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A FUNGIBILIDADE ENTRE O RECURSO ESPECIAL E O RECURSO EXTRAORDINÁRIO NO


PLS 166, DE 2010 E A OFENSA REFLEXA E FRONTAL À CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

LUIZ HENRIQUE VOLPE CAMARGO


Mestrando (PUC/SP) e especialista (UCDB/INPG) em Direito Processual Civil. Advogado.
Professor do curso de graduação e pós-graduação em Direito Processual Civil da
Universidade Católica Dom Bosco de Campo Grande, MS. Membro da comissão técnica do
Senado Federal de apoio à elaboração do relatório-geral do PLS 166, de 2010, que trata da
reforma do Código de Processo Civil. Assessor jurídico do Senador Valter Pereira.

1. INTRODUÇÃO.

Como é de conhecimento geral, foi constituída uma comissão de juristas


para elaborar um anteprojeto para reforma do Código de Processo Civil, presidida pelo
Min. Luiz Fux e na qual figurou como relatora-geral a professora Teresa Arruda Alvim
Wambier.
Elaborado o anteprojeto, ele foi entregue ao Senador José Sarney,
Presidente do Senado Federal, que, por sua vez, o subscreveu como autor dando início a
tramitação legislativa do Projeto de Lei do Senado n.º 166, de 2010.
Por força do regimento interno do Senado Federal, a apreciação de projetos
de Código deve ser realizada por uma comissão especial de 11 Senadores, designada
especificamente para tal fim. Cumprindo o regimento, foram designados os 11
Senadores, ocasião em que foram eleitos o Presidente, Senador Demóstenes Torres, e o
Vice-Presidente, Senador Antonio Carlos Valadares, e designado o relator-geral,
Senador Valter Pereira.
Trata-se de uma proposta que, como diz a exposição de motivos do então
anteprojeto, não representa “uma ruptura com o passado, mas um passo à frente”.
Dentre as várias diretrizes que nortearam os trabalhos iniciais, está claro que
se buscou a simplificação, com a apresentação de soluções para problemas do atual
sistema. Em meio a tantas novidades nessa direção, uma em especial merece destaque: a
fungibilidade entre o recurso especial e o recurso extraordinário prevista nos artigos 947
e 948 do PLS 166, de 2010.
2

De forma muito objetiva, o presente artigo visa expor o problema atual e a


bem pensada proposta apresentada para resolvê-lo.

2. DO CONTEXTO HISTÓRICO E ATUAL.

Há muitos anos prevalece no Supremo Tribunal Federal o entendimento de


que para conhecimento e provimento do recurso extraordinário fundado na alínea “a” do
art. 102, III, da Constituição Federal é indispensável que a contrariedade ao texto
constitucional seja direta e frontal.

E qual a origem deste entendimento?


A resposta a tal pergunta demanda, em primeiro lugar, a análise histórica
das constituições. A primeira constituição que tinha dispositivo similar ao art. 102, III,
“a” da atual Carta da República foi a Constituição de 1946 (art. 101, III), pois se
utilizou da expressão “for contrária a dispositivo desta Constituição ou à letra de tratado
ou lei federal”. A Constituição de 1967 (art. 114, III), ao seu turno, se valeu da
expressão “contrariar dispositivo desta Constituição ou negar vigência de tratado ou lei
federal”, o que foi repetido no ato institucional n.º 6 (art. 114, III), de 1º de fevereiro de
1969 e na emenda Constitucional n.º 1(art. 114, III), de 17 de outubro de 1969. Isto
demonstra que a exigência de ofensa direta e frontal não consta nos textos
constitucionais pretéritos, como, aliás, também não consta do art. 102, III, “a” da
Constituição Federal atual que diz: “Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: ... III - julgar, mediante recurso
extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão
recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição;”
A segunda análise demanda o estudo dos precedentes do STF. Conforme
pesquisa no endereço eletrônico da Corte, salvo melhor juízo, o precedente mais antigo
de exigência de ofensa frontal é o RE 27011 1 da relatoria do Min. Henrique D'Avila
(em 18/11/1954). Este precedente revela uma curiosidade porque indica que, na origem,
a exigência de contrariedade frontal existia para justificar a ausência de violação a lei
federal e não, apenas, à Constituição Federal como ocorre atualmente, verbis: “não há,

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“O deslinde relativo ao alcance e amplitude de determinada cláusula contratual envolve matéria de fato
insusceptível de reexame por via de recurso extraordinário. O repudio, com base na prova, de certa
pretensão do autor, não contestada formalmente pelo réu, por outro lado não constitue ofensa frontal ao
disposto no art. 209, do código do processo civil.” (RE 27011, Relator(a): Min. HENRIQUE D'AVILA,
Segunda Turma, julgado em 18/11/1954)
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portanto, como vislumbrar nesse passe ofensa frontal a norma consubstanciada no art.
209, do Código de Processo Civil.”
Trata-se de curiosidade porque se até 1988 o Supremo Tribunal Federal
tinha a missão constitucional de decidir tanto alegações de violação à lei federal quanto
contrariedade à Constituição Federal, logo, parece claro que era irrelevante a existência
ou não de ofensa direta e frontal porque, repita-se, não havia qualquer divisão de
atribuições na guarda da Carta da República e das Leis federais, já que tudo cabia
apenas ao STF, pela exclusiva via do Recurso Extraordinário.
Também em consulta ao endereço eletrônico do STF, se constatou que o
precedente mais antigo exigindo a ofensa direta e frontal é o AI 93155 2 da relatoria do
Min. Soares Muñoz (02-08-1983) onde restou esclarecido que: “A vulneração não vence
o óbice regimental porque se radica em violação de legislação ordinária. A ofensa à
Constituição, para ensejar recurso extraordinário, deve ser direta e frontal.”
Esta base (RI/STF) seria legítima porque, na época, por força do art. 119,
parágrafo único 3 , da CF de 1967 (e depois do art. 119, §1° 4 da CF de 1967, com
redação dada pela emenda constitucional nº 7, de 1977) o regimento interno do
Supremo Tribunal Federal tinha força de lei, logo, poderia, sim, regulamentar a
Constituição Federal para adicionar dois adjetivos (direta e frontal) ao verbo contrariar
constante no texto constitucional.
Contudo, a leitura dos artigos 304 5 , 305 6 , 306 7 , 307 8 e 308 9 do regimento
interno de 1970, em vigor na época em que foi proferido o voto do Min. Soares Muñoz,

2
AI 93155 AgR, Relator(a): Min. SOARES MUÑOZ, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/08/1983, DJ
23-09-1983.
3
“Parágrafo único. As causas a que se refere o item III, alíneas a e d, dêste artigo, serão indicadas pelo
Supremo Tribunal Federal no regimento interno, que atenderá à sua natureza, espécie ou valor
pecuniário.”
4
“§ 1º As causas a que se refere o item III, alíneas a e d, deste artigo, serão indicadas pelo Supremo
Tribunal Federal no regimento interno, que atenderá à sua natureza, espécie, valor pecuniário e relevância
da questão federal.”
5
“Art. 304 – O recurso extraordinário para o Tribunal será interposto com precisa indicação do
dispositivo ou alínea, que o autorize, dentre os casos previstos nos arts. 119, III, a, b, c, d, 139 e 173 da
Constituição (art. 60, XX). Parágrafo único – O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo (art.
283).”
6
“Art. 305 – A divergência iniciada no recurso extraordinário deverá ser comprovada por certidão, ou
cópia autenticada, ou mediante a citação do repositório de jurisprudência, oficial ou autorizado (art. 95),
com a transcrição dos trechos que configurem o dissídio, mencionadas as circunstancias que identifiquem
ou assemelhem os casos confrontados. Parágrafo único – Se o repositório de jurisprudência, embora
autorizado, for de circulação restrita ou de difícil acesso, o relator poderá mandar que a parte interessada
junte cópia, cuja autenticidade se presumirá, se não for impugnada (art. 121).”
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“Art. 306 – Distribuído o recurso, o relator, após vista ao Procurador-Geral, por cinco dias, se
necessária, pedirá dia para julgamento, sem prejuízo das atribuições que lhe conferem o art. 22, VI e IX e
seu §1º.”
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comprova que não havia absolutamente nenhum dispositivo que amparasse o requisito
da existência de violação direta e frontal ao texto constitucional.
A mesma fonte revela a existência de outro precedente (RE 100464 10 ),
julgado em 13/09/1983, onde o mesmo Min. Soares Muñoz invocou a ausência de
“ofensa, direta e frontal, aos arts. 153, par-2, e 85, I, da CF” como motivo para não
conhecer do recurso extraordinário. Desta vez, a justificativa apresentada foi o teor do
art. 143 da Constituição em vigor na época que dizia que: “Das decisões do Tribunal
Superior do Trabalho somente caberá recurso para o Supremo Tribunal Federal quando
contrariarem esta Constituição.” Esta afirmação do Min. Soares Muñoz claramente
indica que tal exigência (contrariedade direta e frontal) era fruto de sua interpretação
pessoal do verbo “contrariar” que constava no art. 143 da Constituição em vigor à
época, o que, na ocasião, foi confirmado pela Turma.
Em 1985, em outro processo trabalhista (AI 105934 11 ), o Min. Djaci Falcão
negou provimento a agravo de instrumento em recurso extraordinário ao argumento de
que: “pacífica é a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a violação à
Constituição tem de ser frontal e direta, não se admitido de forma reflexa, para a
viabilização do recurso extraordinário trabalhista.”

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“Art. 307 – No julgamento do recurso extraordinário, verificar-se-á, se o recurso é cabível. Decidida a
preliminar, pela negativa, a Turma ou o Plenário não conhecerá do mesmo; se pela afirmativa, julgará a
causa, aplicando o direito à espécie.”
9
“Art. 308 – Salvo nos casos de ofensa à Constituição ou discrepância manifesta da jurisprudência
predominante no Supremo Tribunal Federal, não caberá o recurso extraordinário, a que alude o seu art.
119, parágrafo único, das decisões proferidas: I – nos processos por crime ou contravenção a que sejam
cominadas penas de multa, prisão simples ou de detenção, isoladas, alternadas ou acumuladas, bem como
as medidas de segurança com eles relacionadas; II – nos litígios decorrentes: a) de acidente de trabalho; b)
das relações de trabalho mencionadas no art. 110 da Constituição; III – nos mandados de segurança,
quando julgado o mérito; IV – nas causas cujo benefício patrimonial, determinado segundo a lei, estimado
pelo autor do pedido, ou fixado, ou fixado pelo juiz em caso de impugnação, não exceda, em valor, de
sessenta (60) vezes o maior salário mínimo vigente no país, na data de seu ajuizamento, quando uniforme
os pronunciamentos das instâncias ordinárias; e de trinta (30), quando entre elas tenha havido
divergência, ou se trate de ação sujeita a instância única.”
10
“Rede Ferroviaria Federal S.A. Correção de enquadramento com base no tempo de serviço do
empregado. Ausência no acórdão recorrido de ofensa, direta e frontal, aos arts. 153, par-2., e 85, I, da CF.
Correção de enquadramento deferido com base na interpretação das normas disciplinadoras do P.C.C. da
empresa, cuja validade não negou, mandando computar o tempo em que o servidor trabalhou como
"adventicio". Se houve, em razão dessa inclusão, alguma infringência, não foi a Constituição, mas as
normas da empresa sobre enquadramento, através de erro na sua interpretação, que não dá ensejo a
instauração da instância extraordinária, "ex vi" do art-143 da CF. Recurso extraordinário não conhecido.”
(RE 100464, Relator(a): Min. SOARES MUÑOZ, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/09/1983, DJ 14-
10-1983)
11
“Agravo regimental trabalhista. O acórdão recorrido ao limitar-se ao exame dos pressupostos legais do
recurso, não atendidos pelo recorrente, não cuidou de tema constitucional. Ademais, o apelo extremo não
é via adequada para a discussão de matéria fática. Inexistindo ofensa frontal e direta a constituição
incabível e o recurso extraordinário trabalhista. Agravo regimental improvido.” (AI 105934 AgR,
Relator(a): Min. DJACI FALCAO, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/10/1985, DJ 29-11-1985)
5

Neste caso, implicitamente reconheceu-se que se tratava de um óbice fruto


da jurisprudência, ou seja, de um obstáculo criado não pelo regimento interno, pela lei
ou pela Constituição Federal, mas pela jurisprudência do próprio Supremo Tribunal
Federal.
Neste sentido, assim também sugere Alexandre de Moraes 12 : “A
jurisprudência do STF exige para o cabimento do recurso extraordinário que a ofensa à
Constituição tenha sido direta e frontal (RTJ 107/661), não o admitindo nas hipóteses de
ofensa reflexa, ou seja, quando para comprovar a contrariedade à Constituição, houver
necessidade de, antes, demonstrar a ofensa à lei ordinária (RTJ 105/704; RTJ 135/837).”
E também Mirian Cristina Generoso Ribeiro Crispin 13 : “... é exigência
jurisprudencial que a ofensa à Constituição autorizadora do recurso extraordinário tenha
sido direta e frontal, não se admitindo nas hipóteses de ofensa reflexa, sendo esta
entendida quando para comprovar a contrariedade, houver primeiramente, necessidade
de demonstrar ofensa à norma infraconstitucional.”
Assim, em 1985, todos os demais Ministros já exigiam a violação direta e
frontal, sem, contudo, demonstrar a sua efetiva origem, a não ser, repita-se, a
construção jurisprudencial.
Contudo, no tempo em que se consolidou este pensamento, data maxima
venia, não havia qualquer base para fazê-lo, porque, como visto, ao Supremo Tribunal
Federal cabia julgar tanto alegações de violação à lei federal quanto de contrariedade à
Constituição Federal, logo, se esta (a contrariedade à Constituição) passasse, também,
por aquela (violação à lei federal), o STF tinha o dever de decidir aplicando o direito à
espécie (RI/STF de 1970, art. 307 14 ) e não se negar a julgar a causa.
Atualmente é diferente. A rigor, a partir do fracionamento de atribuições
ocorrido em 1988 a exigência de ofensa direta e frontal tem argumento em seu favor,
mas, em hipótese alguma, antes disso.
Tanto é assim que a justificativa apresentada por Rodolfo de Camargo
15
Mancuso assenta-se exatamente nesta divisão de atribuições entre STF e STJ, verbis:

12
MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo:
Atlas, 2005, p. 1471.
13
CRISPIN, Cristina Generoso Ribeiro. Recurso Especial e Recurso Extraordinário. São Paulo: Pilares,
2006, p. 75.
14
“Art. 307 – No julgamento do recurso extraordinário, verificar-se-á, preliminarmente, se o recurso é
cabível. Decidida a preliminar, pela negativa, a Turma ou o Plenário não conhecerá do mesmo; se pela
afirmativa, julgará a causa, aplicando o direito à espécie.”
15
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. 9. ed. São Paulo: RT.
2006, p. 229.
6

“Antes, convém deixar claro um relevante aspecto: ‘a contrariedade’, quando se dê em


face da CF, desfiando recurso extraordinário, fica restrita aos casos em que essa ofensa
seja ‘direta e frontal’ (RTJ 107/704), ou seja, quando o próprio texto constitucional que
resultou ferido, sem ‘lei federal’ de permeio (ainda que acaso também tenha sido
violada). Justifica-se a restrição a mais de um título: O STF, através de recurso
extraordinário, só pode fazer o controle da CF, e não da legislação ordinária; esse tipo
de recurso é de tipo procedimental rígido, não comportando exegese ampliativa em suas
hipóteses de cabimento; por fim, se a ofensa foi bifronte, abarcando Constituição e lei
federal, o correto é a interpretação simultânea do extraordinário e do especial.”
Osmar Mendes Paixão Côrtes 16 comunga do mesmo pensamento, verbis:
“Entendemos que a afronta indireta à Constituição constitui violação da mesma forma
que a direta, e é lamentável que o STF não possa examinar todas as hipóteses de
contrariedade à Carta. Justifica-se, entretanto, o entendimento adotado, pois o
cabimento amplo do recurso, para alcançar hipóteses de afronta indireta, além de
esvaziar a competência do STJ, poderia inviabilizar o funcionamento da Corte
Suprema.”
Wagner Amorin Madoz 17 também chega ao mesmo resultado, ao sustentar
que: “Naturalmente, a ofensa à Constituição Federal deverá ser direta e frontal, ou direta
e não por via reflexa, de maneira que o próprio texto constitucional que é violado e não
por um ato normativo infraconstitucional, ‘de permeio (ainda que acaso também tenha
sido violada)’.”
Bruno Dantas 18 discorre na mesma direção ao afirmar que “a partir do
fracionamento da competência do STF promovido pela Constituição de 1988,
concedendo-a parcialmente ao STJ, aquela Corte se viu diante do desafio de enrijecer a
solução para o freqüente problema da justaposição de matérias nas ordens constitucional
ou infraconstitucional.”
Contudo, com o máximo respeito, como visto, desde 1954 o Supremo
Tribunal Federal já tinha posicionamento rígido, sempre no sentido de negar a decidir o

16
CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. O cabimento do recurso extraordinário pela alínea 'a' do art. 102,
III, da Constituição Federal e a causa de pedir aberta. In NERY JÚNIOR. Nelson; WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim (Coord) Aspectos Polêmicos e atuais dos Recursos Cíveis e assuntos afins. v.11, São
Paulo: RT, 2007, p. 246-255.
17
MADOZ, Wagner Amorin. Recurso extraordinário pela alínea a. in NERY JR, Nelson; Wambier,
Teresa Arrruda Alvim (coord). Aspectos Polêmicos e atuais dos recursos Cíveis e assuntos afins 9. São
Paulo: RT, 2006, p. 573-646.
18
DANTAS, Bruno. Repercussão geral – perspectiva histórica, dogmática e de direito comparado –
questões processuais. São Paulo: RT. 2008, p. 170.
7

mérito do recurso, ao argumento de que a ofensa deveria ser frontal e direta. Vale dizer,
não foi a partir da atual Constituição Federal que a postura mudou com a divisão de
tarefas e a criação do STJ. Em verdade, depois de 1988 a postura foi mantida e ai sim se
apresentou um argumento que justificaria a exigência de violação direita e frontal, qual
seja, repita-se, a de que haveria outro Tribunal que ocupa a função de manter a higidez
das leis federais (STJ), logo, o STF não poderia realizar esta tarefa.
Contudo, no modesto ponto do vista do autor deste artigo, mesmo
atualmente tal exigência é injustificável.
Com efeito, a correta interpretação do art. 102, III, ‘a’ da Constituição
Federal indica que inexiste a obrigação da contrariedade ser direta e frontal ao texto
constitucional. Tal exigência trata-se de filtro criado pelo próprio Supremo Tribunal
Federal em 1954 em entendimento que, depois de tantas vezes repetido, passou a ser
tido como óbice corriqueiro ao julgamento do mérito de recursos extraordinários.
Em verdade, a Assembléia Nacional Constituinte, ao inserir o disposto no
art. 102, III, ‘a’ na Constituição Federal, foi clara no seu objetivo de dar ao STF a
atribuição de guardar a integridade da Constituição Federal, sem qualquer ressalva.
O verbo contrariar, disposto no art. 102, III, ‘a’ da Constituição Federal,
não está acompanhado dos adjetivos direta e frontal. O Código de Processo Civil em
vigor, nos artigos 541 a 543-B, também não contém qualquer previsão neste sentido. O
atual regimento interno do STF, nos artigos 321 a 329, também não contém tal
exigência e, aliás, nem poderia fazê-lo porque, atualmente, qualquer limitação ao
cabimento do recurso extraordinário por esta via (RI/STF) seria inconstitucional.
Apesar disso, tratando-se de temas que estão previstos na Constituição
Federal e, também, em lei ordinária, o Supremo Tribunal Federal, invariavelmente, não
conhece dos recursos extraordinários interpostos, ao argumento de que a ofensa é
indireta e reflexa. No STF, em 1994, a violação reflexa foi assim definida pelo Min.
Sepúlveda Pertence: “Tem-se violação reflexa a Constituição, quando o seu
reconhecimento depende de rever a interpretação dada a norma ordinária pela decisão
recorrida, caso em que é a hierarquia infraconstitucional dessa última que define, para
fins recursais, a natureza de questão federal.” 19
Isto significa que, em casos onde a matéria é tratada de forma genérica na
Constituição Federal e, depois, de forma mais específica na legislação

19
AI 134736 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em
21/06/1994, DJ 17-02-1995.
8

infraconstitucional, os recursos extraordinários que tratam do tema não ultrapassam o


juízo de admissibilidade.
Neste rol de ofensa indireta ou reflexa, o Supremo Tribunal Federal
cotidianamente inclui alegações de contrariedade à coisa julgada; a legalidade; ao
devido processo legal; à ampla defesa e ao contraditório, ao acesso ao Poder Judiciário,
tudo porque embora tais garantias estejam na Constituição Federal, também foram
repetidas na legislação ordinária. Veja-se, pois, o exemplo a seguir: “I - O acórdão
recorrido decidiu a questão com base em normas processuais, sendo pacífico na
jurisprudência desta Corte o não cabimento de recurso extraordinário sob alegação de
má interpretação, aplicação ou inobservância dessas normas. A afronta à Constituição,
se ocorrente, seria indireta. II - A Corte tem se orientado no sentido de que a discussão
em torno dos limites objetivos da coisa julgada, matéria de legislação ordinária, não dá
ensejo à abertura da via extraordinária. Precedentes. III - É de natureza
infraconstitucional o debate acerca dos pressupostos de admissibilidade de ação
rescisória. Inadmissibilidade do RE, porquanto a ofensa à Constituição, se ocorrente,
seria indireta. IV - A exigência do art. 93, IX, da Constituição, não impõe seja a decisão
exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador informe de forma clara
e concisa as razões de seu convencimento, tal como ocorreu. V - Agravo regimental
improvido.” 20
Em outras palavras, exemplos deste posicionamento são encontrados em
recursos que versam sobre ofensa: a coisa julgada, que está prevista no art. 5º, XXXVI
da CF e nos artigos 472 (limites subjetivos) e arts. 468, 469, 470 e 474 do CPC (limites
objetivos); a proteção ao ato jurídico perfeito, que tem previsão no art. 5º, XXXVI da
CF e no art. 6º da LICC; a reparação ao dano moral prevista no art. 5º, V, da CF e,
também, no art. 186 do CC; a motivação dos pronunciamentos judiciais positivada no
art. 93, IX da CF e novamente nos artigos 165 e 458, II do CPC; a legitimidade ativa do
Ministério Público para ajuizar ação civil coletiva para tutelar direitos individuais
homogêneos contemplada nos artigos 127 e 129, III da CF e no art. 82, I, do CDC; o
acesso ao Poder Judiciário (prevista no art. 5º, XXXV da CF e no art. 2º, 128, 460 e
535, II, do CPC); e o contraditório e ampla defesa (prevista no art. 5º, LV da CF e no
CPC e CPP em diversos momentos, como nos que tratam da produção de provas, do
cabimento de defesas, manifestações e recursos).

20
AI 702182 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em
03/03/2009, DJe-059.
9

O traço comum de todos os casos é que quando o Tribunal local se ampara


em fundamento infraconstitucional e constitucional, a parte sucumbente deve interpor
recurso especial e, ao mesmo tempo, recurso extraordinário, sob pena de, na inércia,
incidir as súmulas 283 21 do STF e 126 22 do STJ.
O curioso é que, no sistema atual, quando a parte é inerte e não interpõe
ambos os recursos simultaneamente, tais súmulas (STF, 283 e STJ, 126) são aplicáveis
com rigor implacável. Mas quando interpõe ambos, usualmente o recurso extraordinário
não é conhecido sob o argumento de que a ofensa não é direta ou frontal. Em outras
palavras, quando é para não conhecer do recurso especial pela ausência de interposição
do recurso extraordinário o fundamento constitucional é bastante para a manutenção do
acórdão, mas quando a parte também interpõe o recurso extraordinário, paradoxalmente,
o fundamento constitucional não é bastante para abrir a via ao Supremo Tribunal
Federal pela inexistência de ofensa frontal e direta. Com o máximo respeito,
nitidamente se constata que há dois pesos e duas medidas para o tema, sendo que a
interpretação prevalente é sempre para impedir a tramitação dos recursos excepcionais.
E o pior é que STJ e STF têm pensamentos diferentes acerca de suas
atribuições, sendo certo que os dois acórdãos abaixo transcritos são emblemáticos na
demonstração deste lamentável conflito.
Veja-se o que decidiu o STF 23 : “Se a discussão em torno da integridade da
coisa julgada reclamar análise prévia e necessária dos requisitos legais, que, em nosso

21
Súmula 283 do STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em
mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.
22
Súmula 126 do STJ: É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em
fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a
parte vencida não manifesta recurso extraordinário.
23
RE 220517 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/04/2001, DJ
10-08-2001. Na mesma direção: “E M E N T A: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGADA
VIOLAÇÃO AOS PRECEITOS INSCRITOS NO ART. 5º, II, XXXV, XXXVI E LV, NO ART. 93, IX,
E NO ART. 105, III, TODOS DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - AUSÊNCIA DE OFENSA
DIRETA À CONSTITUIÇÃO - CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE - RECURSO
IMPROVIDO. - As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, da inafastabilidade do controle
jurisdicional, da coisa julgada, da motivação dos atos decisórios e da plenitude de defesa, por dependerem
de exame prévio e necessário da legislação comum, podem configurar, quando muito, situações
caracterizadoras de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, o que não basta, só por si, para
viabilizar o acesso à via recursal extraordinária. Precedentes. - A discussão em torno da integridade da
coisa julgada, por reclamar análise prévia e necessária dos requisitos legais, que, em nosso sistema
jurídico, conformam o fenômeno processual da "res judicata", torna incabível o recurso extraordinário. É
que, em tal hipótese, a indagação em torno do que dispõe o art. 5º, XXXVI, da Constituição - por supor o
exame, "in concreto", dos limites subjetivos (CPC, art. 472) e/ou objetivos (CPC, arts. 468, 469, 470 e
474) da coisa julgada - traduz matéria revestida de índole infraconstitucional, podendo caracterizar
situação de eventual conflito indireto com o texto da Carta Política (RTJ 182/746), circunstância que pré-
exclui a possibilidade de adequada utilização do recurso extraordinário. Precedentes. - A jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o exame dos requisitos de
10

sistema jurídico, conformam o fenômeno processual da res judicata, revelar-se-á


incabível o recurso extraordinário, eis que, em tal hipótese, a indagação em torno do que
dispõe o art. 5º, XXXVI, da Constituição - por supor o exame, in concreto, dos limites
subjetivos (CPC, art. 472) e/ou objetivos (CPC, arts. 468, 469, 470 e 474) da coisa
julgada - traduzirá matéria revestida de caráter infraconstitucional, podendo configurar,
quando muito, situação de conflito indireto com o texto da Carta Política, circunstância
essa que torna inviável o acesso à via recursal extraordinária. Precedentes.”
O STJ, por sua vez, decidiu da seguinte forma 24 e 25
: “I - Se a matéria
tratada na legislação federal e também de natureza constitucional, o recurso próprio para
alegar contrariedade a regra inserta em ambos os dispositivos (infraconstitucional e
constitucional) e o extraordinário, e não o especial. II - A alegação de desrespeito a
direito adquirido e a ato jurídico perfeito deve ser formulada em recurso extraordinário,
pois o inciso XXXVI do art. 5º da CF/88 reproduziu o disposto no art. 6º da LICC, o
que revela a natureza constitucional da questão. Do contrario, ou seja, se o STJ emitisse
juízo sobre as supostas violações do art. 6º da LICC, esta corte se tornaria apenas mais
um degrau rumo ao STF, deixando de ser uma instância excepcional, pois os acórdãos
proferidos pelo STJ seriam constantemente impugnados através de recurso
extraordinário.”
Como se viu, em caso onde o tema objeto do recurso extraordinário era
tratado na Constituição e em norma infraconstitucional, o STF assentou que era o STJ
quem deveria decidir a questão. E, de outro lado, em um recurso especial, quando a
matéria dizia respeito à norma infraconstitucional e também à Constituição Federal, o
STJ assentou que a matéria deveria ser decidida pelo STF. Conclusão: em nenhum dos
casos a matéria de fundo foi decidida.

admissibilidade do recurso especial, dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, não viabiliza o acesso à via
recursal extraordinária, por tratar-se de tema de caráter eminentemente infraconstitucional, exceto se o
julgamento emanado dessa Alta Corte judiciária apoiar-se em premissas que conflitem, diretamente, com
o que dispõe o art. 105, III, da Carta Política. Precedentes. Situação inocorrente no caso.” (AI 452174
AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 09/09/2003, DJ 17-10-2003)
24
REsp 7526/SP, Rel. Ministro ADHEMAR MACIEL, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/1998,
DJ 06/04/1998 p. 70. Na mesma linha: AgRg no Ag 306.038/SP; REsp's. 244.002-SP; 247.212-SP e
247227-SP.
25
Na mesma direção: “Processo civil. Recurso especial. Principio constitucional reproduzido em norma
legal. a norma constitucional absorve o artigo de lei que a reproduz, atraindo a questão resultante da
aplicação deste para o âmbito do recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal. Hipótese em
que, independentemente disso, o acórdão recorrido decidiu a causa a base do principio constitucional sem
qualquer alusão ao clone legal. Recurso especial não conhecido.” (REsp 94.528/RJ, Rel. Ministro ARI
PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/1998, DJ 04/05/1998 p. 136)
11

Quando os Tribunais se omitem e um relega para o outro o julgamento da


questão, quem perde é o jurisdicionado que deixa de receber, do Estado-Juiz, a correta
prestação jurisdicional pelo respectivo órgão que tem o dever de fazê-lo pela última vez,
vale dizer, tanto do STJ que deixa de decidir qual a correta aplicação da lei federal
quanto do STF que também deixa de dizer qual a adequada interpretação da
Constituição Federal.
Tais razões demonstram, portanto, que há no sistema um problema, atualmente
justificado pela divisão de atribuições do STF e STJ.

3. A SOLUÇÃO APRESENTADA NO PLS 166, DE 2010 PARA A QUESTÃO.

Para solucionar este impasse, o Projeto de Lei do Senado n.º 166, de 2010
pretende instituir a fungibilidade entre o recurso extraordinário e o recurso especial, de
modo a assegurar ao jurisdicionado a efetiva resposta judiciária de mérito por um dos
Tribunais Superiores, ao prever que:

“Art. 947. Se o relator, no Superior Tribunal de Justiça,


entender que o recurso especial versa questão constitucional,
deverá remeter o recurso ao Supremo Tribunal Federal, que
procederá à sua admissibilidade ou o devolverá ao Superior
Tribunal de Justiça, por decisão irrecorrível.”

“Art. 948. Se o relator, no Supremo Tribunal Federal,


entender que o recurso extraordinário versa sobre questão
legal, sendo indireta a ofensa à Constituição da República, os
autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça para
julgamento, por decisão irrecorrível.”

Com isso, havendo violação a lei federal e, ao mesmo tempo, contrariedade à


Constituição, um dos dois Tribunais superiores efetivamente terá de decidir o mérito da
questão, colocando fim ao problema do sistema atual, onde, pura e simplesmente, se
nega ao trânsito os recursos excepcionais na hipótese de reprodução do texto tido por
violado na Constituição Federal e em lei Federal.
12

É que se determinado tema é previsto na Constituição e, novamente, em lei


ordinária, significa que o legislador, sensível aos anseios populares, deu ao assunto um
grande valor, daí porque, se judicializada a questão, esta deve, havendo repercussão
geral, ser decidida, em último nível, pelo órgão que tem o dever de dar a palavra final
em matéria constitucional 26 . Se, de outro lado, o STF entender que a matéria é afeta ao
STJ, deve remeter o recurso a outra Corte e não, como ocorre hoje, negar seguimento ao
recurso extraordinário, porque, com a devida vênia, o Poder Judiciário não pode aplicar
uma interpretação que deixe o jurisdicionado sem resposta, positiva ou negativa, às suas
pretensões.
E os citados artigos 947 e 948 do PLS n.º 166, de 2010, têm, exatamente, a
virtude de permitir, vez por todas, uma solução concreta para o conflito negativo de
atribuições.
Sobre o tema, em acórdão emblemático, assim decidiu o STJ27 : “Uma causa que,
potencialmente, exigiria o exame de questões constitucionais ou de questões federais
infraconstitucionais pode, e isso não é raro, ser decidida sem qualquer referência a esses
temas. Hipótese em que, decidindo a respeito do direito adquirido, embora sem citação
do artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal e do artigo 6º, § 2º, da Lei de
Introdução ao Código Civil, o acórdão tem fundamento constitucional. Mesmo que
tivesse sido referido o artigo 6º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, isso não
transformaria esse fundamento do julgado em tema de direito infraconstitucional. As
normas constitucionais não perdem o caráter quando reproduzidas em leis ordinárias;
pelo contrário atraem a questão resultante da aplicação do clone legal para o âmbito do
recurso extraordinário.”
A Constituição Brasileira é excessivamente detalhista e, ao mesmo tempo, é rica
em dispositivos com conceitos vagos ou normas abertas. Estas normas abertas, quando
regulamentadas em leis ordinárias, não perdem o caráter constitucional, daí porque
cabe, sim, ao STF decidir a matéria. A lei ordinária, como assentou o Ministro Ari

26
Em sentido contrário: “Imagine-se realmente a quantidade de causas que poderiam ser atacadas
mediante o recurso extraordinário, sob o pretexto da violação dos princípios da isonomia, do devido
processo legal, da legalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade etc. Na verdade, quando o
princípio está explicitado na legislação infraconstitucional, é preciso demonstrar a ofensa à mencionada
lei, ensejando pos isso o manejo do recurso especial para que se verifique se o acórdão recorrido
contrariou determinada lei, que é uma decorrência de qualquer desses princípios constitucionais.”
CAVALCANTE, Mantovani Colares. Recurso especial e recurso extraordinário. São Paulo: Dialética,
2003. p. 80.
27
EDcl no REsp 156608/PR, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, julgado em
04/03/1999, DJ 19/04/1999 p. 110.
13

Pargendler no precedente acima, é um clone legal da norma constitucional e, como tal,


não afasta a natureza da matriz Constituição Federal. Mas se não for esse o
entendimento prevalente, os autos deverão serão remetidos ao Superior Tribunal de
Justiça para julgamento, ponto fim, portanto, a questão da divergência de atribuições
entre as Cortes Superiores.
Afinal, como registrado pelo eminente Ministro Celso de Mello, em discurso 28
na solenidade de posse do Ministro Gilmar Mendes, na presidência da Suprema Corte
do Brasil ocorrida em 23 de abril de 2008: “Nada mais nocivo, perigoso e ilegítimo do
que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou,
então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente
nos pontos que se mostrarem convenientes aos desígnios dos governantes, em
detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.”
Sobre o tema, ao interpretar o sistema atual, Teresa Arruda Alvim Wambier 29
discorre que: “... há casos em que o excesso de regras em torno da admissibilidade
desses recursos (excepcionais) leva a contra-sensos. Exemplo disso é a regra no sentido
de que ao STF só cabe conhecer de ‘ofensa direta’ à Constituição Federal. Isto significa
dizer que, se para demonstrar que houve a ofensa à Constituição Federal, a
argumentação da recorrente tem necessariamente de passar pela lei ordinária (que, v.g.,
repete o princípio constante na Constituição Federal) e porque se estaria diante de
ofensa “indireta” à Constituição Federal, que, por isso, não deveria ser examinada pela
via do recurso extraordinário. Esta regra, em nosso entender, leva a um paradoxo: a
Constituição Federal consagra certo princípio e se, pela relevância, a lei ordinária
repete, POR ISSO, o tribunal, cuja função é a de zelar pelo respeito à Constituição
Federal, abdica de examinar a questão. Como se viu, nos primeiros itens deste estudo, a
doutrina está hoje de acordo no sentido que existe marcante tendência a que os valores
encampados pelas sociedades contemporâneas deve passar cada vez mais a integrar os
textos das Constituições, sob forma de princípios. Ironicamente, todavia, se a lei
ordinária passa a encampar o mesmo princípio, ‘colorindo-o’ conforme as
circunstâncias (pense-se no exemplo do princípio da ampla defesa – Constituição
Federal – e do princípio do contraditório, na sua dimensão processual civil), deixa de
ser da alçada do Supremo Tribunal Federal corrigir a decisão que o desrespeite!”

28
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/discursoCM.pdf Acesso em 16-06-2009,
20h03m
29
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio dos recursos de estrito
direito ação rescisória : o que é uma decisão contrária à lei? São Paulo: RT, 2001, p. 169.
14

Na mesma linha, assim comenta Cassio Scarpinella Bueno 30 : “A jurisprudência


do Supremo Tribunal Federal, contudo, sempre foi e continua a ser bastante restritiva a
este respeito, exigindo que a inconstitucionalidade que desafia o recurso extraordinário
com fundamento na “letra a” seja direta, e não indireta, reflexa ou oblíqua. O
entendimento poderia até querer justificar a necessidade de redução do número de
recursos extraordinários em trâmite perante aquela Corte. No sistema atual, em que há
um legítimo filtro de contenção daqueles recursos ..., não há razão para distinguir
aquelas situações. O que importa é que a decisão tenha abstrato, tenha fundamento,
tenha se baseado em uma tese de direito constitucional federal.”

4. CONCLUSÃO.

Por tais razões, se conclui que a ofensa direta e frontal não é efetivamente
exigida pelo art. 102, III, “a” da Constituição Federal, nem pelo Código de Processo
Civil, nem pelo regimento interno da Corte Constitucional Brasileira, sendo, portanto,
ilegítimo o filtro criado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A aprovação
dos artigos 947 e 948 do PLS 166, de 2010 pelo Poder Legislativo representará um
grande avanço, pois permitirá que na hipótese de um tema ser tratado na Constituição e,
ao mesmo tempo, em norma infraconstitucional, o efetivo enfrentamento do mérito da
matéria por um dos Tribunais superiores.

5. BIBLIOGRAFIA.

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de Direito Processual Civil. São


Paulo: Saraiva. 2009, v. 5
CAVALCANTE, Mantovani Colares. Recurso especial e recurso extraordinário. São
Paulo: Dialética, 2003
CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. O cabimento do recurso extraordinário pela alínea
'a' do art. 102, III, da Constituição Federal e a causa de pedir aberta. In NERY
JÚNIOR. Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord). Aspectos Polêmicos e
atuais dos Recursos Cíveis e assuntos afins. v.11, São Paulo: RT, 2007.

30
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva.
2009, p. 254, v. 5.
15

__________________. Recurso extraordinário – origem e desenvolvimento no direito


brasileiro. Rio de Janeiro: Forense. 2005.
CRISPIN, Cristina Generoso Ribeiro. Recurso Especial e Recurso Extraordinário. São
Paulo: Pilares, 2006.
DANTAS, Bruno. Repercussão geral – perspectiva histórica, dogmática e de direito
comparado – questões processuais. São Paulo: RT. 2008.
FILARDI, Hugo. Conceito de ofensa direta à Constituição para fins de cabimento de
recurso extraordinário: normas constitucionais abertas de direito processual,
inafastabilidade da tutela jurisdicional e motivação das decisões judiciais. RePro 155,
jan-2008.
MADOZ, Wagner Amorin. Recurso extraordinário pela alínea a. in NERY JR, Nelson;
Wambier, Teresa Arrruda Alvim (coord). Aspectos Polêmicos e atuais dos recursos
Cíveis e assuntos afins 9. São Paulo: RT, 2006.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. 9. ed.
São Paulo: RT. 2006.
MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional.
São Paulo: Atlas, 2005.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio dos
recursos de estrito direito ac ão rescisória : o que é uma decisão contrária à lei? São
Paulo: RT, 2001.