Pontificia Universidad Católica de Chile

Facultad de Derecho

FUENTES DE LAS
OBLIGACIONES

Profesor Joel González Castillo

 PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DE CHILE
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL
TEMARIO LICENCIATURA

IV. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Capítulo I: Teoría General del Contrato

1. La autonomía de la Voluntad
2. Clasificación de los contratos
3. Elementos constitutivos del contrato
3.1. Cosas de la esencia
3.2. De la naturaleza
3.3. Accidentales
4. Efectos del contrato
4.1. Efectos entre las partes: La buena fe en el cumplimiento de los
contratos
4.2. Efecto respecto a terceros. Terceros relativos, terceros
absolutos. La estipulación por otro.
Promesa de hecho ajeno
4.3. Teoría de la Inoponibilidad
5. Prelación de Créditos.

Capítulo II: Contratos en particular

1. Consensuales y solemnes
1.1. Promesa
1.2. Compraventa
1.2.1. Concepto, características, clasificaciones
1.2.2. De la cosa
1.2.3. Del precio
1.2.4. Solemnidades
1.2.5. Capacidad
1.2.6. Efectos
1.2.6.1. Obligaciones del vendedor

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 1.2.6.1.1. Entregar
1.2.6.1.2. Saneamiento evicción
1.2.6.1.3. Saneamiento Vicios redhibitorios
1.2.6.2. Obligaciones del comprador
1.2.7. Rescisión de la venta por lesión enorme
1.2.8. Pactos especiales
1.2.8.1. Pacto Comisorio
1.2.8.2. Pacto de Retroventa
1.2.8.3. Pacto de Retracto
1.3. Mandato
1.3.1. Definición, elementos, características, diferencia con
otras instituciones
1.3.2. Capacidad de las partes
1.3.3. Mandato general y especial
1.3.4. Obligaciones del Mandante
1.3.5. Obligaciones del mandatario
1.3.6. Extinción del mandato
2. De Garantía
2.1 Hipoteca
2.2. Fianza

EXCLUYE. Permuta
Cesión de créditos
Arrendamiento
Censo
Sociedad
Prenda
Contratos reales
Contratos aleatorios
Cuasicontratos.
Anticresis
Transacción

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Capítulo III: Interpretación de los Contratos

1. El sistema chileno de interpretación:

1.1. Aplicación de los términos de un contrato
1.2. Interpretación armónica de las cláusulas
1.3. Analogía
1.4. La costumbre y las cláusulas de uso común
1.5. Aplicación Práctica
1.6. Interpretación de ejemplos
1.7. Interpretación cláusulas ambiguas
1.8. La equidad y los principios generales del derecho
2. La buena fe como medio para interpretar los contratos.

Capítulo IV: Responsabilidad Civil Extracontractual

1. Noción de delito y cuasidelito civiles

2. Semejanzas y diferencias del delito y cuasidelito civil y penal
3. Responsabilidad Objetiva y responsabilidad subjetiva
4. La culpa y el dolo
4.1. La acción u omisión dolosa
4.2. La acción u omisión culposa
4.3. El abuso del derecho o su ejercicio de buena fe
4.4. La legítima defensa
4.5. El estado de necesidad
4.6. Vecindad, urbanismo y limitaciones al dominio
4.7. Culpabilidad del autor y de la víctima
5. Capacidad Delictual
5.1. Reglas
5.2. Caso de intoxicados por ebriedad y otras causas
5.3. Capacidad de las personas jurídicas
6. El Daño
6.1. Concepto
6.2. Requisitos para que sea indemnizable: certidumbre, daño futuro,
daño eventual, pérdida de
probabilidades.
6.3. Clasificaciones del Daño:
6.3.1. Daño emergente
6.3.2. Lucro cesante
6.3.3. Daño moral
6.4. Avaluación del daño

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7. Relación de causalidad
7.1. Concepto
7.2. Pluralidad de causas: Teoría de la equivalencia de las
condiciones
7.3. Predisposiciones
7.4. Daño eventual - Probabilidades
8. Causales eximentes de responsabilidad
9. Las presunciones de culpabilidad
9.1. Por el hecho propio
9.2. Por el Hecho ajeno
9.3. Por el hecho de las cosas

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 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Según Abeliuk fuente de la obligación es el hecho jurídico que le da nacimiento, que

origina o genera la obligación.
El art. 1437 señala cuáles son las fuentes de las obligaciones: "Las obligaciones nacen,
ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación
de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que
ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por dispo-
sición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia".
La idea de esta norma está repetida en el art. 2284.
La fuente normal y más fecunda de obligaciones es el contrato, esto es, el concierto de
voluntades encaminado a crearlas.
Doctrinaria y discutiblemente se agregan como fuentes de las obligaciones la
declaración unilateral de voluntad y el enriquecimiento sin causa.

LOS CONTRATOS EN GENERAL

Concepto

Acto jurídico es la manifestación de voluntad realizada con la intención de producir

efectos jurídicos.
El acto puede ser la manifestación de una sola voluntad o el resultado de un acuerdo de
voluntades. En este último caso se denomina convención.
Convención es, por tanto, una declaración bilateral de voluntad tendiente a producir
determinadas consecuencias de derecho.
A la convención generadora de obligaciones se la denomina tradicionalmente contrato.
El contrato es, pues, la convención destinada a producir obligaciones. El art. 1438 lo
define de este modo: "Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para
con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa".

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 En doctrina, contrato y convención son conceptos claramente diferenciados. Y así, por
ejemplo, el pago, la remisión, la tradición son convenciones, pero no contratos, pues no
generan obligaciones.
La convención es el género y el contrato la especie. Ante la ley positiva, en cambio, las
expresiones son sinónimas, como claramente se advierte de los términos de los arts. 1437 y
1438.
Una segunda crítica que se hace a la definición del art. 1438, además de confundir
convención y contrato, es que siguiendo al Código francés que a su vez se inspiró en
Pothier, el precepto, al definir el contrato, más bien da un concepto de obligación,
aludiendo a su máxima clasificación en de dar, hacer o no hacer.
Por ello es que comúnmente se define el contrato como la convención generadora de
derechos y obligaciones.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

El Código ha formulado una clasificación de los contratos: 1) contratos unilaterales y

bilaterales; 2) contratos gratuitos y onerosos; 3) contratos conmutativos y aleatorios; 4)
contratos principales y accesorios, y 5) contratos consensuales, solemnes y reales.
A esta clasificación legal pueden agregarse doctrinariamente: 6) contratos nominados
e innominados; 7) contratos de libre discusión y de adhesión, y 8) contratos individuales y
colectivos.

Contratos unilaterales y bilaterales

El art. 1439 previene: "El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para
con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se
obligan recíprocamente".
En esta clasificación de los contratos no se atiende al número de las obligaciones que
se originan, sino a la circunstancia de que se obligue una parte o ambas mutuamente. Y así
en el mutuo con interés nacen dos obligaciones: una, la principal, restituir la cantidad recibida en
mutuo, y la otra, accesoria, de pagar los intereses, pero ambas a cargo de una misma parte: el
mutuario, que es el único deudor.

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 Ejemplo típico de contrato bilateral o sinalagmático, como también se le llama, es la
compraventa, en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero. Tales son, también, la permuta, el arrendamiento, la sociedad.
Típico ejemplo de contrato unilateral es el mutuo; el mutuario se obliga a restituir
otras tantas cosas del mismo género y calidad de las que recibió en préstamo, mientras que
el mutuante no contrae ninguna obligación. A la misma categoría de contratos pertenecen
el comodato, el depósito, la prenda, donación, etc.
La distinción entre contratos unilaterales y bilaterales es fecunda en consecuencias
jurídicas.
a) Con arreglo a lo prevenido en el art. 1489, en los contratos bilaterales va envuelta la
condición resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado.
Según los términos de la disposición, la condición resolutoria tácita sería inoperante
en los contratos unilaterales.

b) Solamente en los contratos bilaterales se plantea el problema de los riesgos, que

consiste en determinar si la extinción por caso fortuito de la obligación de una de las partes
extingue igualmente o deja subsistente la obligación de la otra.

En los contratos unilaterales el caso fortuito extingue, como es lógico, las

obligaciones de la única parte obligada.
c) La regla del art. 1552 establece que en los contratos bilaterales la mora purga la
mora, o, en otros términos, ninguna de las partes está en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras la otra no cumpla o esté pronta a cumplir sus obligaciones recíprocas.

Contratos sinalagmáticos o bilaterales imperfectos

Son aquellos contratos que generan obligaciones sólo para una de las partes
contratantes, pero circunstancias posteriores a su celebración determinan que se obligue
también aquella parte que inicialmente no contrajo ninguna obligación.
Así ocurre en el comodato, en la prenda, en el depósito. En el momento de
perfeccionarse el contrato se obligan únicamente el comodatario, el depositario, el
acreedor prendario, sustancialmente, a restituir la cosa que les ha sido entregada.

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 A posteriori, sin embargo, pueden resultar obligados el comandante, el depositante y el
deudor prendario, especialmente a reembolsar los gastos que haya ocasionado la
conservación de la cosa (arts. 2191, 2235, 2396).
El Código no conoce esta distinción entre contratos bilaterales o sinalagmáticos
perfectos e imperfectos. Los contratos sinalagmáticos imperfectos son, en el criterio del
legislador, contratos unilaterales.
Para apreciar la naturaleza del contrato es menester situarse en el momento en que se
perfecciona; si, entonces, sólo una de las partes se encuentra obligada, el contrato es
unilateral.
Del contrato no nacen obligaciones sino para una de las partes, aunque pueden llegar
a nacer obligaciones recíprocas.

Contratos gratuitos y onerosos

Conforme al art. 1440, "el contrato es gratuito o de beneficencia 'cuando sólo tiene
por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando
tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del
otro".
Contrato oneroso o a título oneroso es aquel en que cada parte paga la ventaja que
reporta del contrato, es decir, recibe un beneficio a cambio de una contraprestación actual
o futura.
La compraventa es un contrato oneroso. Procura al vendedor una suma de dinero a
cambio de desprenderse de una cosa, y al comprador le brinda las ventajas de una cosa a
cambio del desembolso de una suma de dinero.
Contrato gratuito o a título gratuito, en cambio, es aquel en que una de las partes se
procura una ventaja sin que ello le demande un sacrificio, porque no debe suministrar una
contraprestación a cambio del beneficio que recibe. Son contratos gratuitos la donación, el
comodato, el depósito, el mutuo si no se han convenido intereses, el mandato no
remunerado, etc.

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 De lo dicho resulta que los contratos bilaterales son siempre onerosos; al obligarse
ambas partes reportan un beneficio y soportan el gravamen que significa la obligación
recíproca.
Los contratos unilaterales son generalmente gratuitos. En el comodato, por ejemplo, la
gratuidad es de la esencia del contrato. Pero el contrato unilateral puede ser, también,
oneroso; tal es el caso del mutuo a interés.
La clasificación de los contratos en gratuitos y onerosos ofrece, igualmente, considerable
importancia práctica.
a) La circunstancia de ser gratuito u oneroso el contrato determina las condiciones en que es
atacable por medio de la acción pauliana.
Para que sean revocables los actos gratuitos ejecutados por el deudor, en perjuicio de los
acreedores, basta la mala fe del deudor; los actos onerosos son revocables a condición de
que estén de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, que ambos conozcan el mal estado
de los negocios del deudor (art. 2468).
b) Importa la distinción para determinar el grado de culpa de que responde el deudor.
En los contratos onerosos, puesto que ambas partes obtienen mutuo beneficio, el
deudor responde de la culpa leve. En los contratos gratuitos responderá de la culpa grave o
levísima, según si la gratuidad cede en provecho del acreedor (depósito) o del deudor
(comodato), respectivamente (art. 1547).

Contratos conmutativos y aleatorios

Esta clasificación es una subdivisión de los contratos onerosos.

Dispone el art. 1441: "El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes
se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe
dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
pérdida, se llama aleatorio”.
En el contrato conmutativo, el beneficio que cada parte persigue se mira como
equivalente al gravamen que soporta; las partes están en situación de apreciar de inmediato la
ventaja o la pérdida que el contrato les acarrea.

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 El arrendamiento, por ejemplo, es un contrato conmutativo. La obligación de pagar el
precio que pesa sobre el arrendatario se considera como equivalente de la que el arrendador
contrae de procurar el goce de la cosa arrendada, y las partes pueden apreciar, desde que el
contrato se celebra, sus mutuos beneficios y sacrificios.
En el contrato aleatorio, el beneficio y el gravamen recíproco de las partes depende de
un acontecimiento incierto, de modo que no es posible apreciar su magnitud hasta que el
acontecimiento se verifique.
Son contratos aleatorios la renta vitalicia, el juego, la apuesta, el seguro, la cesión de
derechos litigiosos.
La distinción entre contratos conmutativos y aleatorios tiene importancia porque la lesión
y la imprevisión pueden tener cabida en los contratos conmutativos, pero nunca en los
aleatorios, en que de partida se sabe que no hay equivalencia en las prestaciones.

Contratos principales y accesorios

Distingue el Código entre contratos principales y accesorios. Dice el art. 1442: "El
contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y
accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de
manera que no pueda subsistir sin ella".
El contrato principal, por tanto, es el que tiene una vida propia e independiente, como
la compraventa, la sociedad, el arrendamiento.
El contrato accesorio, por el contrario, se caracteriza porque su finalidad es garantizar el
cumplimiento de una obligación y por su situación de dependencia con respecto a la
obligación garantizada.
Los contratos accesorios se denominan, en general, cauciones (art. 46).
El interés de esta clasificación deriva de la aplicación del principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. El contrato accesorio no puede subsistir sin una obligación
principal; por consiguiente, las causas que extinguen la obligación principal extinguen
igualmente las que provienen del contrato accesorio.

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 Por esto, "la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal" (art.
1536); la fianza se extingue total o parcialmente "por la extinción de la obligación principal
en todo o parte" (art. 2381, Nº 3º); se extingue la hipoteca "junto con la obligación
principal" (art. 2434, Nº 1º).
Por este motivo, el art. 2516 establece que la acción hipotecaria y demás que provienen de
obligaciones accesorias, prescriben junto con la obligación a que acceden.
Igualmente, traspasado por acto entre vivos o por causa de muerte el crédito se traspasan
con él sus accesorios.
El contrato accesorio no puede subsistir sin una obligación principal, pero puede existir
sin ella. En otros términos, se concibe el contrato accesorio sin que exista aún la obligación
principal; pero es inconcebible que sobreviva a la extinción de la obligación principal.
La caución puede constituirse para garantizar una obligación futura y, en tal caso,
existirá la obligación accesoria antes que la principal (véanse los arts. 2339 y 2413).

Contratos dependientes

Ciertos contratos no caben en la definición legal de contratos accesorios, porque su

finalidad no es asegurar el cumplimiento de una obligación principal, pero necesitan también
de otro acto jurídico para su existencia. Al igual que los contratos accesorios, no se concibe su
existencia independiente.
Tal es el caso de las capitulaciones matrimoniales, cuyos efectos sólo habrán de
producirse cuando se celebre el matrimonio (art. 1715).

Contratos consensuales, solemnes y reales

Esta clasificación atiende a la forma en que se perfecciona el contrato.

El art. 1443 establece: ―El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria
la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando está sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es
consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento".

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 La regla general es que los contratos sean consensuales, esto es, que se perfeccionen
por el solo acuerdo de voluntades, solo consensu, con prescindencia de todo requisito de forma.
El otorgamiento de un instrumento que constate el acuerdo de voluntades puede
tener importancia desde el punto de vista de la prueba. La falta de un acto escrito, en caso
de discusión, dificultará ciertamente la prueba, pero no obsta a que el contrato se encuentre
perfecto.
El contrato solemne requiere la observancia de ciertas formas; no basta el
consentimiento de las partes para que se repute perfecto. El consentimiento de los contratantes
debe manifestarse o exteriorizarse mediante la observancia de formas legales cuya
inobservancia acarrea la nulidad absoluta (art. 1682).
El cumplimiento de determinadas formas se justifica por diversos motivos. Pone a las
partes a cubierto de un malentendido, atrae su atención acerca de la gravedad del contrato
que concluyen y les suministra una prueba preconstituida en caso de controversia.
Ejemplos de contratos solemnes en el Código son la compraventa de bienes raíces y la
hipoteca, que deben constar por escritura pública, el contrato de promesa que debe hacerlo por
escrito, etc. Los actos de familia son por regla general solemnes.
En los contratos reales tampoco es suficiente el solo consentimiento de las partes; es
menester, además, la tradición de la cosa que es objeto del contrato.
En realidad, el art. 1443 comete una impropiedad en el uso de los términos, pues la
tradición es un modo de adquirir el dominio, y no en todos los contratos reales hay
transferencia de él. Antes por el contrario, ello sólo ocurre por excepción, pues la regla
general en los contratos reales es que quien recibe la cosa quede como mero tenedor de
ella, con la obligación de restituirla, y no como dueño ni poseedor. Así, el depositario, el
comodatario, el acreedor prendario, etc., son meros tenedores, pues reconocen el dominio
ajeno, y por excepción, en el mutuo sí que hay tradición, porque el mutuario se hace dueño
de las cosas recibidas en mutuo, con cargo de restituir otras de igual género, cantidad y
calidad.
Por ello es más propio definir el contrato real como el que se perfecciona por la
entrega de la cosa.

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 La existencia de esta clase de contratos está subordinada al cumplimiento de una
prestación previa de parte del futuro acreedor, y puesto que consiste en la entrega de una cosa
se les denomina reales.
A esta categoría de contratos pertenecen el comodato, el depósito, el mutuo, la prenda
común.
Estos contratos generan todos la obligación de restituir, y la previa entrega de la cosa que
ha de restituirse es, por lo tanto, indispensable. La obligación de restituir no puede nacer
antes de que la cosa se haya recibido. Tal era la opinión de Pothier.
Pero esta concepción del contrato real ha sido muy cuestionada.
Así, la obligación de restituir se concibe perfectamente sin que preceda la entrega. El
arrendamiento es un contrato consensual que genera para
el arrendatario la obligación de restituir la cosa arrendada. El arrendatario está obligado a
restituir antes de que la cosa le sea entregada; naturalmente que no estará obligado a
cumplir esta obligación si no ha habido entrega, o sea, no ha cumplido el arrendador su
obligación recíproca de entregar.
El comodato, el mutuo, el depósito pueden ser concebidos como contratos en que una
de las partes se obliga a entregar y la otra a restituir.
En buena lógica, estos contratos deben considerarse como contratos consensuales (o
solemnes si así lo exigiera la ley) y bilaterales.

Contratos nominados e innominados

Contratos nominados son aquellos que tienen un una reglamentación legal.

Los contratos innominados, menos frecuentes en la práctica, carecen de una especial
reglamentación. Son creaciones de las partes que usan de su libertad de contratación.
Tales contratos son regidos por las estipulaciones de las partes, por los principios
generales que gobiernan los contratos y por las reglas legales dictadas para los contratos
afines.
En la práctica, el mayor número de casos de contratos innominados resulta de la
combinación de elementos de contratos nominados, lo que tiene importancia para la
interpretación de los mismos.

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 Contratos de libre discusión y de adhesión

El contrato de libre discusión supone que las partes concluyen sus condiciones como
resultado de una libre deliberación. El contrato verdaderamente resume las voluntades
convergentes.
Junto a este tipo "venerable de contrato", ha adquirido creciente auge el contrato
denominado de adhesión. Una de las partes formula las condiciones del contrato y la otra se
limita a prestar su aprobación o adhesión a dichas condiciones en bloque.
La falta de igualdad entre las partes ha permitido que se les niegue a estos contratos la
calidad de tales, pues no habría acuerdo de voluntades, sino la imposición de una de ellas.
Pero la verdad es que el interesado siempre tiene la relativa libertad de contratar o no y
además en cualquier contrato puede presentarse la misma situación en que una de las
partes, por la necesidad en que se encuentra la otra, fuerce a su favor las estipulaciones del
mismo.
Esta forma reviste hoy el contrato de seguro, el de transporte, los de suministros de luz,
agua, teléfonos, etc.

Contratos individuales y colectivos

Contrato individual es aquel en que todos los que se obligan han concurrido a otorgar
su consentimiento y el contrato, en consecuencia, afecta únicamente a quienes han
intervenido en su celebración. Es la regla general.

El contrato colectivo obliga, en cambio, a personas que no han concurrido con su

consentimiento al perfeccionamiento del convenio.

Ni el número de las partes, ni la naturaleza de los intereses en juego determina que el

contrato deba reputarse colectivo.

El ejemplo más típico es el contrato colectivo de trabajo, que obliga a todos los
trabajadores del sindicato que lo ha celebrado y cuyas estipulaciones se convierten en cláu-

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sulas obligatorias para todos los contratos individuales que se celebren durante su vigencia
(arts. 6 y 11 del C. del Trabajo).

Otro ejemplo lo encontramos en el convenio de acreedores de una quiebra: aprobado

con determinada mayoría, el convenio obliga a los acreedores de la minoría disidente o no
concurrente (art. 80 de la Ley N° 18.175). En la Ley N° 19.537 sobre copropiedad
inmobiliaria igualmente se establece que los acuerdos adoptados por cierta mayoría de
copropietarios obliga todos los restantes, aun cuando no hayan concurrido o votado en
contra.

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS

El artículo 1444 de nuestro Código, inspirado en Pothier, señala: "Se distinguen en

cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente
accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce
efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las
que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula
especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales".
De estas tres cosas, en realidad, sólo son requisitos constitutivos del contrato las de
su esencia, porque sólo ellas son elementos necesarios para la existencia o
perfeccionamiento del contrato. Las cosas de su naturaleza no forman parte de la estructura
del acto jurídico sino que dicen relación con sus efectos. Por su parte, los llamados
elementos accidentales no son requisitos del acto, sino de su eficacia, pues a ellos queda
subordinada la producción de los efectos del acto.

1º COSAS DE LA ESENCIA

Son cosas de la esencia de un contrato aquellas sin las cuales o no produce efecto
alguno o degenera en otro contrato diferente (art. 1444).
Estas cosas son los elementos indispensables para que el contrato se forme. Son,
además las que le dan su fisonomía propia y lo diferencian de los otros. De ahí que su

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omisión o alteración acarree o la ineficacia del contrato o su transformación en otro
diferente. Las partes no pueden, por lo mismo, alterarlas o suprimirlas; ésta es una de las
limitaciones que tiene la autonomía de la voluntad.
En la compraventa, por ejemplo, son cosas de su esencia la cosa y el precio. Si falta
el precio no hay venta, y si el precio consiste en otra cosa y no en dinero, habrá permuta.
Igualmente, si en el arrendamiento no hay renta, podrá haber comodato, pero en ningún
caso arrendamiento. El contrato de sociedad sin participación en los beneficios y pérdidas
no es tal: será otro contrato o no habrá ninguno, según las circunstancias (arts. 2055 y
2086).
Las cosas de la esencia pueden ser comunes a todo contrato, tales son las que enumera
el art. 1445: consentimiento exento de vicios, capacidad, objeto lícito, causa lícita. A ellos
deberían agregarse las solemnidades, en los casos que son exigidas por el legislador en
atención a la naturaleza del contrato; o especiales a una determinada especie de contrato.
Así, el precio es un requisito esencial en la compraventa, pero no existe en otros actos.

2º COSAS DE LA NATURALEZA

Son cosas de la naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales en él, se

entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial (art. 1444).
A diferencia de lo que ocurre con las cosas de la esencia, las de la naturaleza no son
necesarias para la formación del contrato y para que éste adquiera su fisonomía propia; el
contrato existe aun sin ellas. Pueden, pues, omitirse sin que el contrato pierda su eficacia o
degenere en otro diferente.
Estas cosas se subentienden en el contrato por el solo ministerio de la ley, le
pertenecen sin necesidad de una cláusula especial. No es, por tanto, menester que las partes
las estipulen.
En la compraventa es cosa de la naturaleza del contrato la obligación de sanear la
evicción y los vicios redhibitorios: no es necesario estipularla, porque la ley la subentiende,
y puede faltar sin que por eso deje de haber compraventa.

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3º COSAS ACCIDENTALES

Son cosas accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le

pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales (art. 1444).
Las cosas de la esencia y de la naturaleza de un contrato forman parte del mismo sin
necesidad de estipulación; las accidentales, sólo cuando se estipulan. Mientras la
estipulación de las partes es necesaria para suprimir las cosas de la naturaleza del contrato,
tratándose de las accidentales, esta estipulación es necesaria para incorporarlas a él. Estas
cosas forman parte del contrato cuando así lo convienen aquéllas.
Tales son: el señalamiento del lugar, forma y época del pago del precio, la
estipulación de la solidaridad y de la indivisibilidad cuando la ley no las ha establecido, el
pacto comisorio en un contrato unilateral, una cláusula penal, las modalidades a que las
partes subordinen la existencia o el cumplimiento de sus obligaciones (condición, plazo,
modo, etc.).
En forma excepcional, las modalidades pueden no ser elementos accidentales, sino
de la naturaleza del acto cuando el legislador las subentiende sin necesidad de estipulación
de las partes. Así, la condición resolutoria tácita, es un elemento de la naturaleza (art.
1489), o incluso las modalidades pueden ser elementos esenciales en los casos en que el
legislador impone a las partes la necesidad de convenirlas. Ej. en el contrato de promesa, la
condición o el plazo pasa a ser un elemento de la esencia del mismo (art. 1554 Nº 3).

EFECTOS DE LOS CONTRATOS

Dos son fundamentalmente los preceptos referentes a los efectos de los contratos:
los arts. 1545 y 1546.

La ley del contrato

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 El art. 1545 precisa cuál es la fuerza que el contrato tiene entre las partes: "Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".
Las expresiones del art. 1545, tomadas del Código francés, indican de una manera
singularmente enérgica la fuerza obligatoria del contrato.

Para los contratantes, el contrato constituye una verdadera ley particular, a la que
deben sujetarse en sus mutuas relaciones del mismo modo que a las leyes propiamente
dichas.
Pero, al atribuir al contrato el carácter de una ley para los contratantes, el legislador no
ha querido sólo valerse de una fórmula vigorosamente expresiva de su fuerza.
Ha significado, además, que el legislador deja a las partes en libertad para señalar las
normas que han de regir sus relaciones y que tales normas tienen para ellas la fuerza de una
verdadera ley.
Por lo mismo, las estipulaciones del contrato se imponen también a los jueces,
quienes deben respetarlo para que sea acatada la voluntad contractual.
El juez no puede, por tanto, alterar lo estipulado en el contrato celebrado legalmente,
eximiendo a las partes de las obligaciones que les impone, o atribuyéndole un diverso
significado del que los contratantes le atribuyeron.

Limitaciones al principio

Tiene el carácter de una ley para los contratantes el contrato "legalmente celebrado".
Por lo tanto, el contrato debe ser válido para que tenga la fuerza obligatoria de una ley
particular entre los contratantes.
El contrato válido debe respetarse y cumplirse con dos únicas excepciones: a) que las
partes acuerden dejarlo sin efecto; y b) que la ley autorice expresamente dejarlo sin efecto
por determinadas causas (nulidad, por ejemplo).

Ejecución de buena fe de los contratos

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 El art. 1546 establece otra regla fundamental relativa a los efectos del contrato entre las
partes contratantes: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan
no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella".
La ejecución de buena fe del contrato significa que debe cumplirse conforme a la
intención de las partes y a las finalidades que se han propuesto al contratar.
La buena fe contractual tiene como natural corolario que el contrato no sólo obliga a
aquello que fue materia de una expresa estipulación.
Sin que sea necesario un expreso acuerdo de voluntades, se entienden incorporadas al
contrato las cosas que son de su naturaleza, aquellas que la ley indica supliendo el silencio de
los contratantes y las que la costumbre considera inherentes a la clase de contrato de que se
trata. La conclusión de un contrato sería un problema extremadamente complejo si las partes
hubieran de prever todos sus efectos y todas las consecuencias de su incumplimiento.
La regla del art. 1546 simplifica la tarea de las partes que contratan y hace posible que
concreten su atención a las estipulaciones fundamentales del contrato.
El art. 1546 establece, en suma, el gran principio de que las leyes relativas a los
contratos son supletorias de la voluntad de las partes.

PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

El Código consagra el principio de la autonomía de la voluntad. Las partes son libres de

señalar las proyecciones del contrato, su duración y, en general, sus efectos. El legislador
sanciona el acuerdo de voluntades, reputándolo una ley para los contratantes (art. 1545).
La libertad de contratación no tiene más limitaciones, en general, que las que imponen
las leyes en defensa de las buenas costumbres y del orden público.
Esta tendencia, que atribuye a la voluntad un vasto poder creador de relaciones
jurídicas, se refleja en múltiples aspectos.
Por de pronto, los particulares pueden celebrar toda suerte de contratos, aunque no sean
de aquellos que la ley ha dotado de una especial reglamentación, esto es, de contratos
innominados.
Los contratos son generalmente consensuales; el solo consentimiento es bastante para que
se perfeccionen, independientemente de la observancia de formas externas.

20
 Las partes pueden hacer solemnes aquellos contratos que son naturalmente consensuales
y revestirlos de las solemnidades que juzguen convenientes (arts. 1802 y 1921).
En la interpretación de los contratos debe atenderse, en primer término, a la intención o
espíritu de los contratantes (art. 1560).
Las disposiciones legales que rigen los contratos son regularmente supletorias de la
voluntad de las partes y pretenden interpretar esta voluntad que no ha llegado a manifestarse.

Limitaciones al principio de la autonomía de la voluntad

El orden público y las buenas costumbres son los límites de la autonomía de la voluntad,
conceptos elásticos que permiten a los tribunales controlar los desbordes de una libertad
exagerada.

Declinación de la autonomía de la voluntad

Se percibe nítidamente una tendencia creciente de la legislación a limitar el poder creador

de la voluntad individual.
El principio de la autonomía de la voluntad descansa en la hipótesis optimista de la
igualdad de los contratantes; éstos, libremente, formularán las normas más adecuadas para
satisfacer sus necesidades.
Pero desde que se reconoce que el contrato no es el fruto de un acuerdo de voluntades en
que las partes actúan en un pie de igualdad, el principio ha debido sufrir considerable
descrédito.
Así, una materia de tanta envergadura como el contrato de trabajo escapa a la libre
discusión de los contratantes. La ley reglamenta la duración del trabajo, la remuneración y
demás condiciones generales en que debe realizarse. El Código del Trabajo proclama la
irrenunciabilidad de los derechos que confiere (art. 5° del C. del Trabajo). Los ejemplos
podrían multiplicarse.
La estabilidad del contrato tiende a hacerse más precaria. El concepto de la lesión
adquiere un desarrollo creciente y de causal que justifica la invalidación de muy contados
actos jurídicos, tiende a convertirse en una causal capaz de invalidar toda relación jurídica
que ocasione a una de las partes un grave daño pecuniario.

21
 La teoría de la imprevisión plantea la posibilidad de que los tribunales puedan alterar o
modificar las condiciones de un contrato, cuando circunstancias posteriores a su celebración
hacen variar las circunstancias vigentes al tiempo de su celebración y originan un grave
desequilibrio en las prestaciones de las partes.

EFECTOS DE LOS CONTRATOS ENTRE LAS PARTES Y FRENTE A

TERCEROS

En principio, los actos jurídicos sólo producen efectos, esto es, derechos y
obligaciones entre las partes, y no aprovechan ni perjudican a las personas que no
contribuyeron a generarlos. Estas, que se llaman terceros, son extrañas a la formación
del acto y, por lo mismo, mal podrían quedar ligadas por sus efectos. Es lo que se
conoce como el efecto relativo de los actos o contratos.

Partes son las personas que, personalmente o representadas, concurren a la

formación del acto. Cada parte representa un centro de intereses, por lo cual una parte
puede estar constituida no sólo por una persona sino también por varias, si todas estas
últimas forman un mismo centro de intereses.

Respecto de ellas, un acto produce todos sus efectos. Por eso dice el Código
Civil que ―todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no
puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales‖ (art. 1545).

La persona que con su voluntad genera un acto jurídico recibe el nombre

específico de autor del acto, y las que con su voluntad forman un acto bilateral,
denomínense propiamente partes. Pero es frecuente en ambos casos emplear
indistintamente una expresión u otra.

Nótese que las partes son las personas que con su voluntad generan el acto. Este
es el elemento decisivo que sirve para calificarlas, y no el de la concurrencia a la
celebración o al otorgamiento del acto. Los testigos y los notarios, por ejemplo, figuran

22
en la celebración o en el otorgamiento de los actos, pero no son partes, a virtud de la
razón dicha.

El concepto de terceros es negativo y dado por antítesis al de parte.

En general, se entiende por tercero toda persona que no ha participado ni ha sido

válidamente representada en la generación del acto.

Pero entre los terceros hay que distinguir los terceros absolutos y los terceros
relativos.

Terceros absolutos son las personas extrañas a la formación del acto y que no
están ni estarán en relaciones jurídicas con las partes.

Respecto de ellas el acto jurídico no produce efectos, principio que es el reverso

del formulado por el art. 1545 en cuanto a las partes del contrato.

Terceros relativos son los que están o estarán en relaciones jurídicas con las
partes, sea por su propia voluntad o la de la ley.

Los terceros relativos o interesados, en general, son los sucesores o

causahabientes del autor o de una de las partes, o sea, las personas a quienes se han
transferido o transmitido los derechos de aquellos. Pueden ser sucesores a título
universal o a título singular.

Los sucesores a título universal o herederos son aquellos a quienes se transmiten

todos o una cuota de los derechos y obligaciones transmisibles del autor (arts. 951 y
1097). Sólo se puede ser sucesor a título universal por causa de muerte y no por acto
entre vivos.

Los sucesores a título singular son aquellos a quienes se transfieren derechos

determinados, sea por causa muerte, como el caso de los legatarios (arts. 951 y 1104) o
por acto entre vivos, como ocurre con el que adquiere mediante la tradición (art. 671).
Por ejemplo, A y B celebran un contrato de hipoteca en el cual A, para garantizar el
cumplimiento de una obligación que ha contraído con B, hipoteca en favor de éste su

23
casa. Posteriormente, A vende la casa a C. Este último, pese a tener la calidad de tercero
en relación con el contrato celebrado entre A y B, se va a ver, no obstante, afectado por
dicho contrato de hipoteca, toda vez que adquirirá la casa con la hipoteca que la grava.

Respecto de los sucesores a título universal, en general, el acto produce los

mismos efectos que respecto del autor o de la parte a quienes se sucede y tiene la misma
fuerza obligatoria (arts. 951 y 1097).

A los sucesores a título singular pueden afectarlos los efectos de ciertos actos
que digan relación con el bien o derecho transferido.

Excepciones al principio de la relatividad de los actos jurídicos

Hay actos que por su naturaleza misma suponen y producen efectos absolutos:
los de familia. Sería absurdo, por ejemplo, que un hijo reconocido tuviera la calidad de
tal para ciertos individuos y la calidad de no reconocido para otros.

Pero lo que interesa destacar es que hay diversas hipótesis en que los terceros,
sean relativos o absolutos, por excepción, son afectados por los actos jurídicos. Se
mencionan la estipulación a favor de otro y la promesa de hecho ajeno.

LA ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO

El derecho romano no admitió la estipulación a favor de otro, ateniéndose

rígidamente al principio de que los contratos no producen efectos sino entre las partes.
Nadie podía estipular por otro, alien stipulari nemo potest.
La presión de las necesidades temperó el rigor de la regla; excepcionalmente se
admitió que la donación con gravamen otorgaba al beneficiario una acción para reclamar la
prestación impuesta por el donante al donatario. La tendencia románica adversa a la
estipulación y la tendencia favorable del derecho germánico, culminan en una transacción
que, a través de Pothier, adoptó el Código francés.
Nuestro Código consagra ampliamente el derecho de estipular a favor de otro.

24
 Importancia de la estipulación a favor de otro

El interés de la estipulación a favor de otro deriva de que importantes contratos

adoptan la forma de tal estipulación.
Adopta esta forma el contrato de seguro de vida. Asegurador y asegurado convienen
que en caso de fallecimiento del segundo, el primero pague una indemnización a un tercero
que se designa. El beneficiario del seguro es un extraño al contrato y, sin embargo, en favor
suyo ceden sus estipulaciones.
La forma de una estipulación a favor de otro toma, también, el contrato de
transporte (por ej. el envío de una encomienda), cada vez que el consignatario sea una
persona jurídicamente extraña al consignante. El contrato, celebrado entre el acarreador y el
consignante, cede en favor de un tercero como es el consignatario.

Personas que intervienen en la estipulación

Intervienen en la estipulación tres personas:

1. El estipulante, que es quien contrata a favor del tercero;
2. El promitente, quien se compromete a favor del tercero en la calidad de deudor de éste, y
3. El beneficiario, que es el acreedor de la estipulación efectuada en su favor.

En el seguro, el asegurado es el estipulante, el asegurador es el promitente y el

tercero beneficiario beneficiario es la persona a quien debe pagarse la indemnización
convenida. En el contrato de transporte el estipulante, el promitente y el tercero beneficiario
están representados, respectivamente, por el consignante, el acarreador y el consignatario.

La estipulación a favor de otro constituye excepción al efecto relativo del

contrato

La institución que comentamos constituye una marcada excepción al principio de

que el contrato, por regla general, sólo otorga derechos y obligaciones a las partes
contratantes.

25
 Aquí, el contrato se celebra entre estipulante y promitente, pero el derecho, o sea, la
calidad de acreedor, nace a favor del beneficiario, ajeno al contrato. Y si bien, éste debe
aceptar la estipulación, su derecho no nace con su aceptación, sino con aquélla.

La estipulación a favor de otro en nuestra ley positiva

El Código Civil reconoce valor a la estipulación a favor de otro, sin restricciones. El

art. 1449 dispone: "Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no
tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado;
y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola
voluntad de las partes que concurrieron a él".
La disposición destaca con nitidez los caracteres de la estipulación, a saber:
a) Una de las partes —el estipulante— que no tiene la representación del tercero,
conviene que la otra —el promitente— realizará en favor de dicho tercero una determinada
prestación.
b) El estipulante no puede reclamar el cumplimiento de lo estipulado, derecho que sólo
compete al tercero en cuyo beneficio ha celebrado la estipulación.
c) La voluntad del tercero no interviene para adquirir el derecho, sino para hacer
definitiva e irrevocable la estipulación que, mientras no es aceptada, puede revocarse por las
partes contratantes.

Es menester que el tercero sea extraño a la convención

La estipulación a favor de otro requiere que el tercero beneficiario sea realmente extraño
a la convención de que arranca su derecho.
Por esto resulta indispensable que el estipulante no tenga derecho para representar
al tercero. Si la persona que estipula a favor de otra es su mandatario o representante legal,
el beneficiario no es un extraño, sino que parte en el contrato. No intervendrían
jurídicamente sino dos personas.

26
 Sólo el tercero puede demandar lo estipulado

El art. 1449 es terminante en el sentido de que únicamente el tercero "podrá

demandar lo estipulado".
La particularidad de la estipulación a favor de otro consiste, justamente, en que crea
para el tercero un derecho exclusivo y directo.

Revocación de las partes

De acuerdo con el art. 1449, mientras no intervenga la aceptación del tercero, ―es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él‖.
La disposición deja en claro que la revocación es el resultado de un acuerdo de
voluntades y no un acto unilateral del estipulante.
Los efectos de la revocación variarán según el acuerdo de las partes. Podrá dejarse sin
efecto íntegramente el contrato o sólo alterarse sus términos, como si en el seguro se
conviene que sea otra persona el beneficiario.

Aceptación del tercero

La facultad de las partes de revocar la estipulación dura hasta que interviene la

aceptación del tercero.
Esta aceptación puede ser expresa o tácita. El art. 1449 establece que "constituyen
aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato".
La aceptación puede prestarse en todo tiempo, mientras las partes no hayan revocado la
estipulación. Pero la aceptación no es una condición para la adquisición del derecho por el
tercero. El derecho nace para él directamente de la estipulación.
La aceptación no condiciona la incorporación del derecho al patrimonio del tercero,
sino que hace irrevocable el contrato. Por la aceptación, el derecho revocable del tercero se
torna irrevocable.

Efectos de la estipulación

27
 Para una mejor comprensión, conviene estudiarlos desde un triple punto de vista: a)
entre el promitente y el tercero; b) entre el estipulante y el tercero, y c) entre el estipulante
y el promitente.Relaciones entre el tercero y el promitente

El tercero beneficiario, desde el momento de la estipulación, queda convertido en

acreedor del prometiente.
Como consecuencia, puede el tercero reclamar del prometiente el cumplimiento de la
prestación debida. Todavía más, el art. 1449 es concluyente en el sentido de que solamente el
tercero puede demandar lo estipulado.
Pero, aunque investido del derecho de demandar el cumplimiento de la estipulación,
el tercero no es parte en el contrato. No podría demandar su resolución por incumplimiento de
las obligaciones del prometiente. Es éste un derecho que compete sólo a los contratantes.

Relaciones del tercero con el estipulante

El estipulante y el tercero permanecen extraños; no media entre ellos ninguna

relación jurídica derivada de la estipulación.

Relaciones del estipulante con el promitente

Estipulante y prometiente son las partes contratantes.
a) La estipulación ofrece la peculiaridad de que el estipulante, pese a su condición de
parte, no puede demandar el cumplimiento de lo convenido. Este derecho sólo corresponde
al tercero beneficiario.
Sin embargo, por una vía indirecta, puede el estipulante compeler al promitente al
cumplimiento de su promesa. En efecto, el art. 1536 inc. 3° dispone que es eficaz la cláusula
penal en que el promitente "se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido".
El estipulante que no está autorizado para reclamar el cumplimiento de lo estipulado
puede, en cambio, demandar el pago de la pena y compeler al prometiente a cumplir.
b) Pero no es dudoso que el estipulante tiene derecho a pedir la resolución del contrato.
Las reglas generales no han sido derogadas a este respecto y, por lo mismo, conservan su
imperio.

Naturaleza jurídica de la estipulación

28
 Cuatro explicaciones o doctrinas principales se han formulado: a) la de la oferta; b)
la de la agencia oficiosa, c) la del derecho directo o creación directa de la acción, y d) la de
la declaración unilateral de voluntad.

Doctrina de la oferta

Esta doctrina ha sido preconizada por Laurent. La doctrina de la oferta supone que
el estipulante ofrece al tercero el derecho de que se trata y éste lo incorpora a su patrimonio
por medio de la aceptación. Por este motivo, aceptada la oferta, prometiente y estipulante
no pueden echar marcha atrás.
El estipulante adquiere para sí el derecho y lo incorpora a su patrimonio; luego
ofrece al tercero transmitirle el derecho, traspasarle los beneficios de la estipulación, que le
sustituya como acreedor del prometiente.
Aceptada la oferta, interviene un segundo acuerdo de voluntades para transferir el
derecho del estipulante al tercero.
La teoría de la oferta ha sido abandonada por las graves consecuencias prácticas a
que conduce:

a) Por de pronto, el derecho del tercero no nacería sino al intervenir su aceptación;

mientras tanto, habría una simple oferta sujeta a todas las contingencias de una policitación.

La oferta está expuesta a caducar, entre otras causas, por la muerte del proponente
(art. 101 del C. de Comercio), circunstancia que sería fatal para el tercero. Piénsese en el
seguro de vida. La aceptación se presta ordinariamente después de la muerte del estipulante,
esto es, cuando ya habría caducado la oferta.

b) Por otra parte, el tránsito del derecho por el patrimonio del estipulante puede ser
igualmente fatal para el beneficiario.
Los acreedores podrán hacer valer sus créditos en el derecho nacido para el
estipulante de la estipulación, por ejemplo, en la suma asegurada.
Los herederos del estipulante podrán considerar el derecho como parte del
patrimonio hereditario y, reputándolo una liberalidad, exigir que se colacione o reduzca.

29
 Los propósitos del estipulante obviamente se frustran; su intención, en el caso del
seguro de vida, fue que el tercero recibiera, en todo caso, el capital asegurado y he aquí que
éste resultaría la presa de sus acreedores o de sus herederos.

Doctrina de la agencia oficiosa

La doctrina de agencia oficiosa considera al estipulante como un gestor de negocios

y reputa interesado al tercero.
El estipulante gestiona intereses ajenos y no los suyos propios. La aceptación no es
otra cosa que la ratificación del interesado de una gestión que le resulta beneficiosa. Los
efectos de la ratificación se retrotraen al momento del contrato; la ratificación convierte la
gestión en un mandato y, en suma, se considera que el tercero ha tratado directamente con el
prometiente.
La doctrina de la agencia oficiosa posee, con relación la anterior, una doble ventaja.
En primer lugar, la operación no tiene ya el carácter precario que resulta de la teoría de la
oferta; la gestión puede ser ratificada aun después de la muerte del gestor. En segundo lugar,
el derecho no permanece en el patrimonio del estipulante, antes de la aceptación, expuesto a
la acción de acreedores y herederos.
Pero la verdad es que median entre la estipulación a favor de otro y la agencia
oficiosa, diferencias profundas; la agencia oficiosa es excluyente de la estipulación.
Por de pronto, el estipulante actúa a nombre propio mientras que el gestor es un
mero intermediario y obra a nombre del interesado.
Por otra parte, no media entre el estipulante y el tercero ninguna relación; éste no
podría reclamar cuentas a aquél. Entre tanto, la gestión de negocios crea entre el gerente y
el interesado un conjunto de relaciones jurídicas

Doctrina de la creación directa del derecho

La doctrina de la creación directa del derecho considera la estipulación a favor de
otro, francamente, como una derogación del principio general en cuya virtud los contratos no
aprovechan a terceros.

30
 Por excepción al principio, el contrato crea directamente un derecho para el tercero,
como los que genera para las partes.
La doctrina así enunciada más bien constata que explica el resultado de la
estipulación.

Doctrina de la declaración unilateral de voluntad

El crédito del tercero tiene su origen en una declaración unilateral de voluntad.

Solamente el prometiente ha consentido en obligarse. El derecho del tercero, antes que el
futuro acreedor manifieste su voluntad, se origina en una declaración unilateral de la
voluntad del estipulante.

LA PROMESA DE HECHO AJENO

Concepto

En la estipulación a favor de otro, un tercero adquiere un derecho en virtud de un

contrato a que permanece extraño, y el principio de la relatividad de los contratos sufre una
importante excepción.
En cambio, el principio no admite derogaciones cuando, en vez de la adquisición de
un derecho, se trata de la creación de una obligación.
En suma, se puede ser acreedor sin haber consentido; pero sin haber expresado el
propósito de obligarse no es posible convertirse en deudor.
El art. 1450 dispone: "Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por
una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no
hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de
su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el
que hizo la promesa".

31
 Como en la estipulación a favor de otro intervienen tres personas: el promitente,
quien contrae la obligación de hacer (que el tercero ratifique); el prometido o acreedor, y el
tercero que será el obligado una vez que ratifique. Y también al igual que en el contrato
para tercero, es requisito indispensable para que estemos frente a una promesa de hecho
ajeno que no medie representación, pues en tal caso hay lisa y llanamente obligación para
el representado que no ha sido ajeno al contrato. Así lo señala el art. 1450, al decir: ―de
quien no es legítimo representante‖.

La promesa no es una excepción al principio de la relatividad de los contratos.

La promesa por otro no constituye una derogación al principio de la relatividad de

los efectos de los contratos.
El tercero no contrae ninguna obligación sino en virtud de su ratificación, esto es, si
no acepta imponérsela.
Si el tercero ratifica, quedará obligado a dar, hacer o no hacer aquello que
constituye el objeto de la promesa.
A la vez, el que prometió por otro habrá cumplido su promesa de hacer que el
tercero asuma la obligación.
En caso contrario, si el tercero rehusa ratificar, no contrae ninguna obligación. Y el
promitente habrá violado su promesa de obtener que el tercero se obligue e incurrirá en la
responsabilidad consiguiente. Esta infracción dará al otro contratante "acción de perjuicios
contra el que hizo la promesa" (art. 1450).

Estipulación de una cláusula penal

El art. 1536 inc. 2° establece que si se promete por otra persona, imponiéndose pena
para el caso de no cumplirse lo prometido, "valdrá la pena, aunque la obligación principal
no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona".

32
 LA INOPONIBILIDAD

Si la oponibilidad del contrato consiste en que los terceros no pueden negarle su

existencia y la de sus efectos, la inoponibilidad es justamente la sanción de ineficacia
jurídica respecto de los terceros ajenos al acto o contrato, y en cuya virtud se les permite
desconocer los derechos emanados de ellos.

La inoponibilidad es la sanción legal que consiste en el impedimento de hacer

valer, frente a ciertos terceros, un derecho nacido de un acto jurídico válido o de uno
nulo, revocado o resuelto. Dichos terceros están facultados para oponerse a que los
alcancen los efectos de un acto jurídico válido o los de la nulidad, revocación o
resolución del acto, efectos que los perjudican.

Los terceros que pueden alegar la inoponibilidad son, por lo general, los
llamados terceros relativos, es decir, aquellos que no pueden estimarse como
representantes de las partes y que están o estarán en relaciones con éstas. En oposición a
los terceros relativos se encuentran los terceros absolutos, que son aquellos que no están
ni estarán en relaciones jurídicas con los autores o partes de un acto jurídico. Se trata de
terceros totalmente extraños. Sin embargo, alguno, por excepción puede hacer valer la
inoponibilidad, como es el caso de la venta de cosa ajena.
En nuestro ordenamiento jurídico, al igual que en los extranjeros, los principios
generales de la inoponibilidad no están regulados. Ni siquiera se emplea en el Código
Civil la palabra inoponibilidad; la referencia a la idea que ella implica se hace con frases
como las de ―no valdrán respecto de‖, ―no producirán efectos contra terceros‖ y otras
por el estilo.
En las leyes chilenas se empezó a usar el vocablo inoponibilidad sólo a partir de
la segunda mitad del presente siglo. En este sentido puede citarse, por ejemplo, la ley Nº
18.175, de 28 de octubre de 1982, sobre Quiebras (arts. 72, 74, 76 y 80).

33
 Inoponibilidades de un derecho nacido de unacto jurídico válido

Los múltiples casos de estas inoponibilidades diseminados en la legislación

pueden agruparse en varias categorías; las dos más amplias son las inoponibilidades de
forma y las de fondo.
Hay formalidades que no se exigen para la constitución de un acto o contrato,
sino para que los efectos de éstos puedan hacerse valer, oponerse contra terceros. La
omisión de dichas formalidades es causal de las inoponibilidades de forma, que se
reducen a dos: inoponibilidades por omisión de formalidades de publicidad e
inoponibilidad por falta de fecha cierta.
Inoponibilidades de fondo son aquellas que se basan en los efectos de un acto
que hieren injustamente los derechos de terceros. Tales inoponibilidades son las
siguientes: por falta de concurrencia, por clandestinidad, por fraude, por lesión de los
derechos adquiridos y por lesión de las asignaciones forzosas.

Inoponibilidades de forma

1. Inoponibilidades por omisión de formalidades de publicidad

Estas formalidades son aquellas destinadas a que los terceros tomen

conocimiento de un acto o contrato celebrado por las partes, o de la ocurrencia de un
hecho de relevancia jurídica.

Casos de inoponibilidades por falta de publicidad:

1.1 Las contraescrituras públicas no producen efectos con respecto a terceros cuando
no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado (copia) en cuya virtud ha
obrado el tercero (art. 1707, inciso 2º). Sólo mediante estas dos anotaciones la ley
presume que los terceros han tomado o podido tomar conocimiento de la contraescritura.
Si estas dos anotaciones no se hacen o se omite cualesquiera de ellas, la contraescritura

34
es inoponible, no afecta a los terceros. Entre las partes la contraescritura es
perfectamente válida, pues la disposición transcrita sólo tiene por objeto proteger a los
terceros.

1.2 La cesión de un crédito personal no produce efecto contra el deudor ni contra

terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste
(art. 1902).

1.3 La sentencia judicial que declara una prescripción hace las veces de escritura
pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos;
pero no vale contra terceros sin la competente inscripción (art. 2513).

1.4 Declarada en interdicción de administrar lo suyo una persona por disipación, la

sentencia que hace la declaración debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar que lleva el Conservador de Bienes Raíces (art. 447). Si la
inscripción no se realiza la sentencia no produce efectos respecto de terceros, no es
oponible a éstos. En consecuencia, y por ejemplo si después de la sentencia y antes de la
inscripción el pródigo o disipador celebra un contrato con otra persona, a ésta no podrá
oponerse la interdicción; para ella el contrato será válido.

2. Inoponibilidad por falta de fecha cierta

Los instrumentos privados, cuya fecha es susceptible de ser alterada por las
partes, no hacen fe contra terceros en cuanto a la exactitud de ella, mientras no se
produzca un hecho que a los ojos de la ley dé certeza a la data.
En efecto, el Código Civil declara que ―la fecha de un instrumento privado no se
cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de algunos de los que le han
firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste
haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado
un funcionario competente, en el carácter de tal‖ (art. 1703). Además, según el art. 419

35
del C.OT. la fecha de instrumento privado se cuenta respecto de terceros desde su
protocolización.
Tratándose de asuntos mercantiles, las escrituras privadas que guarden
uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros,
aun fuera de los casos que enumera el artículo 1703 del Código Civil (C. de Comercio,
art. 127).
En resumen, la fecha de un instrumento privado no es oponible a terceros
mientras no se produzca un hecho que conforme a la ley dé certeza a aquélla.

Inoponibilidades de fondo

1. Inoponibilidad por falta de concurrencia

Con este título se engloban los casos en que el acto o contrato no puede hacerse
valer, oponerse, en contra de las personas que no han concurrido como partes a su
celebración. El caso más típico es el de la venta de cosa ajena, la cual es válida, sin
perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el
tiempo (art. 1815). Tal contrato es inoponible al verdadero dueño que, no concurrió a
prestar el consentimiento.
También el arrendamiento de cosa ajena es inoponible al dueño de la cosa
arrendada (art. 1916); la prenda de cosa ajena, al dueño (art. 2390); las obligaciones
contraídas por el socio administrador que obra fuera de sus límites legales o del poder
especial de sus consocios son inoponibles a la sociedad (art. 2079), etc.

2. Inoponibilidad por clandestinidad

No pueden oponerse a los terceros los actos o contratos celebrados ocultamente,

por la imposibilidad de aquéllos de tomar conocimiento de éstos. Ejemplo clásico es el
de las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura
pública: aquéllas no producen efectos contra terceros, les son inoponibles (art. 1707 inc.
1º).

36
3. Inoponibilidad por fraude

Son inoponibles por fraude los actos ejecutados en fraude de los derechos de
terceros; la ley da a éstos ciertos medios para que aquellos actos no los afecten. Está
fundada en la causal de fraude, por ejemplo, la llamada acción pauliana, acción que
permite a los acreedores perjudicados por actos realizados por el deudor solicitar la
rescisión de éstos, cumpliéndose además otros requisitos señalados por la ley (art.
2468). También la ley declara nulo el pago hecho al acreedor si se paga al deudor
insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso (art. 1578 Nº
3). La causal de fraude da fundamento a ciertas inoponibilidades establecidas por la Ley
de Quiebras (art. 75). Hay inoponibilidades que pueden hacer valer los acreedores de la
quiebra contra actos celebrados por el fallido sin que sea necesario probar mala fe o
fraude (Ley de Quiebras, arts. 72 y 74).
El fraude difiere del dolo porque éste tiene lugar entre las partes cuando una de
ellas se vale de engaño para perjudicar a la otra; en cambio, el fraude es una maniobra
de mala fe ejecutada por una o ambas partes dirigida a perjudicar a terceros.

4. Inoponibilidad por lesión de los derechos adquiridos

Esta inoponibilidad comprende los casos en que los efectos de un acto no pueden
hacerse valer contra terceros que tienen derechos adquiridos sobre cosas a que el acto se
refiere. Así, por ejemplo, el decreto de posesión definitiva de los bienes del
desaparecido otorgado a favor de otros sujetos pueden rescindirse en beneficio del
desaparecido si reapareciere, recobrando sus bienes en el estado en que se hallaren,
subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos
legalmente en ellos (art. 94 Nº 4). Los terceros que adquirieron legalmente estos
derechos sobre los bienes del desaparecido que reaparece podrían oponerle esta
adquisición si él pretendiera recobrarlos en virtud de la rescisión del decreto de posesión
definitiva.

37
5. Inoponibilidad por lesión de las asignaciones forzosas

Estas asignaciones son aquellas que el testador está obligado a hacer a ciertas
personas determinadas por la ley, como, por ejemplo, los hijos. Si en un caso dado el
testador nada asigna a sus hijos, el testamento no adolece de nulidad, es válido, pero
inoponible a dichos hijos en cuanto los perjudica y ellos pueden solicitar la reforma del
testamento para salvar ese perjuicio (art. 1216).

Inoponibilidades de un derecho nacido de la nulidad

o resolución de un acto jurídico

Hay casos excepcionales en que la nulidad de un acto o contrato no puede hacerse

valer en contra de terceros, los cuales tienen el derecho de que respecto de ellos el acto o
contrato se mire como perfectamente válido.
Un ejemplo en este sentido es la inoponibilidad de la nulidad del contrato de
sociedad por parte de los miembros de la sociedad de hecho en contra de los terceros de
buena fe (art. 2058). Del mismo modo, la nulidad de la sociedad colectiva mercantil por
falta de solemnidades en su constitución no puede alegarse contra terceros interesados
en su existencia (C. de Comercio, art. 356 inc. 3).
Otro caso en que la nulidad es inoponible se encuentra en el matrimonio. Al
respecto preceptúa el Código Civil que la nulidad declarada por incompetencia del
funcionario, por no haberse celebrado el matrimonio ante el número de testigos
requeridos por la ley o por inhabilidad de éstos, no afectará la filiación matrimonial de
los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error (art. 122 inc. 2º). Esto
quiere decir que la nulidad del matrimonio no priva a los hijos de su estado civil de hijos
matrimoniales; a este respecto a ellos la nulidad del matrimonio no les afecta, les resulta
inoponible.

38
 Aunque por regla general la resolución de los actos jurídicos opera con efecto
retroactivo, la resolución judicialmente declarada es inoponible a los terceros de buena
fe (arts. 1490 y 1491).
Tratándose del contrato de donación, el Código Civil establece que, salvo que
concurran ciertos supuestos expresamente señalados, la resolución, la rescisión y la
revocación son inoponibles en contra de terceros poseedores de los bienes donados (art.
1432).

Maneras de hacer valer la inoponibilidad

El juez no puede declarar de oficio la inoponibilidad; ésta debe ser alegada por el
sujeto en cuyo favor se encuentra establecida.
Generalmente, la inoponibilidad se deduce como excepción por el tercero en
contra del cual se pretende hacer valer el acto inoponible. En contados casos puede
deducirse como acción; así ocurre con la acción pauliana.

Diferencias entre la nulidad e inoponibilidad

Entre la nulidad de los actos jurídicos y la inoponibilidad de los mismos hay

diferencias notorias.
En primer lugar, la nulidad ataca la validez del acto mismo, privándolo de
eficacia tanto respecto de las partes como de los terceros; en cambio, la inoponibilidad
sólo se dirige a privar de efectos al acto respecto de terceros de buena fe.
En segundo lugar, la nulidad tiende a proteger a las partes del acto, y la
inoponibilidad, a los mencionados terceros.
En tercer lugar, la nulidad, sea absoluta o relativa, es una sanción de orden
público, y por ende, no puede renunciarse anticipadamente; pero sí puede serlo la

39
inoponibilidad, que es una sanción de orden privado establecida a favor de los terceros
en referencia.

INTERPRETACIÓND DE LOS CONTRATOS

Concepto

Interpretar un contrato es determinar el sentido y alcance de sus estipulaciones.

La interpretación del contrato tiene lugar cuando los términos de que las partes se han
servido son oscuros o ambiguos; cuando, a pesar de su claridad, son inconciliables con la
naturaleza del contrato o con la evidente intención de las partes; cuando, en fin, la
comparación de las diversas cláusulas, consideradas en conjunto, hace surgir dudas acerca
de su particular alcance.
Corresponde al juez interpretar el contrato para asignar a la convención los efectos que
las partes han querido atribuirle.

Carácter de las reglas legales de interpretación

Para orientar la labor del juez, el legislador ha formulado reglas de interpretación de

los contratos de los arts. 1560 a 1566.

Estas reglas no son meros sugerencias o consejos del legislador al intérprete, sino que éste
debe atenerse a ellas al interpretar un contrato.

Métodos de interpretación

Dos métodos se conciben para interpretar los contratos: uno subjetivo y otro objetivo.
El primero de estos métodos se preocupa de indagar cuál es la voluntad real de los
contratantes. Suelen las partes emplear en la manifestación de su voluntad términos
inadecuados; la forma de la declaración traiciona, a menudo, su pensamiento íntimo. Trátase
de establecer el verdadero pensamiento de los contratantes que debe prevalecer sobre la
voluntad declarada.

40
 Tal es el sistema que adopta nuestro Código (art. 1560), tomado del Código francés.
El segundo sistema adopta un criterio radicalmente diverso. La declaración de voluntad
tiene un valor en sí, independientemente de la intención de sus autores.
Para interpretar el contrato no debe indagarse, por lo tanto, cuál ha sido la intención de
los contratantes sino el alcance que corresponde atribuir a la declaración, según el uso
corriente, las costumbres, las prácticas admitidas en los negocios.
Tal es el sistema del Código alemán.

Sistema de interpretación de los contratos en la ley chilena

Consecuente con su sistema el Código establece, como regla fundamental de

interpretación, que la voluntad real de los contratantes prevalece sobre los términos en que
se ha formulado dicha declaración.
El art. 1560, en efecto, dispone: "Conocida claramente la intención de los contratantes,
debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras". Es la misma solución para la
interpretación de los testamentos (art. 1069), y justamente la inversa a la de la ley (art. 19).
La disposición no significa que el intérprete debe desentenderse de los términos del
contrato. Debe admitirse que las palabras, por regla general, traducen con fidelidad el
pensamiento. Si los términos son claros, lo será igualmente la intención de las partes.
Sólo está autorizado el intérprete para apartarse del tenor literal del contrato, cuando
aparece claramente probada la intención de las partes distinta a lo estipulado. Dicha intención
debe ser probada fehacientemente, pues el art. 1560 habla de ―conocida claramente la
intención de los contratantes...‖.
Para conocer la intención de los que contratan, el Código ha señalado diversas normas de
interpretación.

Alcance de los términos generales del contrato

El acuerdo de voluntades no puede referirse sino a la materia que es objeto del contrato.
A esta materia debe restringirse el alcance de las cláusulas contractuales, aunque estén
concebidas en términos amplios o generales.

41
 El art. 1561 dispone: "Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se
aplicarán a la materia sobre que se ha contratado".
De este modo, si las partes transigen un juicio y expresan que finiquitan toda
dificultad entre ellas, actual o futura, la generalidad de los términos de la transacción no
hace que se entiendan transigidas sino las cuestiones planteadas en el juicio (a propósito de
la transacción, el art. 2462 reproduce esta regla).

Interpretación del contrato en el sentido de que cláusulas produzcan efectos

En esta investigación del verdadero pensamiento de las partes, es razonable suponer

que no han querido insertar en el contrato cláusulas inútiles y carentes de sentido.
Por este motivo, el art. 1562 dispone: "El sentido en que una cláusula puede
producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto
alguno".

Interpretación conforme a la naturaleza del contrato

Las cláusulas ambiguas de un contrato deben entenderse del modo que esté más
acorde con su naturaleza.

El art. 1563 establece: "En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria,
deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato".

Las cosas que son de la naturaleza de un contrato se entienden pertenecerle sin

necesidad de estipulación si las partes no han expresado lo contrario, se entiende que han
querido incluir todas aquellas cosas que naturalmente pertenecen al contrato.
El art. 1563, inc. 2º, previene: "Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se
expresen".
Es clásico el ejemplo de Pothier. Supóngase que se arrienda un predio rústico por
cinco años en $ 1.000; debe entenderse que el precio es de $ 1.000 anuales, porque es de
la naturaleza del arrendamiento que el precio se pague por años (art. 1944, inc. 2º).

42
 Interpretación armónica de las cláusulas del contrato

El contrato constituye un todo indivisible. Sus cláusulas se encadenan unas a otras y es

irracional considerarlas aisladamente.
El art. 1564, inc. 1º, previene: "Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por
otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad".

Interpretación de un contrato por otro

Las cláusulas de un contrato "podrán interpretarse por las de otro contrato entre las
mismas partes y sobre la misma materia" (art. 1564, inc. 2º).
Puede el juez, por lo tanto, buscar fuera del contrato mismo que se trata de interpretar
elementos para precisar su alcance. De otros contratos que anteriormente ligaron a las
partes puede fluir con claridad cuál ha sido su intención al vincularse por un nuevo
contrato.

Aplicación práctica del contrato

La aplicación práctica que los contratantes han hecho de las estipulaciones del
contrato, antes de que surgieran discrepancias entre ellos, es decisiva para precisar su
genuino sentido y alcance.
El art. 1564, inc. 3°, establece que las cláusulas contractuales podrán también
interpretarse ―o por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de
las partes con aprobación de la otra".

Casos especiales previstos en el contrato

Para explicar el alcance de las obligaciones de las partes o para evitar dudas, suele el
contrato prever determinados casos o situaciones.
Por este solo hecho, no se entiende que las partes han querido limitar los efectos del
contrato al caso o casos especialmente previstos. El art. 1565 dispone: "Cuando en un
contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso

43
haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que
naturalmente se extienda".

Interpretación de las cláusulas ambiguas cuando son inaplicables otras reglas

interpretativas

Prevé la ley, por último, que resulten inaplicables todas las demás reglas de
interpretación.
Las cláusulas ambiguas deben interpretarse en contra de aquel de los contratantes que
las dictó y a quien, en suma, puede imputarse esta ambigüedad.
El art. 1566, inc. 2º, establece que "las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas
por una de las partes, acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la
ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella".
Pero si la ambigüedad no es imputable a ninguna de las partes, "se interpretarán las
cláusulas ambiguas a favor el deudor" (art. 1566, inc. 1º), aplicación en nuestro Código del
principio pro debitori.

Interpretación del contrato y casación en el fondo

Tradicionalmente se sostiene que la interpretación de los contratos es una cuestión de

hecho que corresponde a los jueces del fondo soberanamente.

Como el art. 1560 determina que la intención de las partes es lo fundamental en

materia de interpretación, averiguar esta intención es cuestión de hecho, indiscutiblemente, y
escapa, por tanto, al control de la casación.

Calificación del contrato

Calificar un contrato es determinar su naturaleza jurídica, esto es, decidir si es

compraventa, permuta, innominado, etc.

44
 Tiene enorme trascendencia esta operación, porque ella permitirá establecer las
disposiciones que lo rigen, y así aplicar las prohibiciones legales y las normas supletorias
que gobiernan lo que las partes no consideraron en sus estipulaciones.
Hay una norma de calificación que conviene tener presente: la que hayan hecho las
partes no obliga al interprete, y así, es perfectamente lícito, aunque se haya calificado el
contrato de compraventa, por ejemplo, que, de acuerdo a su contenido, se establezca que no
lo es, sino permuta, u otro (las cosas son lo que son y no lo que se les llama). Así lo han
resuelto nuestros tribunales generalmente.
Calificar el contrato es una cuestión de derecho, y por tanto, susceptible del recurso
de casación en el fondo.

LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

CONTRATO DE PROMESA

Concepto

Diversas circunstancias suelen hacer imposible o inconveniente a las partes celebrar, desde
luego, un contrato proyectado, de modo que sea necesario postergar su celebración para un
futuro próximo o lejano.
La necesidad de alzar un embargo que impide la enajenación, de proveerse de los fondos
necesarios para pagar un precio, de esperar el fallo de un juicio, de practicar un minucioso
examen preliminar de la cosa, son algunos de los múltiples obstáculos que obstan a la
celebración inmediata del contrato.

45
 Si bien el contrato no puede celebrarse aún, interesa a menudo a las partes quedar
desde ya comprometidas a celebrarlo, cuando sean allanadas las dificultades presentes. Tal es
el objeto de la promesa y la razón de su considerable importancia práctica.
Según Alessandri el contrato de promesa es aquel por el cual las partes se obligan a
celebrar un contrato determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condición.

Promesa y contrato prometido

La promesa y el contrato prometido son dos actos jurídicos diferentes, aunque medie
entre ambos una íntima conexión.
La promesa tiene por objeto celebrar otro contrato y produce el efecto de obligar a las
partes a celebrarlo. El contrato prometido puede tener los más variados objetos y producir los
más diversos efectos, según su naturaleza.
Ambos contratos se suceden; la celebración del contrato prometido importa el
cumplimiento de la promesa cuyos efectos, en consecuencia, se extinguen.

Originalidad del Código Civil

El Código Civil reglamenta la promesa, en general, sin referirla a un determinado contrato.

En este punto el Código ha sido original. El Código francés, su habitual modelo, se ocupa
sólo de la promesa de compraventa (art. 1598 del C. francés).
Las reglas legales son aplicables, pues, cualquiera que sea el contrato que se prometa
celebrar: compraventa, mutuo, sociedad.

Requisitos de la promesa

El art. 1554 dispone: "La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna;
salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1º Que la promesa conste por escrito; 2º Que
el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces; 3º Que la promesa
contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato; 4º Que en ella se
especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto la
tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban".

De la disposición transcrita resulta que la promesa requiere los siguientes requisitos:

46
a) que conste por escrito;
b) que el contrato prometido sea válido;
c) que se convenga un plazo o condición para fijar la época en que el contrato prometido debe
celebrarse, y
d) que el contrato prometido se especifique de tal modo que para su perfeccionamiento falte
sólo la tradición de la cosa o las solemnidades legales.

La promesa debe constar por escrito

El contrato de promesa es solemne, pues para que se genere es menester la constancia por
escrito. Como la ley exige sólo la constancia escrita, bastará el otorgamiento de una escritura
privada.
Es suficiente una escritura privada aunque el contrato prometido, por ejemplo venta de un
bien raíz, requiera para su perfeccionamiento que se otorgue escritura pública. La exigencia de
una escritura pública, a pretexto de que la requiere el contrato prometido, importaría crear
una solemnidad no exigida por la ley. Así el art. 1801 exige escritura pública sólo para la
venta de bienes raíces pero no para la promesa.

Exigir escritura pública significaría aceptar que no hay la debida correspondencia y

armonía en un mismo artículo, puesto que exigiéndose en el Nº 1 que la promesa conste por
escrito, sería ilógico el Nº 4 del mismo artículo que establece que en el contrato de promesa
debe especificarse de tal modo el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto
las solemnidades que las leyes prescriban, con lo cual ha permitido la falta de esas
solemnidades en el contrato de promesa.

El art. 1554 exige que la promesa conste por escrito, y ―escrito‖ es todo papel o
documento. Si se aceptara que la promesa debe constar por escritura pública, llegaríamos a
la conclusión de que ―escrito‖ es igual a ―escritura pública‖, cosa que es contrario a la ley
(Claro Solar, Alessandri).
Meza Barros agrega que por otra parte, cuando el legislador ha querido que la promesa
conste por escritura pública, lo ha dicho expresamente. Así, el art. 1787 dispone que las
promesas que se hacen los esposos, en consideración al matrimonio, "deberán constar por
escritura pública".

47
 El contrato prometido debe ser válido

La promesa requiere que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara
ineficaces o, más exactamente, que sea válido, que no adolezca de nulidad.
La ley se refiere ciertamente a la nulidad del contrato prometido por omisión de
requisitos intrínsecos o de fondo. Se comprende que los requisitos de forma deberán ob-
servarse cuando llegue el momento de su celebración.
Por esto, es nula la promesa de compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente (art. 1796); la ley prohibe la celebración de dicho contrato y éste adolece, por
lo tanto, de objeto ilícito.
Pero es válida la promesa de compraventa de bienes de incapaces, celebrada sin
autorización judicial. La autorización es un requisito de forma de la compraventa y deberá
cumplirse cuando este contrato se celebre.

Promesa de compraventa de bienes embargados

El art. 1464, Nº 3, declara que hay objeto ilícito en la enajenación de bienes

embargados y el art. 1810 añade que no pueden venderse las cosas cuya enajenación está
prohibida por la ley.
¿Es válida la promesa de compraventa de bienes embargados?
Según Claro Solar la promesa es válida y debe entenderse celebrada bajo la condición
de que los bienes puedan ser enajenados en el momento de la celebración del contrato
prometido.
La existencia de un embargo será un motivo frecuente en la práctica para que las partes
no puedan celebrar de inmediato la compraventa y se vean obligadas a recurrir a una
promesa.

Estipulación de un plazo o condición

La promesa supone que las partes no pueden o no quieren celebrar de inmediato el

contrato que proyectan y que postergan su realización para un tiempo futuro. Las
obligaciones del contrato de promesa siempre quedarán diferidas para después de su
celebración.

48
 Es indispensable, por lo mismo, establecer cuándo deberán las partes cumplir las
obligaciones que la promesa les impone, en qué momento debe celebrarse el contrato
prometido.
Este tiempo puede señalarse de dos maneras: mediante la fijación de un plazo o por
medio de la estipulación de una condición.
Pero no es preciso que el plazo o condición marque el instante preciso en que el
contrato debe celebrarse; basta que por medio de estas modalidades se señale la "época" de
su celebración.

Estipulación de un plazo para fijar la época de celebración del contrato prometido

La fijación de un plazo es la forma más certera para determinar la época de

celebración del contrato prometido. El plazo es un hecho futuro y cierto y, por lo tanto,
posterga la celebración de1 contrato para un tiempo que necesariamente ha de llegar. Se podrá
estipular, por ejemplo, que el contrato se celebrará el día tal, al cabo de tantos meses, etc.
El plazo posterga la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la promesa y es,
por lo tanto, un plazo suspensivo. El contrato prometido deberá verificarse una vez
expirado el plazo (Alessandri).
Vencido el plazo, por consiguiente, los contratantes podrán deducir las acciones
pertinentes, para obtener que se celebre el contrato prometido.

Estipulación de una condición para fijar la época de la celebración del contrato prometido

Puede ocurrir que las partes no estén en situación de prever con certidumbre cuándo se
encontrarán en situación de celebrar el contrato que proyectan; en tal caso, pactarán una
condición para fijar la época en que debe celebrarse.
Pero la condición debe ser tal que sirva efectivamente para señalar esa época. La Corte
Suprema ha resuelto, generalmente, que esa condición debe ser determinada, esto es, que deba
realizarse dentro de cierto plazo. Ha negado valor a promesas en que se estipuló una

49
condición indeterminada (R. de D. y J., t. XLV, I, p. 176 y t. XLVI, I, p. 906. Véase, sin
embargo, R. de D. y J., t. XLI, I, p. 506 y Claro Solar).

Especificación del contrato prometido

Por último, la promesa requiere que se especifique de tal modo el contrato prometido que
sólo falte para que sea perfecto la tradición de la cosa y las solemnidades legales en su caso.

La especificación del contrato significa que éste se individualice de tal modo que se
sepa de qué contrato se trata y se precisen sus características para que no se confunda con
otro.
Si se promete celebrar un contrato de sociedad, deberá individualizarse a las partes,
indicarse el objeto de la sociedad, el capital de la misma y cómo debe ser aportado, la forma
de la administración, etc.
La especificación del contrato que se promete se justifica sobradamente. La promesa, de
otro modo, sería prácticamente ineficaz; quedaría abierta la puerta para futuras discusiones
acerca del alcance de lo estipulado. La especificación del contrato garantiza el cumplimiento
de la obligación u obligaciones de las partes y hace posible, en su hora, recabar su ejecución
compulsiva.

Promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral

A propone vender a B su casa, al cabo de tres meses, por el precio de $ 80.000.000. B

manifiesta su conformidad con la propuesta y declara que está dispuesto a comprar, por el
precio indicado, si al cabo del plazo decide que le resulta conveniente el negocio. Hay concurso
de voluntades y, por consiguiente, contrato. Pero el contrato no es compraventa porque A se
obligó a vender, pero B no se obligó a comprar. El contrato es una promesa unilateral de
compraventa.
En cambio si B acepta comprar en el precio fijado, al cabo del plazo que se señaló,
ambas partes se han obligado recíprocamente, A a vender y B a comprar. Pese a que las
partes están acordes en la cosa y en el precio, no hay compraventa, porque el contrato versa

50
sobre bienes raíces y requiere, por lo tanto, el otorgamiento de escritura pública lo que sólo se
hará en tres meses más. El contrato es una promesa bilateral de compraventa.

La doctrina ha discutido largamente sobre la validez de las promesas unilaterales de

celebrar un contrato bilateral.

La jurisprudencia se ha inclinado resueltamente por la nulidad de tales promesas y parte de

la doctrina la acompaña (Alessandri, Barros Errázuriz). Sus argumentos son:

a) La ley exige que se especifique el contrato prometido de modo que sólo falte para su
perfeccionamiento la tradición o las solemnidades legales, y esta especificación no sería lo
cabal que la ley exige si no consta en la promesa el propósito recíproco de obligarse.
Prometida la celebración de un contrato de compraventa de un inmueble, la promesa
debe expresar que una parte se obliga a vender y la otra a comprar; si así no fuera, faltaría,
además de la solemnidad legal, el consentimiento recíproco de las partes, el mutuo acuerdo
sobre la cosa y el precio, esencial en la compraventa.

b) La promesa unilateral en que una de las partes no contrae ninguna obligación y tiene la
prerrogativa de aceptar o no la celebración del contrato prometido, sería nula conforme al
art. 1478. Su obligación estaría sujeta a una condición potestativa dependiente de su sola
voluntad.
La mayor parte de la doctrina es adversa a esta tesis (Claro Solar; Urrutia Leopoldo:
"Promesas unilaterales de venta y de compraventa", R. de D y J., t. XVI, 1ª pte., p. 5).

a) La especificación del contrato prometido tiende a individualizarlo y hacerlo

inconfundible con otro. En una promesa unilateral de compraventa, individualizadas las
partes, señalada la cosa y fijado el precio, el contrato futuro queda especificado
suficientemente y no es posible dudar acerca de la clase de contrato de que se trata y del
alcance de sus estipulaciones.

b) La exigencia de que las partes contraigan en la promesa las obligaciones que son propias
del contrato prometido, importa asumir de antemano las obligaciones de un contrato aún
inexistente.

51
c) Si el legislador hubiera entendido que era menester que ambas partes en la promesa
contrajeran obligaciones recíprocas, ciertamente lo habría expresado, como lo hizo el art.
98 que define los esponsales como la promesa de matrimonio "mutuamente aceptada".

d) Es sabido que el Proyecto de 1853 establecía que la promesa y el contrato prometido

consensual se identifican. Así ocurre, en efecto, pero a condición de que la promesa sea
bilateral. La promesa unilateral de compraventa de bienes muebles no puede identificarse
con el contrato prometido porque falta el acuerdo sobre la cosa y el precio.
La aseveración del Proyecto contenía, pues, una verdad sólo parcial. Su eliminación del
texto definitivo del Código se ha debido probablemente a la comprobación de este aserto. No
se identifican el contrato prometido consensual y la promesa unilateral de celebrarlo. Pero
¿para qué preocuparse de la promesa unilateral si, en concepto del legislador, no fuera
válida?

e) En fin, no se perciben razones morales o jurídicas para prohibir las promesas unilaterales
que responden a una sentida necesidad en la vida de los negocios.

Efectos de la promesa

El art. 1554 concluye que, concurriendo los requisitos legales, ―habrá lugar a lo
prevenido en el artículo precedente‖.
Esta referencia al art. 1553 pone de manifiesto que de la promesa nace una
obligación de hacer, cual es, la de celebrar el contrato objeto de la promesa. Por lo tanto,
podrá el acreedor instar porque se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido o
para que se le indemnicen los perjuicios derivados de la infracción del contrato. El art. 531 del
Código de Procedimiento Civil establece que si el hecho debido consiste en la suscripción de
un documento o en la constitución de una obligación, podrá el juez proceder a nombre del
deudor, cuando éste es requerido y "no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal‖.

52
 LA COMPRAVENTA

Concepto

La compraventa encuentra su origen en el primitivo trueque o cambio directo de una cosa

por otra que, mientras no se conoció la moneda, fue el único medio de que los hombres se
sirvieron para suplir sus necesidades.
Introducida la moneda como medida de valores, el trueque primitivo es reemplazado
por el cambio de cosas por dinero que, facilitando las transacciones, ha permitido que el
intercambio adquiera las vastísimas proyecciones que exige el desenvolvimiento de la vida
contemporánea.
La compraventa es, en la actualidad, "el principal motor del mundo económico" (Baudry-
Lacantinerie).
Define el art. 1793 el contrato de compraventa: "La compraventa es un contrato en que
una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero".
El contrato de compraventa es, en suma, el cambio de una cosa por dinero.

Caracteres del contrato de compraventa

El contrato de compraventa es un contrato bilateral, oneroso, regularmente conmutativo,

principal y normalmente consensual.

a) Puesto que las partes contratantes se obligan recíprocamente, el contrato de compraventa

es bilateral (art. 1439).

Señala la definición legal las principales obligaciones que las partes contraen: dar el
vendedor la cosa vendida y pagar el comprador el precio.
Tales son las obligaciones fundamentales que el contrato genera para las partes; son de
su esencia y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o degenera en otro contrato
diferente (art. 1444).
Si el vendedor se obliga a dar una cosa y el comprador no contrae la obligación
recíproca de pagarle un precio, o a la inversa, promete el comprador pagar un precio sin

53
que se le ofrezca una cosa en cambio, no hay compraventa. El contrato podría importar una
donación de la cosa o del precio.

b) Debido precisamente a las prestaciones mutuas que engendra, el contrato de

compraventa es un contrato oneroso.

Cada parte reporta en el contrato utilidad de la obligación que para con ella se contrae
y se grava con la que toma a su cargo.

c) La compraventa reviste, por lo general, el carácter un contrato conmutativo.

Las prestaciones a que respectivamente se obligan comprador y vendedor se miran

como equivalentes (art. 1441). No obsta para que el contrato tenga este carácter la
circunstancia de que las prestaciones, en el hecho, no equivalgan. Importa solamente que
las partes miren o consideren sus mutuas prestaciones como equivalentes.
Por excepción, el contrato puede ser aleatorio; la conmutatividad, por tanto, no es
de la esencia de la compraventa. Es aleatoria la compraventa de cosas que no existen, pero
se espera que existan, a que se refiere el art. 1813.

d) La compraventa es un contrato principal porque subsiste por sí mismo, sin necesidad

de otra convención (art. 1442).

e) Salvas las excepciones legales, el contrato compraventa es consensual y se perfecciona

por el solo sentimiento de las partes (art. 1443).
El art. 1801 inc. 1º expresa, en efecto, que la compraventa se reputa perfecta desde que
las partes han convenido en la cosa y en el precio.
Por excepción la compraventa es solemne; la solemnidad consiste, por lo común, en el
otorgamiento de escritura pública, como ocurre en los casos que prevé el inc. 2º del art. 1801:
―La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no
se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública‖. El solo
consentimiento de las partes no es suficiente, en tales casos, para perfeccionar el contrato.

54
 La compraventa es un título translaticio de dominio

De acuerdo con lo prevenido en los arts. 675 y 703, la compraventa es un título

translaticio de dominio, esto es, por su naturaleza sirve para transferirlo.
La compraventa no transfiere el dominio; el comprador no se hace dueño de la cosa
vendida y el vendedor del precio en virtud del contrato, sino de la tradición subsiguiente.
Mientras la tradición no se efectúe, comprador y vendedor son solamente acreedores de la cosa
y del precio. La compraventa no es un modo de adquirir el dominio, porque no hay más modos
de adquirir que los señalados en el art. 588.
La adquisición del dominio, por tanto, se verifica por medio de dos actos diferentes: el
contrato de compraventa que constituye el título de la adquisición y la tradición que es el modo
de adquirir.
Tal es el sistema, de filiación románica, adoptado por nuestro Código Civil y que el
Mensaje sintetiza: "un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos
entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real".
E1 contrato sólo genera obligaciones.

En el sistema adoptado por el Código francés el contrato de compraventa es

translaticio de dominio. El art. 1583 previene que la venta "es perfecta entre las partes y la
propiedad es adquirida de derecho por el comprador respecto del vendedor, desde que se ha
convenido en la cosa y en el precio, aunque la cosa no haya sido aún entregada ni el precio
pagado".
El contrato de compraventa en Francia crea obligaciones y transfiere el dominio; es, al
mismo tiempo, título y modo de adquirir. Es lo que se denomina el efecto real de los
contratos.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

La compraventa consiste, esencialmente, en un acuerdo de voluntades sobre la cosa y el

precio.

55
 Hay en el contrato de compraventa tres elementos esenciales: el consentimiento de las
partes, una cosa y un precio, consensus, res, pretium.
Las normas de carácter general que reglan la formación del consentimiento, los vicios de
que puede adolecer y sus consecuencias son aplicables al contrato de compraventa.
Sin embargo, será menester examinar sobre qué debe recaer el consentimiento de las partes
y las formas que a veces debe revestir.
La cosa y el precio constituyen el objeto, respectivamente, de las obligaciones de vendedor y
comprador y les son aplicables, en general, las normas de los arts. 1460 y siguientes. Pero será
preciso estudiar las reglas particulares que el legislador ha dado para el contrato de compraventa.
Las personas que celebren el contrato de compraventa deben ser legalmente capaces; son
incapaces para celebrarlo, por de pronto, los que carecen de capacidad para celebrar cualquier
contrato.
Pero como el legislador ha establecido, además, normas peculiares que regulan la capacidad
para comprar y vender, es indispensable detenerse, también, a considerar la capacidad en
relación con el contrato de compraventa.

CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES

El contrato de compraventa es un contrato consensual, salvas las excepciones legales, y se

perfecciona, por tanto, por el solo consentimiento de partes.
El art. 1801, inc. 1º, dispone: "La venta se reputa perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes".

El acuerdo de las voluntades debe existir relativamente a la cosa y al precio; debe

existir, además, al decir de Pothier, relativamente a la venta, esto es, las partes han de estar
acordes en que el contrato que celebran es de compraventa.
a) El consentimiento debe recaer, en primer término, sobre la cosa que es objeto del
contrato. No existirá acuerdo sobre la cosa vendida cuando los contratantes padezcan de
error, bien sobre la identidad de la cosa específica de que se trata (art. 1453), o sobre la
sustancia o calidad esencial de la misma (art. 1454).

56
b) El acuerdo de voluntades, en seguida, debe versar acerca del precio y se operará cuando
el precio en que una parte entiende comprar sea el mismo en que la otra entiende vender.
c) Finalmente, el consentimiento debe recaer sobre la venta misma, esto es, será preciso
que una de las partes quiera vender y la otra comprar.
Faltará el consentimiento al respecto cuando sean las partes víctimas de un error sobre
la especie de acto o contrato que se celebra, como si una de las partes entiende vender y la
otra que se le hace una donación (art. 1453).

Consentimiento en las ventas forzadas

El consentimiento de las partes debe manifestarse libre y espontáneamente; si es el

resultado de la fuerza, el contrato adolece de nulidad.
Sin embargo, suele ocurrir que el consentimiento en el contrato de compraventa no se
manifieste espontánea y libremente. Tal cosa ocurre en las ventas forzadas como cuando, a
instancias de un acreedor, se venden bienes del deudor para pagarse con el producto.
Verdad es que el ejecutado vende a su pesar, porque el tribunal le obliga a ello, a
petición del acreedor. Pero, por el hecho de obligarse, el deudor ha consentido de antemano
en las consecuencias de la obligación, que otorga al acreedor un derecho de prenda general
sobre sus bienes e, implícitamente, ha autorizado al acreedor para hacerlos vender, si la
deuda no es pagada.
El ejecutado no consiente en la venta al tiempo en que realiza; ha consentido antes, al
tiempo de constituirse deudor.
La venta forzada, pues, es una verdadera compraventa.

El art. 671 dispone que, "en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a
petición de un acreedor, en pública subasta", el juez inviste la representación legal del
deudor.

Por excepción la compraventa es solemne

El contrato de compraventa, de ordinario consensual, suele ser solemne. El carácter

excepcional de las solemnidades aparece claramente de manifiesto en el art. 1801.

57
 No será suficiente, entonces, que las partes convengan en la cosa y en el precio para
que el contrato se repute perfecto. Menester será, además, que se cumplan las solemnidades
o requisitos de forma que la ley prescribe.

Diversas clases de solemnidades

Las solemnidades de que está revestida la compraventa pueden ser establecidas por
la ley o por las partes contratantes. En otros términos, pueden ser legales o voluntarias.
Las solemnidades legales ordinarias son aquellas de que por la ley está revestida la
compraventa de cierta clase de bienes, por ejemplo, los bienes raíces.
Las solemnidades legales especiales son aquellas que la ley exige para la compraventa
en atención a las circunstancias particulares en que se celebra o a las personas que
intervienen. Tales son las solemnidades que acompañan la venta de bienes pertenecientes a
incapaces.
Las solemnidades voluntarias son las que establecen las partes, sea añadiéndolas a las que
establece la ley, sea para hacer solemne una compraventa que es naturalmente consensual.

Solemnidades legales

Solemnidades legales ordinarias

Las solemnidades legales ordinarias consisten en el otorgamiento de escritura pública.

La escritura pública es, a la vez, requisito para el perfeccionamiento del contrato y el único
medio de probar su existencia. El art. 1701 previene que la falta de instrumento público no
puede suplirse por otra prueba "en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad" y su omisión hará que los actos se miren "como no ejecutados o celebrados".

Casos en que la ley exige escritura pública para la validez de la venta

El art. 1801, inc. 2º, previene: "La venta de los bienes raíces, servidumbres y censos, y
la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura pública".

a) Es solemne la compraventa de bienes raíces.

58
 La importancia de esta clase de bienes justifica la exigencia de que la compraventa debe
revestirse de formas que la constaten fehacientemente. Por otra parte, la tradición de los
inmuebles vendidos debe verificarse por la inscripción en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces; tal inscripción ha de hacerse mediante la exhibición de un título auténtico (art.
57 del Reglamento del Conservador).

b) Es también solemne la venta de los derechos de servidumbre y de censo. En verdad, estos

derechos recaen siempre sobre bienes raíces y son, por lo tanto, inmuebles (art. 580).

c) Es solemne la venta de una sucesión hereditaria, esto es, del derecho para que una persona
reciba en una sucesión todos o una cuota de los bienes que la forman.

Compraventa por intermedio de mandatarios

¿Deberá constar por escritura pública el mandato para celebrar el contrato de compraventa
de los bienes a que se refiere el art. 1801 inc. 2º?
El examen de las normas legales pertinentes lleva a la conclusión de que no es necesario
que el mandato revista las mismas formas que el contrato encomendado al mandatario.
El art. 2123, que gobierna la materia, destaca el carácter generalmente consensual del
mandato, y añade que no se admitirá para acreditarlo la escritura privada cuando las leyes
requieran un instrumento auténtico. El mandato debe constar de escritura pública cuando la
ley exige esta formalidad, como ocurre con el que se otorgue para contraer matrimonio o para
parecer en juicio.

De este modo, la pretensión de que conste por escritura pública el mandato para comprar o
vender los bienes que señala el art. 1801, inc. 2º, importa la exigencia de una solemnidad no
prescrita por la ley (Meza Barros, Stitchkin).
Sin embargo, la doctrina generalmente estima que es necesaria la forma pública (Barros
Errázuriz) y la jurisprudencia se ha pronunciado sistemáticamente en el mismo sentido (R. de D.
y J., t. XX, I, p. 37 y t. XXII, I, p. 1085).

59
 La inscripción no es requisito de la compraventa de bienes raíces

La inscripción del contrato en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes

Raíces no es solemnidad de la compraventa.
El contrato está perfecto desde que las partes, convenidas en la cosa y en el precio,
otorgan la correspondiente escritura pública.
La inscripción es la manera de efectuar la tradición de la cosa vendida, si ésta es un
bien inmueble; en otros términos, es la forma cómo el vendedor cumple con la principal
obligación que el contrato le impone.

Es solemne sólo la venta de inmuebles por naturaleza

Únicamente es solemne la compraventa de bienes inmuebles por su naturaleza.

a) El art. 1801, inc. 3º, previene: "Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se
vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente
adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta
excepción".
De este modo, es meramente consensual la compraventa de bienes muebles por
anticipación, bienes que se reputan tales, aun antes de su separación, para los efectos de
constituir un derecho en favor de otra persona que el dueño (art. 571).

b) Es también consensual la venta de los bienes inmuebles por destinación, esto es, los que
se encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble.
Vendidos separadamente del inmueble y puesto que dejan de estar destinados al uso,
cultivo y beneficio del mismo, recobran su calidad natural de bienes muebles.
Por este motivo es consensual la compraventa de los animales o aperos de labranza de un
fundo.

Solemnidades legales especiales

La ley reviste solemnidades especiales la compraventa por las circunstancias en que se

celebra el contrato o la calidad de las personas que lo estipulan.

60
a) Así, se someten a formalidades especiales las ventas forzadas ante la justicia. La venta se
hace, previa tasación del inmueble y la publicación de avisos, en pública subasta, ante el juez
(arts. 485 y sgtes. del C.P.C. Ver art. 495 de dicho Código).

La escritura deberá ser suscrita por el rematante y por el juez, como representante legal
del vendedor. Para los efectos de la inscripción, no admitirá el Conservador sino la
escritura definitiva de compraventa (art. 497 del C.P.C.).

b) En las ventas de bienes pertenecientes a personas incapaces las solemnidades que

comúnmente acompañan la venta son la autorización judicial y la subasta pública (arts. 255,
393, 394, 484, 488, 489, 1754).
Las solemnidades referidas suelen ser aplicables, también, a los bienes muebles.

Solemnidades voluntarias

Las partes pueden someter el contrato de compraventa a las solemnidades que deseen.
Prácticamente la solemnidad consistirá en el otorgamiento de escritura pública o privada
cuando la compraventa es puramente consensual.
Prevé el art. 1802 esta situación: "Si los contratantes estipularen que la venta de otras
cosas que las enumeradas en el inc. 2º del artículo precedente no se repute perfecta hasta el
otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse
mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida".
Es menester que las partes estipulen expresamente que el contrato de compraventa,
cuando éste es consensual, no se repute perfecto, sin embargo, si no se otorga escritura
pública o privada.
Mientras no se otorgue la escritura, el pacto verbal es un simple proyecto; la
facultad de retractarse las partes es una lógica consecuencia de que el contrato no se ha
perfeccionado.
La facultad de retractación se mantiene hasta que ocurra alguna de las dos
circunstancias siguientes:

61
a) hasta que se otorgue la escritura pública o privada porque, perfecto el contrato, no es
lícito a las partes dejarlo unilateralmente sin efecto, o

b) hasta que haya principiado la entrega porque el cumplimiento del contrato, sin que se
haya otorgado la escritura prevista, importa una tácita derogación de la estipulación que lo
hizo solemne.

Las arras

Concepto y clases

Las arras consisten en una cantidad de dinero u otras cosas muebles que se dan en
garantía de la celebración del contrato, o bien en parte del precio o en señal de quedar
convenidos.

Las arras, por lo tanto, pueden ser de dos clases y tener una doble finalidad: a)
sirven como garantía de la celebración o ejecución del contrato, y, b) se dan como parte del
precio o en señal de quedar las partes convenidas.

Las arras como garantía

Las arras, dadas en garantía de la celebración o ejecución del contrato, significan

que las partes no han entendido ligarse definitivamente, sino que mutuamente se reservan
la facultad de desdecirse perdiendo su valor.
En efecto, el art. 1803 dispone: "Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en
prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los
contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido,
restituyéndolas dobladas".
Las arras de esta clase ponen de manifiesto la fragilidad del contrato, puesto que no
son sino un medio de poner a las partes en situación de desistir de él. El contrato se
celebra bajo una condición negativa y suspensiva, que consiste en que las partes no hagan
uso de la facultad de retractación.

Tiempo en que las partes pueden retractarse

62
 La facultad de retractarse no dura indefinidamente. El art. 1804 señala el plazo y demás
condiciones que limitan esta facultad: "Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del
cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los
dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta
o de principiada la entrega".

a) La facultad de retractarse, por lo tanto, tiene un límite en el tiempo. Sólo puede

ejercitarse en el plazo fijado por las partes y, a falta de estipulación, en el plazo de dos
meses contados desde la convención.

b) Pero la facultad de retractarse puede extinguirse antes de los plazos indicados, cuando el
contrato se reduce a escritura pública o ha comenzado a efectuarse la entrega.

Las arras en señal de quedar convenidos o como parte del precio

Esta clase de arras constituyen una constancia de la celebración definitiva del contrato;
en otras palabras, constituyen un medio de prueba de su celebración (es lo que vulgarmente se
llama pie de compra).
Las partes carecen de la facultad de retractarse porque el contrato de compraventa ha
quedado perfecto, a menos que requiera el otorgamiento de escritura pública.
El art. 1805 inc. 1º previene: "Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o
como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de
lo prevenido en el art. 1801, inc. 2º‖.
Para que las arras se entiendan dadas en señal de quedar convenidos o como parte del
precio es menester la concurrencia copulativa de estas dos circunstancias: a) que las partes lo
convengan expresamente, y b) que este convenio conste por escrito.

Si así no fuere, se entienden las arras dadas en garantía y facultadas las partes para
retractarse. El art. 1805 inc. 2º establece: "No constando alguna de estas expresiones por
escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse
según los dos artículos precedentes".

63
 Las arras en garantía, pues, constituyen la regla general; para que pueda atribuírseles
otro carácter es preciso un pacto expreso y escrito.
De las disposiciones de los artículos 1803, 1804 y 1805 resulta que sus disposiciones
sólo tienen aplicación cuando la venta es consensual; no sucede así en las ventas solemnes,
que sólo se reputan perfectas cuando se ha otorgado escritura pública; por eso el art. 1805
hace salvedad expresa de este caso.

Gastos del contrato de compraventa

Los gastos son de cargo del vendedor

Supone el legislador que los gastos que demande el contrato de compraventa han sido
tomados en cuenta en el precio y establece que son de cargo del vendedor, salvo estipulación
contraria.
El art. 1806 dispone: "Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de
cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor, a menos de
pactarse otra cosa".

La Cosa Vendida

La cosa vendida, requisito esencial de la compraventa

No se concibe el contrato de compraventa sin que haya una cosa que se vende. La
compraventa consiste esencialmente en el cambio de una cosa por dinero.
Si falta la cosa vendida, la obligación del vendedor carecería de objeto; tal obligación
no podría existir y, por lo mismo, carecería de causa la obligación del comprador.

Requisitos de la cosa vendida

La cosa vendida debe reunir los siguientes requisitos:

a) debe ser comerciable;
b) debe ser singular y determinada;

64
c) debe existir o esperarse que exista, y
d) no debe pertenecer al comprador.

La cosa vendida debe ser comerciable

Pueden ser objeto del contrato de compraventa, en general, todas las cosas, tanto
corporales como incorporales, con tal que la ley no prohíba su enajenación. El art. 1810
dispone, en efecto: "Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenación no esté prohibida por la ley".

La compraventa no es propiamente un acto de enajenación puesto que no transfiere el

dominio; la cosa se hace ajena por la tradición subsiguiente.

Si no mediara el texto legal citado, podría razonablemente entenderse que la venta de

bienes cuya enajenación la ley prohíbe sería válida, y nula solamente la tradición.
La compraventa de cosas cuya enajenación está prohibida es nula, de nulidad absoluta,
porque adolece de ilicitud en el objeto.
De esta manera, no pueden venderse las cosas embargadas, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello; las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso
del juez que conoce del litigio; los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra
persona (art. 1464), etc.

La cosa vendida debe ser determinada y singular

Determinación de la cosa

La cosa vendida, de acuerdo con los principios generales, debe ser determinada; la
determinación puede verificarse específica o genéricamente. El art. 1461 dispone que las cosas
que son objeto de una declaración de voluntad es menester "que estén determinadas, a lo
menos en cuanto a su género".

La cantidad de la cosa vendida puede ser determinable.

Cuando la cosa vendida se determina genéricamente, debe igualmente determinarse la

cantidad.

65
 Pero la cantidad puede ser inicialmente incierta, esto es, no ser determinada sino
solamente determinable. La determinación posterior, sin embargo, no podrá quedar entregada a
un nuevo acuerdo de las partes, sino que deberá verificarse de acuerdo con las normas
señaladas en el contrato mismo.
El art. 1461, inc. 2º, dispone que "la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o
contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla".

La cosa vendida debe ser singular

No es válida la venta de una universalidad jurídica. No es posible que una persona

venda su patrimonio, reputado un atributo inherente de la personalidad.
El art. 1811 dispone sobre el particular: "Es nula la venta de todos los bienes
presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota".

Es válida la venta de todos los bienes de una persona, especificándolos.

Todos los bienes de una persona pueden venderse, con tal que se individualicen o
inventaríen en escritura pública.
El art. 1811 añade: "pero será válida la venta de todas las especies, géneros y
cantidades que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor
posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos".
Por tanto, la eficacia de la venta está condicionada a los siguientes requisitos: a) que se
especifiquen los bienes vendidos; b) que esta especificación se haga en escritura pública, y c)
que no se comprendan en la venta objetos ilícitos.
Se entienden únicamente vendidos, no obstante cualquiera estipulación en contrario, los
bienes inventariados. El art. 1811, inc. 2º, concluye: "Las cosas no comprendidas en esta
designación se entenderán que no lo son en venta: toda estipulación contraria es nula".

La cosa vendida ha de existir o esperarse que exista

Necesidad de la existencia actual o futura de la cosa vendida

Conforme al precepto general del art. 1461, "no sólo las cosas que existen pueden ser
objeto de declaración de voluntad, sino las que se espera que existan".

66
 Pueden venderse, pues, las cosas presentes y futuras, esto es, las. que existen al tiempo
de celebrarse el contrato y aquellas cuya existencia se espera en el porvenir.

Venta de la cosa que dejó de existir al tiempo del contrato

La inexistencia de la cosa al tiempo del contrato -sin que se espere que llegue a existir-
produce consecuencias diversas, según que falte total o parcialmente.

a) Si la cosa no existe en absoluto, no hay ni puede haber compraventa.

El art. 1814 previene: "La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el
contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno".
Es indiferente que comprador y vendedor supieran o ignoraran que la cosa no existe; la
falta total del objeto hace imposible que el contrato se perfeccione.

b) Si la cosa existe sólo parcialmente, el contrato es viable. Pero como no existe

íntegramente la cosa vendida y el comprador no podrá obtener probablemente una satisfacción
total, el inc. 2º del art. 1814 le otorga un derecho opcional: "Si faltaba una parte considerable
de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del
contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación".
Existe jurídicamente el contrato; pero toca al comprador decidir si desiste o persevera en
él, y en este último caso, le asiste el derecho de que se reajuste debidamente el precio.
Estos derechos competen sólo al comprador si la cosa faltaba "en una parte considerable",
o sea, en parte importante o digna de consideración.

Consecuencias de la mala fe del vendedor

La buena o mala fe del comprador y vendedor, entendiendo por tal su conocimiento o

ignorancia de la inexistencia de la cosa, no influye en la validez del contrato.
Pero tiene considerable importancia para otros efectos. Si el vendedor supo que la cosa
no existía en todo o parte debe reparar los perjuicios al comprador que lo ignoraba. El art.
1814, inc. 3°, prescribe: "El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte
considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe".

67
 Venta de cosa futura o que se espera que exista

Cosa futura es aquella que no existe al tiempo del contrato, pero se supone que
existirá a posteriori.
La compraventa, en tal caso, se entiende verificada bajo la condición suspensiva de
que la cosa llegue a existir; fallida la condición, o sea, si la cosa no llega a existir, la
compraventa no se habrá perfeccionado.
El art. 1813 se refiere a la compraventa de cosa futura y dispone que "la venta de
cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de
existir".
Esta especie de compraventa es muy común en la vida de los negocios. A compra a B
1.000 quintales de trigo de la próxima cosecha de su fundo; la compraventa existirá a
condición de que se coseche trigo y no habrá venta si el fundo nada produce.

Venta de la suerte

El art. 1813 dispone que la venta de cosas que no existen, pero se espera que
existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se estipule lo contrario o
"por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte". Lo vendido, en tal caso,
no es la cosa que se espera que exista, sino la suerte o esperanza.
No obsta para que la venta sea perfecta, por lo tanto, que la cosa no llegue a existir y
que se frustren las previsiones de las partes.
La no existencia de la cosa no influye en la validez del contrato, sino en el provecho
que las partes reportarán de él, de modo que si no llega a existir el comprador
experimentará sencillamente una pérdida.
Es clásico el ejemplo de Pothier de esta especie de compraventa. Si un pescador
vende por determinado precio los peces que saque en su red, el comprador debe pagar el
precio convenido, aunque no saque ninguno; lo vendido no fueron los peces mismos, sino el
azar de la pesca.
La venta de la suerte, pues, no es condicional, sino que pura y simple. El contrato, en
esta hipótesis, es eminentemente aleatorio.

68
 En caso de duda sobre si el contrato es condicional, o si se ha vendido la suerte, el juez
deberá optar por la primera solución, porque el art. 1813 dice que el contrato será condicional a
menos que se exprese lo contrario o por la naturaleza del contrato aparezca que se vendió la
suerte.

La cosa no debe pertenecer al comprador

La compra de cosa propia no vale

La cosa objeto del contrato de compraventa puede pertenecer al vendedor o a un

tercero, pero nunca al comprador.
El art. 1816 dispone: "La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho
a que se le restituya lo que hubiere dado por ella".
Una compraventa que recae sobre una cosa que pertenece al comprador es nula de
nulidad absoluta, porque falta la causa de la obligación del comprador.
Pero será menester que el comprador tenga sobre la cosa la propiedad plena o absoluta.
Por esto el propietario fiduciario podrá comprar la cosa al fideicomisario y la compraventa,
válida en tal caso, persigue una finalidad útil evidente: evitarse el fiduciario tener que
restituir la cosa al tiempo de cumplirse la condición.

Venta de cosa ajena

Mientras la compraventa de cosa propia adolece de nulidad, es válida la compraventa

de cosa ajena.
El art. 1815 establece, en forma perentoria: "La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio
de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de
tiempo".
La disposición es la obligada consecuencia de ser la compraventa, en nuestro derecho,
como lo era en el derecho romano, simplemente productiva de obligaciones.
Si, en virtud del contrato de compraventa, mediante cierto precio, el vendedor se
obliga a entregar la cosa, a procurar al comprador la posesión tranquila o, aún, a hacerle
propietario de la cosa, nada obsta para que la convención sea válida.

69
 Puede el vendedor contraer la obligación de hacer al comprador propietario de una cosa
que no le pertenece; la ejecución de la obligación será posible en virtud de un arreglo entre el
vendedor y el dueño de la cosa.

Efectos de la venta de cosa ajena

Los efectos de la compraventa de cosa ajena deben considerarse desde el punto de vista
del verdadero propietario y desde el punto de vista de las relaciones entre vendedor y com-
prador.

Efectos con relación al dueño de la cosa

El dueño de la cosa es totalmente extraño al contrato y a su respecto no produce efecto

alguno. El contrato es para él res ínter alias acta.
No contrae el dueño ninguna obligación y conserva incólume su derecho de propiedad,
mientras el comprador no haya llegado a adquirirlo por prescripción. El art. 1815 se cuida de
advertir que la validez de la venta de cosa ajena se entiende "sin perjuicio de los derechos del
dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo".
El derecho del dueño consistirá en reivindicar la cosa contra el comprador, que será
regularmente quien la posea.

Efectos entre las partes

Los efectos de la compraventa de cosa ajena entre los contratantes son:

a) La compraventa, seguida de la correspondiente tradición, no dará al comprador el dominio

de que el vendedor carecía. Únicamente le transferirá los derechos transferibles del
vendedor sobre la cosa (art. 682).

Pero el comprador adquirirá la posesión de la cosa y podrá ganarla consecuencialmente

por prescripción (art. 683). Esta prescripción será ordinaria o extraordinaria, según que el
comprador haya estado de buena o mala fe (si el comprador está de buena fe adquirirá por
prescripción ordinaria puesto que habrá tradición y la compraventa de cosa ajena es un justo
título).

70
b) Como consecuencia de ser ajena la cosa podrá verse el vendedor en la imposibilidad de
entregarla, por ejemplo, por no poder conseguirla del dueño.
El comprador, en tal caso, tiene derecho a demandar el cumplimiento del contrato o
su resolución, con indemnización de perjuicios.

c) Si entregada la cosa al comprador, el dueño de ella la reivindica, el vendedor está

obligado a sanear la evicción, esto es, a defenderle en el juicio y a indemnizarle en caso
de producirse una privación total o parcial de la cosa vendida.
No tiene el comprador este derecho si compró "a sabiendas de ser ajena la cosa" (art.
1852, inc. 3°).

Venta de cosa ajena ratificada por el dueño

El vendedor no puede transferir un dominio de que carece. Pero si el dueño de la cosa

vendida ratifica el contrato, adquirirá el comprador el dominio retroactivamente.
El art. 1818 dispone: "La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere
al comprador, los derechos de tal desde la fecha de la venta".

Nótese que la ratificación no valida el contrato; el comprador adquiere los derechos de

tal desde el momento en que el contrato se celebra, puesto que la venta de cosa ajena es
válida, con prescindencia de la ratificación. La ratificación solamente hace posible que se
transfiera el dominio y, obviamente, éste se entiende transferido desde el momento de la
tradición y no de la venta.

Adquisición ulterior del dominio por el vendedor

Iguales efectos produce la adquisición por el vendedor del dominio de la cosa

vendida, después de celebrado el contrato.
El art. 1819 expresa: "Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor
adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde
la fecha de la tradición".

71
 La disposición concuerda con el art. 682 inc. 2º; si el tradente después adquiere el
dominio se entenderá éste transferido desde el momento de la tradición.
El inc. 2º del art. 1819 señala una consecuencia lógica: "Por consiguiente, si el
vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio
de ella en el primer comprador".

La nueva venta que el vendedor hiciere sería de cosa ajena; la cosa ya no le pertenece y
es de propiedad del comprador desde que le fue entregada.

Sistema del Código Civil francés

El Código Civil francés dispone terminantemente que la venta de cosa ajena es nula
y puede dar origen a daños y perjuicios, cuando el comprador haya ignorado que la cosa
fuera ajena (art. 1599 del C. francés). En dicho Código, en que el simple contrato es
modo de adquirir el dominio, no puede ser válida la venta de cosa ajena.

El Precio

El precio es esencial en la compraventa

Tampoco se concibe el contrato de compraventa sin un precio que, según previene el

art. 1793, "es el dinero que el comprador da por la cosa vendida".
Si falta el precio, carece de objeto la obligación del comprador; no puede existir su
obligación y, como consecuencia, carecería de causa la obligación del vendedor.

Requisitos del precio

El precio debe reunir los requisitos o cualidades que siguen:

a) debe consistir en dinero;
b) debe ser real y serio, y
c) debe ser determinado.

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 El Código señala el primero y el último de los requisitos enunciados; el segundo resulta
de la naturaleza misma del precio y de la aplicación de los principios generales.

El precio debe consistir en dinero

El precio debe ser en dinero

El art. 1793 establece reiteradamente que el precio debe consistir en dinero.

Si el precio no se estipula en dinero no hay compraventa sino otro contrato diverso; el
precio en dinero, pues, es de la esencia del contrato.
Es de la esencia del contrato de compraventa que el precio consiste en dinero, que sea
fijado en dinero; pero no es esencial que se pague en dinero, porque después de constituida la
obligación del vendedor de pagar el precio, puede ser novada, y las partes pueden acordar que se
pague en otra forma; lo esencial es que en el momento de efectuarse el contrato el precio se fije
en dinero.

Cuándo hay compraventa y cuándo permuta

Si el precio no consiste en dinero, el contrato será de permuta. Pero para que haya
compraventa no es menester que el precio consista íntegramente en dinero.
Cuando el precio se estipula parte en dinero y parte en otras cosas, el contrato será de
compraventa o permuta, según la relación que exista entre sus respectivos valores.
El art. 1794 previene: "Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa,
se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario".
Si la cosa vale más que el dinero, hay permuta; si la cosa vale tanto o menos que el
dinero, compraventa.

El precio debe ser real

Realidad y seriedad del precio

Que el precio sea real o serio significa que exista efectivamente una suma de dinero
que se pague a cambio de la cosa.

No es real el precio simulado o fingido; no es serio el precio cuando es irrisorio.

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 La realidad o seriedad del precio debe existir tanto en relación a la voluntad de las
partes, como en relación con la cosa que se reputa equivalente.
En relación con la voluntad de las partes, el precio real y serio significa que se tenga
efectivamente la intención de pagarse por el comprador y de exigirse por el vendedor.
Con relación a la cosa vendida el precio no será real o serio cuando exista entre
ambos tal desproporción que resulte puramente ilusorio.

Precio justo y precio vil

Pero si el precio debe ser real y serio, no es menester que sea justo.
Precio justo es el que equivale al valor de la cosa, en oposición a precio vil que no
refleja tal equivalencia.
El precio vil o insuficiente no importa que la compraventa carezca de precio; la
vileza del precio no excluye la existencia del contrato.

El precio vil es un precio serio. El vendedor ha contratado para recibir

efectivamente ese precio.
Por excepción, la desproporción de valores entre la cosa y el precio, que ocasiona
una lesión patrimonial al vendedor, cuando es enorme, influye en la suerte del contrato.

El precio debe ser determinado

Determinación del precio

La determinación del precio es el señalamiento de la precisa cantidad que el

comprador debe pagar por la cosa comprada.
Esta exigencia es el resultado de la aplicación de las reglas generales que requieren
la determinación del objeto de todo acto o declaración de voluntad (art. 1461).
Tres reglas fundamentales rigen la materia:

a) la determinación del precio puede hacerse por acuerdo de las partes;

b) el precio puede también ser determinado por un tercero, y

c) la determinación del precio no puede dejarse al arbitrio de una de las partes.

Determinación del precio por las partes

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 La forma normal de determinar el precio es el acuerdo de las partes. El art. 1808, inc.
1°, establece: "El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes".
Esta determinación se hará regularmente en el contrato; pero no hay inconveniente
para hacer la determinación a posteriori, sobre las bases señaladas en el contrato. Gozan
las partes de amplia libertad para determinar la manera cómo ha de fijarse el precio. El
artículo citado en su inc. 2° añade que "podrá hacerse esta determinación por cualesquiera
medios o indicaciones que lo fijen". Se refiere este inciso al precio determinable.
Como una aplicación de esta regla el inc. 3° del art. 1808 agrega: "Si se trata de
cosas fungibles y se venden al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a
menos de expresarse otra cosa".
En este caso, el precio no se ha determinado en el
contrato, pero se ha fijado una base para su determinación.

Determinación del precio por un tercero

La fijación del precio puede hacerla un tercero; puesto que su mandato arranca de la
voluntad de las partes, se considera como si ellas mismas hubieran hecho la determinación.
El art. 1809 dispone: "Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el
tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se
convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta".
El contrato, en tal caso, es condicional, sujeto a la condición de que el tercero efectúe
la determinación del precio.

La determinación del precio no puede dejarse al arbitrio de una de las partes

Art. 1809 inc. 2º. Sea determinado determinable, el precio no puede quedar al
arbitrio de uno solo de los contratantes, porque es de la esencia de la compraventa que las
partes sepan desde el momento de celebrar el contrato a qué se obligan; es sabido que la
venta se reputa perfecta desde que las partes se han puesto de acuerdo en la cosa y en el
precio; y si se deja el precio al arbitrio de uno de los contratantes, quiere decir que las
partes no se han puesto de acuerdo en el precio, y no puede, por tanto, haber compraventa;

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de tal manera que para que el contrato se repute perfecto, es menester que las partes hayan
convenido en el precio o en la manera de determinarlo.

Capacidad para celebrar el contrato de compraventa

Reglas generales

El art. 1445 establece que para que una persona se obligue a otra por un acto o de-
claración de voluntad es menester "que sea legalmente capaz" y el art. 1446 añade que "toda
persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces".
Para la compraventa, como para todo contrato, la capacidad es la regla general y la
incapacidad constituye la excepción. Dispone el art. 1795, en efecto: "Son hábiles para el
contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para
celebrar todo contrato".

a) Son incapaces para celebrar el contrato de compraventa, en primer término, las personas
afectas a una incapacidad general para contratar.
Tales son los dementes, los pródigos interdictos, los sordomudos analfabetos, los menores
de edad (art. 1447).

b) Son incapaces, además, aquellas personas afectas a ciertas incapacidades particulares del
contrato de compraventa.
El art. 1447, inc. 4°, establece que existen incapacidades particulares "que consisten en la
prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos".

En esta ocasión interesan solamente estas incapacidades particulares o prohibiciones.

Clasificación de las incapacidades

Las incapacidades especiales del contrato de compraventa pueden ser dobles o simples.
A ciertas personas les está vedado en absoluto celebrar el contrato de compraventa: se les
prohibe comprar y vender. A otras personas les está solamente prohibido comprar o vender.

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 Las incapacidades, pues, pueden ser de comprar, de vender y de comprar y vender.

Incapacidades de comprar y vender

Compraventa entre cónyuges

El art. 1796 proclama enfáticamente que "es nulo el contrato de compraventa entre
cónyuges no separados judicialmente".
La nulidad afecta, por tanto, al contrato de compraventa que celebren los cónyuges
casados bajo cualquier régimen matrimonial.
Solamente es lícito celebrar entre sí el contrato de compraventa a los cónyuges
separados judicialmente.
La prohibición del art. 1796 se refiere a toda clase de compraventa, sea pública o privada,
sea voluntaria o forzada.
Los motivos de esta prohibición es que los cónyuges podrían, mediante una venta simu-
lada, sustraer sus bienes de la persecución de los acreedores.

Compraventa entre los padres y el hijo sujeto a patria potestad

El art. 1796 declara igualmente nulo el contrato da compraventa "entre el padre o madre y
el hijo sujeto a patria potestad".
La disposición tiene por objeto proteger al hijo, regularmente falto de experiencia, y evitar
al padre o madre el conflicto entre el deber de cautelar los intereses del hijo y su propio
interés.

a) La prohibición rige para el contrato de compraventa entre el "hijo sujeto a patria

potestad" y su padre o madre. La patria potestad está regulada en los arts. 243 y ss.

b) Sin embargo, es válido entre el hijo sujeto a patria potestad y el padre o madre el contrato
de compraventa, cuando verse sobre bienes que forman parte del peculio profesional o
industrial del primero.

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 El art. 246 previene que "el hijo se mirará como mayor de edad para la administración y
goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 254".
Respecto de los bienes que forman este peculio, el hijo no está sometido a la patria
potestad; pero la venta de estos bienes, si se tratare de inmuebles, debe ser autorizada por el
juez, con conocimiento de causa.

Incapacidades para vender

Prohibición a los administradores de establecimientos públicos

El art. 1797 dice: "Se prohibe a los administradores de establecimientos públicos

vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está
comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa
autorización de la autoridad competente".

Incapacidades para comprar

Prohibición a los empleados públicos

Prescribe el art. 1798 que "al empleado público se prohibe comprar los bienes
públicos o particulares que se vendan por su ministerio".
Para que obre la prohibición es consiguientemente menester: a) que quien vende sea
un funcionario público, y b) que la venta se efectúe por su ministerio, esto es, en el
ejercicio de sus funciones.
Rige la prohibición "aunque la venta se haga en pública subasta".

Prohibición a los jueces y funcionarios del orden judicial

El art. 1798 prohibe comprar "a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los
bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio". La
prohibición rige aunque la venta se verifique en subasta pública.
La ley exige para que se aplique la prohibición: a) que el comprador sea alguna de las
personas señaladas; b) que las cosas se vendan a consecuencia de un litigio, y c) que las
personas referidas hayan intervenido en el litigio.

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 Incapacidad de los tutores y curadores

El art. 1799 dispone: "No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los
bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de
los tutores y curadores".
Se ocupa, de esta materia el art. 412. Hace la disposición una marcada diferencia entre
bienes muebles e inmuebles del pupilo:

a) El guardador no puede comprar los bienes muebles del pupilo "sino con autorización de
los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por
el juez en subsidio".

b) En cambio, la compra de bienes raíces del pupilo está radicalmente vedada a los
guardadores. El art. 412, inc. 2°, dispone que "ni aun de este modo —con autorización de
los guardadores o del juez— podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo".

La prohibición se hace extensiva al cónyuge del tutor o curador, a sus descendientes,

ascendientes, etc.

Incapacidad de los mandatarios, síndicos y albaceas

Finalmente, el art. 1800 prescribe: "Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y
los albaceas, están sujetos en cuanto a la compra de las cosas que hayan de pasar por sus
manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el art. 2144".
Sin embargo, conviene examinar separadamente la situación de mandatarios,
síndicos y albaceas.

a) El art. 2144 dispone: "No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al
mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del
mandante".

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 La disposición abarca dos situaciones diversas:
- No puede el mandatario comprar bienes de propiedad del mandante, cuya venta se le
ha encomendado.

Por lo tanto, nada obsta para que el mandatario compre bienes del mandante, diversos
de aquellos que se le confió vender.
- Tampoco puede el mandatario vender bienes suyos al mandante que le ha encargado
comprar.
El objeto de la disposición no es otro que precaver los abusos que pudiera cometer el
mandatario; este peligro desaparece si el mandante consiente, de modo expreso.
Las prohibiciones impuestas al mandatario no son, pues, absolutas o irremediables; le
está permitido comprar para sí lo que se le ha ordenado vender o vender de lo suyo cuando
se le ha ordenado comprar, "con la aprobación expresa del mandante".

b) La disposición es aplicable a los síndicos, en cuanto no pueden comprar para sí los

bienes que, en su carácter de tales, deben vender para hacer pago a los acreedores (ver art.
38 de la Ley de Quiebras).

c) En cuanto a los albaceas, si bien el art. 1800 se remite a las reglas antes indicadas
del mandato, el art. 1294 establece que "lo dispuesto en los arts. 394 y 412 se extenderá a
los albaceas", esto es, hace aplicables las normas de las guardas.
En cuanto a los bienes muebles no hay contradicción, pues tanto el art. 2144 como el
412 autorizan al albacea para comprarlos, pero la hay en cuanto a los bienes inmuebles
porque el art. 2144 autoriza al albacea para comprar bienes raíces con el consentimiento de
los herederos y el 412 inc. 2º prohibe su compra aún con autorización judicial. Alessandri
sostiene que debe prevalecer la regla del art. 1294 y, en consecuencia, no podrá el albacea,
ni las personas ligadas a él, comprar bienes inmuebles de la sucesión en ningún caso; ello
porque los arts. 1294 y 412 son normas especiales.

Modalidades del contrato de compraventa

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 El contrato de compraventa es susceptible de modalidades y rigen, al respecto, las reglas
generales. El contrato, por tanto, puede ser condicional, a
plazo, modal, etc.
El art. 1807 dice: "La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o
resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio. Puede tener por
objeto dos o más cosas alternativas. Bajo todos estos respectos se rige por las reglas
generales de los contratos, en lo que no fueren modificadas por las de este título".
Pero existen, además, ciertas modalidades especiales de la compraventa que imprimen
al contrato una particular manera de ser.

Venta al peso, cuenta o medida

La venta de las cosas que se aprecian según su cantidad puede hacerse en i) bloque o
ii) al peso, cuenta o medida.
La venta es hecha en bloque cuando no es necesario pesar, contar o medir para llegar
a determinar, sea la cosa vendida, sea el precio de la venta. Por ejemplo, A vende a B
todo el trigo que tiene en su bodega en $ 100.000.
La venta será a peso, cuenta o medida cada vez que sea menester pesar, contar o
medir para determinar la cosa o el precio.
Pero los efectos de la venta son diversos según que la operación de pesar, contar o
medir vaya encaminada a determinar el precio total o la cosa que se vende.

a) Imagínese que se venden ciertas cosas determinadas, pero que para establecer su precio
total sea menester pesarlas, contarlas o medirlas.

A vende a B todo el trigo que tiene en su bodega, a razón de $ 40 el quintal.

La venta se encuentra perfecta; las partes han convenido en la cosa y en la manera de
fijar el precio que consistirá en pesar, contar o medir las cosas vendidas.
El art. 1821, inc. 1°, dispone: "Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso,
cuenta o medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la
misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora

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pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con
tal que se haya ajustado el precio".
Como dice Alessandri, en este caso, el vendedor no podrá cumplir su obligación
entregando un trigo distinto del enunciado en el contrato; estas ventas de género participan
de los caracteres de las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Así, si se vende todo el
trigo de un granero a razón de $ 40 el quintal y se incendia el granero antes de la entrega,
la pérdida es para el comprador, el cual, no obstante no recibir el trigo, queda obligado a
pagar el precio.

b) Supóngase, ahora, que se vende una cosa que es preciso contar, pesar o medir para
determinarla.
A vende a B 100 de las 500 toneladas de trigo que tiene en bodega, al precio de $
1.000 la tonelada.
Se conoce el precio que es de $ 100.000; la operación de pesaje va encaminada a
determinar la cosa vendida. Puesto que la venta no recae sobre todo el trigo en bodega,
dicha operación es indispensable para saber qué parte del trigo es la vendida.
La venta se encuentra igualmente perfecta; pero los riesgos serán de cargo del
comprador desde que las cosas hayan sido pesadas, contadas o medidas.
El art. 1821, inc. 2°, expresa: "Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o
medida, sólo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las
contenidas en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador,
sino después de haberse ajustado el precio y haberse pesado, contado o medido dicha
parte".
En este segundo caso -dice Alessandri- la pérdida de la cosa es para el vendedor,
porque el género no perece; y así, si se venden 50 quintales de trigo de los contenidos en
un granero, y se pierden 50 quintales, el vendedor deberá pagar otros 50 quintales, porque
el riesgo en este caso es para él, siempre que la pérdida se verifique antes de que las cosas
hayan sido pesadas, contadas o medidas, porque desde el momento que lo son, pasan a ser
consideradas como especies o cuerpos ciertos y el riesgo es entonces del comprador.
La operación de peso, cuenta o medida en ambos casos del art. 1821 determina
solamente de cargo de quién son los riesgos; pero el contrato se encuentra perfecto.

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 Esta conclusión es indudable en mérito de lo que dispone el art. 1822: "Si avenidos
vendedor y comprador en el precio, señalaren día para el peso, cuenta o medida, y el uno o
el otro no comparecieren en él, será éste obligado
a resarcir al otro los perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador
que no faltó a la cita podrá, si le conviniere, desistir del contrato".
Las partes disponen de estas acciones porque el contrato tiene existencia jurídica.
Tales acciones, en suma, se reducen a pedir el cumplimiento del contrato o su resolución,
con indemnización de perjuicios (el art. 1822 dispone que el contratante que acudió a la
cita "podrá" desistir del contrato, "si le conviniere"; si no lo desea o no le conviene, podrá
obviamente pedir su cumplimiento).

Venta a prueba o al gusto

La compraventa, en general, se perfecciona desde que las partes están acordes en la
cosa y en el precio. La venta a prueba o al gusto constituye una excepción.
El art. 1823 dispone: "Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber
contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la
pérdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor. Sin necesidad de
estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acos-
tumbra vender de ese modo".
Se trata de un contrato condicional en que la condición consiste en que el comprador
declare que le gusta la cosa.
El contrato no se perfecciona sino cuando el comprador encuentra la cosa de su
personal agrado, con la lógica consecuencia de que, entre tanto, la pérdida, deterioro o
mejora pertenece al vendedor.
La venta es a prueba o al gusto: a) cuando expresamente lo convienen las partes, y b)
cuando las cosas vendidas son de aquellas que se acostumbre vender de este modo, aunque
no medie una expresa estipulación.

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 EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que genera
para las partes contratantes. Como el contrato es bilateral, ambas partes contraen
obligaciones recíprocas.
Enuncia la definición del art. 1793 cuáles son las obligaciones fundamentales de las
partes: dar el vendedor la cosa y pagar el comprador el precio.
Tales son las obligaciones de la esencia del contrato; sin ellas no hay contrato o existe
uno diverso.
Sin necesidad de una estipulación expresa, las partes contraen otras obligaciones; por
ejemplo, el vendedor está obligado al saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios.
Dichas obligaciones son de la naturaleza del contrato; pueden los contratantes abolirlas,
sin que pierda su peculiar fisonomía, pero para ello será menester una cláusula especial.
Por medio de un convenio expreso, las partes pueden imponerse toda suerte de
obligaciones accidentales; así, el comprador podrá obligarse a levantar en el predio que
compra determinadas construcciones.

Obligaciones del vendedor

El art. 1824 previene: "Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la en-
trega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida".
La obligación de saneamiento comprende dos aspectos: el saneamiento de la evicción y
de los vicios redhibitorios.
La expresión "en general" indica que tales son las obligaciones que normalmente
contrae el vendedor.

1. Obligación de entregar la cosa vendida

Alcance de la obligación del vendedor

¿Es de la esencia de la compraventa que el vendedor haga dueño de la cosa al comprador?

En virtud de la obligación que pesa sobre el vendedor, éste está obligado a poner la cosa a
disposición del comprador para que éste se sirva de ella como señor y dueño; la obligación del

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vendedor se extiende a amparar al comprador en la posesión pacífica y tranquila de la cosa,
para que éste pueda gozarla en los mismos términos que el propietario; y surge aquí la
cuestión de saberse si es o no de la esencia del contrato de venta que el vendedor haga dueño
de la cosa vendida al comprador o en otros términos, si es necesario que le haga transferencia
del dominio. Si se resuelve la afirmativa resultará que si el vendedor no hace transferencia del
dominio al comprador, no habrá cumplido con su obligación de entregar, y el comprador
podría pedir la resolución del contrato de acuerdo con el art. 1489.
En el Derecho Romano, la venta no estaba destinada a hacer propietario de la cosa
comprada al comprador, sino a proporcionarle el goce pacífico y tranquilo de ella, a
proporcionarle, como decían los romanos, la vacua possesionis; y por eso el derecho romano
aceptaba como válida la venta de cosa ajena.
El Derecho francés no aceptó la doctrina romana y en él la compraventa es modo de
adquirir el dominio; siendo así, se comprende fácilmente que si el vendedor no es dueño de la
cosa, no puede haber transferencia del dominio; por eso en el Derecho francés la venta de cosa
ajena no es válida. Nuestro Código Civil se separó en este punto del Derecho francés y volvió
a la doctrina del Derecho romano; aceptó el principio de que los contratos solamente sirven de
título para adquirir el dominio, pero no son modo de adquirirlo; y dentro de la doctrina
romana, aceptada por el Código Civil, el vendedor no está obligado a transferir el dominio al
comprador en virtud de la compraventa; el contrato de compraventa no tiene otro objeto que
proporcionar al comprador el goce tranquilo y pacífico de la cosa vendida; en otros términos,
el vendedor se obliga a darle al comprador la plenitud de los derechos que él tiene sobre la
cosa, y es por eso que la venta en ciertos casos obliga a transferir el dominio, y ello sucede
cuando el vendedor es propietario de la cosa; si el vendedor está obligado a proporcionar al
comprador el goce tranquilo y pacífico de la cosa, está obligado a despojarse de su dominio,
cuando lo tenga, porque de otra manera no proporcionaría el goce tranquilo y pacífico de la
cosa, y no cumpliría, por lo tanto su obligación.
Pero si el vendedor no es propietario de la cosa que vende, cumple su obligación
entregando lo que sobre la cosa tiene; y la prueba de que el vendedor no está obligado a
transferir el dominio como una cosa de la esencia del contrato de compraventa, la tenemos en
primer lugar, en el art. 1815, que declara válida la venta de cosa ajena; si fuera de la esencia

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del contrato de compraventa que el vendedor hiciera dueño de la cosa al comprador, no podría
ser válida la venta de cosa ajena.
De esto se desprende una importante conclusión; si el comprador llega a saber que el
vendedor no era dueño de la cosa que le ha entregado no tendrá por ese solo hecho acción
alguna en su contra; así, si vendo a Juan un sombrero que pertenece a Pedro, y Juan lo compra
creyendo que soy dueño y más tarde llega a descubrir que el verdadero dueño del sombrero
era Pedro, no podrá por eso solo hecho entablar ninguna acción en mi contra; Juan solamente
la tendrá cuando sea despojado del sombrero por actos del dueño en ejercicio de su dominio.
Podemos, pues, concluir que en nuestro derecho, la compraventa impone al vendedor la
obligación de proporcionar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa y
solamente le impone la obligación de transferir el dominio cuando el vendedor es dueño de la
cosa vendida, porque en este caso, la única manera de proporcionar al comprador la posesión
pacífica de la cosa vendida es transferirle el dominio.
Tal es la opinión que sostienen varios jurisconsultos en sus tratados, entre los cuales
podemos citar por vía de ejemplo a Pothier y a Baudry-Lacantinerie.

Obligación de entregar materialmente la cosa

La cosa vendida debe ser puesta materialmente a disposición del comprador; no se

entiende cumplida la obligación del vendedor por el hecho de inscribirse el título del in-
mueble en el registro del Conservador, aunque mediante la inscripción adquiera legalmente
el comprador la posesión de la cosa.
La posesión legal de la cosa, si no va aparejada de su tenencia material, no brinda al
comprador las ventajas que persigue del contrato.
La falta de entrega real o material autoriza al comprador para reclamarla o para pedir la
resolución del contrato de compraventa.

Forma de la entrega

La entrega de la cosa vendida se efectúa de acuerdo con las disposiciones que rigen la
tradición.

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 El art. 1824, inc. 2°, dispone: "La tradición se sujetará a las reglas dadas en el título VI
del Libro II". Será menester distinguir, por lo tanto, si se trata de bienes muebles o inmuebles.

a) La tradición de los bienes muebles se verifica significando una de las partes a la otra que
le transfiere el dominio y figurando la transferencia de alguna de las maneras que señala el
art. 684.
La tradición de los bienes muebles por anticipación, como las maderas y los frutos de
los árboles, se verifica en el momento de la separación del inmueble (art. 685).

b) La tradición de los bienes raíces, en general, se efectúa por la inscripción del contrato
de compraventa en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces. La regla tiene
excepciones. La tradición del derecho de servidumbre se verifica por escritura pública en que
el tradente exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo (art. 698). Sin embargo, la
servidumbre de alcantarillado en predios urbanos debe inscribirse (Ley Nº 6.977).

Época en que debe efectuarse la entrega

La entrega de la cosa vendida debe efectuarse en la época estipulada; a falta de

estipulación, la entrega es exigible inmediatamente de celebrado el contrato.
El art. 1826, inc. 1º, establece: "El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él".
La época de la entrega, que no es el resultado de una expresa estipulación, puede resultar
de las circunstancias del contrato. Así, en la venta de un producto agrícola en verde, la
entrega no podrá verificarse antes de la cosecha. El plazo para la entrega, en este caso, es
tácito.

Derecho de retención del vendedor

Sin embargo, el vendedor tiene derecho a retener la cosa vendida en ciertas

circunstancias; no está obligado, entonces, a entregar la cosa y carece el comprador del derecho
de reclamarla:

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a) En primer término, no está obligado el vendedor a entregar la cosa cuando el comprador
no ha pagado o no está dispuesto a pagar el precio.
El art. 1826, inc. 3º, en efecto, dispone: "Todo lo cual se entiende si el comprador ha
pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo".
Para que el vendedor goce de este derecho legal de retención es menester:
- Que la cosa no haya sido entregada. Para que sea posible al vendedor retener la cosa es
obviamente indispensable que la tenga aún en su poder.
- Que el comprador no haya pagado el precio.
Como el derecho de retención es una garantía para el vendedor, encaminada a asegurar
el pago del precio, no se justifica que el vendedor resista la entrega, si éste ha sido cancelado.
Sin embargo, aunque el comprador no haya pagado el precio, no puede el vendedor
retener la cosa vendida si aquél está "pronto" a pagarlo.
El pago que el comprador ha hecho o está pronto a verificar debe ser íntegro para que
pueda reclamar la entrega de la cosa. Si no ha pagado o está llano a pagar el precio en su
totalidad, podrá el vendedor retener la cosa vendida.
- Que no se haya fijado plazo para el pago.
Si se convino un plazo para el pago del precio, las partes han postergado
voluntariamente el cumplimiento de la obligación del comprador; la falta de pago no autoriza
al vendedor para retener la cosa.

b) Pero aunque se haya convenido un plazo para el pago del precio, puede el vendedor
retener la cosa cuando se vea en peligro de perderlo como consecuencia de una disminución
considerable de la fortuna del comprador.
El art. 1826, inc. 4º, expresa: "Pero si después del contrato hubiere menguado
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro
inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo
para el pago del precio sino pagando, o asegurando el pago".
Como la facultad de retener la cosa tiende a asegurar el pago, cesa esta facultad del
vendedor cuando el comprador lo cauciona de alguna manera eficaz.

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 Lugar de la entrega

A falta de disposiciones especiales, rigen para determinar el lugar de la entrega las reglas
generales de los arts. 1587, 1588 y 1589.
La entrega, pues, en primer término, debe hacerse en el lugar convenido. En defecto de
estipulación y si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, la entrega se hará en el lugar
en que se encontraba al tiempo del contrato; si se trata de cosas genéricas, deben entregarse en
el domicilio del deudor al tiempo de la venta, salvo que las partes dispongan, de común
acuerdo, otra cosa.

Gastos de la entrega

Los gastos del pago son de cargo del deudor (art. 1571); por lo tanto, serán de cargo del
vendedor los que demande la entrega en el lugar debido. En cambio, incumbirán al comprador
los gastos en que sea menester incurrir para transportar la cosa ya entregada.
El art. 1825 prescribe: "Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para
poner la cosa en disposición de entregarla, y al comprador los que se hicieren para
transportarla después de entregada".

Qué comprende la entrega

El pago debe hacerse bajo todos respectos al tenor de la obligación y el acreedor no

está obligado a recibir cosa diversa de la que se le debe, ni aun a pretexto de ser de igual o
mayor valor la ofrecida (art. 1569).
Para la compraventa rige esta regla fundamental que reproduce el art. 1828: "El
vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato".
La cosa vendida debe ser entregada con sus accesorios y frutos.

Frutos de la cosa vendida

La cosa vendida debe ser entregada al comprador con aquellos frutos que según la ley,
le pertenecen.
Decide el art. 1816 cuáles son los frutos que pertenecen a uno u otro contratante: "Los
frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos, tanto naturales como
civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya

89
estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición; pues
en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida
la condición. Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones
expresas de los contratantes".

a) Pertenecen al comprador, pues, los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato,
esto es, los que se encontraren aún adheridos a la cosa fructuaria (art. 645).
No debe el comprador ninguna indemnización al vendedor por los gastos hechos para
producirlos: tales gastos se han tenido ciertamente en cuenta para la fijación del precio.
Concordante con esta regla y para evitar posibles dificultades, el art. 1829 expresa: "La
venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el
vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por sí solo".

b) Igualmente pertenecen al comprador los frutos tanto naturales como civiles, que la cosa
vendida produzca después de celebrado el contrato.
El art. 1816 modifica, en verdad, las reglas de los arts. 646 y 648, que disponen que los
frutos naturales y civiles de una cosa pertenecen a su dueño. El comprador no hace suyos
los frutos desde que, en virtud de la tradición, se convierte en propietario, sino desde la
celebración del contrato.
La regla del art. 1816 tiene tres excepciones.
1) cuando las partes han señalado un plazo para la entrega porque los frutos pertenecen al
vendedor, en tal caso, hasta el vencimiento del plazo.
2) cuando la cosa debe entregarse cumplida una condición, porque los frutos pertenecerán
igualmente al vendedor hasta que la condición prevista se cumpla, y
3) cuando las partes han estipulado cláusulas especiales, en cuyo caso los frutos
pertenecerán al comprador o vendedor, según las normas contractuales.

Accesorios de la cosa vendida

No establece el Código una disposición de carácter general que disponga que la cosa
vendida debe entregarse con sus accesorios (el Código Civil francés en cambio dispone en su
art. 1615: "La obligación de entregar la cosa comprende sus accesorios y todo lo que ha

90
estado destinado a su uso perpetuo"). Solamente el art. 1830 dispone: "En la venta de una
finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los arts. 570 y siguientes
se reputan inmuebles".
Pero la regla es igualmente aplicable a la venta de cosas muebles.

Riesgos de la cosa vendida

De acuerdo con la regla general del art. 1550, el riesgo de la especie o cuerpo cierto
cuya entrega se debe es de cargo del acreedor. El art. 1820 aplica esta norma al contrato de
compraventa y pone los riesgos a cargo del comprador.
Establece la disposición legal que "la pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo
cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato,
aunque no se haya entregado la cosa".
Por consiguiente, la pérdida de la cosa vendida proveniente de un caso fortuito, extingue
la obligación del vendedor de entregarla; pero el comprador, en cambio, deberá pagar el
precio.
Si la cosa se ha deteriorado o perecido parcialmente, debe el comprador soportar
igualmente el deterioro porque habrá de recibirla en el estado en que se encuentre.
Como justa compensación, pertenecen al comprador, sin costo alguno, las mejoras de la
cosa y, como se dijo, sus frutos.
La regla es aplicable a la venta de cosas genéricas que se hace en bloque o que deben ser
pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total.
La norma tiene excepciones: a) en la venta condicional, sujeta a una condición
suspensiva; b) en la venta a peso, cuenta o medida en que debe procederse a pesar, contar o
medir para determinar la cosa vendida, y e ) en la venta al gusto.

a) En la compraventa subordinada a una condición suspensiva la pérdida fortuita total de la

cosa debe soportarla el vendedor, cuando ésta sobreviene pendiente la condición (art. 1820
segunda parte).
Junto con extinguirse la obligación del vendedor de entregar la cosa, se extingue la del
comprador de pagar el precio. Soporta el vendedor el riesgo porque sufre la pérdida de la cosa,
sin recibir ninguna compensación.

91
 La pérdida fortuita parcial o deterioro pertenece al comprador porque debe recibir la
cosa en el estado de deterioro en que se encuentre, sin derecho a que se le rebaje el precio.
La disposición advierte que es menester que la condición se cumpla. Si falla la condición,
no hay ni ha habido contrato y la pérdida o deterioro pertenecerán al dueño de la cosa, el
frustrado vendedor.
b) En la venta a peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar, contar o medir
tienen por objeto determinar la cosa vendida, la pérdida, deterioro o mejora pertenecen al
comprador sólo desde que tales operaciones se verifiquen (art. 1821 inc. 2º).
c) En la compraventa al gusto, los riesgos son del comprador desde que ha expresado que
la cosa le agrada y, mientras tanto, corresponden al vendedor (art. 1823).

La entrega en la venta de predios rústicos

"Un predio rústico —dice el art. 1831— puede venderse o en relación a su cabida o
como una especie o cuerpo cíerto". Esto significa que la venta puede verificarse tomando
en consideración la cabida del predio o desentendiéndose de ella.
Si se vende un predio con relación a su cabida o superficie, pueden surgir dificultades
con motivo de que la cabida real sea mayor o menor que la expresada en el contrato y que
tales dificultades no pueden plantearse si la venta se hace sin tomar en cuenta la superficie o
cabida del predio.
Importa precisar, por lo tanto, cuándo se entiende vendido un predio con relación a la
cabida y cuándo como especie o cuerpo cierto.
El art. 1831, inc. 2º, expresa que se vende con relación a la cabida, "siempre que ésta se
exprese de cualquier modo en el contrato" y el inciso final añade que "en todos los demás
casos se entenderá venderse el predio o predios como un cuerpo cierto". Luego, en virtud, de
este inciso final la regla general es que los predios rústicos se estiman vendidos como especie o
cuerpo cierto.

Pero no es exacto que la venta sea hecha en relación a la cabida cada vez que se
exprese en el contrato; si la cabida se indica como un dato meramente ilustrativo, la cosa
debe entenderse vendida como cuerpo cierto.

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 En líneas generales, la venta se entiende efectuada con relación a la cabida siempre
que: a) la cabida se exprese en el contrato; b) el precio se fije con relación a ella, y c ) las
partes no renuncien a las acciones resultantes de que la cabida real sea diversa de la que
reza el contrato.
El art. 1831, inc. 3°, expresa: "Es indiferente que se fije directamente un precio total,
o que éste se deduzca de la cabida o número de medidas que se expresa, y del precio de
cada medida".
Y en el inc. 4º añade: "Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las
cabidas de las varias porciones de diferentes calidades y precios que contenga el predio,
con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total".
En cambio, un predio se entiende vendido como cuerpo cierto cada vez que: a) la
cabida no se exprese en el contrato, o b) las partes mencionen la cabida, pero expresa o
tácitamente declaren que es un dato puramente ilustrativo y que no hacen cuestión por los
defectos de ella.
Comúnmente se expresa en el contrato que la venta se hace ad corpus.

Efectos de la venta con relación a la cabida

En la venta hecha con relación a la cabida podrá plantearse una de estas dos
cuestiones: que la cabida real del predio sea mayor o menor que la cabida declarada en el
contrato.

a) Si la cabida real, esto es, la superficie que realmente mide el predio, es mayor que la
expresada en el contrato, podrá ser poco o mucho mayor. Naturalmente las consecuencias
son diferentes.
El legislador considera que la cabida real es mucho mayor cuando el precio del
sobrante excede de la décima parte del precio de la verdadera cabida.
Por ejemplo, se venden 1.000 m2 en $ 1.000.000 a razón de $ 1.000 el m2 ; la cabida
real del predio resulta ser de 1.050 m2. El precio del exceso es de $ 50.000 y el precio de la
cabida real es de $ 1.050.000, el sobrante no alcanza a la décima parte.
En este caso, el vendedor tendrá derecho a que se le aumente proporcionalmente el
precio. El art. 1832, inc. 1º, establece: "Si se vende el predio con relación a su cabida, y la

93
cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deberá el comprador aumentar
proporcionalmente el precio‖.
En el mismo ejemplo propuesto, supóngase que la cabida real es de 1.200 m2; el
precio del exceso sería de $ 200.000 y el precio de la cabida real de $ 1.200.000. El exceso
es superior a la décima parte.
En esta hipótesis, queda al arbitrio del comprador desistir del contrato o aumentar el
precio proporcionalmente. El art. 1832 previene que la regla de su primera parte no rige en
el caso de que ―el precio de la cabida que sobre, alcance a más de una décima parte del
precio de la cabida real; pues en este caso podrá el comprador, a su arbitrio, o aumentar
proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán los
perjuicios según las reglas generales‖.

b) Si la cabida real es menor que la declarada en el contrato, del mismo modo, podrá ser
poco o mucho menor. Considera el legislador que la cabida real es mucho menor cuando el
precio de la cabida que falta excede de la décima parte del precio de la cabida declarada.
Por ejemplo, se venden 1.000 m2 en $ 1.000.000, esto es a razón de $ 1.000 el m2; el
predio tiene, en verdad, una superficie de 950 m2. El precio de la cabida que falta es de $
50.000 inferior a la décima parte del valor de la cabida declarada.
En tal caso, con arreglo al inc. 2º del art. 1832, "si la cabida real es menor que la
cabida declarada, deberá el vendedor completarla; y si esto no le fuere posible, o no se le
exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio".
Supóngase, en el ejemplo propuesto, que la cabida real es de 800 m2 ; el precio de la
cabida que falta es de $ 200.000 superior a la décima parte del precio de la cabida
declarada que es de $ 1.000.000.
Entonces, conforme a la misma disposición legal, "si el precio de la cabida que falte
alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá el comprador, a
su arbitrio, o aceptar la disminución del precio o desistir del contrato en los términos del
precedente inciso‖.

94
 Efectos de la venta de un predio como cuerpo cierto

La compraventa de un predio rústico como cuerpo cierto es distinta según se haga o no

con señalamiento de linderos.

Si se hace sin señalamiento de linderos no se plantea ningún problema de cabida;

justamente para zanjar toda dificultad al respecto los contratantes realizan la venta ad
corpus.
El art. 1833, inc. 1°, establece esta consecuencia, o sea, que "no habrá derecho por
parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio sea cual fuere
la cabida del predio".En tanto el inc. 2º del art. 1833 establece que "si se vende con
señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en
ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el inc. 2º del artículo
precedente" (no se concibe prácticamente una venta sin señalamiento de linderos. No
podría inscribirse porque el art. 78 del Reglamento del Conservador dispone que en la
inscripción se mencione "el nombre y linderos del fundo" y el art. 82 añade que "la falta
absoluta en los títulos de alguna de las designaciones legales sólo podrá llenarse por medio
de escritura pública").
Por lo tanto, será menester averiguar si la parte que falta dentro de los linderos excede
o no de la décima parte de lo que en ellos se comprende. Si no excede, el comprador podrá
reclamarla o pedir una rebaja del precio; si excediere, podrá pedir la rebaja proporcional
del precio o desistir del contrato con indemnización de perjuicios.

Aplicación de los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de mercaderías

El art. 1835 dispone que las reglas de los arts. 1832 y 1833 "se aplican a cualquier
todo o conjunto de efectos o mercaderías".
Así, por ejemplo, si se vende un rebaño de 100 animales, a razón de $ 20.000 cada
uno y faltan algunos, el comprador podrá pedir que se le entreguen los que faltan, que se
rebaje el precio o desistir del contrato, según los varios casos.

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 Prescripción

Las acciones que otorgan los arts. 1832 y 1833 prescriben en corto tiempo. El art. 1834
dispone: "Las acciones dadas en los dos artículos precedentes expiran al cabo de un año,
contado desde la entrega". Este plazo se cuenta desde la entrega real, porque solamente
desde esa entrega puede el comprador cerciorarse de si el predio tiene o no la cabida que le
corresponde.
Las acciones de que se trata son: a) la acción del vendedor para exigir un aumento del
precio cuando la cabida real es mayor que la declarada; b) la acción del comprador para
pedir la rebaja del precio cuando la cabida declarada es menor que la cabida real; c) la
acción del comprador para exigir la entrega de la cabida que falta en el mismo caso, y d) la
acción del comprador para desistir del contrato.

Acción rescisoria por lesión enorme

Las acciones especiales otorgadas a comprador y vendedor no les privan de la acción

rescisoria por lesión enorme, cuando las diferencias de la cabida sean de tal importancia
que constituyan una lesión de esta índole.
El art. 1836 dice: "Además de las acciones dadas en dichos artículos compete a los
contratantes la de lesión enorme en su caso".

Consecuencias de la falta de entrega de la cosa vendida

El incumplimiento de la obligación del vendedor de entregar la cosa produce las

consecuencias que prevé la regla general del art. 1489: el derecho alternativo para el
comprador de pedir el cumplimiento o la resolución del contrato, con indemnización de
perjuicios.
El art. 1826, inc. 2º, reproduce esta regla general: "Si el vendedor por hecho o culpa
suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o
desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según
las reglas generales".

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 Señala la disposición las condiciones en que el comprador puede optar por el
ejercicio de estos derechos:
a) Es preciso que el vendedor retarde la entrega por su hecho o culpa o, más exactamente,
que se encuentre en mora de cumplir.
b) Es menester, además, que el comprador haya pagado o esté pronto a pagar el precio o
haya estipulado pagarlo a plazo (inc. 3º).

2. Obligación de saneamiento

El art. 1824 señala como una segunda obligación del vendedor "el saneamiento de
la cosa vendida".

No basta que el vendedor entregue la cosa vendida; es preciso que la entregue en

condiciones tales que el comprador pueda gozar de ella tranquila y útilmente.
No logrará el comprador una posesión tranquila o pacífica de la cosa vendida cuando
se vea turbado en dicha posesión a consecuencia de los derechos que terceros hagan valer
con relación a ella.
No obtendrá una posesión útil si la cosa adolece de defectos que la hacen inadecuada
para el objeto que tuvo en vista al comprarla.
En uno y otro caso el comprador quedaría defraudado en sus justas expectativas, si no
dispusiera de recursos para exigir del vendedor que le ampare en la posesión y subsane
los vicios o defectos de la cosa. Este recurso es la acción de saneamiento.
En virtud del contrato de compraventa, en efecto, el vendedor se obliga a garantizar
al comprador la posesión tranquila y útil de la cosa que vende. Se obliga, en otros
términos, al saneamiento.
El art. 1837 señala este doble objetivo de la obligación de saneamiento: "La
obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio
y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta,
llamados vicios redhibitorios".

97
 Caracteres de la obligación de saneamiento

La obligación de saneamiento presenta dos caracteres fundamentales:

a) La obligación de saneamiento es de la naturaleza del contrato de compraventa; le
pertenece sin necesidad de estipulación, pero puede ser modificada, y aun abolida, sin que
por ello el contrato deje de existir o degenere en otro diverso.
La obligación de entregar la cosa vendida, en cambio, es de la esencia del contrato de
compraventa.
b) La obligación de saneamiento tiene un carácter eventual. Se hace exigible a condición de
que ocurran ciertos hechos que pueden suceder o no.
Mientras tanto, la obligación permanece en un estado latente; se concreta y torna exigible
si el comprador es turbado en la posesión de la cosa (saneamiento de la evicción) o si el
comprador no logra un adecuado provecho de la cosa por los defectos de que adolece
(saneamiento de los vicios redhibitorios).

Saneamiento de la evicción

Objeto de la obligación de saneamiento de la evicción

La obligación de sanear la evicción tiene por objeto, como expresa el art. 1837,
"amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida".
Este amparo del comprador se traduce en su defensa cada vez que sea víctima de la
agresión de terceros que pretendan derechos sobre la cosa, que embaracen su goce y turben
su posesión. Si fracasa en su empresa y sobreviene la evicción, o sea, es privado el
comprador de todo o parte de la cosa comprada, está obligado el vendedor a indemnizarle.
Por tanto, la obligación de saneamiento de la evicción persigue dos fines o se desarrolla en
dos etapas:
a) defender al comprador contra los terceros que reclaman derechos sobre la cosa;
b) indemnizar al comprador si la evicción, no obstante, se produce.

En verdad, la obligación de saneamiento tiene como fin primero y esencial defender al

comprador; esta obligación de hacer, cuando no puede cumplirse, se convierte en, la de
indemnizar perjuicios (Alessandri).

98
 Naturaleza de la obligación de saneamiento

La obligación de saneamiento de la evicción, en cuanto se traduce en defender al

comprador, es una obligación de hacer. El hecho debido consiste en asumir la defensa del
comprador.
En cuanto la obligación de saneamiento se convierte en la de indemnizar al comprador
evicto, es una obligación de dar.
El art. 1840 señala las consecuencias de estas características; en suma, consisten en que
la obligación, en su primer aspecto, es indivisible y divisible en el segundo.
Dice el art. 1840: "La acción de saneamiento es indivisible. Puede por consiguiente
intentarse in solidum contra cualquiera de los herederos del vendedor. Pero desde que a la
obligación de amparar al comprador en la posesión, sucede la de indemnizarle en dinero, se
divide la acción; y cada heredero es responsable solamente a prorrata de su cuota hereditaria.
La misma regla se aplica a los vendedores que por un solo acto de venta hayan enajenado la
cosa".
Si son varios los deudores de la obligación de saneamiento —pluralidad que puede ser
originaria o derivativa— la acción del comprador para exigir que se le ampare es indivisible.
No se concibe que los deudores defiendan al comprador por partes; el objeto de la
obligación no es susceptible de ejecución parcial.
Fracasada la defensa y producida la evicción, la obligación de indemnizar al comprador es
divisible; su objeto es pagar una suma de dinero. Se divide entre los vendedores por partes
iguales y, entre sus herederos, a prorrata de sus cuotas.

Requisitos para que sea exigible la obligación de saneamiento

Para que se haga exigible la obligación del vendedor de amparar al comprador en el

dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, es menester que sea turbado en dicho
dominio y posesión. En otros términos, es preciso que el comprador se vea expuesto a sufrir
evicción de la cosa.
No basta, sin embargo, que el comprador sea turbado en el dominio y posesión de la
cosa; es necesario que el comprador haga saber al vendedor la turbación de que es víctima

99
para que acuda en su defensa. En otras palabras, es menester que el vendedor sea citado de
evicción.
Por lo tanto, para que el vendedor esté obligado al saneamiento se requiere:
a) que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa comprada, y
b) que el vendedor sea citado de evicción.

Concepto de evicción

La evicción es el resultado de una derrota judicial sufrida por el comprador.

En efecto, el art. 1838 dispone: "Hay evicción de la cosa comprada cuando el
comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial".
Pero el concepto que resulta de esta disposición es incompleto. La privación que sufra
el comprador debe provenir de una causa anterior a la celebración del contrato de
compraventa.
El art. 1839 expresa que "el vendedor es obligado a sanear al comprador todas las
evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo
contrario".
De este modo, la evicción es la privación que experimenta el comprador de todo o parte
de la cosa comprada, en virtud de una sentencia judicial, por causa anterior a la venta.

Elementos de la evicción

De lo anteriormente dicho se desprenden los elementos de la evicción:

a) que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa vendida;

b) que esta privación tenga lugar por una sentencia judicial, y

c) que la privación provenga de una causa anterior a la compraventa.

a) Privación total o parcial

Lo que constituye esencialmente la evicción es la privación que experimenta el

comprador de todo o parte de la cosa.

100
 La evicción puede ser, por lo tanto, total o parcial. Cualquiera que sea la magnitud de
la turbación que sufra el comprador tiene derecho al saneamiento.
Sufrirá el comprador una evicción total, por ejemplo, cuando siendo ajena la cosa
vendida, el dueño la reivindica; y parcial si un tercero reclama sobre ella un derecho de
usufructo o servidumbre.

b) Necesidad de una sentencia judicial

Puesto que la evicción es una derrota judicial del comprador, supone un proceso y
una sentencia que le desposea total o parcialmente de la cosa (art. 1838). Se siguen de lo
dicho diversas consecuencias que importa destacar:
- Los reclamos extrajudiciales que terceros formulen al comprador, pretendiendo
derechos sobre la cosa, no hacen exigible la obligación de saneamiento.
Dichos reclamos podrán inspirar al comprador un justo temor de verse privado del
todo o parte de la cosa; pero este temor sólo autoriza para suspender el pago del precio, en
los términos que señala el art. 1872 inc. 2º.
- El abandono voluntario que haga el comprador al tercero, de todo o parte de la cosa,
no obliga al vendedor al saneamiento.
Esta situación es distinta a la que contempla el art. 1856. En efecto, puede darse el caso de
que se produzca la evicción sin una sentencia judicial, como claramente resulta de lo dispuesto
en dicho artículo que establece que el plazo de prescripción de la acción de saneamiento se
contará desde la fecha de la sentencia de evicción o, "si ésta no hubiere llegado a
pronunciarse", desde que se restituye la cosa. El caso previsto es aquel en que el vendedor,
citado al juicio, acepta la demanda y se allana a la evicción y el comprador, reconociendo
igualmente la justicia de las pretensiones del tercero, restituye la cosa. El vendedor, en suma,
acepta dar por evicto al comprador, sin necesidad de fallo judicial.
- Solamente está obligado el vendedor al saneamiento de las turbaciones de derecho de
que el comprador sea víctima, esto es, aquellas que provengan de derechos que terceros
pretendan tener sobre la cosa.
Las turbaciones de derecho se traducen en el ejercicio de una acción en contra del
comprador.

101
 No debe el vendedor ninguna garantía en razón de las turbaciones de hecho que sufra el
comprador, aunque importen un despojo; no está obligado a defenderle y menos a
indemnizarle porque tales turbaciones no provienen de una insuficiencia del derecho del
vendedor sobre la cosa vendida.
El comprador, por lo tanto, debe repeler por sí solo las agresiones que consistan en vías
de hecho.

c) La evicción debe tener una causa anterior a la venta

El art. 1839 exige, perentoriamente, que la causa de la evicción sea anterior a la

celebración del contrato de compraventa: "El vendedor es obligado a sanear al comprador
todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya
estipulado lo contrario".
El art. 1843 insiste en que el comprador debe citar de evicción al vendedor, cuando se le
demanda la cosa "por causa anterior a la venta".
Las evicciones motivadas por causas posteriores a la venta las soporta exclusivamente el
comprador. El vendedor es por completo extraño a la evicción.
Las partes, sin embargo, pueden convenir otra cosa.

Citación de evicción

Para que el vendedor acuda en defensa del comprador y quede obligado a indemnizarle, es
menester que tenga noticia del juicio que amenaza con privarle total o parcialmente de la
cosa.
Por este motivo, el art. 1843 dispone: "El comprador a quien se demanda la cosa
vendida, por causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a
defenderla".
La citación de evicción es, entonces, el llamamiento que en forma legal hace el
comprador a su vendedor para que comparezca a defenderlo al juicio.
La falta de citación exonera totalmente de responsabilidad al vendedor. "Si el
comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al sanea-
miento" (art. 1843, inc. 3°).

102
 Forma y oportunidad de la citación

El art. 1843, inc. 2º, prescribe que la citación de evicción "se hará en el término
señalado por el Código de Enjuiciamiento". El Código de Procedimiento Civil, en efecto, re-
glamenta, la citación de evicción en el título V del Libro III.
a) La citación debe solicitarse por el comprador y para que el juez la ordene "deberán
acompañarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud" (art. 584, inc. 2°, del C.P.C.).

b) La citación debe hacerse "antes de la contestación de la demanda" (art. 584, inc. 1°, del
C.P.C.).
c) Decretada la citación, el juicio se paraliza por el plazo de diez días, si el citado reside en
el territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio; si reside en otro territorio jurisdiccional
o fuera del territorio nacional, el plazo de diez días se aumenta como el término de
emplazamiento para contestar demandas (art. 585 del C.P.C.).

d) Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la citación, podrá
pedir el demandante que se declare caducado el derecho de aquél para exigirla, o que se le
autorice para llevarla a efecto, a costa del demandado (art. 585, inc. 2°, del C.P.C.).
e) Practicada la citación, las personas citadas de evicción dispondrán del término de
emplazamiento que corresponda para comparecer al juicio, suspendiéndose entre tanto el
procedimiento (art. 586 del C.P.C.).

La citación de evicción procede en toda clase de juicios

La citación de evicción tiene cabida en todo juicio y no solamente en el juicio

ordinario.

La ubicación en el Código de Procedimiento Civil del título "De la citación de

evicción" así lo demuestra; la historia de la ley corrobora este aserto (esta materia figuró
en el Proyecto de Código de Procedimiento Civil dentro del juicio ordinario; la Comisión
consideró que debía formar un título independiente porque "la evicción no puede
estimarse como una incidencia que sea exclusivamente propia del juicio ordinario").

103
 A quién puede citarse de evicción

Es obvio que el demandado puede citar de evicción a su vendedor. Pero también

puede citar a los antecesores del vendedor.

El art. 1841 dispone: "Aquel a quien se demanda una cosa comprada podrá intentar contra
el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la acción de saneamiento que contra
dicho tercero competería al vendedor, si éste hubiese permanecido en posesión de la cosa".

El comprador adquiere sobre la cosa todos los derechos de sus antecesores y, entre ellos,
la acción de saneamiento de cada comprador contra su vendedor. El último comprador reúne
en sus manos todas estas acciones.
De este modo se evita la innecesaria pérdida de tiempo en que se incurriría si el
comprador tuviera que citar a su vendedor, éste al suyo y así sucesivamente hasta llegar al
responsable de que la cosa sea evicta.

Efectos de la citación

El vendedor citado de evicción debe defender al comprador y apersonarse al juicio con

tal objeto; violará su obligación si no comparece.
Una vez citado el vendedor, puede presentarse una de las siguientes dos situaciones:
a) el vendedor no comparece, y
b) el vendedor se apersona en el juicio.

a) Si el vendedor no comparece, vencido el término de emplazamiento de que dispone para

comparecer, ''continuará sin más trámite el procedimiento" (art. 587 del C.P.C.).
Su falta de comparecencia acarrea como lógica sanción la responsabilidad del vendedor por
la evicción que se produzca. El art. 1843 prescribe que "si el vendedor citado no
compareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la evicción".
Pero esta regla tiene una justa excepción. El comprador debe hacer lo que esté de su
parte para impedir la evicción; si deja de oponer alguna de aquellas excepciones que sólo
a él competían y se produce como consecuencia la evicción, no será responsable el
vendedor, pese a que fue citado y no compareció al juicio.

104
 Según el art. 1843, el vendedor no queda obligado al saneamiento cuando "el
comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta
la cosa".
Así ocurrirá, por ejemplo, si el comprador omitió deducir una excepción de
prescripción adquisitiva que, agregando a la suya la posesión de sus antecesores, habría
podido invocar.
Tocará al vendedor, para eximirse de responsabilidad, acreditar que el comprador
disponía de una excepción suya que no opuso y que, por esta omisión, la evicción se pro-
dujo.

b) Si el vendedor comparece, se sigue el juicio con él. La defensa del comprador, en otros
términos, se traduce en que el vendedor asume, en lo sucesivo, el papel de demandado en el
litigio.
El art. 1844 previene que "si el vendedor comparece, se seguirá contra él solo la
demanda".
El comprador, sin embargo, podrá seguir actuando en el pleito como parte
coadyuvante. El mismo art. 1844 le concede esta facultad: "Podrá siempre intervenir en el
juicio para la conservación de sus derechos".
Aún más, el comprador deberá intervenir en el pleito si dispone de excepciones que no
puede oponer el vendedor, so pena de no quedar éste responsable si, a causa de la omisión
del comprador, la cosa fuere evicta.

Actitudes que puede adoptar el vendedor que comparece al juicio

1. El vendedor que comparece al juicio puede percatarse de la justicia de la demanda,

de la esterilidad de sus esfuerzos y allanarse a la evicción.
En tal caso, el comprador puede seguir por su cuenta el juicio. Si sobreviene la
evicción, el vendedor deberá indemnizarle; pero no se comprenden en la indemnización las
costas del pleito, ni los frutos percibidos durante la secuela del litigio, pagados al
demandante.

105
 El art. 1845 dispone: "Si el vendedor no opone medio alguno de defensa y se allana al
saneamiento, podrá, con todo, el comprador sostener por sí mismo la defensa, y si es
vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas en que
hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y
satisfechos al dueño".
Las costas se han causado y los frutos han debido reembolsarse debido a la
obstinación del comprador; el resultado del juicio mostró que era injustificada la defensa.

2. El vendedor, asimismo, podrá considerar injusta la agresión de que se ha hecho

víctima al comprador y asumir su defensa en el litigio.

El fallo que se dicte en el juicio instaurado por el tercero puede serle adverso o
favorable:
a) Si la sentencia es adversa para el tercero y favorable al comprador, la defensa del
vendedor habrá sido exitosa y la evicción no habrá llegado a producirse.
El vendedor habrá cumplido fielmente con su obligación de amparar al comprador; el
tercero no tenía los derechos que hizo valer en el juicio, su demanda fue injusta. El
vendedor queda aun eximido de indemnizar los daños que la demanda hubiere ocasionado
al comprador. El art. 1855 dispone: "Si la sentencia negare la evicción, el vendedor no será
obligado a la indemnización de los perjuicios que la demanda hubiere causado al compra-
dor, sino en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor".

b) Si, por el contrario, la sentencia es adversa para el comprador y favorable al tercero, se

producirá la evicción. El vendedor no habrá cumplido su obligación de amparar al comprador;
a la obligación de defenderle sucede la de indemnizarle de la evicción (art. 1840).
Las indemnizaciones que debe el vendedor al comprador son diversas según que la
evicción sea total o parcial.

Indemnizaciones en caso de evicción total

El art. 1847 señala cuáles son las indemnizaciones que debe pagar el vendedor en caso de
evicción total, esto es, cuando el comprador es privado íntegramente de la cosa. La in-
demnización comprende:

106
a) la restitución del precio;
b) el pago de las costas del contrato;
c) el pago de frutos;
d) el pago de las costas del juicio, y
e) el pago del aumento de valor de la cosa.

Restitución del precio

La más importante, sin duda, de las prestaciones a que está obligado el vendedor es la
restitución del precio que recibió del comprador.
Debe el vendedor restituir el precio aunque la cosa haya disminuido de valor, o como
dice el art. 1847, N° 1°, "aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos".
La regla anterior tiene una justificada excepción; si el menor valor de la cosa proviene
de deterioros de que el comprador se ha aprovechado, debe hacerse la correspondiente rebaja
del precio.
Dispone el art. 1848: "Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el
comprador ha sacado provecho, se hará el debido descuento en la restitución del precio".

Pago de las costas del contrato

La indemnización comprende, asimismo, "las costas legales del contrato de venta que
hubieren sido satisfechas por el comprador" (art. 1847, N° 2°).
Conviene recalcar que la prestación se refiere sólo a las costas "legales" del contrato y
en cuanto el comprador las hubiere pagado.

Pago de frutos

Debe el vendedor indemnizar al comprador "del valor de los frutos, que el comprador
hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1845"
(art. 1847, N° 3°).
El pago de los frutos debe hacerse por el vendedor en la medida en que el comprador
deba restituirlos al dueño de la cosa. La obligación del comprador de restituir los frutos

107
 depende de su buena o mala fe y se regula por las reglas de las prestaciones mutuas del
título De la reivindicación.
No debe el vendedor los frutos posteriores a la fecha en que él se allanó a la evicción y
percibidos durante la secuela del juicio que el comprador se empeñó en seguir adelante.
Tal es el alcance de la referencia al art. 1845.

Pago de las costas del juicio

La indemnización comprende, también, "las costas que el comprador hubiere sufrido a

consecuencia y por efecto de la demanda" (art. 1847, N° 4°).
No se incluyen las costas en que el comprador haya incurrido defendiéndose, después
que el vendedor se allanó al saneamiento (art. 1845).

Pago del aumento de valor de la cosa

Comprende la indemnización, por último, "el aumento de valor que la cosa evicta haya
tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del
tiempo" (art. 1847, N° 5°).

El aumento de valor de las cosas puede provenir: a) de causas naturales o del simple
transcurso del tiempo, y b) de mejoras introducidas por el comprador.

a) Para determinar en qué términos debe pagar el vendedor los aumentos de valor de la cosa
que provienen de causas naturales o del transcurso del tiempo, es preciso distinguir si ha estado
de buena o mala fe.
- Si el vendedor está de buena fe, "el aumento de valor debido a causas naturales o al
tiempo, no se abonará en lo que excediere a la cuarta parte del precio de la venta" (art. 1850).
Suponiendo que el precio de la venta haya sido de $ 1.000 el vendedor sólo estará
obligado a pagar el aumento de valor hasta $ 250.
- Si el vendedor está de mala fe, debe abonar el total del aumento de valor de la cosa.
El art. 1850 dispone que la antedicha limitación no tiene lugar en caso "de probarse en
el vendedor mala fe, en cuyo caso será obligado a pagar todo el aumento de valor, de
cualesquiera causas que provenga".

108
b) En cuanto a los aumentos de valor que provengan de mejoras, el art. 1849 dispone: "El
vendedor será obligado a reembolsar al comprador el aumento de valor que provenga de las
mejoras necesarias o útiles hechas por el comprador, salvo en cuanto el que obtuvo la evicción
haya sido condenado a abonarlas. El vendedor de mala fe será obligado aun al reembolso de lo
que importen las mejoras voluptuarias".
De este modo, es preciso distinguir nuevamente si el vendedor está de buena o mala fe.
- El vendedor de buena fe debe abonar el aumento de valor resultante de las mejoras
necesarias y útiles que hizo el comprador y que no le hayan sido abonadas por el que obtuvo la
evicción.
- El vendedor de mala fe debe reembolsar aun las mejoras voluptuarias.

Evicción parcial

La evicción parcial es aquella en que se priva al comprador solamente de parte de la cosa

vendida. Sus consecuencias son diversas según la magnitud de la evicción.
Distingue la ley dos situaciones: a) la parte evicta es tal que sea de presumir que sin ella
no se habría comprado la cosa, y b) la parte evicta no es de tanta importancia o el
comprador no hace uso del derecho que le acuerda el art. 1852, inciso 4º.

a) Para el caso de que la evicción sea de considerable magnitud, el art. 1852, inc. 4°,
dispone: "Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea
de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir la rescisión
de la venta" (ha de entenderse la resolución).
Tiene el comprador el derecho opcional de pedir la rescisión de la venta o el
saneamiento de la evicción.
Regula el art. 1853 las relaciones entre comprador y vendedor, en caso de que el
primero opte por pedir la rescisión del contrato: "En virtud de esta rescisión, el comprador
será obligado a restituir al vendedor la parte no evicta, y para esta restitución será
considerado como poseedor de buena fe, a menos de prueba contraria; y el vendedor,
además de restituir el precio, abonará el valor de los frutos que el comprador hubiere sido
obligado a restituir con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de la evicción resultare al
comprador".

109
b) Para el caso de que la evicción parcial no sea de tanta magnitud o el comprador no
quisiere pedir la rescisión del contrato, el art. 1854 dispone: "En caso de no ser de tanta
importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisión de la venta, el comprador
tendrá derecho para exigir el saneamiento de la evicción parcial con arreglo a los arts. 1847
y siguientes".
Esta vez el comprador no puede optar entre el saneamiento y la rescisión de la
venta; sólo tiene derecho para pedir el saneamiento de la evicción parcial.

Extinción de la acción de saneamiento

La obligación de saneamiento puede extinguirse total o parcialmente. Si la extinción
es total, el vendedor queda por completo liberado; si es parcial, su responsabilidad se limita
a ciertas prestaciones únicamente.
La acción de saneamiento por evicción se extingue por la renuncia, por la
prescripción y en casos especiales previstos por la ley.

Renuncia de la acción de saneamiento

La obligación de saneamiento es de la naturaleza del contrato de compraventa. Las
partes pueden, por lo tanto, modificarla y hasta abolirla.
El art. 1839 declara que el vendedor es obligado a sanear las evicciones con causa
anterior a la venta, salvo en cuanto se estipule lo contrario.
Y el art. 1842 expresa: ―Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del
saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya‖.
Hay mala fe cuando el vendedor conocía la causa de la evicción y, sin darla a
conocer al comprador, estipuló su irresponsabilidad. La ley sanciona este fraude con la
nulidad de la estipulación.
A contrario sensu, es válido el pacto y la consiguiente renuncia, si el vendedor
estaba de buena fe.
Pero la renuncia no produce sino limitados efectos, puesto que no exonera por
completo al vendedor de la obligación de saneamiento; la extinción es sólo parcial porque
el vendedor debe siempre restituir el precio recibido.

110
 El art. 1852, inc. 1º, prescribe: ―La estipulación que exime al vendedor de la
obligación de sanear la evicción no lo exime de la obligación de restituir el precio
recibido‖; únicamente libera al vendedor de la obligación de abonar todos los demás
perjuicios que se indican en el art. 1847; de otra manera, al ser el comprador despojado de
la cosa, habría para el vendedor un enriquecimiento sin causa, ya que él recibiría el precio,
y en cambio el comprador no obtendría la cosa que necesitaba.
El inc. 2º añade: ―Y estará obligado a restituir el precio íntegro, aunque se haya
deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o negligencia
del comprador, salvo en cuanto éste haya sacado provecho del deterioro‖.
Solamente en dos casos, de acuerdo al inc. 3º, la renuncia extingue por completo la
obligación del vendedor:
a) ―si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa‖, y
b) ―si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo‖.

Prescripción de la acción de saneamiento.

La obligación de saneamiento, en cuanto se traduce en defender al comprador, es
imprescriptible. En cualquier tiempo en que el comprador, sea demandado por terceros que
aleguen derechos sobre la cosa vendida, puede citar de evicción al vendedor para que le
defienda. La obligación sólo se hace exigible cuando el comprador es demandado.
En cambio, es prescriptible la obligación de saneamiento en cuanto se convierte en
la de indemnizar al comprador, una vez producida la evicción o para emplear los términos
del art. 1840, ―desde que a la obligación de amparar al comprador en la posesión, sucede la
de indemnizarle en dinero‖.
El art. 1856 establece: ―La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro
años; mas por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas
generales‖.
En consecuencia, prescriben en cinco años la acción para reclamar la restitución del
precio y en cuatro años las acciones encaminadas a reclamar todas las restantes
indemnizaciones.

111
 El art. 1856 concluye que ―se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de
evicción; o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa‖. La
última parte se refiere al caso en que el vendedor se hubiere allanado conforme al art. 1845.

Casos en que se extingue, por disposición de la ley, la obligación de saneamiento de la

evicción

En determinadas circunstancias la ley declara al vendedor parcial o totalmente liberado

de la obligación de saneamiento de la evicción.

Se extingue la obligación parcialmente en los siguientes casos:

a) En las ventas forzadas la indemnización se limita a la devolución del precio.
El art. 1851 dispone: "En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el
vendedor no es obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa vendida, sino a
restituir el precio que haya producido la venta". Dice Alessandri que hay en ello una razón
de equidad, ya que el vendedor puede haberse visto obligado a vender sus bienes contra su
voluntad.
b) En caso de que el vendedor se allane al saneamiento y el comprador prosiga por sí solo
el juicio, la indemnización no comprende las costas del pleito en que hubiere incurrido
defendiéndose, ni los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueño (art.
1845).

La obligación de saneamiento se extingue por completo:

a) En caso de que citado de evicción el vendedor no comparece, pero el comprador no
opone en el juicio alguna excepción suya "y por ello fuere evicta la cosa" (art. 1843, inc.
3°).
b) "Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de árbitros,
sin consentimiento del vendedor, y los árbitros fallaren contra el comprador" (art, 1846,
N° 1°).
c) "Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la evicción" (art.
1846, N° 2°). Dice Alessandri que, por ejemplo, el comprador pierde la posesión por su

112
culpa cuando no entabla las acciones posesorias que debió haber interpuesto y de ello se
sigue la evicción, como si un tercero lo desaloja de la casa y la ocupa por más de un año,
en cuyo caso el comprador no puede expulsarlo por una querella posesoria, puesto que la
acción para entablarla ha prescrito. Si en esos casos se dirige contra ele vendedor,
exigiéndole el saneamiento, éste se excepcionaría alegando que la posesión la perdió por su
culpa, por no haber entablado la correspondiente acción posesoria y que, en consecuencia,
a él no le afecta ninguna responsabilidad.

Saneamiento de los vicios redhibitorios

Objeto de la obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios

La obligación de saneamiento pone al vendedor en la necesidad de amparar al comprador

en el dominio y posesión de la cosa y de "responder de los defectos ocultos de ésta, llamados
vicios redhibitorios" (art. 1837).
Debe el vendedor procurar al comprador la posesión útil de la cosa vendida y entregarla,
por lo tanto, en estado de servir para los fines que determinaron su adquisición.
Si la cosa adolece de vicios o defectos que la hacen inútil o aminoran su utilidad, habrá
violado el vendedor su obligación. El comprador podrá representarle este incumplimiento, en
términos que dependen de la magnitud de los vicios de la cosa y de la medida en que la
hagan inepta para proporcionar las ventajas que perseguía el comprador.
Dispone el comprador de la acción redhibitoria, cuya finalidad señala el art. 1857: "Se
llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje
proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados
redhibitorios".

Concepto de los vicios redhibitorios

Alessandri los define como: ―los vicios o defectos que existiendo en la cosa vendida al
tiempo de la venta, y siendo ocultos, esto es, no conocidos por el comprador, hacen que
ella no sirva para su uso natural o sólo sirva imperfectamente‖.

113
 No ha definido el Código lo que se entiende por vicios redhibitorios; pero el art. 1858
ha señalado sus características.
De la enumeración que hace la disposición legal resulta que, en términos generales,
para merecer el calificativo de vicios redhibitorios, los defectos de la cosa deben ser: a)
contemporáneos de la venta; b) graves, y c) ocultos.
No obstante, las partes pueden atribuir el carácter de redhibitorios a vicios que no
reúnan estos requisitos. "Las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los vicios que
naturalmente no lo son", dice el art. 1863.

El vicio debe ser contemporáneo de la venta

El primer requisito que debe reunir el vicio para ser redhibitorio es "haber existido al
tiempo de la venta" (art. 1858, N° 1°).
Se comprende que la responsabilidad del vendedor se limite a los vicios existentes al
tiempo del contrato y que no le quepa responsabilidad por los que sobrevengan después. El
vendedor cumplió lealmente su obligación de entregar una cosa apta para su natural
destino.
Bastará que el vicio exista en germen al momento de la venta, aunque posteriormente
se manifieste en toda su gravedad.

El vicio debe ser grave

El vicio debe ser grave porque no es posible que cualquier defecto de la cosa atente
contra la estabilidad del contrato.
Ha cuidado el legislador de concretar cuándo debe entenderse que los vicios invisten
caracteres de gravedad para ser considerados redhibitorios. Deben "ser tales, que por ellos
la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que
sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera
comprado a mucho menos precio" (art. 1858, N° 2°).
La gravedad del vicio puede resultar de dos circunstancias: a) que la cosa no sirva
para su uso natural; b) que sirva para este uso, pero imperfectamente, y que, conocidos
estos hechos por el comprador, sea presumible que no hubiera comprado o hubiera
pagado un precio mucho menor.

114
 El vicio debe ser oculto
El requisito más característico de los vicios redhibitorios es que sean ocultos, esto
es, ignorados por el comprador.
Si el comprador conoció la existencia de los vicios, se presume que no les atribuyó
importancia, ajustó el precio teniéndolos en cuenta e, implícitamente, renunció a la
garantía.
Para que los vicios se consideren redhibitorios es menester "no haberlos manifestado
el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de
su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su
profesión u oficio" (art. 1858, N° 3°).
El comprador ignorará los vicios cuando el vendedor no se los haya dado a conocer.
Sin embargo, el comprador no habrá de atenerse a lo que el vendedor le exprese. Deberá
examinar la cosa vendida y si omite este examen incurrirá en grave negligencia.
Pero es preciso tener en cuenta las circunstancias personales del comprador. El mismo
vicio puede ser oculto para un lego, pero es inaceptable que lo sea para un entendido.
En resumen, el vicio no es oculto:
a) cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador;
b) cuando el comprador lego lo ha ignorado por grave negligencia suya, y
c) cuando el comprador experto, en razón de su profesión u oficio, pudo fácilmente
conocerlo.

Efectos de los vicios redhibitorios

Los vicios redhibitorios autorizan al comprador para ejercitar la acción redhibitoria

"para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio" (art. 1857). En
verdad se trata de dos acciones diversas: a) la acción propiamente redhibitoria que no es
sino una acción resolutoria del contrato de compraventa, y b) la acción que los romanos
denominaban aestimatoria o quanti minorís para pedir la restitución de una parte del
precio, proporcional a la disminución de valor resultante del vicio de la cosa.

115
 El art. 1860 reitera que el comprador dispone de ambas acciones y previene que puede
elegir una u otra, a su arbitrio: "Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir
o la rescisión de la venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere".

El art. 1860 señala la regla general. Pero, en casos excepcionales, el comprador puede
ejercer solamente la acción de rebaja del precio o pedir, además de la resolución o rebaja,
que se le paguen los perjuicios sufridos.
a) Si los vicios no revisten los caracteres de gravedad que señala la ley, solamente tiene el
comprador derecho para pedir una rebaja del precio (art. 1868).
b) Si el vendedor conoció los vicios o debió conocerlos en razón de su profesión u ofició,
"será obligado no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de
perjuicios" (art. 1861).
Pero si los ignoró y no eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos,
"sólo será obligado a la restitución o la rebaja del precio" (art. 1861).
En otras palabras, en contra del vendedor de mala fe tiene el comprador, además, la
acción de perjuicios.
c) Si la cosa viciosa perece después de perfeccionado el contrato, aunque haya perecido en
poder del comprador y por su culpa, "no por eso perderá el comprador el derecho que
hubiere tenido a la rebaja del precio" (art. 1862, inc. 1°).
Nótese que el comprador, en este caso, no dispone de la acción redhibitoria.
Pero si la cosa pereció "por un efecto del vicio inherente a ella", podrá el comprador
pedir la resolución del contrato o la rebaja del precio, y si el vendedor está de mala fe además
indemnización de perjuicios (art. 1862, inc. 2°).

Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas

El art. 1864 regla el caso de que sean varias las cosas vendidas conjuntamente y algunas
de entre ellas adolezcan de vicios. En tal caso, "sólo habrá lugar a la acción redhibitoria por
la cosa viciosa y no por el conjunto".
Pero la regla no es aplicable si aparece "que no se habría comprado el conjunto sin esa
cosa; como cuando se compra un tiro, yunta o pareja de animales, o un juego de muebles".

116
 Extinción de la obligación de saneamiento por vicios redhibitorios

La obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios se extingue por la renuncia,

por la prescripción y en las ventas forzadas.

Renuncia del saneamiento de los vicios redhibitorios

Como la obligación de saneamiento de la evicción, la de saneamiento de los vicios

redhibitorios es de la naturaleza del contrato de compraventa. Puede suprimirse o
renunciarse, sin que por ello el contrato deje de existir o degenere en otro diverso.
La renuncia sólo produce efectos si el vendedor está de buena fe. Se entiende que está
de mala fe cuando conocía la existencia de los vicios y no los dio a conocer al comprador.
El art. 1859 dispone: "Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al
saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos
de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador".

Ventas forzadas

En principio, el vendedor no está obligado al saneamiento de los vicios redhibitorios en

las ventas forzadas: "La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por
autoridad de la justicia" (art. 1865).
Pero la circunstancia de tratarse de una venta forzada no exonera al vendedor de la
obligación de dar a conocer al comprador la existencia de los vicios si, por su parte, no los
ignoraba.
El art. 1865 concluye: "Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los
vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del comprador, habrá lugar a
la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios".

Prescripción de las acciones que originan los vicios redhibitorios

La ley ha señalado plazos de prescripción diversos para la acción redhibitoria

propiamente tal y para la acción encaminada a pedir la rebaja del precio o quanti minoris, y
estos plazos varían según sea raíz o mueble la cosa vendida.

117
 El art. 1866 dispone: "La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas
muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o
las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El
tiempo se contará desde la entrega real".
Y el art. 1869 agrega: "La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del art.
1858, o en el del art. 1868, prescribe en un año para los bienes muebles y en dieciocho
meses para los bienes raíces".
Como es mayor el plazo de prescripción de la acción quanti minoris, subsiste esta acción
después de prescrita la acción redhibitoria. Así lo dice, innecesariamente, el art. 1867.

Es menester tener presente:

a) que el plazo de la prescripción se cuenta desde la entrega real de la cosa; sólo entonces el
comprador podrá percatarse de la existencia de los vicios (art. 1866 parte final);

b) que las partes pueden restringir y aun ampliar el plazo de prescripción de la acción
redhibitoria (art. 1866);

c) que la acción de indemnización de perjuicios prescribe según las reglas generales (art. 1867
parte final).

La regla que fija en un año el plazo de prescripción de la acción para la rebaja del
precio, tratándose de bienes muebles, tiene la excepción del art. 1870: "Si la compra se ha
hecho para remitir la cosa a lugar distante, la acción de rebaja del precio prescribirá en un
año, contado desde la entrega al consignatario, con más el término de emplazamiento, que
corresponda a la distancia".
La disposición, justificada por las dificultades y lentitud de las comunicaciones al tiempo
de entrar en vigencia el Código, no se justifica hoy.
Pero la regla rige a condición de que "el comprador en el tiempo intermedio entre la
venta y la remesa haya podido ignorar el vicio de la cosa, sin negligencia de su parte" (art.
1870, inc. 2°).

118
 Obligaciones del comprador
La compraventa, como contrato bilateral que es, genera también obligaciones para el com-
prador.
La obligación fundamental del comprador es pagar el precio. Pero, como lógica
contrapartida de la obligación del vendedor de entregar la cosa, tiene igualmente el comprador
la obligación de recibirla.

Obligación de recibir la cosa comprada

En qué consiste esta obligación

La obligación del comprador de recibir la cosa comprada consiste en hacerse cargo de

la misma, tomando posesión de ella.

La manera de cumplirse prácticamente esta obligación variará según la naturaleza de la

cosa. La recepción de la cosa puede ser simbólica del mismo modo que puede serlo la
entrega.

Mora en recibir la cosa comprada

A la obligación de recibir la cosa dedica el Código solamente la disposición del art.

1827 que aborda las consecuencias de la mora del comprador.
Dispone el art. 1827: "Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al
vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y
el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya
responsable del dolo o de la culpa grave".
Dos efectos produce la mora del comprador en recibir la cosa:

a) debe abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora.

La enumeración del art. 1827 no es taxativa; se comprenderá, además de los gastos de
alquiler de almacenes, graneros o vasijas, los de cuidadores o guardianes, etc.

119
b) el vendedor queda descargado del cuidado ordinario de la cosa y sólo responde de los
estragos que sufra por su culpa lata o dolo.

No excluye el art. 1827 los derechos del vendedor para pedir el cumplimiento o la
resolución del contrato, con indemnización de perjuicios. Tales derechos resultan, en todo
caso, de la aplicación del art. 1489.

Obligación de pagar el precio

Pagar el precio, obligación fundamental del comprador

El art. 1871 dispone: "La principal obligación del comprador es la de pagar el precio
convenido". La obligación de pagar el precio, como la de entregar la cosa vendida, es de
la esencia del contrato de compraventa.

Sobre esta obligación del comprador el Código consigna unas pocas disposiciones.
Para determinar quién debe pagar el precio, cómo y a quién debe pagarse, etc., rigen las
reglas generales.

Lugar y época del pago del precio

Con arreglo a las normas generales, el pago debe hacerse en el lugar señalado por la
convención y, a falta de estipulación, cuando la obligación es de género, en el domicilio del
deudor (arts. 1587 y 1588). Por otra parte, las obligaciones deben cumplirse de inmediato,
si las partes no han postergado expresamente su cumplimiento.
El art. 1872 deroga ligeramente estas normas por lo que toca al lugar y época en que
se debe pagar el precio: "El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en
el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario".

a) Si las partes han expresado su voluntad, es obvio que el pago debe hacerse en la época y
lugar convenidos; rigen, en consecuencia, las reglas generales.
b) Pero si las partes han guardado silencio, tales reglas generales sufren una derogación; el
pago no deberá hacerse de inmediato y en el domicilio del deudor, sino en el momento y en
el lugar de la entrega.

120
 Como consecuencia, fijado un plazo para la entrega, el mismo plazo rige, sin
necesidad de estipulación, para el pago del precio. Convenido el lugar de la entrega, este
convenio se hace extensivo a la obligación de pagar el precio, que ha de verificarse en el
mismo lugar.

Derecho del comprador para suspender el pago del precio

Puede el comprador, sin embargo, excusarse de pagar el precio en la época convenida

o fijada por la ley; en suma, cuando se ve expuesto a perder la cosa.
El comprador evicto tiene derecho a que el vendedor le restituya el precio; es lógico
que si le amenaza una evicción y no ha pagado el precio, pueda suspender el pago para
evitar una inútil repetición de lo pagado y el riesgo consiguiente.
El art. 1872, inc. 2°, acuerda al comprador este derecho: "Con todo, si el comprador
fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella una acción real de
que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá
depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor
haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio".
Dos son las causas que justifican la suspensión por el comprador del pago del precio:
a) que sea turbado en la posesión de la cosa;
b) que pruebe que existe contra la cosa una acción real de que el vendedor no le dio noticia
antes de celebrarse el contrato.
Pero el comprador no queda facultado, por estas circunstancias, para retener el precio
en su poder. Debe ser depositado, en virtud de una autorización judicial; puede el juez
autorizar al comprador para conservarlo él mismo, en calidad de depositario.
El depósito termina: a) por la cesación de la turbación, y b) por el otorgamiento, por
parte del vendedor, de una caución que asegure las resultas del litigio.

Consecuencias de la falta de pago del precio

El incumplimiento de la obligación de pagar el precio, conforme al precepto general del
art. 1489, autoriza al vendedor para pedir la resolución del contrato o su cumplimiento, con
indemnización de perjuicios. El art. 1873 repite esta norma general: "Si el comprador

121
estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor
tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de
perjuicios".
La falta de pago del precio ha de ser imputable al comprador o, en otros términos, es
preciso que éste se encuentre en mora.
No estará en mora el comprador cuando el vendedor no ha entregado o estado llano a
entregar la cosa.

Efectos de la resolución del contrato por falta de pago del precio

La ley ha reglamentado los efectos entre las partes y respecto de terceros de la

resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación del comprador de
pagar el precio.
Estos efectos, en gran parte, son la aplicación de los principios generales que regulan
los efectos de la condición resolutoria cumplida, con algunas importantes modificaciones.

Efectos entre las partes

Resuelto el contrato, las partes tienen derecho a que se las restituya al estado anterior a
su celebración. Con tal objeto, el comprador debe al vendedor determinadas prestaciones:
a) Tiene derecho el vendedor, en primer término, a que se le restituya la cosa.

El art. 1487 previene que cumplida la condición resolutoria deberá restituirse lo que
se hubiere recibido bajo tal condición.
b) El vendedor tiene igualmente derecho a que se le restituyan los frutos que el
comprador hubiere percibido mientras tuvo la cosa en su poder. Los frutos deben res-
tituirse íntegramente si el comprador no pagó ninguna parte del precio o en proporción a
la parte insoluta del mismo.
El art. 1875 establece que el vendedor tiene derecho "para que se le restituyan los
frutos, ya en su totalidad, si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la
proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada".
Por regla general, cumplida la condición, no se deben los frutos percibidos en el
tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los

122
varios casos, hayan dispuesto lo contrario (art. 1488). Cuando la resolución tiene lugar por
falta de pago del precio, la regla general se altera y el comprador debe restituir los frutos
en la forma indicada.
c) En caso de haberse dado arras, el vendedor tiene derecho "para retener las arras, o
exigirlas dobladas" (art. 1875, inc. 1°).
d) Tiene el vendedor derecho para que el comprador le indemnice los deterioros que haya
experimentado la cosa.
Para estos efectos se considerará al comprador como poseedor de mala fe, "a menos
que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes
que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado" (art. 1875, inc. 3°) (con arreglo al art.
906, el poseedor de buena fe no es responsable de los deterioros, sino en cuanto se hubiere
aprovechado de ellos).

e) Le asiste al vendedor el derecho de demandar la indemnización de los perjuicios que el

incumplimiento del contrato le haya ocasionado (art. 1873).

Por su parte, el vendedor debe realizar ciertas prestaciones en favor del comprador:
a) El comprador tiene derecho "para que se le restituya la parte que hubiere pagado del
precio" (art. 1875, inc. 2°).
b) Tiene igualmente derecho para que se le abonen las mejoras, reputándosele, para estos
efectos, como poseedor de mala fe.
Debe el vendedor, por lo tanto, abonarle las mejoras necesarias; no tiene derecho el
comprador ni a las mejoras útiles ni voluptuarias, y podrá llevarse sólo los materiales de
dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento y que el vendedor rehúse
pagarle el precio que tendrían una vez separados (arts. 908-912).
Sin embargo, el comprador será reputado de buena fe si probare que su fortuna, sin
culpa suya, ha sufrido menoscabos tan considerables que le hicieron imposible cumplir el
contrato (art. 1875, inc. 3°).

123
 Efectos respecto de terceros

La resolución del contrato no afecta a terceros de buena fe. El art. 1876 aplica al
contrato de compraventa los principios generales de los arts. 1490 y 1491: "La resolución
por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino
en conformidad a los artículos 1490 y 1491".
En consecuencia, si la cosa vendida es mueble, los terceros deben estar de mala fe, o
sea, conocer el hecho de que el comprador adeudaba parte del precio. Si la cosa es
inmueble, será menester que en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública,
conste la existencia de dicho saldo de precio.

Declaración en la escritura de venta de haberse pagado el precio

La declaración que las partes hagan en la escritura de compraventa de haberse pagado

el precio tiene considerable importancia, en relación con el ejercicio de la acción resolutoria
por falta de pago del mismo.
El art. 1876, inc. 2°, establece: "Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el
precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la
escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores". Los casos
contemplados en este artículo no son excepciones al principio general, porque si la escritura
pública es nula o falsificada, no es tal escritura pública, y entonces ya no consta en el título
que el precio haya sido pagado, y cabe acción contra terceros.
La disposición es un corolario del primer inciso, que, refiriéndose a las consecuencias
de la resolución para los terceros, establece que les afectará en las condiciones previstas en
los arts. 1490 y 1491.
Cuando en la escritura se declara íntegramente pagado el precio, la buena fe de los
terceros es indudable. El legislador no admite que se ponga en duda esta buena fe y, por lo
tanto, aunque comprador y vendedor convengan en que el precio no fue realmente pagado,
no podrá accionar este último contra los terceros.
Para que sea posible al vendedor accionar contra los terceros, no puede impugnar la
veracidad de la declaración de haberse pagado el precio; deberá atacar la escritura misma en
que se contiene la declaración, tachándola de nula o falsificada.

124
 En suma, la ley veda a las partes la prueba directa de que es inexacta la aseveración de
haberse pagado el precio para fundar en esta circunstancia una acción resolutoria y las
consiguientes acciones reales contra terceros.
¿Rige la disposición para accionar el vendedor contra el comprador que conserva la
cosa en su poder? Meza Barros se pronuncia abiertamente por la negativa, es decir, que sí es
posible que el vendedor demande a su comprador por no pago del precio, no obstante,
haberse declarado en la escritura que éste se pagó:

a) Del contexto de los arts. 1875 y 1876 aparece indudable que se refieren,
respectivamente, a los efectos de resolución del contrato entre las partes y respecto de
creeros.
b) El art. 1876 señala las condiciones generales en que la resolución del contrato afecta a
terceros y prevé, en seguida, la situación de los mismos terceros frente a la declaración de
haberse pagado el precio. La disposición no se justifica sino como una medida de protección
a los terceros, ante una eventual colusión de las partes.
c) La interpretación contraria conduce al absurdo. No sería siquiera admisible, como
prueba para desvirtuar la aseveración de la escritura, la confesión del comprador de no haber
pagado el precio.
Si el comprador confiesa que no ha pagado el precio, sería insensato negar al vendedor
acción para pedir que se pague o que se resuelva el contrato, a pretexto de que no es
admisible otra prueba que la nulidad o falsificación de la escritura.

Alessandri sostiene la postura contraria: ―Ese artículo (1876) es terminante en el

sentido de no admitir prueba alguna contra esa declaración sin distinguir si es entre las
partes o respecto de terceros. Si la ley no distingue nosotros tampoco podemos distinguir.
La ley no admite ninguna prueba en contra de esa declaración y al decir alguna manifiesta
que rechaza aun la propia confesión del comprador, si con ella se pretende destruir lo dicho
en el contrato. Aunque se aceptara que el artículo 1876 sólo niega esa prueba cuando con
ella se quiere alcanzar a los terceros poseedores de la cosa vendida, tampoco podría
aceptarse que es admisible entre las partes, porque el contenido de una escritura pública
hace plena fe entre los otorgantes, dice el artículo 1700 del Código Civil; y contra ella no se
admite ninguna prueba que la adicione o modifique. De manera que si en la escritura de

125
venta el comprador declara que ha pagado el precio y el vendedor que lo ha recibido, no
pueden alterar esa declaración por medio de testigos o de confesiones judiciales‖.

Cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio

Siguiendo los precedentes romanos, los Proyectos de Código establecían que la
tradición de la cosa vendida no transfería el dominio mientras no se pagara el precio o se
asegurara a satisfacción del vendedor, a menos de estipularse un plazo para el pago.
El sistema fue abandonado y el art. 680 inc. 2º dispuso que "verificada la entrega por
el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el
precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago".

La condición implícita de no transferirse el dominio a pesar de la entrega, por no estar

pagado el precio, quedó abolida. Con arreglo al art. 680, inc. 2º, sería menester una expresa
reserva.
Pero, en clara contradicción con el texto legal citado, el art. 1874 atribuye a la cláusula
de no transferirse el dominio sino por el pago del precio un alcance diferente. El dominio,
pese a la estipulación, se transfiere al comprador; la falta de pago del precio no impide que se
haga dueño, sino que otorga al vendedor el derecho de pedir el cumplimiento del contrato o
su resolución, con indemnización de perjuicios.
El art. 1874, en efecto, dispone: "La cláusula de no transferirse el dominio sino en
virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa
enunciada en el artículo precedente".
De este modo, mientras el art. 680 establece que si el vendedor se reserva expresamente
el dominio hasta que el precio se pague, la tradición no hará dueño al comprador, el art.
1874 declara, enfáticamente, que tal reserva no obsta para la adquisición de la propiedad
por el adquirente.
Se ha sostenido (Alessandri, Somarriva y Vodanovic; Hugo Rosende; Abraham
Kiverstein) que en la pugna ha de prevalecer el art. 1874 por ser de carácter particular,
aplicable precisamente a la compraventa. Sin embargo, el argumento no es de valor
decisivo por cuanto el precepto del art 680, no obstante su ubicación, está dada para la
compraventa (sólo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida, que son los términos

126
utilizados allí. Así queda demostrado también por los orígenes de la cláusula) (Claro Solar).
Con todo, según Peñailillo, parece adecuado solucionar el conflicto a favor del art. 1874,
por las dificultades que puede traer consigo la reserva de dominio, que podría establecerse
con frecuencia en las compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusión de
propietarios, especialmente respecto de terceros, reservándose el dominio, además, el
vendedor podría en el intertanto gravar con derechos reales la cosa, que afectarían al
comprador aun luego de pagar todo el precio. Sin recurrir a la cláusula de reserva de
dominio, si el comprador no paga el precio, el vendedor encuentra protección en el art.
1489 (y respecto de terceros, se dispone de los arts. 1490 y 1491) (RDJ., t. 82, p. 1).
El art. 1874 concluye que, "pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso
las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre
ella en el tiempo intermedio".

PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Pueden agregarse al contrato de compraventa diversos pactos accesorios.

El Código reglamenta tres de estos pactos: a) el pacto comisorio; b) el pacto de
retroventa, y c) el pacto de retracto.
Pero el art. 1887 dispone que "pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera
otros pactos accesorios lícitos; y se regirán por las reglas generales de los contratos".

PACTO COMISORIO

El pacto comisorio es la condición resolutoria de no cumplirse lo pactado,

expresamente estipulado.
En materia de compraventa Alessandri lo define como ―la condición resolutoria de no
pagarse el precio, expresada en el contrato‖:
Puede ser simple o con cláusula de resolución ipso facto, que también se denomina
pacto comisorio calificado.
El pacto comisorio simple es aquel en que se estipula, lisa y llanamente, que se
resolverá el contrato si no se cumple lo pactado.

127
 No difiere en sus efectos de la condición resolutoria tácita. El contrato no se resuelve
de pleno derecho. El comprador y el vendedor tienen el derecho alternativo de pedir el
cumplimiento o la resolución del contrato. El pacto comisorio calificado es aquel en que se
estipula que el incumplimiento resolverá ipso facto, en el acto ó sin más trámite, el contrato
de compraventa.
Tampoco resuelve el contrato de pleno derecho; el acreedor podrá aun pedir el
cumplimiento. El deudor podrá enervar la acción resolutoria, pagando dentro de las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda (art. 1879).

PACTO DE RETROVENTA

Concepto
Dispone el art. 1881: "Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de
recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se
estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra".
A vende a B un predio en $ 5.000 y se reserva el derecho de recuperarlo, reembolsando
dicha suma, en el plazo de dos años. Tal estipulación es un pacto de retroventa.
El pacto de retroventa importa una condición resolutoria del contrato de compraventa.
El contrato está expuesto a desaparecer por el hecho futuro e incierto consistente en que el
vendedor haga valer su opción de recobrar la cosa vendida.
Trátase de una condición pura o meramente potestativa, porque depende de la sola
voluntad del vendedor.

Ventajas e inconvenientes del pacto de retroventa

El pacto de retroventa es un eficaz medio de procurarse dinero el propietario de una

cosa de la que no desea desprenderse definitivamente.
El dueño de la cosa la vende y obtiene el dinero; puede luego recobrarla pagando la
suma convenida, o, en su defecto, lo que recibió por ella. Este pago es en el fondo la
restitución de la suma prestada.

128
 El pacto de retroventa es una institución que presta muy útiles servicios en la vida de
los negocios. Es útil para el vendedor y para el comprador; es útil para el vendedor porque
mediante él puede proporcionarse dinero de una cosa sin los trámites engorrosos de la
hipoteca o de la prenda, y puede obtener el màximum de dinero que la cosa es susceptible
de proporcionar (en los créditos hipotecarios hay una serie de gastos asociados y los bancos
generalmente tasan la propiedad a un valor un poco menor que el comercial). Para el
comprador es útil, porque mediante la prenda y la hipoteca no puede quedarse con la cosa,
sino con los trámites que el Código señala, mientras que en este caso, si el vendedor no le
reembolsa el precio, puede quedarse con la cosa sin trámite de ninguna especie.
Pero si bien el pacto de retroventa presenta estas ventajas, tiene también sus
inconvenientes; sirve para ocultar préstamos usurarios, para disfrazar contratos de prenda o
de hipoteca que la ley prohíbe, como son la prenda pignoraticia, en que el acreedor puede
quedarse con la cosa por el solo hecho de no pagarle el deudor. El art. 2397, aplicable
también a la hipoteca, prohibe la estipulación de una cláusula de esta naturaleza en la
prenda, que era los que los romanos llamaban lex comissoria; a los jueces corresponderá
resolver si el pacto de retroventa encubre o no un contrato prohibido.

Requisitos del pacto de retroventa

Para que el pacto de retroventa produzca sus efectos, es menester que concurran los
siguientes requisitos: a) facultad concedida al vendedor de recobrar la cosa; b) obligación
del vendedor de reembolsar al comprador, y c) un plazo concedido al vendedor para
ejercitar su derecho.

a) Es esencial, como se comprende, que el vendedor se reserve la facultad de recomprar la

cosa vendida.
La estipulación de la reserva debe hacerse en el mismo contrato de compraventa; no
puede útilmente pactarse después de su celebración. La estipulación a posteriori importaría
una promesa de compraventa.

129
b) El art. 1881 previene que el vendedor debe reembolsar al comprador el precio que se
estipulare y, a falta de estipulación, el mismo precio de la venta.

c) Es indispensable un plazo para que el vendedor ejercite su derecho. El art. 1885

dispone: "El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de
cuatro años, contados desde la fecha del contrato". Las partes pueden, pues, señalar un
plazo que no exceda de cuatro años.

Condiciones para ejercitar el derecho que emana del pacto de retroventa

Para el ejercicio de los derechos que el pacto de retroventa genera para el vendedor y
para que se opere la resolución del contrato de compraventa, es preciso que concurran las
siguientes condiciones: a) que el vendedor haga valer judicialmente su derecho; b) que en el
acto de ejercerlo ponga el precio a disposición del comprador; c) que el derecho se haga
valer en tiempo oportuno, y d) que se dé el correspondiente aviso al comprador.

a) Si las partes se avienen a ejecutar la retroventa, el vendedor reembolsa el precio y el

comprador restituye la cosa, no pueden suscitarse dificultades. Pero si el comprador se
resiste, es indispensable que el vendedor ejercite su derecho, acudiendo a la justicia.
El art. 1885 emplea la expresión "intentar la acción" que indica la necesidad de que el
derecho del vendedor se ejercite judicialmente (Alessandri).

No es suficiente, por lo tanto, una manifestación extrajudicial de la voluntad del

vendedor de ejercitar su derecho.

b) En el acto de hacer valer su derecho, el vendedor debe pagar el precio. El término

"reembolsando" indica claramente la idea de simultaneidad entre el ejercicio del derecho y
el pago.

130
c) El vendedor deberá invocar el pacto de retroventa en tiempo oportuno, esto es, dentro
del plazo convenido, que no será superior a cuatro años. Expirado este plazo, el derecho
del vendedor se extingue.

d) Para ejercitar su derecho, el vendedor debe avisar al comprador con la debida

anticipación. El comprador goza de la cosa y es lógico que anticipadamente se le avise que
debe restituirla.
El art. 1885, inc. 2º, dispone que "en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le
dé noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes raíces ni de quince días
para las cosas muebles".
Esta regla no tiene lugar cuando la cosa produce frutos, de tiempo en tiempo, mediante
trabajos e inversiones preliminares; justo es que la restitución no pueda reclamarse del
comprador sino después de obtenidos los frutos de su esfuerzo. Por este motivo la disposición
citada concluye que "si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo
y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución
demandada sino después de la próxima percepción de frutos".

Efectos del pacto de retroventa

Los efectos del pacto de retroventa serán diversos, según que el vendedor haya o no
ejercitado oportunamente su derecho.

a) Si el vendedor no ejercitó su derecho en el plazo convenido o legal, fallará la condición

resolutoria del contrato de venta. Caducarán los derechos del vendedor y los del comprador se
consolidarán definitivamente.

b) Por la inversa, si el vendedor ejercita su acción en la oportunidad debida, se habrá

cumplido la condición resolutoria, se resolverá el contrato de venta y las cosas volverán al
mismo estado en que se encontrarían si no se hubiera contratado.

131
 Como en el caso de toda condición resolutoria cumplida, será menester examinar los
efectos entre las partes y con relación a los terceros.

Efectos entre las partes

Comprador y vendedor se deben mutuas prestaciones.

El comprador está obligado: a) a restituir la cosa, con sus accesorios. El art. 1883, inc. 1°,
previene: "El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con
sus accesiones naturales", y b) debe indemnizar al vendedor por los deterioros de la cosa.
El vendedor "tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a
hecho o culpa del comprador" (art. 1883, inc. 2º).
Por su parte, el vendedor. a) debe restituir el precio el precio que se haya estipulado, o a
falta de estipulación, lo que él haya pagado por la cosa (art. 1881), y b) debe pagar al
comprador las mejoras introducidas en la cosa. "Será obligado al pago de las expensas
necesarias, pero no de las invertidas en mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho
sin su consentimiento" (art. 1883, inc. 3º).

Efectos contra terceros

Respecto de los terceros se siguen las reglas generales. La resolución del contrato de
compraventa les afectará a condición de que estén de mala fe.
El art. 1882 dispone: "El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a
lo dispuesto en los arts. 1490 y 1491".

El derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible

El derecho que nace para el vendedor del pacto de retroventa es intransferible. El art.
1884 prohibe la cesión: "El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse".
Según Alessandri, no se ve la razón que haya tenido el legislador para disponerlo así.
El derecho del vendedor podría, sin embargo, transmitirse por causa de muerte.

132
 PACTO DE RETRACTO

Se llama pacto de retracto o adictio in diem aquel en que las partes convienen que se
resolverá la venta si, en un plazo determinado, se presenta un nuevo comprador que ofrezca al
vendedor condiciones más ventajosas que el comprador primitivo.
El art. 1886 dispone: "Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no
podrá pasar de un año) persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo
pactado; a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se
allane a mejorar en los mismos términos la compra".
La disposición merece dos observaciones:
a) El plazo para mejorar la compra no puede exceder de un año.
b) Para evitar la resolución, el comprador o la persona que hubiere adquirido de él la cosa
puede mejorar la compra en los mismos términos que el nuevo comprador.
En otras palabras, en igualdad de condiciones, el contrato no se resuelve y la ley hace
prevalecer el interés del comprador.
Entre las partes y respecto de terceros, el pacto de retracto produce los mismos efectos
que el pacto de retroventa (art. 1886, incs. 2º y 3º).

RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME

Concepto y fundamento de la lesión enorme

La lesión es el perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la falta
de equivalencia de las prestaciones recíprocas de un contrato conmutativo.
No ha podido el legislador desconocer que la compraventa es, en buena medida, un acto de
especulación y que es legítimo que cada contratante trate de obtener un provecho. Pero, por
otra parte, no ha debido ignorar que un grave desequilibrio de las prestaciones no ha
podido ser consentido sino bajo el imperio de una presión a la que el contratante no ha sido
capaz de resistir.

133
 Una imperiosa necesidad de dinero ha forzado seguramente al vendedor a vender a
cualquier precio; su consentimiento se encuentra profundamente viciado y la ley acude en
su ayuda autorizándole para pedir aun la rescisión del contrato.
Pero la estabilidad del contrato requiere que el desequilibrio de las prestaciones sea de
gran entidad para que se justifique la rescisión. La lesión, en otros términos, debe ser
enorme.

Requisitos de la rescisión por lesión enorme

Tiene lugar la rescisión de la venta por causa de lesión siempre que concurran los
siguientes requisitos:
1. Que la venta sea susceptible de rescindirse por causa de lesión;
2. Que la lesión sea enorme, en los términos que señala la ley;
3. Que la cosa no haya perecido en poder del comprador;
4. Que el comprador no haya enajenado la cosa, y
5 Que la acción correspondiente se entable en tiempo oportuno.

1. Venta susceptible de rescindirse por causa de lesión

La rescisión por causa de lesión tiene cabida sólo en los actos que la ley expresamente
señala. Por este motivo, el art. 1888 dice: "el contrato de compraventa podrá rescindirse por
lesión enorme".
No tiene cabida la rescisión por lesión enorme en todo contrato de compraventa. En
términos generales, sólo tiene cabida en la compraventa de bienes raíces:
a) No procede la acción rescisoria por lesión enorme "en las ventas de bienes muebles"
(art. 1891).
Como consecuencia, no tiene cabida en las ventas comerciales; el art. 126 del Código de
Comercio dispone: "No hay rescisión por causa de lesión enorme en los contratos
mercantiles".
b) No habrá tampoco lugar a la acción rescisoria en las ventas "que se hubieren hecho por
el ministerio de la justicia" (art. 1891).

134
 Las ventas judiciales, forzadas o voluntarias, no son rescindibles por causa de lesión. La
venta se hace en pública subasta, cumpliéndose diversos requisitos de publicidad, y el precio,
si no guarda relación con el verdadero valor de la cosa, es el único en que ha podido
venderse.
c) No cabe la rescisión por lesión enorme, aunque se trate de inmuebles, en las ventas de
minas (art. 170 del Código de Minería).

2. Que la lesión sea enorme

La desproporción entre las prestaciones de comprador y vendedor debe ser

considerable; la ley reputa legítima una diferencia moderada.
Pueden sufrir lesión enorme el vendedor y el comprador. El art. 1889 precisa cuándo
hay lesión de esta índole para uno y otro.
Sufre lesión enorme el vendedor cuando recibe un precio inferior a la mitad del
precio justo de la cosa. El art. 1889 expresa: "El vendedor sufre lesión enorme cuando el
precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende".
Por ejemplo, si el justo precio de la cosa es de $ 1.000.000 sufrirá el vendedor
lesión enorme si recibe $ 400.000.
Por su parte, el comprador sufrirá lesión enorme cuando paga un precio superior al doble
del justo precio de la cosa. El art. 1889 añade que "el comprador a su vez sufre lesión enorme,
cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por
ella".
Por ejemplo, sufrirá lesión enorme el comprador si paga $ 1.000.000 por la cosa cuyo
justo precio es de $ 400.000.
Para determinar el justo precio debe atenderse al tiempo de la celebración de la venta:
"El justo precio se refiere al tiempo del contrato" (art. 1889, inc. 2º).
La prueba de la lesión incumbe a aquel de los contratantes que deduce la acción
correspondiente.

3. Que la cosa no haya perecido en poder del comprador

Para que proceda la rescisión por lesión enorme es preciso que la cosa no haya perecido
en poder del comprador.

135
 En efecto, el art. 1893 previene: "Perdida la cosa en poder del comprador no habrá
derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato".
La disposición se explica porque rescindido el contrato deberá restituirse la cosa. Esta
restitución se torna imposible cuando la cosa ha perecido.

4. Que el comprador no haya enajenado la cosa

Ninguno de los contratantes podrá pedir la rescisión de la venta "si el comprador hubiere
enajenado la cosa" (art. 1893, inc. 2º).
La rescisión de la venta por causa de lesión difiere sustancialmente, pues, de la
rescisión del mismo contrato por otras causas; por regla general, la nulidad judicialmente
declarada da acción contra terceros (art. 1689).

Sin embargo, en caso de que el comprador haya enajenado la cosa "por más de lo que
había pagado por ella", "podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta
concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte" (art. 1893, inc.
2°).
Por ejemplo, A vende a B en $ 1.000 una cosa cuyo justo precio es de $ 2.200 y B, a su
turno, la vende en $ 2.500. A tiene derecho a reclamar el exceso de $ 300. Pero si B vende
en $ 4.500 no tendrá derecho al total de la diferencia porque ésta tiene como límite el justo
precio con deducción de una décima parte y que asciende a $ 1.980.

5. Que la acción se entable en tiempo oportuno

Por último, para que proceda la rescisión por lesión enorme es preciso que se deduzca la
acción correspondiente en tiempo oportuno.
El art. 1896 dispone: "La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años,
contados desde la fecha del contrato".
Como prescripción del corto tiempo, con arreglo al art. 2524, la prescripción de la
acción rescisoria corre contra toda clase de personas, no se suspende.

136
 Irrenunciabilidad de la acción rescisoria

La ley proclama que la acción rescisoria es irrenunciable. Autorizar la renuncia importaría

abolir la acción: "La ley no habría prestado sino un socorro inútil e ilusorio al desgraciado y al
oprimido" (expresiones del ilustre Portalis).
El art. 1892 previene: "Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por
lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la
intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita".

Efectos de la rescisión por lesión enorme

El objeto de la acción rescisoria es invalidar la compraventa. Sus efectos son los

propios de la nulidad; en suma, el vendedor recobrará la cosa y el comprador el precio
pagado por ella.
Pero la rescisión por lesión enorme tiene una interesante modalidad. La rescisión se
funda en la inicua desproporción entre las prestaciones de comprador y vendedor. El
restablecimiento del equilibrio de tales prestaciones desagravia a las partes, y de este modo
desaparecen sus motivos de queja.
Si la víctima de la lesión ha sido el vendedor, podrá el comprador hacer subsistir el
contrato aumentando el precio. Si al contrario, la víctima ha sido el comprador, puede
hacer lo mismo el vendedor restituyendo parte del precio excesivo.
Los efectos de la rescisión serán diversos, pues, según que el demandado opte por
evitar que el contrato se rescinda o por aceptar la rescisión.

Efectos si el demandado opta por evitar la rescisión

El comprador y el vendedor, víctimas de lesión enorme, tienen derecho para pedir la

rescisión del contrato.
Pronunciada la rescisión, nace para los contratantes el derecho de enervar el fallo,
aumentando el precio el comprador o restituyendo parte del mismo el vendedor.
El art. 1890 establece: "El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a
su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio con deducción de una décima parte;

137
y el vendedor, en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión o restituir el
exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte".

Debe observarse, en primer término, que la facultad del comprador o vendedor

demandados de aceptar o evitar la rescisión pueden ejercerla "a su arbitrio".
El demandante no puede pedir sino la rescisión del contrato.
La opción del demandado nace una vez fallado el pleito y declarada la nulidad. La
facultad de optar compete al comprador o al vendedor "contra quien se pronuncia la
rescisión".
Fija la ley la cantidad que debe pagar el demandado para evitar, la rescisión.
No están obligados el comprador y el vendedor a completar el primero el justo precio ni
a restituir el segundo el exceso sobre el precio justo. El comprador debe pagar y el
vendedor restituir una décima parte menos.
De este modo, si el justo precio es $ 1.000 y el vendedor ha recibido $ 400, el
comprador debe completar $ 900, que es el justo precio menos una décima parte.
Y si el justo precio es $ 1.000 y el comprador ha pagado $ 2.500, no debe el vendedor
restituir $ 1.500; como el justo precio debe aumentarse en una décima parte y así
aumentado asciende a $ 1.100, debe restituir como exceso sólo $ 1.400.
En uno y otro caso, comprador y vendedor obtienen una ventaja del 10% sobre el justo
precio que la ley reputa legítima. En el primer caso, el comprador habrá pagado $ 900 por
lo que vale $ 1.000; en el segundo, el vendedor por lo que vale $ 1.000 habrá recibido, a la
postre, $ 1.100.

Frutos y expensas

El comprador o el vendedor deben abonar frutos e intereses, pero sólo desde la fecha
de la demanda. "No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda",
expresa el inc. 2º del art. 1890, esto es, no se deben por el tiempo comprendido entre el
contrato y la iniciación del juicio.

La disposición añade que no podrá "pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya
ocasionado el contrato".

138
 Efectos si el demandado consiente en la rescisión del contrato

La rescisión de la venta, en principio, da derecho a las partes a ser restituidas al mismo

estado en que se hallarían si no se hubiera celebrado el contrato nulo, con algunas
importantes limitaciones:

a) El vendedor debe restituir la cosa y el comprador el precio, con intereses y frutos, pero
sólo desde la demanda (art. 1890 inc. 2º).

b) Las partes no están obligadas a pagar las expensas del contrato (art. 1890 inc. 2º).

c) El art. 1894 expresa: "El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros
que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos" (se
aplica al comprador la regla del art. 906, dictada para el poseedor vencido de buena fe).

d) La rescisión de la venta por lesión enorme no afecta a los terceros adquirentes

(excepción al art. 1689). Si la cosa se ha enajenado por el comprador, no hay derecho para
pedir la rescisión del contrato (art. 1893 inc. 2º).

e) La rescisión no afecta tampoco a los terceros en cuyo favor hubiere constituido el

comprador algún derecho real.

El art. 1895 dispone: "El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá
previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella".
La disposición deja en claro que las hipotecas y demás derechos reales no se extinguen de
pleno derecho por la rescisión del contrato (Alessandri).

139
 EL MANDATO

Definición

Define el mandato el art. 2116: El mandato es un contrato en que una persona confía
la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera".
"La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo
acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario".
"Puede haber uno o varios mandantes y uno o más mandatarios" (art. 2126).

Caracteres del mandato

El mandato es un contrato generalmente consensual, por su naturaleza onerosa y

bilateral.
Rasgo característico del mandato es que el mandatario actúe por cuenta y riesgo del
mandante.

El mandato es generalmente consensual

El mandato es un contrato comúnmente consensual. Se perfecciona por el solo

consentimiento de mandante y mandatario.
La voluntad del mandante de confiar la gestión de un negocio al mandatario y la
voluntad de éste de aceptar el encargo, puede manifestarse tácitamente.
En efecto, el art. 2123 dispone que "el encargo que es objeto del mandato puede
hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo
inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios
por otra".
Cuando un contrato se otorga por escrito, regularmente el instrumento deja constancia
del consentimiento de ambas partes. En el mandato, el documento deja constancia, por lo
general, sólo de la voluntad del mandante que propone al mandatario la realización de un

140
encargo, que éste puede aceptar o rechazar. El consentimiento del mandatario, aceptando
el encargo, interviene a posteriori.
El encargo debe ser aceptado por el mandatario. El art. 2124 previene que "el contrato
de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario".

La aceptación del mandatario puede ser expresa ó tácita. Cuando el mandato se

otorga por escrito y posteriormente sobreviene la aceptación del mandatario, generalmente la
aceptación será tácita.
Importa aceptación tácita "todo acto en ejecución del mandato" (art. 2124, ínc. 2°).
Sería aceptación tácita, por ejemplo, la de la persona a quien se le ha encomendado
vender una casa y pone un aviso en el diario indicando que se vende la propiedad y que
para la celebración del contrato deberá tratarse con ella. Es menester, por tanto, que el
mandatario ejecute actos positivos de gestión del mandato; su silencio no constituye
aceptación.
Sin embargo, por excepción, el silencio del mandatario puede importar que acepta el
encargo. En efecto, el art. 2125 dispone: "Las personas que por su profesión u oficio se
encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o
no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su
silencio se mirará como aceptación".

La persona ausente que hace el encargo confía en que será aceptado por quien hace su
profesión de la gestión le negocios ajenos y que éste adoptará las medidas encaminadas al
resguardo de sus intereses.

Pero aunque rechacen el encargo las personas que se encargan habitualmente de negocios
ajenos, "deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se
les encomienda" (art. 2125, inc. 2°).

Aunque perfecto el mandato por la aceptación del mandatario, puede éste retractarse.

No impone la retractación responsabilidad al mandatario si se verifica "mientras el

mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a
diversa persona" (art. 2124, inc. 3°). En caso contrario, es responsable de los perjuicios que
ocasione al mandante su retractación.

141
 Se explica que el mandatario pueda unilateralmente poner fin al mandato porque,
debido a su peculiar naturaleza, el contrato termina por la renuncia del mandatario (art. 2163,
N° 4°).

El mandato solemne

Generalmente consensual, por excepción, el mandato suele ser solemne.

El art. 2123 establece que no se admitirá la escritura privada para acreditarlo "cuando
las leyes requieran un instrumento auténtico". La norma concuerda con el art. 1701, en
cuya virtud la falta de instrumento público no puede suplirse por ninguna otra prueba en
los actos o contratos en que la ley exige esa solemnidad.
a) Es solemne el mandato judicial. Las solemnidades pueden consistir en una escritura
pública, un acta extendida ante un juez de letras o un juez arbitro y suscrita por todos los
otorgantes o por declaración escrita del mandante y autorizada por el secretario del tribunal
que está conociendo de la causa (art. 6° del C.P.C.).
b) También es solemne el mandato para contraer matrimonio, que debe constar por
escritura pública (art. 15 de la Ley N° 4.808).
c) Debe constar por escritura pública, asimismo, el mandato que confiera la mujer casada
para expresar su consentimiento para la enajenación de bienes raíces sociales (art. 1749) o
inmuebles suyos (art. 1754).

Mandato para ejecutar actos solemnes

La generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia estima que el mandato para la

ejecución de un acto solemne debe estar revestido de las mismas solemnidades que éste. Así,
el mandato para comprar o vender un bien raíz debe otorgarse por escritura pública.
Dos razones se invocan en apoyo de esta doctrina:
a) Habiendo exigido la ley que el consentimiento en esta clase de ventas sea dado por escritura
pública, en la misma forma debe ser extendido el mandato, ya que es en el momento de
otorgarse el poder que el mandante -futuro vendedor- presta su consentimiento.

142
b) Por otra parte, si bien el mandato es regularmente consensual, de acuerdo con lo dispuesto
en el art. 2123, la misma norma establece que se exceptúa el caso en que debe constar de
instrumento auténtico, y no vale, en tal evento, la escritura privada.

Ni una ni otra consideración son valederas, según Meza Barros.

a) En primer lugar, el mandante no manifiesta su consentimiento necesario para que se
genere el contrato de compraventa cuando encarga al mandatario comprar o vender. El
mandatario que compra o vende, en cumplimiento del encargo, expresa su propio
consentimiento y no del mandante.

Así resulta de la lectura atenta del art. 1448. Lo que una persona —el mandatario—
ejecuta a nombre de otra, debidamente facultada, produce respecto del mandante iguales
efectos que si el mandante hubiese él mismo contratado. Quien contrata es el mandatario,
sólo que en virtud de la representación el contrato surte efectos respecto del mandante
como si él hubiere contratado.

b) Por otra parte, el art. 2151 establece que el mandatario en el desempeño del cargo,
puede contratar a nombre del mandante o en el suyo propio. En el primer caso, se obliga
sólo el mandante; en el segundo, únicamente el mandatario.

Cuando el mandatario contrata nomine proprio, no cabe duda que es él y no el

mandante quien presta su asentimiento. No obstante, existe entre ellos un mandato. Si
obrando de este modo, compra el mandatario un bien raíz para el mandante, no es posible
cuestionar la validez de la compra porque el mandato no conste de escritura pública.
c) El art. 2123 establece que el mandato es regularmente consensual. Ello no obstante,
dispone que no se admitirá en juicio la prueba testimonial, sino conforme a las reglas
generales, aludiendo a las limitaciones de los arts. 1708, 1709 y 1710, y tampoco la
escritura privada, cuando las leyes exigen instrumento auténtico, haciendo alusión, esta
vez, a la norma del art. 1701, que previene que la falta de instrumento público no puede
suplirse por otra prueba, en los actos o contratos en que la ley requiere esa solemnidad.

La disposición establece que es de rigor la forma pública cuando la ley exige que el
mandato conste de esta manera. Hace falta un texto legal expreso que disponga que el

143
mandato se constituya por escritura pública. Se altera el sentido de la norma cuando se la
hace decir que se requiere la forma pública cuando la ley no la requiere para el mandato
sino para el acto encomendado (Stitchkin).

El mandato es oneroso por su naturaleza

De acuerdo con los términos del art. 2117, "el mandato puede ser gratuito o
remunerado", esto es, oneroso.
El mandato es generalmente oneroso; el mandante debe pagar una remuneración al
mandatario, aunque no medie una expresa estipulación.
Tal conclusión resulta claramente del art. 2158, N° 3° que señala como una de las
obligaciones del mandante la de pagar al mandatario la remuneración estipulada o "usual"
(El Código francés, en su art. 1986, dispone que "el mandato es gratuito si no hay
convención contraria", esto es, da una solución diametralmente contraria).
La remuneración del mandatario, denominada honorario, se determina, en primer término,
por acuerdo de las partes, anterior o posterior al contrato. Puede determinarse, asimismo,
"por la ley, la costumbre o el juez" (art. 2117, inc. 2°).
La circunstancia de ser el mandato remunerado influye en la responsabilidad del mandatario.
Responsable de la culpa leve, "esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el
mandatario remunerado" (art. 2129, inc. 2°).

El mandato es un contrato bilateral

Según Meza Barros, el mandato remunerado es, obviamente, un contrato bilateral.

Pero también es bilateral el mandato gratuito. Se obliga el mandatario a cumplir el
encargo y a rendir cuentas de su gestión y el mandante, a su vez, contrae la obligación de
proveerle de los medios necesarios para el desempeño de su cometido.

144
 El mandante, además, puede resultar obligado por circunstancias posteriores, con motivo
de la ejecución del contrato, por ejemplo, a reembolsar al mandatario los anticipos que haya
hecho y los perjuicios que haya sufrido, sin culpa, por causa del mandato.
Alessandri, en cambio, sostiene que ―por regla general el mandato es unilateral, esto
es, impone obligaciones a una sola de las partes. No obsta a la unilateralidad del contrato
el hecho de que en algunos casos el mandante pueda estar obligado a favor del
mandatario, como sucede, por ejemplo, en los casos en que el mandatario ha efectuado
desembolsos para el ejercicio de su mandato, pues, como dijimos al tratar de la
clasificación de los contratos, para considerar a un contrato de uni o bilateral debe
atenderse al momento de su gestación y no a las circunstancias posteriores. Por excepción
es bilateral el contrato remunerado, pues impone obligaciones a ambas partes desde un
comienzo‖.

El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante

Es rasgo característico y esencial del mandato que el mandatario obre "por cuenta y
riesgo" del mandante.

El mandatario gestiona el negocio encomendado como algo ajeno, de manera que serán
para el mandante los beneficios que la gestión reporte y soportará las pérdidas, como si tal
gestión la realizara personalmente. El acto ejecutado por el mandatario compromete sólo el
patrimonio del mandante. La gestión del mandatario convierte al mandante en acreedor o
deudor; personalmente aquél no se obliga para con terceros ni los obliga para con él.

Mandato y representación

La representación, en cambio, no es de la esencia del mandato.

En el desempeño de su cometido, el mandatario puede obrar a su propio nombre y, en
tal evento, no representa al mandante; para ello es indispensable que lo haga en nombre del

145
mandante, con arreglo al art. 1448; y el art. 2151 agrega que obrando nomine proprio no le
obliga respecto de terceros.
El mandato confiere al mandatario la facultad de representar al mandante; se le
entiende facultado para obligarle directamente, y como dicha facultad no requiere de una
especial mención, ha de concluirse que la representación es de la naturaleza del mandato
(Stitchkin).
Si el mandatario obra a su propio nombre, se obliga él y no obliga al mandante. Pero
como pese a las apariencias el mandatario actúa por cuenta ajena, sus relaciones con el
mandante se rigen por las reglas del mandato. Para los terceros, el mandatario es el titular
de los derechos emergentes del acto realizado; frente al mandante, continúa siendo
mandatario.
La doctrina francesa denomina a este mandatario que es tal pero no aparenta serlo,
mandatario prête nom.

Requisitos del mandato

Objeto del mandato

El encargo que constituye el objeto del mandato debe consistir en la ejecución de

actos jurídicos.
Se comprueba este aserto si se examinan las facultades que el mandato confiere
naturalmente al mandatario: pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, intentar
acciones posesorias, interrumpir las prescripciones, contratar las reparaciones de las cosas
que administra, comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de tierras,
minas o fábricas que se le hayan confiado (art. 2132).
El encargo que consiste en la ejecución de un hecho material, como construir un
camino, levantar un muro, no constituye un mandato sino un contrato de arrendamiento de
servicios o de confección de obra material.

146
 Servicios profesionales

El art. 2118 establece que "los servicios de las profesiones y carreras que suponen
largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona
respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato".
No ha calificado la ley la naturaleza de estos servicios; ha dispuesto únicamente que
se "sujetan a las reglas del mandato".
A tales servicios serán igualmente aplicables, en su caso, las normas del
arrendamiento de servicios o del contrato de trabajo.

Actos jurídicos a que es aplicable el mandato

En principio, todos los actos jurídicos pueden ser ejecutados por medio de
mandatarios.
La regla tiene muy contadas excepciones. La más calificada de estas excepciones la
constituye el testamento; el art. 1004 establece perentoriamente que "la facultad de testar
es indelegable".

El negocio no debe interesar sólo al mandatario

El mandato se celebra comúnmente en interés exclusivo del mandante.

Si el negocio es de mutuo interés para el mandante y el mandatario, o para cualquiera de

ellos o para ambos y un tercero, o para un tercero exclusivamente, "habrá verdadero mandato‖.
En caso de que el mandante obre sin autorización del tercero mediará entre ambos un
cuasicontrato de agencia oficiosa (art. 2120).

Pero no existe mandato si el negocio interesa solamente al mandatario; semejante mandato

"es un mero consejo, que no produce obligación alguna" (art. 2119, inc. 1°). Dado
maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios (art. 2119, inc. 2°).

Capacidad de las partes

147
 El mandante y el mandatario desempeñan un rol totalmente diverso en el contrato de
mandato.Por este motivo, la capacidad que requieren uno y otro para celebrar el contrato
ha de ser necesariamente diversa.

Capacidad del mandante

No ha señalado la ley normas especiales que regulen la capacidad del mandante. La

aplicación de los principios generales, sin embargo, es suficiente para llenar este vacío.

Basta considerar, en efecto, que es jurídicamente el mandante quien celebra el acto y que
el mandatario es sólo un instrumento suyo, su representante. Por tanto, el mandante debe tener
la capacidad necesaria para ejecutar el acto a que el mandato se refiere.

Capacidad del mandatario

Entre tanto, puede desempeñar las funciones de mandatario una persona incapaz. El art. 2128
dispone: "Si se constituye, mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el
mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante‖.
La regla se justifica porque es al mandante a quien afectan las consecuencias del acto;
la incapacidad del mandatario, por lo mismo, es indiferente.
La incapacidad es una medida de protección que no se justifica puesto que el
mandatario incapaz no compromete su patrimonio.

En las relaciones del mandante con terceros no tiene ninguna influencia la

incapacidad del mandatario: se obliga el mandante para con terceros y éstos se obligan para
con él.

Muy diversa es la situación en las relaciones del mandatario con el mandante y

terceros; influye decisivamente en estas relaciones la incapacidad del mandatario ―pero las
obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino
según las reglas relativas a los menores" (art. 2128 segunda parte). A menos que en la
aceptación del mandato haya intervenido la autorización de representante legal del incapaz,
no serán válidas las obligaciones del mandatario; en definitiva, no podrá reclamársele el

148
cumplimiento de las obligaciones derivadas del mandato sino en cuanto se hubiere hecho
más rico.

Clases de mandato

El mandato puede ser, atendida la extensión de los negocios confiados al mandatario,

general o especial.

Ha precisado la ley los conceptos de mandato general y especial.

El art. 2130 establece que se llama especial el mandato que comprende "uno o más
negocios especialmente determinados".
Añade la disposición que se denomina general el mandato "si se da para todos los
negocios del mandante" y, también, "si se da para todos, con una o más excepciones
determinadas".
Esta clasificación interesa para conocer en qué clase de negocios puede legítimamente
intervenir el mandatario.
El mandato general no otorga al mandatario otras facultades que las que enumera el art.
2132: "el mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los
actos de administración". Y la disposición concluye que "para todos los actos que salgan de
estos límites, necesitará de poder especial".
Solamente queda el mandatario investido de la facultad de ejecutar actos de
administración.
El art. 2133 prescribe que la facultad de obrar como mejor le pareciere no autoriza al
mandatario para alterar la sustancia del mandato, "ni para los actos que exigen poderes o
cláusulas especiales".
La cláusula de libre administración confiere sólo al mandatario la facultad de ejecutar
los actos que las leyes designan como "autorizados por dicha cláusula" (art. 2133, inc. 2°) (las
leyes no designan cuáles son las facultades que comprende la cláusula de libre
administración. El art. 1629 faculta para novar al mandatario que tiene "la libre
administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda").

Concepto de acto de administración

149
 No ha definido la ley el concepto de acto de administración. Puede deducirse, sin
embargo, del tenor del art. 391 que establece que "el tutor o curador administrará los bienes
del pupilo y es obligado a la conservación de estos bienes, a su reparación y cultivo".
Administrar es adoptar las medidas de carácter material o jurídico tendientes a
conservar los bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar.
El art. 2132 expresa que el mandato confiere naturalmente al mandatario el poder de
ejecutar actos de administración, "como son pagar las deudas y cobrar los créditos del
mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a
los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante
a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los mate-
riales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de
industria que se le hayan encomendado". Esta enumeración es por vía de ejemplo, lo que
equivale a decir que cualquier otro acto de administración que no aparezca mencionado en este
artículo, podrá también ser ejecutado válidamente por el mandatario general.
De este modo, la administración comprende la ejecución de actos de conservación,
esto es, encaminados a impedir la pérdida o menoscabo de los bienes.
Los actos conservativos pueden ser materiales o jurídicos. Es un acto material de
conservación efectuar las reparaciones que requiera el edificio que se administra; es un
acto jurídico de conservación la interposición de una querella posesoria, la interrupción de
una prescripción que corre contra el mandante.
Pero la acción de administrar no comprende sólo la ejecución de actos puramente
conservativos; abarca, asimismo, la ejecución de actos que tiendan a obtener de los bienes
administrativos el provecho o rendimiento que están llamados ordinariamente a brindar.
Así, la administración de una casa permitirá al mandatario darla en arrendamiento; la
administración de un fundo facultará al mandatario para vender las cosechas.

Un límite no muy definido separa los actos de administración de los actos de

disposición, caracterizados estos últimos porque cambian o alteran la composición del pa-
trimonio.

150
 La venta de un bien, a que sigue la correspondiente tradición, es un acto de
disposición; pero el acto será simplemente administrativo si lo que se vende son los frutos
de un bien, como la cosecha de un fundo, porque el acto tiende a obtener su provecho o
rendimiento normal. El acto, que es de disposición en su esencia, en este último caso
pertenece al "giro ordinario" del negocio administrado, circunstancia que le convierte en un
acto de administración.

Actos que requieren un poder especial

El art. 2132, inc. 2°, establece, como regla general, que para todos los actos que
salgan de los límites que señala necesita el mandatario de un poder especial o expreso. Pero
se ha cuidado el legislador de señalar algunos casos en que el otorgamiento de un poder
especial es indispensable.

a) Un poder especial es necesario para transigir. El :art. 2448 prescribe que "todo
mandatario necesitará de poder especial para transigir", con especificación de los bienes,
derechos y acciones sobre que debe versar la transacción.

b) El art. 7° del Código de Procedimiento Civil declara que no se entienden conferidas al

mandatario, "sin especial mención", las facultades de desistirse en primera instancia de la
acción deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los recursos o
los términos legales, transigir, comprometer, otorgar a los árbitros facultades de
arbitradores, aprobar convenios y percibir.

Facultades especiales que el Código reglamenta

Ha determinado el Código, asimismo, el alcance de ciertas facultades especiales

conferidas al mandatario.
a) El art. 2141 establece que la facultad de transigir no comprende la de comprometer y
viceversa.
b) La facultad de vender comprende naturalmente la facultad de recibir el precio (art.
2142).

151
 No establece la ley que se requiera un poder especial para vender. La facultad de
vender depende de que las cosas vendidas quepan o sean extrañas al giro ordinario del
negocio administrado.
c) La facultad de hipotecar no comprende la de vender ni viceversa (art. 2143).

Obligaciones del mandatario

Pesan sobre el mandatario dos obligaciones fundamentales: a) cumplir el mandato y b)

rendir cuentas de su gestión.

1. Obligación de cumplir el mandato

Ejecución del mandato

Aunque el Código no lo haya dicho expresamente, es obvio que el mandatario debe

cumplir el mandato, ejecutar el encargo que se le ha confiado.
Toda vez que de la inejecución del mandato se siga un perjuicio para el mandante,
tendrá derecho para que el mandatario le indemnice.

El mandatario debe ceñirse a los términos del mandato

Debe el mandatario, en la ejecución del mandato, conformarse a los términos en que le

fue conferido.
El art. 2131 establece esta regla: "El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos
del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo".
Solamente los actos que el mandatario ejecute dentro de los límites del mandato obligan
al mandante (art. 2160, inc. 1°).
Para que se entienda que el mandatario se ciñe a las instrucciones del mandante, debe
emplear los medios que el mandante ha querido que se empleen para lograr los fines del
mandato.
El art. 2134 dispone: "La recta ejecución del mandato comprende no sólo la sustancia
del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se
lleve a cabo".

152
 La regla tiene excepciones; suele la ley autorizar al mandatario para que no se ciña
estrictamente a los términos del mandato, bien porque las instrucciones recibidas resultan
impracticables, bien porque de su rigurosa aplicación se puede seguir un daño al mandante.

a) El art. 2149 dispone que el mandatario "debe abstenerse de cumplir el mandato cuya
ejecución sería manifiestamente perniciosa al mandante".
En consecuencia, no puede el mandatario, a pretexto de ceñirse estrictamente a los
términos del mandato, cumplir un encargo manifiestamente perjudicial para su comitente.

b) Si el mandatario se encuentra imposibilitado para actuar de acuerdo con las

instrucciones del mandante, no está obligado "a constituirse agente oficioso", o sea, a rea-
lizar el encargo de una manera equivalente; "le basta tomar las providencias conservativas
que las circunstancias exijan" (art. 2150, inc. 1°).
En otros términos, la imposibilidad de obrar según las instrucciones recibidas permite al
mandatario excusarse de cumplir el encargo, con tal que adopte las medidas de
conservación necesarias para que no sufran menoscabo los intereses del mandante.
Con todo, el art. 2150, inc. 2°, añade: "Pero si no fuere posible dejar de obrar sin
comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomará el partido que más se acerque
a sus instrucciones y que más convenga al negocio".
No le bastará, en tal caso, con adoptar providencias conservativas; deberá el mandatario
cumplir el encargo.
Toca al mandatario probar las circunstancias, constitutivas de fuerza mayor o caso
fortuito, que le imposibiliten para llevar a efecto las órdenes del mandante (art. 2150, inc.
3°).

c) La recta ejecución del mandato, como se dijo, comprende los medios por los que el
mandante ha querido que se lleve a cabo.
Pero tales medios pueden resultar inadecuados. En tal caso, podrá el mandatario
apartarse de sus instrucciones al respecto y "emplear medios equivalentes, si la necesidad
obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato" (art.
2134, inc. 2°).

153
d) Por último, el art. 2148 consagra una regla justa: "Las facultades concedidas al
mandatario se interpretarán con alguna más latitud, cuando no está en situación de poder
consultar al mandante".

Pluralidad de mandatarios

La pluralidad de mandatarios plantea la cuestión de averiguar en qué términos dividen

entre ellos la gestión del mandato.
Desde luego si el mandante ha previsto la forma en que debe dividirse la gestión, se
estará a la voluntad del mandante.
Pero si el mandante no ha expresado su voluntad, podrán los mandatarios dividir entre
ellos la gestión, a menos que el mandante haya dispuesto que deberán obrar de consuno.
El art. 2127 previene: "Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no ha
dividido la gestión, podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si les ha prohibido obrar
separadamente, lo que hicieren de este modo será nulo" (mejor dicho, es inoponible al
mandante).

Prohibiciones impuestas al mandatario en la ejecución del mandato

En sucesivas disposiciones, el Código establece importantes prohibiciones impuestas al

mandatario.
a) Se prohibe al mandatario comprar para sí lo que el mandante le ha ordenado vender y
vender de lo suyo al mandante lo que se le ha ordenado comprar.
Teme el legislador que el mandatario sacrifique el interés del mandante en aras de su
propio interés y ha establecido esta prohibición de comprar y vender. La prohibición no es
absoluta; la compra o la venta son viables con la aprobación del mandante.
El art. 2144 dispone: "No podrá el mandatario, por sí ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante
lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante".

154
 b) Puede el mandatario prestar dinero al mandante que le ha encargado tomar dinero
prestado, al interés fijado o, en su defecto, al interés corriente.
Pero le está vedado, a la inversa, tomar para sí el dinero cuya colocación el mandante
le ha confiado, a menos que medie la autorización de éste.
El art. 2145, en efecto, dispone: "Encargado de tomar dinero prestado podrá prestarlo
él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés
corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin
aprobación del mandante".

c) Sin la expresa autorización del mandante, no es lícito al mandatario "colocar a interés

dineros del mandante" (art. 2146, inc. 1°).
En caso de colocar el dinero del mandante a un interés superior al designado por éste,
debe el mandatario abonárselo, "salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso"
(art. 2146, inc. 2°).

d) Con tal que no se aparte de los términos del mandato, puede el mandatario aprovecharse
de las circunstancias para realizar el encargo con mayor beneficio y menor gravamen para el
mandante.
Pero se le prohibe apropiarse lo que exceda el beneficio o disminuya el gravamen
designado por el mandante (art. 2147, inc. 1°).
En cambio, "si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en
el mandato, le será imputable la diferencia" (art. 2147, inc. 2°).

Responsabilidad del mandatario

El mandatario debe emplear en la ejecución del mandato la diligencia de un buen padre

de familia. El art. 2129 dispone: "El mandatario responde hasta de la culpa leve en el
cumplimiento de su encargo".
Las circunstancias del mandato, sin embargo, influyen para agravar o atenuar la
responsabilidad del mandatario. La indicada responsabilidad "recae más estrictamente sobre
el mandatario remunerado" y será menos estricta "si el mandatario ha manifestado

155
repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las
instancias del mandante" (art. 2129, incs. 2° y 3°).
No ha establecido el legislador que el mandatario remunerado responda de la culpa
levísima y de la culpa grave o lata el mandatario que se ha resistido a aceptar el encargo. A
la postre, es el juez quien decide y la disposición es una simple recomendación para que se
muestre más severo o benévolo, según las circunstancias apuntadas.

Responsabilidad del mandatario por la insolvencia de los deudores

No es responsable el mandatario, por regla general, del incumplimiento por los

terceros de las obligaciones contraídas para con el mandante por su intermedio; en otros
términos, no responde de la insolvencia de los deudores.
Es natural que así sea; el mandatario es un simple intermediario y los actos que
ejecuta generan obligaciones entre el mandante y terceros.
Sin embargo, en virtud de una expresa estipulación, puede el mandatario "tomar
sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y
embarazos del cobro" (art. 2152).
En verdad, en tal caso, no existe verdadero mandato, puesto que el mandatario no
actúa por cuenta y "riesgo" del mandante.
El art. 2152 previene que, como consecuencia de este acto especial, el mandatario se
constituye "principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos
fortuitos y la fuerza mayor".

Delegación del mandato

¿Puede el mandatario confiar a otra persona la ejecución del encargo, esto es, delegar
el mandato?
La delegación está permitida salvo que el mandante prohiba al mandatario delegar (art.
2135); pero las consecuencias de la delegación son sustancialmente diversas, según que el
mandante simplemente no la haya prohibido o bien la haya autorizado de un modo expreso.

156
a) La delegación no ha sido autorizada ni prohibida por el mandante.
El mandatario puede delegar el mandato, pero los terceros carecen de acción contra el
mandante por los actos del delegado, a menos que aquel ratifique (art. 2136).
El art. 2135 dispone que el mandatario "responderá (ante el mandante) de los hechos
del delegado, como de los suyos propios".

b) La delegación ha sido autorizada sin indicación de la persona del delegado.

Si el mandante autoriza simplemente al mandatario para delegar, no es responsable el
mandatario de los actos del delegado, a menos que haya escogido a una persona
"notoriamente incapaz o insolvente" (art. 2135, inc. 2°).

c) La delegación ha sido autorizada con indicación de la persona del delegado.

No responde el mandatario, en tal caso, de los actos del delegado porque se entiende
constituido un nuevo mandato entre mandante y delegado.
El art. 2137 previene: "Cuando la delegación a determinada persona ha sido
autorizada expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un
nuevo mandato que sólo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la
muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario".

d) La delegación ha sido prohibida por el mandante.

El mandatario no puede delegar. Los actos del delegado no obligan al mandante, a
menos que éste ratifique.
En todo caso, aunque la delegación no haya sido autorizada por el mandante, éste podrá
ejercer contra el delegado las acciones del mandatario que le confirió el encargo (art. 2138).

Delegación del mandato judicial

157
 La delegación del mandato, que no ha sido autorizada, no da derecho a terceros contra
el mandante por los actos del delegado, a menos que aquél la ratifique en forma expresa o
tácita.
En el mandato judicial la situación es diferente. El mandatario judicial puede delegar, a
menos que se le haya prohibido hacerlo, y los actos del delegado obligan al mandante.
El art. 7° del Código de Procedimiento Civil dispone que el procurador puede delegar
el mandato "obligando al mandante, a menos que se le haya negado esta facultad".

2. Obligación de rendir cuentas

Rendición de cuentas

"El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración", dispone el art. 2155.

La obligación de rendir cuentas se justifica porque el mandatario no obra por su cuenta,
sino por cuenta del mandante. El mandante debe ser enterado de la forma como se han
gestionado sus negocios.

Las partidas importantes de la cuenta deben ser documentadas, si el mandante no ha

relevado al mandatario de esta obligación (art. 2155, inc. 2°).
Puede el mandante relevar al mandatario de la obligación de rendir cuentas; pero no
queda por ello exonerado de los cargos que contra él justifique el mandante (art. 2155, inc.
3°).

El mandatario debe restituir al mandante cuanto hubiere recibido por él, en el desempeño
del mandato
El art. 2157 prescribe que el mandatario es responsable "de lo que ha recibido de
terceros en razón del mandato".
La restitución comprende aun lo que el mandatario recibió y que no se debía al
mandante. Toca al mandante decidir la suerte de lo que recibió el mandatario y que no se le
debía.
Todavía más, la restitución debe incluir lo que el mandatario "ha dejado de recibir por su
culpa". Así, encargado de cobrar las rentas de arrendamiento de bienes del mandante,

158
deberá restituir lo que haya percibido por este concepto, así como las rentas que dejó de
percibir por descuido o negligencia.

Suerte de las especies metálicas que el mandatario tiene por cuenta del mandante

Debe el mandatario restituir al mandante las especies metálicas que tuviere en su poder,
por cuenta del mandante.
El art. 2153 previene que tales especies "perecen para el mandatario aun por fuerza
mayor o caso fortuito, salvo que estén contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre
los cuales recaiga el accidente o la fuerza o que por otros medios inequívocos pueda probarse
incontestablemente la identidad".
El mandatario es, en verdad, depositario de los dineros del mandante; por tratarse de un
depósito irregular, a menos que se encuentren en sacos o cajas cerradas y selladas, se hace
dueño de estos dineros, con cargo de restituir otro tanto (art. 2221).
La fuerza mayor o caso fortuito no extinguen esta obligación de género o, en otros
términos, las cosas perecen para el mandatario.

Intereses que debe el mandatario

Debe el mandatario intereses sobre los dineros del mandante que haya empleado en su
propio beneficio y sobre el saldo que en su contra arroje la cuenta.

a) El mandatario debe intereses corrientes por los dineros del mandante ―que haya empleado
en utilidad propia‖ (art. 2156, inc. 1°).

b) Debe asimismo el mandatario "los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra
suya, desde que haya sido constituido en mora" (art. 2156, inc. 2°).
Los intereses, en este caso, serán los que resulten de aplicación de la regla del N° 1 del art.
1559 y prácticamente los intereses corrientes.

Obligaciones del mandante

159
 Las obligaciones del mandante emanan del contrato mismo o de circunstancias posteriores,
derivadas de su ejecución; estas últimas, en consecuencia, pueden o no llegar a existir.

Estas obligaciones son:

1. Cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario.
2. Proveer al mandatario de lo necesario para cumplir el mandato;
3. Indemnizarle de los gastos y perjuicios en que haya incurrido por causa del mandato, y
4. Pagar la remuneración convenida o usual.

1. Cumplimiento de las obligaciones contraídas por el mandatario

El mandante debe cumplir las obligaciones que contraiga el mandatario, a su nombre,

dentro de los límites del mandato

El art. 2160, inc. 1°, dispone: "El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre
ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato".
La disposición es una lógica consecuencia de la representación que el mandatario
inviste; los actos que ejecute se reputan actos del mandante.
Dos condiciones han de reunirse para que el mandante quede colocado en la necesidad
de cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario: a) que el mandatario obre a
nombre del mandante, y b) que actúe dentro de los límites del mandato.

a) El mandatario debe obrar a nombre del mandante.

Ante terceros, con quienes contrata, el mandatario no representa al mandante y no le

obliga, por consiguiente, sino a condición de obrar en su calidad de tal mandatario.
El art. 2160 es concluyente: el mandante debe cumplir las obligaciones que "a su
nombre" contraiga el mandatario. Ya lo había dicho el art. 1448: lo que una persona ejecuta
"a nombre de otra", estando debidamente facultada, produce iguales efectos que si el
representado hubiera actuado él mismo.

Por su parte, el art. 2151 establece que el mandatario puede obrar a su propio nombre
y, en tal caso, "no obliga respecto de terceros al mandante".

160
 El mandatario que obró a su propio nombre se obliga personalmente a terceros y el
mandante no contrae obligaciones. Pero en sus relaciones con el mandante, el mandatario
se reputará haber obrado por cuenta de aquél; a ello se obligó al aceptar el mandato.
En consecuencia, deberá rendir cuentas de su gestión, además, el mandante puede
exigirle que le ceda las acciones que le competan contra terceros con quienes contrató en su
propio nombre.

b) El mandatario debe obrar dentro de los límites del mandato.

Otra condición es menester para que el mandante se obligue y deba cumplir las
obligaciones contraídas a su nombre por el mandatario: que éste obre dentro de los límites
del mandato.
En cuanto excede de tales límites, carece de poder y, por lo mismo, no obliga al
mandante.
Pero el mandante puede aceptar las obligaciones contraídas por el mandatario, fuera
de los límites del mandato, mediante una ratificación. El art. 2160, inc. 2°, dispone que
"será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente
cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre".
Expresa será la ratificación que se hace en términos formales. Es tácita la ratificación
que resulta de la ejecución de actos del mandante que importen su inequívoco propósito de
apropiarse de lo hecho por el mandatario.
Establecido que el mandatario que se extralimita no obliga al mandante para con
terceros, cabe averiguar si resulta él mismo obligado personalmente.

En principio, el mandatario tampoco se obliga personalmente o, como dice el art. 2154,

"no es responsable a terceros".
Para que el mandatario responda ante terceros es menester que concurra alguna de las
dos siguientes circunstancias:

a) Que se haya obligado personalmente (art. 2154, N° 2).

161
 Quedará el mandatario responsable a terceros si ha asumido esta responsabilidad, por
ejemplo, para el caso de que el mandante no ratifique lo obrado fuera de los límites del
mandato.

b) Que no haya dado suficiente conocimiento de sus poderes a los terceros (art. 2154, N°
1°).
La circunstancia de no dar a conocer debidamente a terceros sus poderes ha podido
inducir a éstos a creer que los límites del mandato no eran sobrepasados. Es justo que el
mandatario responda de las consecuencias de un error que le es imputable.
Nada puede reprocharse al mandatario que ha dado a conocer sus poderes; los terceros
han tenido ocasión de percatarse de la insuficiencia de los poderes del mandatario y
probablemente contrataron en la esperanza de una ratificación del mandante.

Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso

En determinadas circunstancias el mandatario se convierte en un agente oficioso.

a) Se convierte en un agente oficioso el mandatario que ejecuta de buena fe un mandato
nulo. La buena fe ha de consistir, en este caso, en la ignorancia del mandatario de que es
nulo el mandato.
b) Asimismo se convierte en un agente oficioso el mandatario que excede los límites del
mandato por causa de una imperiosa necesidad.
El art. 2122 dispone: "El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que
por una necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte en un agente
oficioso".

Ejecución parcial del mandato

El mandatario debe ejecutar íntegramente el encargo. ¿Y si lo ejecuta parcialmente?

La ejecución parcial del mandato no obliga al mandante, sino en cuanto del
cumplimiento del encargo reportare beneficio. El art. 2161 dispone: "Cuando por los

162
términos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que no debió ejecutarse
parcialmente, la ejecución parcial no obligará al mandante sino en cuanto le aprovechare".
Además, el mandatario deberá indemnizar al mandante los perjuicios que la ejecución
parcial le irrogare (art. 2161, inc. 2°).

2. Provisión de lo necesario para cumplir el mandato

Con arreglo a lo prevenido en el N° 1 del art. 2158, el mandante es obligado ―a proveer

al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato".
De este modo, si encarga al mandatario la realización una compra, deberá el mandante
proveerle de los dineros necesarios para pagar el precio.
No está obligado el mandatario a emplear recursos propios en el cumplimiento del
encargo. La falta de provisión de fondos autoriza al mandatario para desistir del encargo
(art. 2159).

3. Obligación de indemnizar al mandatario

Tiene el mandante la obligación de procurar que el mandatario quede totalmente

indemne de las resultas del desempeño del mandato.
La obligación se justifica porque el mandatario obra por cuenta del mandante, y muy
especialmente en el mandato gratuito.
La indemnización comprende:
a) El reembolso de "los gastos razonables causados por la ejecución del mandato" (art.
2158, N° 2°).
b) El reintegro de "las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes" (art. 2158,
N° 4°), y
c) El pago "de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato"
(art. 2158, N° 5°).

4. Obligación de remunerar al mandatario

163
 Pago de honorarios

Tiene el mandante, además, la obligación de pagar al mandatario "la remuneración

estipulada o usual" (art. 2158, N° 3°).
En consecuencia, el mandante debe pagar la remuneración acordada, antes o después
del contrato; a falta de estipulación, la remuneración será la usual, esto es, la que se
acostumbra pagar por la clase de servicios de que se trate. En caso de desacuerdo de las
partes, la remuneración será fijada por el juez (art. 2117 inc. 2º).

Ineludibilidad de las obligaciones del mandante

¿Puede el mandante excusarse de pagar honorarios, de reembolsar gastos, anticipos o

perjuicios a pretexto de que no resultó exitosa la gestión del mandatario?

El art. 2158, inciso final, responde negativamente a esta pregunta: "No podrá el mandante
dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario
no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa".

Es natural que así ocurra; el mandatario no se obliga a llevar al éxito el negocio que se le
ha confiado, sino a poner lo que esté de su parte para conseguir tal resultado. No puede
hacérsele responsable del fracaso sino a condición de que provenga de su culpa, por no
haber empleado en la gestión el cuidado de un buen padre de familia.

Incumplimiento del mandante

La infracción del mandante de las obligaciones que le impone el mandato autoriza al

mandatario para excusarse del desempeño del cargo.
El art. 2159 dispone: "El mandante que no cumple por su parte aquello a que es
obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo".

Parece obvio que la renuncia del mandatario, motivada por este incumplimiento del
mandante, no puede ocasionarle ninguna de las responsabilidades que, en otras cir-
cunstancias, suele acarrear la renuncia.

Derecho legal de retención del mandatario

164
 Para garantizar al mandatario sus créditos por el concepto de gastos, anticipos, pérdidas
y honorarios, la ley le otorga el derecho legal de retención.
El art. 2162 establece: "Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan
entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere
obligado por su parte".

Extinción del mandato

Causales de extinción del mandato

Señala el art. 2163 las causales de extinción del mandato.

El mandato termina:
1° Por el desempeño del negocio para que fue constituido;
2° Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la
terminación del mandato;
3° Por la revocación del mandante;
4° Por la renuncia del mandatario;
5° Por la muerte del mandante o del mandatario;
6° Por la quiebra o insolvencia de uno u otro;
7° Por la interdicción del uno o del otro;
8° Derogado;
9° Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio
de ellas.

Cumplimiento del encargo

Termina obviamente el mandato por el cumplimiento del encargo para que fue
conferido. El mandatario ha terminado su misión, pagado su obligación.

165
 De esta manera termina, como se comprende, sólo el mandato que se ha otorgado para
un negocio concreto y determinado.

Llegada del plazo o cumplimiento de la condición prefijados

El vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición estipulados ponen término

al mandato.

El efecto propio de estas modalidades es la extinción de la relación jurídica en que

inciden.

Revocación del mandato

El mandato es un contrato de confianza y, por regla general, cede en exclusivo

beneficio del mandante.
Ambas circunstancias justifican que el mandante pueda ponerle unilateralmente fin,
cuando crea convenirle. El art. 2165 deja en claro que la revocación es una facultad
discrecional del mandante: "puede revocar el mandato a su arbitrio".

Tiene el mandante esta facultad aunque el mandato sea remunerado; la estipulación

de un honorario no importa que el mandato ceda, a lo menos en parte, a favor del
mandatario. Por otra parte, el art. 2165 no distingue entre mandato gratuito y remunerado.

En cuanto a sus formas, la revocación del mandato puede ser expresa o tácita, total o
parcial.

La revocación tácita se produce por "el encargo del mismo negocio a distinta
persona" (art. 2164, inc. 1°). Será parcial la revocación si ella se refiere sólo a una parte de
los negocios confiados al mandatario. El otorgamiento de un mandato especial después de
haberse conferido uno de carácter general importa revocación del primero solamente en
aquello sobre que versa el segundo. El art. 2164, inc. 2°, dispone: "Si el primer mandato es
general y el segundo especial, subsiste el primer mandato para los negocios no
comprendidos en el segundo".

166
 La revocación, bien sea expresa o tácita, "produce su efecto desde el día en que el
mandatario ha tenido conocimiento de ella" (art. 2165).
La noticia al mandatario de la revocación puede darse en cualquier forma; pero será
prudente darla por medio de una notificación judicial para que de ella quede constancia
auténtica.
Pero la revocación, aunque notificada al mandatario, no puede oponerse a terceros
que, ignorantes de ella, trataron de buena fe con el mandatario. Por este motivo el
mandante tendrá interés en notificar también a los terceros que, como consecuencia de sus
relaciones con el mandatario, conocen la existencia del mandato y podrían ser inducidos a
contratar nuevamente con él, por ignorancia de la revocación.
Revocado el mandato, el mandante tiene derecho a reclamar del mandatario la
restitución de los instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecución del
encargo (art. 2166).

Renuncia del mandatario

Al igual que el mandante, el mandatario puede unilateralmente poner fin al mandato.
La renuncia deberá ponerse en conocimiento del mandante, por cualquier medio; pero
no surte sus efectos sino al cabo de un tiempo prudente para que el mandante pueda adoptar
las medidas adecuadas para la atención del negocio que había confiado al mandatario.
El art. 2167 expresa: "La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones
sino después de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los
negocios encomendados".
De esta manera, el mandatario que ha renunciado debe seguir atendiendo los negocios
del mandante por un tiempo prudente o, en otros términos, la renuncia no pone término
instantáneo al contrato.

El mandatario que no continúa prestando atención a los negocios que se le

encomendaron, deberá indemnizar los perjuicios que la renuncia cause al mandante.
Cesa esta responsabilidad del mandatario cuando la renuncia es motivada:

167
a) por la imposibilidad en que se encuentra de administrar por enfermedad u otra causa, y
b) a consecuencia de que la gestión le causa "grave perjuicio de sus intereses propios" (art.
2167, inc. 2°).
Entre las causas que imposibiliten al mandatario para administrar, se cuenta, por
ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones del mandante, como la de proveerle de los
medios adecuados para cumplir el mandato. El art. 2159 autoriza al mandatario para
"desistir de su encargo" y es claro que tal renuncia no le acarreará responsabilidad por los
perjuicios que experimente el mandante.

En el caso del mandato judicial el procurador está obligado a poner la renuncia en

conocimiento de su mandante, junto con el estado del juicio, y se entenderá vigente el
poder hasta que haya transcurrido el término de emplazamiento desde la notificación de la
renuncia al mandante (art. 10 del C.P.C.).

Muerte del mandante o del mandatario

La consideración de las personas es decisiva en el mandato. El mandante otorga el

mandato en razón de la confianza que le inspira el mandatario; el mandatario es movido a
aceptar el encargo por la estimación o afecto que le inspira el mandante.
Tal es la causa de que la muerte de una de las partes ponga fin al mandato. El
mandante no tendrá la misma confianza en los herederos del mandatario; los herederos del
mandante no inspirarán probablemente al mandatario los mismos sentimientos de afecto y
estimación.
La muerte del mandatario pone siempre término al mandato; la muerte del mandante
pone fin al mandato, salvas excepciones.
a) No termina por la muerte del mandante el mandato llamado a ejecutarse después de ella;
los herederos suceden en los derechos y obligaciones del mandante (art. 2169)
b) Tampoco termina por la muerte del mandante el mandato judicial (art. 396 del C.
Orgánico de Tribunales).
Pese a que el mandato termina siempre con la muerte del mandatario y que sus
obligaciones no pasan a sus herederos, la ley ha adoptado medidas para proveer a que los
intereses del mandante no queden abandonados.

168
 Con este objeto, los herederos del mandatario que fueren hábiles para la
administración de sus bienes, los albaceas, los tutores o curadores y, en general, todos los
que sucedan en la administración de los bienes del mandatario difunto, deberán cumplir
una doble obligación:

a) dar aviso inmediato al mandante de la muerte del mandatario, y

b) hacer en favor del mandante lo que puedan y lo que las circunstancias exijan.

Las omisiones en que incurran al respecto los harán responsables de los perjuicios que,
por tal motivo, sufran los negocios del mandante (art. 2170).

Quiebra o insolvencia del mandante o mandatario

La insolvencia y con mayor motivo la quiebra del mandatario pone fin al mandato; no
merece confianza como gestor de negocios ajenos quien no ha sido capaz de gestionar los
propios.
En cuanto al mandante que se encuentra en la misma situación, estará impedido para
cumplir las obligaciones del mandato o, como en el caso de quiebra, la administración de sus
bienes pasa al Síndico de Quiebras (art. 64 de la Ley de Quiebras).

Interdicción del mandante o del mandatario

La interdicción hace incapaz al mandante y al mandatario.

Si el mandatario no puede administrar sus propios bienes, tampoco podrá administrar los
ajenos (recuérdese la excepción que establece la ley, cuando el mandatario es un menor, art. 2128).
Por lo que toca al mandante interdicto, la administración de sus bienes corresponde a un
curador; además, como no puede administrar sus bienes personalmente, es lógico que tampoco
pueda hacerlo por intermedio de un mandatario.

169
 Cesación de las funciones en cuyo ejercicio se otorgó el mandato

Termina el mandato por el hecho de cesar las funciones del mandante, si el mandato
ha sido otorgado en el ejercicio de tales funciones.
Si el mandante cesa en las funciones en cuyo desempeño otorgó el poder se extingue el
mandato. De otro modo, las funciones en que el mandante cesó, en verdad, se prolongarían
en el mandatario.

Falta de uno de los mandatarios conjuntos

A las causales que señala el art. 2163 debe añadirse la falta de uno de los mandatarios
cuando éstos son varios y deben obrar de consuno.
El art. 2172 previene: "Si son dos o más los mandatarios y por la constitución del
mandato están obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de
las causas antedichas pondrá fin al mandato".

Actos ejecutados por el mandatario después de expirado el mandato

Los actos ejecutados por el mandatario, después que el mandato ha tenido fin, no
obligan al mandante, no le son oponibles.
Tal es la regla general. Este principio tiene excepciones que encuentran su fundamento
en la buena fe de los terceros con quienes el mandatario contrata.

a) Si el mandatario ignora que ha expirado el mandato y cree, por consiguiente, que el

mandato subsiste, los actos que ejecute obligarán al mandante para con los terceros que,
por su parte, ignoraron la extinción del mandato.
El art. 2173, inc. 1°, dispone: "En general, todas las veces que el mandato expira por
una causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será
válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante".
Se supone, en consecuencia, que tanto el mandatario como los terceros están de
buena fe.

170
 En tales circunstancias, la situación del mandante y del mandatario será la misma
que si el acto se hubiera realizado antes de la expiración del mandato.

b) Si el mandatario no ignoraba la expiración del mandato, pero esta circunstancia era

ignorada por los terceros, se obliga igualmente el mandante.
El art. 2173, inc. 2°, añade: "Quedará asimismo obligado el mandante, como si
subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho
expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario
le indemnice".
En consecuencia, lo decisivo es la buena fe de los terceros; esta buena fe determina que
el mandante se obligue "como si subsistiera el mandato".
La mala o buena fe del mandatario es indiferente en la s relaciones del mandante y
terceros. Importa solamente en las relaciones de mandante y mandatario. En ambos casos
debe el mandante cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario; pero tiene derecho
a demandar perjuicios al mandatario de mala fe.
Toca al juez decidir acerca de la buena o mala fe de los terceros.
El art. 2173 concluye: "Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del
mandato hubiere sido notificado al público por periódicos, y en todos los casos en que no
pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia absolver al
mandante".

171
 LA FIANZA

Concepto

Define el art. 2335 el contrato de fianza: "La fianza es una obligación accesoria, en virtud
de cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con
el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple".
La fianza no es una "obligación" sino que un "contrato" accesorio que se celebra entre
acreedor y fiador. La necesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer la obligación,
total o parcialmente, en subsidio del deudor principal, es el efecto propio y fundamental de
este contrato.

Caracteres

El contrato de fianza, dentro de la clasificación de los contratos, es generalmente consensual,

unilateral, gratuito y accesorio.

La fianza es un contrato consensual

La fianza es un contrato generalmente consensual, esto es, se perfecciona por el solo

consentimiento de las partes. Sin embargo, el contrato de fianza suele ser solemne.

a) La fianza que deben rendir los tutores y curadores para que se discierna el cargo debe
constituirse por escritura pública (art. 855 del C. de P. Civil).
b) La fianza mercantil "deberá otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia será de ningún
valor ni efecto" (art. 820 del C. de Comercio).

La fianza es un contrato unilateral

La fianza es un contrato unilateral porque sólo una parte se obliga para con la otra que no
contrae ninguna obligación.

172
De la propia definición del art. 2335 se desprende que quien se obliga es el fiador para con
el acreedor a cumplir la obligación, en todo o parte, si no la cumple el principal deudor.
El deudor es extraño al contrato de fianza. Así se explica la regla del art. 2345: "Se puede
afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor".

La fianza sería bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneración al fiador por el
servicio que le presta. Pero, en tal caso, la fianza degenera en otro contrato: contrato de
seguro.

La fianza es un contrato gratuito

Tiene el contrato por objeto sólo la utilidad de una de las partes, sufriendo el gravamen
únicamente el fiador.

Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fíanza; nada impide que el fiador estipule
una equitativa remuneración por el riesgo a que se expone de tener que satisfacer la
obligación en lugar del deudor.

El art. 2341 dispone: "El fiador puede estipular con el deudor una remuneración pecuniaria
por el servicio que presta".

Pese a su carácter gratuito y de que no reporta ningún beneficio, el fiador responde de la culpa leve.
El art. 2351 le impone esta responsabilidad: "El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas
las prestaciones a que fuere obligado".

La fianza es un contrato accesorio

Sin duda que la circunstancia de ser un contrato accesorio es la característica más saliente de la
fianza.
Su finalidad es procurar al acreedor una garantía y supone necesariamente una obligación principal
a que acceda. La suerte de la fianza está íntimamente ligada a la suerte de la obligación principal.
Se siguen de este carácter accesorio de la fianza numerosas e importantes consecuencias.

173
a) Extinguida la obligación principal se extingue igualmente la fianza (art. 2381).
Así, la nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la fianza.
La regla sufre excepción cuando la nulidad proviene de la incapacidad relativa del deudor principal.
Desde luego, el fiador no puede invocar la nulidad porque se trata de una excepción personal del
deudor (art. 2354). Tampoco podrá, a menudo, aprovecharse del pronunciamiento de la nulidad,
declarada a instancias del incapaz.
El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda de un incapaz entiende
precisamente garantizar al acreedor el riesgo a que le expone la incapacidad del deudor.

Parece un contrasentido que, anulada la obligación principal, pueda subsistir la fianza, pero
hay que recordar que la declaración de nulidad, en razón de la incapacidad del obligado,
suele dejar subsistente una obligación natural (art. 1470 Nº 1). Cada vez que esto ocurra, la
obligación natural servirá de sostén a la fianza.

b) Otra consecuencia importante es la facultad del fiador de oponer al acreedor todas las
excepciones que derivan de la naturaleza de la obligación principal (art. 2354).

c) Una tercera consecuencia del carácter accesorio de la fianza es que la obligación del
fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal.

El fiador no puede obligarse a más que el deudor principal

No puede el fiador obligarse a más y en términos más gravosos que el principal deudor. El
art. 2343 previene que "el fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal,
pero puede obligarse a menos". Y el art. 2344 añade que "el fiador no puede obligarse en
términos más gravosos que el principal deudor", ―pero puede obligarse en términos menos
gravosos".

174
El fiador puede obligarse a menos que el deudor porque el acreedor puede estar seguro de la
solvencia del deudor hasta cierto límite y exigirle un fiador si la obligación excede de dicho
límite.
Pero en cuanto la obligación del fiador excediera de la del principal deudor, ella misma se
convierte en una obligación principal y el fiador dejaría de ser un deudor subsidiario en el
exceso.

La obligación del fiador no puede ser mayor o más gravosa en cuanto a la cantidad o cuantía,
al tiempo, al lugar, a la condición, al modo, a la pena impuesta para el caso de
incumplimiento.
a) La obligación del fiador excederá relativamente a la cuantía si se obliga a pagar una suma
mayor que el deudor o la obligación principal no produce intereses y el fiador se obliga a
pagarlos o si debe pagar intereses más elevados que el deudor.
b) En cuanto al tiempo, la obligación del fiador será más gravosa si se obliga pura y
simplemente y la obligación del deudor es a plazo o si el plazo para la obligación del fiador es
menor.

c) En lo tocante al lugar, la obligación del fiador será más gravosa si, mientras el deudor se
obligó a pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio del acreedor.

d) Será más gravosa en cuanto a la condición, si la obligación del deudor es condicional y pura y
simple la obligación del fiador.

e) Más gravosa en cuanto al modo es la obligación del fiador que se obliga a pagar en un
determinado tipo de moneda, mientras el deudor no tiene tal limitación.
f) En cuanto a la pena, la obligación del fiador será más gravosa si se sujeta a una pena que no
afecta al deudor o al pago de una pena superior.

El art. 2344 dispone que la obligación del fiador no puede ser más gravosa "no sólo con respecto a
la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago, o a la pena impuesta por la
inejecución del contrato a que acceda la fianza".

La fianza que, en el hecho, es más gravosa que la obligación principal, no adolece de nulidad; la
ley ha señalado una sanción diversa: la fianza que excede bajo cualquiera de los respectos

175
indicados a la obligación del deudor, "deberá reducirse a los términos de la obligación
principal" (art. 2344, inc. 3º).
El art. 2344 concluye: "En caso de duda se adoptará la interpretación más favorable a la
conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria" (art. 2344, inc. 4º).

El fiador puede obligarse en términos más eficaces

Pese a que el fiador no puede obligarse en forma más gravosa, puede quedar obligado más
eficazmente.
El art. 2344, inc. 2º, dispone: "Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más eficaz, por
ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga".
En cuanto a la calidad del vínculo, el fiador puede estar más estrecha y duramente obligado.
La hipoteca o la prenda que constituya no hacen más amplia o gravosa su obligación;
solamente la hacen más intensa o eficaz.

Modalidades de la fianza

La fianza admite modalidades. El art. 2340 dispone: "La fianza puede otorgarse hasta o desde
día cierto, o bajo condición suspensiva o resolutoria‖.
La obligación del fiador estará sujeta a modalidad, además cuando lo esté la del principal
obligado. Las modalidades de la obligación principal pasan a la fianza, como consecuencia
de que el fiador no puede obligarse en forma más gravosa que el deudor.

Fianza a favor del fiador

La fianza puede constituirse en favor del fiador. El fiador, en otros términos, puede tener un
fiador, un subfiador. El art. 2335, inc. 2º dispone: "La fianza puede constituirse no sólo a favor
del deudor principal, sino de otro fiador". En general, el subfiador está sometido a las mismas
disposiciones que el fiador; a su respecto, éste es considerado como deudor principal.

176
Clasificaciones de la fianza

La fianza puede ser legal, judicial y convencional; personal e hipotecaria o prendaria; limitada
o ilimitada; simple y solidaria.

Fianza convencional, legal y judicial

La clasificación no se refiere al origen de la obligación del fiador -que es invariablemente

convencional-, sino al origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza, de
procurarse un fiador.

Como ejemplo de fianza legal pueden citarse la que están obligados a rendir los poseedores
provisorios (art. 89), los tutores y curadores (arts. 374 y 376), los usufructuarios (arts. 775 y
777).

Por lo que toca a la fianza judicial, debe dejarse en claro que el juez, para ordenar su
constitución, debe apoyarse en un texto expreso de la ley. Tal es el caso de los propietarios
fiduciarios (art. 775), del dueño de la obra ruinosa (art. 932), de los albaceas (arts. 1292 y 1313).
La fianza legal y la fianza judicial se rigen, en general por las mismas reglas que la
convencional. El art. 2336 inc. 3e, previene: "La fianza legal y la judicial se sujetan a las
mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto ley que la exige o el Código de
Enjuiciamiento disponga otra cosa".

Dos diferencias importantes pueden anotarse:

a) Si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca, aun contra la
voluntad del acreedor.
El art. 2337 prescribe: "El obligado a rendir una fianza no puede sustituir a ella una hipoteca
o prenda, o recíprocamente, contra la voluntad del acreedor. Si la fianza es exigida por ley o
decreto de juez, puede substituirse a ella una prenda o hipoteca suficiente".

b) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no goza del beneficio de excusión (art. 2358,
Nº 4º).

Fianza personal e hipotecaria o prendaria

177
Fianza personal es aquella en que el fiador simplemente obliga a todos sus bienes,
indistintamente, al cumplimiento de la obligación, y fianza hipotecaria o prendaria es aquella
en que, además, constituye una prenda o hipoteca.

En la fianza personal, el acreedor dispone de dos acciones personales -contra el deudor principal
y contra el fiador- para perseguir el pago de su crédito en los bienes de uno y otro con
excepción de los inembargables.

Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria, dispone el acreedor además, de una acción real
contra el fiador, que le permite pagarse preferentemente con los bienes hipotecados o
empeñados.
El art. 2430, inc. 3º, establece que "la fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con
hipoteca" y añade el inc. 3º que "la fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a
las reglas de la simple fianza". A contrario sensu, en cuanto a la acción real, se aplicarán las reglas
de la hipoteca o prenda.
Si el acreedor ejercita contra el fiador la acción real, debe tenerse presente:

a) que no podrá oponer el fiador el beneficio de excusión (arts. 2429, inc. 1º, y 2430, inc. 2º);

b) que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca impedirá igualmente a los fiadores

invocar el beneficio de división (arts. 1526, Nº 1º, 2405 y 2408).

Fianza limitada e ilimitada

La fianza es definida o limitada cuando en el contrato se determinan las obligaciones concretas

que el fiador toma sobre sí o cuando se limita a una cantidad fija de dinero.

Es indefinida o ilimitada la fianza cuando no se determinan las obligaciones que garantiza el

fiador o la cuantía de su responsabilidad.

a) Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad, lógicamente responde el fiador sólo hasta
la suma convenida y no más.

El art. 2367, inc. 3°, dispone: "El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a
una suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota".

178
Del mismo modo, limitada la fianza a determinadas obligaciones, no se extiende a otras
obligaciones diversas.
b) Si la fianza es ilimitada, sin embargo, tiene un límite; no se extiende a más que la
obligación principal (arts. 2343 y 2344).

Ha precisado el legislador la extensión de la fianza que no se encuentra limitada en su cuantía: "La

fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expreso; pero se supone
comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas judiciales del
primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimación que en consecuencia se
hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimación; pero no las causadas en el tiempo
intermedio entre el primer requerimiento y la intimación antedicha" (art. 2347).

El fiador, en consecuencia, está obligado: a) al pago del capital de la obligación; b) a pagar los
intereses; c) al pago de las costas.

No responde el fiador de las costas producidas entre el requerimiento al deudor y la intimación

que a él se haga; en vista de la falta de pago del deudor, el acreedor pudo dirigirse
inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse tales costas.

Fianza simple y solidaria

La fianza solidaria presenta la particularidad de ser una caución en la cual se combinan las
dos cauciones personales más importantes, como son la fianza y la solidaridad pasiva.
Somarriva dice que la estipulación de la solidaridad en la fianza puede referirse a la
situación del fiador con respecto al deudor, en cuyo caso el efecto que produce es privar a
aquél del beneficio de excusión, o a la situación del fiador con respecto a los demás
fiadores, significando entonces que no puede oponerse el beneficio de división.
Naturalmente nada obsta a que la solidaridad pueda referirse a la vez a las relaciones tanto
con el deudor como con los demás fiadores, y entonces el fiador se verá privado de ambos
efectos.
Si bien no hay duda de que el fiador solidario no goza de los beneficios de excusión y de
división, en cambio es un punto muy discutido el de saber si, fuera de estas excepciones,

179
debe mirarse al fiador solidario como fiador, o como codeudor solidario. Y no es una
cuestión meramente teórica decidirse por una u otra teoría, porque de la solución se siguen
consecuencias de vital importancia. Por ejemplo, si el fiador solidario es codeudor, su
obligación puede ser más gravosa que la del deudor principal, lo que no sería posible si se
le mira como fiador; asimismo si se le da el carácter de codeudor, no goza de la excepción
de subrogación, contemplada en el art. 2355; en cambio, estaría premunido de ella si se
estimare que es fiador.
Nuestro Código, al igual que el francés, no ha sido lo suficientemente claro en el punto en
análisis, y ello ha sido precisamente lo que ha motivado la dificultad.

Requisitos del contrato de fianza

La fianza debe reunir los requisitos de todo contrato: consentimiento, capacidad, objeto y
causa.
Como consecuencia de su carácter accesorio, la fianza requiere, además, la existencia de una
obligación principal.

El consentimiento en la fianza

La fianza es regularmente un contrato consensual, que se perfecciona por el solo

consentimiento de las partes.
La ley no se contenta, sin embargo, con un consentimiento tácito. El art. 2347 establece que
"la fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expreso"
La fianza impone al fiador graves responsabilidades. Quien afianza paga, dice un adagio. Su
derecho para que se le reembolse lo pagado resulta ilusorio, a menudo, debido a la insolvencia
del deudor.
Por este motivo, la ley ha exigido que el consentimiento del fiador debe ser expreso. La fianza
no puede resultar de un simple consejo o recomendación, de ningún acto ejecutado por el
fiador, por significativo que sea de su intención de obligarse como tal.
Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de un modo expreso; la voluntad del
acreedor puede ser tácita, conforme al derecho común. Al decir que la fianza no se presume,

180
evidentemente el legislador ha dictado una norma relativa a la persona que se obliga como
fiador.
En cuanto a la prueba, la fianza está sujeta a las reglas generales. Una fianza estipulada
verbalmente no podrá probarse por testigos si excediere de la cantidad de dos unidades
tributarías, a falta de un principio de prueba por escrito.

Capacidad del fiador

El art. 2350 dispone, en su inc. 1º, que "el obligado a prestar fianza debe dar un fiador
capaz de obligarse como tal".

Por su parte, el artículo 2342 dispone: ―las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo
tutela o curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los
títulos De la patria potestad y De la administración de los tutores y curadores. Si el marido o la
mujer, casados en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se
observarán las reglas dada en el título De la sociedad conyugal."
Para obligarse el pupilo como fiador, con arreglo a lo dispuesto en el art. 404, se requiere: a)
que medie una previa autorización judicial; b) que la fianza se otorgue a favor del cónyuge, de
un descendiente o ascendiente; y c) que se invoque una "causa urgente y grave".
En cuanto a la mujer casada en régimen de sociedad conyugal que afianza una obligación, sin
autorización del marido, sólo obliga los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167 del
Código Civil. El artículo 137 dispone que los actos y contratos de la mujer casada en sociedad
conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.
Respecto del marido el artículo 1749 del Código Civil dispone que si éste se constituye avalista,
codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas
por terceros, sólo obligará sus bienes propios. Para obligar los bienes de la sociedad conyugal,
requiere autorización de la mujer.
En el régimen de participación en los gananciales el art. 1792-3 señala que ninguno de los
cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el
consentimiento del otro cónyuge. Si se hace, el acto adolece de nulidad relativa (art. 1792-
4).

181
La mujer separada de bienes puede obligarse como fiadora sin limitaciones. Lo mismo ocurre
con la mujer que actúa en ejercicio de su patrimonio reservado, en conformidad al art. 150
del Código Civil.

Objeto de la fianza

La obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligación del fiador será
siempre de dar y, todavía, de dar una suma de dinero.
E1 art. 2343, inc. 2º, expresa que el fiador "puede obligarse a pagar una suma de dinero en
lugar de otra cosa de valor igual o mayor"; y añade que "la obligación de pagar una cosa
que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza" (inc.
4º).
Si la obligación afianzada es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el hecho en lugar del
deudor; garantiza únicamente el pago de los perjuicios que la infracción acarree al acreedor.
La obligación de no hacer se resuelve en la de indemnizar perjuicios si el deudor la
contraviene y no puede deshacerse lo hecho. La fianza de una obligación de esta especie no hace
responsable al fiador, tampoco, sino de estos perjuicios derivados del incumplimiento.
El art. 2343, inc. 3º, dispone: "Afianzando un hecho ajeno [positivo o negativo] se afianza sólo la
indemnización en que el hecho por su inejecución se resuelva".

La causa en la fianza

¿Cuál es la causa de la obligación del fiador?

Puede responderse a esta interrogante que, en la fianza gratuita, la causa de la obligación del
fiador se encuentra en su liberalidad, en su deseo de servir; en la fianza remunerada, la
causa se encontraría en la remuneración ofrecida al fiador.
En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obligación del fiador debería buscarse en sus
relaciones con el deudor principal.
Pero, de inmediato, surgen estas dos objeciones: a) el deudor es extraño al contrato de fianza;
y b) como extraño que es, el deudor permanecerá, a veces, ignorante de los motivos que
induzcan al fiador a obligarse.

182
Como la fianza es un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la causa ofrecería la
curiosa peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades de los contratantes -
acreedor y fiador- y constituiría un elemento extraño al contrato.
La obligación del fiador para con el acreedor se encontraría separada de su causa; sería una
obligación abstracta.
Como es lógico, los anticausalistas están de plácemes. No se comprende que si la causa es un
elemento indispensable, sea un factor extraño al contrato y sin influencia en él.
La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se confunde con el consentimiento.

Existencia de una obligación principal

Como consecuencia de su carácter accesorio, la fianza requiere una obligación principal a

que acceda.
a) La obligación a que accede la fianza puede ser civil o natural (art. 2338).
b) La obligación garantizada puede ser pura y simple o a modalidad. "Puede afianzarse no
sólo una obligación pura y simple, sino condicional y a plazo" (art. 2339, inc. 1º).

Las modalidades de la obligación principal se comunican a la fianza.

c) Se puede afianzar obligaciones presentes y futuras

Fianza de obligaciones futuras

El art. 2339 autoriza la constitución de una fianza para garantía de una obligación futura y
reglamenta sus consecuencias.
De este modo, la fianza puede otorgarse con anterioridad a la constitución de la obligación
principal.
Parece este aserto ser contrario al carácter accesorio de la fianza; pero lo que caracteriza el
contrato accesorio no es que no pueda "existir" sin una obligación principal, sino que no
pueda "subsistir" sin ella.

183
La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza la facultad de retractarse, mientras no
llegue a existir la obligación principal. El art. 2339 dispone que "en este caso podrá el fiador
retractarse mientras la obligación principal no exista".

Pero la facultad de retractarse el fiador tiene una importante limitación. Pese a la retractación,
queda "responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del art.
2173" (art. 2339).
En suma, para liberarse de toda responsabilidad, el fiador debe dar aviso de su retractación.

Personas obligadas a rendir fianza

El fiador se obliga siempre en virtud de su libre declaración de voluntad; nadie puede estar
obligado jamás a constituirse fiador si no consiente en ello. Pero el deudor suele verse en
la necesidad de procurar un fiador a su acreedor, a petición de éste.

a) Está obligado a rendir fianza "el deudor que lo haya estipulado" (art. 2348, Nº 1º).
El deudor que se obligó a proporcionar un fiador debe cumplir lo pactado. La obligación del
deudor es de hacer.

b) Debe rendir fianza "el deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en
peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación" (art. 2348, Nº 2º).
Por facultades del deudor se entiende su poder de pago, su capacidad económica. El juez
aprecia soberanamente las circunstancias que hagan manifiesto el peligro de que el acreedor
no sea satisfecho de su crédito.

c) Es obligado a prestar fianza "el deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del
territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes
suficientes para la seguridad de sus obligaciones" (art. 2348, Nº 3º).

d) Está obligado a rendir fianza el deudor cuyo fiador se torna insolvente. El art. 2349
dispone: "Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, será obligado el
deudor a prestar nueva fianza".

184
La fianza de un insolvente no procura al acreedor ninguna garantía; por este motivo el
deudor debe dar un nuevo fiador.

Calidades que debe reunir el fiador

El deudor que está obligado a proporcionar un fiador, no puede dar uno cualquiera.
Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a su capacidad, a su solvencia y a su domicilio.
El art. 2350 dispone: "El obligado a prestar fianza debo dar un fiador capaz de obligarse como
tal, que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija
domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones".

La solvencia del fiador consiste, de acuerdo con el art. 2350, en que "tenga bienes más que
suficientes" para hacer efectiva la fianza.
Pero la ley no ha querido dar al juez un poder enteramente discrecional y ha fijado las bases
según las cuales debe estimar la solvencia.

a) Por regla general, para apreciar la solvencia del fiador, sólo se considerarán sus bienes
raíces. El art. 2350, inc. 2º, dispone que "para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se
tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada
es módica".

Es ésta una reminiscencia del viejo adagio res mobilis res vilis, carente por completo de
significado actual.

b) Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en cuenta.

- No se tomarán en cuenta los inmuebles situados fuera del territorio del Estado.
Deben estar situados los bienes en cualquier parte del territorio nacional, por lejana que sea.
- No se considerarán, tampoco, los bienes sujetos a hipotecas gravosas. Será gravosa la
hipoteca de un valor considerable, en relación con el que tenga la finca; será gravosa, asimismo,
cuando lo sean las condiciones de la obligación caucionada.

185
Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de pagarse preferentemente, las fincas
fuertemente gravadas constituyen una garantía puramente nominal para otros acreedores.
- Se excluyen igualmente los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias.
La existencia de una condición resolutoria expone al fiador a perder sus derechos y con ello
desaparecería la expectativa del acreedor de pagarse con los bienes afectos a tal condición. Tal
es el caso del inmueble por cuya compra deba el fiador un saldo de precio, en que la condición
consiste en que no se pague dicho saldo.
- No se tomarán en consideración los inmuebles embargados. La enajenación por el
acreedor de bienes ya embargados por otros acreedores es siempre engorrosa.
- Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigiosos. Para estos efectos deben
considerarse litigiosos no sólo los bienes que son actualmente materia de un litigio, sino
también aquellos cuyos títulos adolezcan de defectos que hagan prever un litigio.

Puesto que se trata de establecer los bienes con que el fiador puede contar con certeza, tanto
da que el litigio esté iniciado o que sea inminente.
- El art. 2350 concluye: "Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en
peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contará con éstos".
El fiador, en tal caso, por el gran volumen de su pasivo, no es solvente.

Domicilio del fiador

El fiador debe tener o señalar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la "respectiva"
Corte de Apelaciones.
El domicilio está íntimamente relacionado con el lugar en que debe cumplirse la obligación
y, por consiguiente, el fiador debe estar domiciliado o fijar domicilio en la jurisdicción de
la Corte de Apelaciones del lugar del pago. Esta es, razonablemente, la Corte "respectiva".

Efectos de la fianza

Los efectos de la fianza deben enfocarse desde un triple punto de vista:

1. Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador;
2. Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor; y

186
3. Efectos de la fianza entre los cofiadores.

Efectos entre acreedor y fiador

Los efectos de la fianza entre acreedor y fiador deben considerarse en dos momentos: antes
y después que el primero reconvenga al segundo.

Los efectos de la fianza anteriores a la reconvención del fiador se refieren a la facultad de

éste i) de pagar la deuda y ii) de exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la
obligación, proceda contra el principal deudor.
Los efectos posteriores dicen relación con los medios de defensa con que cuenta el fiador,
eso es, a) el beneficio de excusión; b) el beneficio de división; c) la excepción de subrogación;
y d) excepciones reales y personales.

Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda

El art. 2353 dispone: "El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el
acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal".
El fiador puede, por cierto, cumplir la obligación que se ha hecho exigible. Podrá también cumplir la
obligación a plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez que se de un término establecido en
beneficio del deudor que, por lo mismo, puede renunciar.

Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que éste se cumpla para ejercitar
contra el deudor la acción para el reembolso de lo que pagó anticipadamente.
El art. 2373 consagra esta justa solución: "El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación
principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo".
Del pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse consecuencias perjudiciales para el
deudor.

187
Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago. La omisión del aviso produce
importantes consecuencias:
a) El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pudo oponer al acreedor (art. 2377,
inc. 1º);

b) Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse, si el deudor paga la deuda

ignorando que el fiador la había satisfecho (art. 2377, inc. 2º).

Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor

Cuando se hace exigible la obligación principal, el fiador esperará, regularmente, que el

acreedor tome la iniciativa. Pero la ley le autoriza, sin esperar que el acreedor le reconvenga,
para exigir que se proceda de inmediato contra el deudor principal.
El art. 2356 dispone: "Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor, desde
que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal".
De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de incertidumbre acerca de su
responsabilidad y evitar que la negligencia del acreedor deje transcurrir el tiempo sin
perseguir al deudor, con riesgo de que éste caiga en insolvencia, perjudicando su acción de
reembolso.
Por este motivo, si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al deudor, "no será
responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo"
(art. 2356).
En otros términos, la insolvencia sobreviniente del deudor pone fin a la responsabilidad del
fiador.

Iniciativa del acreedor: puede el acreedor perseguir al fiador desde que la obligación se
hace exigible; no es menester que primeramente persiga al deudor principal.

La definición del art. 2335 establece que el fiador se obliga a cumplir en todo o parte la
obligación, "si el deudor principal no la cumple". Pero, en verdad, la obligación del fiador
no es condicional, subordinada al evento futuro e incierto de que el mismo deudor no la

188
satisfaga. El beneficio de excusión o de orden de que goza el fiador no importa que el
acreedor deba necesariamente perseguir prmero al deudor; es facultativo para el fiador
oponerlo y sólo en caso de que lo invoque, el acreedor debe accionar primeramente contra
el deudor principal.

Defensas del fiador

Las defensas del fiador consisten en:

a) el beneficio de excusión;
b) el beneficio de división;
c) la excepción de subrogación; y
d) excepciones reales y personales.

Beneficio de excusión

Concepto

La naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de excusión. Sin duda que el fiador no
ignora que se expone a pagar por el deudor; pero el solo hecho de que se obligue prueba
que se forja la ilusión de que el deudor ejecutará cumplidamente la prestación debida.
Su buena voluntad merece una protección: que no se persiga en sus bienes sino en defecto
del deudor. El art. 2357 dispone: "El fiador reconvenido goza del beneficio excusión, en virtud
del cual podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del
deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la
misma deuda". La disposición pone de manifiesto que el beneficio de excusión es facultativo
para el fiador: "podrá exigir" que persiga primero al deudor o abstenerse de hacerlo.

Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusión

Es facultativo para el fiador oponer el beneficio de excusión. Sin embargo, en ciertos casos, el acreedor
está obligado a practicar la excusión, como requisito previo indispensable para proceder contra el
fiador.

189
a) En primer lugar, deberá el acreedor practicar la excusión cuando así se haya estipulado
expresamente.
b) En segundo lugar, se entenderá que el acreedor es obligado a la excusión cuando el fiador,
expresa e inequívocamente, "no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere
obtener del deudor" (art. 2365, inc. 2º).

Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que no pueda obtenerse del deudor, es lógico
que el acreedor deba perseguir primero a éste.
Obligándose de esta manera, el fiador no es responsable de la insolvencia del deudor, con tal que
concurran las circunstancias siguientes: a) que el acreedor haya tenido medios suficientes para
hacerse pagar; y b) que haya sido negligente en servirse de ellos.
Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios suficientes será menester que disponga de
acción contra el deudor y que éste tenga bienes en cantidad bastante.

Requisitos del beneficio de excusión

Los requisitos que hacen procedente el beneficio de excusión son tres, a saber:
a) que el fiador no esté privado del beneficio;
b) que lo oponga en tiempo oportuno; y
c) que señale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la
obligación.

Casos en que el fiador no goza del beneficio de excusión

El beneficio de excusión es de la naturaleza de la fianza; puede el fiador, en consecuencia, estar

privado de este beneficio sin que por ello resulte ineficaz el contrato o degenere en un contrato
diverso.

a) No goza del beneficio de excusión el fiador que lo ha renunciado expresamente (art. 2358, Nº
1º).

190
El art. 2360 deja en claro que "por la renuncia del fiador principal no se entenderá que renuncia
el subfiador".

Aunque la ley establece que la renuncia debe ser expresa, podría ser tácita si el fiador no invoca
el beneficio en tiempo oportuno.

b) Tampoco goza del beneficio el fiador que se ha obligado solidariamente. Para disponer del
beneficio de excusión es menester "que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario"
(art. 2358, Nº 2º).
En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor solidario es un codeudor. En sus
relaciones con el deudor o deudores, es un fiador (art. 1522).

c) No goza del beneficio de excusión el fiador de una obligación natural; es preciso "que la
obligación principal produzca acción" (art. 2358, Nº 3º).
Es absurdo que el fiador pueda exigir al acreedor que persiga primeramente al deudor contra
quien carece de acción.

d) No dispone del beneficio de excusión el fiador en la fianza judicial; para que goce de esta
ventaja es preciso "que la fianza no haya sido ordenada por el juez" (art. 2358, Nº 4º).

Oportunidad para oponer el beneficio de excusión

El art 2358, Nº 5º, previene que para gozar del beneficio de excusión es menester "que se oponga
el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no
tenga bienes y después los adquiera".
Pero el Código de Procedimiento Civil ha precisado la oportunidad en que el beneficio de
excusión debe invocarse. Si se tratare de un juicio ordinario, debe oponerse en el término
para contestar la demanda y constituye una excepción dilatoria (arts. 303, Nº 5º, y 305); en el
juicio ejcutivo debe hacerse valer en el escrito de oposición a la ejecución (arts. 464, Nº 5º, y
465).

191
Cuando el deudor adquiere posteriormente bienes el beneficio de excusión sólo podrá
oponerse como alegación o defensa; tan pronto como el fiador tenga conocimiento de haber
sobrevenido bienes al deudor (art. 305, inc. 2º).

Señalamiento de bienes del deudor

No puede el fiador limitarse a exigir al acreedor que se dirija contra el deudor principal: debe
señalar los bienes del deudor en que debe perseguir primeramente la deuda. El art. 2358, Nº 6º,
exige, como condición del beneficio, "que se señalen al acreedor los bienes del deudor
principal".
No se tomarán en cuenta para la excusión los bienes que señala el art. 2359, bien por las
dificultades de su realización, bien porque resulta problemático que el acreedor pueda
satisfacerse con ellos.
No se tendrán en cuenta:

- Los bienes existentes fuera del territorio del Estado (art. 2359, Nº 1º);

- Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro (art. 2359, Nº 2º);
- Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria (art. 2359, Nº 3º);
- Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria
para el pago completo de éstas (art. 2359, Nº 4º).
No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago total.
El art. 2364 así lo pone de manifiesto: "Si los bienes excutidos no produjeren más que un pago
parcial de la deuda, será sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podrá
reconvenir al fiador sino por la parte insoluta".
Pero los bienes excutidos han de ser suficientemente importantes para que pueda obtenerse
un resultado apreciable y serio; de otro modo el beneficio de excusión constituiría una burla
para el acreedor.

Costos de la excusión

Tiene el acreedor derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusión (art. 2361,
inc. 1º).

192
No está obligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos, so pena de que se
rechace su excepción. El suministro de los costos no es condición o requisito del beneficio
de excusión. Debe el fiador anticipar los gastos siempre que el acreedor se lo exija.
La razón del anticipo de los gastos es obvia: a) el juicio en que el acreedor persiga al deudor
puede redundar en provecho del fiador, quien se liberará total o parcialmente de la obligación; y b)
el fiador no recurrirá al beneficio de excusión con fines puramente dilatorios, si debe anticipar los
gastos.

A falta de acuerdo de las partes, el juez regulará el monto del anticipo, "y nombrará la persona
en cuyo poder se consigne, que podrá ser el acreedor mismo" (art. 236l, inc. 2º).
El art. 2361 concluye que "si el fiador prefiere hacer la excusión por sí mismo, dentro de un
plazo razonable, será oído".

El beneficio de excusión procede una vez

El art. 2363 establece perentoriamente: "El beneficio de excusión no puede oponerse sino una
sola vez".
El fiador debe señalar todos los bienes del deudor y no podrá pretender, a pretexto de que la
excusión no produjo resultado o los bienes fueron insuficientes, señalar otros bienes del
deudor.
La regla tiene una sola excepción: salvo que los bienes "hayan sido posteriormente
adquiridos por el deudor principal" (art. 2363, inc. 2°).

El beneficio de excusión en las obligaciones solidarias

El fiador debe señalar para la excusión los bienes del deudor a quien afianzó.
La regla sufre excepción en las obligaciones solidarias. El art. 2362 dispone: "Cuando varios
deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador
reconvenido tendrá derecho para que se excutan no sólo los bienes de este deudor, sino de
sus codeudores".
El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto modo, como fiador de
todos.

193
Existe entre los arts. 2362 y 2372 segunda parte una notoria antonomia. Mientras el
primero considera al fiador de uno de los varios deudores como fiador de todos, el
segundo sólo le da acción de reembolso contra el que expresamente afianzó.

Beneficio de excusión del subfiador

El subfiador -fiador del fiador- goza ciertamente del beneficio de excusión respecto del
fiador.
Pero el art. 2366 le otorga el mismo beneficio respecto del deudor principal: "El subfiador
goza del beneficio de excusión, tanto respecto del fiador como del deudor principal".

Efectos del beneficio de excusión

a) Como excepción dilatoria que es, el beneficio de excusión suspende la entrada a juicio,
tanto como el acreedor demore en practicar la excusión. Mientras tanto, el fiador queda
liberado de pagar.

b) El acreedor queda obligado a practicar la excusión, a perseguir al deudor principal. El art.

2365, inc. 1º, prescribe: "Si el acreedor es omiso o negligente en la excusión, y el deudor cae
entre tanto en insolvencia, no será responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de lo
bienes que para la excusión hubiere señalado".
El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que señaló para la excusión y
que el acreedor, por negligencia suya, dejó escapar.
El fiador, por lo tanto, quedará libre de toda responsabilidad si los bienes excutidos cubrían
íntegramente la deuda; en caso contrario, su liberación será sólo parcial.

c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deberá resignarse a recibir un pago
parcial. Solamente puede perseguir al fiador por el saldo insoluto (art. 2364).

194
Beneficio de división

Concepto

El beneficio de división sólo tiene lugar cuando existe pluralidad de fiadores. Si son varios
los fiadores, "se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el
acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa" (art. 2367).

La división de la deuda entre los cofiadores, en nuestro Código, se opera de pleno derecho.
Mientras el beneficio de excusión es una excepción dilatoria, el beneficio de división es una
excepción perentoria.

Requisitos del beneficio de división

Para gozar los fiadores del beneficio de división se requieren las siguientes condiciones:

a) que los fiadores "no se hayan obligado solidariamente al pago" (art. 2367).

La estipulación de la solidaridad es una enérgica renuncia al beneficio de división.

b) que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda.

El art. 2368 dispone expresamente: "La división prevenida en el artículo anterior tendrá
lugar entre los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, aunque se hayan
rendido separadamente las fianzas".

Forma de la división

Por regla general, la división de la deuda entre los fiadores se hace por partes iguales o cuotas
viriles.
La regla tiene dos excepciones:

a) La división de la deuda se verifica entre los fiadores solventes.

El art. 2367, inc. 2º, dispone: "La insolvencia de un fiador gravará a los otros; pero no se mirará
como insolvente aquel cuyo subfiador no lo está".

195
Como consecuencia, por ejemplo, si son tres los fiadores y uno de ellos cae en insolvencia, la
deuda se dividirá entre dos. La insolvencia determina que se divida la deuda entre los solventes
y que a éstos corresponda una cuota mayor.

b) Tampoco se verificará por partes iguales la división la deuda cuando alguno de los
fiadores haya limitado su responsabilidad a una determinada suma.
El art. 2367 inc. 3º concluye: "El fiador que inequívocamente haya limitado su
responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta
concurrencia de dicha suma o cuota".
La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad el fiador puede ser menor que la que
le correspondería a consecuencias de la división en partes iguales de la deuda; los cofiadores,
en tal caso, también deberán concurrir con una cuota mayor.

Excepción de subrogación

El fiador que se obliga tiene ciertamente en cuenta que, si es constreñido a pagar, podrá repetir
contra el deudor. Más aún, con arreglo al art. 1610, Nº 3º, se subroga en los derechos del
acreedor.
Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor conserve sus
acciones. Perdidas estas acciones, puesto el fiador en la imposibilidad de subrogarse, queda
indefenso para obtener el reembolso de lo que pagó.
Pues bien, el art. 2381, Nº 2º, dispone que se extingue, la fianza "en cuanto el acreedor por hecho o
culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse".
La extinción de la fianza será total o parcial, según las circunstancias. El art. 2355 señala en qué
medida se opera esta extinción: "Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder
subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador ten-
drá derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera
podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación
legal".
Tal sería el caso del acreedor que remitiera una prenda o consintiera en el alzamiento de una
hipoteca constituida por el deudor.

196
Mediante la excepción de subrogación, pues, el fiador puede, según las circunstancias, obtener
que se rebaje la demanda del acreedor y, aun, que se le declare libre de toda responsabilidad.

Excepciones reales y personales

Además de las excepciones señaladas, típicas de la fianza, el fiador puede oponer al

acreedor toda clase de excepciones reales y las personales suyas.
Se denominan excepciones reales "las inherentes a la obligación principal" y personales las
que provienen de circunstancias particulares del obligado.
E1 art. 2354 dispone: "El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como
las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad
de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para
subsistir".
Llama la atención que la ley considere excepciones reales las de dolo o violencia, o mejor
dicho, la de nulidad relativa que provenga de fuerza o dolo.
En verdad, tales excepciones son personales porque la nulidad sólo puede pedirla la víctima
del vicio (art. 1684).
Sin embargo, el fiador puede oponer la excepción de nulidad fundada en estas causales. El
carácter accesorio de la fianza justifica esta regla excepcional; anulada la obligación
principal, se extingue la fianza.

En cuanto a la excepción de cosa juzgada compete al que ha obtenido en el juicio y a todos

aquellos a quienes, según la ley, aprovecha el fallo (art. 177 del C.P.C.).
El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa juzgada proveniente del fallo que
absuelve al deudor principal.

Efectos entre el fiador y el deudor

El fiador que paga no cumple una obligación propia, en que tenga un personal interés; por
consiguiente, debe ser reembolsado.
Con este objeto dispone, por derecho propio, de una acción personal contra el deudor;
además, la ley le subroga en los derechos del acreedor.

197
En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejercitando su acción personal o
la acción subrogatoria, sino cuando ha pagado.
Sin embargo, en casos excepcionales, la ley acuerda al fiador un recurso anticipado,
justamente para evitarse el trance de tener que pagar.
Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben considerarse en dos
momentos: antes y después de verificado el pago.

Efectos anteriores al pago

Derechos del fiador antes del pago

Ciertas circunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el justo temor de que no logrará
que se le reembolse una vez efectuado el pago y de que sus acciones con tal objeto resultarán
ilusorias.

En tales circunstancias, "el fiador tendrá derecho para que el deudor principal a) le obtenga el
relevo o b) le caucione las resultas de la fianza, o c) consigne medios de pago" (art. 2369,
inc. 1º).

No se conceden los derechos indicados "al que afianzó contra la voluntad del deudor" (art.
2369, inc. final).

El art. 2369 enumera taxativamente las circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar los
derechos anotados:
- Cuando el principal deudor "disipa o aventura temerariamente sus bienes" (art. 2369, Nº 1º).
- Cuando el deudor se obligó a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y ha
vencido este plazo (art. 2369, Nº 2º).
- Cuando se ha cumplido la condición o vencido el plazo y se hace, en consecuencia,
inmediatamente exigible la obligación principal en todo o parte (art. 2369, Nº 3º).

En tal caso, el fiador tiene derecho, además, para exigir que el acreedor persiga al deudor; y
si el acreedor retarda su acción, "no será responsable por la insolvencia del deudor principal,
sobrevenida durante el retardo" (art. 2365).

198
- Cuando hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza (art. 2369, Nº
4º).
No podrá el fiador, sin embargo, ejercer contra el deudor los derechos que la ley le acuerda,
aunque hayan transcurrido cinco años: i) si la fianza se ha constituido por un tiempo
determinado más largo; y ii) si la fianza se contrajo para asegurar obligaciones que no están
destinadas a extinguirse en un tiempo determinado, como las de los tutores o curadores, del
usufructuario, de los empleados que recaudan o administran rentas públicas.
- Cuando haya temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes
raíces suficientes para el pago de la deuda (art. 2369, Nº 5º).

Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda

Fiador y deudor están obligados, recíprocamente, a darse aviso del pago.

La falta de oportuno aviso puede traer como consecuencia que uno pague lo que el otro ha
pagado y privarles de excepciones que podrían haber hecho valer.

a) Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, "será responsable para con éste, de lo que,
ignorando la extinción de la deuda, pagare de nuevo; pero tendrá acción contra el acreedor
por el pago indebido" (art. 2376).
El deudor, pues, debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor.

b) Si paga el fiador sin aviso al deudor, se produce una doble consecuencia:

- En caso de que el deudor pague la deuda por su parte, ―no tendrá el fiador recurso alguno
contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido"
(art. 2377, inc. 2º).
El fiador, en otros términos, no tiene derecho al reembolso, sino a repetir contra el acreedor.

- El pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo oponer
al acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador, cuando éste intente las acciones
encaminadas al reembolso (art. 2377, inc. 1º).

199
Acción de reembolso

Acción personal o de reembolso

La acción que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato de fianza, se
denomina acción personal o acción de reembolso.
Se la denomina acción personal en atención a su origen, porque es propia del fiador, a
diferencia de la acción subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos de su acreedor,
cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subrogación que en su favor se opera.
¿Cuál es el fundamento de esta acción?
Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el resultado de un mandato. Es la
acción derivada del mandato (actio mandati contraría) la que permitirá al fiador reembolsarse.

Si la fianza se otorga sin oposición del deudor, puede estimarse que existe una agencia
oficiosa. El fiador habrá realizado una gestión útil al deudor y para reembolsarse dispondrá
de la acción resultante de la gestión de negocios (actio negotiorum gestorum contraría).

La ley no hace distinciones al respecto. El art. 2370 dispone: "El fiador tendrá acción contra el
deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la
fianza haya sido ignorada del deudor".

Extensión de la acción de reembolso

La acciór de reembolso permite al fiador quedar totalmente indemne de las consecuencias

de la fianza.
La acción de reembolso comprende: a) el capital pagado; b) los intereses; c) los gastos; y d) los
perjuicios sufridos (art. 2370).
a) Debe el deudor reembolsar lo que el fiador "haya pagado por él".

El reembolso comprende el capital de la obligación principal y sus intereses.

b) Tiene el fiador, asimismo, derecho a que se le paguen los correspondientes intereses.

c) La acción de reembolso comprende los gastos.
Se comprenden tanto los gastos ocasionados por la persecución del deudor y que el fiador haya
debido pagar al acreedor, como los que le ocasione al fiador la demanda del acreedor en contra
suya.

200
El art. 2370, inc. 3º, pone un límite al reembolso de los gastos: "Pero no podrá pedir el
reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor
principal la demanda intentada contra dicho fiador".
Por consiguiente, se incluyen sólo los gastos prudentes que el fiador haya efectuado después
de notificar al deudor la demanda que se ha instaurado en su contra. Es justo que los
anteriores sean de cargo del fiador, porque advertido el deudor, probablemente, pudo evitarlos
pagando.
d) También deben pagarse al fiador los perjuicios que haya sufrido.
Sus bienes pueden haber sido embargados y vendidos a vil precio; como consecuencia del
pago de la fianza, ha podido descuidar el pago de sus propias deudas.
Sin perjuicio de los intereses que la ley le otorga el derecho a cobrar puede reclamar otros
perjuicios, en conformidad a las normas generales que gobiernan su indemnización.

Condiciones para el ejercicio de la acción de reembolso

Cuatro condiciones o requisitos son necesarios para que el fiador pueda ejercitar la acción
personal o de reembolso:
a) que no se encuentre privado de la acción;
b) que haya pagado la deuda;
c) que el pago haya sido útil; y
d) que entable la acción en tiempo oportuno.

a) Fiadores privados de la acción de reembolso

- Está privado de la acción, por razones obvias, el fiador de una obligación natural, "cuando
la obligación del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la
ratificación o por el lapso de tiempo" (art. 2375, Nº 1º).

- No tiene acción de reembolso el fiador que se obligó contra la voluntad del deudor principal
salvo en cuanto se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para
repetir contra quien hubiere lugar según las reglas generales (art. 2375, N º 2 º ).

- No tiene el fiador acción de reembolso cuando paga sin dar aviso al deudor y éste, por su
parte, paga igualmente la deuda (art. 2377, inc. 2º).

201
El fiador no tiene acción contra el deudor; sólo le corresponde la de pago de lo no debido
contra el acreedor.

b) Pago de la deuda por el fiador.

Para entablar la acción de reembolso es menester que el fiador haya pagado la deuda.

Aunque el Código se refiere al pago, es justo hacer extensiva la regla a los casos en que el
fiador extinga la deuda por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario, como una dación
en pago, una compensación.

Si la obligación se extingue por algún medio no oneroso para el fiador, es obvio que no tiene
acción de reembolso.
Como consecuencia, el art. 2374 dispone: "El fiador a quien el acreedor ha condonado la
deuda en todo o parte, no podrá repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menos
que el acreedor le haya cedido su acción al efecto".

c) El pago debe ser útil

El pago del fiador debe ser útíl, entendiéndose tal cuando ha sido capaz de extinguir la
obligación.
Por este motivo, el art. 2375, Nº 3º, dispone que el fiador no tiene acción de reembolso "cuando
por no haber sido válido el pago del fiador no ha quedado extinguida la deuda".

d) La acción de reembolso debe interponerse oportunamente

Como es lógico, el fiador debe deducir la acción de reembolso después del pago y, por
regla general, podrá hacerlo inmediatamente de haberlo verificado.
Por excepción no podrá entablar la acción cuando la obligación principal no era aún
exigible, esto es, si el fiador pagó anticipadamente.
El art. 2373 dispone: "El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal,
no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo".

202
Por otra parte, el fiador deberá entablar la acción antes de que prescriba. El plazo de
prescripción es de cinco años, contados desde el pago o desde que se hizo exigible la
obligación principal cuando el fiador efectuó un pago anticipado.

Contra quién puede entablarse la acción.

La acción de reembolso se dirige contra el deudor; pero es menester hacer algunos distingos
para determinar las condiciones en que el fiador puede ejercerla cuando son varios los deudores.
a) Si la obligación es simplemente conjunta, por la acción de reembolso el fiador sólo podrá
reclamar la cuota que corresponda a cada uno de los deudores.

b) Si la obligación es solidaria, se hace indispensable una distinción: si el fiador afianzó a todos

o a alguno de los deudores solidarios.
- Cuando el fiador haya afianzado a todos los deudores, podrá pedir el reembolso del total a
cualquiera. El art. 2372 dispone que "si hubiere muchos deudores principales y solidarios el que los
ha afianzado a todos podrá demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los términos del art.
2370‖.
- En caso de haber afianzado a uno de los deudores, el fiador puede reclamar el total al
afianzado. El art. 2372 añade que "el fiador particular de uno de ellos sólo contra él podrá
repetir por el todo".
En otros términos, el fiador de uno de varios deudores solidarios no tiene acción de
reembolso contra los codeudores no afianzados.

El fiador de uno solo de los deudores no puede repetir contra los demás "y no tendrá contra
los otros sino las acciones que le correspondan como subrogado en las del deudor a quien ha
afianzado" (art. 2372).

Privado de la acción de reembolso, tiene a salvo el fiador, en cambio, la acción subrogatoria, y

por su intermedio puede cobrar a cada uno los restantes codeudores su cuota, como si el pago
lo hubiera efectuado el deudor afianzado.

203
Acción subrogatoria

Concepto

El art 1610, Nº 3, prescribe que se opera la subrogación legal en favor del que paga una deuda
ajena a la que está obligado subsidiariamente.

Cumplida por el fiador la obligación, se extingue respecto del acreedor satisfecho de su

crédito, pero subsiste íntegramente en favor del fiador que efectuó el pago.

El fiador que paga, por lo tanto, dispone de dos acciones para lograr el reembolso; la acción
personal y la acción subrogatoria.

Por lo general, la acción subrogatoria será más ventajosa porque permite al fiador gozar de las
diversas garantías –privilegios, prendas e hipotecas- de que gozaba el acreedor.
La acción subrogatoria puede ser más eficaz, pero de alcance más restringido que la de
reembolso. Por la primera, el fiador no puede reclamar intereses si el crédito no los
devengaba en favor del acreedor, ni gastos, ni perjuicios.

Casos en que el fiador no goza de la acción subrogatoria

Por excepción, el fiador no goza de la acción subrogatoria:

a) No puede ejercer la acción subrogatoria el fiador de una obligación natural.
b) Tampoco dispone de esta acción el fiador que pagó sin dar aviso al deudor, que,
ignorando de la extinción de la deuda, la pagare de nuevo.
El art. 2377 es terminante; el fiador no tiene contra el deudor "recurso alguno". Solamente
puede intentar contra el acreedor la acción de pago de lo no debido.

Contra quién se dirige la acción subrogatoria

La acción subrogatoria puede el fiador encaminarla contra el deudor principal, contra los
codeudores solidarios, contra los cofiadores.
Tal es la regla general del art. 1612; la subrogación traspasa al fiador que paga todos los
derechos del acreedor, "así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros,
obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda".

204
Diferencias entre la acción personal y la acción subrogatoria

a) La acción personal o de reembolso corresponde al fiador por derecho propio. Por la

acción subrogatoria el fiador ejercita los derechos del acreedor, como consecuencia de que
le sustituye y ocupa su lugar.
b) La acción personal comprende todo lo que el fiador pagó, con intereses y gastos, y aun
los perjuicios que hubiere sufrido. La acción subrogatoria sólo faculta al fiador para
reclamar, estrictamente, lo que pagó al acreedor.

c) La acción personal no tiene garantías de ninguna clase. La acción subrogatoria está rodeada
de todas las garantías que aseguraban al acreedor el cumplimiento de la obligación.

d) En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la acción personal concurre en igualdad de
condiciones con el acreedor para el pago del saldo. Ejercitando la acción subrogatoria, el
acreedor goza de preferencia para pagarse antes que el fiador (art. 1612, inc. 2º)

e) La prescripción de la acción de reembolso corre desde el pago y, excepcionalmente, desde

que la obligación principal se hizo exigible cuando el fiador efectuó un pago anticipado. La
prescripción de la acción subrogatoria corre desde que se hizo exigible la obligación principal
en manos del primitivo acreedor.

Acción del fiador contra su mandante

El fiador que se obliga por encargo de un tercero dispone, todavía, de una tercera acción;
puede accionar contra el tercero por cuyo encargo se constituyó fiador.
El art. 2371 prescribe: "Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el fiador que ha
pagado tendrá acción contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa contra el principal
deudor".
Toca al fiador elegir la que juzgue más conveniente de las diversas acciones que le corresponden.

Efectos entre los cofiadores

Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en cuota
iguales.

205
La división de la deuda en partes iguales no tiene lugar en caso de insolvencia de un cofiador o
cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma determinada (art. 2367).

Derechos del cofiador que paga más de lo que le corresponde

El fiador que paga más de lo que le corresponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a
que le reembolsen el exceso pagado.
El art. 2378 dispone: "El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es
subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores".
Supóngase que la cuota del fiador es de $ 100.000 y paga $ 250.000. Por el exceso de $ 150.000 se
subroga en los derechos del acreedor contra los demás fiadores. Y en cuanto a su cuota, podrá
obtener su reintegro del deudor principal, por medio del ejercicio de la acción personal o de
la acción subrogatoria.
En caso de insolvencia del fiador, la acción respectiva podrá intentarse contra el subfiador. El
art. 2380 dispone: "El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, es
responsable de las obligaciones de éste para con los otros fiadores".

Excepciones de los cofiadores

Los cofiadores pueden oponerse, entre sí, las excepciones reales y las suyas personales.
El art. 2379 expresa: "Los cofiadores no podrán oponer al que ha pagado, las excepciones
puramente personales del deudor principal. Tampoco podrán oponer al cofiador que ha pagado,
las excepciones puramente personales que correspondían a éste contra el acreedor y de que no
quiso valerse‖.

Extinción de la fianza

La fianza puede extinguirse por vía consecuencial y por vía directa o principal.
Se extingue la fianza por vía de consecuencia cada vez que se extinga, por un medio legal, la
obligación principal.
La fianza se extingue por vía directa cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque la
obligación principal se conserve vigente.

206
La extinción de la fianza, por una u otra vía, puede ser total o parcial.

Extinción de la fianza por vía consecuencial

Lo accesorio no puede subsistir sin lo principal. Por ende, la extinción de la obligación
principal acarrea la extinción de la fianza.

El art. 2381, Nº 3º, previene que la fianza se extingue, en todo o parte, "por la extinción de la
obligación principal en todo o parte".
Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extinción de la obligación principal, cualquiera
que sea la causa que la produzca: pago, dación en pago, compensación, prescripción.

Solamente la nulidad de la obligación principal por la relativa incapacidad del deudor deja
subsistente la fianza. La incapacidad es una excepción personal que el fiador
consecuencialmente no puede invocar (art. 2354).

Extinción de la fianza por vía principal

La fianza se extingue, asimismo, por vía directa, por los modos generales de extinguirse las obligaciones.
El art. 2381 previene que la fianza se extingue, total o parcialmente, "por los mismos medios que las
otras obligaciones, según las reglas generales".
Unas veces la causa que extingue la fianza extingue igualmente la obligación principal; así ocurre
cuando el fiador paga la deuda: se extingue la fianza y la obligación del deudor para con el acreedor. Otras
veces, la obligación subsiste, como si el acreedor releva al fiador de la fianza.
La ley se refiere en especial a la dación en pago y a la confusión como modos de extinguir la fianza.
La dación en pago extingue irrevocablemente la fianza, "aunque después sobrevenga evicción del
objeto" (art. 2382).

Por lo que a la confusión se refiere, el art. 2383 dispone: "Se extingue la fianza por la confusión de las
calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en este segundo caso la obligación del
subfiador subsistirá".

La fianza tiene, además, modos peculiares de extinguirse.

207
a) Se extingue la fianza "por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor
al fiador" (art. 2381, Nº 1º).
La obligación principal, en tal evento, subsiste.

b) Se opera asimismo la extinción de la fianza "cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha
perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse" (art. 2381 Nº 2º).
Si el acreedor pierde acciones que habrían permitido al fiador un reembolso total, la
extinción de la fianza es igualmente total. Si las acciones perdidas le habrían permitido un
reembolso parcial, será también parcial la extinción de la fianza.

En suma, la fianza se extingue hasta concurrencia de lo que ―el fiador hubiera podido
obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal‖ (art.
2355).

LA HIPOTECA

Concepto

El art. 2407 define la hipoteca: ―La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre
inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor‖
La definición no es muy acabada.
Meza Barros dice que la hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no deja de
permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quien quiera que
la posea y de pagarse preferentemente con el producto de la realización.
La hipoteca consiste esencialmente, pues, en afectar preferentemente y sin desplazamiento un
determinado bien inmueble a la ejecución de una obligación.

208
Caracteres de la hipoteca

La hipoteca es un derecho real e inmueble; es igualmente un derecho accesorio.

La cosa hipotecada permanece en poder del deudor. La hipoteca, además, genera un derecho de
preferencia y es indivisible.

La hipoteca es un derecho real.

El art. 577 enumera la hipoteca entre los derechos reales. Consecuencia de este carácter es el
derecho de persecución de que está dotado el acreedor hipotecario que le habilita para
perseguir la finca en mano de quien quiera que la posea y a cualquier titulo que la haya
adquirido (art. 2428).

Entre la hipoteca y otros derechos reales como el dominio, el usufructo, las servidumbres hay
una diferencia, ya que en la hipoteca no hay una relación directa entre la cosa y el titular del
derecho.

El derecho real de hipoteca se traduce en la facultad del acreedor impago para vender la cosa
hipotecada y pagarse con el producto.

La hipoteca es un derecho inmueble.

El carácter inmueble del derecho de hipoteca no ofrece dudas, en vista de lo que dispone el art.
580.
Tiene la hipoteca carácter inmueble, cualquiera que sea la naturaleza del crédito garantizado.
La regla no es absoluta. Son susceptibles de hipoteca las naves, que expresamente el art. 825 del
Código de Comercio reputa muebles.

La hipoteca es un derecho accesorio.

Nuestro Código, al igual que el Código francés, se ha mantenido fiel a la tradición romana. La
hipoteca es siempre un derecho accesorio, destinado a asegurar el cumplimiento de una
obligación principal.

209
Se sigue principalmente como consecuencia del carácter accesorio de la hipoteca su
extinción por todas las causas que extinguen la obligación principal (art. 2434, inc. 1°).
Por este motivo, el derecho de hipoteca pasa con
el crédito a los sucesores a título universal o singular del
acreedor (art. 1906).
La hipoteca puede garantizar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su fuente; la
obligación a que acceda la hipoteca puede ser pura y simple o sujeta a modalidad, civil o
meramente natural.

A pesar de su carácter accesorio, la hipoteca puede separarse de la obligación principal y ad-

quirir una relativa independencia.
- Así, la hipoteca puede garantizar obligaciones futuras. El art. 2413, inc. 3°, establece que la
hipoteca podrá otorgarse "en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que
acceda, y correrá desde que se inscriba".
Cuando la hipoteca se constituye para garantía de obligaciones futuras, obviamente no existe
la obligación principal, al tiempo de constituirse la hipoteca. Tal es el caso, por ejemplo, de
la hipoteca que garantiza una cuenta corriente. Los préstamos que hará el banquero a su
cliente se verificarán a posteriori, a medida de las necesidades de éste.
La hipoteca podrá inscribirse, entre tanto, sin esperar que la obligación futura llegue a
existir.
- La persona que hipoteca un bien propio en garantía de una deuda ajena no se obliga
personalmente, a menos de que así se estipule expresamente.
La obligación principal, en tal caso, se separa de la hipoteca; las acciones personal y real
deberán dirigirse contra distintas personas.
La misma separación se opera cuando un tercero adquiere la finca con el gravamen
hipotecario.
- Aun se concibe la subsistencia de la hipoteca después de extinguida la obligación principal.
Aunque la obligación principal se extinga por la novación, las partes pueden convenir en
una reserva de hipotecas, esto es, que la misma hipoteca con su primitiva fecha subsista
para garantizar la nueva obligación.

210
La finca permanece en poder del deudor.
Es característica de la hipoteca que la finca hipotecada permanezca en manos del
constituyente. Por la constitución del gravamen, los inmuebles ―no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor‖ (art. 2407).
Esta característica de la hipoteca constituye una positiva ventaja para el deudor; éste conserva
la facultad de gozar de la finca y aun de disponer de ella (art. 2415).

Preferencia de la hipoteca.
La hipoteca otorga al acreedor la facultad de pagarse preferentemente con el producto de la
realización de la finca hipotecada.
El art. 2470 señala entre las causas de preferencia el privilegio y la hipoteca y el art. 2477
menciona la hipoteca en los créditos de la tercera clase.

Indivisibilidad de la hipoteca.

La indivisibilidad de la hipoteca se traduce en que el inmueble, en su totalidad y cada una

de sus partes, está afecto al pago integral de la deuda y de cada fracción de la misma.

La célebre fórmula de Dumoulin est toto in tota et toto in qualibet parte, se encuentra
fielmente reproducida en el art. 2408: ―La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una
de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda
y de cada parte de ella‖.

La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse desde el punto de vista de la finca

gravada y de la obligación que garantiza.

a) El inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responde del total de la
obligación. Se siguen de este principio diversas consecuencias:
Por de pronto, en caso de ser varios los deudores, el acreedor podrá dirigir la acción
hipotecaria contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la finca hipotecada
(art. 1526, N° 1°).

211
En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno de los lotes o hijuelas queda gravado con
el total de la deuda.
Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor puede instar por la realización de cualquiera
de ellos para conseguir el pago de su crédito (art. 1365).

b) La extinción parcial del crédito no libera proporcionalmente el inmueble hipotecado. La

extinción parcial de la deuda deja subsistente la hipoteca en su totalidad.
Como consecuencia el art. 1526, N° 1°, dispone: ―El codeudor que ha pagado su parte de la
deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca, ni aun en parte,
mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del
crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no
hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores‖.

Clases de hipoteca

Otras legislaciones, como la francesa, reglamentan tres clases de hipoteca, según la fuente de
que deriva: la hipoteca legal, la hipoteca judicial y la hipoteca convencional.

Como sus nombres respectivamente lo indican, la hipoteca legal es establecida de pleno derecho
por la ley, la hipoteca judicial resulta de una sentencia u otros actos judiciales y la hipoteca
convencional tiene su origen en el contrato de hipoteca.
Para nuestro Código Civil todas las hipotecas son convencionales. El Código de Procedimiento
Civil creó una hipoteca legal, en el caso previsto en el art. 662. La hipoteca judicial es
desconocida en nuestra legislación.

La hipoteca legal introducida por el Código de Procedimiento Civil.

El Código de Procedimiento Civil ha creado una hipoteca legal con caracteres sui géneris.
En efecto, el art. 660 de dicho Código establece que, salvo acuerdo unánime de los interesados,
todo comunero que reciba en adjudicación bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le

212
corresponda, según cálculos que hará prudencialmente el partidor, deberá pagar el exceso de
contado.
Y el art. 662 añade: "En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los
comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca
sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en
contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el
art. 660‖.

La hipoteca legal requiere entonces:

a) que se adjudique un bien raíz;

b) que el valor de la adjudicación exceda del 80% del haber probable del adjudicatario; y

c) que no pague el exceso de contado.

Nuestra hipoteca legal presenta los siguientes caracteres:

a) Es especial puesto que recae precisamente sobre el bien adjudicado.

b) Es determinada porque garantiza el alcance, esto es, el valor en que la adjudicación excede
del 80% del haber del adjudicatario, de acuerdo con los cálculos prudentes del partidor.

c) Es pública porque requiere inscripción. El art. 662 del Código de Procedimiento Civil establece
que el Conservador de Bienes Raíces, al inscribir el título de la adjudicación, ―inscribirá a la vez la
hipoteca por el valor de los alcances‖.

En lo demás, la hipoteca legal está sujeta a las mismas reglas que la hipoteca convencional.

213
Personas que pueden hipotecar

Pueden hipotecar los capaces de enajenar

El constituyente debe ser capaz de disponer de los bienes que se gravan con hipoteca. El art.
2414, inc. 1º, dispone: ―No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea
capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación‖.
Suele decirse que la hipoteca constituye un principio enajenación, puesto que la realización
de la finca es el resultado a que conduce la hipoteca, si la deuda garantizada no es pagada en
su oportunidad.

Forma como los incapaces suplen su incapacidad para hipotecar

No debe entenderse que a los incapaces de enajenar les está totalmente vedado hipotecar. Ha de
entenderse que no pueden constituir hipoteca por sí mismos, sino con sujeción a las formalidades
que, en cada caso, señala la ley.
Los inmuebles del hijo sujeto a patria potestad no pueden hipotecarse sin autorización judicial,
aunque pertenezcan a su peculio profesional (art. 254).
Análoga regla rige para los pupilos. Sus bienes no podrán hipotecarse sino previo decreto
judicial, expedido ―por causa de utilidad o necesidad manifiesta‖ (art. 393).

Formas del contrato de hipoteca

La hipoteca es un contrato solemne

La ley ha querido dar a la hipoteca, debido a su gran importancia, el carácter de un contrato

solemne. El art. 2409, inc. 1º, dispone: ―La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública".
Podrá ser una misma la escritura en que conste la hipoteca y el contrato a que accede (art.
2409, inc. 2º).
Y el art. 2410 añade: ―La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio;
sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción".

214
Rol que desempeña la inscripción en la hipoteca

¿Es la inscripción una solemnidad del contrato hipotecario o la forma de efectuar la tradición del
derecho real de hipoteca?
Una corriente de opinión afirma que la inscripción es solemnidad del contrato, al igual que la
escritura pública (F. Alessandri, ―La hipoteca en la legislación chilena‖) porque el art. 2410
dispone que la hipoteca requiere ―además‖ la inscripción, y que sin ella ―no tendrá valor
alguno‖.
Otra corriente de opinión sostiene que la inscripción sólo desempeña el papel de tradición
del derecho real de hipoteca (Somarriva, ―Tratado de las cauciones‖). Esta opinión parece
más aceptable.
a) Cabe recordar las palabras del Mensaje: ―La transferencia y transmisión del dominio, la
constitución de todo derecho real exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una
tradición; y la única forma de tradición que para estos actos corresponde es la inscripción en el
Registro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede
producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no
transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna‖.
La escritura pública, pues, perfecciona el contrato, pero el derecho real no adquiere vida sino
por la inscripción.
b) El art. 2419 declara que la hipoteca de bienes futuros da derecho al acreedor para hacerla
inscribir sobre los bienes que el deudor adquiera y a medida que los vaya adquiriendo.
La disposición reconoce la existencia de un acto anterior a la inscripción que da derecho para
pedir que ésta se practique. Este acto válido es el contrato de hipoteca, perfecto por el
otorgamiento de la escritura pública.
Si el contrato no produce ningún efecto sin la inscripción, ¿cómo concebir que el acreedor
tenga derecho a obtener que la inscripción se practique?
c) Las consecuencias prácticas corroboran que se trata de la buena doctrina. Supóngase que
después de otorgada la escritura pública y antes de la inscripción el constituyente enajena la
finca. El acreedor no quedará burlado; podrá
reclamar que se haga la tradición del derecho real de hipoteca y deducir contra el deudor las
acciones que procedan, según las reglas generales, contra el contratante incumplidor.

215
d) El art. 767 establece que el usufructo sobre bienes raíces ―no valdrá si no se otorgare por
instrumento público inscrito‖.

Al respecto dice Claro Solar: ―La inscripción no es una solemnidad del acto de constitución
del usufructo que queda perfecto con el otorgamiento de la escritura pública‖. Y agrega:
―En realidad la solemnidad de la constitución del usufructo que haya de recaer sobre bienes
raíces es la escritura pública a que debe reducirse el acto entre vivos; y la inscripción es el
modo de adquirir‖. El mismo razonamiento cabe en la hipoteca.

Enunciaciones de la inscripción.

No ha establecido la ley las enunciaciones que debe contener la escritura de hipoteca. Señala el art.
2432 las indicaciones que debe contener la inscripción.
Pero la inscripción debe hacerse, en general, con los que suministra el título. El art. 82 del
Reglamento del Conservador establece que la falta absoluta de alguna de las designaciones legales
sólo podrá subsanarse por escritura pública.

La inscripción debe expresar (art. 2432 del C.C. y art. 81 del Reglamento):
1. El nombre, apellido, domicilio y profesión del acreedor y del deudor, y de las personas
que como mandatarios o representantes legales suyos requieran la inscripción.
Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular y por el lugar de su
establecimiento; expresará la inscripción, además, el nombre, apellido, domicilio y profesión de
sus representantes legales o apoderados.

2. La naturaleza y fecha del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se

encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará igualmente la fecha y el
archivo en que se halle.
La inscripción expresará, por ejemplo, que el gravamen se constituye para garantizar el saldo de
precio de una compraventa que consta de la escritura de tal fecha, otorgada ante tal notario.
3. La situación de la finca y sus linderos.

216
Si la finca fuere urbana, se expresará la ciudad, villa o aldea y la calle en que estuviere situada. Si
fuere rural, el departamento, subdelegación y distrito a que pertenezca, y si perteneciere a varios,
todos ellos.
4. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso de haberse limitado a una
determinada cantidad.
5. La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.
Del art. 2433 se desprende que la fecha y la firma del Conservador son requisitos esenciales
de la inscripción. La omisión de las restantes enunciaciones no anulará la inscripción,
―siempre que por medio de ella o del contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en
conocimiento de lo que en la inscripción se eche de menos‖.

Cosas que pueden hipotecarse

Con arreglo a lo prevenido en el art. 2418, ―la hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes
raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves‖.
También son hipotecables las pertenencias mineras. El art. 217 del Código de Minería
dispone que la hipoteca sobre concesión minera se rige por las mismas disposiciones que la
hipoteca sobre los demás bienes raíces y, especialmente, por las que dispone ese Código.

Inmuebles que se poseen en propiedad

Son hipotecables, en primer término, los bienes raíces que se poseen en propiedad o, mejor
dicho, el derecho de dominio sobre bienes inmuebles.
El art. 2418 no hace distinciones y, en consecuencia, puede hipotecarse la propiedad absoluta o
fiduciaria, la propiedad plena o nuda.

a) La hipoteca de la propiedad fiduciaria está sujeta a reglas especiales. Para la

constitución de hipotecas y otros gravámenes, los bienes poseídos fiduciariamente se asimilan
a los bienes de los pupilos y las facultades del propietario fiduciario a las del tutor o curador.
La hipoteca debe constituirse previa autorización judicial por causa de utilidad o necesidad
manifiesta y audiencia de las personas que tienen derecho a impetrar medidas conservativas,
según el art. 761, entre las que se cuenta el fideicomisario.

217
La omisión de estas formalidades en la constitución de los gravámenes trae como consecuencia
que ―no será obligado el fideicomisario a reconocerlos‖ (art. 757).

b) Cuando se hipoteca la nuda propiedad, cabe preguntarse si el gravamen se extiende a la

propiedad plena, en caso de extinguirse el usufructo por la consolidación con la nuda
propiedad.
La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda propiedad se ha incrementado con las
facultades de uso y goce de que estaba separada y la hipoteca se extiende a los aumentos que
experimente la cosa hipotecada (Somarriva).

Inmuebles que se poseen en usufructo

El art. 2418 ha querido significar que es susceptible de hipoteca el derecho de usufructo que
recae sobre bienes raíces.
A pesar de su analogía con el usufructo, no son hipotecables el derecho de uso sobre
inmuebles y el derecho de habitación. El art. 2418 guarda un significativo silencio y, además,
se trata de derechos intransmisibles, intransferibles, inembargables (arts. 819 y 2466).
La hipoteca constituida sobre un derecho de usufructo recae sobre el derecho mismo y no
sobre los frutos que produzca la cosa. Se diferencia el usufructo de los frutos, como un capital de
los intereses que produce.
No puede el acreedor hipotecario demandar los frutos, a medida que se produzcan, con
preferencia a otros acreedores. El usufructuario conserva el derecho de percibir los frutos;
percibidos e incorporados a su patrimonio constituyen la prenda general de sus acreedores.
El art. 2423 establece que la hipoteca de un usufructo ―no se extiende a los frutos
percibidos‖. El acreedor sólo tiene el derecho, a falta de pago de su crédito, de hacer vender el
usufructo mismo.
La hipoteca del usufructo es precaria; se extingue con la muerte del usufructuario y, en
general, por las causas que ponen fin al derecho de usufructo.

Hipoteca de naves
Las naves pueden ser gravadas con hipoteca..

218
Cabe destacar que sólo son susceptibles de hipotecarse las naves mayores, esto es, las de más de
50 toneladas de registro grueso (art. 4º del D.L. Nº 2.222 Ley de Navegación). Las naves menores sólo
pueden constituirse en prenda.
El art. 866 del Código de Comercio dispone que las naves y artefactos navales mayores podrán
ser gravados con hipoteca, siempre que se encuentren debidamente inscritos en los respectivos
Registros de Matrícula de la República.
En conformidad al art. 868 del mismo Código, la hipoteca naval deberá otorgarse por
escritura pública. Podrá ser una misma la escritura de hipoteca y la del contrato a que acceda.
El orden de inscripción en el Registro de Hipotecas, Gravámenes y Prohibiciones
determinará el grado de preferencia de las hipotecas.

Hipoteca de concesión minera

Arts. 217 a 222 del Código de Minería

Se puede constituir hipoteca sobre la concesión minera. En conformidad al art. 218 del
Código de Minería, no puede constituirse hipoteca sobre una concesión minera cuyo título no
esté inscrito.
En conformidad al art. 2423 del Código Civil, la hipoteca sobre minas y canteras no se
extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo.

Hipoteca de bienes futuros

Pueden hipotecarse no sólo los bienes presentes sino, también, los bienes
futuros.
Pero el derecho de hipoteca requiere de la inscripción y ésta es impracticable respecto de
bienes futuros. Por este motivo, la hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de
recabar la correspondiente inscripción sobre los bienes que el constituyente adquiera en el
porvenir y a medida que la adquisición se produzca.
El art. 2419 dispone: ―La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla
inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los
adquiera‖.

219
Hipoteca de cuota
El comunero puede reivindicar y vender su cuota (arts. 892 y 1812). El art. 2417 establece que
el comunero puede, asimismo, ―antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota‖.
Pero la hipoteca de cuota tiene una existencia precaria. Supone, para que sea eficaz, que se
adjudiquen al comunero en la división de la cosa común, bienes hipotecables. En caso contrario,
caducará la hipoteca.
La eficacia de la hipoteca, pues, depende de los resultados de la partición.
El art. 2417 establece que, ―verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que
en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la
hipoteca‖.
La norma es consecuencia del efecto declarativo del acto de adjudicación (arts. 718 y 1344).
Se supone que el adjudicatario ha sido dueño de la cosa común durante todo el tiempo que duró
la indivisión; por otra parte, se reputa que los demás comuneros no han tenido jamás ningún
derecho.
Por lo tanto, si los bienes hipotecables de los que se hipotecó una cuota se han adjudicado a
otro u otros comuneros, la hipoteca habrá sido constituida por alguien que no ha tenido
nunca ningún derecho.
Con todo, podrá subsistir la hipoteca sobre bienes adjudicados a otros partícipes, ―si éstos
consintieren en ello y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la
inscripción hipotecaria‖ (art. 2417, inc. 2°).
En la práctica, para ponerse a cubierto, el acreedor exigirá la aprobación anticipada de todos
los copartícipes y su concurrencia al acto constitutivo de la hipoteca.

Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible

Puede constituirse hipoteca sobre bienes en los que se tenga un derecho eventual, limitado o
rescindible. Pero, obviamente, la hipoteca tendrá los mismos caracteres que el derecho del
constituyente sobre el bien gravado (art. 2416).
Por este motivo, la hipoteca de un derecho de usufructo, derecho de duración necesariamente
limitada por un plazo, estará afecta a esta misma modalidad.

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Si el derecho del constituyente está limitado por una condición resolutoria, la resolución de
su derecho no extinguirá la hipoteca sino con arreglo a lo dispuesto en el art. 1491, o sea, en
perjuicio únicamente del acreedor hipotecario de mala fe.
Las hipotecas constituidas por el donatario cuya donación es resuelta, rescindida o revocada
se sujetan a reglas especiales (art. 1432). Habrá acción para demandar la extinción de la
hipoteca:
a) cuando en la escritura pública inscrita de la donación se ha prohibido enajenar, o se ha
expresado la condición.
b) cuando antes de constituirse la hipoteca se ha notificado al tercero interesado que se
prepara una acción rescisoria, resolutoria o revocatoria contra el donatario; y
c) cuando se ha constituido la hipoteca después de deducida la acción.

Hipoteca de cosa ajena

¿Qué valor tiene la hipoteca de cosa ajena?.
Siempre tendrá para el acreedor una trascendental importancia que el constituyente sea
titular del derecho que hipoteca. Aunque se decida que es válida, es forzoso convenir que no
otorga al acreedor el derecho de hipoteca. Como en la venta de cosa ajena, la tradición no
dará al adquirente un derecho de que el tradente carecía: nemo dat quod non habet.
La jurisprudencia se inclina a considerar nula la hipoteca de cosa ajena.
Au nqu e la exigencia de que el constituyente sea dueño de la cosa no se encuentra
establecida en forma perentoria, se desprendería del tenor de diversas disposiciones. El art.
2414 establece que no puede constituir hipoteca sobre ―sus bienes‖, sino la persona que es
capaz de enajenarlos y con los requisitos necesarios para la enajenación. En otros términos,
estaría prohibida la hipoteca sobre bienes que no pertenecen al constituyente.
Pero son muchas y valiosas las razones para pensar que es válida la hipoteca de la cosa ajena
(Somarriva).
a) No puede admitirse que el art. 2414 contenga la prohibición de hipotecar la cosa ajena,
cuya infracción traería consigo la nulidad absoluta del contrato.
La expresión ―sus bienes‖ se explica porque lo normal será, naturalmente, que el
constituyente sea dueño del derecho que hipoteca.

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b) La tradición hecha por quien no es dueño no adolece de nulidad; solamente no transfiere el
derecho de que se trata.
La aplicación de estos principios elementales conduce a la conclusión de que no es nula la
hipoteca; solamente el acreedor no se hace dueño del derecho de hipoteca.
c) No se divisa una razón plausible para adoptar, en relación con la hipoteca, una solución
diversa de la adoptada expresamente para la prenda (art. 2390); si la prenda no pertenece al que
la constituye, ―subsiste sin embargo el contrato‖, mientras el dueño no la reclama.
d) El derecho de hipoteca se adquiere por prescripción, conforme a las mismas reglas que el
dominio (art. 2498). No se concibe la adquisición por prescripción del derecho de hipoteca
sino justamente cuando se constituye por quien no es dueño de la cosa. Nulo el contrato,
constituiría un título injusto y jamás el derecho sería susceptible de adquirirse por prescripción
ordinaria.
Contrariamente a lo expresado en el art. 2498, el derecho de hipoteca no podría adquirirse sino
por prescripción extraordinaria.
Las consecuencias prácticas de esta discrepancia de opiniones saltan a la vista.
Considerada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podría validarse ni aun por la
adquisición posterior del dominio o la ratificación del propietario. Reputada válida, el acreedor
adquirirá el derecho por la ratificación o adquisición posterior del dominio. Tal es la solución más
acorde con los principios generales (art. 672).
El art. 2417 suministra una prueba concluyente de que ésta es la solución correcta. La hipoteca
constituida por el comunero a quien, a la postre, no se adjudican bienes hipotecables, subsiste
si los otros partícipes consienten en ello.
La hipoteca, pues, constituida por quien no es dueño, y se considera no haberlo sido jamás, tiene
pleno valor si es ratificada por el dueño.

Especialidad de la hipoteca en relación con el bien hipotecado

―La ley quiere que el contrato hipotecario esté concebido de modo que permita conocer de una
manera exacta la extensión de la brecha que la constitución de la hipoteca abre en el
crédito hipotecario del deudor‖, dice Baudry-Lacantinerie.

222
Para este fin es preciso que se conozca con exactitud, por una parte, cuáles son los bienes
gravados con la hipoteca y, por la otra, la naturaleza y monto de los créditos que garantiza.
Esta doble especificación realiza lo que se llama especialidad de la hipoteca.
La especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes, por lo tanto, consiste en la indicación
precisa del inmueble o inmuebles gravados.
Nuestra legislación no conoce sino las hipotecas especiales; no existen hipotecas generales, esto
es, que afectan todos los bienes del deudor, aun los bienes futuros.
Ha consagrado el Código, implícitamente, el principio de la especialidad en el art. 2432, que
señala las menciones que debe contener la inscripción. En efecto, la inscripción debe
individualizar la finca y sus linderos, en la forma que expresa la disposición legal.

Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca.

Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca.

La hipoteca puede caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen.
La obligación a que accede la hipoteca puede ser civil o natural (art. 1472). Pueden,
asimismo, caucionarse con hipoteca obligaciones futuras.
El art. 2413, inc. 3°, previene que la hipoteca podrá otorgarse ―en cualquier tiempo antes o
después de los contratos a que accede, y correrá desde que se inscriba‖.

Especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito hipotecario.

La especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito consiste en la determinación de la

naturaleza y monto de la obligación que la hipoteca garantiza.
No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca; es menester, además, individualizar el
crédito para cuya seguridad se ha constituido.
La especialidad en cuanto al crédito se justifica sobradamente. Por una parte, permite que el
deudor se percate cabalmente del alcance de su obligación hipotecaria y, por la otra hace
posible que los terceros conozcan con exactitud la medida en que se encuentra comprometido
el crédito del deudor, que se formen un concepto claro de su verdadera solvencia.

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Determinación del monto de la obligación garantizada.

¿Puede constituirse hipoteca en garantía de obligaciones de monto indeterminado?.

La afirmativa no es dudosa.

a) Desde luego, el art. 2432 no menciona el monto de la obligación principal entre los
requisitos de la inscripción.
Su N° 4° dispone que la inscripción expresará ―la suma determinada a que se extienda la
hipoteca‖, en caso de que se limite a una determinada suma.
A contrario sensu la hipoteca puede constituirse para garantizar obligaciones de monto
indeterminado.

b) Por otra parte, el art. 2427, en caso de que la finca se pierda o deteriore en forma de no ser
suficiente para seguridad de la deuda, permite que el acreedor impetre medidas conservativas,
―si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada‖.

c) En numerosos casos es necesariamente indeterminado el monto de la obligación. Para el

discernimiento de las guardas, la ley exige que el tutor o curador rinda previamente fianza que
puede reemplazarse por una ―hipoteca suficiente‖ (art. 376). Asimismo, el usufructuario no
podrá tener la cosa fructuaria, ―sin haber prestado caución de conservación y restitución‖ (art.
775).

Límite legal de la hipoteca

La indeterminación del monto de la deuda ¿no es una formidable brecha al principio de la

especialidad de la hipoteca?
El art. 2431 tempera las consecuencias de la infracción al principio de la especialidad de la
hipoteca: "La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así exprese
inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o
presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado‖.

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De este modo, si no se ha limitado el monto de la hipoteca, la ley le pone un límite. Como la
disposición se refiere al importe ―conocido o presunto‖ de la obligación caucionada, queda
en claro que el monto de esta obligación puede ser determinado o indeterminado.
Para evitar una incertidumbre que puede ser gravemente perjudicial para su crédito, ―el deudor
tendrá derecho a que se reduzca la hipoteca a dicho importe‖, o sea, el doble del valor
conocido o presunto de la obligación caucionada.
Obtenida la reducción, se hará a costa del deudor una nueva inscripción, ―en virtud de la cual no
valdrá la primera sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda‖ (art. 2431, inc. 2º).

Cláusula de garantía general hipotecaria

En la práctica bancaria es frecuente que se estipule la llama cláusula de ―garantía general

hipotecaria‖. Por ella se constituye hipoteca para garantizar determinadas obligaciones y,
además, todas las que se contraigan en el futuro para con el banco.
La validez de esta cláusula ha sido definitivamente reconocida por la Corte Suprema.
a) La hipoteca puede constituirse antes que la obligación principal y el art. 2413 inc. 3º no deja
dudas acerca de que es posible inscribirla, antes de que exista la obligación caucionada.
Las alternativas sufridas por la disposición en los Proyectos corrobora su tenor literal.
b) Si bien el art. 2432, Nº 2º, establece que la inscripción debe expresar la fecha y la naturaleza
del contrato a que accede la hipoteca ello sólo será posible cuando el contrato sea
contemporáneo o anterior a la hipoteca. En otros términos, la exigencia del Nº 2º del art. 2432
deberá cumplirse cuando ello sea prácticamente posible.

Efectos de la hipoteca

Los efectos de la hipoteca son múltiples y deben enfocarse desde diversos puntos de vista.
Estos efectos dicen relación:
1. Con la finca hipotecada;
2. Con los derechos del constituyente de la hipoteca; y
3. Con los derechos del acreedor hipotecario.

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1. Efectos con relación al inmueble hipotecado.

La hipoteca se constituye sobre un bien inmueble; pero es preciso investigar su alcance

porque el gravamen, como observa Josserand, está dotado de un poder de expansión que le hace
alcanzar a bienes a que no afectaba originariamente y desbordar de su asiento primitivo.

La hipoteca constituida sobre la finca se extiende:

a) a los inmuebles por destinación;
b) a los aumentos y mejoras del inmueble;
c) a las rentas de arrendamiento del mismo;
d) a las indemnizaciones debidas por los aseguradores;
e) al precio de la expropiación del inmueble.

Inmuebles por destinación.

La hipoteca constituida sobre un inmueble por su naturaleza se hace extensiva a los

inmuebles por destinación, esto es, a aquellos bienes muebles que se encuentran
permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio del inmueble, sin embargo de que
puedan separarse sin detrimento (art. 570).
La hipoteca alcanza a los inmuebles por destinación, aunque nada se exprese en el
contrato y aunque la inscripción hipotecaria, por lo mismo, no los mencione.
Importa destacar que no sólo resultan gravados los inmuebles por destinación que existían
en la finca al tiempo de constituirse la hipoteca, sino también los que adquieren este carácter
con posterioridad. La ley no distingue.
Pero la hipoteca de estos bienes es inestable. El art. 2420 establece que la hipoteca ―deja de
afectarlos desde que pertenecen a terceros‖. Enajenados estos bienes, dejan de estar al
servicio del inmueble, recobran su natural condición de bienes muebles y no les alcanza la
hipoteca.
Sobre los inmuebles por destinación puede constituirse prenda agraria.
El art. 4° de la Ley N° 4.097 soluciona el conflicto entre los acreedores prendarios e
hipotecarios. Para constituir prenda agraria sobre los inmuebles por destinación, ―no será

226
necesario el acuerdo del acreedor a cuyo favor exista constituida hipoteca sobre los inmuebles a
que se hayan incorporado los bienes materia de la prenda, y el crédito prendario gozara de
preferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario‖.
La solución es lógica. Si el dueño puede enajenar los bienes y sustraerlos de la hipoteca, con
mayor razón podrá empeñarlos, aunque con ello se menoscabe la garantía hipotecaria.

Aumentos y mejoras.

Con arreglo al art. 2421, ―la hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba
la cosa hipotecada‖.
Los aumentos que experimente la finca y las mejoras que en ella se introduzcan forman
parte del inmueble y es lógico que los afecte la hipoteca.
La hipoteca comprende todo aquello que incremente la cosa hipotecada, sea por causas
naturales o a consecuencia de la industria humana. Se extenderá la hipoteca a los aumentos
que experimente la finca por aluvión, a los edificios que se construyen, a las plantaciones que en
ella se realicen.
Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo, la hipoteca gravará la
propiedad plena.

Rentas de arrendamiento de los bienes hipotecados.

La hipoteca se extiende, también, ―a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes
hipotecados‖ (art. 2422).
La disposición no significa, por cierto, que el acreedor hipotecario tenga derecho a percibir las rentas
y sea privado de ellas el dueño de la finca.
El derecho del acreedor hipotecario sobre las rentas sólo se hace presente cuando, exigible la
obligación principal deduce su acción hipotecaria y embarga las rentas. Con tales rentas podrá hacerse
pago y gozará en estos bienes de igual preferencia que respecto de la finca misma.

227
Indemnizaciones debidas por los aseguradores.

La hipoteca se extiende, asimismo, ―a la indemnización debida por los aseguradores‖ de los

bienes hipotecados (art. 2422).
Concordante con esta disposición, el art. 555 del Código de Comercio dispone: ―La cosa que es
materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para los efectos de ejercitar sobre ésta
los privilegios e hipotecas constituida sobre aquélla‖.
Como consecuencia de esta subrogación real, la hipoteca recaerá sobre un bien mueble, como es
la indemnización del seguro. Pero, en verdad, el acreedor hipotecario siempre, a la postre,
ejercita su derecho sobre un bien mueble: el producto de la realización de la finca hipotecada.

Precio de la expropiación del inmueble.

El art. 924 del Código de Procedimiento Civil dispone que no será obstáculo para la
expropiación la existencia de hipoteca u otros gravámenes que afecten a la cosa expropiada.
El acreedor hipotecario, en tal caso, hará valer sus derechos sobre el precio de la expropiación.

2. Efectos con respecto al constituyente.

Limitaciones de la facultad de disposición.

En términos genérales, conserva el dueño la facultad de disponer de la finca, en cuanto no

perjudique el derecho del acreedor hipotecario.
El art. 2415 dispone: ―El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario‖.
Puede el dueño, en consecuencia, transferir el dominio de la finca. En nada se perjudica el
derecho del acreedor hipotecario que, premunido de un derecho real, puede perseguir la finca en
manos de quien fuere el que la posea.
Por el mismo motivo, puede constituir el dueño varias hipotecas; las hipotecas más antiguas
prefieren a las más recientes (art. 2477).
¿Puede el dueño constituir otros derechos reales, como un usufructo, censo o servidumbre?.

228
Muchos sostienen que no porque la constitución de otros derechos reales, como los mencionados,
menoscaba la garantía y perjudica al acreedor hipotecario.
Por otra parte, nadie puede transferir más derechos que los que tiene. El dueño de la finca tiene
limitado su derecho de dominio; los derechos que constituya deben estar sujetos a la misma
limitación.
El art. 1368 aplica estas normas y plantea, en suma, el caso de que el testador constituya un
usufructo sobre un bien gravado con hipoteca. Tendrá lugar, entonces, lo prevenido en el art.
1366 (art. 1368, N° 3°). El usufructo constituido sobre la finca no afecta al acreedor hipotecario,
éste ejercita su derecho sin considerar la existencia del usufructo. El usufructuario que en virtud
de una hipoteca ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya expresamente
querido gravarle, es subrogado por la ley en la acción del acreedor contra los herederos.
Meza Barros, dice que tal es el espíritu general de la legislación, como lo demuestran, además,
los arts. 1962 y 2438.

Limitación de las facultades de uso y goce.

Conserva el constituyente la tenencia de la cosa hipotecada con las facultades de uso y goce
de la misma. Pero no es lícito al constituyente de la hipoteca ejercitar estas facultades en forma
arbitraria y perjudicial para el acreedor.
Así no podría el constituyente demoler los edificios de la finca, explotar inconsideradamente
sus bosques, etc.
Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acreedor las facultades que le otorga el art.
2427: ―Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad
de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta
en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el
pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las
providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o
indeterminada‖.
Es indiferente que la pérdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por hecho o culpa del
propietario.

229
El precepto legal no hace ninguna distinción que sería injustificada. El acreedor ha contratado
en consideración a la garantía y le es indiferente la causa que determine su menoscabo.
La historia de la ley confirma esta conclusión. El Proyecto 1853 otorgaba al acreedor los
derechos referidos ―cuando la finca se perdiera o deteriorara por culpa del deudor‖.
La pérdida o deterioro debe hacer insuficiente la garantía hipotecaria.
No importa, pues, que la cosa disminuya de valor. Aunque esta disminución sea considerable,
puede no hacer insuficiente la garantía. No tendrá aplicación la regla del art. 2427 si la finca,
pese a los deterioros, conserva un valor bastante para asegurar el cumplimiento de la obligación.

Derechos del acreedor en caso de pérdida o deterioro de la finca hipotecada.

La pérdida o deterioro de la finca, en forma de que se torne insuficiente para la seguridad de

la deuda, otorga al acreedor tres derechos:
a) Puede el acreedor demandar, en primer término, ―que se mejore la hipoteca‖; el acreedor
puede solicitar, en otras palabras, que se le dé un suplemento de hipoteca, o sea, que se le
otorgue una nueva hipoteca.
b) Podrá igualmente solicitar el acreedor que se le otorgue ―otra seguridad equivalente‖,
como una prenda o fianza.
c) A falta de cauciones, tiene el acreedor un último camino, variable según las características
de la obligación principal.
1. Si la deuda es líquida y no condicional, puede el acreedor demandar el pago inmediato,
aunque exista plazo pendiente; el menoscabo de las cauciones produce la caducidad del plazo
(art. 1496 N° 2).
2. En cambio, si la deuda es ilíquida, condicional o indeterminada, el acreedor podrá impetrar
las medidas conservativas que el caso aconseje.
La ley ha establecido un orden de prelación en el ejercicio de los derechos del acreedor. La
expresión ―en defecto de ambas cosas‖ pone en claro esta idea. En consecuencia a falta de un
suplemento de hipoteca o de otra garantía adecuada, queda el acreedor en situación de
demandar el pago inmediato o de adoptar medidas conservativas, según el caso.

230
3. Efectos respecto del acreedor hipotecario.

Los derechos que la hipoteca otorga al acreedor hipotecario son, sustancialmente, tres:
a) Derecho de venta;
b) Derecho de persecución; y
c) Derecho de preferencia.

a) Derecho de venta

El acreedor hipotecario tiene, respecto de la finca hipotecada, el derecho de hacerla vender

para pagarse con el producto.
El art. 2424 dispone: ―El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas
hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda‖.

Forma de realización de la finca hipotecada

La realización de la finca hipotecada no está sujeta a ninguna norma especial; se sujeta a las
reglas generales que rigen la realización de los bienes inmuebles en el juicio ejecutivo.
Los bienes se venden en pública subasta, ante el juez que conoce del juicio ejecutivo o ante
el tribunal en cuya jurisdicción se encuentren los bienes hipotecados (art. 485 del C.P.C.).
Es preciso que los inmuebles se tasen; se tendrá como tasación el avalúo vigente, a menos
que el ejecutado solicite que se practique una nueva tasación (art. 486 del C.P.C.).
El remate se verificará el día que el juez designe, previa publicación de avisos que
aparecerán a lo menos por cuatro veces, en un diario de la comuna en que tenga su asiento
el tribunal, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo
hubiere (arts. 488 y 489 del C.P.C.).

Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse la finca

El art. 2397 otorga al acreedor prendario el derecho, a falta de posturas admisibles, para que
la prenda se aprecie por peritos y se le adjudique, hasta concurrencia de su crédito.

231
Respecto del acreedor hipotecario, es manifiesto que la disposición se encuentra derogada. El
art. 499 del Código de Procedimiento Civil autoriza al acreedor, a falta de postores, para pedir
a su elección que la finca se saque nuevamente a remate previa reducción prudencial por el
tribunal del avalúo aprobado, o se le adjudique por los dos tercios de la tasación.
Carece de sentido el derecho de pedir que los bienes se tasen, puesto que han debido ser
previamente tasados.

Prohibición del pacto comisorio

La aplicación a la hipoteca de la norma del art. 2397 importa que es igualmente nulo el
pacto comisorio en este contrato.
Las reglas sobre realización de la finca hipotecada son de orden público y el acreedor no
puede disponer de ella o apropiársela por otros medios que los que indica la ley.

La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor

La constitución de una hipoteca no es obstáculo para que el acreedor persiga el

cumplimiento de la obligación en otros bienes del deudor.
La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general del acreedor. El
art. 2425 establece perentoriamente que no existe la incompatibilidad: ―El ejercicio de la acción
hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes
del deudor que no le han sido hipotecados".

Pero como es lógico, cuando el acreedor persigue otros bienes del deudor, no goza de la
preferencia que la ley le confiere, si el bien en que pretende hacer efectivo su crédito no es
precisamente la finca hipotecada.

Dispone el acreedor para perseguir otros bienes del deudor de la acción personal derivada de la
obligación caucionada. En el ejercicio de esta acción, el acreedor no goza de preferencia, es
reputado un acreedor común. Así lo establece expresamente el art. 2425: ―aquélla -la acción
hipotecaria- no comunica a ésta -la acción personal- el derecho de preferencia que corresponde
a la primera‖.

232
b) Derecho de persecución.

Concepto
Mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la acción personal que deriva de
la obligación principal y la acción hipotecaria, en el hecho se confunden. Se produce, en
cambio, una radical separación entre ambas acciones cuando la finca es enajenada.
La enajenación no afecta al derecho de hipoteca ni a la acción hipotecaria. La hipoteca es un
derecho real y sigue a la finca. La acción hipotecaria podrá dirigirse contra el actual propietario.
El art. 2428 dispone: ―La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea
quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido‖.
El acreedor hipotecario, pues, dispone del derecho de persecución, que no es otra cosa que la
hipoteca misma, en cuanto afecta a terceros poseedores.

Quiénes son terceros poseedores

Se llama terceros poseedores a toda persona dueña de la finca gravada con hipoteca, sin que se
haya obligado personalmente al pago de la obligación garantizada.
Se denomina a esta persona ―tercero‖ para significar su condición de extraño a la deuda.
La situación de los terceros poseedores es necesariamente muy distinta que la del deudor
personal. Por lo mismo, el acreedor debe accionar en su contra en forma también diversa.
El único vínculo que les liga al acreedor es la posesión de la cosa afecta al gravamen real.
Están obligados propter rem et occasione rei.

a) Adquirente de la finca gravada con hipoteca

Tercer poseedor, por de pronto, es la persona que adquiere la finca con el gravamen
hipotecario ya constituido.
El art. 2429 reputa tercer poseedor a la persona perseguida por el acreedor para el pago de la
hipoteca constituida sobre una finca ―que después pasó a sus manos con este gravamen‖.
En términos generales, el adquirente para quedar obligado sólo propter rem ha de ser un
adquirente a título singular: comprador, donatario, legatario.
Si el inmueble ha sido adquirido a título de herencia, el heredero será también un deudor
personal, como lo era el causante cuyo lugar ocupa, confundiéndose sus patrimonios.

233
Dice Somarriva: ―Otro punto de dudosa solución es el de saber si al heredero a quien se
adjudica la finca hipotecada después del fallecimiento del deudor personal se le debe
considerar o no como tercer poseedor. Descartamos el caso en que estando indivisa la
sucesión el acreedor ejercita su derecho demandando a todos los herederos pues es claro
que tendría que proceder en la misma forma que lo habría hecho contra el causante, esto es,
mediante el juicio ejecutivo. La misma solución cabe adoptar si sólo existe un heredero. El
problema se presenta entonces cuando uno de los herederos se adjudica el inmueble
hipotecado. Entre nosotros al respecto hay opiniones divergentes; mientras don Fernando
Alessandri cree que a ese heredero debe mirarse como tercer poseedor, don Santiago Godoy
estima lo contrario. Expongamos ahora nuestra opinión. Sostenemos como premisas que,
no obstante la adjudicación del inmueble hipotecado, la hipoteca por su realidad e
indivisibilidad subsiste intacta y que, en conformidad al artículo 1354, las deudas de la
herencia se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Según esto aplicando
estrictamente los principios jurídicos tenemos que en el heredero adjudicatario se reúnen
dos calidades distintas: la de deudor personal por la parte de la deuda que corresponde a su
cuota hereditaria, y la de tercer poseedor por el resto. Y en consecuencia habría que dirigir
contra él ambas acciones: la ejecutiva por la parte que le corresponde y la de
desposeimiento por la parte de que son responsables los otros herederos. Naturalmente que
en la práctica esta solución presenta dificultades; pero afortunadamente el caso en estudio
de ordinario no se produce, porque cuando un heredero se adjudica el bien hipotecado por
lo general se hace cargo de la deuda hipotecaria, y entonces, el acreedor lo perseguirá no
como tercer poseedor de la finca, sino como deudor personal. En cuanto al legatario del
bien hipotecado, de acuerdo con el artículo 1366, puede encontrarse en dos situaciones
según que el testador haya querido o no gravarlo expresamente con la deuda. En el primer
caso, es evidente que no puede considerársele como tercer poseedor desde el momento que
está obligado personalmente a la deuda; en cambio, en el segundo sí, y procedería por ello
iniciarle juicio de desposeimiento‖.

b) Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garantía de una deuda ajena

La persona que constituye hipoteca sobre un bien propio en garantía de una deuda ajena es,
también, por regla general, un tercer poseedor.

234
El art. 2414, inc. 2°, autoriza para dar en hipoteca bienes propios para caucionar obligaciones
ajenas y añade que ―no habrá acción personal contra el dueño, si éste no se ha sometido
expresamente a ella‖.
El inc. 1º del art. 2430 repite innecesariamente la misma regla: ―El que hipoteca un inmueble
suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado personalmente, si no se hubiere
estipulado‖.
A falta de convenio expreso entre las partes, el que hipoteca su finca para seguridad de la
deuda de otro no responde sino propter rem, esto es, sólo con el producto de la realización
de la finca hipotecada.
Se obligará personalmente, por ejemplo, cuando además de hipotecar un bien suyo, se
constituya fiador. En tal caso, la fianza se llama hipotecaria (art. 2430, inc. 3°).
El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque como es evidente se ha obligado
personalmente.

Acción de desposeimiento

La acción hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor, recibe una denominación especial:
acción de desposeimiento.
Si se trata de perseguir al deudor personal y el acreedor dispone de un título ejecutivo
cobrará ejecutivamente la obligación principal, embargará la finca hipotecada, procederá a
su realización y se hará pago con el producto. En caso de que no disponga de un título
ejecutivo, declarada expresamente la existencia de la obligación, procederá en la forma
descrita.
Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el procedimiento es diverso; antes
de llegar a la realización de la finca, es menester llevar a cabo algunas gestiones
preliminares.

Notificación de desposeimiento y actitudes que puede adoptar el tercer poseedor.

235
El Código de Procedimiento Civil ha reglamentado, en el Título XVIII del Libro III, la
ritualidad de la acción de desposeimiento contra el tercer poseedor de la finca hipotecada o
acensuada.
El art. 758 del Código de Procedimiento Civil dispone que, para hacer efectiva la hipoteca,
cuando la finca gravada se posea por otro que el deudor principal, ―se notificará
previamente al poseedor, señalándole un plazo de diez días para que pague la deuda o
abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada‖.
En el referido plazo de diez días, el tercer poseedor podrá adoptar una de estas tres
actitudes: pagar la deuda, abandonar la finca o guardar silencio, esto es, ni pagar ni
abandonar. Propiamente, en este último caso tiene lugar el desposeimiento.

Pago de la deuda por el tercer poseedor

El tercer poseedor que paga la deuda satisface una obligación ajena y debe ser reembolsado
por el deudor personal.
Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por el ministerio de la ley, en los derechos
del acreedor hipotecario. El art. 2429, inc. 2°, establece que ―haciendo el pago se subroga
en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador‖ (La disposición
concuerda con el art. 1610 N° 3).

Abandono de la finca hipotecada

El tercer poseedor está obligado en razón de la posesión de la finca hipotecada: res non
persona debet.
Por lo mismo, cesará su responsabilidad desde que deja de poseer la cosa, desde que la
abandona. El art. 2426 dispone: ―El dueño de la finca perseguida por el acreedor
hipotecario podrá abandonársela, y mientras no se haya consumado la adjudicación, podrá
también recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y además las costas y
gastos que este abandono hubiere causado al acreedor‖.

236
Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubierto su crédito mostrando que no ha
infringido una obligación personal suya, se libera de las molestias y preocupaciones de un
juicio y de la responsabilidad de administrar los bienes hipotecados.
El abandono de la finca no importa el abandono del dominio de la misma. El tercer poseedor
conserva el dominio y aun la posesión de la finca.
Dos consecuencias importantes se siguen de que el tercer poseedor conserve el dominio hasta la
realización de la finca.
a) Como dice el art. 2426, puede recobrarla ―mientras no se haya consumado la
adjudicación‖; para ello deberá pagar la deuda hipotecaria y los gastos que haya ocasionado el
abandono.
b) Si el producto de la realización de la finca abandonada excede el monto de la deuda y
gastos, el saldo pertenece al tercer poseedor.

Desposeimiento del tercer poseedor

Por último, podrá suceder que el tercer poseedor no pague ni abandone la finca. En este último
caso, ―podrá desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor‖ (art.
759, inc. 1°, del C.P.C.).
La acción de desposeimiento se someterá al procedimiento que corresponda ―según sea la calidad
del título en que se funde‖ (art. 759, inc. 2° del C.P.C.).
El desposeimiento se someterá al procedimiento ejecutivo cuando consten de un título que trae
aparejada ejecución, tanto la hipoteca como la obligación principal. De otro modo, el desposeimiento
se someterá al procedimiento ordinario.
Efectuado el desposeimiento, se procederá a la realización de la finca para hacerse pago el acreedor.

El tercer poseedor no goza del beneficio de excusión

Nuestro Código, apartándose del Código francés, niega al tercer poseedor el beneficio de
excusión.
El art. 2429, inc. 1°, establece que el tercer poseedor que ha adquirido un inmueble hipotecado ―no
tendrá derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados‖.

237
La regla es aplicable también al que hipoteca un inmueble propio en garantía de una deuda
ajena. El art. 2430, inc. 2°, dispone que ―sea que se haya obligado personalmente o no, se le
aplicará la disposición del artículo precedente‖ (La redacción del artículo no es feliz. El
obligado personalmente no podría, en ningún caso, oponer el beneficio excusión; de nada le
serviría escapar a la acción real hipotecaria si debe sucumbir a la acción personal, que podrá
hacerse efectiva en todos sus bienes, inclusive la finca hipotecada).

Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es desposeído

El tercer poseedor que hace abandono de la finca o es desposeído debe ser cumplidamente
indemnizado por el deudor personal.

El art. 2429, inc. 3°, consagra este derecho: ―Si fuere desposeído de la finca o la abandonare,
será plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en
ella‖.

Casos en que cesa el derecho de persecución

No todo adquirente de una finca gravada con hipoteca está expuesto al derecho de persecución.
No tiene lugar el derecho de persecución:
a) Contra el tercero que adquirió la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez
(art. 2428); y
b) Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiación por causa de utilidad
pública, puesto que las hipotecas no son obstáculos para la expropiación y el acreedor
deberá hacer valer su derecho sobre el precio (art. 924 del C.P.C.).

c) Derecho de preferencia.

Carácter de la preferencia

Las causas de preferencia, según el art. 2470, son el privilegio y la hipoteca.

238
El derecho de preferencia, junto con el derecho de persecución, otorgan a la hipoteca su
extraordinaria eficacia como garantía.
La hipoteca pertenece a la tercera clase de créditos, de acuerdo con lo dispuesto en el art.
2477.
La preferencia de que goza la hipoteca tiene los siguientes caracteres:
a) La preferencia es especial. Recae solamente sobre la finca hipotecada. Como
consecuencia, el acreedor no goza de ninguna preferencia cuando persigue otros bienes del
deudor y, en caso de ser insuficientes los bienes hipotecarios, el saldo insoluto pasa a la
quinta clase de créditos.
b) La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obligada consecuencia del carácter real del
derecho de hipoteca.

A qué se extiende la preferencia

La preferencia de la hipoteca se hace efectiva, en verdad, sobre el producto de la realización

de la finca.
La preferencia se extiende, asimismo:
a) A las indemnizaciones del seguro, puesto que la cantidad asegurada subroga a la finca, en
caso de siniestro (art. 555 del C. de Comercio).
b) Al valor de la expropiación de la finca hipotecada (art. 924 del C.P.C.).
c) A las rentas de arrendamiento de la finca, y en general, a todos los bienes a que se
extiende la hipoteca, de acuerdo con los arts. 2420 a 2422.

Pluralidad de hipotecas.

El art 2415 establece que el dueño de los bienes hipotecados, no obstante cualquiera estipulación
en contrario, puede constituir nuevas hipotecas
La constitución de nuevas hipotecas es posible porque no lesiona en absoluto los intereses
de los acreedores hipotecarios anteriores. Las diversas hipotecas prefieren, unas a otras, en el
orden de sus fechas (art. 2477, inc. 2°). La fecha de la hipoteca será siempre la de la
correspondiente inscripción (art. 2412).

239
Las hipotecas de la misma fecha preferirán en el orden de las inscripciones. Para este efecto
cobra importancia la anotación en el Repertorio que debe expresar la hora de la
presentación del título (art. 24 del Reglamento del Conservador).

Posposición de la hipoteca

La posposición de la hipoteca es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que

prefiera a la suya una hipoteca constituida con posterioridad.
Nada impide que el acreedor renuncie a la prioridad que la ley le otorga para pagarse de su
crédito y acepte voluntariamente desmejorar su situación.

Extinción de la hipoteca

La hipoteca, como la prenda y la fianza, se extingue por vía principal o consecuencial.

Por vía de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por los modos
generales de extinguirse las obligaciones, la obligación principal.
El art. 2434, inc. 1°, dispone: ―La hipoteca se extingue junto con la obligación principal‖.
Por vía principal se extingue la hipoteca cuando no obstante extinguirse ésta queda subsistente
la obligación caucionada.

Resolución del derecho del constituyente

El art. 2434, inc. 2°, previene que la hipoteca se extingue ―por resolución del derecho del que
la constituyó‖.
La hipoteca se extingue por aplicación del principio resoluto jure dantis resolvitur jus
accipientis. El art. 2416 dice que la hipoteca de una cosa en la que se tiene un derecho eventual,
limitado o rescindible se entiende hecha con las condiciones o limitaciones a que el derecho
está sometido.
Sujeto el derecho a una condición resolutoria, ―tendrá lugar lo dispuesto en el art. 1491‖
(art. 2416, inc. 2°). En otros términos, se extinguirá la hipoteca siempre que la condición
resolutoria conste en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública.

240
Evento de la condición resolutoria o llegada del plazo.

La hipoteca misma puede estar sujeta a modalidades. El art. 2413 dispone: ―La hipoteca podrá
otorgarse bajo cualquier condición, y desde o hasta cierto día‖.
Como es natural, la hipoteca se extingue ―por el evento de la condición resolutoria‖ (art. 2434,
inc. 2°) y ―por la llegada del día hasta el cual fue constituida‖ (art. 2434, inc. 3°).

Prórroga del plazo

La prórroga del plazo extingue la hipoteca constituida por terceros.

El art. 1649 establece que esta prórroga no importa novación, pero extingue las hipotecas
―constituidas sobre otros bienes que los del deudor‖, salvo que el dueño de los bienes
hipotecados acceda expresamente a la ampliación.

Confusión

El art. 2406 establece que la prenda se extingue cuando la propiedad de la cosa empeñada
pasa al acreedor a cualquier título. Es manifiesto, pese al silencio de la ley, que la hipoteca se
extingue igualmente por la confusión de las calidades de dueño de la finca y de acreedor
hipotecario.

En principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien propio. Sin embargo, aun en nuestro
sistema, se da el caso curioso de que una persona sea acreedor hipotecario de su propia finca.
En efecto, el art. 1610, N° 2°, establece que se opera una subrogación legal en favor del que
habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble
está hipotecado.

Expropiación por causa de utilidad pública.

La expropiación por causa de utilidad pública extingue la hipoteca.

El expropiante adquiere el inmueble libre de gravámenes y el acreedor hipotecario, como se ha
dicho, hará valer su derecho sobre el precio de la expropiación (art. 924 del C.P.C.).

241
El inc. 5º del art. 20 del D.L. N° 2.186, Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones,
dispone que la indemnización subroga al bien expropiado para todos los efectos legales. De
esta manera, los derechos del expropiado quedan radicados únicamente en la
indemnización. Como la indemnización pagada al expropiado se subroga legalmente al bien
raíz, los derechos reales del acreedor hipotecario quedan radicados (por subrogación real),
también en la indemnización.
De esta manera, la hipoteca subsiste, y el acreedor hipotecario podrá hacer efectivo su derecho
de persecución sobre el monto de la indemnización, tal como si se tratara de la finca misma.

Renuncia del acreedor

El art. 2434, inc. 3°, dispone que la hipoteca se extingue ―por la cancelación que el acreedor
otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva‖.
Dice Somarriva: ―Este precepto tenemos que interpretarlo en el sentido de que se está
refiriendo a la renuncia porque la cancelación de la hipoteca en sí no es una manera de
extinguirla sino una consecuencia de haberse extinguido por cualquiera de los otros medios
que hemos analizado‖.

Purga de la hipoteca

La hipoteca se extingue, también, en el caso previsto en el art. 2428. La disposición establece

que el acreedor carece del derecho de persecución ―contra el tercero que haya adquirido la
finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez‖.
Cesa el derecho de persecución, se extingue la hipoteca, la hipoteca queda purgada, cuando la
finca se vende en las condiciones que señala el art. 2428:

a) que la venta se haga en pública subasta, ordenada por el juez;

b) que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios; y
c) que la subasta se verifique transcurrido el término de emplazamiento.

242
Pública subasta

La venta de la finca debe verificarse en subasta pública. Pero esto no es suficiente; la subasta
debe ser ordenada por el juez.
En otros términos, debe tratarse de una venta forzada, como consecuencia de un litigio. No
quedan purgadas las hipotecas si la venta es voluntaria, aunque se verifique ante el juez, en
subasta pública.

Citación personal de los acreedores hipotecarios

Para la purga de las hipotecas es menester que se cite a los acreedores hipotecarios.
La citación tiene por objeto que los acreedores hagan valer sus derechos para pagarse según
el orden que corresponda y adopten las medidas que juzguen adecuadas para que la finca se
realice en el mejor precio posible.
El art. 2428, inc. 3°, previene que la subasta debe efectuarse ―con citación personal‖ de los
acreedores. En otros términos, los acreedores hipotecarios deben ser notificados
personalmente, conforme a las normas del Código de Procedimiento Civil.

Transcurso del término de emplazamiento

El art. 2428 establece que la notificación a los acreedores hipotecarios debe hacerse ―en el
término de emplazamiento‖.
La disposición es oscura; pero su alcance práctico permite discernir su significado. La
notificación debe lógicamente hacerse antes del remate y con una anticipación adecuada para
que cumpla su objetivo. La subasta debe efectuarse una vez transcurrido el término de
emplazamiento. En otras palabras, un término igual al de emplazamiento debe transcurrir
entre la citación y la subasta.
Se ha entendido que el término de emplazamiento a que la ley se refiere es el señalado para
el juicio ordinario (arts. 258 y 259 del C.P.C.).

243
Consignación del precio del remate

El precio de la subasta debe consignarse a la orden del juez por cuya orden se efectuó.
Con los fondos consignados, los acreedores hipotecarios ―serán cubiertos sobre el precio del
remate en el orden que corresponda‖ (art. 2428, inc. 3°).

Consecuencias de la falta de citación oportuna de los acreedores

Cumplidos los requisitos apuntados, se extinguirán las hipotecas, aunque no hayan

conseguido pagarse todos los acreedores hipotecarios con el producto de la subasta.
¿Qué consecuencias trae consigo la falta de citación oportuna de los acreedores?
La única consecuencia que se sigue de la omisión es que subsisten las hipotecas de los acreedores
no citados y su derecho, por lo tanto, de perseguir la finca en poder del tercero adquirente.
Supóngase que son tres los acreedores hipotecarios, que sus créditos ascienden a $500.000
cada uno y que la subasta produjo $1.000.000. Practicada debidamente la citación, se pagarán
los dos primeros acreedores y el tercero, aunque impago, verá extinguido su derecho de
hipoteca. El subastador adquirirá la finca libre de gravamen y podrá pedir que se cancelen las
inscripciones correspondientes.
Si se ha omitido la citación, por ej. al tercer acreedor hipotecario el derecho de éste subsiste y
podrá perseguir la finca contra el subastador. Para este caso rige, precisamente, la regla del art.
1610, N° 2. El subastador se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios a quienes
pagó; rematada nuevamente la finca por el tercer acreedor hipotecario, se pagará el
subastador preferentemente y, de este modo, aunque pierda la finca, no perderá el precio
pagado por ella.

Reforma introducida por el Código de Procedimiento Civil

El art. 492 del Código de Procedimiento Civil ha modificado ligeramente el art. 2428. Dice
la disposición: ―Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca
hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado
preferente, citados conforme al art. 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus

244
créditos sobre el precio del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca
subastada, siempre que sus créditos no estén devengados‖.
La reforma no consiste en que sólo deben ser citados para la subasta los acreedores de grado
preferente. Debe citarse a todos los acreedores de grado anterior o posterior al que insta por
la realización de la finca.
Consiste la modificación en que los acreedores de grado preferente al actor tienen la facultad de
optar entre pagarse de sus créditos con el producto de la subasta o conservar su derecho de
hipoteca. Esta facultad no compete a los acreedores de grado posterior a quienes sólo cabe
pagarse con el precio del remate, si fuere suficiente para ello.
El art. 492, inc. 2°, del Código de Procedimiento Civil, añade: ―No diciendo nada, en el
término de emplazamiento, se entenderá que optan por pagarse sobre el precio de la subasta‖.

Dos condiciones son indispensables para que los acreedores hipotecarios de grado preferente
puedan ejercitar la opción.

a) En primer término, es menester que se persiga la finca ―contra el deudor personal que la posea‖.
Por lo tanto, no tiene la opción cabida si se persigue la finca contra un tercer poseedor.

b) Pueden los acreedores hipotecarios de grado preferente optar por conservar sus hipotecas
―siempre que sus créditos no estén devengados‖. En otros términos, el acreedor cuyo crédito es
exigible sólo puede exigir el pago con el producto del remate.

245
 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

El Título 36 del Libro 4º, arts. 2.314 a 2.334, trata ―De los delitos y cuasidelitos‖.

El Código otorga a los delitos y cuasidelitos civiles la categoría de fuente de

obligaciones en los arts. 1.437 y 2.284.

El art. 1.437 señala que: ―Las obligaciones nacen...; ya a consecuencia de un hecho

que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos;...‖; y el art.
2.284 precisa que: ―Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un
delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un
cuasidelito‖.

Puede definirse el delito civil como el hecho ilícito cometido con intención de dañar
que ha inferido injuria o daño a otra persona (arts. 1437, 2284, 2314). Cuasidelito civil es,
en cambio, el hecho culposo pero cometido sin intención de dañar que ha inferido injuria o
daño a otra persona (arts. 1437, 2284, 2314).

El delito y cuasidelito se caracterizan porque son hechos ilícitos y causan daño.

El art. 2.314 dice: ―el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a
otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por
el delito o cuasidelito‖.

El hecho ilícito es fuente de obligaciones, porque da origen a una obligación que

antes de él no existía: indemnizar los perjuicios causados. La responsabilidad nace al
margen de la voluntad del acreedor o deudor; aunque se haya actuado con dolo (delito
civil), o sea, con la intención de causar daño, el autor no ha querido adquirir una obligación,

246
ha querido el daño, no ha querido convertirse en deudor de la reparación. Si sólo hay culpa
(cuasidelito civil), o sea, negligencia o imprudencia, no hay intención de perjudicar y
mucho menos de asumir una obligación.

División de la responsabilidad civil en contractual y extracontractual

La imputación a una persona de la obligación de reparar un perjuicio es lo que

constituye el contenido esencial del concepto de responsabilidad civil.

Responsabilidad contractual es la obligación del deudor de indemnizar al acreedor

los perjuicios que le ha originado el incumplimiento, cumplimiento imperfecto o
cumplimiento tardío de la obligación.

Responsabilidad extracontractual, que se suele también llamar delictual o aquiliana

(por la ley aquiliana que reglamentó la materia en la Roma antigua) consiste en la
obligación en que se encuentra el autor de indemnizar los perjuicios que su hecho ilícito,
delito o cuasidelito, ha ocasionado a la víctima.

El Código Civil de Portugal contiene una definición legal de

responsabilidad civil: ―La responsabilidad civil consiste en la obligación
para el autor del hecho o de la omisión, de reponer a la persona lesionada
en la situación de que gozaba antes de la lesión, y de indemnizarla de
todo el daño que ella ha sufrido‖ (art. 2364).

Las principales diferencias que se señalan entre ellas son fundamentalmente dos: a)
en la responsabilidad contractual existe un vínculo jurídico previo; la responsabilidad
extracontractual da origen al vínculo, y b) en la primera, la culpa por el incumplimiento,
cumplimiento imperfecto o cumplimiento tardío se presume, no así por regla general en la
aquiliana.

247
 No obstante estas diferencias y otras de menor trascendencia, una corriente
doctrinaria moderna tiende a equipararlas en lo que se llama la teoría unitaria de la
responsabilidad civil. Para estos autores la responsabilidad civil es una sola, fuente siempre
de la obligación de reparación, y sus diferencias son de mero detalle.

Funciones de la responsabilidad civil

La responsabilidad civil extracontractual o derecho de daños apunta ciertamente a

un gran y fundamental fin: reparar el daño causado, dejar a la víctima indemne.

Fundamentos de la responsabilidad extracontractual

Dos tendencias existen principalmente para fundamentar la responsabilidad por el

hecho ilícito: la clásica de la responsabilidad subjetiva o por culpa, y una moderna de la
responsabilidad objetiva o sin culpa.

La responsabilidad subjetiva

La doctrina clásica señala como fundamento de la obligación que la ley impone de

indemnizar el daño causado, la culpabilidad del agente, esto es, la actitud reprochable del
autor del delito o cuasidelito, que puede recorrer una cierta graduación desde el dolo a la
más leve negligencia, pero que le impone la necesidad de responder de su conducta. Para
esta doctrina, dos son los requisitos fundamentales de la responsabilidad extracontractual:
el daño y que él haya sido originado por la culpa o dolo de quien lo ha provocado.

Precisamente se la llama subjetiva o por culpa, porque la razón de existir de la

obligación indemnizatoria es la actuación ilícita del agente del daño.

Aunque el punto ha sido discutido por algunos autores franceses, es indudablemente

la doctrina del Código Civil francés y del nuestro y demás seguidores de aquél.

248
 El desarrollo de la técnica y la ciencia en el siglo pasado dejó al desnudo la pobreza
de una reglamentación hecha para otros tiempos. Se comenzó a advertir que raramente la
víctima obtenía reparación, y sin mucho estudio fue fácil concluir que la razón principal
estribaba en sus dificultades para probar la culpa.

Nadie podía discutir que si ésta es requisito de la responsabilidad extracontractual,

debe acreditarla quien alega, pues de ello depende que exista obligación de indemnizar y la
obligación debe establecerla quien pretenda cobrarla (art. 1.698).

Pues bien, los partidarios de ampliar y facilitar la indemnización a la víctima, aun

con sacrificio de principios provenientes de muy antiguo, concentraron sus críticas en el
requisito de la culpa, el más difícil de probar por su subjetivismo.

En primer lugar, se señaló que exigir culpa en la responsabilidad civil es confundirla

con la responsabilidad moral y penal, en que justamente se sanciona una actitud culpable
del agente; en la primera, en cambio, lo único que importa es el daño ocasionado.

Luego se la criticó por motivos de justicia social. En efecto, el problema adquirió

caracteres más dramáticos en los accidentes del trabajo, en que los obreros quedaban
prácticamente desamparados para luchar en pleitos largos y engorrosos con las empresas.
Generalmente la víctima es de menos recursos que el autor del daño, y el legislador debe
protegerla. Por ello se criticó a la doctrina subjetiva que mira más a la actuación del autor
del daño que hacia la situación de la víctima, que evidentemente merece mayor protección.

La responsabilidad objetiva

249
 Esta teoría fue formulada en Alemania por Mataja (1888), en Italia por
Orlando (1894) y en Francia por Saleilles y Josserand (1897). Josserand
publicó “De la responsabilité du fait des choses inanimées”,
proponiendo la nueva teoría que se basaba en el adagio ubi
emolumentum, ibi onus; según el cual el que saca provecho del riesgo
debe soportar sus cargas.

Fruto de estas críticas y de la realidad social y económica que las inspiraba, fue la
aparición de la doctrina de la responsabilidad objetiva, estricta (derecho anglosajón) o por
riesgo (derecho francés), como también se la llama, porque ella no atiende como lo anterior
a la conducta del agente, a su culpabilidad, sino meramente al resultado material que de ella
ha derivado: el daño. Se la llama responsabilidad objetiva por prescindir de los contenidos
subjetivos (dolo o culpa) del modelo clásico. La obligación de indemnizar exige
fundamentalmente la existencia de un perjuicio ocasionado a otro por la conducta del autor
del mismo.

A diferencia del modelo general de responsabilidad por culpa o negligencia, la

responsabilidad estricta u objetiva tiene como antecedente el riesgo creado y no la
negligencia, de modo que es indiferente el juicio de valor respecto de la conducta del autor
del daño.

La responsabilidad es un problema de causalidad y no de imputabilidad.

En este tipo de responsabilidad, la obligación de indemnizar es impuesta sin

necesidad de calificar la acción, bastando que el daño se produzca en el ejercicio de una
actividad considerada riesgosa. En términos generales, se exige que el hecho se verifique
dentro del ámbito de la actividad sujeta al régimen de responsabilidad estricta y que exista
una relación de causalidad entre el hecho y el daño, prescindiendo del juicio de negligencia
propio del régimen de responsabilidad por culpa.

250
 Las dos diferentes concepciones de la responsabilidad, objetiva y subjetiva, se
aclaran con el siguiente ejemplo. Una persona atropella a otra que atraviesa un cruce
teniendo a su favor la luz verde del semáforo; el conductor responde por culpa, pues ha
infringido el Reglamento respectivo. En cambio, en el mismo ejemplo, el conductor tenía a
su favor la señalización y ha respetado en todas sus partes el mencionado Reglamento,
manejaba con prudencia sin que nada pueda reprochársele. En la responsabilidad subjetiva
no tiene obligación de indemnizar, pues no tiene culpa. En la objetiva, sí, porque el sólo
hecho de manejar un vehículo crea un riesgo de accidente.

La doctrina objetiva, especialmente cuando se lleva a un extremo como el señalado,

ha recibido severas críticas, que importan otras tantas defensas de la doctrina clásica.

Se destaca, en primer lugar, que es peligrosa: si bien, por una parte, ampara a la
víctima frente al daño que se le ha ocasionado facilitándole el cobro de la indemnización,
por otro lado fomenta la existencia de nuevas víctimas, porque si de todos modos habrá que
reparar, puede introducirse en la conciencia general la idea de que ante el Derecho da igual
actuar con diligencia o sin ella, ya que siempre se responderá del daño que pueda llegarse a
ocasionar. Para defenderse de esta posibilidad se contratarán seguros de riesgos a terceros,
todo lo cual puede conducir a un aumento de los hechos ilícitos.

Enseguida, se señala que el subjetivismo informa todo el Derecho Civil, que no

puede dejar de considerar a las personas para adoptar un criterio meramente material del
efecto producido. Hay numerosas instituciones de desarrollo reciente impregnadas del
mayor subjetivismo: abuso del derecho, causa ilícita, etc.

Finalmente, referido al problema de la víctima y del autor, se señala que no es

equitativo que siempre la primera resulte indemne, pues debe mirarse a ambas partes y no
sancionar a quien nada ha puesto de su parte para que el accidente ocurra.

251
 Con todo, como dice Enrique Barros, conviene advertir que los sistemas de
responsabilidad por culpa y objetiva admiten variaciones que los acercan.

En los sistemas de responsabilidad por culpa, la tendencia a la objetivación de la

culpa (el juicio de valor respecto de la conducta se efectúa sobre la base de un patrón
objetivo o abstracto de comparación), por una parte, y la expansión del régimen de
presunciones de culpabilidad, por otra, tienden, en la práctica, a ampliar la responsabilidad
casi hasta las fronteras de la responsabilidad objetiva.

A su vez, la responsabilidad objetiva también admite variaciones que

tendencialmente la acercan a la responsabilidad por culpa. En efecto, no toda
responsabilidad objetiva está construida sobre la base de la pura causalidad entre la acción
y el daño. Así, en la responsabilidad del Estado, por ejemplo, se requiere que el órgano
respectivo haya incurrido en falta de servicio (art. 44 de la Ley Nº 18.575 Orgánica
Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado; y art. 83 de la Ley
Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades). La falta de servicio importa un
juicio objetivo acerca del funcionamiento del servicio respectivo, que es cercano al juicio
de culpabilidad. Por otra parte, el régimen de responsabilidad por daños causados por
productos defectuosos, ampliamente generalizada en el derecho comparado, supone que el
producto tenga una falla y se muestra que la tiene si no presta la seguridad que
legítimamente podría esperarse. Así, es necesario distinguir entre el producto defectuoso y
aquél que no lo es, cuestión que también presenta una cierta analogía con el juicio de
culpabilidad en la responsabilidad por negligencia.

En la práctica, la diferencia entre los regímenes de culpa presumida y de

responsabilidad estricta suele ser sólo de matiz: en un régimen de culpa (aunque sea
presumida) el juicio de antijuricidad reside en la conducta de quien provoca el daño; en la
responsabilidad estricta por falta de servicio o por defecto del producto, radica en el
resultado. (Barros Bourie, Enrique: Responsabilidad Extracontractual, Apuntes, U. de
Chile, 2001, pp. 21-22).

252
 El derecho comparado muestra una tendencia a la conservación del principio de
responsabilidad por negligencia como régimen general, reservando estatutos especiales de
responsabilidad estricta para actividades específicas.

Por eso los estatutos de responsabilidad estricta son excepcionales y se basan en

ciertos criterios recurrentes: que exista la percepción de que el riesgo no puede ser
controlado aunque se emplee el mayor cuidado, porque siempre hay una probabilidad de
accidente (como ocurre con la energía atómica o con la actividad aeronáutica); que la
amplitud del universo de personas sujetas al riesgo justifique prevenirlo y distribuirlo,
radicándolo en quienes lo generan y controlan (como ocurre con los productos
defectuosos); o simplemente que resulte injusto, atendida la relación entre autor y víctima
del daño, que esta última soporte el riesgo (como ocurre, por ejemplo, en el derecho
laboral).

Sistemas de responsabilidad en Chile

El sistema de responsabilidad civil por culpa o negligencia es el régimen común de

responsabilidad en el derecho nacional, aplicable a todos aquellos casos que no están
regidos por una regla especial diversa. Así lo entiende Alessandri: ―Nuestro Código Civil
consagra la teoría clásica de la responsabilidad subjetiva en toda su amplitud; la teoría del
riesgo no la admite en caso alguno. No podría ser de otro modo si se considera que fue
dictado en una época -1855- en que nadie discutía ni ponía en duda la necesidad de la
culpa o dolo de parte del autor del daño para comprometer su responsabilidad‖ (Alessandri
Rodríguez, Arturo: De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno,
Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, Nº 77, p. 123).

Casos de responsabilidad objetiva en Chile

253
 La responsabilidad estricta es un régimen especial y como tal de derecho estricto,
que opera sólo respecto de ciertas actividades o riesgos previamente definidos. Su fuente es
la ley. En nuestro país pueden citarse los siguientes casos:

1. Daño causado por animales fieros.

El art. 2327 establece una regla de responsabilidad estricta bajo la forma de una
presunción de derecho, aplicable a todo aquel que tenga un animal fiero de que no reporte
utilidad para la guarda o servicio de un predio, por los daños que éste haya ocasionado.

2. Daño ocasionado por las cosas que se arrojan o caen desde la parte superior de un
edificio.

Según lo dispuesto en el art. 2328, el daño es imputable a todas las personas que
habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas, a
menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona
exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola. Como se advierte, en el primer
caso se trata de responsabilidad sin culpa o estricta, que se distribuye entre todos quienes
pudieron provocar el daño.

3. Accidentes del trabajo.

Esta materia está regulada en la Ley Nº 16.744 sobre seguro social contra riesgos de
accidente del trabajo y enfermedades profesionales, y en ella coexiste un principio de
responsabilidad estricta del empleador con un sistema de seguro obligatorio.

En efecto, la ley define el accidente del trabajo como toda lesión que una persona sufra
a causa o con ocasión del trabajo, y que le produzca incapacidad o muerte, incluso por
accidentes ocurridos en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la habitación y el lugar de
trabajo, exceptuando únicamente los accidentes debidos a fuerza mayor extraña o que no
tenga relación alguna con el trabajo, y aquellos producidos intencionalmente por la víctima
(Ley Nº 16.744, art. 5). Estos accidentes están cubiertos por un seguro obligatorio

254
financiados principalmente por aportes del empleador, y contempla prestaciones por
incapacidad temporal, invalidez parcial o total y muerte.

La negligencia inexcusable del trabajador no excluye la responsabilidad del empleador,

y sólo da lugar a la aplicación de una multa (art. 70 inc. 1º).

Si el accidente se debe a culpa o dolo del empleador, la víctima y las demás personas a
quienes el accidente causa daño tienen acción para reclamar de éste una indemnización
complementaria por todo perjuicio no cubierto por el sistema de seguro obligatorio,
inclusive el daño moral; además, el organismo administrador del seguro tendrá acción
contra el empleador para obtener el reembolso de lo pagado (art. 69).

4. Daños ocasionados por el conductor de un vehículo motorizado.

Para proteger a las víctimas de accidentes la Ley de Tránsito contempla la

responsabilidad estricta del propietario del vehículo por los daños ocasionados por el
conductor (art. 174). Esta regla contiene una hipótesis de responsabilidad estricta por el
hecho ajeno, en virtud de la cual el propietario del vehículo responde solidariamente con el
conductor, y sólo puede eximirse probando que el vehículo le fue tomado sin su
conocimiento o sin su autorización expresa o tácita, circunstancias que equivalen a casos de
fuerza mayor.

5. Responsabilidad del explotador de aeronaves por daños ocasionados en caso de

accidente aéreo.

Ley Nº 18.916, Código Aeronáutico, arts. 142 y siguientes.

6. Daños ocasionados por aplicación de plaguicidas.

Decreto Ley Nº 3.557, art. 36.

255
7. Daños ocasionados por derrames de hidrocarburos y otras sustancias nocivas en el
mar.

Decreto Ley Nº 2.222, arts. 144 a 146.

8. Daños nucleares.

Ley Nº 18.302, Ley de seguridad nuclear, arts. 49 y siguientes.

9. Código de Minería.

Arts. 14 y 113.

Requisitos de la Responsabilidad Extracontractual

Para que haya lugar a la responsabilidad extracontractual deben concurrir los

siguientes requisitos:

1. Una acción u omisión culpable o dolosa del autor;

2. El daño a la víctima, y
3. La relación de causalidad entre la acción u omisión culpable o dolosa y el daño
producido.

Parte de la doctrina comparada contemporánea y también alguna doctrina nacional,

agrega la capacidad delictual o cuasidelictual como un cuarto elemento de la
responsabilidad civil. Aunque existen buenas razones para considerarla como un elemento
autónomo, porque atiende al aspecto subjetivo de la responsabilidad, también es posible
tratarla como la parte subjetiva del concepto de acción culpable.

La acción u omisión culpable o dolosa del agente

256
 Dolo y delito civil

La clasificación tradicional entre delitos y cuasidelitos civiles ha descansado en la

diferente actitud del agente; todos sus demás elementos son comunes, pero en el delito hay
dolo del autor del daño y culpa en el cuasidelito civil. Salvada esta separación, no hay otras
entre éste y aquél, y no es mayor la responsabilidad en el caso de dolo que en el de la culpa,
pues su intensidad se mide por el daño y no por la actuación del agente.

De ahí que las legislaciones de este siglo hayan abandonado la distinción entre
delito y cuasidelito civil; así ocurre en los Códigos alemán, suizo, italiano, de Brasil, Perú,
etc.

―El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad

de otro‖ (art. 44, inc. final). Definido en el Título Preliminar, el dolo se presenta en varias
circunstancias en el Derecho Civil, principalmente como vicio del consentimiento, como
agravante de la responsabilidad contractual y como elemento del delito civil, pero siempre,
según la teoría unitaria del dolo es uno mismo: la intención del agente de causar daño a
otro.

El dolo se aprecia in concreto según las circunstancias del actor, ya que incluye un
elemento psicológico: la intención, el deseo de causar el daño, cuya prueba corresponderá
siempre al demandante, ya que el dolo no se presume.

Culpa y cuasidelito civil

La culpa aquiliana da origen según la distinción antes señalada al cuasidelito civil.

Ni el Código francés ni el nuestro definieron la culpa, pero el art. 44, en el Título

Preliminar, señaló una triple distinción, en grave, leve y levísima y dio los conceptos de
cada una, y aunque esta diferenciación no se aplica en materia extracontractual, permite dar
la noción de culpa en nuestra legislación.

257
 Se la ha definido habitualmente como la falta de diligencia o cuidado en la
ejecución de un hecho o en el cumplimiento de una obligación. En el primer caso, la culpa
es extracontractual, delictual o aquiliana, y en el segundo es contractual. Existen claras
diferencias en nuestra legislación entre ambas clases de culpa: a) la culpa extracontractual
da origen al vínculo, mientras la segunda lo supone; b) la culpa contractual admite grados,
y la aquiliana no; y c) finalmente, la extracontractual no se presume, mientras la contractual
sí (por ello se habla de culpa probada y culpa presunta).

Formas de apreciar la culpa

Para apreciar la culpa existen en doctrina dos concepciones que reciben,

respectivamente, las denominaciones de culpa objetiva o en abstracto, y de culpa subjetiva
o en concreto (la primera designación no es aconsejable, pues puede inducir a error en
relación a la responsabilidad objetiva y subjetiva, distinción que se funda en la concurrencia
de culpa como requisito de la indemnización).
En la culpa en abstracto, se compara la actitud del agente con la que habría tenido
en el caso que ocasiona daño una persona prudente expuesta a la misma situación; o sea, se
adopta un tipo ideal y se determina cómo habría éste reaccionado.
En la responsabilidad in concreto o subjetiva, se procede, al igual que en el dolo, a
determinar la situación personal del sujeto al tiempo del accidente.
La doctrina (por ej. Alessandri) sostiene casi unánimemente que en nuestra
legislación se adopta el primer criterio, y el sujeto ideal de comparación es el buen padre de
familia (bonus pater familias), según el concepto del art. 47.

Prueba de la culpa

Por regla general la culpa extracontractual deberá probarla la víctima.

258
 En materia contractual, el art. 1.547, inc. 3º, dispone que ―la prueba de la diligencia
o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo‖, lo que equivale a decir que dicha clase de
culpa se presume, pues el deudor debe probar que no ha incurrido en ella.
No existe norma semejante en materia extracontractual, por lo cual corresponde
aplicar las reglas generales en materia de prueba; de acuerdo al art. 1.698, toca acreditar la
existencia de la obligación a quien la alega. La víctima que cobra indemnización sostiene
que ha existido de parte del demandado un acto u omisión doloso o culpable que le causa
daño, por lo cual está obligado a la reparación, o sea, afirma la existencia de una
obligación, para lo cual deberá acreditar que concurren los requisitos legales para que ella
tenga lugar, sus elementos constitutivos, uno de los cuales es la culpa o el dolo.
La prueba no tiene restricciones, como que se trata de probar hechos, y puede
recurrirse a las presunciones, testigos, confesión, peritajes, etc., sin limitación alguna.

Presunciones de culpa

Si la prueba de la culpa es uno de los elementos que dificultan la obtención de la

reparación, el legislador ha tratado de paliarla estableciendo presunciones de culpabilidad
para ciertos y determinados casos.
La responsabilidad por el hecho ajeno y de las cosas constituye una presunción de
culpa. También en materia de accidentes causados por vehículos existen algunas
presunciones de culpa.
En relación con esta materia se ha discutido el alcance del art. 2.329. El precepto en
su inc. 1º dispone que: ―Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta‖. Y agrega a continuación: ―son
especialmente obligados a esta reparación...‖, enumerando tres casos.
Para muchos, hay una mera reiteración en el inc. 1º del artículo 2.329 de la norma
del art. 2.314, que impone al que ha cometido un delito o cuasidelito la obligación de
repararlo (R.D.J., T. 3, sec. 1ª, p. 60; T. 29, sec. 1ª, p. 549), pero Alessandri ha sostenido
que hay una presunción de responsabilidad por el hecho propio ―cuando el daño proviene
de un hecho que, por su naturaleza o por las circunstancias en que se realizó, es susceptible
de atribuirse a culpa o dolo del agente‖. Se funda este autor:

259
1º En la ubicación del precepto, a continuación de las presunciones de responsabilidad
por el hecho ajeno y de las cosas;
2º La redacción de la disposición, pues habla del daño que ―pueda‖ imputarse y no que
―sea‖ imputable, esto es, basta que sea racional y lógico entender que ha habido culpa, y
3º Los casos del precepto, que sostiene son por vía ejemplar y suponen por sí solos la
demostración de culpa.
Abeliuk y Meza Barros discrepan pues nada hay en el precepto realmente que
permita sostener una presunción de culpa, cuyos exactos alcances no se alcanzan a precisar
en la ley.
Existen también algunas presunciones de derecho de culpabilidad; se pueden citar
en el Código, el art. 2.327, para el daño causado por un animal fiero de que no se reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio, y el art. 2.321, referente a la responsabilidad
de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos menores si reconocidamente provienen de
mala educación o hábitos viciosos que les han dejado adquirir.
No es lo mismo presunción de culpa que responsabilidad objetiva, pues en el primer
caso el autor del daño puede eximirse probando su falta de culpa, mientras que como ésta
no es elemento de la responsabilidad objetiva, semejante prueba no lo libera de ella. En
cambio, la presunción de derecho es equivalente en sus efectos a la responsabilidad
objetiva, pues precisamente no se admite la prueba de falta de culpa.

La culpa infraccional (o culpa contra la legalidad)

En este tipo de culpa, los deberes de cuidado son establecidos por el legislador u
otra autoridad con potestad normativa, por medio de una ley, reglamento, ordenanza, etc.
Aquí la culpa consiste en haber violado la ley o los reglamentos. El principio básico
es que cuando el accidente se produce a consecuencia de la infracción de alguna de estas
reglas, el acto es considerado per se ilícito. En otros términos, existiendo culpa infraccional
el acto es tenido como ilícito sin que sea necesario entrar a otra calificación. Señala
Alessandri: ―Cuando así ocurre, hay culpa por el solo hecho de que el agente haya
ejecutado el acto prohibido o no haya realizado el ordenado por la ley o el reglamento, pues

260
ello significa que omitió las medidas de prudencia o precaución que una u otro estimaron
necesarias para evitar un daño‖.

Culpa por omisión

La culpa puede ser de acción (in commitendo), esto es, por obrar no debiendo
hacerlo, o por omisión o abstención (in ommitendo), esto es, por dejar de actuar.
Lo normal será, sin embargo, que la omisión se produzca en el ejercicio de una
actividad, o sea, consiste en no tomar una precaución que debió adoptarse, en no prever lo
que debió preverse, como por ejemplo, si un automovilista vira sin señalizar previamente su
intención de hacerlo. Esta culpa es lo que algunos llaman negligencia, por oposición a la
imprudencia, que sería la culpa por acción.
Todas estas culpas dan lugar a responsabilidad, pero una corriente de opinión
sostiene que también la hay en la mera abstención, esto es, cuando el agente no desarrolla
ninguna actividad en circunstancias que debió hacerlo. Es el caso de una persona que
pudiendo salvar a otra sin riesgo grave para sí misma no lo hace o del médico que sin razón
de peso, se niega a atender a un herido, etc. (un caso en la G. de T. de 1940, p. 380).

Eximentes de responsabilidad

Las causales de justificación tratándose de la responsabilidad civil actúan sobre el

ilícito eliminando la culpabilidad. Sirven de excusa razonable para el hombre prudente.
1º La ejecución de actos autorizados por el derecho
2º Caso fortuito;
3º Estado de necesidad;
4º El hecho del tercero;
5º La culpa de la víctima;
6º Legítima defensa

261
 Actos autorizados por el derecho

El ejercicio de un derecho elimina la ilicitud de la acción que causa el daño y, por

ello, en principio no hay ilicitud en el hecho de que un restaurante se instale a media cuadra
de otro ya existente y le prive de parte de su clientela, siempre que respete las normas de la
libre competencia o el mero ejercicio de una acción judicial, aunque los tribunales no la
acojan en definitiva, no constituye injuria o daño por sí solo.
El límite a esta justificación está constituido por el abuso del derecho, esto es, el
actuar formalmente dentro del marco del derecho que se ejercita, pero desviándose de sus
fines.
Por regla general, cuando una persona actúa en virtud de un derecho, aunque
ocasione daño a otro, no tiene responsabilidad, y así el importante crítico teatral que califica
mal una obra, por lo cual ésta constituye un fracaso económico, ha ocasionado un perjuicio,
pero sin culpabilidad de su parte, pues ha ejercitado legítimamente su derecho.
Pero el mismo ejercicio puede acarrear responsabilidad a su titular si lo hace en
forma abusiva; es la teoría del abuso del derecho, con raigambres romanistas, pero que ha
adquirido su máximo desarrollo del siglo pasado a esta parte.
Constituye una reacción contra el criterio exageradamente individualista de los
Códigos clásicos que habían erigido en verdaderos santuarios los derechos subjetivos, de
manera que su titular podía disponer de ellos a su antojo y con prescindencia total del
interés ajeno. Como actualmente se ha impuesto el principio de que los derechos subjetivos
no existen para la mera satisfacción egoísta, y se da mayor preeminencia al contenido social
de los mismos, la teoría que comentamos sostiene que si el titular hace uso excesivo de los
derechos que le corresponden y concurren los demás requisitos legales de la
responsabilidad extracontractual, puede verse obligado a indemnizar los perjuicios que
ocasione.
Desarrollado por la doctrina y jurisprudencia francesas, este principio, inspirado en
el afán ya señalado de moralizar las relaciones jurídicas, ha sido acogido ampliamente por
los Códigos modernos.

262
 Como toda doctrina en elaboración, no hay pleno acuerdo cuándo procede su
aplicación; sin embargo, se señalan los siguientes como los más aceptados presupuestos del
abuso del derecho:
1º Existencia de un derecho.
Si se actúa sin que exista un derecho, evidentemente que estamos frente a los casos
generales de responsabilidad.
2º El derecho debe ser de ejercicio relativo.
La regla general es que los derechos sean de ejercicio relativo, pero hay algunos a
los cuales la ley no les señala limitaciones o les otorga expresamente el carácter de
absolutos. En ellos no cabe invocar la doctrina en estudio; por ejemplo, en caso de
incumplimiento del contrato bilateral, el contratante diligente puede a su arbitrio exigir el
cumplimiento o la resolución. Si puede hacerlo ―a su arbitrio‖, el deudor no puede oponerse
a la acción alegando el mero ánimo de perjudicarlo del acreedor.
3º Que el ejercicio sea abusivo.
Aquí si que las doctrinas y legislaciones se dividen, pues es difícil realmente
precisar cuándo el ejercicio de un derecho es abusivo. Incluso se ha criticado la
denominación, diciéndose que no puede abusarse de un derecho, sino que hay un exceso en
su ejercicio; sin embargo de lo cual la denominación se ha arraigado definitivamente.

Pueden señalarse varias corrientes de opinión.

Para algunos, como es el caso del Código alemán y algunos inspirados en él, ―el
ejercicio de un derecho no está permitido cuando no puede tener otro fin que causar daño a
otro‖ (art. 226). Prácticamente equivale al dolo, o sea, habría abuso del derecho si éste se
ejercita en el solo afán de causar perjuicios, y sin utilidad alguna para su titular.
Para otros, debe atenderse al fin económico y social para el cual existe o se ha
otorgado el derecho. Extrema en esta posición era la legislación soviética, que exigía que
los derechos se ejercitaran conforme ―a su destino económico y social‖ (art. 1º).
Otra fórmula semejante es la del Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones que
dispone que está obligado a la reparación el que causa un daño a otro en el ejercicio de un

263
derecho, excediendo ―los límites fijados para la buena fe o por el fin en vista del cual ese
derecho le ha sido conferido‖ (art. 74).
Códigos como el suizo, se limitan a sancionar el abuso del derecho, pero han
preferido no definirlo, dejando en consecuencia al criterio del juez su calificación: ―el
abuso manifiesto de un derecho no está protegido por la ley‖ (art. 2º).
El Código italiano, por su parte, prefirió no establecer una regla general sino casos
particulares de abuso del derecho en relación con el ejercicio de algunos de ellos.
Finalmente, y es la posición que parece más adecuada y sustentan, entre otros,
Mazeaud, Colin y Capitant, Demogue y Alessandri entre nosotros, el abuso del derecho no
difiere de cualquier otro caso de responsabilidad extracontractual, y por lo tanto habrá lugar
a él siempre que concurran los requisitos de la misma: una actuación dolosa o culpable que
cause daño, con la particularidad únicamente de que la actuación corresponda al ejercicio
de un derecho.
Nuestra legislación, al igual que la francesa, no contiene disposición expresa
relativa a la institución que comentamos; hay casos como el ya señalado del art. 1.489, en
que la rechaza y otros en que la aplica, pero la doctrina y jurisprudencia no tienen reparos
en aceptarla con amplitud en las situaciones no legisladas.
Un caso típico de aceptación de esta doctrina en nuestro Código era el del art. 945,
hoy trasladado con ciertas modificaciones al art. 56, inc. 1º del Código de Aguas, y que
permite a cualquiera cavar en suelo propio un pozo (hoy únicamente para la bebida y usos
domésticos), aunque de ello resultare menoscabarse el agua de que se alimenta otro pozo;
―pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el
perjuicio ajeno será obligado a cegarlo‖. Otros casos son el art. 2.110, que prohíbe la
renuncia de mala fe o intempestiva a la sociedad; y en general, los que sancionan con
indemnización el ejercicio de acciones judiciales temerarias (arts. 45, inc. 3º de la Ley de
Quiebras; 280 del C.P.C. para las medidas prejudiciales precautorias; 467 del mismo
Código en el juicio ejecutivo y C.P.P. para las acciones criminales).
Igualmente quien actúa en cumplimiento de un deber impuesto por la ley no comete
ilícito alguno. Tal es el caso del agente de policía que priva de libertad al detenido, o del
receptor judicial que traba un embargo. Algo más complejo es el tema de la observancia de
órdenes emanadas de autoridad competente. Por regla general, la circunstancia de actuar en

264
cumplimiento de una orden de autoridad actúa como causal de justificación siempre y
cuando dicha orden no sea manifiestamente ilegal.

Caso fortuito

Según el art. 45 del Código, ―se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a
que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, un apresamiento de enemigos,
los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.‖.
Si hay caso fortuito o fuerza mayor, no hay culpa del autor del daño y queda exento
de responsabilidad; ello ocurre tanto en materia contractual como extracontractual, pero
tiene mayor importancia en la primera, pues se presume la responsabilidad del deudor.
Sin embargo, en materia extracontractual interesará al demandado probar el caso
fortuito, ya sea para reforzar su defensa, o porque la ley presume su culpa.

Estado de necesidad

El estado de necesidad es aquel en que una persona se ve obligada a ocasionar un

daño a otra para evitar uno mayor a sí misma o a un tercero.
Ejemplo de aplicación de esta excusa: se produjo un incendio en un
puerto, y la autoridad, para evitar su propagación, se vio obligada a echar
al mar unos barriles de aguardiente. Por considerar que se había actuado
para evitar un daño mayor, se negó lugar a la responsabilidad del Estado
(G. de T. de 1890, Nº 3211, p. 999).
Desde la perspectiva de la culpa, el estado de necesidad opera como causal
excluyente de la responsabilidad en cuanto es propio del hombre prudente optar por un mal
menor para evitar un mal mayor.
Los requisitos para que opere esta causal son: a) que el peligro que se trata de evitar
no tenga su origen en una acción culpable, y b) que no existan medios inocuos o menos
dañinos para evitar el daño.
En relación con el segundo de los requisitos, en un caso en que la fuerza
pública que custodiaba un puerto, obedeciendo una orden superior, arrojó

265
 al mar cajones de cerveza de propiedad de un particular para impedir que
cayeran en poder de unos huelguistas, la Corte de Apelaciones de
Santiago señaló que ―el deber de la autoridad de mantener ante todo el
orden público, no la faculta para adoptar el primer medio que se le
presente, ni la exime de la obligación de recurrir entre varios, a los que
menos daños ocasionen al derecho de los particulares‖ (R.D.J., T. 5, sec.
2ª, p. 55).
El estado de necesidad se diferencia del caso fortuito en que si bien hay un hecho
imprevisto, él no es irresistible; puede resistirse pero a costa de un daño propio. Al igual
que la fuerza mayor, puede presentarse también en la responsabilidad contractual.
Nuestra legislación no contempla para efectos civiles esta institución (lo establece
como eximente de responsabilidad penal el Nº 7 del art. 10 del Código Penal), por lo que
para acogerla debe asimilarse a alguna otra situación reglamentada, como la ausencia de
culpa, el caso fortuito, la fuerza mayor, etc. (véase Coutasse, Alberto e Iturra, Fernando: El
caso fortuito ante el Derecho Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1958, Nº 77, pp.
174 y sgtes.)

El hecho del tercero

Si el hecho culpable o doloso del tercero es la única causa del daño para el autor
directo constituye un caso fortuito, y deberá la indemnización el tercero culpable.
Por ejemplo, si un automovilista pasa un cruce con señalización a su favor y por la
otra vía atraviesa otro vehículo infringiendo aquélla, por lo cual el primero, a fin de
esquivar el choque, atropella a un peatón, este conductor es el autor del daño, pero responde
el único culpable que fue el del vehículo que infringió la señalización.

La culpa de la víctima

Al respecto, cabe efectuar el mismo distingo anterior: la culpa de la víctima ha sido

la única causa del daño; en tal caso es evidente que no hay responsabilidad para el autor del
mismo, porque no hay culpa suya, como si un peatón cruza de improviso la calzada a mitad

266
de cuadra y es atropellado por un vehículo que transita respetando las exigencias
reglamentarias (R.D.J., T. 64, sec. 4ª, p. 386).
Pero puede existir también concurso de culpas, esto es, tanto del que causa los
daños como de la víctima. Tal situación se encuentra prevista en el art. 2.330: ―La
apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él
imprudentemente‖. O sea, procede una rebaja de la indemnización, que los tribunales
determinarán soberanamente (R.D.J., T. 27, sec, 1ª, p. 530; T. 28, sec. 1ª, p. 117; T. 64, sec.
4ª, p. 386, y F.M., Nº 233, p. 57, Nº 259, p. 168, Nº 264, p. 378; Nº 275, p. 480 y Nº 277, p.
581).
La culpa de la víctima sólo afecta la indemnización, pero no la responsabilidad
penal (R.D.J., T. 70, sec. 4ª, p. 91).

Legítima defensa

La legítima defensa opera en derecho civil de modo análogo que en derecho penal.
Así, actúa en legítima defensa quien ocasiona un daño obrando en defensa de su persona o
derechos, a condición que concurran las siguientes circunstancias: a) que la agresión sea
ilegítima, b) que no haya mediado provocación suficiente por parte del agente, c) que la
defensa sea proporcionada al ataque, d) que el daño se haya producido a causa de la
defensa.
El art. 2.044 del Código Civil italiano dispone: ―No es responsable quien
ocasiona el daño para legitima defensa de sí mismo o de otro‖.

Convenciones sobre responsabilidad

Es punto que mucho se ha discutido, tanto en materia contractual como

extracontractual, la validez de las estipulaciones destinadas a suprimir o modificar la
responsabilidad del autor del daño; lógicamente tienen más aplicación en la primera, pero
pueden presentarse también en relación a los hechos ilícitos, como por ejemplo si antes de
un evento deportivo -una carrera automovilística, verbi gracia- se establece entre los

267
participantes la recíproca irresponsabilidad por los accidentes que puedan ocurrir, o si entre
vecinos se conviene ella por los daños que posiblemente ocurran, etc.
Se distinguen dos clases de convenciones sobre responsabilidad: las unas eximen a
la persona de toda obligación de indemnizar; las otras la limitan en cierta forma; por
ejemplo, a una determinada suma de dinero.
No deben confundirse con las causas eximentes de responsabilidad, pues éstas
impiden la existencia del hecho ilícito, mientras que aquí existe, pero no se indemniza total
o parcialmente; ni tampoco con los seguros a favor de terceros, ya que en éstos únicamente
cambia la persona del indemnizador, mientras las convenciones de irresponsabilidad hacen
desaparecer la obligación de indemnizar.
La existencia de una estipulación sobre responsabilidad no hace derivar ésta en
contractual, porque ella supone una obligación previa que no se ha cumplido.
En materia contractual, aunque con limitaciones, se han aceptado las estipulaciones
que alteran las reglas legales sobre responsabilidad; en cambio, respecto de los hechos
ilícitos se sostenía en forma casi invariable su ilicitud, por estimar que se trata de normas de
orden público inderogables por las partes, pues a la sociedad interesa que no se cometan
delitos o cuasidelitos, agregándose que la existencia de una exención de responsabilidad
puede debilitar el cuidado de quien se siente protegido por ella. Sin embargo, nunca se
discutió que a posteriori la víctima puede renunciar, transigir, etc., respecto de la
indemnización que le corresponde.
Hay actualmente una tendencia en la doctrina, legislación y jurisprudencia, aunque
no en forma unánime, a discutir la posición antes expuesta, porque el interés social está
representado por la represión penal del hecho ilícito, pero la indemnización es un problema
particular de la víctima, que si la puede renunciar cuando el daño se ha producido, no se
divisa razón para que no le sea posible hacerlo de antemano, con algunas limitaciones.

Eso sí, hay ciertas situaciones en que no se admiten las cláusulas de

irresponsabilidad:

1º Si la ley lo ha expresamente dispuesto, como ocurre en materia del trabajo, en que

los derechos del trabajador son irrenunciables;

268
2º En caso de dolo o culpa grave.

Según el art. 1.465, la condonación del dolo futuro no vale, y como en materias
civiles, la culpa grave equivale al dolo (art. 44), se concluye tanto en materia contractual
como extracontractual que las convenciones de irresponsabilidad no cubren las
indemnizaciones que se deban por actos dolosos o de culpa grave. Si de hecho se pactan
adolecen de nulidad absoluta.

3º El daño a las personas.

Tampoco se libera el autor de un hecho ilícito de indemnizar el daño a las personas

porque se estima que éstas se encuentran al margen del comercio jurídico y, en
consecuencia, no se podría estipular la exención de responsabilidad por los daños que ellas
sufran. En el ejemplo propuesto de la carrera automovilística, la convención de
irresponsabilidad cubriría el daño a los vehículos, pero no a los participantes.
Todo lo cual no es óbice, como se ha dicho, para que una vez producido el hecho
ilícito la víctima renuncie a la indemnización, la componga directamente con el
responsable, transe con él, etc., porque en tales casos no se condona el dolo futuro sino el
ya ocurrido, ni se comercia con la personalidad humana, sino con un efecto pecuniario: la
indemnización, que es netamente patrimonial.
Junto a los pactos de irresponsabilidad ha de estudiarse la aceptación voluntaria de
los riesgos.
La mera aceptación de los riesgos o el consentimiento de la víctima no exime de
responsabilidad por el daño causado. Sólo autoriza a reducir el monto de la indemnización
si se estima que la víctima actuó con imprudencia (art. 2330).
Sin embargo, la doctrina ha ido forjando algunos supuestos en los que el
consentimiento de la víctima o la aceptación de los riesgos funciona como causa
legitimante. Se aplica así el adagio volenti non fit injuria.
Cuando la víctima se expone al daño a sabiendas y con la debida información de
que puede sobrevenir, no podrá después demandar su reparación. Por ejemplo, los que

269
participan en un duelo, o la persona que consiente en que se le aplique un tratamiento
médico riesgoso, o los que participan en deportes o actividades en las que las lesiones o
incluso la vida es puesta en peligro. Debe tratarse de un consentimiento previo al daño, ya
que si la voluntad se manifiesta con posterioridad estaremos más bien en el ámbito de la
renuncia al derecho de demandar reclamando la responsabilidad ya surgida. El
consentimiento de la víctima en ponerse en situaciones de riesgo puede funcionar como
legitimante de la conducta del agresor, siempre que no haya dolo, y cuando el riesgo tenga
un valor socialmente relevante. Se exige también que el autor de la lesión actúe en interés
del lesionado y de acuerdo con la voluntad presumible de éste.

La capacidad extracontractual

En nuestra legislación, como en la mayoría de ellas, la capacidad en materia de

delitos y cuasidelitos está sujeta a reglas especiales.
La regla general en materia extracontractual, más ampliamente aún que en otros
campos, es la capacidad para responder de los daños ocasionados por un hecho ilícito.
En efecto, de acuerdo al art. 2.319, sólo hay tres categorías de incapaces:

1º Los infantes, esto es, los menores de 7 años;

2º Los dementes.

Respecto a ellos, se ha considerado que es responsable si ha actuado en un intervalo

lúcido, a diferencia de lo que ocurre en materia contractual, en que si se ha declarado la
interdicción no se acepta dicha excepción (art. 465).

3º Los mayores de 7 años y menores de 16 años, que pueden ser o no capaces, según el
inciso 2º del precepto.
―Queda a la prudencia del juez -dice la disposición- determinar si el menor de 16
años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento‖; es decir, el juez decide y si

270
declara que obraron sin discernimiento los mayores de 7 años y menores de 16 años, serán
también incapaces.
En consecuencia, la plena capacidad para los hechos ilícitos se adquiere a los 16
años, pero puede extenderse en el caso señalado hasta los 7 años.

Responsabilidad del ebrio

Nuestro Código se preocupa en el art. 2.318 de establecer la responsabilidad del

ebrio por los actos ilícitos que cometa: ―El ebrio es responsable del daño causado por su
delito o cuasidelito‖.
Su responsabilidad se funda en su culpabilidad por haberse colocado en tal estado;
por ello, no obstante la amplitud del precepto, la doctrina concluye que no estaría obligado
por su hecho ilícito si ha sido colocado en este estado por obra de un tercero y contra su
voluntad, lo que se extiende igualmente a cualquier otra intoxicación, como por
estupefacientes. En tal caso, el intoxicado o ebrio no tiene culpa, y ella correspondería a
quien lo colocó en tal situación.

Responsabilidad del guardián del incapaz

En materia de responsabilidades el término ―guardián‖ se usa para designar a la

persona que tiene a su cargo a otra o a una cosa y debe vigilarla; si no cumple este deber es
responsable de los daños que ocasione esa persona o cosa, y su culpa consiste precisamente
en haber faltado a dicha obligación.
Así ocurre con los incapaces; responde de los daños por ellos causados quien debe
vigilarlos. Así lo señala el inc. 1º del art. 2.319 en su parte final: ―pero serán responsables
de los daños causados por ellos (los incapaces), las personas a cuyo cargo estén si pudiere
imputárseles negligencia‖.
Esto es, la víctima debe probar la negligencia del guardián. En el artículo siguiente
(2.320), el Código trata la responsabilidad por el hecho ajeno, como la del padre por los
hechos ilícitos del hijo menor, etc., que difiere fundamentalmente de la que establece el art.
2.319 en un doble sentido: a) en ésta no hay hecho ilícito del incapaz, pues falta el requisito

271
de la capacidad; lo hay del guardián por su negligencia. Este responde del hecho propio,
mientras en la responsabilidad indirecta del art. 2.320 se responde del hecho ilícito de otra
persona capaz, y que también es responsable, y b) en la responsabilidad indirecta se
presume la culpa del responsable por el hecho ajeno, y a él corresponderá probar su
ausencia de culpa, mientras que tratándose de un incapaz, la víctima debe probar la
negligencia del guardián. A primera vista podría pensarse que la distinción es injusta y
odiosa; pero la verdad es que hay una diferencia fundamental entre un caso y otro.
Tratándose de un incapaz, el guardián soporta definitivamente la indemnización; no puede
repetir contra aquél, pues éste no ha cometido hecho ilícito. En cambio, en la
responsabilidad indirecta hay derecho a cobrar la indemnización pagada al autor del daño.

El daño o perjuicio

El daño que sufre la víctima es un requisito indispensable de la responsabilidad

civil, que no persigue, como la penal, castigar, sino reparar el perjuicio sufrido.
Es posible que concurran los demás requisitos, dolo o culpa, capacidad y que exista
responsabilidad penal, pero si no hay daño no habrá delito o cuasidelito civil. De ahí que el
delito frustrado no provoque responsabilidad civil. A la inversa, en los casos de
responsabilidad objetiva, hay obligación de indemnizar el daño aunque no hay culpa ni
dolo.
El concepto más difundido de daño o perjuicio es el que lo considera como todo
detrimento o menoscabo que sufra una persona en su patrimonio o en su persona física o
moral.

Requisitos del daño para ser indemnizable

Para que el daño de lugar a reparación, debe reunir las siguientes características:
1º Ser cierto,
2º No haber sido ya indemnizado, y
3º Lesionar un derecho o interés legítimos.

272
 Certidumbre del daño

Que el daño sea cierto, quiere significar que debe ser real, efectivo, tener existencia
(R.D.J., T. 24, sec. 1ª, p. 567).
Con esto se rechaza la indemnización del daño eventual, meramente hipotético, que
no se sabe si existirá o no (R.D.J., T. 39, sec. 1ª, p. 203).
Sin embargo, en Francia se está aceptando una cierta categoría de daño eventual: la
pérdida de una probabilidad u oportunidad cierta como ocurre en el caso, por ejemplo, de
que por negligencia un procurador judicial deje transcurrir un término sin deducir un
recurso legal; como no hay forma de determinar si el tribunal superior habría acogido el
recurso, el daño es en cierta forma hipotético (Ver ―Consideraciones en torno al daño en la
responsabilidad civil. Una visión comparatista‖, en Revista de Derecho, Universidad de
Concepción, Nº 188, 1990, pp. 150-154).
Pero que el daño sea cierto no elimina la indemnización del daño futuro, que no ha
sucedido aún, con tal que sea cierto, esto es, que no quepa duda de que va a ocurrir. En el
fondo el lucro cesante es siempre un daño futuro. Por ello no se discute la indemnización
del daño futuro cierto.

El daño no debe estar indemnizado

En principio no puede exigirse la indemnización de un perjuicio ya reparado. Y así

hay casos en que la víctima tiene acción en contra de varias personas para demandar los
daños; por ejemplo, si los autores del hecho ilícito son varios, por ser solidaria la acción
(art. 2.317), la víctima puede cobrar el total a cualquiera de ellos, pero indemnizada por el
demandado no podrá volver a cobrar los daños a otro.
Igualmente en la responsabilidad por el hecho ajeno, como en el caso del padre por
sus hijos menores, la víctima puede demandar al hechor o a aquél, pero no puede exigir a
ambos que cada uno pague el total de la indemnización.
Se presenta en este punto el problema del llamado cúmulo de indemnizaciones, esto
es, que la víctima haya obtenido de un tercero ajeno al hecho ilícito una reparación total o
parcial del daño sufrido. Este tercero podrá ser una compañía aseguradora o un organismo

273
de la Seguridad Social, etc. La solución más aceptada, aunque se ha discutido, pues el
hechor se aprovecha para disminuir su responsabilidad liberándose del todo o parte de la
indemnización de un acto jurídico que le es totalmente ajeno, es que si tales beneficios
tienden a reparar el daño, éste se extingue, ya no existe, y no puede exigirse nuevamente su
reparación.
El que ha pagado ésta, por regla general no podrá repetir contra el hechor, a menos
que se le cedan las acciones correspondientes, o la ley se las otorgue.

El daño debe lesionar un derecho o interés legítimo

Lo normal es que resulte lesionado por el hecho ilícito un derecho subjetivo, ya sea
patrimonial como el de dominio, o extrapatrimonial, como el honor de la persona.
Ahora bien, en el daño a las personas se pueden presentar casos dudosos si la
víctima fallece.
En cualquier clase de daños si el afectado perece con posterioridad al acto ilícito,
pero sin haber cobrado la indemnización esta es perfectamente transmisible.
Pero si la muerte es instantánea, nada transmite a sus herederos, porque nada ha
alcanzado a adquirir (R.D.J., T. 45, sec. 1ª, p. 526).
Sin embargo, los que son herederos de la víctima pueden tener un perjuicio personal
a consecuencia del fallecimiento de ésta, y en tal caso, concurriendo los requisitos legales,
habrá derecho a indemnización pero no la cobran como herederos, sino por el daño
personal que experimentan.
En esto se encuentran en igual situación que cualquiera otra persona que no sea
heredera de la víctima, y a la que el fallecimiento de ésta lesiona un derecho, y por ello se
ha concedido indemnización a un hermano del occiso, a quien éste proporcionaba alimentos
(R.D.J., T. 14, sec. 1ª, p. 498). El hermano no es heredero forzoso, de modo que si no es
llamado por testamento, sólo puede tener derecho de herencia si no es excluido por otros
herederos abintestato de mejor derecho, como descendientes y ascendientes. En el caso
fallado no tenía derecho a la herencia, no era heredero, pero el hecho ilícito había vulnerado
un derecho suyo: el de alimentos.

274
 Pero no sólo hay lugar a la indemnización cuando se vulnera un derecho, sino
también un interés legítimo; así se aceptó en el siguiente caso: el padre ilegítimo, si no es
llamado por testamento, que no era el caso, no es heredero ni tiene derecho a alimentos del
hijo ilegítimo. Este falleció atropellado por un tren, pero como vivía a expensas del hijo, el
padre demandó la indemnización y le fue otorgada (R.D.J., T. 30, sec. 1ª, p. 524).
Se exige sin embargo que el interés sea legítimo, lícito, y por ello la doctrina
rechaza en general que los concubinos puedan cobrar indemnización por los daños
personales que les produzca el fallecimiento de su conviviente a causa de un hecho ilícito.

Clasificación de los daños

Los perjuicios admiten diversas clasificaciones, las cuales no tienen tanta

trascendencia en materia extracontractual, porque el principio imperante en ella es que
todos ellos se indemnizan, a la inversa de la contractual en que existen algunas
limitaciones.
La única excepción es la del daño indirecto que nunca se indemniza en materia
extracontractual, pues le falta el requisito de la causalidad entre el hecho ilícito y el daño.

1º Daños materiales y daños morales.

Atendiendo a la naturaleza del bien lesionado, los daños reparables han sido
clasificados tradicionalmente en dos grandes categorías: daños materiales o patrimoniales y
daños morales o extrapatrimoniales.
Daño patrimonial o material es el que consiste en una pérdida pecuniaria, en un
detrimento del patrimonio.
Daño moral es el que afecta los atributos o facultades morales o espirituales de la
persona (R.D.J., T. 39, sec. 1ª, p. 203). En general, es el sufrimiento que experimenta una
persona por una herida, la muerte de una persona querida, una ofensa a su dignidad u
honor, la destrucción de una cosa de afección, etc. Como han dicho otras sentencias, es el
dolor, pesar, angustia y molestias psíquicas que sufre una persona en sus sentimientos a
consecuencia del hecho ilícito (R.D.J., T. 57, sec. 4ª, p. 229, T. 60, sec. 4ª, p. 447 y T. 70,

275
sec. 4ª, p. 68); un hecho externo que afecta la integridad física o moral del individuo
(R.D.J., T. 58, sec. 4ª, p. 375 y otras definiciones en T. 31, sec. 1ª, p. 462; T. 45, sec. 1ª, p.
526; T. 56, sec. 4ª, p. 195, y T. 57, sec. 4ª, p. 144).
Ambos tipos de daños son indemnizables en virtud del art. 2314 que dice ―Todo
daño...‖.

Prueba del daño moral

En cuanto a la prueba del daño moral numerosos fallos sostienen que en

determinadas situaciones el daño moral no requiere de una acreditación por medios
formales, ya que su ocurrencia se desprende de las circunstancias en las que ocurre el hecho
y las relaciones de los partícipes, como ocurre con la muerte de un hijo.
Según una posición más extrema el daño moral no requiriría prueba puesto que la
sola constatación de una lesión a un derecho extrapatrimonial genera el perjuicio, quedando
el juez atribuido de la facultad de evaluarlo.
Otros en cambio, sostienen que como todo daño -requisito de la acción de
responsabilidad-, el de carácter moral debe probarse.

Avaluación del daño moral

Respecto de la avaluación del daño moral los tribunales se enfrentan a la dificultad

de traducir lo que es un concepto intangible en una realidad monetaria y lucrativa. Están
contestes los tribunales en que la avaluación del daño moral es una facultad privativa de los
tribunales del fondo y no es susceptible del control de casación (así, R.D.J., t. 95, sec. 1ª, p.
38). Los criterios de avaluación que se emplean son las consecuencias físicas, psíquicas,
sociales o morales que se derivan del daño causado; las condiciones personales de la
víctima; el grado de cercanía o de relación afectiva que el actor tenía con la víctima; la
gravedad de la imprudencia de la conducta del autor que causó el perjuicio; la situación
patrimonial o económica del ofendido y del ofensor; la clase de derecho o interés
extrapatrimonial agredido; la culpabilidad empleada por el ofensor y la víctima; etc.

276
2º Daño emergente y lucro cesante.

El daño material puede ser de dos clases.

Daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio de
una persona.
Lucro cesante es la pérdida de una ganancia o utilidad que deja de percibirse,
derivados del incumplimiento de una obligación o del hecho dañoso.
No dice el Código expresamente en el Título 35 que ambos son indemnizables,
como lo hace el art. 1.556 en materia contractual, pero tanto la doctrina, como la
jurisprudencia (R.D.J., T. 26, sec. 1ª, p. 234) en forma unánime igual lo entienden así, dada
la amplitud de los preceptos que establecen la indemnización delictual. En efecto, el art.
2.314 al contemplar la obligación del autor del hecho ilícito a la indemnización, habla de
―daño‖ sin distinguir, y el art. 2.329 por su parte dispone que ―todo daño‖ imputable a una
persona obliga a ésta a la reparación. Finalmente el art. 2.331 menciona expresamente para
un caso especial -injurias- ambas clases de daños.

3º Daños directos e indirectos

Los perjuicios pueden ser directos o indirectos, siendo los primeros ―una
consecuencia cierta y necesaria del hecho ilícito‖ (Alessandri). Por oposición, el daño es
indirecto cuando entre éste y el hecho doloso o culpable han intervenido causas extrañas,
que impiden que pueda ser razonablemente atribuido a este último.
En el clásico ejemplo de Pothier para ilustrar el concepto de daño
indirecto, el suicidio del comprador de una vaca enferma, que luego de
ser introducida en el rebaño, contagia y causa la muerte de todas las
demás ocasionándole la ruina, no puede atribuirse razonablemente al
hecho del vendedor que oculta el vicio.
En materia contractual, el art. 1.558 excluye los perjuicios indirectos de la
indemnización, y en materia delictual debe llegarse a igual conclusión, porque respecto de
ellos falta el requisito de la causalidad.

277
4º Daños previstos e imprevistos

Los daños directos pueden ser previstos e imprevistos. Esta es una clasificación más
propia de los contratos, pues sólo se responde por regla general de los previstos al tiempo
de su celebración, y de los imprevistos únicamente en caso de dolo o culpa grave.
La distinción no cabe hacerla en materia de hechos ilícitos, pues, por las mismas
razones anteriores (arts. 2.314 y 2.329), debe concluirse que se indemnizan tanto los
perjuicios que pudieron preverse como los imprevistos a la época de su comisión (R.D.J.,
T. 50, sec. 4ª, p. 40).
Alessandri señala: ―Sea que se trate de un delito o de un cuasidelito, la reparación
comprende tanto los perjuicios previstos como los imprevistos que sean su consecuencia
necesaria y directa. El art. 1558 es inaplicable en materia delictual o cuasidelictual; se
refiere a las obligaciones contractuales. Sólo en ellas las partes han podido prever los daños
que su incumplimiento podría irrogar. Tratándose de un hecho ilícito, esta previsión no es
posible: en materia delictual y cuasidelictual el daño es por su naturaleza imprevisto‖.

5º Daños en las personas y en las cosas.

El perjuicio puede repercutir en la persona, como la lesión que imposibilita para el

trabajo; la muerte, para las personas que vivían a expensas del difunto, etc., o en las cosas,
si ellas se destruyen o menoscaban a causa del hecho ilícito, como un automóvil que es
chocado.
Ambos se indemnizan, pues el Código no distingue, y así, se refiere al daño en las
cosas el art. 2.315, y en las personas el art. 2.329.

6º Daño contingente.

Es el que aún no ha ocurrido, pero que fundadamente se teme, y se refiere a él el art.

2.333.

7º Daño por repercusión o rebote.

278
 Es el que sufre una persona a consecuencia del hecho ilícito experimentado por otra.
El principal problema del daño por repercusión o rebote estriba en determinar
quiénes son las personas que están verdaderamente legitimadas para pretender ser
indemnizadas por parte del causante de los daños, puesto que la cadena de perjudicados a
consecuencia de un hecho dañoso podría llegar a ser verdaderamente insospechada.

Prueba del daño

La prueba del daño corresponde a la víctima.

El daño material puede ser acreditado haciendo uso de todos los medios de prueba.
En lo que respecta al lucro cesante, estos medios consistirán usualmente en presunciones e
informes periciales.
Respecto del daño moral tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria
coinciden en señalar que no requiere prueba. Según la opinión dominante, basta que la
víctima acredite la lesión de un bien personal para que se infiera el daño, por ejemplo, la
calidad de hijo de la víctima que fallece en un accidente.

La relación de causalidad

Para que una persona quede obligada a indemnizar un perjuicio no basta que éste
exista y que haya habido un acto culpable o doloso suyo; es preciso, además, que el daño
sea por causa directa y necesaria del hecho del autor, de manera que sin éste no se habría
producido.
No lo dice en esta parte la ley expresamente, como en materia contractual (art.
1.558), aunque se puede deducir de las expresiones que utiliza: ―inferir daño a otro‖, ―daño
que pueda imputarse a otro‖, y por simple lógica: si la acción u omisión del demandado
nada ha tenido que ver con el daño no se ve a qué título tendría éste que indemnizarlo.
La exigencia de este requisito conduce a la exclusión de los daños indirectos.

279
 En materia contractual, el art. 1.558 excluye los perjuicios indirectos de la
indemnización, y en materia delictual debe llegarse a igual conclusión, porque respecto de
ellos falta el requisito de la causalidad.
Finalmente, debe advertirse que en el daño indirecto hay una falta total de relación
entre el hecho ilícito y el perjuicio; si la hay, aunque sea mediata, como ocurre en los daños
por repercusión, existe obligación de indemnizarlos.

Pluralidad de causas

El daño puede resultar de la concurrencia de varias causas, la ausencia de cualquiera

de las cuales habría evitado su generación.
En la pluralidad de causas, el daño no se habría producido de no concurrir todas las
causas que lo provocan. Se presenta en variadas circunstancias, como por ejemplo cuando
hay culpa tanto del hechor como de la víctima, o de un tercero, o del acaso; en la
responsabilidad por el hecho ajeno, en que concurren la culpa del hechor y del que lo tiene
a su cuidado; cuando interviene una causa posterior que provoca o agrava el daño; en el
caso de que alguien robe un vehículo y cause un accidente culpable, habiendo negligencia
del conductor por haberlo dejado abierto y con las llaves puestas, etc.
Para determinar si hay responsabilidad en estos casos, existen principalmente dos
tendencias en la doctrina:

1º Teoría de la equivalencia de condiciones

Formulada por el jurista alemán Von Buri y que inspira, en gran parte, a la doctrina
y jurisprudencia francesas, y es seguida, entre nosotros, por Alessandri.
Tradicionalmente, la doctrina y jurisprudencia han estimado suficiente para dar por
acreditada la causalidad que el hecho sea una condición necesaria del daño, sin el cual éste
no se habría producido, aunque concurrieren otras causas.
Esta doctrina se conoce como de la equivalencia de las condiciones o condictio sine
qua non. Todas las causas son equivalentes, en la medida que individualmente sean
condición necesaria para la ocurrencia del resultado dañoso. Así, un daño tendrá tantas

280
causas como hechos hayan concurrido para su ocurrencia. Para determinar si un hecho es
condición necesaria basta intentar su supresión hipotética. Si eliminado mentalmente el
hecho, el daño no se produce, de ello se sigue que tal hecho es causa necesaria de ese daño.
Al revés, si suprimido el hecho, el daño igualmente se habría producido, la causalidad no
puede darse por establecida.
De este modo si en un resultado dañoso interviene una secuencia de causas
necesarias, como en caso de lesiones sufridas en un accidente del tránsito que devienen
mortales por un erróneo tratamiento médico, cada una de ellas por separado de lugar a un
vínculo causal a efectos de determinar las responsabilidades civiles por la muerte de la
víctima.
Aplicando este criterio, si en la producción del daño han intervenido como
condición necesaria otros hechos ilícitos atribuibles a terceros, la persona obligada a
indemnizar podrá repetir contra sus autores por la parte que a cada uno corresponda, pero
frente a la víctima estará obligada íntegramente por el daño causado (según la regla de
solidaridad contenida en el art. 2317 del C.C.).
Esta doctrina tiene a su favor su sencillez y el favor que otorga a la víctima, pero ha
sido criticada, ya que puede llevar a extremos absurdos, pues una causa insignificante
culpable, entre muchas más determinantes, puede obligar a la indemnización total.
La principal objeción que se le ha dirigido es de carácter conceptual. La supresión
mental hipotética sólo es eficaz si se ha hecho un juicio previo sobre si el factor suprimido
es o no causa del resultado.
Roxin plantea esta refutación en los siguientes términos: ―Si p. ej. se
quiere saber si la ingestión del somnífero ´contergan` durante el
embarazo ha causado la malformación de los niños nacidos
subsiguientemente..., no sirve de nada suprimir mentalmente el consumo
del somnífero y preguntar si en tal caso habría desaparecido el resultado;
pues a esa pregunta sólo se puede responder si se sabe si el somnífero es
causal o no respecto de las malformaciones, pero si eso se sabe, la
pregunta está de más. En una palabra: la fórmula de la supresión mental
presupone ya lo que debe averiguarse mediante la misma‖ (Roxin, Claus:

281
 Derecho Penal. Parte General, trad. D. Luzón, M. Díaz y J. De Vicente,
Civitas, Madrid, 1997, t. I, p. 350).

2º Teoría de la causa eficiente, adecuada o determinante.

Preconizada por el jurista alemán Von Kries, para la cual entre todas las causas que
concurren a la producción del daño debe elegirse aquella que normalmente ha de
producirlo, o sea, es necesario preferir el acontecimiento que ha desempeñado el papel
preponderante en la ocurrencia del perjuicio. Esta teoría tiende a abrirse paso entre los
autores y tribunales en Francia (Mazeaud).
Según la doctrina de la causa adecuada, la atribución de un daño supone que el
hecho del autor sea generalmente apropiado para producir esas consecuencias dañosas. Si
desde la perspectiva de un observador objetivo, la ocurrencia del daño es una consecuencia
verosímil del hecho, entonces se puede dar por establecida una relación de causa adecuada
y habrá lugar a la responsabilidad. La causa no es adecuada cuando responde a factores
intervinientes que resultan casuales, porque según el curso normal de los acontecimientos
con posterioridad al hecho resultan objetivamente inverosímiles en la perspectiva de un
observador imparcial.

La pluralidad de causas en la legislación chilena

Nuestra legislación no tiene una solución directa al problema, sino parciales para
ciertos casos.
Si existen varios responsables que actúan simultáneamente ejecutando un mismo
hecho, el art. 2.317 las hace responsables solidariamente frente a la víctima, esto es, cada
uno está obligado a la reparación total.
Si existen varios responsables por hechos distintos, todos los cuales son
antecedentes necesarios del daño (por ejemplo, el caso del peatón víctima de un accidente
de tránsito ocasionado por la negligencia concurrente de dos conductores), en principio, a
esta situación no se aplicaría literalmente el art. 2317, pues no se trata de un solo delito o

282
cuasidelito, sino de hechos ilícitos distintos, que generan responsabilidad separadamente
para sus autores.
Sin embargo, como el autor de cada hecho ilícito debe responder de la totalidad del
daño, y la víctima en caso alguno puede obtener una indemnización que exceda el monto de
los perjuicios efectivamente sufridos, es necesario dividir la responsabilidad entre los
autores de los diversos hechos, en proporción a su participación en el daño. El efecto, en
consecuencia, es análogo al del art. 2317 que establece la solidaridad: cada autor será
responsable por el total del daño, sin perjuicio de su acción contra los demás para obtener
reembolso en proporción a sus respectivas participaciones.
En el caso de la concurrencia de la culpa de la víctima el Código atenúa la
responsabilidad del hechor (art. 2.330). Usualmente, la culpa de la víctima contribuye a la
ocurrencia del daño o colabora a aumentar su intensidad. Así sucede, por ejemplo, cuando
ésta omite usar el cinturón de seguridad al conducir, a consecuencia de lo cual los daños
ocasionados por el choque de otro vehículo son mayores a los que se habrían producido sin
esta circunstancia.

Prueba de la relación causal

Por regla general corresponderá al actor probar el vínculo de causalidad, ya que es

presupuesto de la obligación, salvo los casos en que la ley lo presuma, como ocurre en los
que establece el art. 2.329. Por ejemplo, si se remueven las losas de una acequia o cañería
en calle o camino, sin las debidas precauciones, y alguien cae en ellas, el actor no necesita
probar que se cayó por la remoción de las losas; al demandado corresponderá acreditar la
causa extraña.

Responsabilidad por el Hecho Ajeno

La responsabilidad por el hecho ajeno y la responsabilidad por el hecho de las cosas

han solido agruparse bajo distintas denominaciones.

283
 Así, es frecuente oír hablar, sobre todo en textos antiguos, de responsabilidad
extracontractual compleja; la simple sería aquella en que se responde por el hecho propio.
La responsabilidad por el hecho ajeno o de las cosas se llama así porque la causa del daño
es directamente el hecho de otra persona o de una cosa (en que se incluyen los animales),
pero responde el que tiene a su cuidado la persona o cosa, por presumir la ley que ha
faltado a su deber de vigilancia.
Efectivamente, la diferencia fundamental entre una y otra responsabilidad es que por
regla general la llamada simple no se presume, y en cambio en la compleja hay
presunciones de responsabilidad en contra del que deberá reparar el daño ajeno o de las
cosas.
Otra denominación que se usa es la de responsabilidad indirecta, porque no se
indemniza el daño ocasionado directamente, sino por otra persona o una cosa.
Se ha criticado la denominación de responsabilidad por el hecho ajeno (al igual que
por el hecho de las cosas), porque se dice que no se está respondiendo por el hecho de otro,
sino por la propia culpa de haber descuidado el deber de vigilancia. Pero la verdad es que el
hecho ilícito es ajeno, y lo que ocurre es que en su comisión hay culpa también de otra
persona que tenía deber de cuidado respecto del hechor.
La responsabilidad por el hecho ajeno está reglamentada por el Código en los arts.
2.320 a 2.322; el primero de estos preceptos comienza diciendo: ―Toda persona es
responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su
cuidado‖.
La enumeración que hace el art. 2.320 no es taxativa; en el art. 2.322 se contiene
uno más y fuera del Código existen otros.
Esta responsabilidad es solamente civil y no penal, aunque el hecho ilícito de que se
trate constituya delito o cuasidelito sancionado por la ley criminal. La responsabilidad
penal es siempre personal. El que responde civilmente por el hecho ajeno puede figurar en
el proceso criminal, constituyendo la figura del tercero civilmente responsable, pero que
nada tiene que ver con la acción penal.

Fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno

284
 En términos generales, y desde luego en los casos del Código, la responsabilidad
por el hecho ajeno se funda en la culpa que la ley presume en la persona que tiene a otra a
su cuidado y abandona su vigilancia. No se trata de responsabilidad objetiva, sin culpa; ésta
existe y por ella se responde y la negligencia es haber faltado al deber de cuidado.
Tanto es así que el responsable del hecho ajeno puede destruir la presunción
probando que por las circunstancias no le ha sido posible evitar el hecho.
Pero más allá de esto, la responsabilidad del hecho ajeno se funda en que
normalmente el autor del hecho ilícito, precisamente por depender de otro, será insolvente,
no tendrá con qué responder a la indemnización. Se procura, pues, asegurar la
indemnización de la víctima.

Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno

Para que proceda la responsabilidad por el hecho ajeno deben concurrir tres
circunstancias:

1º Un determinado vínculo entre hechor y responsable, que generalmente será de

subordinación o dependencia;

2º Que ambos, hechor y responsable, tengan capacidad extracontractual, y

3º Que el hechor haya cometido un hecho ilícito, concurriendo todos los requisitos
propios de éste.

Vínculo entre hechor y responsable

En las responsabilidades por el hecho ajeno existe un vínculo entre el responsable y

el hechor, que, en general, y desde luego en todas las del Código, es uno de subordinación y
dependencia, porque si el fundamento de ellas es una falta de vigilancia, es necesario que se
tenga autoridad respecto de la persona por quien se responde (R.D.J., T. 29, sec. 1ª, p. 542).
Esto es lo que la ley dice al hablar de aquellos que ―estuvieren a su cuidado‖.

285
 En los casos expresamente enumerados por la ley se presume la existencia del
vínculo de subordinación y así, por ejemplo, el padre para eximirse de responsabilidad
deberá probar que no tenía al hijo a su cuidado. En los demás deberá probarse por el que
invoca la responsabilidad del hecho ajeno el mencionado vínculo.

Capacidad extracontractual del hechor y responsable

El art. 2.319, que establece el requisito de la capacidad en los hechos ilícitos, no

distingue si se trata de responsabilidad por el hecho propio o ajeno, y por tanto se aplica a
ambos. En consecuencia, tanto el que cometió el hecho ilícito como quien lo tenía a su
cuidado no deben estar comprendidos en las causales de incapacidad para que haya lugar a
la responsabilidad por el hecho ajeno.
Si es incapaz quien cometió el hecho ilícito, tiene aplicación el art. 2.319 citado, y
responden únicamente los que tienen a su cuidado al incapaz: ―si pudiere imputárseles
negligencia‖. La gran diferencia que existe entre los arts. 2.319 y 2.320 es que la
responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del hechor y se presume la culpa de quien
tiene a su cuidado a otro, en cambio, tratándose de un incapaz, debe acreditarse la culpa del
guardián.

Comisión de un hecho ilícito por la persona de cuyos actos se responde

En la responsabilidad por el hecho ajeno hay obligación de indemnizar la comisión

de un delito o cuasidelito civil de otro; en consecuencia, el hecho cometido por la persona
de quien se responde debe reunir todos los requisitos de la responsabilidad extracontractual.
Aún más, la víctima debe probarlo, a menos que a su respecto exista otro tipo de
presunción legal; a falta de ella, deberá acreditar la acción u omisión culpable o dolosa, el
daño y la relación de causalidad, todo ello conforme a las reglas generales. La única
diferencia es que establecido el hecho ilícito, esto es, probadas todas las circunstancias
señaladas, la víctima queda liberada de acreditar la culpa del tercero civilmente
responsable. Ella es la que se presume. Por tal razón se ha fallado que no hay

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responsabilidad de terceros si el hechor ha sido declarado absuelto por falta de culpa
(R.D.J., T. 59, sec. 4ª, p. 67).

Los casos de responsabilidad por el hecho ajeno

Algunos de ellos están expresamente establecidos en el art. 2.320, otros caben en la

regla general del inc. 1º del mismo y los hay establecidos fuera del Código:
1º El padre o la madre respecto de los hijos menores;
2º Guardador por el pupilo;
3º Jefes de escuelas y colegios por los discípulos;
4º Patrones y empleadores por el hecho de sus dependientes;
5º Otros casos de personas al cuidado de tercero, y
6º Propietario del vehículo por el conductor.

Responsabilidad del padre o madre por sus hijos menores que habiten con ellos

Dice el inc. 2º del art. 2.320: ―Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable
del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa‖.
En la actualidad, de acuerdo con la regla contenida en el art. 224, el cuidado
personal de la crianza y educación de los hijos toca de consuno a los padres, o al padre o
madre sobreviviente. En los casos de filiación no matrimonial (definida en el art. 180), el
cuidado personal del hijo corresponde al padre o madre que lo hubiese reconocido y, si
ninguno lo ha reconocido, a un tutor o curador designado por el juez.
Si los padres viven separados, se aplica la regla contenida en el art. 225, que asigna
el cuidado personal de los hijos a la madre, lo cual no obsta a que, por acuerdo celebrado
con las formalidades y los plazos que la citada disposición prescribe, el cuidado personal
pueda corresponder al padre. También corresponde al padre la tuición si el juez se la
atribuye en consideración al mejor interés del niño, según la regla de clausura del art. 242
inc. 2.

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 Para que tenga lugar esta responsabilidad por el hecho ajeno es necesario que se
cumplan las siguientes circunstancias:

1º Debe tratarse de hijos menores de 18 años.

Estos son los hijos menores en nuestra legislación. Por los hijos mayores no
responden los padres; en consecuencia, en el caso del art. 251, o sea, si el hijo de familia
comete un hecho ilícito en la administración de su patrimonio profesional o industrial, no
responderán los padres, porque el hijo ―se mirará como mayor de edad‖.

2º El hijo debe habitar en la misma casa con sus padres.

Así lo exige la ley, pues en tal caso podrán ejercer la vigilancia necesaria; de ahí que
en principio los padres no responden de los hechos de sus hijos menores que no conviven
con ellos, salvo el caso de excepción del art. 2.321, según se verá a continuación.

3º Que el padre o la madre, con la autoridad y cuidado que su calidad les confiere, no
haya podido impedir el hecho (art. 2.320, inc. final).
Los dos primeros requisitos los debe probar el demandante; el último se presume, y
toca a los padres acreditar que no pudieron impedir el hecho ilícito, prueba que no se les
acepta en el caso del art. 2.321. Dice el precepto: ―los padres serán siempre responsables
de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente
provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir‖. Como
la disposición usa la expresión ―siempre‖ se concluye que es una presunción de derecho, de
manera que probado el hecho ilícito y que él proviene conocidamente, esto es, notoriamente
de alguna de las circunstancias señaladas, nada obtendrían los padres con probar que no se
reúnen los requisitos anteriores, como el caso del hijo que no vive con el padre, o que con
su autoridad y cuidado fue imposible evitar el hecho; siempre será responsable mientras el
hijo sea menor.

Responsabilidad del guardador por el pupilo

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 ―Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su
dependencia o cuidado‖ (art. 2.320, inc. 3º).
Corresponde esta responsabilidad al tutor por los hechos del impúber mayor de 7
años que ha obrado con discernimiento y a los curadores generales del menor adulto, o sea
menor de 18 años, pero siempre que teniendo menos de 16 años haya obrado con
discernimiento, del disipador y del sordomudo que no puede darse a entender por escrito;
no del demente, dada la incapacidad extracontractual de éste. El guardador del incapaz sólo
responderá si se le prueba negligencia de acuerdo al art. 2.319.
La ley no exige que el pupilo viva en la misma casa del guardador, como lo hizo
respecto del padre o madre; basta que lo haga bajo su dependencia y cuidado; por ello no
puede aplicarse a los curadores adjuntos, de bienes y especiales, que no tienen a su cuidado
al pupilo, y de acuerdo a la regla general del inc. final del art. 2.320, el tutor o curador se
libera de responsabilidad, probando que con la autoridad y vigilancia que su cargo le
confiere no ha podido impedir el hecho.

Responsabilidad de los jefes de escuelas y colegios por sus discípulos

Dice la primera parte del inc. 4º del art. 2.320: ―Así los jefes de colegios y escuelas
responden del hecho de los discípulos, mientras estén bajo su cuidado‖.
La responsabilidad afecta al jefe o quien ejerza el cargo equivalente, director, rector,
etc., por los hechos ilícitos de sus discípulos mayores o menores de edad, ya que el
precepto no distingue como en otros casos. Y sólo subsiste mientras los tenga a su cuidado,
o sea, mientras permanezcan en el establecimiento o bajo su control. Se libera de ella de
acuerdo a la regla general, o sea, si prueba que con su autoridad y cuidado no habría podido
impedir el hecho.

Patrones y empleadores por sus dependientes

Todas las legislaciones contemplan la responsabilidad del patrón o empleador por

los hechos que ejecuten sus trabajadores en el ejercicio de sus funciones de tales.

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 Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la responsabilidad del empleador;
para algunos es motivada por la culpa in eligendo, o sea, por la negligencia en la selección
de su personal; para otros es la culpa in vigilando, porque ha descuidado la vigilancia.
Empero, la tendencia más reciente, todavía sin consagración alguna en la práctica chilena,
la cual se destaca en Italia, España y en Gran Bretaña, es la de la responsabilidad objetiva
del empresario, sin culpa suya, por el llamado riesgo de empresa; el empresario crea un
riesgo con su actividad que realiza hoy más que nunca a través de sus trabajadores, siendo
lógico que responda por los hechos ilícitos cometidos por éstos en sus funciones (Véase
Zelaya Etchegaray, Pedro: La responsabilidad civil del empresario por los daños causados
por su dependiente. Naturaleza y requisitos, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1995, y La
responsabilidad civil del empresario por el hecho de su dependiente, en R.D.J., T. 90, sec.
1ª, pp. 119 y sgtes.).
En nuestra legislación hay que fundarla en alguno de los dos primeros principios,
pues el empresario, patrón, empleador, etc., puede eximirse de responsabilidad probando su
falta de culpa.
Nuestro Código contiene tres disposiciones diferentes en relación con la materia, de
redacción no muy afortunada, aunque justificable en la época de su dictación, pero que
afortunadamente no ha producido mayores tropiezos, porque la jurisprudencia fundada en
una u otra ha hecho una aplicación amplísima de esta responsabilidad indirecta.

Estas disposiciones son:

1º Los artesanos responden por el hecho de sus aprendices, mientras están bajo su
cuidado (inc. 4º del art. 2.320).
Son artesanos los que ejercitan algún arte u oficio mecánico, sin maquinarias
complejas y en pequeña escala; el aprendiz es el que está adquiriendo bajo su dirección el
mismo arte u oficio. La responsabilidad del primero por los hechos del segundo subsiste
mientras el aprendiz esté bajo vigilancia del artesano; puede suceder que viva con él, y en
tal caso es permanente. Es indiferente que el aprendiz sea mayor o menor de edad, y que
esté unido al artesano por un contrato de trabajo o no. Este se libera de responsabilidad

290
conforme a la regla general del inc. final del art. 2.320: probando que con su autoridad no
habría podido evitar el hecho ilícito.
En realidad, esta responsabilidad se funda más bien en la relación casi patriarcal
entre artesano y aprendiz que en el vínculo de trabajo que entre ellos existe;

2º Los empresarios responden por el hecho de sus dependientes mientras estén a su

cuidado (inc. 4º del art. 2.320).
El Código habló de ―empresario‖ y ―dependiente‖, expresiones que no son muy
precisas en la legislación, pero que los tribunales han entendido en un sentido sumamente
amplio. Otras legislaciones, como la francesa e italiana, usan un término más extensivo que
el de empresario, ―comitentes‖.
En consecuencia, debe entenderse por ―empresario‖, aunque en el Código y en el
idioma la expresión es más restringida, a todo patrón o empleador, y por dependiente a todo
trabajador suyo, cualesquiera que sean las condiciones en que presten sus servicios.
Y el empresario se exime de responsabilidad conforme a la regla general del inc.
final del art. 2.320: probando que con su autoridad y cuidado no habría podido evitar el
hecho.

3º Finalmente, los amos responden por sus criados o sirvientes.

Este caso está contemplado no por el art. 2.320, sino por el art. 2.322: ―los amos
responderán de la conducta de sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas
funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista‖.
La expresión ―amos‖ y ―criados‖ tiene significación bien precisa en el Código; son
éstos los domésticos. Sin embargo, la jurisprudencia ha interpretado el precepto a veces en
forma amplia, aplicándolo en forma general a toda clase de obreros e incluso empleados
(por ejemplo, R.D.J., T. 7, sec. 1ª, p. 146).
No obstante la diferente redacción de los arts. 2320 y 2322 la responsabilidad de
todo empleador o patrón es ampliamente aceptada por la doctrina y jurisprudencia, ya sea
fundada en el inc. 4 del art. 2.320, ya en la regla general que señala este precepto (―toda
persona es responsable... del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado‖), ya en el art.
2.322.

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 Otros casos de personas a cuidado de terceros

La enumeración del art. 2.320 no es limitativa; lo revela el encabezamiento general:

―toda persona es responsable... del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado‖, y los
casos expresamente contemplados van todos ellos precedidos de la expresión ―así‖,
demostrativa de que se trata de meras aplicaciones de una regla general.
Por ello dicho precepto siempre se aplicará cuando una persona tenga a otra a su
cuidado, debiendo así probarlo la víctima.
Naturalmente que no se podrá asilar la víctima en la regla general para eludir alguno
de los requisitos del precepto en los casos específicos señalados, como por ejemplo, si el
hijo no vive con su padre, y tampoco cabe aplicar el art. 2.321.
Hay numerosas disposiciones legales que contienen también aplicación del principio
general señalado, como el art. 886 del C. de Comercio que contempla la responsabilidad
civil del naviero por los hechos del capitán y tripulación (R.D.J., T. 17, sec. 1ª, p. 375), el
art. 909 del mismo Código que establece la del capitán por ciertos hechos de estos últimos,
etc.

Propietario del vehículo por el conductor

Los accidentes del tránsito se han convertido en uno de los más frecuentes hechos
ilícitos; ello ha obligado al legislador en todas las latitudes a tomar medidas especiales para
este tipo de cuasidelitos; entre ellas muchas contemplan la responsabilidad del propietario
del vehículo por el hecho del conductor que él ha colocado al volante o si el accidente
deriva del mal estado del vehículo.
Nuestra legislación se ha hecho eco de esta tendencia. Actualmente la materia la
contemplan la Ley del Tránsito Nº 18.290 (arts. 174 y sgtes.) y la Ley Nº 18.287 sobre
Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local.

La responsabilidad del propietario es solidaria con el conductor.

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 Efectos de la responsabilidad por el hecho ajeno

1º Por regla general establecen una presunción solamente legal;

2º La víctima puede también cobrar al hechor, y
3º El tercero que paga la indemnización puede repetir contra el autor del hecho ilícito.

La presunción de responsabilidad por el hecho ajeno es legal

La responsabilidad del hecho ajeno se funda en la concepción de que ha habido un

descuido, una culpa por falta de vigilancia en la persona que tiene autoridad sobre otra, y
por ello se presume su responsabilidad, presunción que normalmente es meramente legal.
La regla general la contempla el art. 2.320, inc. final: ―pero cesará la obligación de
esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y
prescribe, no hubieren podido impedir el hecho‖.
La víctima, en consecuencia, no tiene que probarle culpa al tercero civilmente
responsable, sino que éste debe acreditar que no la tiene rindiendo la probanza antes
transcrita. Y la jurisprudencia ha sido estricta en este sentido, porque exige una
imposibilidad total de evitar el hecho para que el responsable pueda eximirse (G.T. de
1926, T. 2º., sent. 114, Nº 513). Se ha resuelto también que es cuestión de hecho determinar
si con su autoridad pudo evitarlo (R.D.J., T. 32, sec. 1ª, p. 66, y T. 63, sec. 1ª, p. 234).
En el Código esta regla tiene dos excepciones: la del inc. 2º del art. 2.322 respecto a
la responsabilidad de los amos por el hecho de sus criados y sirvientes, en que la prueba de
exención varía ligeramente, y la del art. 2.321 respecto de los padres, por los hechos de sus
hijos menores provenientes de la mala educación o hábitos viciosos, en que la presunción
es de derecho.

La responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del hechor

No lo ha dicho expresamente la ley, pero deriva de la aplicación de las reglas

generales: el hechor ha cometido un acto ilícito, y es plenamente capaz. En consecuencia,
queda comprendido en las disposiciones generales de los arts. 2.314 y 2.329, inc. 1º, no

293
habiendo precepto legal que la excluya. Antes por el contrario el inc. 2º del art. 2.322
señala que si el amo se exonera de responsabilidad por los hechos de sus criados ―toda la
responsabilidad‖ recae sobre éstos.
En consecuencia, la responsabilidad del guardián sólo extingue la del hechor cuando
aquél paga la indemnización.
La víctima si no la ha percibido del responsable, podrá entonces cobrarla al hechor,
pero lo normal será lo contrario, ya que uno de los fundamentos de la responsabilidad por el
hecho ajeno es la probable insolvencia del autor.
Según Abeliuk no puede, eso sí, demandar a ambos, porque la ley no establece
solidaridad; podría sí hacerlo pero en forma subsidiaria, porque lo que no puede es
pretender cobrar a ambos. Alessandri dice que la víctima tiene dos responsables ―a cada
uno de los cuales podrá demandar separada o conjuntamente la reparación total del daño‖,
pero ―esto no significa que haya entre ellos solidaridad; según el art. 2317 ésta existe entre
los coautores de un mismo delito o cuasidelito. El responsable civilmente y el autor directo
del daño no tienen este carácter, pues el delito o cuasidelito ha sido cometido por una sola
persona. El civilmente responsable es una especie de caución o de deudor subsidiario, pero
a quien se puede demandar desde luego sin necesidad de demandar antes al autor directo
del daño‖. En cambio Enrique Barros sostiene que hay solidaridad. Según Corral no se trata
propiamente de una obligación solidaria, aunque en la práctica pueda funcionar como tal en
un aspecto: la opción para demandar el total indistintamente al responsable directo o al
tercero civilmente responsable.

Según parte de la jurisprudencia cuando se demanda con fundamento en

el art. 2320: ―sí puede demandar primero a uno de los responsables; y en
el evento de no tener éxito, hacerlo con el otro; pero en caso alguno a
ambos conjuntamente por el total de la obligación; porque ello imputa
ejercer una facultad inherente a la solidaridad pasiva, que en la presente
situación el precepto mencionado no autoriza‖ (R.D.J., t. 86, sec. 2ª, p.
113). En otros fallos, los tribunales han aceptado que se trata de una
obligación solidaria entre el empresario y el dependiente (R.D. J., t. 75,
sec. 4ª, p. 343; t. 81, sec. 4ª, p. 206; G. J. Nº 206, p. 160).

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 Tampoco podría acumular las responsabilidades por el hecho ajeno provenientes de
diferentes causales, como si, por ejemplo, el hijo menor que vive con su padre comete un
hecho ilícito mientras está en el colegio. La responsabilidad por el hecho ajeno corresponde
en tal caso al jefe del colegio, porque él tiene a su cuidado al menor, y no al padre.
Finalmente, no hay tampoco inconveniente para que la víctima demande al
responsable de acuerdo al derecho común, por ejemplo, por no reunirse los requisitos
legales, como si el hijo menor no vive con su padre y el hecho ilícito no deriva de su mala
educación o hábitos viciosos, pero en tal caso deberá probarle su culpa al padre, según las
reglas generales.

Derecho a repetir del responsable que ha pagado la indemnización contra el

hechor

Dice el art. 2.325: ―Las personas obligadas a la reparación de los daños causados
por las que de ellas dependen tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de
éstas, si los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien
debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, según el artículo 2.319‖.
En consecuencia, para que exista el derecho a repetir, deben concurrir las siguientes
circunstancias:

1º El acto ilícito debe haber sido cometido por una persona capaz.
El guardián del incapaz sólo responde si se le prueba culpa propia. El incapaz no es
responsable ante nadie ni tampoco respecto del guardián culpable que por su negligencia se
vio obligado a pagar indemnización.

2º El responsable debe haber pagado la indemnización.

En caso contrario no tendría que repetir. El fundamento de esta disposición es evitar
el enriquecimiento sin causa del hechor. A la inversa, si se pudiera repetir sin haber pagado
habría enriquecimiento injustificado para el tercero responsable.

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3º Es preciso que el acto se haya ejecutado sin orden de la persona que pretende
repetir.
El autor del hecho ilícito debe obediencia a la persona responsable; es posible, pues,
que haya actuado por orden suya, y en tal caso se le niega a ésta la posibilidad de repetir, y

4º El precepto destaca, finalmente, que el hechor debe tener bienes.

Responsabilidad por el Hecho de las Cosas

El otro caso de responsabilidad indirecta o compleja, o de presunción de culpa, se

encuentra en el hecho de las cosas, que es un punto en el cual existe una fuerte división en
las legislaciones.
A diferencia de la responsabilidad por el hecho propio y por el hecho ajeno, en que
existen presunciones generales de culpabilidad (arts. 2329 y 2320, respectivamente), en
materia de responsabilidad por el hecho de las cosas la ley sólo contempla presunciones
específicas, referidas a los daños causados por el hecho de animales, por la ruina de
edificios y, por la caída de objetos desde la parte superior de un edificio.
El Código Civil se aparta en materia de responsabilidad por el hecho de las cosas
del Código francés, cuyo art. 1384 dispone, en general, que se responde por el hecho de las
cosas que se tienen bajo custodia (garde). Esta norma ha tenido gran importancia en la
evolución del sistema de responsabilidad en ese país, pues a partir del caso de la muerte de
un trabajador debido a la explosión de una caldera defectuosa (1896), se ha desarrollado
una jurisprudencia que tiende a plantear la responsabilidad objetiva de aquel que tiene la
cosa bajo su custodia, de modo que no se acepta la excusa de diligencia y sólo es admitida
la prueba de una causa ajena al custodio (caso fortuito o fuerza mayor; hecho de la
víctima). De este modo, la jurisprudencia francesa ha dado lugar a un amplio ámbito de
responsabilidad objetiva, que comprende todos los accidentes en que ha intervenido
activamente una cosa que haya estado bajo custodia ajena (accidentes del tránsito,
productos defectuosos, accidentes del trabajo, entre otras aplicaciones).

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 Responsabilidad por el hecho de las cosas en nuestra legislación

Esta limita las presunciones a los tres casos clásicos señalados, y en que la cosa
causa el daño sin intervención de la mano del hombre, fundándose la presunción de
responsabilidad en la ausencia de vigilancia o conservación de ella.

1. Responsabilidad por el hecho de los animales

Arts. 2326 y 2327 (este artículo contempla una presunción de derecho de

responsabilidad o según otros un caso de responsabilidad objetiva).

2. Responsabilidad por ruina de un edificio

Se refieren a esta materia los arts. 2.323 y 2.324, en relación con los arts. 934 y
2.003, regla 3ª.
En el caso de que el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso la
indemnización se divide entre ellas a prorrata de sus cuotas de dominio (inc. 2º del art.
2.323). La disposición constituye una excepción a la norma general del art. 2.317 que
establece la responsabilidad solidaria entre los coautores de un mismo delito o cuasidelito
civil.

3. Daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un
edificio

Se hace responsables a todas las personas que habitan la parte del edificio de donde
provino el objeto, salvo que se pruebe la culpa o dolo de una sola de ellas, quien deberá
íntegra la indemnización. En el primer caso hay una nueva excepción a la regla general del
art. 2.317, ya que la indemnización no se debe solidariamente, sino que se divide entre los
que habitan la parte correspondiente del edificio, con la salvedad ya indicada.

297
 El inc. 2º del art. 2328 otorga acción popular para solicitar la remoción de cualquier
objeto que amenace caída o daño.

Acción indemnizatoria

Concurriendo los requisitos antes señalados (acción u omisión culpable o dolosa,

daño a la víctima y relación de causalidad), nace para el autor de un hecho ilícito la
obligación de indemnizar el daño ocasionado.
Los caracteres más importantes que presenta la acción de indemnización son los
siguientes:

1º Es una acción personal, pues corresponde ejercerla contra el responsable del daño;

2º Es siempre mueble, pues normalmente persigue el pago de una suma de dinero, y en

ciertos casos la ejecución de un hecho. De acuerdo al art. 581 los hechos que se deben se
reputan muebles.

3º Es una acción netamente patrimonial, y como consecuencia de esto:

3.1 Es renunciable.

De acuerdo a la regla general del art. 12 no hay duda de que puede renunciarse a la
reparación del daño, una vez producido (R.D.J., T. 62, sec. 4ª, p. 213). Existen serias
limitaciones para la condonación anticipada de la indemnización, pero ninguna para su
remisión una vez nacida la obligación;

3.2 Es transigible (R.D.J., T. 62, sec. 4ª, p. 213)

298
 Así lo señala el art. 2.449: ―La transacción puede recaer sobre la acción civil que
nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal‖. Las partes pueden componer
libremente la indemnización ya devengada. Es obvio que no puede transarse la acción penal
pública;

3.3 Es cedible.

Tampoco hay inconveniente alguno para que la víctima ceda la acción

indemnizatoria, como cualquier otro crédito, pero no se acepta por algunos autores en
cuanto a la reparación del daño moral, que se considera personalísimo;

3.4 Es prescriptible.

Nuestro Código, a diferencia del francés, que nada dijo, por lo cual se han originado
discusiones en la doctrina y jurisprudencia, señaló un plazo especial de prescripción parar
la acción de indemnización.
Dice el art. 2.332: ―Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben
en cuatro años contados desde la perpetración del acto‖.
Tradicionalmente se ha sostenido que se trataría de una prescripción de corto tiempo
especial y que por tanto se aplicaría el art. 2524 que declara la improcedencia de la
suspensión. Así lo estiman Alessandri y Abeliuk.

LA LEY

Concepto de las obligaciones legales

La ley es, sin duda, la fuente mediata de todas las obligaciones.

299
El contrato engendra obligaciones porque la ley ha reconocido al acuerdo de voluntades la
potestad de generarlas; las produce el hecho ilícito porque la ley ha dispuesto que se indemnicen
los daños dolosa o culpablemente causados.
Pero, tradicionalmente, se denomina obligaciones legales aquellas que no reconocen como causa
generadora ninguna otra fuente. Forman una especie de residuo en que se comprenden diversas
obligaciones que no logran encontrar cabida en otras categorías.
Las obligaciones legales, de acuerdo con los términos del art. 578, nacen de ―la sola disposición de
la ley‖. La ley es un antecedente único, directo, inmediato.

Carácter excepcional de estas obligaciones

Las obligaciones legales tienen un carácter excepcional: requieren un texto expreso de la ley
que las establezca.
Este carácter aparece de manifiesto en el art. 2284. Las obligaciones no convencionales nacen de un
hecho voluntario o de la ley; ―las que nacen de la ley se expresan en ella‖.

Algunas obligaciones legales

El derecho de familia es fuente fecunda de obligaciones legales. Tales son, por ejemplo, las
que median entre cónyuges, entre los padres y los hijos, los alimentos que se deben por ley
a ciertas personas.
Fuera ya del campo del derecho civil, se destaca, por su importancia excepcional, la
obligación legal de pagar impuestos o contribuciones.

Fundamento de las obligaciones legales

Las obligaciones legales tienen su fundamento en superiores consideraciones de interés

colectivo.
Se percibe nítidamente este fundamento en las obligaciones genéricamente denominadas
cargas de familia, que tienden a preservar la vida, a conservar los bienes, a procurar
educación a una persona que no puede bastarse a sí misma.

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Para Planiol, todas las obligaciones legales se resumen en un solo principio, de que son
simples aplicaciones: neminen laedere, no dañar sin derecho a otro.

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