del proceso penal, Bogotá, ediciones jurídicas Andrés Morales, 2008, 70 páginas.
De revolución probatoria califica país, o se trata simplemente de un giro
Urbano la transformación agenciada en de 360 grados que nos vuelve a colocar la ley 906 de 2004 C.P.P., pues “de un al frente de la cultura de la excepción sistema en el que el juez podía apoyar y de las prácticas simbólicas que han la sentencia en la prueba practicada caracterizado los sistemas penales en antes del juzgamiento, se ha pasado a el país. un modelo en el que el juez únicamente Según el autor, la cultura inquisi puede dictar la sentencia con base en tiva definitoria del proceso penal las pruebas practicadas en el juicio” (p. colombiano ha tenido una lenta trans XIII). Al análisis de las transformaciones formación, pasando de un proceso concretas que implica este ejercicio caracterizado por la concentración de probatorio se dedica la obra que ahora las funciones básicas procesales-penales se reseña, no sin antes advertir el autor en cabeza de un mismo funcionario sobre la necesidad de superar los judicial, siendo éste el encargado de las esquemas mentales propios del anterior indagaciones preliminares, la instruc régimen procesal, los que imponen la ción o sumario, la calificación del instrumentalización del ordenamiento mérito de la investigación, el trámite jurídico en aras de las finalidades inqui del juicio y la emisión de la sentencia sitivas en la averiguación de la verdad que ponía fin al proceso, a un proceso y el tratamiento del procesado. A con caracterizado por la diferenciación de tinuación se presentarán algunas de las funciones de acusación, defensa y las instituciones que trae Urbano como juzgamiento inherentes al “moderno características de dicha “revolución proceso penal”. pro ba toria”, para discutir nosotros si Con la creación de la Fiscalía dicha revolución genera realmente un General de la Nación en la Constitución cambio en las prácticas procesales del de 1991, y la instauración con ello del
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principio acusatorio, por lo menos en en el nuevo sistema procesal penal,
términos formales, se avanzó en el se le habría asignado como objetivo intento de diferenciar las funciones de la superación de viejos esquemas los participantes en el proceso penal, inquisitivos que, como el mencionado aunque al mismo tiempo, para poner principio de permanencia de la prueba, una importante contradicción político- se oponen a un ejercicio público, oral, cultural, se le entregaron funciones con inmediación, concentración y judiciales, estrechamente vinculadas a contradicción de la prueba, principios problemas de libertad y de derechos, derivados de las exigencias que en lo que evidentemente significó la materia probatoria impone el “valor relegitimación de la cultura inquisitiva. normativo de la constitución”. En ese De esta manera, la Fiscalía quedó con orden de ideas dice el autor que “si funciones relativas a la posibilidad de bien la carta política habla hoy de los restringir derechos fundamentales de principios probatorios de publicidad, los procesados, emitir decisiones con oralidad, inmediación, contradicción valor de cosa juzgada, y realizar un y concentración, ellos no tienen nada trabajo preinvestigativo e investigativo que ver con otras instituciones del que vinculaba a los jueces y tribunales, mismo nombre, de naturaleza legal y lo que explicaría que “la práctica compatibles con el principio de perma probatoria haya sido casi inexistente nencia de la prueba, de que da fe la y que los jueces y tribunales se hayan historia del proceso penal colombiano” limitado a tramitar un juicio formal al (p. 10), y para que no queden dudas, final del cual se emitía una sentencia según el autor, de la necesidad de que tenía como soporte la prueba cambiar los esquemas mentales junto practicada antes del juicio” (p. 7), con los esquemas procesales y proba consecuencia todo ello de lo que se torios, agrega que “muchas de las llamó “Principio de permanencia de la dificultades que se advierten en el prueba”, en virtud del cual la prueba proceso penal de hoy, se explican producida por la Fiscalía durante la como consecuencia de la pretensión instrucción podía servir para funda de explicitar el alcance de esa norma mentar la sentencia, sin que se exigiese constitucional a partir de premisas como condición de su validez la hermenéuticas incompatibles con su repetición en el juicio y de cara al juez. nuevo contenido y sintonizadas con la Quizá por ello resultaba muy extraño visión estrictamente formal que hasta que en un proceso hubiese pruebas ahora se ha tenido de esos principios” producidas durante la etapa de la (p. 11). causa. De ahí que, según el profesor En este sentido, al proyecto de Urbano, una de las principales fina transformación probatoria introducido lidades de la obra sea aportar a una
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determinada lectura que desde los respetar unos límites operacionales,
estándares mínimos impuestos por temporales y normativos ineludibles (p. la comunidad internacional1 y desde 30). También se ocupa de realizar un los fundamentos constitucionales del análisis de los nuevos fundamentos de sistema procesal -y la consiguiente las pruebas penales, los cuales imponen construcción y desarrollo de institucio exigencias a dos niveles. La primera, nes procesales compatibles con de carácter sustancial, propugna por el mismo2-, permita destacar una el respeto y materialización de los nueva estructura constitucional de derechos fundamentales del procesado. investigación y juzgamiento, de la La segunda, de carácter metodológico, que hacen parte instituciones como se refiere a los deberes impuestos por la regla de exclusión de la prueba el constituyente a la Fiscalía en materia ilícita, los deberes de aseguramiento probatoria y a los principios probatorios y descubrimiento que le asisten a la del juicio. A partir de estas exigencias Fiscalía en materia probatoria y los se concluye que el fundamento legítimo principios de publicidad, oralidad, de la decisión a tomar por el juzgador inmediación, contradicción y concen “únicamente puede estar determinado tración, instituciones de cuyo desarrollo por la prueba practicada en el juicio” se ocupa Urbano en la caracterización (p. 36). de la nueva estructura probatoria del Dentro de esta caracterización, proceso. Urbano Martínez se ocupa de lo que El autor hace una referencia a la él denomina “particularidades” de la finalidad de las pruebas penales y a nueva estructura probatoria del proceso los fines del proceso penal, entre los penal, las que constituirían verdaderas que destaca la posibilidad de alcanzar excepciones al principio acusatorio de una verdad que armonice la necesidad la nueva estructura probatoria. de fundamentación fáctica planteada Una de estas particularidades sería a la jurisdicción con el imperativo de la denominada prueba de referencia. Respecto a la práctica de esta clase de 1 “La estructura acusatoria del proceso penal de prueba, concluye Urbano que “[…] hoy, es un imperativo de civilidad impuesto constituye un supuesto de manifiesto por la comunidad internacional a los distintos Estados” (p. 17) desconocimiento de los principios 2 constitucionales de las pruebas penales “Comprender que la Constitución es un sistema normativo, permite advertir que las y por lo mismo resulta inadmisible” (p. normas superiores referidas al proceso penal 54), y agrega que “[…] Es discutible que y a las pruebas penales tienen un alcance que trasciende su tenor literal y que él se determina los elementos materiales probatorios a partir del lugar que ocupan en un sistema recaudados antes del juicio puedan armónico de valores, principios, derechos y deberes y de la capacidad configuradora que contribuir a la convicción del juzgador, estos tienen sobre aquél” (p. 20.) pues con ello se está rodeando de
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la calidad de prueba a actuaciones un muy elemental fraude de etiquetas,
cumplidas fuera del juicio y, como ha pretendido que el problema que allí es obvio, sin cumplimiento de los se implica no es un tema de legalidad, principios consagrados en el artículo sino de credibilidad, es decir, no de 250.4” (p. 55). exclusión, sino de discusión “racional y Significa ello que en el nuevo crítica” sobre algo, sea de ello lo que sistema procesal penal colombiano es fuere, verdaderamente sospechoso. Ahora bien, a pesar de que Urbano, posible la prueba de referencia, y que tan comprometido en la tarea de así, por vía excepcional, se conserva promover una nueva mentalidad pro una de las instituciones que desarrollan ce sal en clave de las exigencias del el principio de permanencia de la Estado de derecho –al parecer entre prueba. De ello, y de las contradicciones nosotros sintetizado modernamente que implica, se ha dado cuenta el en la Constitución de 1991 y en los profesor Urbano, aunque no haya Tratados internacionales-4, manifiesta desarrollado suficientemente la crítica inicialmente su rechazo a la tesis que ello merecería, lo que habría sido de la Sala de Casación Penal, de muy importante, habida cuenta su modo sorprendente declina su crítica condición de jurista acatado, para evitar inicial, para entrar en un juego de la consolidación de tan contradictoria contemplaciones con dicha doctrina. situación en el derecho nacional. Así lo hace, a pesar de los problemas Esa crítica debió hacerse, muy de coherencia que ello implica5, para especialmente, a la doctrina de la proponer una fórmula, a través de la Sala de Casación Penal de la Corte cual se llega a la admisión de la prueba Suprema de Justicia, expresada en la de referencia: podrá ser utilizada, sentencia que recoge Urbano3, en la siempre que la misma no desnaturalice la estructura del proceso. cual se legitima la llamada prueba de referencia, con argumentos de eficacia, Lo que desde una lectura no torcida de los 4 en detrimento de las razones que en artículos 93 y 94 de la Carta haría a la mejor términos de legalidad constitucional definición de lo que se ha llamado el bloque de definirían el asunto mismo de la validez. constitucionalidad.
Con una gravedad especial, y es que la En el nivel de la coherencia, “las reglas
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(identificadas y sistematizadas) son evaluadas
doctrina en cuestión, a la manera de y comparadas con aquellos principios jurídicos que rigen en el sistema normativo involucrado, 3 Cfr. Sentencia de 30 de marzo de 2006, radicado sean principios implícitos o explícitos (…). 24.468, MP Edgar Lombana Trujillo: “Es que la En los sistemas jurídicos constitucionales el problemática real sobre la prueba de referencia rol evaluativo de la coherencia es de singular gira esencialmente en torno de su credibilidad importancia toda vez que, al presuponerse la o poder suasorio, antes que en torno de su jerarquía de los principios constitucionales, se pertinencia o legalidad”). También, casación exige que las normas inferiores sean coherentes de 21 de febrero de 2007, Sala Penal, Radicado con relación a tales principios”, Alonso, Juan 25.920, MP. Javier Zapata Ortiz, cursiva fuera Pablo. Interpretación de las normas y derecho del texto. penal, Buenos Aires, Del Puerto, 2005, p. 155
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Una segunda particularidad que parece correcto en la discusión sobre
destaca Urbano del régimen positivo derechos y garantías, caso éste donde contentivo de la estructura probatoria impera la Constitución, y si se quiere del proceso penal acusatorio, se el bloque de constitucionalidad, muy presenta a propósito de la sentencia a pesar de lo que pretendidamente se C-782 de 2005, en la cual la Corte derivara de la vigencia de una particu Constitucional se ocupa de la relevan lar metodología procesal penal. Resuel cia constitucional del artículo 364 que tamente, en dicha materia ese tema es regula la participación del acusado o de la pura competencia constitucional coacusado como testigo en la audiencia y el modelo procesal penal –cualquiera de juicio oral. Frente a la impugnación que fuese- no podría aspirar a su del demandante que considera que validez y a su legitimidad sino sobre ese la exigencia de prestar juramento al reconocimiento. acusado o coacusado cuando éste actúa Y es por ello quizá, que Urbano como testigo implica una violación a no repara en la gravedad del pronun la prohibición de auto incriminación, ciamiento de constitucionalidad –con- la Corte desestimó la misma, en el di cionada– del art. 394. En la sen entendido de que el juramento pres tencia C 782 de 2005, se diseña un tado por el acusado o coacusado procedimiento de incorporación de la declarante no tendrá efectos penales declaración del acusado al juicio, bajo la adversos respecto de la declaración gravedad del juramento, que en sí mismo sobre su propia conducta; y que, en traduce un atentado formidable a los todo caso, de ello se le informará principios de presunción de inocencia previamente por el juez, así como del y de prohibición de autoincriminación derecho que le asiste a guardar silencio o de incoercibilidad. Lo que no es y a no autoincriminarse. Y que, ni del menos, porque la Corte haya dicho silencio, ni de la negativa a responder, que si se trata de una declaración a los podría derivarse ninguna consecuencia efectos de su propia situación procesal, penal adversa al declarante. del juramento no se podría pasar a una A las consideraciones realizadas por consecuencia penalmente adversa, lo la Corte y retomadas por el autor, cabe que sí sucederá en los casos en que se hacer tres observaciones críticas. declare en contra de terceros. En primer lugar, la lectura que hace Nos parece que tan ligera ha del problema el profesor Urbano podría sido la glosa del profesor Urbano a entenderse a la manera de la moda en la doctrina de la Corte, como el jui las discusiones procesales penales: que cio de nuestro máximo tribunal de si un asunto es así o no, dependería de la constitucionalidad: ¿por qué mantener propia naturaleza de una determinada la vigencia del juramento (está bien metodología procesal penal. Y ello no que sin consecuencias punitivas), pero
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sí con altas cargas coercitivas, en vez de Sala de Casación Penal de la Corte
mostrar su impertinencia constitucional, Suprema de Justicia, según la cual justamente como una importante “la Fiscalía sí se encuentra legitimada condición para la vigencia de los para solicitar, como prueba directa principios de presunción de inocencia de cargo, el testimonio del acusado”. y de prohibición de autoincriminación La descomposición de cualquier –que era a lo que iba la sustancia aspiración igualitaria –si se nos permite de la pretensión del demandante pensarlo de cara a las estructuras de inconstitucionalidad-?. ¿Por qué procesales penales, inmanentes y fisio no decir lo que debía traducir una lógicamente desigualitarias- resulta vocación verdaderamente democrática evidente con semejante suposición. Y –verdaderamente acusatoria, si en es muy grave que así no lo considere términos políticos lo acusatorio se el profesor Urbano, quien podría más confundiría con un tendencial compro bien contemplar la posibilidad de su miso con el discurso de los derechos legitimidad, sobre un presupuesto y de las libertades-, que el art. 394 políti camente bastante extraño, que de la ley 906 merecía permanecer el acusado siempre estará en su en el ordenamiento jurídico, porque derecho de de guardar silencio frente el juramento que en dicha norma se al interrogatorio directo de la fiscalía. menciona no resulta concebible sino Si se quería apostar por la vigencia para aquellos eventos en que el acusado de todo lo que de bueno hay en los declara en contra de terceros? principios de inocencia y de prohibición En tercer lugar, finalmente y sobre de autoincriminación, entonces la con ese mismo asunto, resulta sorprendente dición estaba en prohibir tajantemente que el profesor Urbano no lleve hasta que la fiscalía siquiera ensayara la sus últimas consecuencias la idea citación del acusado. de que sobre el lomo de los prin Para terminar, destaca el autor cipios de presunción de inocencia y la “necesidad de contextualizar la de prohibición de autoincriminación jurisprudencia constitucional y penal”. resulta acusatoriamente insoportable Si una adecuada aproximación al que la Fiscalía General de la Nación sistema procesal vigente requiere el pueda llamar como “prueba directa conocimiento de las decisiones de la de cargo” al acusado en la búsqueda Corte Constitucional y de la Corte de su testimonio. Decimos que, en Suprema de Justicia, entonces la vez de defender drásticamente esa impor tancia que Urbano Martínez línea de principios, entra en una cierta le atribuye a una “recepción que se condescendencia con actitudes que enmarque en el contexto impuesto por la relativizarían, por ejemplo, con estándares normativos internacionales la manifestada en la doctrina de la vigentes en materia procesal penal,
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en los niveles de fundamentación que la nueva estructura probatoria
constitucional del proceso penal y en las iría dirigida a la construcción de líneas jurisprudenciales que recogen la un proceso penal marcado por los doctrina de las Altas Corporaciones de derechos como límite a las actuaciones Justicia” (p. 60) parecería indiscutible, de poder, y a la consolidación de un siempre al precio, y en ello no repararía juicio oral, público, con inmediación, suficientemente el autor, de que el contradicción y concentración acorde ejercicio hermenéutico no renuncie a la con un “sistema procesal de tendencia superación crítica de las contradicciones acusatoria propio de un régimen –muy comúnmente, con marcados democrático” (p. 16), también las hay, problemas de constitucionalidad– que y desgraciadamente muchísimas, para se presenten al interior de cada una entender la potencialidad, que late de esas corporaciones y entre ellas tras la sistemática procesal penal mismas. de la ley 906 de 2004, de construir Por todo lo anterior, se hacen nece sentencias condenatorias con bajos sarias dos consideraciones finales. niveles epistemológicos en materia La primera va dirigida a relativizar la de oralidad, publicidad, inmediación, excesiva confianza que se le asigna concentración y contradicción. a los instrumentos internacionales, Es precisamente este aspecto, la como coordenadas definitorias de los posibilidad de construir sentencias discursos y de las prácticas procesal- condenatorias sin garantizar el derecho penales. Es indudable que un régimen de defensa y las demás garantías procesal penal nacional está vinculado presentadas como innovadoras en la al respeto de los valores que en recensión del nuevo sistema procesal materia de derechos humanos ha penal, del cual el profesor Urbano no creado la comunidad internacional, pero también es cierto que muchos de parece percatarse, el que perfila una ellos se imponen a contextos donde la doble vía de incriminación procesal, mentalidad sigue siendo abiertamente dispuesta a juzgar con dos lógicas a inquisitiva y frustradora de derechos los sujetos objeto de la persecución y garantías individuales, por lo que penal. Por un lado y afiliada a los cabe preguntarse qué posibilidades más preclaros desarrollos del ideario de cambio ofrece un texto (como la liberal, con el cumplimiento pleno normativa internacional) sin contexto de las garantías procesal-penales, (debido a la ausencia de la construcción y cuyo escenario es el juicio oral, de nuestros legisladores e intervinientes encontramos la lógica del “proceso procesales de una cultura de respeto a penal con tendencia acusatoria”; por los derechos individuales). otro lado, derivada de las prácticas de Y la segunda, que si bien es allanarse, anticipar sentencia, acordar cierto habría razones para admitir los cargos, encontramos una lógica
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procesal penal huérfana de discusión humanos, que tan fervorosamente
probatoria, que construye sentencias propone el profesor Urbano, aun tiene condenatorias con la mera declaración que deshacerse de las perversiones que del procesado (pura aceptación), lo se inscriben en esa traducción binaria que se legítima con escasos niveles en materia procesal-penal. probatorios, una lógica propia de la eficacia que orbita como fundamento Juan Guillermo Valencia legitimador de nuestras prácticas David Enrique Valencia procesales, construyendo un proceso “Observatorio procesal penal”. paralelo carente de garantías. Es en Facultad de Derecho y este sentido que la mencionada “nueva Ciencias Políticas de mentalidad” del respeto a los derechos la Universidad de Antioquia.