrente.
3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y
fallo el día 14 de Octubre de 2014, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La cuestión que plantea el recurso es doble: de un lado -recurso extraordinario por infracción
procesal- determinar si la sentencia ofrece una motivación contradictoria en la determinación de la prestación
de alimentos, y, de otro, -recurso de casación- resolver si se ha aplicado de forma indebida el artículo 96 del
Código Civil , en relación con el artículo 348, del mismo texto , y artículo 33 de la Constitución Española , en
cuanto a la atribución de la vivienda familiar "a la madre", y sin carácter temporal, siendo privativa del recurrente
y habiéndose acordado la guarda y custodia compartida.
El recurso trae causa de juicio de divorcio en el que la Audiencia Provincial dejó sin efecto lo acordado sobre
guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, que el Juzgado concedía a la esposa, así como el régimen de
visitas a favor del esposo, para establecer la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y mantener
a la esposa en el uso de la vivienda familiar, "como interés más necesitado de protección en este momento".
RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL.

4
JURISPRUDENCIA

SEGUNDO.- Se invocan como infringidos los artículos 93 y 146, en relación con el artículo 218.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil , por ser la motivación existente irrazonable y arbitraria en cuanto a la fijación de la cuantía
de la pensión de alimentos que debe abonar a la progenitora.
Se desestima.
Lo que plantea el recurso, a través una inadmisible cita de una normativa sustantiva y procesal, es un problema
de valoración de la prueba y de supresión de la pensión de alimentos establecida, que nada tiene que ver
con la motivación de la sentencia, como exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 CE . Además,
existe una subordinación del recurso por infracción procesal al de casación, supeditación que es absoluta en
relación con las resoluciones recurribles por la vía del "interés casacional" (regla 2ª de dicha Disp. final 16ª LEC
20000), pues como el presupuesto que dicho interés comporta ha de estar referido a norma o jurisprudencia
sustantiva, únicamente la presentación de recurso de casación posibilita el extraordinario, siendo así que este
recurso nada tiene que ver con el de casación, referido exclusivamente al uso de la vivienda familiar y no a
la pensión alimenticia.
RECURSO DE CASACIÓN .
TERCERO.- Lo que se pretende a través de este recurso es que la Sala adopte una solución con relación a
la atribución de la vivienda al cónyuge no titular de la misma en casos de custodia compartida, sobre la que
no existe jurisprudencia de casos similares, sin perjuicio de la fijación, caso de que procedan, de una pensión
compensatoria y una pensión de alimentos a los hijos menores; atribución que, conforme al artículo 96.3
del CC , debe conllevar en todo caso un término concreto o límite temporal del uso, conforme a reiterada
jurisprudencia de esta Sala.
El recurso se estima.
El Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la
guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y la declaración de
inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la
STC 185/2012, de 17 de octubre . Lo que no hay es una regulación específica para adaptarla a esta nueva
modalidad de custodia posiblemente por las variables que el sistema comporta. Si lo han regulado otras leyes
autonómicas: a) Código Civil de Cataluña, redactado por Ley 25/2010, de 29 de julio, relativo a la persona
y la familia, en cuyo artículo 233.20 atribuye el uso al cónyuge más necesitado con carácter temporal y es
susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. b) El artículo
81 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba, con el título
de Código del Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, que atribuye el uso
de la vivienda familiar al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y,
en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones
familiares, señalando que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una
limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de
cada familia y c) La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos
e hijas cuyos progenitores no conviven, en cuyo artículo 6 señala que a falta de pacto entre los progenitores,
en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá
en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con
ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda; atribución que
tendrá carácter temporal siendo la autoridad judicial la que fije el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio
de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que
lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.
El problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis
económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos
de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar,
con tres viviendas en uso. También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha
convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia
en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso. Lo cierto es que el
artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda
familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia
compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto
en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el
que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite
al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en
cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección,

5
JURISPRUDENCIA

que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres.
En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de
ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en
la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que
no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como
manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido
en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).
Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia por lo que restar por
analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos:
el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso
en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda;
aspecto en que debe casarse la sentencia.
Es cierto que la situación económica de uno de los progenitores puede dificultar en algunos casos la adopción
del régimen de custodia compartida y que sería deseable que uno y otro pudieran responder al nuevo régimen
que se crea con la medida. Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada y que en el momento actual
es posible extender el uso hasta los dos años contados desde esta sentencia, teniendo en cuenta que se trata
de una situación que la esposa ha consentido, y, por lo tanto, ha debido calcular su momento. Se trata de un
tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en
estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad (nacida el NUM002
de 1977), y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los
ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder
a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de efectiva guarda, siempre
con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle
teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores,
y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales
cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas.
CUARTO. - Procede, en cuanto a costas, imponer el recurrente las causadas por el recuso extraordinario por
infracción procesal, y no hacer especial declaración de las originadas por el de casación, en correcta aplicación
de lo dispuesto en el artículo 394 LEC, en relación con el 398 LEC .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS
1. Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal, y estimar el de casación, interpuestos por don
Leopoldo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3ª, en fecha 19 de
junio de 2013 , en el único sentido de fijar un límite temporal de dos años, desde esta sentencia, del uso de la
vivienda familiar concedido a doña Esperanza , manteniéndola en todo lo demás.
2. Se imponen a la parte las costas causadas por el recurso extraordinario por infracción procesal y no se hace
especial declaración de las originadas por el recurso de casación.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de
apelación en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias
necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Antonio Seijas Quintana Antonio Salas Carceller
Eduardo Baena Ruiz. Xavier O'Callaghan Muñoz. Jose Luis Calvo Cabello. Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.-
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha
sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal
Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

6
JURISPRUDENCIA

Roj: STS 3888/2016 - ECLI: ES:TS:2016:3888


Id Cendoj: 28079110012016100507
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 21/07/2016
Nº de Recurso: 2187/2015
Nº de Resolución: 522/2016
Procedimiento: Casación
Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a 21 de julio de 2016
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2015 dictada
en recurso de apelación núm. 145/2015 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo , dimanante
de autos de juicio de divorcio núm. 335/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de
Oviedo; recurso interpuesto ante la citada Audiencia por D. Elias , representado por el procurador D. Eugenio
Alonso Ayllón, bajo la dirección letrada de D. Rafael Rubio Muriedas, compareciendo en esta alzada en su
nombre y representación la procuradora Dña. Sonia de la Serna Blázquez en calidad de recurrente y en calidad
de recurrido se persona Dña. Petra representada por la procuradora Dña. Silvia Fernández Velasco bajo la
dirección letrada de Dña. Silvia Nuño Rivero y con la intervención del Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-1.- La procuradora Dña. Laura Fernández-Mijares Sánchez, en nombre y representación de Dña.
Virtudes , interpuso demanda de divorcio y de medidas provisionales coetáneas, contra D. Elias , con la
participación del Ministerio Fiscal conforme el art. 749 de la LEC y, alegando los hechos y fundamentos de
derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia:
«Por la que se decrete la disolución del matrimonio por causa de divorcio contraído por los mismos, acordando
la adopción de las siguientes medidas solicitadas en el cuerpo de este escrito, y en concreto las siguientes:
I.- Se decrete la disolución del matrimonio.
II.- Se acuerde la atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija menor, siendo la patria potestad
compartida por ambos progenitores.
III.- Se apruebe el régimen de visitas acordado por los esposos en el convenio regulador por ellos suscrito con
fecha de 26 de abril de 2.010, de forma que el padre podrá visitar a su hija y tenerla en su compañía siempre
que lo desee y que estén de acuerdo ambos progenitores, fijándose como régimen mínimo para el caso de
discrepancias el siguiente:
A) Fines de semana.
El padre disfrutará de visitas con su hija los fines de semana alternos recogiéndola el viernes a la salida del
colegio y pasando en su compañía hasta el lunes por la mañana, llevándola el padre al colegio.
En caso de que bien el viernes o el lunes no haya colegio, por ser día no lectivo, la recogida o entrega se realizará
el día anterior o posterior que sea lectivo.
El fin de semana inmediato posterior a la finalización de un período vacacional se atribuirá al progenitor que
no haya disfrutado de la compañía de la hija.

1
JURISPRUDENCIA

B) Régimen de visitas por semana.


El padre tendrá en su compañía a la menor la tarde de los miércoles, por espacio de tres horas, desde las
catorce horas a la salida del colegio, hasta las diecisiete horas, respetando las actividades extraescolares de
la menor.
C) Régimen de vacaciones.
La menor pasará la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, así como un mes en el
verano con cada uno de los progenitores, correspondiendo a la madre la elección de los referidos períodos
vacacionales los años pares y al padre los años impares.
D) Régimen de comunicaciones.
El padre podrá comunicarse telefónicamente con su hija con la periodicidad adecuada, tanto durante la semana
como en los períodos de vacaciones, este mismo derecho lo tendrá la madre mientras la hija se encuentre
en compañía del padre.
Las comunicaciones respetarán los horarios escolares y de descanso de la menor.
Cuando la hija alcance una edad que se estime adecuada, catorce años, el padre le facilitará un teléfono móvil
para poder comunicarse con ambos, siendo de su cuenta todos los gastos.
IV.- Se adjudique el uso del domicilio familiar a la esposa e hija.
V.- Se señale de cargo del padre, en concepto de pensión alimenticia para la hija menor, la cantidad mensual
de 460 euros, que habrá de abonar por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en
una cuenta bancaria que al efecto señale la madre. Cantidad que será revisada anualmente conforme a las
variaciones sufridas por el IPC.
Debiendo ser los gastos extraordinarios que por el menor se generen afrontados por mitad entre ambos
progenitores.
Igualmente será de cargo del esposo los gastos y suministros que la vivienda genere.
VI.- Se fije a favor de Dª Virtudes y de cargo de Don Elias , en concepto de pensión compensatoria por
el desequilibrio económico que la disolución del matrimonio le produce, la cantidad mensual de 200 euros
mensuales, que Don Anibal habrá de abonar por meses adelantados y dentro de los cinco primeros días
de cada mes en una cuenta bancaria que al efecto señale la esposa. Cantidad mensual que será revisada
anualmente conforme a las variaciones sufridas por el IPC.
VII.- Se decrete la disolución del régimen económico del matrimonio.
Todo ello con expresa imposición de las costas al demandado si se opusiera a la demanda».
2.- El Fiscal contestó a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes,
interesando al juzgado:
«Se dicte sentencia que declare la improcedencia de lo solicitado, si en el curso del procedimiento no se prueba
lo alegado en la demanda. Y en caso de sentencia estimatoria se resuelva sobre la guarda y custodia, alimentos
y régimen de visitas de los hijos menores».
3.- El procurador D. Eugenio Alonso Ayllón, en nombre y representación de D. Elias , contestó a la demanda
oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado
dictase en su día sentencia:
«Por la que:
I.- Se decrete el divorcio del matrimonio.
II.- Se acepta que la patria potestad sea compartida.
No habiendo solicitado la madre ninguna medida sobre el particular, esta parte solicita que en cuanto a la
educación de la hija, actividades extraescolares, viajes formativos y en general todo lo relacionado con la
educación de la hija deberá ser acordado por ambos progenitores previamente.
Sobre la guarda y custodia.
A) ) Petición principal: guarda y custodia compartida.
La guarda y custodia será compartida.

2
JURISPRUDENCIA

Ambos progenitores deberán someterse a mediación obligatoria para superar todas las diferencias que tengan
en el ejercicio de la guarda y custodia y patria potestad.
El mediador será consensuado por ambas partes y en caso de que no haya consenso se solicitará su
designación judicial.
La falta de sometimiento a la mediación por alguna de las partes podrá implicar la atribución de la guarda y
custodia al otro progenitor.
El régimen de guarda y custodia podrá ser aquel que se estime más conveniente por S.Sª., si bien esta parte
propone el siguiente:
La guarda y custodia compartida implicará que la hija pase a vivir en los respectivos domicilios de sus padres
por turnos semanales alternativos. El cambio de custodio se realizará los domingos a las 19:00, en el lugar
que de mutuo acuerdo acepten, y en su defecto en el domicilio que el progenitor que comience su período de
custodia con su hija.
Transitoriamente y hasta el momento en el que la madre disponga de una vivienda o esté en situación de
alquilar una, la guarda y custodia se realizará en la vivienda de titularidad de D. Elias , por el que el uso de
la misma se atribuye a la hija. Serán, por tanto, los padres quienes tengan que salir del domicilio y quienes
deberán buscarse un alojamiento. Esta atribución será revisada, en todo caso, a los dos años.
Régimen de visitas.
La semana en la que la hija no esté en su compañía, la madre o el padre podrán disfrutar de una visita las
tardes de los miércoles, recogiéndola a la salida del colegio y llevándola al domicilio que comparta con el otro
progenitor a las 19:00 horas,
Estableciéndose igualmente como días de visita y en todo caso para ambos progenitores, el día de Nochebuena
y Reyes, el cumpleaños del padre, de la madre, el día del padre y el día de la madre, el día del niño y el
cumpleaños de la hija, pudiendo en este último caso acudir ambos padres a la celebración social que la hija
realice o bien limitarse a una visita, siendo el horario para todas estas visitas de 14:00 horas a 17:00, y el lugar
de recogida en defecto de acuerdo a la salida del colegio y en su defecto el domicilio que la hija comparte con
el progenitor que en ese momento la tenga en su compañía, que será donde se entregue.
En el caso de que la hija estuviera enferma en cualquiera de las visitas, esta se realizará y finalizará igualmente
salvo prohibición médica expresa.
Las actividades extraescolares de la hija se organizarán de tal forma que no obstaculicen de ninguna manera
las visitas.
Vacaciones.
En cuanto a las vacaciones, los padres podrán llegar a cuantos acuerdos tengan por conveniente en cuanto a
la modificación de los turnos para posibilitar hacer viajes con la menor, debiendo estar ambos a la recíproca.
En Navidades, como quiera que cada uno de los progenitores está una semana con su hija, siempre pasarán
con cada progenitor o bien el día de Nochebuena o bien el día de Nochevieja.
En Semana Santa, igualmente siempre pasará una parte con el padre y otra con la madre, ya que el cambio
de custodia se hará el Domingo de Resurrección.
Durante el verano, se suspenderá el turno rotatorio semanal, estando la menor, salvo acuerdo, cuatro semanas
consecutivas con cada progenitor. Este turno vacacional comenzará la primera semana que correspondiese al
primer turno de custodia del mes de julio y se extenderá, como se dijo, hasta el domingo en el que se complete
la cuarta semana, momento en el que se iniciará el turno del otro progenitor.
Finalizadas estas cuatro semanas, se volverá al turno semanal.
Decisiones sobre la educación de la hija y actividades extraescolares.
Las partes deberán llegar a acuerdos sobre las actividades extraescolares, viajes formativos y todo lo
relacionado con la educación de su hija.
Caso de que esos acuerdos no se alcancen, deberán someterse a mediación obligatoria Régimen de
comunicaciones.
Ambos progenitores deberán fomentar la comunicación de su hija con el otro progenitor personalmente o
por los medios adecuados incluso telefónicos o telemáticos con una periodicidad adecuada, tanto durante la

3
JURISPRUDENCIA

semana como en los períodos de vacaciones; así como entre ellos al objeto de alcanzar acuerdos con respecto
al correcto desempeño y toma de decisiones que correspondan al ámbito de la patria potestad.
Las comunicaciones respetarán los horarios escolares y de descanso de la menor, es decir, sin interferir ni
alterar sus horarios ni disponer de ella más allá de lo establecido hasta aquí.
Así tanto el padre como la madre deberán mantener informado al otro progenitor de todas las circunstancias
que afecten a la vida de su hija de la forma más amplia posible, y en todo caso de aquellas relevantes que
afecten a la salud y formación competencial, escolar, humana y afectiva de su hija.
Pensión de alimentos de la hija menor.
A las mismas contribuye automáticamente D. Elias mediante la atribución de la vivienda que resulta ser de
su privativa titularidad, abonando todos los gastos que la misma genera.
Adicionalmente, durante el período en que la hija está en su compañía, D. Elias le prestará todo lo necesario
para su alimentación, sustento y vestido.
Gastos extraordinarios.
Los gastos extraordinarios serán sufragados por ambos progenitores al cincuenta por ciento.
13) Petición subsidiaria: Atribución al padre de la guarda y custodia.
En ese caso, se establecerá un régimen de visitas idéntico al que se solicita a favor del padre para el caso de
que sea a la madre a la que le adjudiquen la guarda y custodia.
Igualmente, se solicita una pensión de alimentos idéntica a la que propone el padre para el caso de que la
guarda y custodia se conceda a la madre.
III.- Por lo expuesto más arriba, nos oponemos al régimen de visitas solicitado.
Caso de que se atribuya la custodia a la madre, mostramos disconformidad al régimen de visitas y vacaciones
introduciendo sobre las visitas y vacaciones propuestas por la contraparte las siguientes modificaciones:
Visitas.
En aquellas semanas en las que el padre no vaya a tener atribuido una visita el siguiente fin de semana, se
solicita que haya dos visitas semanales con pernocta, proponiendo esta parte que las mismas tengan lugar
los martes y los jueves, recogiéndola el padre a la salida del colegio y llevándola al centro escolar a la mañana
siguiente.
En aquellas semanas en las que el padre vaya a tener atribuido el fin de semana siguiente, la visita con pernocta
sería únicamente el martes, pasando la tarde del jueves con el padre, quien la reintegrará al domicilio familiar
a las 20 horas.
Para una mejor aplicación de este régimen, las actividades extraescolares deberán ser previamente
consensuadas por los cónyuges.
Estas visitas de la tarde con pernocta, se realizarán con independencia que el día sea lectivo o no. En caso de
que sea festivo, se recogerá a la niña en su domicilio a las 12 horas.
Vacaciones verano.
El período de vacaciones estivales se fijará en atención al calendario escolar de la niña y se distribuirá de la
siguiente manera:
En los años pares le corresponderá la elección del mes de vacaciones a la madre y al padre en los impares, lo
que se deberá comunicar antes del 15 de mayo de cada año.
Una vez comunicado, el período que trascurre en el mes de junio desde el día siguiente al inicio de las
vacaciones escolares al día 1 de julio, corresponderá al progenitor que no tenga a su hija hasta agosto. La
recogida se hará a las 14 horas del primer día vacacional y la entrega el día 1 de julio a las 14 horas.
El período de quien disfrute con su hija el mes de agosto se iniciará con su entrega el día 1 de agosto a las 14
horas y finalizará el día 1 de septiembre a las 14 horas.
Los días de septiembre que transcurran desde la entrega el día 1 hasta el día inmediato anterior al inicio del
Colegio, los disfrutará el progenitor que no haya estado con su hija el mes de agosto. En caso de que sea el
padre quien disfrute de estos días, regresará la niña a la casa de la madre a las 14 horas del día anterior al
inicio de la actividad escolar.

4
JURISPRUDENCIA

Finalizado este período, se volverá a las visitas de fin de semana, disfrutando la primera de ellas en compañía
de su hija el progenitor que no la hubiese tenido en su compañía durante el último período vacacional.
IV.- El uso de la vivienda familiar será atribuido al padre, al ser el titular privativo de la misma.
En caso de que se atribuya el uso de la vivienda a la hija y a la madre, esta atribución no alcanzará a la plaza
de garaje.
V.- Como pensión de alimentos, caso de que la custodia se atribuya a la madre, el padre abonará a su hija la
cantidad de 200.-€ mensuales, revisables anualmente desde la fecha de la sentencia que se dicte en estos
autos conforme a la variación experimentada por el índice de precios al consumo durante el período anual
siguiente al mes en el que se dicte la sentencia, y así sucesivamente.
Conforme con que los gastos extraordinarios deban ser asumidos por ambos progenitores por iguales partes.
En caso de que la vivienda sea ocupada por la madre, nos oponemos a que sea mi mandante quien asuma los
gastos y suministros que la vivienda genere, siendo de su exclusiva cuenta.
VI.- No ha lugar a pensión compensatoria.
Para el hipotético caso que se estableciese, se deberá establecer la limitación temporal de dos años desde
su fijación en instancia.
VII.- Conforme con que se decrete la disolución del régimen económico matrimonial.
Justicia que solicito.».
Y posteriormente formuló demanda reconvencional frente a Dña. Virtudes , en la que exponiendo el hecho y
fundamento jurídico que estimó aplicable, suplicó al juzgado que se dictara una sentencia:
«Por la que con estimación de la presente demanda se establezca el régimen de custodia compartida de
la menor Azucena , con sometimiento a mediación obligatoria de ambos progenitores para superar las
diferencias que puedan tener en el ejercicio de la guarda y custodia y patria potestad, de conformidad con la
siguiente regulación:
Se establezca la guarda y custodia compartida, siendo igualmente compartida la patria potestad por ambos
progenitores.
Ambos progenitores deberán someterse a mediación obligatoria para superar todas las diferencias que tengan
en el ejercicio de la guarda y custodia y patria potestad.
El mediador será consensuado por ambas partes y en caso de que no haya consenso se solicitará su
designación judicial.
La falta de sometimiento a la mediación por alguna de las partes podrá implicar la atribución de la guarda y
custodia al otro progenitor.
El régimen de guarda y custodia podrá ser aquel que se estime más conveniente por S.S.ª, si bien esta parte
propone el siguiente:
La guarda y custodia compartida implicará que la hija pase a vivir en los respectivos domicilios de sus padres
por turnos semanales alternativos. El cambio de custodio se realizará los domingos a las 19:00, en el lugar
que de mutuo acuerdo acepten, y en su defecto en el domicilio que el progenitor que comience su período de
custodia con su hija.
Transitoriamente y hasta el momento en el que la madre disponga de una vivienda o esté en situación de
alquilar una, la guarda y custodia se realizará en la vivienda de titularidad de D. Elias , por el que el uso de
la misma se atribuye a la hija. Serán, por tanto, los padres quienes tengan que salir del domicilio y quienes
deberán buscarse un alojamiento. Esta atribución será revisada, en todo caso, a los dos años.
Régimen de visitas.
La semana en la que la hija no esté en su compañía, la madre o el padre podrán disfrutar de una visita las
tardes de los miércoles, recogiéndola a la salida del colegio y llevándola al domicilio que comparta con el otro
progenitor a las 19:00 horas.
Estableciéndose igualmente como días de visita y en todo caso para ambos progenitores, el día de Nochebuena
y Reyes, el cumpleaños del padre, de la madre, el día del padre y el día de la madre, el día del niño y el
cumpleaños de la hija, pudiendo en este último caso acudir ambos padres a la celebración social que la hija
realice o bien limitarse a una visita, siendo el horario para todas estas visitas de 14:00 horas a 17:00, y el lugar

5
JURISPRUDENCIA

de recogida en defecto de acuerdo a la salida del colegio y en su defecto el domicilio que la hija comparte con
el progenitor que en ese momento la tenga en su compañía, que será donde se entregue.
En el caso de que la hija estuviera enferma en cualquiera de las visitas, esta se realizará y finalizará igualmente
salvo prohibición médica expresa.
Las actividades extraescolares de la hija se organizarán de tal forma que no obstaculicen de ninguna manera
las visitas.
Vacaciones.
En cuanto a las vacaciones, los padres podrán llegar a cuantos acuerdos tengan por conveniente en cuanto a
la modificación de los turnos para posibilitar hacer viajes con la menor, debiendo estar ambos a la recíproca.
En Navidades, como quiera que cada uno de los progenitores está una semana con su hija, siempre pasarán
con cada progenitor o bien el día de Nochebuena o bien el día de Nochevieja.
En Semana Santa, igualmente siempre pasará una parte con el padre y otra con la madre, ya que el cambio
de custodia se hará el Domingo de Resurrección.
Durante el verano, se suspenderá el turno rotatorio semanal, estando la menor, salvo acuerdo, cuatro semanas
consecutivas con cada progenitor. Este turno vacacional comenzará la primera semana que correspondiese al
primer turno de custodia del mes de julio y se extenderá, como se dijo, hasta el domingo en el que se complete
la cuarta semana, momento en el que se iniciará el turno del otro progenitor.
Finalizadas estas cuatro semanas, se volverá al turno semanal.
Decisiones sobre la educación de la hija y actividades extraescolares.
Las partes deberán llegar a acuerdos sobre las actividades extraescolares, viajes formativos y todo lo
relacionado con la educación de su hija.
Caso de que esos acuerdos no se alcancen, deberán someterse a mediación obligatoria.
Régimen de comunicaciones.
Ambos progenitores deberán fomentar la comunicación de su hija con el otro progenitor personalmente o
por los medios adecuados incluso telefónicos o telemáticos con una periodicidad adecuada, tanto durante la
semana como en los períodos de vacaciones; así como entre ellos al objeto de alcanzar acuerdos con respecto
al correcto desempeño y toma de decisiones que correspondan al ámbito de la patria potestad.
Las comunicaciones respetarán los horarios escolares y de descanso de la menor, es decir, sin interferir ni
alterar sus horarios ni disponer de ella más allá de lo establecido hasta aquí.
Así tanto el padre como la madre deberán mantener informado al otro progenitor de todas las circunstancias
que afecten a la vida de su hija de la forma más amplia posible, y en todo caso de aquellas relevantes que
afecten a la salud y formación competencial, escolar, humana y afectiva de su hija.
Pensión de alimentos de la hija menor.
A las mismas contribuye automáticamente D. Elias mediante la atribución de la vivienda que resulta ser de
su privativa titularidad, abonando todos los gastos que la misma genera.
Adicionalmente, durante el período en que la hija está en su compañía, D. Elias le prestará todo lo necesario
para su alimentación, sustento y vestido.
Gastos extraordinarios.
Los gastos extraordinarios serán sufragados por ambos progenitores al cincuenta por ciento.
Petición subsidiaria:
Se solicita la atribución al padre de la guarda y custodia.
En ese caso, se establecerá un régimen de visitas idéntico al que se solicita a favor del padre para el caso de
que sea a la madre a la que le adjudiquen la guarda y custodia.
Se solicita la atribución del uso de la vivienda al padre y a la hija.
Igualmente, se solicita una pensión de alimentos idéntica a la que propone el padre para el caso de que la
guarda y custodia se conceda a la madre.
Por ser todo Justicia que solicito».

6
JURISPRUDENCIA

4.- El Fiscal contestó a la reconvención oponiéndose a la misma exponiendo los hechos y fundamentos
jurídicos en los que se basó para solicitar:
«Se dicte sentencia en la que se declare la improcedencia de lo solicitado en la reconvención».
5.- La procuradora Dña. Laura Fernández-Mijares Sánchez, en representación de Dña. Virtudes , contestó a
la reconvención con los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando al juzgado:
«Se dicte en su día sentencia por la que estimando la demanda de divorcio interpuesta por Dña. Virtudes , se
adopten las medidas en ella solicitadas, desestimando la demanda reconvencional interpuesta por D. Elias .
Todo ello con expresa imposición de las costas al demandante reconvenido».
6.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y
admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Oviedo se dictó sentencia, con fecha 13 de enero
de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:
«Fallo. Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dña. Virtudes contra D. Elias debo declarar
y declaro la disolución del matrimonio, por razón de divorcio, contraído por ambas partes el día 16 de agosto
de 2003, inscrito en el Registro Civil de Aller, acordando las siguientes medidas:
1) La guarda y custodia de la hija habida en el matrimonio, Azucena , se ejercerá conjuntamente por ambos
progenitores, con una alternancia semanal, comenzando la progenitora, debiendo ser recogida el domingo a
las 19 horas en el domicilio donde se encuentre, por el progenitor que le corresponda iniciar la semana.
2) Se atribuye la patria potestad a ambos progenitores, de forma compartida, de acuerdo con lo dispuesto en
los artículos 154 y 156 del Código Civil .
A tenor de dichos preceptos, las decisiones a adoptar respecto a los hijos comunes, diarias, habituales,
ordinarias o rutinarias, que se produzca en el normal transcurrir de sus vidas, se adoptarán por el progenitor
que, en ese momento, se encuentra en compañía de su hijo, sin previa consulta, ni consenso con el otro
progenitor. Criterio aplicable en los casos en que concurra una situación de urgencia.
Por contra, aquellas decisiones que son transcendentales y afectan notablemente al desarrollo de los hijos
menores, exigen previa comunicación y consentimiento conjunto, por ambos progenitores, y a la falta del
mismo, autorización judicial o concesión de la facultad de decisión a favor de uno de los progenitores, sin
ulterior recurso ( art. 156 C. Civil (La Ley 1/1889)). Así, las decisiones relativas a la elección o cambio de centro
escolar o cambio de modelo educativo; las relativas a cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento
médico no banal o psicológico, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro; decisiones
relativas a la intervención, etc., en celebraciones religiosas (realización del acto religioso y forma de llevarse
a cabo) sin que tenga prioridad el progenitor al que le corresponda el fin de semana correspondiente al día
en que vaya a tener lugar, en fiestas escolares, etc.; decisiones relativas a la contratación de actividades
extraescolares necesarias o de refuerzo o que constituyan gastos extraordinarios.
Para ello, establecerán el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias (correo electrónico,
burofax, telegrama, etc.); obligándose a respetarlo y a cumplirlo prohibiéndose que se utilice a los hijos como
correo. Realizada la comunicación y transcurrido el plazo concedido para manifestar la oposición, motivos y/
o propuesta, se entenderá que concurre consentimiento tácito.
Ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos esenciales que afecte
a su hija y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite toda la información académica, los boletines de
evaluación y a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del Centro Escolar,
tanto si acuden ambos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información
médica de su hija y a que les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.
3) Se establece el siguiente régimen de visitas, estancias y comunicaciones con su hija, a regir
subsidiariamente, es decir, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores:
- Para el progenitor que esa semana no esté en compañía de su hija, los martes y jueves, recogiéndola a la
salida del colegio y llevándola al domicilio del otro progenitor a las 19 horas.
- Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano; eligiendo, en caso de desacuerdo, la
madre los años pares y el padre los impares, preavisando, con una antelación mínima de un mes.
- Cada progenitor favorecerá y facilitará la comunicación telefónica o por cualquier otro medio entre los
menores y el progenitor en cuya compañía no se encuentre aquél, siempre que se realice en horas que no
interrumpa su estudio y/o descanso.

7
JURISPRUDENCIA

4) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que ha constituido el hogar, así como el del ajuar y mobiliario
doméstico a la esposa, hasta la liquidación del régimen económico matrimonial.
5) Se fija como pensión de alimentos a abonar a favor de la menor:
- Cada progenitor abonará los gastos ordinarios de sostenimiento de los menores durante el período que estén
bajo su guarda y custodia.
- Don Elias abonará, en concepto de pensión de alimentos, a favor de su hija, la cantidad de 300 euros
mensuales, a abonar con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que
Doña Virtudes designe a tal efecto.
6) Se fija como pensión compensatoria a favor de la demandante y con cargo al demandado, la cantidad de
200 euros mensuales, con una duración temporal de 2 años, a contar desde la fecha de la presente resolución.
Ambas pensiones se abonarán, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada
mes, en la cuenta que designe la demandante.
Las mismas se actualizarán, automáticamente y anualmente, cada uno de enero, a tenor de la variación
interanual del IPC (computado de diciembre a diciembre) publicado por el Instituto Nacional de Estadística u
organismo que le sustituya.
7) Los gastos extraordinarios devengados por el hijo menor de edad se abonarán por ambos progenitores
en la siguiente proporción: 70% el padre y 30% la madre; teniendo la consideración de tal además de los de
dentista, los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del art. 142 del
Código Civil y sean necesarios. Previamente a su contratación, salvo en los supuestos de urgencia (en los que
en caso de desacuerdo se solicitará aprobación judicial), el progenitor custodio debe consensuarlos con el
no custodio, para ello le comunicará por cualquier medio fehaciente su necesidad e importe, y en caso de no
mostrar su acuerdo, expreso o tácito (por dejar transcurrir el plazo concedido para contestar, sin alegar nada),
se recabará autorización judicial ( artículo 156 del Código Civil ).
Criterio a seguir salvo en el caso de que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave
daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el
progenitor contrario a sufragarlo en la proporción que le corresponde.
Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta primera
instancia».
Y con fecha 3 de febrero de 2015 se dictó auto cuya parte dispositiva deniega la aclaración en su parte
dispositiva:
«Se desestima el recurso de aclaración y complemento presentado por el procurador Sr. Alonso Ayllón,
confirmando íntegramente la sentencia de 13 de enero de 2015 ».
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, la
Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó sentencia, con fecha 29 de mayo de 2015 , cuya
parte dispositiva es como sigue:
«Fallamos: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Dña. Virtudes frente a la sentencia dictada
por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de los de Oviedo, en autos de juicio de divorcio seguidos con el
núm. 335/12, la que revocamos en el solo particular de extender la asignación del uso de la vivienda que fue
familiar a dicha recurrente hasta la fecha en la que la hija de los litigantes alcance la mayoría de edad.
Confirmamos sus restantes pronunciamientos sin hacer expresa imposición de las costas aquí causadas».
TERCERO.- 1.- Por D. Elias se interpuso recurso de casación basado en el siguiente:
Motivo único.- Al amparo del art. 477.2.3.º, por vulneración o aplicación indebida del art. 96 del Código Civil , en
relación a los arts. 348 del mismo cuerpo legal y el art. 33 de la Constitución , en la interpretación contenida en
las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014 , 29 de mayo de 2015 , de 10 de febrero de 2006
y 5 de septiembre de 2011 (pleno), en el sentido de que procedería determinar una temporalidad en el uso de la
vivienda privativa atribuido a la esposa, como interés más necesitado de protección, en un supuesto en que se
ha acordado la guarda y custodia compartida, habiéndose resuelto en contra a la doctrina jurisprudencial de
la Sala Primera del Tribunal Supremo de fijación temporal en dos años desde la sentencia dictada en casación
para la atribución de la vivienda de titularidad privativa de un progenitor.

8
JURISPRUDENCIA

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto, de fecha 17 de febrero de 2016 ,
se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para
que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido únicamente el Fiscal presentó escrito solicitando la
desestimación del recurso de casación interpuesto no ejerciendo este derecho la parte recurrida personada.
3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y
fallo el día 13 de julio de 2016, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Antecedentes .
En lo que al extremo objeto de recurso interesa, se presenta demanda de divorcio por la madre, con solicitud
de custodia exclusiva sobre la menor (nacida el NUM000 ) a su favor y demás medidas inherentes, así como
el dictado de medidas provisionales. Se dicta Auto en fecha 4 de julio de 2012, atribuyéndose la custodia sobre
la menor a la madre, con las demás medidas inherentes, entre ellas la atribución del uso de la vivienda familiar
a la menor así como a la madre.
Contestada la demanda por el padre, hoy recurrente, interesa la custodia compartida, de modo que la menor
vaya al domicilio de cada progenitor en cada turno, y transitoriamente y hasta que la madre disponga de
vivienda, se desarrollaría en la vivienda de titularidad del padre, atribuyéndose el uso a la hija, debiendo salir
los padres del domicilio, atribución que sería revisada en todo caso a los dos años.
En fecha de 13 de enero de 2015, se dicta sentencia de divorcio, en la que se acuerda la guarda y custodia
compartida semanal y, a pesar de que la vivienda es propiedad del padre, en atención a que la esposa no tiene
otra a su disposición y a que carece de recursos, atribuye el uso de la misma a la esposa hasta la liquidación
de la sociedad de gananciales, y establece una pensión de alimentos a abonar por el padre a la hija de 300,00
euros mensuales, contribuyendo a los gastos extraordinarios de la menor, el padre en un 70% y la madre en el
restante 30%, se acuerda igualmente una pensión compensatoria a cargo del esposo y a favor de la esposa,
de 200, 00 euros mensuales durante dos años .
Frente a dicha sentencia recurre en apelación la Sra. Virtudes , reclamando, en esencia, lo mismo que en el
suplico de su contestación a la demanda, y por tanto la custodia de la menor a su favor, derecho de visitas a
favor del padre, una pensión de alimentos de 460,00 euros a su cargo y uso de la vivienda para ella y la menor
hasta que esta alcance la mayoría de edad.
Mediante sentencia de fecha 29 de mayo de 2015 , la Audiencia estima en parte el recurso de apelación en el
extremo relativo exclusivamente al uso de la vivienda, asignando dicho uso a la madre hasta que la hija alcance
la mayoría de edad, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.
Frente a ello se recurre en casación, al amparo del 477.2 ordinal 3º de la LEC, por interés casacional por
oposición a la jurisprudencia del TS. Se cita como precepto legal infringido el artículo 96, en relación con el
art. 348, ambos del CC , en la interpretación contenida en las STS de fecha 24 de octubre de 2014 , 29 de
mayo de 2015 , 10 de febrero de 2006 y 5 de septiembre de 2011 (pleno) en el sentido de que procedería
determinar una temporalidad en el uso de la vivienda privativa atribuida a la esposa, como interés más
necesitado de protección, en supuesto de guarda y custodia compartida, habiéndose resuelto en contra de la
doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del TS de fijación temporal en dos años desde la sentencia dictada
en casación para la atribución de la vivienda de titularidad privativa de un progenitor.
Alega que la atribución del uso de la vivienda debe estar presidida por las notas de temporalidad y
provisionalidad, tal y como resulta de SSTS como la de 10 de febrero de 2006 . Alega igualmente que la Ley
que regula la custodia compartida en el País Vasco de 30 de junio de 2015, establece para el uso de la vivienda
privativa de uno de los cónyuges, la posibilidad de la atribución al no propietario, pero de forma temporal y por
un plazo máximo de dos años, revisable si se mantienen las circunstancias que presidieron su atribución.
En el caso objeto de este recurso, pese a fijarse una guarda y custodia compartida, se adjudica a la esposa la
vivienda familiar del esposo, hasta que la hija menor alcance la mayoría de edad, la cual nació en NUM000 .
Alega el recurrente que, en consecuencia, se le priva del uso de su vivienda por casi diez años. Alega que la
STS de 24 de octubre de 2014 , en un supuesto prácticamente igual al suyo, fijó que la atribución del uso de la
vivienda privativa del padre a favor de la madre, se debía limitar a dos años desde el dictado de la sentencia
de casación, aún en el caso de que el hijo del matrimonio fuera menor de edad.

9
JURISPRUDENCIA

En la sentencia de primera instancia, como se expuso, se atiende a la mala situación económica de la madre;
y en la recurrida en casación, se ahonda en dicho extremo, frente a la situación del esposo, que reside en una
casa arrendada y cuyos ingresos oscilan entre los 1500 y 2000 euros mensuales; si bien estima que el término
fijado en dicha sentencia, el de liquidación de la sociedad de gananciales, es excesivamente breve, y lo fija
hasta que la hija alcance la mayoría de edad.
Solicita por tanto, el recurrente, que se acuerde limitar la atribución del uso de la vivienda a un período que no
exceda de dos años desde el dictado de la sentencia por el TS, en consonancia con el criterio establecido en
la STS de 24 de octubre de 2014 .
El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de casación.
SEGUNDO .- Motivo único. Al amparo del art. 477.2.3.º, por vulneración o aplicación indebida del art. 96
del Código Civil , en relación a los arts. 348 del mismo cuerpo legal y el art. 33 de la Constitución , en la
interpretación contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014 , 29 de mayo de
2015 , de 10 de febrero de 2006 y 5 de septiembre de 2011 (pleno), en el sentido de que procedería determinar
una temporalidad en el uso de la vivienda privativa atribuido a la esposa, como interés más necesitado de
protección, en un supuesto en que se ha acordado la guarda y custodia compartida, habiéndose resuelto en
contra a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fijación temporal en dos años
desde la sentencia dictada en casación para la atribución de la vivienda de titularidad privativa de un progenitor.
Se cita como precepto legal infringido el artículo 96, en relación con el art. 348, ambos del CC , en la
interpretación contenida en las STS de fecha 24 de octubre de 2014 , 29 de mayo de 2015 , 10 de febrero de
2006 y 5 de septiembre de 2011 (pleno) en el sentido de que procedería determinar una temporalidad en el
uso de la vivienda privativa atribuida a la esposa, como interés más necesitado de protección, en supuesto de
guarda y custodia compartida, habiéndose resuelto en contra de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera
del TS de fijación temporal en dos años desde la sentencia dictada en casación para la atribución de la vivienda
de titularidad privativa de un progenitor.
Alega que la atribución del uso de la vivienda debe estar presidida por las notas de temporalidad y
provisionalidad, tal y como resulta de SSTS como la de 10 de febrero de 2006 . Alega igualmente que la Ley
que regula la custodia compartida en el País Vasco de 30 de junio de 2015, establece para el uso de la vivienda
privativa de uno de los cónyuges, la posibilidad de la atribución al no propietario, pero de forma temporal y por
un plazo máximo de dos años, revisable si se mantienen las circunstancias que presidieron su atribución.
En el caso objeto de este recurso, pese a fijarse una guarda y custodia compartida, se adjudica a la esposa la
vivienda familiar del esposo, hasta que la hija menor alcance la mayoría de edad, la cual nació en NUM000 .
Alega el recurrente que, en consecuencia, se le priva del uso de su vivienda por casi diez años. Alega que la
STS de 24 de octubre de 2014 , en un supuesto prácticamente igual al suyo, fijó que la atribución del uso de la
vivienda privativa del padre a favor de la madre, se debía limitar a dos años desde el dictado de la sentencia
de casación, aún en el caso de que el hijo del matrimonio fuera menor de edad.
En la sentencia de primera instancia, como se expuso, se atiende a la mala situación económica de la madre;
y en la recurrida en casación, se ahonda en dicho extremo, frente a la situación del esposo, que reside en una
casa arrendada y cuyos ingresos oscilan entre los 1500 y 2000 euros mensuales; si bien estima que el término
fijado en dicha sentencia, el de liquidación de la sociedad de gananciales, es excesivamente breve, y lo fija
hasta que la hija alcance la mayoría de edad.
Solicita por tanto, el recurrente, que se acuerde limitar la atribución del uso de la vivienda a un período que no
exceda de dos años desde el dictado de la sentencia por el TS, en consonancia con el criterio establecido en
la STS de 24 de octubre de 2014 .
TERCERO .- Respuesta de la Sala.
Se estima el motivo.
Son datos no controvertidos, que contrajeron matrimonio el 16 de agosto de 2003.
La esposa es diplomada en empresariales (dato no discutido) y nació el NUM002 de 1970.
El esposo es abogado en ejercicio y nació el NUM001 de 1970.
La común hija nació el NUM000 .
Ambos disponen de apoyo familiar suficiente (FDD segundo de la sentencia del juzgado).
Pese al sistema de custodia compartida se ha fijado a cargo del padre una pensión de alimentos de 300
euros para la hija, y el padre afrontará el 70% de los gastos extraordinarios, dada la disparidad de ingresos,

10
JURISPRUDENCIA

puesto que la esposa tenía una muy escasa experiencia laboral (4 meses y siete días), no habiendo trabajado,
prácticamente, durante el matrimonio, todo ello en base a la proporcionalidad entre los ingresos y las
necesidades ( art. 146 C. Civil ).
Se fijaron 200 euros mensuales, durante dos años como pensión compensatoria a favor de la esposa.
El padre recibía retribuciones como abogado de 1.700 euros mensuales, de media.
En la sentencia de la Audiencia Provincial se valoró que los intereses más necesitados de protección son el de
la madre y la niña, pues no poseen otra vivienda diferente de la familiar, ni cuenta la progenitora con medios
para afrontar la contratación de una nueva, por lo que asigna la vivienda familiar (privativa del padre) hasta
la mayor edad de la hija.
Esta Sala ha declarado en sentencia de 24 de octubre de 2014; rec. 2119 de 2013 :
«Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que
el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en
el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores,
sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo
que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y
otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las
circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés
más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de
los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa
de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer
una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los
matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los
hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por
el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).
Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia por lo que restar por
analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos:
el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso
en los períodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda;
aspecto en que debe casarse la sentencia.
Es cierto que la situación económica de uno de los progenitores puede dificultar en algunos casos la adopción
del régimen de custodia compartida y que sería deseable que uno y otro pudieran responder al nuevo régimen
que se crea con la medida. Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada y que en el momento
actual es posible extender el uso hasta los dos años contados desde esta sentencia, teniendo en cuenta que
se trata de una situación que la esposa ha consentido, y, por lo tanto, ha debido calcular su momento. Se trata
de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece
en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad, y cualificación
(química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras
la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna
para atender a las necesidades del hijo durante los períodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que,
en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta
que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que
rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado
las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas».
Aplicada la referida doctrina al supuesto de autos, debemos recordar que se ha valorado con acierto en la
sentencia recurrida que el interés preponderante es el de la menor, pero debe evaluarse si el tiempo por el que
fija la adscripción de la vivienda (privativa del esposo) es acorde o no con el principio de proporcionalidad,
dado que el art. 96.3 del C. Civil , exige que el plazo sea prudencial
El Juzgado fijó el momento de la desafectación de la vivienda, en la liquidación de la sociedad de gananciales.
El ahora recurrente lo determina en dos años desde el dictado de la sentencia de casación, tiempo que
debemos considerar más razonable y ponderado que el establecido en la sentencia recurrida, si tenemos en
cuenta que desde la interposición de la demanda en mayo de 2012, han transcurrido cuatro años, unido a los
dos que acepta el recurrente, se le estaría confiriendo, en la práctica, a la esposa un período de seis años para
restablecer su situación económica.

11
JURISPRUDENCIA

El pedimento del recurrente es congruente con sus peticiones hasta el momento y más beneficioso para la
demandante, pues si bien el juzgado determinó que ostentaría la posesión de la vivienda hasta la liquidación
de la sociedad de gananciales, esta ya se llevó a efecto en el convenio regulador. Por lo que este nuevo plazo
que admite el ahora recurrente resulta más beneficioso para la demandante que el obtenido del juzgado en la
sentencia de primera instancia, que el esposo no recurrió.
Estimado el recurso de casación y asumiendo la instancia, debemos declarar que la vivienda familiar, privativa
del esposo, queda asignada a la menor y su madre, durante el período de dos años computables desde la
fecha de la presente sentencia de casación, plazo que prudencialmente se establece a tenor de los dispuesto
en el art. 96.3 del C. Civil , aplicado analógicamente.
CUARTO .- Estimado el recurso no procede imposición de costas ( arts. 394 y 398 LEC ).

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Elias , contra sentencia de 29 de mayo de 2015 de la
Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo . 2.º- Casamos parcialmente la sentencia recurrida, en
el sentido de declarar que la vivienda familiar, privativa del esposo, queda asignada a la menor y su madre,
durante el período de dos años computables desde la fecha de la presente sentencia de casación. 3.º- No
procede imposición de costas de la casación. 4.º- Se acuerda la devolución del depósito para recurrir. 5.º-
Se mantiene la resolución recurrida en los demás extremos. Líbrese al mencionado tribunal la certificación
correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma. Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Antonio Salas Carceller,
Francisco Javier Arroyo Fiestas, Eduardo Baena Ruiz, Fernando Pantaleon Prieto, Xavier O'Callaghan Muñoz.
Firmado y rubricado.

12
JURISPRUDENCIA

Roj: STS 4089/2016 - ECLI: ES:TS:2016:4089


Id Cendoj: 28079110012016100528
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 16/09/2016
Nº de Recurso: 1628/2015
Nº de Resolución: 545/2016
Procedimiento: Casación
Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a 16 de septiembre de 2016
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2015, dictada
en recurso de apelación núm. 19/2014 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de
Gran Canaria , dimanante de autos de juicio de divorcio contencioso núm. 310/2013, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 2 de Telde; recurso interpuesto ante la citada Audiencia por D. Edmundo ,
representado por el procurador D. Francisco Javier Blat Avilés, bajo la dirección letrada de D. Francisco Javier
Travieso Rodríguez, representándole en esta alzada por designación del turno de oficio el procurador D. José
Ángel Donaire Gómez en calidad de recurrente y en calidad de recurrido se persona Dña. Justa representada
por el procurador D. Antonio Gómez de la Serna Adrada bajo la dirección letrada de Dña. Pino de la Nuez Ruiz
y con la intervención del Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-1.- Dña. Justa , representada por la procuradora Dña. Patricia Hernández Ryan y bajo la dirección
letrada de Dña. María del Pino de la Nuez Ruiz, interpuso demanda de divorcio y regulación de medidas
definitivas frente a D. Edmundo y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación,
terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia:
«Por la que se acuerde la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por doña Justa y D.
Edmundo , por la que se decrete y apruebe las siguientes medidas definitivas y la condena en costas en caso
de oponerse a las mismas: Que se puntualizan las modificaciones solicitadas puesto que estando conformes
con casi todas las medidas adoptadas y dado el cumplimiento de las mismas en el corto período de vigencia,
se solicita se señalen como medidas definitivas que se adopten en la sentencia y esta parte solamente solicita
ya que está conforme con casi todas las medidas adoptadas y dado el cumplimiento de las mismas en el
corto período de vigencia, se solicita se señalen como medidas definitivas que se adopten en la sentencia se
solicitan la adopción de medidas definitivas relativas a medidas, 1º, 2º, 3º, 4º con la incorporación dado que
estamos ante una demanda de divorcio:
»1°.- Se decrete el divorcio de los cónyuges quienes pueden vivir separados y cesa la presunción de convivencia
conyugal; asimismo, quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera
otorgado al otro. Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la
potestad doméstica.
»La adopción de medidas definitivas relativas a patria potestad compartida; y guarda y custodia exclusiva para
la madre.
»2°.- La patria potestad sobre el hijo común continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos
progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al menor serán

1
JURISPRUDENCIA

adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado
conforme al trámite previsto en el art. 156 del Código Civil .
»A título indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad entre otras las relativas
a las siguientes cuestiones: cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y
traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales, elección inicial o cambio de centro escolar y determinación
de las actividades extraescolares y complementarias, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos,
psicológicos o similares, que no sean de poca entidad tanto se entraña un gasto como si está cubierto por
algún seguro.
»Y en cuanto a la Medida 5.ª régimen de visitas a favor del cónyuge no custodio: continuar la misma redacción
incluyendo la modificación con esta propuesta de redacción:
»"Se establece como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio el siguiente:
»El padre dispondrá del más amplio y flexible régimen de visitas con el hijo, siempre sujeto al consenso de
ambos progenitores todo ello siempre bajo el criterio de lo más beneficioso para el menor y sujeto, al consenso
de los progenitores, atendiendo siempre y en todo momento, a su interés y educación integral.
»Si en algún momento surgieren desavenencias en relación con la comunicación y contacto del padre con el
menor, se establecerá el siguiente régimen de visitas:
»a.-) La primera y tercera semana del mes, desde el jueves al domingo, con pernocta, debiendo efectuarse la
recogida del menor a la salida del colegio y el reintegro de éste en el domicilio materno a las 19:00 Hrs. del
domingo.
»b.-) La segunda y cuarta semana de cada mes, los martes y jueves, con pernocta, de tal manera que el padre
recogerá al menor a la salida del colegio y lo reintegrará a la mañana siguiente al centro escolar.
»c.-) Vacaciones:
»- Vacaciones de Semana Santa.- Se dividirán en 2 períodos; el primero, desde el día de su inicio a las 17:00 Hrs.
hasta el Jueves Santo a las 10:00 Hrs. y el segundo, desde el Jueves Santo a las 10:00 Hrs. hasta el Domingo
de Resurrección a las 20:00 Hrs. El padre elegirá período en los años pares y la madre, en los impares. Una vez
que el menor cumpla los 7 años de edad, se disfrutará por períodos completos, correspondiendo a cada unos
de los progenitores la Semana Santa completa en años alternativos, correspondiendo al padre los años pares
y la madre, los impares, debiendo comunicarlo al otro progenitor con una antelación de 30 días.
»- Vacaciones de Verano.- El padre ejercerá sus visitas un mes repartido en dos períodos de 15 días (15 días
en el mes de Julio y 15 días en el mes de Agosto), siendo el horario de entrega y recogida en cada período
para su inicio y finalización las 10 Hrs.; a elección del padre los años pares y la madre los impares, debiendo
comunicarle al otro progenitor con la antelación de 30 días.
»- Vacaciones de Navidad.- Se dividirán por mitad entre ambos progenitores a elección del padre los años
pares y de la madre los años impares, debiendo comunicarle al otro progenitor con la antelación de 30 días.
»Durante los períodos vacacionales los progenitores se comprometen a comunicar al otro el lugar donde se
encuentre el hijo, dirección y teléfono. Además, en caso de salida del territorio nacional del menor con uno de
los progenitores, será necesario el conocimiento del otro progenitor.
»Asimismo, ambos progenitores facilitarán la comunicación del hijo con el otro progenitor. En el caso de que
el menor tuviera alguna enfermedad que precise hospitalización, internamiento o que debe quedarse en el
domicilio, el progenitor con quien se encuentre lo deberá comunicar al otro.
»Los días de cumpleaños de los padres y del menor, el progenitor con quien en ese momento no le corresponda
estar con el menor podrá comunicar y estar con él durante dos horas por la tarde, que en caso de desacuerdo
será entre las 17:00 Hrs. y las 19:00 Hrs.
»La comunicación de los temas de interés sobre el hijo se realizará directamente entre los progenitores y no
a través del niño".
»Los puentes y las fiestas independientes, así como las fiestas escolares corresponderán uno para cada uno
de los progenitores, llegando estos a un acuerdo a principios de año en el cual distribuirán dichos puentes y
fiestas, debiendo corresponder la mitad de estos para cada uno de los progenitores
»En el caso de que el menor tuviere algún tipo de enfermedad que precisare hospitalización o incluso
internamiento en un establecimiento idóneo para su tratamiento o, simplemente, su estado de salud

2
JURISPRUDENCIA

aconsejare no trasladarlo de su domicilio habitual a ningún otro o fuera del mismo el progenitor con el que se
encuentre se compromete a comunicárselo al otro.
»Así como se reiteran como medida definitiva la medida 6.ª uso del domicilio incorporando el uso del garaje y
del trastero; y se reitera la redacción de la Medida definitiva de la medida 7.ª alimentos y gastos extraordinarios
incorporando el importe mensual de 250.-€.
»Y se solicita se incorpore en la resolución judicial, sentencia de divorcio pronunciamiento en cuanto a los
gastos comunes de ambos en concepto de deuda al mantener la copropiedad en proindiviso de un inmueble,
trastero y garaje, atribuidos a Dña. Justa su uso exclusivo, y que constituye el domicilio familiar, ambos
continuarán con sus obligaciones con la entidad financiera en la parte y montantes con la carga hipotecaria.
»A.- El préstamo hipotecario que grava la meritada finca registral Urbana.- Vivienda identificada como NUM000
situada en la planta baja del edificio sito en la CALLE000 , en Casas DIRECCION000 , término municipal de
Telde. El uso exclusivo de la mitad indivisa a la derecha del patio de luces 2, y de la plaza de garaje identificada
como NUM000 situada en la planta sótano del edificio, y del cuarto trastero identificado como NUM000 ,
inscripción: Se halla inscrita en el Registro de la Propiedad de Telde número Uno, al tomo NUM001 , libro
NUM002 , folio NUM003 , e inscripción 1.ª de la finca NUM004 .
»Inmueble que constituye el domicilio familiar adjudicado a Dña. Justa , cada uno abonará la mitad de las
cuotas como hasta este momento y el importe de exceso del mismo (novación de 300,90€) seguirá Dña. Justa
abonándolo en su cuenta propia, manteniendo únicamente esta cuenta conjunta como cuenta asociada al
préstamo y donde están domiciliados y continuarán el préstamo hipotecario, los seguros de vida vinculados, el
seguro del inmueble, e impuesto de bienes inmuebles y la comunidad de propietarios, manteniendo la cuenta
conjunta asociada a la hipoteca
»B- El seguro de inmueble y el IBI del mismo inmueble domicilio familiar, así como la comunidad de propietarios
serán abonados a medias manteniendo su cargo en la cuenta conjunta asociada a la hipoteca.
»C.- El seguro de vida vinculado a la hipoteca, cada uno abonará el suyo manteniendo su cargo en la cuenta
conjunta asociada a la hipoteca.
»D.- Los recibos de suministros de agua y luz, vinculado al uso de la vivienda lo abonará Dña. Justa al serle
atribuido el uso y disfrute de dicho inmueble en cuenta articular a partir de la fecha de la sentencia».
2.- El Fiscal contestó a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables
interesando al juzgado que le tuviera por personado y en su día:
«Dicte sentencia con arreglo al resultado que ofrezcan las pruebas practicadas».
3.- D. Edmundo compareció en calidad de demandado representado por la procuradora Dña. Teresa Víctor
Gavilán y bajo la dirección letrada de Dña. Francisca Ruiz López, y contestó a la demanda oponiendo los hechos
y fundamentos de derecho que consideró de aplicación; terminó suplicando al Juzgado dictase en su día
sentencia:
«Por la que se dicte en su día sentencia por cuya virtud se declare la extinción del vínculo conyugal por divorcio,
acordándose en la misma los efectos que seguidamente se relacionan:
»A. La patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.
»B. El sistema de guarda y custodia del hijo común, Baltasar , será compartida entre sus progenitores, del
siguiente modo:
Período escolar.
»El menor permanecerá con sus padres, alternativamente y por semanas con cada uno de ellos y en sus
respectivos domicilios, desde la salida del colegio los viernes de la semana correspondiente, hasta la misma
hora del viernes de la semana siguiente. El intercambio del hijo común se llevará a cabo, por tanto y salvo pacto
en contrario, en el centro escolar donde éste curse sus estudios, los viernes de cada semana a la finalización
de las clases.
»Períodos vacacionales.
»- Tanto en Semana Santa como en verano y Navidades, el tiempo de vacaciones del menor se distribuirá al
50% entre los dos progenitores. En caso de discrepancia a la hora de la elección de los períodos vacacionales,
corresponderá al padre la elección en los años pares y a la madre en los impares.
»- Dada la extensión del período vacacional estival, éste será dividido en dos sub-períodos, a disfrutar por
ambos padres, del siguiente modo:

3
JURISPRUDENCIA

»1) Primera quincena de julio (desde las 10:00 horas del día primero hasta la misma hora del día 16 de dicho
mes) y primera quincena de agosto (desde las 10:00 horas del día primero hasta la misma hora del día 16
de dicho mes).
»2) Segunda quincena del mes de julio (desde las 10:00 horas del día 16 de julio hasta la misma hora del 1
de agosto) y segunda quincena del mes de agosto (desde las 10:00 horas del 16 de agosto hasta la misma
hora del día 1 de septiembre).
»- El progenitor con el que permanezca el menor, facilitará la comunicación de su hijo con el otro progenitor,
así como el lugar donde se encuentre éste, caso de no permanecer en el domicilio habitual.
»C. Gastos ordinarios del menor. Cada uno de los progenitores soportará los gastos generados por su hijo -
alimentos, alojamiento, vestuario, transporte, etc.- durante los períodos que, en el marco de la guarda y custodia
compartida, éste pase con cada uno de ellos.
»D. Gastos extraordinarios. Se abonarán por mitad por ambos progenitores, previo consenso de los mismos,
entendiéndose por tales los médicos, farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o la póliza de seguro
médico actual del menor con la compañía Sanitas, dentista, oculares, gasto de comienzo de curso como libros,
matrículas, uniforme, material escolar, clases de refuerzo, matrícula universitaria o de estudios superiores. No
tendrán la naturaleza de gastos extraordinarios los gastos de carácter educativo, ya que dentro del concepto
de alimentos se incluyen los gastos de educación.
»Así mismo tendrán la naturaleza de gasto extraordinario, debiendo ser abonados por mitad por ambos
progenitores, los gastos de naturaleza deportiva y cultural que sean acordados por ambos o para cuando
sean decididos por autoridad judicial. En caso de discrepancias, el gasto extraordinario será abonado por
el progenitor que decida su realización. Dichos gastos extraordinarios deben ser notificados vía correo
electrónico, entendiéndose consentidos si a los siete días de recepción de los mismos no han sido rechazados.
Tales gastos se abonarán en la cuenta que decidan los progenitores.
»Los gastos de las clases de judo, inglés y natación, serán abonados, al 50%, por ambos progenitores, tal como
viene efectuándose en la actualidad, así como la prima del seguro médico del menor.
»E. Distribución de las cargas económicas del matrimonio. La única carga económica a la que en la actualidad
ambas partes deben hacer frente, se materializa en una hipoteca (préstamo hipotecario número NUM005 )
que grava la actual vivienda familiar. A fecha de hoy, el capital pendiente de amortizar es de 67.762,11.-€. Tal
amortización se lleva a cabo por ambos cónyuges, al 50%, a través de la cuenta conjunta abierta en el Banco
de Santander bajo el núm. NUM006 .
»Sobre dicho crédito hipotecario se produjo una novación, en forma de ampliación de crédito, del que con
esta fecha resta por amortizar la cantidad de 38.586,68.- €. A esta amortización viene respondiendo, de forma
exclusiva, la actora.
»En definitiva, el crédito hipotecario seguirá siendo soportado por ambas partes, mientras que la amortización
de la novación del anterior crédito sólo será a cargo de la actora.
»Subsidiariamente y para el supuesto de que este Tribunal no acceda a otorgar la guarda y custodia compartida
a los progenitores, se acuerden las siguientes medidas:
»a) La patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone
que las decisiones importantes relativas al menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo;
en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil .
»b) La guarda y custodia del hijo común, Baltasar , será otorgada a la progenitora, doña Justa .
»c) Se establece como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio el siguiente:
»El padre, progenitor no custodio, dispondrá del más amplio, libre y flexible régimen de visitas, sin sujeción ni
a fechas ni a horarios, predominando el que ambos fijen, siempre que medie acuerdo entre ellos y con él se
proteja el bienestar de su hijo. Subsidiariamente y sólo en el caso de desacuerdo entre ambos progenitores,
éstos se obligan al cumplimiento del régimen conformado por las siguientes estipulaciones:
»Período escolar.
»El menor permanecerá con su padre en la forma siguiente:
»1) La primera y tercera semana de cada mes, desde el jueves, a la salida de éste del colegio, al domingo, con
pernocta, debiendo reintegrarse el menor al centro escolar en la mañana del lunes siguiente.

4
JURISPRUDENCIA

»2) La segunda y cuarta semana de cada mes, los martes y jueves, con pernocta, de tal manera que el padre,
cada uno de los anteriores días, recogerá al menor a la salida del colegio y lo reintegrará a la mañana siguiente
al centro escolar.
»3) Dado que en la anterior distribución por semanas se afronta el hecho cierto de que no puede ser dividido
cada uno de los meses del año en cuatro semanas exactas, tal distribución deberá ser entendida como "por
semanas alternativas".
»Períodos vacacionales.
»- Vacaciones de Semana Santa.- Se dividirán en dos períodos: el primero, desde el día de su inicio, el Lunes
Santo a las 10:00 horas hasta el Jueves Santo a la misma hora; y el segundo desde el Jueves Santo a las
10:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas. El padre elegirá períodos en los años pares
la madre en los impares. Una vez que el menor cumpla los siete años de edad, se disfrutará por períodos
completos, correspondiendo a cada uno de los progenitores la Semana Santa completa en años alternativos,
correspondiendo al padre los años pares y a la madre los impares, debiendo comunicarlo al otro progenitor
con una antelación de 30 días.
»- Vacaciones de verano: Dada la extensión del período vacacional estival, éste será dividido en dos
subperíodos, a disfrutar por ambos padres, del siguiente modo:
»Primera quincena de julio (desde las 10:00 horas del día primero hasta la misma hora del día 16 de dicho
mes) y primera quincena de agosto (desde las 10:00 horas del día primero hasta la misma hora del día 16
de dicho mes).
»Segunda quincena del mes de julio (desde las 10:00 horas del día 16 de julio hasta la misma hora del 1 de
agosto) y segunda quincena del mes de agosto (desde las 10:00 horas del 16 de agosto hasta la misma hora
del día 1 de septiembre).
»En el caso de existir discrepancias a la hora de elegir los anteriores períodos de vacaciones estivales, el padre
lo hará en los años pares y la madre en los impares, debiendo comunicarlo al otro progenitor con la antelación
de 30 días.
»- Vacaciones de Navidad: se dividirán por mitad entre ambos progenitores, a elección del padre los años pares
y de la madre los impares, debiendo comunicarlo al otro progenitor con la antelación de 30 días. Los días 25
de diciembre y 6 de enero, los progenitores arbitrarán el procedimiento para que el menor permanezca con
ambos; de no llegarse a un acuerdo, dicho menor permanecerá con el progenitor al que no le corresponda
tenerlo en ese momento, desde las 16:00 a las 19:00 horas.
»Durante los períodos vacacionales los progenitores se comprometen a comunicar al otro el lugar donde se
encuentre el hijo, dirección y teléfono. Además, en caso de salida del territorio nacional del menor con uno de
los progenitores, será necesario el conocimiento del otro progenitor.
»Asimismo ambos progenitores facilitarán la comunicación del hijo con el otro progenitor. En el caso de que
el menor tuviere alguna enfermedad, que precise hospitalización, internamiento o que debe quedarse en el
domicilio, el progenitor con quien se encuentre lo deberá comunicar al otro.
»Los días de cumpleaños de los padres y del menor, el progenitor con quien en ese momento no le corresponda
estar con el menor, podrá comunicar y estar con él durante al menos dos horas por la tarde, que en caso de
desacuerdo, será entre las 17:00 y las 19:00 horas.
»La comunicación de los temas de interés sobre el hijo común se realizará directamente entre los progenitores
y no a través del menor.
»d) Uso y disfrute del domicilio familiar. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar -incluidos en ella la
plaza de garaje y el trastero- y ajuar doméstico al hijo menor de edad y, por extensión, al progenitor custodio,
doña Justa . El progenitor no custodio, don Edmundo , retirará del domicilio familiar, si no lo hubiera hecho ya,
sus objetos personales y los de su exclusiva pertenencia. El pago de los suministros individualizados (agua,
luz, teléfono) será a cargo de la progenitora custodia, como consecuencia de la atribución del uso y disfrute de
la vivienda, así como los demás gastos inherentes al consumo, tales como los impuestos de bienes inmueble
y recogida de basura, además de la cuota de la comunidad y seguro de vivienda.
»e) Pensión de alimentos. Se fija una pensión alimenticia a cargo del padre, don Edmundo , y a favor de
Baltasar de cien (100.-€) mensuales, que se abonarán en los cinco primeros días de cada mes, durante los
doce meses del año, en la cuenta corriente que designa la madre, doña Justa . Dicha pensión se actualizará
anualmente según las variaciones que experimente el IPC.

5
JURISPRUDENCIA

»f) Gastos extraordinarios. Ambos progenitores deberán abonar por mitad los gastos extraordinarios del
menor, previo consenso de los mismos, entendiéndose por tales los médicos, farmacéuticos no cubiertos
por la Seguridad Social o la póliza de seguro médico actual del menor con la compañía Sanitas, dentista,
oculares, gasto de comienzo de curso como libros, matrículas, uniforme, material escolar, clases de refuerzo,
matrícula universitaria o de estudios superiores. No tendrán la naturaleza de gastos extraordinarios los gastos
de carácter educativo, ya que dentro del concepto de alimentos se incluyen los gastos de educación. Así mismo
tendrán la naturaleza de gasto extraordinario, debiendo ser abonados por mitad por ambos progenitores, los
gastos de naturaleza deportiva y cultural que sean acordados por ambos o para cuando sean decididos por
autoridad judicial. En caso de discrepancias, el gasto extraordinario será abonado por el progenitor que decida
su realización. Dichos gastos extraordinarios deben ser notificados vía correo electrónico, entendiéndose
consentidos si a los siete días de recepción de los mismos no han sido rechazados. Tales gastos se abonarán
en la cuenta que decidan los progenitores.
»Los gastos de las clases de judo, inglés y natación, serán abonadas, al 50%, por ambos progenitores, tal como
viene efectuándose en la actualidad, así como la prima del seguro médico del menor.
»g) Cargas económicas del matrimonio. La única carga económica a la que en la actualidad ambas partes
deben hacer frente, se materializa en una hipoteca (préstamo hipotecario núm. NUM005 ) que grava la actual
vivienda familiar. A fecha de hoy, el capital pendiente de amortizar es de 67.762,11.-€. Tal amortización se
lleva a cabo por ambos cónyuges, al 50%, a través de la cuenta conjunta abierta en el Banco de Santander
bajo el núm. NUM006 .
»Sobre dicho crédito hipotecario se produjo una novación, en forma de ampliación de crédito, del que con
esta fecha resta por amortizar la cantidad de 38.586,68.- €. A esta amortización viene respondiendo, de forma
exclusiva, la actora.
»En definitiva, el crédito hipotecario seguirá siendo soportado por ambas partes, mientras que la amortización
de la novación del anterior crédito sólo será a cargo de la actora.
»Por ser de Justicia que pido en Las Palmas de Gran Canaria».
3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y
admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Telde se dictó sentencia, con fecha 25 de octubre
de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:
«Fallo. Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Justa representada por la procuradora Sra.
Hernández Ryan contra Edmundo representado por el procurador Sra. Víctor Gavilán, en que ha sido parte
el representante del Ministerio Fiscal, declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraído por los
litigantes, celebrado el día 14 de abril de 2007, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración
y en especial:
»1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor Baltasar a favor de la madre, siendo el ejercicio de la patria
potestad compartido.
»2.- La patria potestad sobre el menor, continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores.
Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al menor serán adoptadas por ambos
progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto
en el artículo 156 del Código Civil .
»3.- Se establece como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio el siguiente:
»a) La primera y tercera semana del mes, desde el jueves al domingo, debiendo efectuarse la recogida del
menor a la salida del colegio y el reintegro de éste en el domicilio materno a las 19.00 horas del domingo.
»b) La segunda y cuarta semana de cada mes, los martes y jueves, con pernocta, de tal manera que el padre
recogerá al menor a la salida del colegio y lo reintegrará a la mañana siguiente al centro escolar.
»c) Vacaciones de Semana Santa: se dividirán en dos períodos: el primero, desde el día de su inicio a las
17.00 horas hasta el Jueves Santo a las 10.00 horas, y el segundo desde el Jueves Santo a las 10.00
horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas. El padre elegirá período en los años pares y
la madre en los impares. Una vez que el menor cumpla los siete años de edad, se disfrutará por períodos
completos, correspondiendo a cada uno de los progenitores la Semana Santa completa en años alternativos,
correspondiendo al padre los años pares y a la madre los impares, debiendo comunicarlo al otro progenitor
con una antelación de 30 días.
»d) Vacaciones de verano: el padre ejercerá sus visitas un mes repartido en dos períodos de 15 días (15 días
en el mes de julio y 15 días en el mes de agosto), siendo el horario de entrega y recogida en cada período para

6
JURISPRUDENCIA

su inicio y finalización las 10 horas; a elección del padre los años pares y de la madre los impares, debiendo
comunicarlo al otro progenitor con la antelación de 30 días.
»e) Vacaciones de Navidad: se dividirán por mitad entre ambos progenitores a elección del padre los años
pares y de la madre los impares, debiendo comunicarlo al otro progenitor con la antelación de 30 días
»Durante los períodos vacacionales los progenitores se comprometen a comunicar al otro el lugar donde se
encuentre el hijo, dirección y teléfono. Además en caso de salida del territorio nacional del menor con uno de
los progenitores, será necesario el conocimiento del otro progenitor.
»Asimismo ambos progenitores facilitarán la comunicación del hijo con el otro progenitor. En el caso de que
el menor tuviere alguna enfermedad, que precise hospitalización, internamiento o que debe quedarse en el
domicilio, el progenitor con quien se encuentre lo deberá comunicar al otro.
»Los días de cumpleaños de los padres y del menor, el progenitor con quien en ese momento no le corresponda
estar con el menor, podrá comunicar y estar con él durante al menos dos horas por la tarde, que en caso de
desacuerdo, será entre las 17.00 y las 19.00 horas.
»La comunicación de los temas de interés sobre el hijo se realizará directamente entres los progenitores y no
a través del niño.
»4.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, garaje y trastero anejos al mismo y ajuar doméstico al
hijo menor de edad y por extensión al progenitor custodio, la madre.
»El pago de los suministros (agua, luz, teléfono) será a cargo de la progenitora custodia, como consecuencia
de la atribución del uso y disfrute de la vivienda, así como los demás gastos inherentes al uso.
»5.- Se fija una pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de Baltasar de 200 euros mensuales, que se
abonará en los cinco primeros días de cada mes, durante los doce meses del año, en la cuenta corriente que
designe la madre. Dicha pensión se actualizará anualmente según las variaciones que experimente el IPC.
»Además ambos progenitores deberán abonar por mitad los gastos extraordinarios del menor, previo
consenso de los mismos, entendiéndose por tales los médicos, farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad
Social o la póliza de seguro médico actual de menor con la compañía Sanitas, dentista, oculares, gastos
de comienzo de curso como libros, matriculas, uniforme, material escolar, clases de refuerzo, matrícula
universitaria o de estudios superiores. No tendrán la naturaleza de gasto extraordinario los gastos de carácter
educativo, ya que dentro del concepto de alimentos se incluyen los gastos de educación.
»Así mismo tendrán la naturaleza de gasto extraordinario debiendo ser abonados por mitad por ambos
progenitores los gastos de naturaleza deportiva y cultural, que sean acordados por ambos o para cuando
sean decididos por autoridad judicial. En caso de discrepancias, el gasto extraordinario será abonado por
el progenitor que decida su realización. Dichos gastos extraordinarios deben ser notificados vía correo
electrónico, entendiéndose consentidos si a los siete días de recepción de los mismos no han sido rechazados.
Dichos gastos se abonarán en la cuenta de la madre designada.
»Dada cuenta el menor acude en la actualidad a clases de judo, inglés y natación, ambos progenitores deberán
abonar su coste al 50%, tal y como viene efectuándose en la actualidad, así como la prima de seguro médico
del menor.
»6.- No ha lugar a acordar las demás pretensiones derivadas de la demanda.
»7.- Dada la especial naturaleza del procedimiento, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las
costas».
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, la Sección
Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia, con fecha 5 de marzo de
2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:
«Fallamos: Estimamos, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Edmundo
contra la sentencia de 25-10-2013 dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia 2 de Telde , la cual se revoca en
el único punto de fijar como importe de la pensión alimenticia la suma de 150.-€ mensuales. Sin costas en
esta alzada.».
TERCERO.- 1.- Por D. Edmundo se interpuso recurso de casación basado en:
Motivo primero.- Infracción del art. 92 apartados 5 , 6 , 8 y 9 del Código Civil en relación con el art. 39 y
120.3 de la Constitución Española y en relación con la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los
criterios o requisitos que se deben tener en consideración a la hora de adoptar la decisión de optar por la

7
JURISPRUDENCIA

guarda y custodia compartida, como mejor manera de mantener un contacto y relación por igual con ambos
progenitores, primando siempre el interés del menor, o favor filii y sin caer en las cuestiones relativas a si es
lo mejor para uno u otro de los padres del menor.
Motivo segundo.- Infracción del art. 96 CC , en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las
Audiencia Provinciales al respecto, STS núm. 576/2014 de 22-10-2014, RC 164/2014 ; STS Sección Primera,
núm. 593/2014, de 24-10-2014, RC 2119/2013 ; SAP de Santander, Sección 2.ª, núm. 196/2013 de 4-4-2013, RA
926/2012; SAP de Zaragoza, Sección 2.ª, núm. 435/2013, de fecha 24-9-2013 , RA 331/2013; SAP de Navarra
de la Sección 2.ª, núm. 149/2013, de 22-7-2013 , RA 343/2011; SAP de Castellón, Sección 2.ª, núm. 92/2014,
de 20-6-2014 , RA 8/2014.
Motivo tercero.- Supresión de la pensión de alimentos, una vez se acuerde la guarda y custodia compartida,
cesando la obligación de abonar pensión de alimentos en la cuantía de 150 euros mensuales a favor del hijo
menor Baltasar , a tenor de lo dispuesto en los arts. 477.2.3 .º y 477.3 de la LEC , en relación con los arts.
vulnerados 142, 145, 146 y 147, en relación con le art. 93, del Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal
Supremo y de las Audiencias Provinciales al respecto.
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto, de fecha 2 de marzo de 2016 , se
acordó admitir el recurso de casación interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio
Fiscal para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido el procurador D. Antonio Gómez de la Serna Adrada,
en nombre y representación de Dña. Justa , presentó escrito de oposición al mismo y el Fiscal, en su escrito,
interesó la desestimación de todos los motivos del recurso.
3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y
fallo el día 20 de julio de 2016, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Antecedentes.
Con fecha 2 de abril de 2013, Dña. Justa , interpuso demanda de juicio de divorcio contra D. Edmundo en
la que se solicitaba, además del divorcio de los esposos, el establecimiento de la patria potestad conjunta, la
atribución de la guarda y custodia a la madre, el establecimiento de un régimen de visitas en favor del padre, la
fijación de una pensión de alimentos en favor de los menores de 250 euros y la atribución en favor de la madre
del uso del domicilio familiar. La parte demandada se manifestó conforme con el divorcio pero se opuso al
establecimiento de un régimen de guarda y custodia en favor de la madre, solicitando el establecimiento de un
régimen de guarda y custodia compartida, solicitando igualmente, con base en el régimen de guarda y custodia
compartida, la distribución en el uso de la vivienda familiar, así como la consiguiente la supresión de la pensión
de alimentos durante el tiempo que el menor permanezca con el padre.
La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda. En concreto y para lo que aquí interesa,
tras declarar el divorcio del matrimonio, atribuye la guarda y custodia de los menores en favor de la madre.
Fundamenta tal decisión en que el régimen que inicialmente fue instaurado por los esposos ha funcionado
correctamente, el menor se encuentra adaptado al mismo, siendo en consecuencia beneficioso para el menor.
Establece un régimen de visitas en favor del padre, la atribución de la vivienda familiar a la madre habida
cuenta que es con ella con quien ha de vivir el menor, siendo el interés más necesitado de protección, y fija
una pensión de alimentos en favor del hijo menor de 200 euros mensuales.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Edmundo , dictándose
sentencia de fecha 5 de marzo de 2015 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de
Gran Canaria , la cual estimó en parte el recurso de apelación interpuesto en el sentido de fijar como pensión
de alimentos en favor del hijo la cantidad de 150 euros mensuales, confirmando el resto de pronunciamientos
de la sentencia de primera instancia.
En concreto, y en relación a la guarda y custodia compartida, rechaza su aplicación por el hecho de que los
propios cónyuges en su día estuvieran de acuerdo con el establecimiento de la guarda y custodia en favor de
la madre por ser lo más beneficioso para el menor, régimen al que dicho menor ya se encuentra adaptado,
habiendo funcionado sin problemas.
Recurre en casación el padre demandado, D. Edmundo .
Utilizado por la parte recurrente el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC 2000 , dicho cauce
constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se tramitó por razón de la materia.

8
JURISPRUDENCIA

El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por el recurrente se articula en tres motivos.
En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos el artículo 92. 5 , 6 , 8 y 9 del Código Civil ,
en relación con los artículos 39 y 120 de la Constitución Española , se alega la existencia de interés casacional
por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta
Sala de fechas 29 de abril de 2013 , 16 de febrero de 2015 , 15 de febrero de 2015 , 30 de octubre de 2014
y 15 de octubre de 2014 . .
La doctrina contenida en las señaladas sentencias es la siguiente:
«La interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a
quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como
la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos
manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores
de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los
informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada,
aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino
que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho
que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea
posible y en tanto en cuanto lo sea».
Señala el recurrente que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la doctrina de la sala en esta materia,
habiendo obviado que el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida sería más beneficioso
para el menor, no teniendo el mentado régimen carácter de medida excepcional cuando ambos progenitores
reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales,
tal y como ocurre en el presente caso. Apoya tal afirmación en que las relaciones entre los progenitores son las
normales entre personas divorciadas, siendo buena la relación de ambos progenitores con el menor, habiendo
manifestado este último su deseo de estar más tiempo con su padre y la proximidad de los domicilios de los
progenitores con el colegio del menor. Añade que el hecho de que en su día se acordara por los progenitores
un régimen de guarda y custodia en favor de la madre no impide su posterior modificación siempre que con
ello no se perjudique al menor.
En el motivo segundo, se alega la infracción de la jurisprudencia sobre la atribución de la vivienda familiar en
caso de guarda y custodia compartida. Fundamenta el interés casacional en la oposición a la jurisprudencia
del Tribunal Supremo y la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.
En concreto se citan como opuestas a la recurrida la sentencia de esta Sala de fecha 22 de octubre de 2014 ,
así como la sentencia de la Audiencia Provincial de Santander, Sección Segunda, de 4 de abril de 2013, la
sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de 24 de septiembre de 2013 , la sentencia
de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Segunda, de 22 de julio de 2013 y la sentencia de la Audiencia
Provincial de Castellón, Sección Segunda, de 20 de junio de 2004 .
Dichas resoluciones, tras establecer el régimen de guarda y custodia compartida, señalan lo siguiente en
cuanto al uso de la vivienda familiar:
«Procede la estimación del motivo de acuerdo con el art. 96 del C. Civil , dado que adoptándose el sistema de
custodia compartida, el hijo queda en compañía de ambos cónyuges, no constando que la madre precise de
una protección especial, dado que la misma según manifiesta ella es secretaria de dirección en un Hospital
y según el padre es profesora del colegio del menor y convive en la que era residencia familiar con su actual
pareja. Es decir, la vivienda que fue familiar queda sin adscripción expresa dado que ambos padres tienen la
custodia y no consta que la madre necesite una especial protección, así que quedará sometido el inmueble
al correspondiente proceso de liquidación, en su caso, por lo que esta sala fija un plazo prudencial a la
demandada para desalojarlo de seis meses, la cual al oponerse al recurso ya manifestó que era su intención
liquidar la sociedad de gananciales conforme al art. 1404 del C. Civil , para evitar más litigios».
La parte recurrente, partiendo del hecho de que el motivo primero iba a prosperar y se iba a fijar un régimen
de guarda y custodia compartida, considera como consecuencia que no procede la atribución de la vivienda
familiar a la madre, debiendo resolverse en favor del padre que es el que tiene un interés más necesitado de
protección. No obstante, con carácter subsidiario señala tres soluciones posibles como alternativa, a saber,
mantener en el uso y disfrute de la vivienda familiar por un tiempo prudencial de seis meses cada progenitor,
con una duración máxima de dos años, hasta que la vivienda se pueda vender; que se atribuya a la madre pero
afrontando una contraprestación en favor del padre o, por último, que la madre adquiera la propiedad total de

9
JURISPRUDENCIA

la vivienda, abonando al padre el valor de su 50%, debiendo hacer frente la madre al total de la hipoteca que
reste por sufragar.
Por último, en el motivo tercero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 42 , 145 , 146 y
147 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por existir jurisprudencia contradictoria de
Audiencias Provinciales.
Como fundamento del interés casacional, por un lado, como opuestas a la recurrida, la sentencia de la
Audiencia Provincial de León, Sección Segunda, de 24 de marzo de 2014 , la sentencia de la Audiencia
Provincial de Castellón, Sección Segunda, de 10 de febrero de 2014 , las sentencias de la Audiencias Provincial
de Islas Baleares, Sección Cuarta, de 14 de mayo de 2013, 19 de mayo de 2014, las sentencias de la Audiencia
Provincial de Vizcaya, Sección Cuarta, de fechas 28 de marzo de 2014 y 3 de marzo de 2014 , las cuales
señalan que en caso de atribución de la guarda y custodia compartida no existe obligación de abonar pensión
de alimentos. Por otro lado, con un criterio jurídico coincidente entre si y dispar del anterior se cita la sentencia
de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Segunda, de 25 de marzo de 2013 , la sentencia de la Audiencia
Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de 23 de julio de 2012 y la sentencia de la Audiencia Provincial de
Sevilla, Sección Segunda, de 30 de junio de 2011 , las cuales establecen la obligación de abonar alimentos aun
cuando se haya establecido el régimen de guarda y custodia compartida.
Argumenta la parte recurrente que, establecido el régimen de guarda y custodia compartida y teniendo en
cuenta que la pensión de alimentos se justifica para cubrir las necesidades en caso de guarda y custodia
en exclusiva de un único progenitor, compensando así la situación desde un punto de vista económico, tal
obligación no debe existir en los casos de guarda y custodia compartida.
El Ministerio Fiscal solicitó la estimación del recurso en cuanto a la custodia compartida.
SEGUNDO .- Motivo primero. Infracción del art. 92 apartados 5 , 6 , 8 y 9 del Código Civil en relación con el art.
39 y 120.3 de la Constitución Española y en relación con la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre
los criterios o requisitos que se deben tener en consideración a la hora de adoptar la decisión de optar por la
guarda y custodia compartida, como mejor manera de mantener un contacto y relación por igual con ambos
progenitores, primando siempre el interés del menor, o favor filii y sin caer en las cuestiones relativas a si es
lo mejor para uno u otro de los padres del menor.
Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta
sala de fechas 29 de abril de 2013 , 16 de febrero de 2015 , 15 de febrero de 2015 , 30 de octubre de 2014
y 15 de octubre de 2014 . .
La doctrina contenida en las señaladas sentencias es la siguiente:
«La interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a
quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como
la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos
manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores
de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los
informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada,
aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino
que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho
que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea
posible y en tanto en cuanto lo sea».
Señala el recurrente que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la doctrina de la sala en esta materia,
habiendo obviado que el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida sería más beneficioso
para el menor, no teniendo el mentado régimen carácter de medida excepcional cuando ambos progenitores
reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales,
tal y como ocurre en el presente caso. Apoya tal afirmación en que las relaciones entre los progenitores son las
normales entre personas divorciadas, siendo buena la relación de ambos progenitores con el menor, habiendo
manifestado este último su deseo de estar más tiempo con su padre y la proximidad de los domicilios de los
progenitores con el colegio del menor. Añade que el hecho de que en su día se acordara por los progenitores
un régimen de guarda y custodia en favor de la madre no impide su posterior modificación siempre que con
ello no se perjudique al menor.
TERCERO .- Respuesta de la Sala.
Se estima el motivo.

10
JURISPRUDENCIA

En la sentencia recurrida se desestima la custodia compartida que solicita el esposo, al entender que había
funcionado correctamente la guarda y custodia de la madre. Igualmente cita que los padres estuvieron de
acuerdo con ello al momento de adoptarse las medidas provisionales.
Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016; rec. 1225 de 2015 :
« La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a
quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando
concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la
sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van
a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como
la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos
manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores
de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los
informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada,
aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino
que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho
que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea
posible y en tanto en cuanto lo sea» ( STS 25 de abril 2014 ).
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :
«Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda
un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se
resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria
del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto
desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este
régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres
la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad
parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece
también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, Rec. 1937/2013 )».
Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud
razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han
de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.
Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los
padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien
al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se
mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación
del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos,
pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus
relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y
educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en
su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se
adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».
A la vista de la referida doctrina jurisprudencial hemos de declarar que en la sentencia recurrida se infringe
la misma.
De lo actuado resulta que el menor tiene en la actualidad ocho años (11-9-2007), que no consta incapacidad
e inaptitud por parte de los progenitores. Igualmente resulta una buena disposición para el diálogo, como se
deduce de lo pactado en medidas provisionales.
Por otro lado, al no practicarse el informe psicosocial, no constan elementos de juicio que desaconsejen el
sistema de custodia compartida.
No es determinante ni concluyente que el padre accediese a la custodia de la madre, en medidas provisionales,
pues ello es una mera medida cautelar, que se conviene por la premura de la situación, sin perjuicio de lo cual
en la contestación a la demanda planteó la custodia compartida.

11
JURISPRUDENCIA

Que haya funcionado correctamente la custodia a favor de la madre no significa que ello desaconseje la
custodia compartida, máxime cuando se acordó en la instancia un sistema de visitas amplísimo, que también
se ha desarrollado correctamente, lo que viene a reforzar la posibilidad de adoptar el sistema de custodia
compartida, el cual expresamente acordamos.
Por lo expuesto, en la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial pues no analiza la necesariedad
o no de la custodia compartida, sino que se limita a valorar las ventajas del mantenimiento del status quo .
A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y
jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia
compartida:
a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando
con eficiencia.
CUARTO .- El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo
entendimiento entre los progenitores.
A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que
el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana
el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.
Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del otro.
Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los
progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares,
la madre.
QUINTO .- Motivo segundo. Infracción del art. 96 CC , en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo
y de las Audiencia Provinciales al respecto, STS núm. 576/2014 de 22-10-2014, RC 164/2014 ; STS Sección
Primera, núm. 593/2014, de 24-10-2014, RC 2119/2013 ; SAP de Santander, Sección 2.ª, núm. 196/2013 de
4-4-2013, RA 926/2012; SAP de Zaragoza, Sección 2.ª, núm. 435/2013, de fecha 24-9-2013 , RA 331/2013; SAP
de Navarra de la Sección 2.ª, núm. 149/2013, de 22-7-2013 , RA 343/2011; SAP de Castellón, Sección 2.ª, núm.
92/2014, de 20-6-2014 , RA 8/2014.
En el motivo segundo, se alega la infracción de la jurisprudencia sobre la atribución de la vivienda familiar en
caso de guarda y custodia compartida. Fundamenta el interés casacional en la oposición a la jurisprudencia
del Tribunal Supremo y la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.
En concreto se citan como opuestas a la recurrida la sentencia de esta sala de fecha 22 de octubre de 2014 ,
así como la sentencia de la Audiencia Provincial de Santander, Sección Segunda, de 4 de abril de 2013, la
sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de 24 de septiembre de 2013 , la sentencia
de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Segunda, de 22 de julio de 2013 y la sentencia de la Audiencia
Provincial de Castellón, Sección Segunda, de 20 de junio de 2004 .
Dichas resoluciones, tras establecer el régimen de guarda y custodia compartida, señalan lo siguiente en
cuanto al uso de la vivienda familiar:
«Procede la estimación del motivo de acuerdo con el art. 96 del C. Civil , dado que adoptándose el sistema de
custodia compartida, el hijo queda en compañía de ambos cónyuges, no constando que la madre precise de
una protección especial, dado que la misma según manifiesta ella es secretaria de dirección en un Hospital
y según el padre es profesora del colegio del menor y convive en la que era residencia familiar con su actual
pareja. Es decir, la vivienda que fue familiar queda sin adscripción expresa dado que ambos padres tienen la
custodia y no consta que la madre necesite una especial protección, así que quedará sometido el inmueble
al correspondiente proceso de liquidación, en su caso, por lo que esta Sala fija un plazo prudencial a la
demandada para desalojarlo de seis meses, la cual al oponerse al recurso ya manifestó que era su intención
liquidar la sociedad de gananciales conforme al art. 1404 del C. Civil , para evitar más litigios».
La parte recurrente, partiendo del hecho de que el motivo primero iba a prosperar y se iba a fijar un régimen
de guarda y custodia compartida, considera como consecuencia que no procede la atribución de la vivienda
familiar a la madre, debiendo resolverse en favor del padre que es el que tiene un interés más necesitado de
protección. No obstante, con carácter subsidiario señala tres soluciones posibles como alternativa, a saber,

12
JURISPRUDENCIA

mantener en el uso y disfrute de la vivienda familiar por un tiempo prudencial de seis meses cada progenitor,
con una duración máxima de dos años, hasta que la vivienda se pueda vender; que se atribuya a la madre pero
afrontando una contraprestación en favor del padre o, por último, que la madre adquiera la propiedad total de
la vivienda, abonando al padre el valor de su 50%, debiendo hacer frente la madre al total de la hipoteca que
reste por sufragar.
SEXTO .- Respuesta de la Sala.
Se estima el motivo.
Acordada la custodia compartida y como consecuencia inherente es preciso abordar el tema de la vivienda
familiar, en cuanto además afecta al interés del menor.
Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente
en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los
progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción
de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia
no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad
económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar
durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores
(interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015;
rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad
de gananciales.
En igual sentido la sentencia de 3 de diciembre de 2013; rec. 1341 de 2012 .
En conclusión, esta Sala debe declarar que la madre deberá abandonar la vivienda conyugal, en el plazo de
un año, en base a lo declarado y al no constar que el padre precise de una protección especial, dado que se
declaró probado que sus ingresos reales eran superiores a los declarados.
SÉPTIMO .- Motivo tercero. Supresión de la pensión de alimentos, una vez se acuerde la guarda y custodia
compartida, cesando la obligación de abonar pensión de alimentos en la cuantía de 150 euros mensuales a
favor del hijo menor Baltasar , a tenor de lo dispuesto en los arts. 477.2.3 .º y 477.3 de la LEC , en relación
con los arts. vulnerados 142, 145, 146 y 147, en relación con el art. 93, del Código Civil y la jurisprudencia del
Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales al respecto.
Se alega la existencia de interés casacional por existir jurisprudencia contradictoria de Audiencias
Provinciales.
Como fundamento del interés casacional, por un lado, como opuestas a la recurrida, la sentencia de la
Audiencia Provincial de León, Sección Segunda, de 24 de marzo de 2014 , la sentencia de la Audiencia
Provincial de Castellón, Sección Segunda, de 10 de febrero de 2014 , las sentencias de la Audiencias Provincial
de Islas Baleares, Sección Cuarta, de 14 de mayo de 2013, 19 de mayo de 2014, las sentencias de la Audiencia
Provincial de Vizcaya, Sección Cuarta, de fechas 28 de marzo de 2014 y 3 de marzo de 2014 , las cuales
señalan que en caso de atribución de la guarda y custodia compartida no existe obligación de abonar pensión
de alimentos. Por otro lado, con un criterio jurídico coincidente entre si y dispar del anterior se cita la sentencia
de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Segunda, de 25 de marzo de 2013 , la sentencia de la Audiencia
Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de 23 de julio de 2012 y la sentencia de la Audiencia Provincial de
Sevilla, Sección Segunda, de 30 de junio de 2011 , las cuales establecen la obligación de abonar alimentos aun
cuando se haya establecido el régimen de guarda y custodia compartida.
Argumenta la parte recurrente que, establecido el régimen de guarda y custodia compartida y teniendo en
cuenta que la pensión de alimentos se justifica para cubrir las necesidades en caso de guarda y custodia
en exclusiva de un único progenitor, compensando así la situación desde un punto de vista económico, tal
obligación no debe existir en los casos de guarda y custodia compartida.
OCTAVO .- Respuesta de la Sala.
Se estima el motivo.
Al no constar que concurra desproporción en los ingresos de los progenitores ( art. 145 del C. Civil ), no es
preciso fijar pensión alimenticia.
Por tanto, ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio,
abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.

13
JURISPRUDENCIA

NOVENO. - Estimado el recurso, no procede imposición de costas, debiendo procederse a la devolución del
depósito para recurrir ( arts. 394 y 398 LEC ).

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Edmundo , contra sentencia de 5 de marzo de 2015
de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria . 2.º- Casar Parcialmente la
sentencia recurrida, acordando el sistema de custodia compartida sobre el menor. 3.º- El reparto del tiempo se
hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.
4.º- A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes
que el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana
el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada. 5.º- Si fuese festivo el lunes el progenitor que ha de
hacer la entrega del niño lo dejará en el domicilio del otro. 6.º- Los períodos vacacionales escolares de verano,
Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta
de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre. 7.º- Ambos progenitores satisfarán directamente
los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%. 8.º-
Se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable
desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado
de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al
proceso de liquidación de la sociedad de gananciales. 9.º- No procede imposición en las costas del recurso
de casación al recurrente. Se acuerda la devolución del depósito para recurrir. Líbrese al mencionado tribunal
la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma. Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Antonio Salas Carceller,
Francisco Javier Arroyo Fiestas, Eduardo Baena Ruiz, Fernando Pantaleon Prieto, Xavier O'Callaghan Muñoz.
Firmado y rubricado.

14
JURISPRUDENCIA

Roj: STS 3145/2016 - ECLI: ES:TS:2016:3145


Id Cendoj: 28079110012016100449
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 27/06/2016
Nº de Recurso: 3698/2015
Nº de Resolución: 433/2016
Procedimiento: Casación
Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ
Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a 27 de junio de 2016
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de
2015, por la Audiencia Provincial de Ávila (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 136/2015 , dimanante de los
autos de juicio de modificación de medidas número 73/2014 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º
1 de Ávila. Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente el procurador don Benjamín González
López, en nombre y representación de don Blas . Ha comparecido en calidad de parte recurrida el procurador
don Francisco Fernández Rosa, en nombre y representación de doña Delia . Ha sido parte el Ministerio Fiscal
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia.
1.- La procuradora doña María Sonsoles Pérez García, en nombre y representación de don Blas formuló
demanda de juicio de modificación de medidas contra de doña Delia y alegando los hechos y fundamentos
de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que:
«Estimando íntegramente la demanda, se acuerde la modificación de las medidas dictadas por el Juzgado de
Primera Instancia núm. uno de Ávila, en la sentencia de divorcio de fecha 19 de septiembre de 2011 , relativas
a los siguientes extremos: Régimen de guarda y custodia y pensión de alimentos fijada en favor de la hija
menor de los cónyuges, Montserrat , resolviendo el paso a un régimen de guarda y custodia compartida con
obligación de mantener cada uno de los progenitores al menor mientras esté en su compañía y reparto de
los gastos extraordinarios en los términos detallados en los HECHOS SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO de esta
demanda. A saber: "Guarda y custodia compartida". La hija menor de edad, quedará bajo la guarda y custodia
compartida de ambos progenitores, por considerar este sistema el más adecuado para el buen desarrollo,
educación y equilibrio emocional de la hija, lo que se llevará a efecto de conformidad a cuanto sigue: 1. Cuantas
decisiones sean necesarias en cuestiones que afecten directa o indirectamente a la menor, serán consultadas
y decididas por ambos progenitores. En este sentido se fijan como de inexcusable consenso paterno-filial
las medidas que conciernan a la hija, referentes a elección de colegio, clases particulares, actividades
extraescolares, cursos en el extranjero, viajes o salidas al extranjero en el que no vayan acompañados por
algún progenitor, tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas, etc. En virtud del derecho-deber que
tienen los progenitores de velar por la hija menor de edad, cuando se encuentren bajo la custodia de uno
(guarda y custodia) u otro progenitor (régimen de visitas y estancias), deberán informarse mutuamente y
de manera inmediata de cualquier circunstancia que acontezca respecto de la menor y que tenga carácter
relevante y muy especialmente de cualquier enfermedad, favoreciendo y facilitando el contacto. Igualmente,
ambos progenitores tendrán derecho a estar informados del rendimiento escolar, para lo cual, tendrán pleno
derecho a asistir y recibir cuanta información requieran del Colegio donde asista la menor. Cada progenitor
se responsabilizará de las tareas correspondientes al cuidado de la hija mientras la tengan en su compañía,

1
JURISPRUDENCIA

entre ellas las domésticas, la de llevarla y recogerla al colegio y actividades extraescolares, cuidar de sus
estudios y alimentación y similares. En caso de no poderse responsabilizar personalmente, cada progenitor
se encargará de escoger las personas idóneas para hacerse cargo de estas actividades. Cada progenitor
adoptará las decisiones cotidianas en relación a la hija en el periodo en que se encuentren en su compañía
comunicándolo al otro. La hija recibirá su educación en el C.E.I.P. "El Pradillo" donde se encuentra matriculada
en la actualidad. El cambio de Centro deberá realizarse de mutuo acuerdo por ambos padres en interés de
la hija. La niña cursará la actividad extraescolar de gimnasia rítmica como hasta ahora. La modificación de
las actividades extraescolares deberá realizarse de mutuo acuerdo por ambos padres en interés de la hija. El
progenitor custodio puede decidir sobre actividades de tiempo libre de la hija en interés de ésta. 2.- La guarda y
custodia se atribuye al padre y a la madre por periodos alternativos de una semana, comenzando por el padre.
No se computan los meses de Julio y Agosto, y la última semana de junio y la primera de septiembre, por
corresponder a estancias vacacionales. Los cambios de guarda tendrán lugar el lunes antes del inicio de la
jornada escolar en el domicilio del progenitor que tenga la guarda en cada momento, procurando éste que la
niña tenga dispuesto todo lo necesario (ropa, libros ...) para el cambio de custodia para el siguiente periodo.
El progenitor al que corresponda la guarda se hará cargo de los costes que genere el cambio de guarda en
los periodos contemplados. 3.- En el periodo en que un progenitor tenga la guarda y custodia de la menor,
se establece para el otro el siguiente régimen de visitas: Durante la semana fuera de períodos vacacionales.
De lunes a viernes. La menor estará con el progenitor que no tenga la guarda un día entre semana -de no
acordar otra cosa ambos progenitores, será el miércoles- desde la salida del colegio, hasta las 20,30 horas,
momento en el que será reintegrado en el domicilio del progenitor que tenga la guarda y custodia de la menor
esa semana. Días festivos y puentes escolares fuera de períodos vacacionales. Se distribuirán por mitad entre
al padre y la madre. Los años impares la madre tendrá preferencia para elegir si la menor permanece con
ella o con el padre el primer festivo o puente que se presente. El siguiente, la menor permanecerá con el otro
progenitor y a partir de ahí se irán alternando las estancias con uno y otro. Los puentes no se dividirán, salvo
que ambos progenitores acuerden lo contrario. Se recogerá a la niña en el domicilio del padre custodio al
comienzo del puente junto con la ropa y los útiles necesarios para ella y la reincorporara, si corresponde, al
finalizar el puente donde fuera recogida. La festividad de El Cristo de la localidad de El Barraco, la pasará
con su madre y la festividad de Santa Teresa la menor la pasará con el padre, en aquellas semanas que
no les corresponde la custodia. Vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. Las vacaciones escolares
de Navidad, Semana Santa y verano, serán repartidas por mitad entre los progenitores, correspondiendo a
la madre la primera mitad los años pares y la segunda los impares, y al padre a la inversa, haciéndose las
siguientes puntualizaciones: Primera. La recogida de la menor será a las 11 horas del primer día de vacaciones
y finalizará a las 20.30 horas del último día que corresponda al que disfruta del primer periodo, o las 20.30 horas
del último día de las vacaciones escolares al que disfrute del segundo periodo. Segunda. En las vacaciones
de Navidad, cada uno de los padres tendrá a la niña uno de los siguientes periodos: desde las 18.30 horas
del día 24 de diciembre hasta la misma hora del día 31 de diciembre, o bien desde las 18.30 horas del
día 31 de diciembre hasta las 18.30 horas del día 6 de enero. La madre elegirá los años impares. Tercera.
Las vacaciones de verano comprenderán los meses de Julio y Agosto, distribuyéndose en cuatro quincenas,
correspondiendo al padre elegir en los años pares los periodos que estará con la menor, y a la madre en los
impares. Cuarta. Las vacaciones de Semana Santa de distribuirán en dos periodos, uno de lunes a Miércoles
Santo y otro de Jueves Santo al lunes siguiente, que se adicionaran a la semana que corresponda a cada uno.
Comunicaciones telefónicas. Ambos progenitores podrán comunicarse telefónicamente con su hija con total
libertad, respetándose para este tipo de comunicación el horario de descanso o estudio de la menor. Para
el caso de que en periodo de vacaciones escolares se marchara de viaje, ambos progenitores se facilitarán
un teléfono de contacto o colaborarán en que la menor efectúe la pertinente llamada telefónica. Todo ello
se llevará a efecto, dentro de criterios de flexibilidad y atendiendo siempre, prioritariamente, al interés de la
hija. Abono de gastos: Procede sustituir el pago de la actual pensión de alimentos a cargo del padre, que sólo
tenía sentido en relación con el régimen de guarda y custodia individual, por la obligación de cada progenitor
de mantener a la menor durante el tiempo que conviva con él, además de satisfacer por mitad los gastos
extraordinarios, tal y como se detalla a continuación: Ambos progenitores se harán cargo de los gastos en
concepto de alimentos en sentido amplio que necesite la hija cuando esté bajo la respectiva custodia de uno
y otro, según el anterior régimen establecido. Los gastos de colegios, institutos, facultades o universidades
de carácter Público donde curse estudios la hija, así como las matrículas, serán abonados por mitad por
ambos progenitores. En el caso de Centros Privados, se sufragarán por mitad siempre que haya acuerdo por
ambas partes. En caso de desacuerdo, el exceso que suponga sobre el Centro Público será sufragado por el
progenitor que haya decidido que realicen los estudios en el Centro Privado que finalmente haya elegido. Los
relativos a gastos por clases extraordinarias de repaso, viajes escolares de las menores, tanto si se llevan a
cabo en el mismo colegio o en un centro externo, serán a cargo, por mitad, de ambos progenitores, siempre
que previamente hayan prestado su conformidad o así vengan recomendados por el centro escolar. Caso
contrario, serán sufragados por el progenitor que haya decidido su realización. Otros gastos extraordinarios,

2
JURISPRUDENCIA

en concreto aquellos de naturaleza médica necesarios, no cubiertos por la Seguridad Social ni por cualquier
otra mutualidad u organismo, serán abonados por mitad por ambos progenitores. Si, tras cumplir los dieciocho
años, la hija se encuentra todavía en período de formación y no pueda mantenerse por sí misma, ambos
progenitores le prestarán los alimentos debidos de acuerdo con los arts. 142 y ss CC en proporción a sus
respectivos recursos. Domicilios: La custodia compartida se desarrollará en los domicilios de los progenitores
que figuran en el encabezamiento de la presente demanda. Cada progenitor ha de comunicar la intención de
cambio de domicilio con un preaviso mínimo de dos meses. Si el cambio de domicilio fuera incompatible
con las presentes medidas, ambos progenitores deberán revisarlo para adecuarlo a las necesidades de la
niña, comprometiéndose el progenitor que cambia de domicilio a asumir los mayores costes económicos
que puedan generarse en concepto de desplazamientos o transportes derivados del cambio de domicilio
Cualquiera de los progenitores podrá tomar cualquier decisión en caso de urgencia tales como enfermedad,
accidente, hospitalización u otra circunstancia que afecte a la salud de la hija, comunicándolo inmediatamente
al otro progenitor. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada si se opusiere a la presente
demanda».
2.- La procuradora doña Pilar Palacios Martín, en nombre y representación de Doña Delia , contestó a la
demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando
al Juzgado dictase sentencia por la que:
«Se desestime la demanda planteada de contrario, ratificándose las medidas emanadas de la sentencia de
divorcio mutuo acuerdo n.º 509/2011».
3.- En el acto del juicio se practicaron las pruebas que se consideraron pertinentes con el resultado obrante
en autos.
4.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ávila dictó sentencia el 7 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva
es del siguiente tenor literal:
«Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pérez García, en nombre y
representación de Don Blas , frente a Doña Delia que actuó representada por la Procuradora Sr. Palacios
Martín, debo acordar y acuerdo la modificación de las siguientes medidas acordadas en sentencia dictada en
autos nº 509/11 de fecha 19 de septiembre de 2011 : 1.- Ampliar el régimen de visitas que venía acordado
a favor del padre, en el siguiente sentido: 1.- Fines de semana alternos desde el viernes que será recogida
a la salida del colegio por el padre hasta el lunes en que será reintegrada por éste al Colegio. 2.- visitas
intersemanales con pernocta que en defecto de acuerdo de los padres serán los lunes y jueves. A.- Cuando
no corresponda el fin de semana al padre, desde la salida del colegio los lunes y jueves en que será recogida
por el padre hasta la mañana siguiente que será reintegrada al colegio por el padre. B.- Cuando corresponda el
fin de semana al padre, desde la salida del colegio el jueves en que éste recogerá a la menor, permaneciendo
con el mismo hasta el martes de la semana siguiente, en que será recogida por la madre a la salida del
colegio. El padre llevará al colegio a la niña, tanto el viernes como el lunes y el martes. Realizando la menor
sus correspondientes actividades extraescolares. 3.- Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o
posterior al fin de semana y unida a esta por un puente reconocido en el centro escolar al que acuda la menor,
se considerará este periodo agregado al fin de semana y, en su consecuencia procederá la estancia con el
progenitor al que corresponda el repetido fin de semana. Los días de fiesta intersemanales se disfrutarán por
cada uno de los progenitores en función del régimen de visitas ordinario que corresponda. 4.- El progenitor que
corresponda la preferencia de la elección del turno del periodo vacacional deberá notificar al otro progenitor
con la mayor antelación posible, y en todo caso antes del 1 de junio para las vacaciones de verano, al 8 de
diciembre para las de Navidad y quince días antes de su inicio las de Semana Santa. Manteniéndose en lo
demás al régimen de visitas que venía acordado respecto de la entrega y recogida de la menor, comunicaciones
telefónicas, y modificaciones. 2.- Los gastos de vestido y calzado correspondientes a la menor se incluirán
dentro del importe de la pensión alimenticia, quedando sin efecto la siguiente obligación. El padre, progenitor,
contribuirá igualmente y por mitad a los gastos de vestido y calzado previa justificación documental de los
ticket de su importe por la madre».
SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia.
1.- La representación procesal de don Blas , interpuso recurso de apelación contra la anterior resolución
correspondiendo su tramitación a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ávila, que dictó sentencia el 20
de octubre de 2015 con la siguiente parte dispositiva:
«Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Blas contra la sentencia de fecha 7
de Mayo de 2015 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Ávila , debemos revocar y revocamos parcialmente
la misma acordando que la niña pasará con el padre la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa

3
JURISPRUDENCIA

y verano. Se desestima el recurso interpuesto por doña Delia . Cada parte abonará sus propias costas en
esta alzada».
TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso de casación.
1.- La procuradora doña María Sonsoles Pérez García, en nombre y representación de don Blas , interpuso
recurso de casación contra la anterior resolución, con base en un único motivo: Al amparo de lo establecido en
el artículo 477.2.3º LEC , por infracción del artículo 92, 5 , 6 y 7 del Código civil , en relación con el artículo 3.1 de
la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 noviembre de 1989, el artículo
39 de la Constitución Española , el artículo 2 y 11. 2.a) de la LO1/1996, del 15 enero , de protección Jurídica del
Menor, y oposición la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico
que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que viene recogida en
las sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en las que fecha 29 abril 2013 , 25 noviembre 2013 ,
29 noviembre 2013 , 17 diciembre 2013 , 25 abril 2014 , 16 febrero 2015 , 9 septiembre 2015 y 14 octubre 2015 .
2.- La Sala dictó auto el 17 de febrero de 2016 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
«1º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Blas , contra
la sentencia dictada con fecha 20 de octubre de 2015, por la Audiencia Provincial de Ávila (Sección 1ª), en
el rollo de apelación nº 136/2015 , dimanante de los autos de juicio de modificación de mediadas número
73/2014 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ávila. 2º) Y entréguese copias del escrito de
interposición del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, con sus documentos adjuntos, a la
parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalicen su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS».
3.- Dado traslado a las partes, el procurador don Francisco Fernández Rosa, en nombre y representación de
doña Delia formuló oposición al recurso interpuesto de contrario. El Ministerio Fiscal interesó la estimación
de dicho recurso.
4.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y
fallo del recurso el 14 de junio de 2016, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.
Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que exponemos a continuación:
1.- Don Blas formuló demanda de modificación de las medidas adoptadas en el procedimiento de divorcio
seguido en su día y finalizado por sentencia de 19 de septiembre de 2011 , postulando que la guarda y custodia
de la menor Montserrat sea compartida.
2.- La sentencia de primera instancia, sin desconocer la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia
compartida, con cita de sentencias actuales, y destacando el interés superior del menor a la hora de decidir
sobre ella, la deniega, tomando en consideración el Informe del Equipo Psicosocial, pues «si bien en principio
ambos progenitores en condición de igualdad ostentan cualidades suficientes para atender a las necesidades
de la menor, sin embargo entre ellos existe un nivel de desacuerdo que permite inferir que la custodia
compartida no sería una solución para el bienestar de la menor...». Ahora bien si decide una ampliación del
régimen de visitas, con una regulación detallada y generosa de las mismas, pernocta incluida.
3.- El actor interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, correspondiendo su conocimiento a la
Sección número 1 de la Audiencia Provincial de Avila que dictó sentencia el 20 de octubre de 2015 confirmando
la denegación de la guarda y custodia compartida.
4.- La sentencia motiva su decisión con los siguientes argumentos: (i) Se trata de una niña nacida el NUM000
2008, sin que exista acuerdo entre las partes de que la guarda y custodia sea compartida; (ii) El informe
del equipo psicosocial no considera que dicho régimen se ha adecuado por falta de comunicación entre los
progenitores; (iii) La relación entre ellos no es fluida, haciéndose mención a las manifestaciones de la madre
sobre las causas que llevaron a la ruptura conyugal, por entenderse criticada en todo y anulada; (iv) La ausencia
de buena relación no es favorable para la niña y prueba de esa mala relación es que continúan de hecho las
denuncias y los desacuerdos.
5.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de casación el actor, articulando un solo motivo, por
oposición a la doctrina de esta Sala sobre los artículos 92. 8 y 9 CCv.
6.- La Sala dictó auto el 17 de febrero de 2016 admitiendo el recurso de casación y, tras el oportuno traslado,
se opuso al mismo la parte recurrida, alegando, con carácter prioritario, la inadmisibilidad del recurso.

4
JURISPRUDENCIA

7.- El Ministerio Fiscal solicitó la estimación del recurso, pues no se desprende de la causa, ni se recoge en
las sentencias de primera Instancia y apelación, que la mala relación entre sus progenitores haya afectado a
la menor, único caso en que podría rechazarse por tal motivo.
Recurso de Casación.
SEGUNDO.- Motivo Único. Enunciación y Planteamiento.
Se formula al amparo de lo establecido en el artículo 477.2. 3ª LEC , por infracción del artículo 92.5 , 6 y 7 CC ,
en relación con el artículo 3. 1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha
20 de noviembre de 1989, el artículo 39, el artículo 2 y 11.2 a) de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor , y oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como
principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que
viene recogida en las sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en las de fechas 29 de abril de
2013 , 25 de noviembre de 2013 , de 29 de noviembre de 2013 , de 17 de diciembre de 2013 , 25 de abril de
2014 , 6 de febrero de 2015 , 9 de septiembre de 2015 y 14 de octubre de 2015 .
En el desarrollo argumental del motivo alega el recurrente que la sentencia recurrida aplica de manera
incorrecta el principio de protección del interés del menor con vulneración de la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Supremo sobre la guarda y custodia compartida relativa a que siempre que se den los requisitos
necesarios para la adopción de tal sistema, hay que acordarlo por cuanto es la mejor manera de proteger
al menor, produciéndose interés casacional por cuanto la resolución recurrida se opone a la jurisprudencia
del Tribunal Supremo, que debe declararse infringida. En esencia en esta se consagra como régimen normal
incluso deseable, siempre que ello sea posible, y en tanto en cuanto lo sea.
Solicita como plan contradictorio de la guarda y custodia compartida el siguiente:
«1.- Custodia Compartida. Que la hija menor de edad Montserrat quedará bajo la guarda y custodia compartida
de ambos progenitores, por períodos alternativos de una semana, comenzando por el padre. No se computan
las estancias vacacionales, conforme al calendario escolar de la menor. Los cambios de guarda tendrán
lugar el lunes antes del inicio de la jornada escolar en el domicilio del progenitor que tenga la guarda en
cada momento, procurando éste que la niña tenga dispuesto todo lo necesario a, libros,...) para el cambio de
custodia para el siguiente periodo.
» 2.- Régimen de visitas y comunicaciones. En el período en que un progenitor tenga la guarda y custodia de
la menor, se establece para el otro el siguiente régimen de visitas: La menor estará con el progenitor que no
tenga la guarda un día entre semana- de no acordar otra cosa ambos progenitores, será el miércoles- desde
la salida del colegio, hasta las 20,30 horas, momento en el que será reintegrado en el domicilio del progenitor
que tenga la guarda y custodia de la menor esa semana.
» Días festivos y puentes escolares fuera de períodos vacacionales. Se distribuirán por mitad entre el padre y
la madre. Los años impares la madre tendrá preferencia para elegir si la menor permanece con ella o con el
padre el primer festivo o puente que se presente. El siguiente, la menor permanecerá con el otro progenitor y
a partir de ahí se irán alternando las estancias con uno y otro. Los puentes no se dividirán, salvo que ambos
progenitores acuerden lo contrario. Se recogerá a la niña en el domicilio del padre custodio al comienzo del
puente junto con la ropa y los útiles necesarios para ella y la reincorporará, si corresponde, al finalizar el puente
donde fuera recogida. La festividad de El Cristo de la localidad de El Barraco, la pasará con su madre y la
festividad de Santa Teresa la menor la pasará con el padre, en aquellas semanas que no les corresponde la
custodia.
» Vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y
verano, serán repartidas por mitad entre los progenitores, correspondiendo a la madre la primera mitad los
años pares y la segunda los impares, y al padre a la inversa, haciéndose las siguientes puntualizaciones
Primera. La recogida de la menor será a las 11 horas del primer día de vacaciones y finalizará a las 20,30
horas del último día que corresponda al que disfrutas del primer período, o las 20,30 horas del último día de las
vacaciones escolares al que disfrute del segundo período. Segunda. En las vacaciones de Navidad, cada uno de
los padres tendrá a la niña uno de los siguientes periodos: desde las 18,30 horas del día 24 de diciembre hasta
la misma hora del día 31 de diciembre, o bien desde las 18,30 horas del día 31 de diciembre hasta las 18,30
horas del día 6 de enero. La madre elegirá los años impares. Tercera. Las vacaciones de verano comprenderán
los meses de Julio y Agosto, distribuyéndose en cuatro quincenas, correspondiendo al padre elegir en los años
pares los períodos que estará con la menor, y a la madre en los impares. Cuarta. Las vacaciones de Semana
Santa se distribuirán en dos períodos, uno de lunes a miércoles Santo y otro de Jueves Santo al lunes siguiente,
que se adicionarán a la semana que corresponda a cada uno.

5
JURISPRUDENCIA

» Comunicaciones telefónicas. Ambos progenitores podrán comunicarse telefónicamente con su hija con total
libertad, respetándose para este tipo de comunicación el horario de descanso o estudio de la menor. Para
el caso de que en periodo de vacaciones escolares se marchara de viaje, ambos progenitores se facilitarán
un teléfono de contacto o colaborarán en que la menor efectúe la pertinente llamada telefónica. Todo ello se
llevará a efecto, dentro de criterios de flexibilidad y atendiendo siempre, prioritariamente, al interés de la menor.
» 3.- Abono de gastos. Cada progenitor deberá mantener a la menor durante el tiempo que conviva con él,
además de satisfacer por mitad los gastos extraordinarios, tal y como se detalla a continuación: Los gastos de
colegios, institutos, facultades o universidades de carácter Público donde curse estudios la hija, así como las
matrículas, serán -abonados por mitad por ambos progenitores. En el caso de Centros Privados, se sufragaran
por mitad siempre que haya acuerdo por ambas partes. En caso de desacuerdo, exceso que suponga sobre
el Centro Público será sufragado por el progenitor que haya decidido que realicen los estudios en el Centro
Privado que finalmente haya elegido. Los relativos a gastos por clases extraordinarias de repaso, viajes
escolares de las menores, tanto si se llevan a cabo en el mismo colegio o en un centro externo, serán a cargo,
por mitad, de ambos progenitores, siempre que previamente hayan prestado su conformidad o así vengan
recomendados por el centro escolar. Caso contrario, serán sufragados por el progenitor que haya decidido su
realización. Otros gastos extraordinarios, en concreto aquellos de naturaleza médica necesarios, no cubiertos
por la Seguridad Social ni por cualquier otra mutualidad u organismo, serán abonados por mitad por ambos
progenitores. Si, tras cumplir los dieciocho años, la hija se encuentra todavía en período de formación y no
pueda mantenerse por sí misma, ambos progenitores le prestarán los alimentos debidos de acuerdo con los
ars. 142 y ss CC en proporción a sus respectivos recursos.
» 4.- Domicilios. La custodia compartida se desarrollará en los domicilios de los progenitores que figuran
en el encabezamiento de la presente demanda. Cada progenitor ha de comunicar la intención de cambio
de domicilio con un preaviso mínimo de dos meses. Si el cambio de domicilio fuera incompatible con
las presentes medidas, ambos progenitores deberán revisarlo para adecuarlo a las necesidades de la
niña, comprometiéndose el progenitor que cambia de domicilio a asumir los mayores costes económicos
que puedan generarse en concepto de desplazamientos o transportes derivados del cambio de domicilio.
Cualquiera de los progenitores podrá tomar cualquier decisión en urgencia tales como enfermedad, accidente,
hospitalización u otra circunstancia que afecte a la salud de la hija, comunicándolo inmediatamente al otro
progenitor.»
TERCERO.- Admisibilidad del recurso.
1. Tiene declarado la Sala como doctrina (SSTS de 3 de mayo de 2016 , 30 de diciembre de 2015 ) que «en los
casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos sólo
puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor,
motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia
de que se establezca como este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 de septiembre , 623/2009, de 8
de octubre , 469/2011, de 7 de julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 de marzo , 579/2011, de 22
de julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 de mayo )». La razón se encuentra en que «el fin último de la
norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste» ( STS
de 27 de abril de 2012 , citada en la STS 370/2013 ). Se insiste en que en materia de la determinación del
régimen de la guarda y custodia el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar
de las características especiales del procedimiento de familia.
2.- Ahora bien, cuando la valoración jurídica de la sentencia recurrida pueda contradecir la doctrina de la Sala,
sin que sea preciso alterar el factum, sí cabe admitir el recurso de casación para la oportuna revisión de la
misma. De ahí que, siendo ésta la razón de ser del presente recurso, sea correcta su admisión.
CUARTO.- Consideraciones sobre la guarda y custodia compartida.
1.- Según citábamos en la sentencia de 3 de mayo de 2016, Rc. 1099/2015, la Sala viene reiterando la bondad
objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y
9 de marzo de 2016 , entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de
septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras):
(i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de
presencia.
(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.
(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

6
JURISPRUDENCIA

(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando
con eficiencia.
Por tanto, no tiene sentido, con la jurisprudencia de la Sala sobre la materia, cuestionar la bondad objetiva
del sistema.
2.- En sintonía con lo anterior se ha de partir ( SSTS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ) de que el
régimen de guarda y custodia compartida debe ser lo normal y deseable, señalando la Sala (SSTS de 29 de
abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014, Rc. 164/2014 ) que la redacción del artículo 92 no
permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal
e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos
progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas,
ha supuesto un cambio de visión extraordinario hasta el punto de establecer que el sistema de custodia
compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin
necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal
Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica
favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que
favorezca al interés del menor.
3.- Partiendo de ello ( STS de 9 de marzo de 2016 ) la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha
primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el
artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de
22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige
sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones
se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria
del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto
desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de
julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 ).
4.- Como relevante para el supuesto que se enjuicia se han de traer a colación dos circunstancias que han
merecido la atención de la Sala: (i) Como recoge la sentencia de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014 , cabe
decir, en palabras de la sentencia de 28 de enero de 2016, Rc. 2205/2014 , que «la estabilidad que tiene el menor
en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación
para no acordar el régimen de custodia compartida.» (ii) Es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014,
Rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, Rc. 1712/2014 , afirma que «Esta Sala debe
declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una
relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no
perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco
familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad». Pero ello no empecé a que
la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y
custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.
QUINTO.- Decisión de la Sala.
Si se aplica la doctrina mencionada y citada al supuesto enjuiciado el motivo debe estimarse.
1.- Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar
la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que
éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos
de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco
de normalidad. La mala relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múltiples
denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas.
Con independencia de que en derecho penal rija el principio de intervención mínima, por lo que el encaje
adecuado de las diferencias entre las partes deban dilucidarse en el procedimiento civil, lo que es indudable
es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega
de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar.
2.- Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se
desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los
desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio. Sin embargo en la sentencia
recurrida no se motiva tal prejuicio.

7
JURISPRUDENCIA

Si se atiende al informe psicosocial se aprecia que la menor afirma estar bien con su padre, que le ofrece un
cuidado adecuado. Asimismo afirma estar bien con su madre. Cuando mejor expresa la necesidad que tiene
de ambos es cuando expresa su deseo de «que ambos progenitores vivan juntos». Como ello no es posible el
régimen que más se asimila es el de guarda y custodia compartida.
El informe no detecta en ningún progenitor incapacidad para el ejercicio de las funciones inherentes a la guarda
y custodia, sin que ofrezca respuesta motivada sobre qué perjuicio habría para la menor si fuese compartida.
3.- Por todo ello se estima el motivo, debiéndose estar, salvo que recaiga acuerdo entre las partes, al proyecto
presentado por el recurrente, al ser el único plan que se ha ofrecido y postulado en la demanda y reiterado en
el presente recurso de casación.
SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en en los artículos 394.1 y 398.1 LEC no se imponen las costas del
recurso a la parte recurrente, con devolución del depósito constituido para recurrir.

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º Estimar el recurso de casación interpuesto por don Blas contra la sentencia dictada en fecha 20 de
octubre de 2015 por la Audiencia Provincial de Ávila (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 136/2015 ,
dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas número 73/2014 seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia n.º 1 de Ávila. 2.º Como consecuencia de su estimación se acuerda la guarda y custodia
compartida de la menor, que se llevará a cabo en los siguientes términos: a).- Custodia Compartida. Que la
hija menor de edad Montserrat quedará bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, por
períodos alternativos de una semana, comenzando por el padre. No se computan las estancias vacacionales,
conforme al calendario escolar de la menor. Los cambios de guarda tendrán lugar el lunes antes del inicio de
la jornada escolar en el domicilio del progenitor que tenga la guarda en cada momento, procurando éste que
la niña tenga dispuesto todo lo necesario a, libros,...) para el cambio de custodia para el siguiente periodo.
b).- Régimen de visitas y comunicaciones. En el período en que un progenitor tenga la guarda y custodia de
la menor, se establece para el otro el siguiente régimen de visitas: La menor estará con el progenitor que
no tenga la guarda un día entre semana- de no acordar otra cosa ambos progenitores, será el miércoles-
desde la salida del colegio, hasta las 20,30 horas, momento en el que será reintegrado en el domicilio del
progenitor que tenga la guarda y custodia de la menor esa semana. Días festivos y puentes escolares fuera
de períodos vacacionales. Se distribuirán por mitad entre el padre y la madre. Los años impares la madre
tendrá preferencia para elegir si la menor permanece con ella o con el padre el primer festivo o puente que
se presente. El siguiente, la menor permanecerá con el otro progenitor y a partir de ahí se irán alternando las
estancias con uno y otro. Los puentes no se dividirán, salvo que ambos progenitores acuerden lo contrario.
Se recogerá a la niña en el domicilio del padre custodio al comienzo del puente junto con la ropa y los útiles
necesarios para ella y la reincorporará, si corresponde, al finalizar el puente donde fuera recogida. La festividad
de El Cristo de la localidad de El Barraco, la pasará con su madre y la festividad de Santa Teresa la menor
la pasará con el padre, en aquellas semanas que no les corresponde la custodia. Vacaciones de Navidad,
Semana Santa y verano. Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, serán repartidas por
mitad entre los progenitores, correspondiendo a la madre la primera mitad los años pares y la segunda los
impares, y al padre a la inversa, haciéndose las siguientes puntualizaciones Primera. La recogida de la menor
será a las 11 horas del primer día de vacaciones y finalizará a las 20,30 horas del último día que corresponda
al que disfrutas del primer período, o las 20,30 horas del último día de las vacaciones escolares al que disfrute
del segundo período. Segunda. En las vacaciones de Navidad, cada uno de los padres tendrá a la niña uno
de los siguientes periodos: desde las 18,30 horas del día 24 de diciembre hasta la misma hora del día 31 de
diciembre, o bien desde las 18,30 horas del día 31 de diciembre hasta las 18,30 horas del día 6 de enero. La
madre elegirá los años impares. Tercera. Las vacaciones de verano comprenderán los meses de Julio y Agosto,
distribuyéndose en cuatro quincenas, correspondiendo al padre elegir en los años pares los períodos que
estará con la menor, y a la madre en los impares. Cuarta. Las vacaciones de Semana Santa se distribuirán en
dos períodos, uno de lunes a miércoles Santo y otro de Jueves Santo al lunes siguiente, que se adicionarán a la
semana que corresponda a cada uno. Comunicaciones telefónicas. Ambos progenitores podrán comunicarse
telefónicamente con su hija con total libertad, respetándose para este tipo de comunicación el horario de
descanso o estudio de la menor. Para el caso de que en periodo de vacaciones escolares se marchara de viaje,
ambos progenitores se facilitarán un teléfono de contacto o colaborarán en que la menor efectúe la pertinente
llamada telefónica. Todo ello se llevará a efecto, dentro de criterios de flexibilidad y atendiendo siempre,
prioritariamente, al interés de la menor. c).- Abono de gastos. Cada progenitor deberá mantener a la menor
durante el tiempo que conviva con él, además de satisfacer por mitad los gastos extraordinarios, tal y como

8
JURISPRUDENCIA

se detalla a continuación: Los gastos de colegios, institutos, facultades o universidades de carácter Público
donde curse estudios la hija, así como las matrículas, serán - abonados por mitad por ambos progenitores. En
el caso de Centros Privados, se sufragaran por mitad siempre que haya acuerdo por ambas partes. En caso de
desacuerdo, exceso que suponga sobre el Centro Público será sufragado por el progenitor que haya decidido
que realicen los estudios en el Centro Privado que finalmente haya elegido. Los relativos a gastos por clases
extraordinarias de repaso, viajes escolares de las menores, tanto si se llevan a cabo en el mismo colegio o en
un centro externo, serán a cargo, por mitad, de ambos progenitores, siempre que previamente hayan prestado
su conformidad o así vengan recomendados por el centro escolar. Caso contrario, serán sufragados por el
progenitor que haya decidido su realización. Otros gastos extraordinarios, en concreto aquellos de naturaleza
médica necesarios, no cubiertos por la Seguridad Social ni por cualquier otra mutualidad u organismo, serán
abonados por mitad por ambos progenitores. Si, tras cumplir los dieciocho años, la hija se encuentra todavía
en período de formación y no pueda mantenerse por sí misma, ambos progenitores le prestarán los alimentos
debidos de acuerdo con los ars. 142 y ss CC en proporción a sus respectivos recursos. d).- Domicilios. La
custodia compartida se desarrollará en los domicilios de los progenitores que figuran en el encabezamiento
de la presente demanda. Cada progenitor ha de comunicar la intención de cambio de domicilio con un preaviso
mínimo de dos meses. Si el cambio de domicilio fuera incompatible con las presentes medidas, ambos
progenitores deberán revisarlo para adecuarlo a las necesidades de la niña, comprometiéndose el progenitor
que cambia de domicilio a asumir los mayores costes económicos que puedan generarse en concepto de
desplazamientos o transportes derivados del cambio de domicilio. Cualquiera de los progenitores podrá tomar
cualquier decisión en urgencia tales como enfermedad, accidente, hospitalización u otra circunstancia que
afecte a la salud de la hija, comunicándolo inmediatamente al otro progenitor. 3.º No se imponen a la parte
recurrente las costas del recurso, con devolución del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma. Francisco Marin Castan Jose Antonio Seijas Quintana Antonio Salas Carceller Francisco
Javier Arroyo Fiestas Eduardo Baena Ruiz Fernando Pantaleon Prieto

9
JURISPRUDENCIA

Roj: STS 3323/2017 - ECLI: ES:TS:2017:3323


Id Cendoj: 28079110012017100482
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 22/09/2017
Nº de Recurso: 1886/2016
Nº de Resolución: 513/2017
Procedimiento: Casación
Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA
En Madrid, a 22 de septiembre de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2016, dictada
en recurso de apelación núm. 428/2015, de la sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Huelva , dimanante
de autos de juicio sobre modificación de medidas definitivas núm. 178/2014, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia número 1 de Moguer; recurso interpuesto ante la citada audiencia por D. Luis Miguel ,
representado en las instancias por el procurador D. Fernando Izquierdo Beltrán designado del turno de oficio,
bajo la dirección letrada de Dña. María Cruz Limón Domínguez, compareciendo ante este tribunal en su nombre
y representación la procuradora Dña. María Elena Juanas Fabeiro designada del turno de oficio en calidad
de recurrente y en calidad de recurrido se persona Dña. Loreto , representada por el procurador D. Antonio
Moraleda Blanco designado igualmente del turno de oficio, bajo la dirección letrada de D. Jesús Sánchez
Rodríguez.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-1.- Dña. Loreto , representada por la procuradora Dña. María de la Cinta Pérez Hernández, y asistida
del letrado designado de oficio D. José Luis Iglesias Calvo, interpuso demanda de juicio sobre modificación de
medidas definitivas recaídas en autos de familia, contra D. Luis Miguel y, alegando los hechos y fundamentos
de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia interesando:
«Que mi mandante pueda viajar con sus hijas menores una vez al año y en período coincidente con el
de sus vacaciones escolares, sin necesidad de tener el permiso del padre de las menores, dejándose, en
consecuencia, sin efecto el acuerdo de retirada de los pasaportes de ambas menores y la consecuente
prohibición de expedición de otros nuevos, todo ello con expresa imposición de costas a la contraparte si se
opusiese a esta justa petición».
2.- Admitida la demanda por los trámites de juicio verbal con las especialidades previstas en el art. 753 de
la LEC , y emplazadas las partes, el Ministerio Fiscal se personó y contestó a la demanda con los hechos y
fundamentos jurídicos que estimó procedentes solicitando se dicte:
«Sentencia conforme a derecho, de acuerdo con lo que resulte acreditado en la fase probatoria del presente
procedimiento».
3.- El demandado D. Luis Miguel , representado por el procurador D. Fernando Izquierdo Beltrán y bajo la
dirección letrada de Dña. María Cruz Limón Domínguez, ambos designados del turno de oficio, contestó a la
demanda y formuló reconvención.
Contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó
suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia:

1
JURISPRUDENCIA

«En la que se acuerde:


»- Denegar la modificación de las medidas definitivas acordadas en los autos de adopción de medidas de hijos
no matrimoniales 468/12, no permitiendo la salida de las menores fuera de territorio nacional sin la necesaria
autorización previa del padre.
»- Mantener como medida cautelar la retirada de los pasaportes de las menores y la prohibición de expedir
otros pasaportes nuevos a las mismas.
»Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora».
Formuló reconvención en la que expuso los hechos y fundamentos jurídicos que consideró pertinentes y
suplicando al juzgado dictase en su día sentencia en la que:
«Se sirva decretar la modificación de las medidas con los siguientes pronunciamientos:
»Atribuir la guarda y custodia de las dos hijas habidas en común Marí Juana y Amalia , que la ha tenido hasta
ahora atribuida la madre, a D. Luis Miguel .
»Adaptar el resto de medidas dependientes (régimen de visitas y pensión alimenticia) al nuevo régimen de
custodia.
»Subsidiariamente, se fije la guarda y custodia compartida, alternando mensualmente o en el plazo que se
estime más conveniente, en beneficio de las niñas, a fin de que puedan mantener vínculos afectivos con ambos
progenitores, en igualdad de condiciones, adaptándose a este nuevo régimen, el resto de medidas definitivas
(régimen de visitas y pensión de alimentos).
»Que se condene en costas a la parte demandada».
4.- Dña. Loreto , a través de su representación procesal, contestó a la reconvención y en el suplico de la
misma dejó formalmente interesado:
«Llegue a dictar sentencia por la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho expuestos en este
escrito y en el de demanda, se desestime la petición de contrario y se estime íntegramente la demanda
interesando que mi mandante pueda viajar con sus hijas menores una vez al año y en período coincidente
con el de sus vacaciones escolares, sin necesidad de tener el permiso del padre de las menores, dejándose,
en consecuencia, sin efecto el acuerdo de retirada de los pasaportes de ambas menores y la consecuente
prohibición de expedición de otros nuevos, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada
y reconviniente».
5.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y
admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Moguer se dictó sentencia, con fecha 18 de
diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:
«Fallo.
»1) Se desestima la demanda presentada por Dña. Loreto , representada por el procurador de los tribunales
D./Dña. Cinta Pérez Hernández, y asistida del letrado D./Dña. José Luis Iglesias Calvo, contra D. Luis Miguel ,
representado por el procurador de los tribunales D. Fernando Izquierdo Beltrán, y asistido del Letrado D./Dña.
M.ª Cruz Limón Domínguez, manteniéndose lo resuelto en la sentencia, de fecha 02/07/13, dictada en el seno
de los autos sobre medidas de hijos no matrimoniales 468/12, seguidos ante este mismo Juzgado, confirmada
por la Audiencia Provincial de Huelva, sección 1.ª, mediante sentencia de fecha 19/12/13 , y en el auto, de
fecha 12/12/13, dictado en el seno de los autos de Jurisdicción Voluntaria 763/13, seguidos igualmente ante
este mismo Juzgado, respecto a la prohibición de salida del territorio nacional sin consentimiento de ambos
progenitores, retirada de pasaporte de las menores y prohibición de expedición de nuevos pasaportes a las
mismas.
»2) Se estima la demanda presentada por Dña. Loreto , representada por el procurador de los tribunales D.
Fernando Izquierdo Beltrán, y asistido del letrado D./Dña. M.ª Cruz Limón Domínguez contra Dña. Loreto ,
representada por el procurador de los tribunales D./Dña. Cinta Pérez Hernández, y asistida del letrado D./Dña.
José Luis Iglesias Calvo, modificándose lo resuelto en la sentencia, de fecha 02/07/13, dictada en el seno de
los autos sobre medidas de hijos no matrimoniales 468/12, seguidos ante este mismo Juzgado, confirmada
por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1.ª, mediante sentencia de fecha 19/12/13 en los siguientes
términos:
»1. La guarda y custodia de las menores Marí Juana y Amalia , así como la patria potestad, se atribuye a
ambos progenitores de forma compartida, desarrollándose la misma del siguiente modo:

2
JURISPRUDENCIA

»- Las menores estarán con cada progenitor por períodos alternativos de un mes.
»- Las menores permanecerán en el domicilio familiar, siendo los progenitores quienes deberán cambiar de
domicilio.
»- El progenitor a quien no le corresponda estar con las menores podrá tenerlas en su compañía los siguientes
días:
»- Lunes y miércoles: de 17 a 20 horas en invierno y de 18 a 21 horas en verano.
»- Fines de semanas alternos desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo hasta las 20 horas.
»- Vacaciones de Navidad por mitad, dividiéndose en dos períodos: 1) Desde el día siguiente al de finalización
de las clases a las 10 horas hasta el 31 de diciembre a las 13 horas; y 2) Desde el 31 de diciembre a las 13
horas hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas. La elección corresponderá al padre los
años pares y a la madre los años impares. El día 6 de enero el cónyuge que no esté con las menores podrá
estar con éstas desde las 17 hasta las 20:30 horas.
»- Vacaciones de Semana Santa por mitad, dividiéndose en dos períodos: 1) Desde el día siguiente al de
finalización de las clases a las 10 horas hasta el día que constituya la mitad del período vacacional a las 13
horas; y 2) Desde el día que constituya la mitad del período vacacional a las 13 horas hasta el día anterior al
comienzo de las clases a las 20 horas. La elección corresponderá al padre los años pares y a la madre los
años impares.
»- Vacaciones de verano por mitad, dividiéndose en dos períodos: 1) Del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto;
y 2) Del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto. La elección corresponderá al padre los años pares y a la
madre los años impares, debiéndose comunicar la elección con anterioridad al 1 de junio de cada año.
»- Las entregas y recogidas de las menores se llevarán a cabo en el domicilio de las mismas.
»2. Pensión de alimentos: cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de las menores durante los períodos
mensuales en que les corresponda estar con las mismas, debiendo hacer frente a los gastos extraordinarios
por mitad, previo acuerdo en su realización.
»3. Se mantienen el resto de medidas fijadas por la referida sentencia de fecha 02/07/13, dictada en el seno
de los autos sobre medidas de hijos no matrimoniales 468/12.
»No procede hacer expresa imposición de costas».
Y con fecha 24 de febrero de 2015 se dictó auto de aclaración de la sentencia que en su parte dispositiva
señala:
«A) Procede la rectificación del apartado 2 de la sentencia dictada en los presentes autos en los siguientes
términos, cuyo inciso inicial queda redactado en los siguientes términos:
»"2) Se estima la demanda reconvencional presentada por D. Luis Miguel , representado por el procurador de
los tribunales D. Fernando Izquierdo Beltrán, y asistido del letrado D./Dña. M.ª Cruz Limón Domínguez contra
Dña. Loreto , representada por el procurador de los tribunales D./Dña. Cinta Pérez Hernández, y asistida del
letrado D./Dña. José Luis Iglesias Calvo (...)".
»Quedando el resto de la parte dispositiva con el mismo contenido.
»B) Procede el complemento de la sentencia dictada en los presentes autos en los siguientes términos:
»Al final del apartado "atribución del uso del domicilio familiar", dentro del fundamento jurídico segundo se
incluye un párrafo con el siguiente contenido:
»"Respecto a los gastos derivados de la vivienda familiar, el Sr. Luis Miguel , como propietario de la misma,
asumirá los gastos derivados de la propiedad (como es el caso del 181), mientras que los gastos derivados de
su uso (como suministros, tasa de residuos sólidos, seguros,...) deberán ser asumidos por ambos progenitores
por mitad".
»En el apartado 1 del punto 2 de la sentencia se incluye un párrafo con el siguiente contenido:
»"Respecto a los gastos derivados de la vivienda familiar, el Sr. Luis Miguel , como propietario de la misma,
asumirá los gastos derivados de la propiedad (como es el caso del IBI), mientras que los gastos derivados de
su uso (como suministros, tasa de residuos sólidos, seguros,...) deberán ser asumidos por ambos progenitores
por mitad".
»Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso
alguno».

3
JURISPRUDENCIA

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, la sección
2.ª de la Audiencia Provincial de Huelva dictó sentencia, con fecha 16 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva
es como sigue:
«Fallamos: 1.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Loreto contra la sentencia
dictada por el Juzgado mixto núm. 1 de Moguer de fecha 18 de diciembre de 2014 que se modifica en los
siguientes extremos:
A.- A falta de acuerdo de los padres, las hijas menores durante el curso escolar permanecerán con cada uno
de sus progenitores durante semanas alternas, de viernes a viernes, siendo recogidos por el progenitor al que
corresponda estar con ellas a la hora de salida del centro escolar y entregada por éste a la hora de entrada en
el centro escolar el viernes de la semana siguiente. En caso de que el viernes correspondiente no fuera lectivo
o, por cualquier circunstancia, los menores o alguno de ellos no asistiera al colegio, la entrega y recogida se
llevará a efecto a las 10:00 horas en el domicilio del progenitor en el que se encontrasen los menores hasta el
momento de la entrega, salvo acuerdo en contra entre las partes. A falta de acuerdo entre las partes, el régimen
comenzará el primer viernes siguiente a la notificación de la sentencia en el turno correspondiente al padre.
B.- Se atribuye el uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION000 núm.
NUM000 de Palos de la Frontera, a doña Loreto y en el que convivirán con ella las hijas menores en los
períodos que le correspondan.
2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta alzada».
Y con fecha 7 de abril de 2016 se dictó auto de aclaración de la sentencia que en su parte dispositiva señala:
«Se rectifica el error material cometido en el pronunciamiento núm. 1, apartado B, del fallo de la sentencia de
fecha 5 de abril de 2015 y cuya redacción correcta es la siguiente:
B.- Se atribuye el uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar, sito en c/ DIRECCION000 núm.
NUM000 de palos de la Frontera, a doña Loreto y en el que convivirán con ella las hijas menores en los
periodos que le correspondan. Doña Loreto se ha de hacer cargo de todos los gastos derivados de su uso
(como suministros, tasa de residuos sólidos, seguro, etc), manteniéndose la obligación de don Luis Miguel ,
como propietario, de pagar los gastos derivados de la propiedad (como es el IBI) y las cuotas del préstamo
hipotecario».
TERCERO.- 1.- Por D. Luis Miguel se interpuso recurso de casación basado en tres motivos, dos de ellos se
inadmitieron y fue admitido el siguiente:
Motivo tercero.- Se recurre también por interés casacional de acuerdo con el art. 477.2.3.º de la LEC ,
denunciando la infracción del art. 96 del Código Civil , al atribuir la vivienda familiar a la madre, sin carácter
temporal, siendo privativa del recurrente y habiéndose acordado la guarda y custodia compartida de los hijos.
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia de fecha 24 de octubre de 2014 (recurso
núm. 2119/2013 , ponente Sr. Jose Antonio Seijas Quintana), por la que establece que la regla aplicable para
atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos
menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos
quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver «lo procedente».
Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención
a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite
compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que
constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En
ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la
que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos.
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto, de fecha 8 de marzo de 2017 ,
se acordó admitir únicamente el motivo tercero del recurso de casación interpuesto y dar traslado a la parte
recurrida personada y al Ministerio Fiscal para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido el procurador D. Antonio Moraleda Blanco, en nombre
y representación de Dña. Loreto , presentó escrito de oposición al mismo, por el contrario el fiscal solicitó la
estimación del motivo tercero admitido del recurso.
3.- Presentada por la parte recurrida documental con su oposición y dado término de alegaciones a la parte
recurrente, ésta formuló mediante escrito su oposición a dicha documental por extemporánea, solicitando el
rechazo de la misma.

4
JURISPRUDENCIA

3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y
fallo el día 18 de julio de 2017, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Antecedentes .
El asunto que se somete a la decisión de la sala, se corresponde con el tercer motivo del recurso, que es el
de la atribución de la vivienda familiar a la madre, sin limitación temporal, siendo privativa del recurrente y
habiéndose acordado la guarda y custodia compartida de los hijos.
El motivo denuncia la infracción del artículo 96 CC y se apoya en la STS 593/2014, de 24 de octubre .
Aunque el supuesto de hecho de esta sentencia no es mismo que el de este recurso, se procede a transcribir
su fundamento tercero:
«TERCERO.-
»...El problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de
crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos
de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar,
con tres viviendas en uso. También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha
convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia
en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso. Lo cierto es que el
artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda
familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia
compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto
en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el
que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite
al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en
cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección,
que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres.
En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de
ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en
la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que
no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como
manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido
en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).
»Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia por lo que restar por
analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos:
el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso
en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda;
aspecto en que debe casarse la sentencia.
»Es cierto que la situación económica de uno de los progenitores puede dificultar en algunos casos la adopción
del régimen de custodia compartida y que sería deseable que uno y otro pudieran responder al nuevo régimen
que se crea con la medida. Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada y que en el momento actual
es posible extender el uso hasta los dos años contados desde esta sentencia, teniendo en cuenta que se trata
de una situación que la esposa ha consentido, y, por lo tanto, ha debido calcular su momento. Se trata de un
tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en
estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad (nacida el NUM001
de 1977), y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los
ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder
a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de efectiva guarda, siempre
con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle
teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y
que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando
se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas».
La sentencia recurrida dictada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva -Sección 2.ª-, razona en
el siguiente sentido:

5
JURISPRUDENCIA

«8.- Respecto a la atribución del que venía constituyendo el domicilio familiar, como ha declarado el Tribunal
Supremo en una reciente sentencia, al acordar la custodia compartida se está estableciendo que los menores
ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el
domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se
podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el conviva,
pues ya la residencia no es única [ STS de 11 de febrero de 2016 (ROJ: STS 437/2016 )]. Ponderando todas las
circunstancias concurrentes en el caso de autos, atendiendo a los intereses más necesitados de protección y
con el fin de asegurar el cumplimiento del régimen de guarda y custodia establecido y consecuentemente que
las hijas menores puedan seguir relacionándose de forma fluida y continuada con sus padres, se atribuye el
uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Palos de
la Frontera, a la madre, que era la que la venía utilizando y en la que hasta ahora han convivido con ella las hijas
menores, pues no obstante pertenecer dicha vivienda de forma privativa al padre y ser quien en consecuencia
viene sufragando las cuotas del préstamo hipotecario que pesa sobre la misma, los menores ingresos de la
madre, que alterna períodos de trabajos con períodos de desempleo (unos 550 euros; mensuales de media
contabilizando el subsidio de desempleo), hacen prácticamente imposible que pueda pagar el alquiler de otro
piso, mientras que el padre tiene unos ingresos superiores (900 euros; mensuales de media admitidos en el
escrito de oposición al recurso) y además tiene a su disposición y al de las hijas la vivienda de los padres, sito en
C/ DIRECCION001 núm. NUM002 NUM004 . NUM003 ., y que es en el que se venían utilizando para las visitas
de fin de semana en el anterior régimen de guarda y custodia. A ello se ha de añadir, que las relaciones que
han venido manteniendo los padres entre sí ponen en duda que en el caso de autos sea más beneficioso para
los hijos que sean los padres los que ocupen por períodos alternativos la vivienda que constituía la vivienda
familiar, pues el mantenimiento de esta en buenas condiciones para ser habitada dignamente por los hijos
necesitaría de los cuidados por parte de los dos progenitores, además de los problemas que podrían plantearse
ante la negativa por cualquier de ellos de desalojarla al finalizar el período en que le correspondería su uso,
lo que repercutiría negativamente en los hijos».
El Ministerio Fiscal solicitó ante esta sala la estimación del recurso.
SEGUNDO .- Motivo tercero, único admitido.
Motivo tercero.- Se recurre también por interés casacional de acuerdo con el art. 477.2.3.º de la LEC ,
denunciando la infracción del art. 96 del Código Civil , al atribuir la vivienda familiar a la madre, sin carácter
temporal, siendo privativa del recurrente y habiéndose acordado la guarda y custodia compartida de los hijos.
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia de fecha 24 de octubre de 2014 (recurso
núm. 2119/2013 , ponente Sr. Jose Antonio Seijas Quintana), por la que establece que la regla aplicable para
atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos
menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos
quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver «lo procedente».
Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención
a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite
compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que
constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En
ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la
que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos.
TERCERO .- Decisión de la sala.
Se estima el motivo.
Establecida la custodia compartida en la motivada sentencia dictada por la Audiencia Provincial, solo queda
por determinar si la atribución indefinida de la vivienda familiar a la esposa e hijos, viola la jurisprudencia de
esta sala.
Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo :
«La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la
sentencia 215/2016, de 6 de abril , que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores.
»En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS
de 24 de octubre de 2014 ) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo
otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).
»Se afirma que «La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse
los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse

6
JURISPRUDENCIA

analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en que existiendo varios hijos
unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver
lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y
debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel
que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de
2014 ). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los
menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC , se
identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores
o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no
residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio
de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá
hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya
la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista
de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que
fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor, interés más necesitado de protección,
la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la
vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( STS de 17 de noviembre
de 2015 y 11 de febrero de 2016 entre otras)».
De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse
atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hijos dado que, al alternarse
la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad.
Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período
de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a las menores (interés más
necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará para
el uso exclusivo de su titular, que es D. Luis Miguel .
Junto con la oposición al recurso, la parte recurrida acompaño testimonio de denuncia contra el recurrente por
presunto maltrato a una de sus hijas, al parecer, por haberle desobedecido. Dicha documentación no guarda
relación con el hecho analizado, dado que no tiene conexión con la atribución de la vivienda, única cuestión
analizada.
CUARTO .- Costas y depósito.
Estimado el recurso de casación no procede imposición de costas ( arts. 394 y 398 LEC ), procediendo la
devolución del depósito para recurrir.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución,

esta sala ha decidido


1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Luis Miguel contra sentencia de 16 de marzo de 2016,
de la apelación 428/2015, de la sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Huelva . 2.º- Casar parcialmente la
sentencia recurrida en el sentido de que la vivienda que fue familiar queda adscrita a los menores y madre,
durante el período de dos años, computables desde la fecha de la presente sentencia, transcurrido el cual la
vivienda quedará para el uso exclusivo de su titular registral. Se mantiene la sentencia en los demás extremos.
3.º- No procede imposición de las costas de la casación, procediendo la devolución del depósito para recurrir.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.

7
JURISPRUDENCIA

Roj: STS 3348/2017 - ECLI: ES:TS:2017:3348


Id Cendoj: 28079110012017100487
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 22/09/2017
Nº de Recurso: 3859/2016
Nº de Resolución: 517/2017
Procedimiento: Casación
Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN
Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA
En Madrid, a 22 de septiembre de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por D. Jesús Luis , representado por el procurador D. Luis
Sánchez González bajo la dirección letrada de D.ª M.ª del Carmen Alarcón Prieto, contra la sentencia dictada el
30 de septiembre de 2016 por la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de A Coruña en el recurso de apelación
n.º 72/2016 dimanante de las actuaciones de divorcio contencioso n.º 1146/2014 del Juzgado de Primera
Instancia n.º 3 de A Coruña. Ha sido parte recurrida D.ª Genoveva , representada por el procurador D. Anibal
Bordallo Huidobro y bajo la dirección letrada de D. Jacobo Amarello Barreiro. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia.
1.- D.ª Genoveva , interpuso demanda de divorcio, guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos a favor
de los hijos menores nacidos de la relación matrimonial contra D. Jesús Luis en la que solicitaba:
«[S]e dicte en su día sentencia acordando la disolución del matrimonio por divorcio de doña Genoveva y D.
Jesús Luis , celebrado en A Coruña el 09 de septiembre de 2000, y una vez sea firme la sentencia, se libre
mandamiento dirigido al Registro Civil de A Coruña para la inscripción de la misma, se revoquen los poderes
mutuos que puedan existir y se aprueben las medidas que en el futuro regularán los efectos del divorcio que
se indican a continuación. Todo ello con expresa imposición de costas al demandado si se opusiera de forma
temeraria a esta pretensión.
»Medidas que regularán los efectos de la separación y que deberán aprobarse con la sentencia:
»Medidas:
»a) Se otorgue la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a la madre doña Genoveva . Si bien
la Patria Potestad será compartida por ambos progenitores.
»b) En cuanto al régimen de visitas, el padre, disfrutará de la compañía de los menores en fines de semana
alternos y una tarde, de manera que el fin de semana que le corresponda al padre, el disfrute se extenderá
desde el viernes hasta el domingo hasta las 20.30 horas que los menores serán reintegrados al domicilio
familiar que ocupará la madre. Una tarde entre semana entre las 17,20 horas o salida del centro escolar hasta
las 20,00 horas, sin coincidir con la tarde de los miércoles, si le es posible al padre, que vienen siendo desde
que los niños son pequeños, las tardes que aprovechan a estar con su abuela.
»c) Con respecto a las vacaciones escolares de Verano, Navidad y Semana Santa, serán divididas por
quincenas en Verano y por partes iguales los otros periodos vacacionales, tomando como referencia el inicio
y el fin de curso de la Comunidad Autónoma de Galicia para las diferentes etapas correspondientes a la edad
de los niños tal como se expresa en el apartado b) y c) de medidas.

1
JURISPRUDENCIA

»d) Igualmente los días festivos y los no lectivos que vayan unidos al fin de semana y los que impliquen
"puente", serán disfrutados por el progenitor al que le corresponda el fin de semana al que vayan unidos.
»e) La festividad del día del Padre estarán con Jesús Luis , y el día de la Madre estarán con Genoveva . El
día del cumpleaños de los menores, NUM000 y NUM001 , los niños juntos, cada año, lo pasarán con un
progenitor, a falta de acuerdo, los años pares con el padre y los impares con la madre, tras la salida del colegio
si concurren en días lectivos, y día completo si concurren en días no lectivos o festivos, independientemente del
turno ordinario de visitas que le pudiera corresponder a uno u otro, Todo ello a falta de acuerdo de los padres.
»h) Las comunicaciones del progenitor que no se encuentre con los menores en estos periodos vacacionales,
serán las normales.
»i) La Primera Comunión y Confirmación, para el caso del pequeño Melchor puesto que su hermana Natalia
ya la realizó, y sea imposible la celebración conjunta de familias extensas, y a falta de acuerdo, se sugiere se
realice la celebración por separado.
»j) La pensión de alimentos se fije en 1.376,50 euros para Dolores y 1.376,50 € para Melchor , que se
ingresaran dentro de los 10 primeros días de cada mes. Tal como se expresa en el hecho sexto apartado j)
de las medidas.
»k) Los niños, deberán de estar amparados, al menos, sanitariamente por el Régimen General de la Seguridad
Social, aunque hasta ahora vienen estando cubierto sanitariamente por DKV.
»l) En cuanto a la vivienda familiar, procede que se atribuya en exclusiva a los menores y a doña Genoveva
su uso y disfrute, así como la del ajuar familiar.
»m) Los gastos extraordinarios consensuados, previa justificación documental del progenitor que los tuviera,
deberán ser abonados a partes iguales.
»o) Pensión compensatoria para doña Genoveva que se fundamentó en el apartado décimo.
»p) Indemnización del artículo 1438 CC que se fundamentó en el apartado undécimo».
2.- La demanda fue presentada el 24 de septiembre de 2014 y repartida al Juzgado de Primera Instancia
n.º 3 de A Coruña y fue registrada con el n.º 1146/2014 . Una vez fue admitida a trámite, se procedió al
emplazamiento de la parte demandada.
3.- El Fiscal contestó a la demanda mediante escrito de fecha 24 de octubre de 2014.
4.- D. Luis Sánchez González presentó el 6 de octubre de 2014 y ante los Juzgados de Primera Instancia de A
Coruña, demanda de separación contra D.ª Genoveva en la que solicitaba:
«[D]icte en su día sentencia por la que, estimando la demanda interpuesta por esta parte, se acuerde la
separación del matrimonio formado por don Jesús Luis y doña Genoveva , con la adopción de las siguientes
medidas:
»1.- La guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio corresponderá al padre sin perjuicio del ejercicio
conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.
»2.- Régimen de estancias con la madre deberá establecerse de la forma que mejor convenga a los intereses
de los menores y respetando siempre su horario escolar.
»En caso de discrepancia, la madre podrá tener a sus dos hijos en su compañía:
»Fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, extendiendo la
estancia de los menores con su madre cuando coincida algún festivo unido al fin de semana o puente escolar.
»Navidad: desde el 22 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero
los años impares;
»Semana Santa: desde el viernes anterior hasta el Miércoles Santo los años pares, y desde el Miércoles Santo
hasta el Lunes de Pascua los años impares;
»Vacaciones de verano: Las vacaciones escolares de verano se dividirán por mitad entre ambos progenitores,
desde el inicio de las vacaciones hasta el 31 de julio y desde el 1 de agosto hasta el inicio del curso escolar,
pudiendo elegir la madre los años pares y el padre los años impares, comunicando la elección al otro progenitor
con un mes de antelación.
»La madre recogerá a sus hijos en el domicilio paterno y los devolverá al mismo lugar.
»La hora de entrega y recogida de la menor durante las vacaciones será la de las 19 horas.

2
JURISPRUDENCIA

»3.- El uso del domicilio familiar corresponderá a los hijos y al padre.


»4.- Alimentos. Doña Genoveva abonará a don Jesús Luis en concepto de alimentos para sus dos hijos la
cantidad de 600 euros mensuales, 300€ para cada uno. Esta cantidad deberá ingresarla dentro de los cinco
primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se señale y deberá actualizarse anualmente conforme
al IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.
»Además, deberá fijase la obligación de la madre de abonar el 50% del material escolar y libros de principio
de curso, los gastos médicos y farmacéuticos de los menores no cubiertos por la seguridad social y el 50%
de los gastos extraordinarios de los menores».
5.- Mediante auto de fecha 17 de noviembre de 2014 se acordó la acumulación de procesos, ordenándose que
la demanda de D. Luis Sánchez González se acumule al proceso más antiguo que sería la demanda presentada
por D.ª Genoveva .
6.- D. Luis Sánchez González contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:
»[D]icte sentencia por lo que se estime parcialmente la demanda, y se acuerde el divorcio de los litigantes con
las siguientes medidas:
»I.- La guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio corresponderá al padre sin perjuicio del ejercicio
conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.
»1.- Régimen de estancias con la madre deberá establecerse de la forma que mejor convenga a los intereses
de los menores y respetando siempre su horario escolar.
»En caso de discrepancia, la madre podrá tener a sus dos hijos en su compañía:
»Fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, extendiendo la
estancia de los menores con su madre cuando coincida algún festivo unido al fin de semana o puente escolar.
»Navidad: desde el 22 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero
los años impares.
»Semana Santa: desde el viernes anterior hasta el Miércoles Santo los años pares, y desde el Miércoles Santo
hasta el Lunes de Pascua los años impares.
»Vacaciones de verano: Las vacaciones escolares de verano se dividirán por mitad entre ambos progenitores,
desde el inicio de las vacaciones hasta el 31 de julio y desde el 1 de agosto hasta el inicio del curso escolar,
pudiendo elegir la madre los años pares y el padre los años impares, comunicando la elección al otro progenitor
con un mes de antelación.
»La madre recogerá a sus hijos en el domicilio paterno y los devolverá al mismo lugar.
»La hora de entrega y recogida de la menor durante las vacaciones será la de las 19 horas.
»2.- El uso del domicilio familiar corresponderá a los hijos y al padre.
»3.- Alimentos. Doña Genoveva abonará a don Jesús Luis en concepto de alimentos para sus dos hijos la
cantidad de 600 euros mensuales, 300 € para cada uno. Esta cantidad deberá ingresarla dentro de los cinco
primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se señale y deberá actualizarse anualmente conforme
al IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.
»Además, deberá fijarse la obligación de la madre de abonar el 50% del material escolar y libros de principio
de curso, los gastos médicos farmacéutico de los menores no cubiertos por la seguridad social y el 50% de
los gastos extraordinarios de los menores.
»II.- Con carácter subsidiario mi representado solicita la guarda y custodia compartida permaneciendo los
menores con cada uno de los progenitores por periodos semanales de viernes a viernes, recogiendo a los
menores a la salida del colegio y dividiéndose los periodos vacacionales entre ambos a partes iguales y de
la siguiente forma:
»Navidad: desde el 22 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero
los años impares.
»Semana Santa: desde el viernes anterior hasta el Miércoles Santo los años pares, y desde el Miércoles Santo
hasta el Lunes de Pascua los años impares.
»Vacaciones de verano: Las vacaciones escolares de verano se dividirán por mitad entre ambos progenitores,
en periodos de 15 días: el primer periodo desde el inicio de las vacaciones (según calendario escolar) hasta el
15 de julio y desde el 1 de agosto hasta el 15 del mismo mes, y el segundo periodo desde el 15 de julio hasta el

3
JURISPRUDENCIA

31 del mismo mes y desde el 15 de agosto hasta el inicio del curso escolar, pudiendo elegir la madre los años
pares y el padre los años impares, comunicando la elección al otro progenitor con un mes de antelación.
»1.- Ambos progenitores contribuirán al sostenimiento de los menores en proporción a sus respectivos
ingresos, por lo que el padre abonará el coste del colegio al que asisten los menores y abrirán una cuenta
corriente en la que ingresarán mensualmente la cantidad de 300 € cada uno para los gastos comunes.
»2.- El uso del domicilio familiar situado en la C/ DIRECCION000 n° NUM002 , NUM003 debe ser atribuido
al padre y a los menores Dolores y Melchor en los periodos que le Corresponda estar con él.
»Con carácter subsidiario si el juzgador acuerda atribuírselo a la madre, deberá ser con carácter temporal y
limitado a un año».
7.- Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de
A Coruña dictó sentencia n.º 521/2015 de fecha 2 de octubre , con el siguiente fallo:
«Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por procuradora doña Carmen Camba en nombre y
representación de doña Genoveva contra don Jesús Luis representado por el procurador don Luis Sánchez
debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre doña Genoveva y don Jesús Luis , sin
expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas:
»1.ª- Atribuir el ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los menores, de forma compartida
a ambos progenitores por semanas de lunes a domingo y de forma alternativa en el tiempo. El progenitor al
que le corresponda la guarda, recogerá el domingo a los menores, entre las 18 y 20 horas, en el domicilio del
otro progenitor.
»2.ª- En cuanto a las vacaciones de semana santa, verano y navidad, dichos períodos se disfrutarán por mitad,
distribuyéndose las de verano en dos periodos. Desde el final del período escolar y el mes de julio, y el mes de
agosto hasta el comienzo del colegio, correspondiendo a la madre elegir el mes en los años pares y al padre en
los impares, manteniéndose durante los restantes meses vacacionales el sistema de custodia por semanas
alternas. Los menores de entregarán al otro progenitor en su domicilio el último día del período vacacional
correspondiente a las 20 horas.
»3.ª- Cada uno de los progenitores se hará cargo de la manutención de los menores cuando los tenga consigo,
entendiendo por tal, los gastos referidos a alimentos y vestido, abonándose por mitad entre los progenitores los
gastos extraordinarios de los menores, entendiendo por tal los gastos médicos no cubiertos por la seguridad
social y/o mutua sanitaria y todos aquellos que por su propia naturaleza son imprevisibles y de imposible
cuantificación hasta su nacimiento, los cuales deberán ser consensuados, salvo que revistan carácter de
urgencia, en cuyo caso deberán ponerlos inmediatamente en conocimiento del otro progenitor.
»4.ª- Se atribuya el uso de la vivienda familiar a doña Genoveva , durante un periodo de dos años».
SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia.
1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D.ª Genoveva .
2.- La resolución de este recurso correspondió a la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, que lo
tramitó con el número de rollo 72/2016 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha
30 de septiembre de 2016 , cuyo fallo dispone:
«FALLAMOS: Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del
Sr. Roberto (sic) contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de A Coruña y la
revocamos en el sentido de que debe fijarse la pensión de alimentos para los dos hijos a pagar por el Sr. Jesús
Luis en la cantidad de 400 euros mensuales en total, que deberá ser satisfecha durante los cinco primeros
días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará conforme a las variaciones que
experimente el IPC o índice que lo sustituya.
»Asimismo, debe revocarse la limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda.
»Confirmamos en su integridad el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.
»No se imponen las costas en la alzada».
TERCERO .- Interposición y tramitación del recurso de casación
1.- D. Jesús Luis interpuso recurso de casación.
El motivo del recurso de casación fue el siguiente:

4
JURISPRUDENCIA

«Único: Al amparo del artículo 477.2.3.º por vulneración o aplicación indebida del artículo 96 del Código Civil ,
en relación con los artículos 348 del mismo texto legal y el art. 33 de la Constitución , en la interpretación
contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2014 , 9 de septiembre de 2015 ,
26 de junio de 2016 , 27 de junio de 2016 , 21 de julio de 2016 , y 16 de septiembre de 2016 , en el sentido
de que procedería no otorgar el uso a ninguno de los cónyuges o determinar una temporalidad en el uso de
la vivienda privativa del esposo por no más de dos años, al haberse acordado la custodia compartida de los
dos hijos menores».
2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala, y las partes fueron emplazadas
para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las
partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 15 de marzo
de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:
«Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Luis , contra la
sentencia dictada con fecha 30 de septiembre de 2016 por la Audiencia Provincial de La Coruña (sección
quinta), en el rollo de apelación n.º 72/2016 , dimanante de los autos de juicio de divorcio n.º 1146/2014 del
Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de La Coruña».
3.- Se dio traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición al recurso de
casación, lo que hicieron mediante la presentación de los correspondientes escritos, quedando el presente
recurso pendiente de vista o votación y fallo.
4.- Por providencia de 13 de julio de 2017 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver
el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 13 de septiembre de 2017, en que ha
tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los antecedentes más relevantes para la decisión del presente recurso son los siguientes:
1. - La Sra. Genoveva y el Sr. Jesús Luis se casaron en el año 2000 bajo el régimen de separación de bienes.
Tienen dos hijos, nacidos en 2004 y 2008.
El 24 de septiembre de 2014 la Sra. Genoveva interpone demanda de divorcio contra el Sr. Jesús Luis y el
6 de octubre de ese mismo año el Sr. Jesús Luis interpone demanda de separación matrimonial contra la
Sra. Genoveva en la que también se refiere a la disolución del matrimonio. A petición de la Sra. Genoveva ,
el Juzgado dicta Auto el 17 de noviembre por el que se ordena la acumulación del proceso más moderno al
más antiguo para su sustanciación en un mismo procedimiento.
El 9 de diciembre de 2014 el Juzgado fija como medidas provisionales la guarda de los hijos menores por la
madre, el pago a cargo del marido de 2.000 euros al mes en concepto de cargas familiares y alimentos a los
hijos y la atribución de la vivienda a los hijos y esposa.
El 2 de octubre de 2015 el Juzgado dicta sentencia por la que estima parcialmente la demanda. Declara disuelto
el matrimonio y acuerda las siguientes medidas:
«Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, de forma compartida a ambos progenitores, por
semanas de lunes a domingo y forma alternativa en el tiempo, con ejercicio compartido de la patria potestad.
»En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, dichos periodos se disfrutaran por mitad,
distribuyéndose las de verano en dos periodos, desde el final del periodo escolar y el mes de julio, y el mes de
agosto hasta el comienzo del colegio, correspondiendo a la madre elegir el mes en los años pares y al padre en
los impares, manteniéndose durante los restantes meses vacacionales el sistema de custodia por semanas
alternas. Los menores se entregaran al otro progenitor en su domicilio el último día del periodo vacacional
correspondiente, a las 20 horas.
»Cada uno de los progenitores se hará cargo de la manutención de los menores cuando los tenga consigo,
entendiendo por tal, los gastos referidos a alimentos y vestido, abonándose por mitad entre los progenitores los
gastos extraordinarios de los menores, entendiendo por tal los gastos médicos no cubiertos por la seguridad
social y/o mutua sanitaria y todos aquellos que por su propia naturaleza son imprevisibles y de imposible
cuantificación hasta su nacimiento, los cuales deberán ser consensuados, salvo que revistan carácter de
urgencia, en cuyo caso deberán ponerlos inmediatamente en conocimiento del otro progenitor.
»Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal a la madre e hijos, durante un periodo de dos años».

5
JURISPRUDENCIA

Por lo que aquí interesa, la sentencia motiva su decisión respecto de la adjudicación del uso de la vivienda,
propiedad del Sr. Jesús Luis , y que la demandante solicitaba sin límite temporal, con el siguiente
razonamiento:
«Al otorgar la custodia compartida por semanas produce como consecuencia la no aplicación de la doctrina
jurisprudencial de atribución de la vivienda a quien se le concede la custodia. Por tanto, al estar acreditado
que ambos perciben un salario, no consta la necesidad de que a D.ª Genoveva se le conceda el uso de la
vivienda familiar sine die , por lo que de acuerdo con el art. 96.2 CC , aplicado analógicamente, se fija un plazo
de dos años durante el que la madre podrá hacer uso de la vivienda familiar, tras el que deberá abandonarla,
salvo pacto entre las partes».
2. - La Sra. Genoveva interpone recurso de apelación en el que impugna los siguientes pronunciamientos de
la sentencia: i) La atribución de la guarda y custodia de forma compartida entre ambos progenitores. ii) La
pensión de alimentos. Solicita que se establezca la obligación de su abono a cargo del padre en la cuantía
fijada en sede de medidas provisionales, 2.000 euros o, subsidiariamente, en la cantidad de 1.500 euros. iii)
La limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda. iv) La denegación de la solicitud de una pensión
compensatoria.
El Sr. Jesús Luis se opone al recurso y solicita su desestimación.
3. - La Audiencia Provincial estima parcialmente el recurso y declara la procedencia de una pensión de
alimentos para los dos hijos a cargo del padre en la cantidad de 400 euros mensuales en total. Asimismo
revoca la limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda.
Los Fundamentos de Derecho tercero y cuarto de la sentencia que se refieren a estas dos medidas son del
siguiente tenor literal:
«TERCERO.- Limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda. Impugna la Sra. Genoveva la decisión
del Juzgado de atribuirle el uso de la vivienda por un plazo de dos años. El motivo debe ser estimado. El art. 96
CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en
cuya compañía queden. Tal como dispone la STS de 18 de mayo de 2015, Rec. 2302/2013 : "Esta es una regla
taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá
ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio".
»El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos
que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación
( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los
casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art.
233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con
independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son
sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores
ostenten la titularidad sobre dicho bien.
»Como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011 , aunque ésta pudiera llegar ser una
solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están
sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE )... Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna
limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se
protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis
de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación
correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría
siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento
jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección
del menor".
»En el presente caso, los hijos menores cuentan en la actualidad con ocho y doce años, por lo que con
independencia de que se instaure un sistema de custodia compartida, no puede establecerse una limitación
temporal del uso de la vivienda, que tiene carácter familiar y no existe ninguna otra que permita dar cobertura a
los intereses de los menores cuando estén bajo la guarda de la madre, sin perjuicio de la posibilidad de acudir
en un futuro a un proceso de modificación de medidas.
»CUARTO .- Pensión de alimentos . Respecto a la petición de que se imponga a cargo del Sr. Jesús Luis
la obligación del abono de una pensión de alimentos de 2000 o 1.500 euros mensuales para sus dos hijos,
debe ser estimada en parte. Con independencia del establecimiento del régimen de custodia compartida,
no compartimos la decisión de instancia de que cada progenitor asuma los gastos de manutención de los
menores, por partes iguales. En nuestra Sentencia de 22/6/2016 ya disponíamos que esta modalidad de

6
JURISPRUDENCIA

custodia no significa forzosamente que cada cual deba correr con todos los gastos del hijo durante los
periodos que lo tenga en su compañía, pues pueden darse diferencias relevantes que, como sucede en el caso
enjuiciado, es necesario equilibrar alimentíciamente a favor del hijo en la medida correspondiente (no de la
misma entidad que si la custodia fuese exclusiva de la madre).
»Tal y como dijimos, entre otras, en Sentencia de fecha 15 de enero de 2015 y veintiocho de septiembre
de dos mil dieciséis , la materia relativa a los alimentos de los hijos, aunque se encuentra sometida a las
normas generales de los alimentos entre parientes, previstas en el Título VI del Libro I del Código Civil, aparece
específicamente contemplada en los preceptos que regulan las relaciones paterno filiales, dentro del Título VII
del Libro I del Código Civil, de modo que la obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su fundamento legal
en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 110, 143-2.º y 154-1.º del Código Civil, como deber emanado
de la propia filiación, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ). Esta obligación, que
corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive, en su caso, separado de los hijos, tiene un contenido
amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del
alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC . De acuerdo
con este precepto, el derecho de alimentos durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya
terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SS TS 24 abril 2000 y 28 noviembre 2003 ).
La cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor
y por las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147 CC ), de modo que esta obligación incumbe a ambos
progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo
primero, CC ), si bien, en los casos de crisis matrimonial, hay que valorar especialmente la dedicación personal
a los hijos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3.ª, párrafo segundo, en relación con el 149, del CC ). Todo
ello, sin perjuicio de considerar que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por
las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos a los parientes, las cuales serán aplicables a los
alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad sólo con carácter indicativo, permitiendo criterios
de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor ( SS TS 5 octubre 1993 ,
16 julio 2002 y 24 octubre 2008 ).
»En el presente caso, debemos tener en cuenta para la fijación de la pensión, por una parte, que el Sr. Jesús
Luis es médico especialista en cirugía plástica estética y además de pasar consulta en su clínica, acude
periódicamente a otra clínica en Madrid. Aunque se desconoce la cantidad exacta que percibe por su trabajo,
lo cierto es que en su contestación a la demanda, reconoció que durante el año 2013, había percibido una
media de 5.916,81 euros mensuales, mientras que la Sra. Genoveva percibe un salario de 1.600 euros líquidos
mensuales como concejala del Concello de A Coruña. Por otra parte, las necesidades y los gastos de sus hijos
incluyen la asistencia a un colegio privado (que asciende a unos 825 euros mensuales, incluyendo comedor),
que el padre está dispuesto a asumir.
»En virtud de lo expuesto, ponderando todos los datos económicos y la evidente diferencia de ingresos entre
los progenitores, consideramos que debe fijarse una pensión de alimentos para los dos hijos a pagar por el
Sr. Jesús Luis en la cantidad de 400 euros mensuales en total, que deberán ser satisfecha durante los cinco
primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará conforme a las variaciones
que experimente el IPC o índice que lo sustituya».
SEGUNDO.- El Sr. Jesús Luis interpone recurso de casación en su modalidad de interés casacional.
1.- El recurso se funda en un único motivo en el que denuncia infracción del art. 96 CC en relación con los
arts. 348 CC y 33 CE .
Para justificar el interés casacional aporta las sentencias de esta sala de 24 de octubre de 2014 , 9 de
septiembre de 2015 , 27 de junio de 2016 , 21 de julio de 2016 y 16 de septiembre de 2017 .
Sostiene, en esencia, que la interpretación jurisprudencial de los preceptos citados determinaría que, al haberse
acordado la custodia compartida de los dos hijos menores, no procede otorgar el uso de la vivienda familiar
(que es propiedad del recurrente) a ninguno de los esposos o, al menos, determinar una temporalidad en el
uso de no más de dos años.
En el desarrollo del motivo argumenta que la sentencia recurrida adopta su decisión con apoyo en una
sentencia de la sala que se refiere a un supuesto en el que la vivienda se adjudica al progenitor que ostenta con
carácter exclusivo la custodia, mientras que en el presente caso se ha adoptado la custodia compartida. Alega
que la esposa es empresaria y concejal del Concello de A Coruña, por lo que dispone de medios económicos
para sufragar una vivienda en la que estar con los hijos menores durante los períodos que le correspondan.
Expone que la esposa ha disfrutado del uso a la vivienda desde el auto de medidas provisionales de 9 de
diciembre de 2014 y solicita que se case la sentencia de la Audiencia en el único sentido de declarar que el

7
JURISPRUDENCIA

uso de la vivienda familiar quedará asignado a la Sra. Genoveva e hijos por el período de dos años contados
desde la fecha de la sentencia de primera instancia.
2. - La Sra. Genoveva presenta escrito de oposición al recurso en el que sostiene que la sentencia recurrida ha
aplicado correctamente el art. 96 CC porque al adoptar su decisión de adjudicación de la vivienda ha tenido en
cuenta el principio de protección del menor. Argumenta que existe gran desproporción entre los ingresos de
los esposos, que los suyos son temporales, por proceder del ejercicio de una actividad política, que la vivienda
forma parte de los alimentos y que si debe abandonar la vivienda familiar y costear una vivienda no podrá
hacer frente a los gastos de los menores en una situación semejante a la que disfrutaban antes de la crisis.
3.- El Ministerio Fiscal emite informe en el que solicita la estimación del recurso de casación.
TERCERO.- La cuestión jurídica que se plantea es la de la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso
de custodia compartida.
1.- Es objeto de recurso de casación únicamente la decisión acerca de la adjudicación del uso y disfrute de la
vivienda familiar. La sentencia recurrida, tras revocar la de primera instancia, que lo había limitado a dos años,
atribuye a la madre e hijos, sin límite temporal, el uso de la vivienda, que es propiedad del marido.
No se ha recurrido la decisión de atribuir la guarda y custodia compartida a ambos progenitores, adoptada por
el juzgado y confirmada por la sentencia recurrida que, valorando el interés de los menores, desestimó en este
punto la apelación de la demandante.
Partiendo del presupuesto de que tal medida no se discute ahora, la atribución del uso de la que fue vivienda de
la familia durante la convivencia de los padres debe llevarse a cabo valorando las circunstancias concurrentes,
de modo que, de una parte, no resulte imposible el cumplimiento de la alternancia en los periodos en que a
cada progenitor le corresponde vivir en compañía de los hijos y, al mismo tiempo, no se prive indebidamente
al titular de la vivienda de sus derechos.
2.- En ausencia de una previsión legal acerca de cómo debe atribuirse el uso de la vivienda familiar cuando
se acuerde la custodia compartida, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo
del art. 96 CC , dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido
entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96 CC del que resulta que, en defecto
de acuerdo de los cónyuges, «el Juez resolverá lo procedente».
De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la
vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda
(no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a
cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía.
Ello requiere una ponderación de las circunstancias concretas de cada caso, que pueden dar lugar a que no
proceda hacer atribución de la vivienda familiar. Así sucedió, por ejemplo, en el caso resuelto por la sentencia
576/2014, de 22 de octubre que, en modificación de medidas, al adoptar la custodia compartida, elimina la
adscripción inicial, al no resultar que la madre precise protección especial, por lo que se le dan seis meses para
que desaloje la vivienda; o en el supuesto de la sentencia 215/2016, de 6 de abril , que confirma la sentencia
que, tras revocar la adjudicación a la madre de la custodia y el uso de la vivienda familiar, establece la custodia
compartida, sin hacer atribución de la vivienda porque ambos progenitores disponen de vivienda para atender
a las necesidades de la hija durante los periodos de guarda.
En el presente caso, la ponderación de las circunstancias realizada por las sentencias de instancia ha llevado
a ambas a acordar la atribución de la vivienda a la Sra. Genoveva (durante dos años, según la sentencia de
primera instancia y sin limitación temporal, sin perjuicio de la posibilidad de acudir en el futuro a un proceso
de modificación de medidas en la sentencia de apelación). Lo que se discute ahora precisamente es si «lo
procedente», en términos del segundo párrafo del art. 96 CC , es la atribución indefinida del uso de la vivienda
que fue familiar o, por el contrario, en palabras de la jurisprudencia de esta misma sala, acordar una atribución
temporal, dirigida a facilitar la transición a la nueva situación de custodia compartida.
3.- Cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el
progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus
necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue
la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda
y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda.
Así se ha entendido en casos en los que la vivienda pertenecía a ambos cónyuges, valorando que si se atribuye
a uno de ellos el interés del otro cotitular de la vivienda quedaría indefinidamente frustrado, al no permitirle
disponer de ella, ni siquiera en los períodos en los que los hijos permanecerán con él y el de los hijos a

8
JURISPRUDENCIA

relacionarse con su madre en una vivienda. Así, en la sentencia 434/2016, de 27 de junio , que en un caso
de modificación de medidas casa la sentencia que, pasando de un régimen de custodia exclusiva a custodia
compartida, mantuvo la asignación del uso de la vivienda a la madre hasta que la hija adquiriera la mayoría
de edad: la sentencia de esta sala limitó el uso a un año por entender que, en el caso, era tiempo suficiente
para permitirle buscar una vivienda, como hizo el esposo en su día, para atender a las necesidades de la hija
durante los periodos de guarda.
De manera general, la atribución temporal del uso de la que fue vivienda familiar en casos de custodia
compartida ha sido el criterio adoptado en supuestos en los que ambos progenitores perciben salarios que
les permiten arrendar viviendas separadas, lo que justifica que no conste la necesidad de que al padre se le
atribuya la vivienda familiar sine die y se fije un límite temporal de tres años en el caso de la sentencia 465/2015,
de 9 de septiembre . Se trata, en definitiva, de facilitar la transición a la nueva situación de custodia compartida,
como advierten las sentencias 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre (que fijan el plazo
de un año desde la propia sentencia), 294/2017, de 12 de mayo (que fija el plazo de tres años desde la propia
sentencia), 183/2017, de 14 de marzo (hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales).
Cierto que el último dato mencionado (la liquidación de los gananciales) puede ser relevante cuando la vivienda
es común (o la venta si es en copropiedad ordinaria), pues la liquidación de los gananciales o la extinción de
la comunidad y, en su caso, la extinción de la obligación de hacer frente al préstamo con garantía hipotecaria,
puede colocar en un plazo razonable al progenitor con menos disponibilidad económica en condiciones de
buscar una vivienda digna (así, tres años, en el caso de la sentencia 42/2017, de 23 de enero ). Sin embargo,
tampoco es un dato definitivo que permita considerar, «a contrario» , que por no ser común la vivienda
y no poder liquidarla para percibir un precio el progenitor menos favorecido económicamente no pueda
proporcionarse una vivienda, tal y como pretende la demandante ahora recurrida.
4.- En efecto, esta sala también ha considerado procedente la atribución temporal de la vivienda que fue
familiar al progenitor no titular de la misma en casos de custodia compartida.
En palabras de la sentencia 593/2014, de 24 de octubre :
«El problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis
económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos
de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar,
con tres viviendas en uso. También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha
convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia
en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso. Lo cierto es que el
artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda
familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia
compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto
en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el
que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite
al juez resolver "lo procedente".
»Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención
a dos factores: En primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite
compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que
constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En
ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se
establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo
primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del
menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio
2014 , entre otras). Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia por
lo que restar por analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses
contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer
de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre
en otra vivienda».
La sentencia 522/2016, de 21 de julio sigue el mismo criterio para un caso en el que la vivienda era privativa
del esposo y en el que la sentencia recurrida, atendiendo a la mala situación económica de la madre, atribuyó
a la esposa el uso de la vivienda hasta que la hija alcanzase la mayoría de edad: se fija un plazo de dos años
desde la sentencia de casación lo que, en la práctica, dio lugar a que, en el caso resuelto por la sentencia
citada, contando el tiempo en que había venido disfrutando del uso de la vivienda en virtud de las medidas
provisionales, la esposa dispusiera de un período de seis años para restablecer su situación económica.

9
JURISPRUDENCIA

CUARTO.- Esta sala considera que la sentencia recurrida, al atribuir a la madre el uso de la que fue vivienda
familiar durante la convivencia del matrimonio, sin fijar un tiempo prudencial, no se ajusta a la interpretación
y aplicación que debe realizarse del art. 96 CC .
Con apoyo exclusivo en la sentencia 282/2015, de 18 de mayo , que reitera la doctrina de la sala de que el
párrafo primero del art. 96 CC no permite establecer ninguna limitación temporal a la atribución del uso de
la vivienda a los hijos menores mientras sigan siéndolo, la sentencia recurrida aplica tal conclusión al caso
litigioso, considerando irrelevante que se haya adoptado la custodia compartida. Sucede, sin embargo, que
este razonamiento de la Audiencia no es coherente con la doctrina jurisprudencial de la sala.
En los casos de custodia compartida queda descartada la aplicación del párrafo primero del art. 96 CC , por
no concurrir el presupuesto de quedar los hijos en compañía de uno de los progenitores. El deber inexcusable
de fallar, con arreglo al sistema de fuentes ( art. 1.7 CC ), ha llevado a esta sala a considerar que el juez debe
resolver «lo procedente», mediante una aplicación analógica del segundo párrafo del art. 96 CC , que así lo
establece en los casos en que unos hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro. Lo que
procede, en consecuencia, de acuerdo con la doctrina de esta sala, es ponderar los intereses en juego, el de
los hijos a disponer de una vivienda cuando estén en compañía de su madre y el del padre a disponer de una
vivienda que es de su propiedad.
La ponderación de las circunstancias concurrentes (la Sra. Genoveva , nacida en el año 1973, es licenciada
en derecho, ha desempeñado una actividad empresarial, en la actualidad tiene un sueldo como concejal del
Ayuntamiento de A Coruña y desde el auto de medidas previas ha venido disfrutando de la vivienda) permite
concluir que la limitación temporal del derecho de uso atribuido a la Sra. Genoveva por la sentencia de primera
instancia es coherente con la doctrina de esta sala sobre adjudicación de la que fue vivienda familiar en caso
de custodia compartida, y que se dirige a fijar un tiempo prudencial para que, de forma independiente, cada
uno se los progenitores se procure una vivienda para cuando los hijos estén en su compañía.
Por todo lo expuesto, se estima el motivo del recurso, se casa la sentencia recurrida en el extremo concreto
referido a la atribución sin limitación temporal del uso de la vivienda a la Sra. Genoveva , confirmando la
sentencia del Juzgado, que lo limitó al período de dos años.
QUINTO.- La estimación del recurso de casación conlleva que no se imponga especialmente a ninguna de las
partes las costas de este recurso, de conformidad con lo establecido en el 398.2 LEC.
Se ordena la devolución del depósito constituido para interponer el recurso de casación, de conformidad con
el apartado 8 de la disp. adicional 15.ª LOPJ.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución,

esta sala ha decidido


1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Jesús Luis contra la sentencia de la Audiencia Provincial
de A Coruña (sección 5.ª) de 30 de septiembre de 2016, dictada en rollo de apelación 72/2016 , dimanante
de autos de divorcio contencioso n.º 1146/2014, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de A Coruña. 2.º-
Casar la citada sentencia en el único sentido de suprimir la revocación que hizo de la limitación temporal de
la atribución de la vivienda, confirmando en este punto la sentencia de primera instancia, que atribuyó a D.ª
Genoveva el uso de la vivienda durante un período de dos años. 3.º- La estimación del recurso de casación
determina que, de conformidad con lo establecido en el 398 LEC, no se impongan las costas de dicho recurso
a ninguna de las partes. 4.º- Se ordena la devolución del depósito constituido para interponer el recurso de
casación, de conformidad con el apartado 8 de la disp. adicional 15.ª LOPJ. Líbrese a la mencionada Audiencia
la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.

10

Вам также может понравиться