Incidente de Desacato en Tutela Frente al Derecho a la Salud caso

E.P.S. Cafesalud1
2
Edward Saboya Benavides & 3Liliana Daza Díaz

RESUMEN.

Este artículo pretende realizar un análisis sobre la eficacia en el trámite del incidente de

desacato, que procede ante el incumplimiento de un fallo en la acción de tutela en el sistema de

salud colombiano, específicamente en el caso de Cafesalud EPS, donde la administración de

justicia debe propender a que el trámite de dicho incidente se dé en el menor tiempo posible, a fin

de garantizar al usuario la pronta solución a su requerimiento ante la falla del servicio médico por

su negligencia, en razón a que se pone en riesgo el derecho a la salud, el cual debe ser protegido

en este Estado Social de Derecho.

Con esta investigación descriptiva se busca establecer por medio de estudios estadísticos

de muestreo de las acciones de tutela, así como de los incidentes de desacato interpuestas en contra

de la EPS Cafesalud en los juzgados de ejecución Civil Municipal de Sentencias de Bogotá.

1
El presente artículo es el resultado de la investigación realizada para optar el título de Especialista en Derecho Administrativo, por la Universidad
Santo Tomás de Bogotá, trabajo que está adscrito a la línea de investigación de derecho Administrativo y al Grupo de Derecho Público Francisco
de Vitoria, bajo la dirección del Dr. Oduber Alexis Ramírez Arenas, Ph.D.

2
Edward Saboya Benavidez, abogado por la Universidad Cooperativa de Colombia, candidato a especialista en Derecho Administrativo de la
Universidad Santo Tomás de Bogotá. E-mail: abogadosaboya@gmail.com.
3
Liliana Daza Díaz, abogada por la Universidad de Boyacá, candidata a especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Santo Tomás de
Bogotá. E-mail: ejecucion11al15.18@gmail.com.

1
PALABRAS CLAVES: Desacato, Derechos fundamentales, seguridad social.

SUMMARY

This article intends to make an analysis on the efficiency in the procedure that is given in

establishing the incident of disrespect that proceeds before the failure to comply with a ruling in

the action of guardianship in the Colombian health system, specifically in the CafeSalud EPS case,

where the administration of justice should aim to ensure that the incident be handled in the shortest

possible time, in order to guarantee to user the prompt solution to his request in the face of the

failure of the medical service for his negligence because he puts himself at risk the right to health

which must be protected in our Social State of Law.

This descriptive research seeks to establish by means of statistical studies of sampling of

the actions of guardianship as well as of the incidents of contempt filed against the Cafesalud EPS

in the courts of Civil Municipal Judgments of Bogotá.

KEY WORDS: Desacato, Fundamental rights, social security

2
INTRODUCCIÓN

Con la aparición de algunas normas como el decreto 2350 de 1944 y la ley 6 de 1945 se

esbozan algunas pautas de la seguridad social para trabajadores, lo cual evoluciona en la ley 90 de

1946 que da lugar a la creación de la seguridad social en Colombia, forjando un nuevo régimen de

salud para mejorar la calidad de vida y la cobertura integral de la población civil; es por ello que

en el año 1946 el gobierno creó el Instituto de Seguros Sociales con el fin de organizar con mayor

eficacia el sistema que se había creado desde el año 1946; éste no cumplió con las expectativas

esperadas en cuanto a organización y agilidad en los procesos de salud que requería la comunidad,

dando lugar a la creación de la ley 100 en el año 1993, la cual se implementa con la premisa de

dar “cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen

para proporcionar la cobertura integral de las contingencias en salud de acuerdo a las

condiciones económicas de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar

individual y la integración de la comunidad”. (Decreto 2350, Presidencia de la Republica, 1944),

(Ley 6, Republica de Colombia, 1945), (Ley No 90. Diario Oficial No 26.322 de la República de

Colombia, Bogotá, 1946), (Ley No 100. Diario Oficial de la República de Colombia, Bogotá,

1993).

La llegada de esta nueva ley, abre la oportunidad al capital privado para ingresar al campo

de la salud en Colombia con la creación de las EPS; estas instituciones prometían mejorar y agilizar

los trámites y procedimientos que requerían los usuarios descongestionando las entidades

territoriales prestadoras de salud, al aumentar la cobertura de usuarios comenzó a disminuir la

calidad de servicios prestados y es por ello que al verse afectado se vio en la necesidad de acudir

3
a la administración judicial a través de la Acción de Tutela a fin de que las entidades prestadoras

de salud le brindaran medicamentos y/o procedimientos requeridos por el médico tratante para

mejorar su calidad de vida garantizándole un trato digno a su enfermedad. El juez constitucional

al proferir el fallo de la acción de tutela busca garantizar el derecho fundamental de la salud, pero

ante el incumplimiento de las EPS aparece la figura del incidente de desacato que se encuentra

consagrado en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, como un mecanismo jurídico de

protección a la vulneración de los derechos constitucionales entre ellos el de la salud.

El presente artículo se realiza con ocasión a la evidente realidad por la cual atraviesa el

derecho a la salud en Colombia frente a los tramites y procedimientos que debe agotar un paciente,

ante las entidades prestadoras de salud como en los despachos judiciales, para logar acceder a su

derecho a la salud, que no solo es fundamental por sí solo, sino que está estrechamente ligado a

los derechos a tener una vida en condiciones dignas y hasta el mismo derecho a la vida.

Para el desarrollo de este tema se ha tomado como base la descripción y desarrollo

normativo como jurisprudencial que hacen que la acción de tutela como el incidente de desacato

tengan aplicabilidad en Colombia y de esta forma hacer un posterior análisis sobre la protección

que se le da a la salud como derecho fundamental, para lo cual se describe el trámite de la acción

de tutela ante los jueces constitucionales por la protección del derecho a la salud en contra de la

EPS Cafesalud. La necesidad de tramitar los incidentes de desacato por el no cumplimiento a las

órdenes judiciales y las sanciones previstas e interpuestas por la reiterada omisión. Se realizó un

análisis descriptivo mediante un estudio estadístico de muestreo realizado en los juzgados de

ejecución Civil Municipal de Sentencias de Bogotá.

4
ACCIÓN DE TUTELA E INCIDENTE DE DESACATO EN COLOMBIA

En el ordenamiento jurídico colombiano se ha instaurado desde la constitución de 1991 la

acción de tutela, como mecanismo judicial para la protección de los derechos fundamentales de

las personas, trámite judicial que goza de prerrogativas especiales precisamente por su

connotación; deberán ser tramitadas por todos los jueces del territorio nacional, en cualquier lugar

y en cualquier tiempo siempre que el derecho fundamental este siendo vulnerado.

De esta forma, el estado colombiano como un Estado Social de Derecho que se propone

garantizar los derechos reconocidos a las personas, especialmente aquellos que tienen carácter de

fundamentales, ha introducido al marco constitucional “La Acción de Tutela” establecida en el

artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, resaltando además que la protección debe ser

inmediata y consistirá en una orden judicial para que aquel, actúe de forma inmediata o se abstenga

de hacer aquello que origina la vulneración del derecho tutelado respecto de quien se solicita la

tutela. (Constitución Política. República de Colombia, Bogotá, 1991)

Procurando la importancia a lo anterior y con el fin de hacer efectivo dicho mecanismo de

protección de los derechos fundamentales, se instauró en la vida jurídica de nuestro ordenamiento

el Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, por medio del cual se reglamentan aspectos

especiales de la acción de tutela, tales como su alcance, partes o sujetos de la acción, procedencia,

prevalencia o preferencia y sanciones al desacato de la orden judicial en materia de tutela, entre

otras. (Decreto 2591. Presidencia de la República de Colombia, Bogotá, 1991)

5
 Es así como el artículo 52 del decreto antes citado establece la medida del desacato como

un mecanismo coercitivo para el cumplimiento de los fallos de tutela, pues establece sanciones de

arresto y pecuniarias para la persona que no cumpla la orden de tutela impartida por un juez, sin

perjuicio de las conductas que se puedan tipificar como penales.

La Corte Constitucional se ha pronunciado en reiteradas ocasiones aclarando y advirtiendo

el alcance de la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales,

determinando así que el desacato se realiza mediante un trámite incidental especial

complementario por cuanto el trámite de tutela es especial, preferente y sumario; pues ambos

tramites por tener como objeto la protección de derechos fundamentales merecen un régimen

especial.

No obstante, a que se ha instituido un marco jurídico y normativo especial para garantizar

la protección de los derechos fundamentales mediante la creación de la acción de tutela, y la del

incidente de desacato como una medida complementaria cuando no se da cumplimiento al fallo de

tutela emitida, se ha evidenciado por medio del ejercicio profesional del derecho, los medios de

comunicación o por el día a día en las “barandas” de los despachos judiciales, que tal medida

complementaria y además temeraria no está cumpliendo con la inmediatez esperada y propugnada

tanto por el legislador como por la Corte Constitucional, pues dicho trámite ha pasado hacer ser

un trámite más de los muchos que existen y que tardan semanas o meses.

Las sanciones previstas para el desacato de una orden judicial de tutela. Para el estudio

de la efectividad del incidente de desacato en materia de tutela, específicamente en protección del

6
derecho a la salud, se realizó un análisis de los casos o litigios tramitados ante los Juzgados de

Ejecución Civil Municipal de Bogotá en contra de la EPS Cafesalud, realizando una estadística de

los mismos y observando el régimen sancionatorio especial que lleva consigo dicho trámite, pues

en un estado de normas imperativas depende de la sanción la efectividad de la norma.

Necesidad de una sanción para el cumplimiento de los fallos de tutela. Desde tiempos

ancestrales la sociedad y el derecho ha tenido la necesidad de implementar normas de convivencia

que debemos cumplir por el solo hecho de nacer y pertenecer a una sociedad colectiva, esto como

consecuencia de la porción de libertad que hemos cedido al soberano para que nos gobierne en

armonía y paz; no obstante, a que la existencia de normas presupone un intrínseco cumplimiento,

siempre deben ir acompañadas de consecuencias por su desconocimiento o vulneración en cuanto

a las normas imperativas, de esta forma lo describía Cesare Beccaria en su texto “tratado de los

delitos y de las penas”, al resaltar la necesidad de adoptar medidas sancionatorias o “penas como

motivos sensibles que fuesen bastantes a contener el ánimo despótico de cada hombre cuando

quisiere sumergir las leyes de la sociedad en su caos”. (Beccaria, 2015, p.19).

Resulta propio mencionar que existe la necesidad de implementar sanciones para el

cumplimiento de un norma, ahora bien, ¿deberá ésta sociedad acogerse a sanciones o penas

impuestas por el incumplimiento de una orden judicial cuando lo que está de por medio son los

derechos fundamentales de una persona?, la respuesta es afirmativa, pues las ordenes de los jueces

no son estrictamente llevadas a cabo por las entidades o personas de orden natural, jurídico, de

derecho público o de derecho privado ya que resulta más eficiente obedecer las órdenes impartidas

judicialmente, por causa de las consecuencias penales, disciplinarias o simplemente económicas

7
que se puedan derivar del incumplimiento en lugar de analizar objetivamente que se trata de la

orden de un juez que actúa en nombre de la República, que imparte justifica, y lo más

representativo otorgándole la protección o el reconocimiento de un derecho fundamental.

De esta forma, se ha instituido un régimen sancionatorio especial para el desacato de los fallos de

tutela que se encuentra regulado en el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 el cual expresa “La

persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá

en desacato sancionable con arresto de hasta seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios

mínimos mensuales vigentes, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia

jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será

impuesta por el mismo Juez, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico,

quien decidirá dentro de los tres (3) días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se

hará en el efecto devolutivo.” (Artículo 52, Decreto 2591. Presidencia de la República de

Colombia, Bogotá, 1991).

Resulta razonable hacer una reflexión en cuanto a estas sanciones, pues parece que fuera

más beneficioso desacatar una orden de tutela que cualquier otra obligación impartida por un juez

mediante resolución judicial, cuando la primera tiene que ver estrictamente con la protección y/o

reconocimiento de un derecho fundamental. De esta reflexión es pertinente cuestionarse; ¿es más

gravoso incumplir una medida cautelar de embargo de un bien como garantía para cumplimiento

de una obligación económica que incumplir el fallo de un juez de tutela que ordena a una EPS

suministrarle un medicamento a un paciente para garantizarle su derecho a la salud y a la vida?,

¿debería prevalecer el régimen sancionatorio establecido en una ley ordinaria como lo es el Código

8
Penal o prevalecen las sanciones descritas en un decreto que reglamenta la Acción de Tutela como

mecanismo para garantizar los derechos fundamentales de las personas?, ¿a qué régimen

sancionatorio y bajo qué criterios, acuden los Jueces de tutela cuando tramitan un incidente de

desacato?

Respecto del tema sancionatorio, la Corte Constitucional ha diferenciado la aplicabilidad

de las normas penales cuando existe el fraude a una resolución judicial y la facultad administrativa

que tiene el juez de tutela para imponer las sanciones propias del desacato a los fallos de tutela así:

suponer que el artículo 52, que se refiere al incidente de desacato por incumplimiento de órdenes

judiciales, no cobija la posibilidad de sancionar. Por esta razón, el incumplimiento de órdenes

contenidas en el fallo mismo aduciendo que el incumplimiento del fallo es regulado expresamente

por el artículo 53 sin llamarse “desacato”, implica privar de sentido al artículo 27 que expresamente

habla de desacato por incumplimiento de la sentencia.

Luego de la sana hermenéutica se concluye que, independientemente de la responsabilidad

penal derivada de la tipificación de conductas delictuales como el “fraude a la resolución judicial”

que menciona el artículo 53, el incumplimiento del fallo también da lugar a que se configure el

“desacato” y que resulten desplegables los poderes disciplinarios del juez. La anterior es la

interpretación armónica de los artículos 27, 52 y 53 del decreto 2591, es decir, es la interpretación

que consulta el contexto de la ley para entender cada una de sus partes de manera que cada artículo

produzca efectos y que entre todos exista correspondencia y armonía. (Sentencia No. 243. Corte

Constitucional, Republica de Colombia, Bogotá, 1996.)

9
 Connotación especial de la tutela y el incidente de desacato. La acción de tutela se ha

instituido en el ordenamiento constitucional y jurídico colombiano como la principal herramienta

en busca de la garantía y protección de los derechos fundamentales de las personas, es así que tiene

unas características especiales tanto en lo sustancial como en lo formal, pues se establece que toda

persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante

un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección

inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten

vulnerados o amenazados, así se puede evidenciar que tiene aspectos o connotaciones de

universalidad dentro del territorio, un trámite preferente por parte de los jueces de la Republica sin

limitación o restricción en relación al territorio.

La Corte Constitucional manifestando que la acción de tutela es concebida como un

mecanismo ágil, cuyo objeto es restablecer en forma inmediata el goce efectivo de los derechos

constitucionales fundamentales cuando ellos sean vulnerados o amenazados por las autoridades

públicas o por los particulares en los eventos contemplados en la ley, culmina con una orden

dirigida al autor del agravio para que cese de realizar la conducta, actuación material o amenaza

denunciadas y, en caso de ser posible, vuelva las cosas al estado en que se encontraban antes de la

violación, o para que realice o desarrolle la acción adecuada, en los casos de denegación de actos

o de omisiones. (Sentencia C092. Corte Constitucional, Republica de Colombia, Bogotá, 1997.)

Por consiguiente, se ha instituido el incidente de desacato, como mecanismo

complementario que busca que los fallos de tutela sean cumplidos por los sujetos pasivos, pues

siendo un mecanismo complementario a la acción de tutela no hay otra cosa que manifestar que

10
tienen el mismo fin: brindar garantía y protección a los derechos fundamentales que están siendo

vulnerados o amenazados, con la única diferencia que el segundo es el último recurso que tiene el

tutelante para la real y efectiva protección de su derecho fundamental cuando el tutelado ha sido

renuente a cumplir el fallo judicial de tutela, pues expresa la Corte Constitucional que la sanción

por el desacato a las órdenes dadas por el juez de tutela es una sanción que se inscribe dentro de

los poderes disciplinarios del juez, ya que su objetivo es el de lograr la eficacia de las órdenes

proferidas tendentes a proteger el derecho fundamental reclamado por el actor. (Sentencia No.

C092. Corte Constitucional, Republica de Colombia, Bogotá, 1997.)

En este orden de ideas y como quiera que tanto la acción de tutela como el incidente de

desacato tienen un mismo fin específico, deben partir de los mismos principios de publicidad,

prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia de que trata el artículo 3 del

Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991 y gozar de las mismas prerrogativas ya mencionadas

de orden constitucional y reglamentario.

Protección a la salud como derecho fundamental susceptible de tutela y desacato.

La revista International Living, especializada en información para extranjeros que quieren

vivir o retirarse fuera de sus países de origen, calificó al sistema de salud colombiano como el

tercero mejor del mundo, en un ranking publicado el pasado 5 de enero del 20174.

4
Recuperado de http://www.elcolombiano.com/colombia/salud/colombia-tiene-uno-de-los-mejores-sistemas-de-salud-del-mundo-segun-revista-
international-living-AX5734147.Revista International Living.

11
 Sin embargo, aunque éste país es codiciado por los extranjeros para vivir por su belleza,

diversidad y calidad en salud, comparado en su calidad con tratamientos y citas de especialistas de

Estados Unidos, paradójicamente los usuarios de las EPS deben acudir al sistema de justicia para

acceder a los diferentes tratamientos o medicamentos que le asigna el médico tratante, esperando

en ocasiones por semanas o meses, para que la EPS autorice los mismos, Pese a ello, aunque el

juez falle la tutela a favor del demandante, se evidencia en la mayoría de los casos que se debe

requerir nuevamente por desacato comenzado otra vez este círculo vicioso que en ocasiones

termina en el fallecimiento del paciente.

Es de vital importancia mencionar que el derecho a la salud y todos aquellos servicios que

tanto el Estado como los particulares deben garantizar a las personas en esta materia han sido

objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional, pues desde los inicios de la adopción de la

constitución del 91 se generó la incertidumbre en cuanto a si el derecho a la salud consagrado en

artículo 49 de la Constitución Política de Colombia hacía parte de los derechos fundamentales,

pues según la estructura de la Carta Magna los derechos fundamentales se encontraban enmarcados

estrictamente desde el articulo 11 al 41, dejando tal incertidumbre con el derecho a la salud. No

obstante lo anterior, la Corte Constitucional en su gran labor de interpretación armónica y

aclaración jurídica ha manifestado que el derecho a la salud es un derecho constitucional

fundamental y lo ha protegido como tal por tres vías: la primera ha sido estableciendo su relación

de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad

humana, lo cual le ha permitido identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y

admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos

donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que

12
un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es

afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito

básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de

constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para

proteger una vida digna. (Sentencia T760. Corte Constitucional, Republica de Colombia, Bogotá,

2008.)

Lo anterior no deja duda alguna que la salud es un derecho fundamental y goza de especial

protección por vía de tutela, ahora bien, es necesario ir un poco más a fondo y resaltar la conexidad

que tiene el derecho a la salud con el derecho a la vida y la dignidad humana, pues resulta hacer

algunas apreciaciones de casos concretos en los cuales se ha acudido a la acción de tutela para

lograr la obtención de medicamentos o tratamientos que han sido negados por la entidades

prestadoras de salud por no hacer parte del POS, pero que son necesarios para garantizar las

condiciones dignas de un paciente o la vida misma. En efecto y con la constante labor de los jueces,

estas demandas han otorgado la tutela del derecho vulnerado o en estado de vulneración, pero han

sido las entidades obligadas las renuentes a cumplir los fallos del juez obligando a los afectados a

proceder con el incidente de desacato, incidente que tarda días, semanas y en muchas ocasiones

meses para su resolución como se evidenciara con el presente artículo.

Es así como en muchos de los casos de tutelas por el derecho a la salud se le da el trámite

procesal indicado profiriendo un fallo favorable al accionante, sin que la EPS Cafesalud cumpla

la orden impartida en un término inferior de 48 horas y es por ello que desde el momento en que

se presentó la vulneración real hasta que se hizo exigible el fallo de tutela por vía de desacato, el

13
titular del derecho ha sufrido consecuencias en su salud irremediables o hasta ha perdido la vida,

lo cual no representa otra cosa que los mecanismos implementados para la protección de los

derechos fundamentales, y no por ineptitud de las autoridades judiciales, sino por la renuencia

injustificada de los sujetos pasivos quienes salen ilesos de estas situaciones.

El trámite especial y la aplicabilidad de las sanciones en los incidentes de desacato en materia

de tutela. Caso E.P.S CAFESALUD.

Según el análisis estadístico realizado en cuatro juzgados adscritos a la Rama Judicial del

circuito de Bogotá, solo en el último semestre se han instaurado 318 tutelas para el caso específico

EPS CAFESALUD, donde los usuarios reclaman por la vulneración de su derecho a la salud.

Gráfica 1. Tutelas interpuestas ante la EPS Cafesalud en los Juzgados 11, 12, 13, 14 de

Ejecución Civil Municipal de Sentencias de Bogotá.

28% 27%
JUZGADO 11
JUZGADO 12
18% JUZGADO 13
27%
JUZGADO 14

Fuente: Autor

Esta gráfica nos permite evidenciar las tutelas interpuestas en los juzgados de ejecución

14
Civil Municipal de Sentencias de Bogotá objeto de análisis, a una sola EPS Cafesalud, como es el

caso que analizamos en el último semestre de este año, donde oscilan unos porcentajes muy

similares respecto de la recepción y tramite de las “Acciones de Tutela” tramitadas en los juzgados

objeto de estudio.

La cantidad de tutelas interpuestas por los usuarios ha venido en aumento en los últimos

años, por las razones que se evidencian no solamente en los medios de comunicación, la EPS no

autoriza a tiempo los medicamentos y/o tratamientos que son vitales para la salud del paciente.

En la siguiente gráfica evidenciaremos cuantas de estas tutelas han presentado incidente de

desacato por la omisión del accionado frente al fallo de tutela.

Gráfica 2. Incidentes de desacato en tutela presentados por la EPS Cafesalud Juzgados 12,

13 y 14 de Ejecución Civil Municipal de Sentencias de Bogotá.

46%
Juzgado 11
73%
Juzgado 12
Juzgado 13
Juzgado 14
33%
12%

Fuente: Autor

Como se puede observar en la gráfica el 73% de las tutelas interpuestas en el Juzgado Once,

15
presentaron el incidente de desacato, es aquí donde a los destinatarios del derecho en Colombia

les nace el siguiente interrogante ¿las sanciones previstas para el incumplimiento del fallo de tutela

son realmente efectivas?, según los casos estudiados permiten afirmar que no, pues se considera

que el incidente de desacato debe ser una medida suplementaria excepcional y no la regla general

ya que esto genera una percepción de inseguridad jurídica de la acción de tutela como mecanismo

constitucional de protección de derechos fundamentales.

Gráfica 3. Sanciones a funcionarios que incumplieron el incidente de desacato en la EPS Cafesalud

en los juzgados 11, 12, 13 y 14 de Ejecución Civil Municipal de Sentencias de Bogotá.

14%
34% Arresto
Multas

52% Otras

Fuente: Autor

Al realizar el proceso que conlleva el incidente de desacato por parte de los funcionarios

de la EPS Cafesalud, el juez de conocimiento queda facultado para imponer las sanciones que

considere necesarias, estas pueden llegar a ser el arresto domiciliario o las multas, entre otras,

como se evidencia en la gráfica en el último semestre se han sancionado a los mismos con multas

en 52% y solo en algunos casos se ha llegado al arresto con 34%.

16
 Por otra parte, los pacientes de alto costo de la EPS han manifestado en la mayoría de las

tutelas que ni siquiera con las amonestaciones, multas o arrestos han logrado una continuidad en

la entrega de medicamentos y aseguraban por su parte que clínicas y hospitales, adscritos a la red

de la EPS Cafesalud, se niegan a continuar con el servicio aludiendo la deudas que la entidad

presentan con ellos, vulnerando nuevamente el derecho a la salud y causando un retraso médico

en los tratamientos asignados.

Respondiendo las diferentes preguntas que surgen durante el desarrollo de este artículo, se

podría mencionar que al momento de instaurar el incidente de desacato y ante los diferentes

requerimientos que se realizan al representante legal, así como al defensor judicial de Cafesalud

EPS, estos han tomado la posición de evadir sus obligaciones como garantes de la prestación de

un servicio efectivo a sus afiliados sino por el contrario hacen caso omiso de dichos

requerimientos.

Es por ello, que el juez constitucional se ve en la obligación de dar trámite de apertura del

incidente de desacato que se debe notificar de manera personal y debe ser suscrita por el

funcionario encargado de cumplir con las disposiciones dadas en el fallo de la acción de tutela a

fin de garantizarle el debido proceso y el derecho de defensa, trámite que ante el abuso por parte

de las entidades prestadoras de salud puede tardar 5 o más días sin que se preocupen por cumplir

con el fallo constitucional que debe ser prioritario y urgente, es aquí donde se denota que no se le

tiene temor de las consecuencias jurídicas contempladas en el artículo 52 del decreto 2591 de 1991

como son multa y privación de la libertad a raíz de la falta de cumplimiento del fallo todo por su

irresponsabilidad ante la negligencia en los procedimientos y tramites que se han implementado al

17
interior de dicha institución por esas falencias es donde el término implementado por la corte

constitucional que es de 10 días para fallar un incidente de desacato sobrepasa dicho tiempo y esto

solo es el inicio ya que en el lapso de trámite incidental Cafesalud EPS no cumple con el fallo

constitucional llegando hasta el término de fallar el incidente sancionatorio el cual debe enviarse

a grado de consulta al superior jerárquico que en un lapso de 8 días se puede confirmar, revocar

y/o modificar lo dispuesto por el juez de primera instancia. Esta situación permite evidenciar que

los mecanismos antes descritos están sujetos a trámites formales que hacen que la protección del

derecho a la salud y subsidiarios no sea tan inmediato como se requiere, esto son contar con las

constantes falencias administrativas de los despachos judiciales tales como indebidas

notificaciones o indebida aplicación de sanciones hagan de éste un trámite aún más dilatado.

En la gran mayoría de los casos, luego de todo este procedimiento el accionante es

requerido por el juez para que informe si la entidad sigue renuente o dio cabal cumplimiento al

fallo y que en muchos casos la contestación es negativa o que ha cumplido parcialmente o si por

el contrario se ha visto en la necesidad de instaurar nuevamente incidente de desacato. En razón a

que la entidad no le ha brindado el tratamiento integral para la patología que padece sin importarle

el riesgo en que se ve involucrado el paciente que busca atención inmediata.

Ahora bien, no puede perderse de vista el principio de inmediación que también se ha

resaltado por vía jurisprudencial, pues se ha manifestado “En general, el principio de inmediación

ordena al juez vincularse activamente con todos los trámites que sobre asuntos de tutela cursen

en su despacho”, así pues no puede desconocerse la despreocupación de muchos despachos

judiciales respecto del cabal cumplimiento de los fallos de tutela, pues se logró evidenciar que

18
algunos de los juzgados estudiados gestionan y se conforman con la evidencia de un mero

complimiento formal del fallo impartido por ellos, sin entrar a corroborar y verificar si en realidad

se cumple de forma integral y permanente en el tiempo, cuando las obligaciones son de tracto

sucesivo; por el contrario otros jueces que no satisfechos con una respuesta positiva al fallo

verifican su continuidad e integralidad acudiendo a entidades auxiliares de la administración como

la Procuraduría General de la Nación, la cual de forma auxiliar verifica el cumplimiento de la carga

impuesta en aras de su desarrollo misional, cuando así lo requiere el juez. (Auto 136A, Corte

Constitucional, Republica de Colombia, Bogotá, 2002.)

Continuando con este desgaste judicial, físico y emocional para los usuarios de la EPS

como para los diferentes funcionarios de la Rama Judicial, finalmente podemos concluir que el

Gobierno debe como garante y representante de los colombianos garantizar la vigilancia y el

estricto control de las EPS, pues en ellas no solamente está consignada la salud de los habitantes

del territorio nacional, sino el dinero de las partidas que el Gobierno ha designado para una

excelente servicio de salud en nuestro país.

CONCLUSIONES

La salud, derecho fundamental, según las estadísticas de nuestro país este no cumple a

cabalidad con los usuarios de la EPS, régimen subsidiado se ha convertido en un negocio lucrativo

para las EPS, jugando día a día con la salud de los colombianos. La EPS más grande de nuestro

país llamada Cafesalud, en la actualidad no ha podido superar el estigma que le generó su

antecesora SaludCoop, con la promesa de un mejor servicio los 4 millones de afiliados adoptaron

19
a esta como su nueva EPS, pero por el contrario han continuado con los mismos problemas, los

cuales se ven evidenciados en las salas judiciales con tutelas que inundan en los juzgados,

generando retraso en otros procesos judiciales. Es por esto que se hace imperativo el cumplimiento

de las obligaciones de las EPS.

Como solución a esta problemática evidenciada en la rama judicial, se propone que el

Gobierno, en cabeza de sus entidades como el Ministerio de Salud, y los entes fiscalizadores

generen una nueva política de establecimiento y vigilancia de las EPS en nuestro país y así mejorar

la calidad del servicio y evitando que los recursos del erario público sean objeto de personales

inescrupulosas que juegan día a día con la salud de los colombianos.

Si bien los mecanismos adoptados para la protección de los derechos fundamentales como

la Acción de Tutela y el incidente de desacato tienen un fin específico y jurídicamente altruista,

debe tenerse en cuenta que deben estar acompañados de una verdadera inmediación del juez

constitucional, el cual requiere una sensibilización y profundización en el tema, además del

suministro de las herramientas que permitan hacer efectiva su función constitucional. Se ve con

positivismo el evidenciar falladores apoyados en las entidades de vigilancia y control, que hacen

un seguimiento sustancial al caso concreto y que ven realmente el alcance de la protección de los

derechos fundamentales de la salud, la dignidad humana y la vida, esperando sea una conducta

consciente que puedan adoptar todos los despachos judiciales.

20
REFERENCIAS

Beccaria, Cesare, (2015). Tratado de los delitos y de las penas. Madrid, Editorial Universidad
Carlos III de Madrid, Versión electrónica disponible en e-Archivo
http://hdl.handle.net/10016/20199

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