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ECA
Vale ressaltar que na ação, o MP não está pleiteando direitos individuais das
crianças e adolescentes expostos pelo programa. O objetivo é o de resguardar os
valores constitucionais encartados no princípio da dignidade humana, em especial
de crianças e adolescentes, seres humanos em desenvolvimento, cuja incolumidade
física, mental, moral, espiritual e social há de serpreservada com absoluta
prioridade.
In re ipsa: Assim, conclui-se que o dano moral coletivo é aferível in re ipsa, ou seja,
sua configuração decorre da mera constatação da prática de conduta ilícita que, de
maneira injusta e intolerável, viole direitos de conteúdo extrapatrimonial da
coletividade, revelando-se despicienda a demonstração de prejuízos concretos ou de
efetivo abalo moral.
Danos morais coletivos X danos sociais: Dano social não é sinônimo de dano
moral coletivo. Danos sociais, segundo Antônio Junqueira de Azevedo,
“são lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por
rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a
respeito da segurança – quanto por diminuição na
qualidade de vida. Os danos sociais são causa, pois, de
indenização punitiva por dolo ou culpa grave,
especialmente, repetimos, se atos que reduzem as condições
coletivas de segurança, e de indenização dissuasória, se atos
em geral da pessoa jurídica, que trazem uma diminuição do
índice de qualidade de vida da população.” (p. 376).
O dano social é, portanto, uma nova espécie de dano reparável, que não se confunde
com os danos materiais, morais e estéticos, e que decorre de comportamentos
socialmente reprováveis, que diminuem o nível social de tranquilidade.
Alguns exemplos dados por Junqueira de Azevedo: o pedestre que joga papel no
chão, o passageiro que atende ao celular no avião, o pai que solta balão com seu
filho. Tais condutas socialmente reprováveis podem gerar danos como o
entupimento de bueiros em dias de chuva, problemas de comunicação do avião
causando um acidente aéreo, o incêndio de casas ou de florestas por conta da queda
do balão etc.
Conforme explica Flávio Tartuce, os danos sociais são difusos e a sua indenização
deve ser destinada não para a vítima, mas sim para um fundo de proteção ao
consumidor, ao meio ambiente etc., ou mesmo para uma instituição de caridade, a
critério do juiz (Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Método, 2013, p. 58).
Ex: decisão do TRT-2ª Região (processo 2007-2288), que condenou o Sindicato dos
Metroviários de São Paulo e a Cia do Metrô a pagarem 450 cestas básicas a entidades
beneficentes por terem realizado uma greve abusiva que causou prejuízo à
coletividade.
2. GUARDA
2.1. Competência da Vara de Violência Doméstica para decidir guarda de criança
e autorização para viagem se a causa de pedir estiver relacionada com a violência
praticada contra a genitora – (Info 617) – IMPORTANTE!!!
O art. 14 da Lei 11.340/06 prevê uma competência híbrida (criminal e civil) da Vara
Especializada da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Confira:
Art. 14. Os Juizados de Violência Doméstica e Familiar
contra a Mulher, órgãos da Justiça Ordinária com
competência cível e criminal, poderão ser criados pela União,
no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para o
processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes
da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher.
2.2. Menor sob guarda é dependente para fins previdenciários – (Infos 595 e 619) –
JULGADO SUPER IMPORTANTE!!!
O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do
seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, §
3º do ECA, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da
Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97.
Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do
Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.
STJ. 1ª Seção. REsp 1411258-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 11/10/17
(recurso repetitivo) (Info 619).
Ao menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por
morte mesmo se o falecimento se deu após a modificação legislativa promovida
pela Lei 9.528/97 na Lei 8.213/91.
O art. 33, § 3º do ECA deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida
na lei geral da Previdência Social, em homenagem ao princípio da proteção
integral e preferência da criança e do adolescente (art. 227 da CF/88).
STJ. Corte Especial. EREsp 1141788/RS, Min. Rel. João Otávio de Noronha, j.
07/12/16 (Info 595)
OBS:
Beneficiários: Em um regime de previdência, seja o regime geral (administrado pelo
INSS), seja o regime próprio (destinado aos servidores públicos), quando falamos em
“beneficiários da previdência”, essa expressão abrange duas espécies: segurados e
dependentes.
Segurados Dependentes
São pessoas que, em razão de exercerem São as pessoas que recebem uma
um trabalho, emprego ou cargo, ficam proteção previdenciária pelo fato de
vinculadas diretamente ao Regime de terem uma relação com o segurado.
Previdência.
Estão vinculados diretamente ao Estão vinculados de forma reflexa, em
Regime de Previdência. razão da relação que possuem com o
segurado.
Ex: o servidor público federal, em Ex: a esposa do servidor público federal
virtude do cargo por ele é beneficiária do regime previdenciário
desempenhado, vincula-se ao regime próprio na qualidade de dependente.
próprio de previdência dos servidores
federais.
Dependentes
O que são os dependentes para fins previdenciários? Os dependentes são pessoas
que, embora não contribuindo para a seguridade social, podem vir a receber
benefícios previdenciários, em virtude de terem uma relação de afeto
(cônjuge/companheiro) ou parentesco com o segurado.
Quais os benefícios que os dependentes receberão? Quem define isso é a lei. Em
geral, todos os regimes de previdência preveem a pensão por morte como um
benefício que os dependentes recebem quando ocorre o falecimento do segurado.
É o segurado quem escolhe quem são seus dependentes para fins previdenciários?
NÃO. A relação dos dependentes é definida pela legislação previdenciária. Assim,
não é o segurado quem os indica. É a própria lei quem já prevê taxativamente quem
tem direito de ser considerado dependente (art. 16 da Lei 8.213/91).
a) Cônjuge
1ª CLASSE b) Companheiro (hétero ou Para que recebam os
homoafetivo) benefícios previdenciários, os
c) Filho menor de 21 anos, desde que membros da 1ª classe NÃO
não tenha sido emancipado; precisam provar que eram
d) Filho inválido (não importa a idade); dependentes economicamente
e) Filho com deficiência intelectual ou do segurado (a dependência
mental ou deficiência grave (não econômica é presumida pela
importa a idade). lei).
GUARDA
Concessão da guarda para pessoa diversa dos pais: A legislação prevê algumas
hipóteses em que a criança ou o adolescente pode ser colocado sob a guarda de uma
pessoa que não seja nem seu pai nem sua mãe. A concessão da guarda é uma das
formas de colocação do menor em família substituta, sendo concedida quando os
pais não apresentarem condições de exercer, com plenitude, seus deveres inerentes
ao poder familiar, seja por motivos temporários ou permanentes.
Hipóteses: Existem três hipóteses em que a guarda poderá ser deferida a outras
pessoas que não sejam os pais da criança ou adolescente:
a) quando tramitar processo judicial para que a criança ou
adolescente seja adotado ou tutelado, situação em que
poderá ser colocado, liminar ou incidentalmente, sob a
guarda do adotante ou tutor (art. 33, § 1º do ECA). Nesse
caso, a guarda destina-se a regularizar juridicamente a
situação de quem já está, na prática, cuidando do menor. O
ECA fala que a guarda “destina-se a regularizar a posse de fato”;
b) quando essa transferência da guarda for necessária para
atender a situações peculiares ou para suprir a falta eventual
dos pais ou responsável (art. 33, § 2º do ECA). Ex: pais irão
fazer uma longa viagem para o exterior, ficando a criança no
Brasil;
c) quando o juiz verificar que nem o pai nem a mãe estão
cumprindo adequadamente o dever de guarda do filho,
situação em que deferirá a guarda à pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de
preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e
afetividade (art. 1.584, § 5º do CC).
Redação original da Lei 8.213/91: Em 1991, foi publicada a Lei 8.213/91, que
trata sobre os Planos de Benefícios do Regime Geral de Previdência Social
(RGPS). Essa Lei elencou, em seu art. 16, quem seriam as pessoas
consideradas dependentes dos segurados. O § 2º do art. 16 previu que o
menor que estivesse sob guarda judicial deveria ser equiparado a filho e,
portanto, considerado como dependente do segurado. Em outras palavras, a
redação original da Lei 8.213/91 dizia que o menor sob guarda era
considerado dependente previdenciário do guardião.
ECA não foi alterado, o que gerou polêmica: Ocorre que o legislador alterou a Lei
8.213/91, mas não modificou o § 3º do art. 33 do ECA. Continuou-se defendendo a
tese de que o menor sob guarda permanece com direitos previdenciários por força
do ECA. O INSS, por sua vez, argumentava que o art. 33, § 3º do ECA foi derrogado
implicitamente pela Lei 9.528/97. Segundo a autarquia, a Lei 8.213/91, com redação
dada pela Lei 9.528/97, é lei posterior e mais especial do que o ECA. No conflito
entre a atual redação do art. 16 da Lei 8.213/91 e o art. 33, § 3º da Lei 8.069/90
deveria prevalecer o 1º diploma, ante a natureza específica da norma previdenciária.
A jurisprudência oscilava, ora em um sentido, ora em outro. A questão, no entanto,
foi agora pacificada pela Corte Especial do STJ.
Este entendimento vale também para o Regime Próprio de Previdência Social? SIM.
Mesmo antes da decisão Corte Especial acima explicada, já havia precedentes do STJ
neste sentido:
(...) 1. O menor sob guarda judicial de servidor público do
qual dependa economicamente no momento do falecimento
do responsável tem direito à pensão temporária de que trata
o art. 217, II, b, da Lei 8.112/90.
2. O art. 5º da Lei 9.717/98 deve ser interpretado em
conformidade com o princípio constitucional da proteção
integral à criança e ao adolescente (CF, art. 227), como
consectário do princípio fundamental da dignidade humana
e base do Estado Democrático de Direito, bem assim com o
Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90, art. 33, §
3º). (...)
STJ. Corte Especial. MS 20.589/DF, Rel. Min. Raul Araújo, j.
03/06/15.
Exemplo: João, avô de Beatriz, de 10 anos, tem a guarda de sua neta, concedida
judicialmente. Vale ressaltar que João é servidor público do Estado do Mato Grosso.
O Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Mato Grosso, editado em 2004, traz,
em seu art. 245, a relação das pessoas que podem ser consideradas dependentes dos
servidores. O art. 245 não incluiu no rol de dependentes para fins previdenciários o
menor sob guarda. João morreu. Beatriz terá direito à pensão por morte. Se ocorrer o
óbito do segurado de regime previdenciário que seja detentor da guarda judicial de
criança ou adolescente, será assegurado o benefício da pensão por morte ao menor
sob guarda, ainda que este não tenha sido incluído no rol de dependentes previsto
na lei previdenciária aplicável.
A ação de guarda de menor proposta pelo pai que recebe contestação da mãe, a
qual também pretende a guarda da criança, tem natureza dúplice, a possibilitar
que o juiz negue o pedido do autor e acolha o pleito da requerida, ou se há
necessidade do pedido formal de reconvenção?
A Turma entendeu que, nas ações de guarda e responsabilidade em que os polos
da demanda são preenchidos pelo pai de um lado e pela mãe do outro, ambos
litigando pela guarda do filho, pode-se dizer que se trata de ação dúplice
decorrente da natureza da relação processual. Isso porque, partindo do
pressuposto de que o poder familiar é inerente aos pais e ambos estão pleiteando
judicialmente a guarda do filho, é evidente que, se não deferida a um,
automaticamente a guarda será do outro.
É lícito, pois, o pedido da apelada, ora recorrida, formulado em sede de
contestação, visto que, sendo a ação de natureza dúplice, desnecessário o
oferecimento de reconvenção. O acatamento desse pedido não configura sentença
extra petita.
Note-se, contudo, que esse caráter dúplice evidencia-se nas ações de guarda e
responsabilidade apenas quando os que em juízo vindicam a guarda do menor
forem obrigatoriamente pai e mãe. Se um dos litigantes for terceira pessoa, por
exemplo, avô, tio etc., a sentença deve restringir-se ao pedido do autor. É que o
poder familiar será exercido pelos pais primeiramente e, apenas em situações
excepcionais, poderá vir a ser exercido por pessoas diversas.
Assim, se um dos pais pleiteia a guarda de seu filho com outra pessoa qualquer, a
ação não terá natureza dúplice, visto que, caso haja a destituição do poder familiar
desse pai em litígio, a outra pessoa integrante da relação processual não
necessariamente ficará com a guarda do menor. Com esses fundamentos, entre
outros, negou-se provimento ao recurso.
STJ, 4ª Turma, REsp 1.085.664-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 3/8/10 (Info
441).
3. ADOÇÃO
3.1. Possibilidade de revogação da adoção unilateral se isso for melhor para o
adotando – (Info 608) – IMPORTANTE!!!
3.2. Não é possível que a adoção conjunta seja transformada em unilateral post
mortem caso um dos autores desista e o outro morra sem ter manifestado intenção de
adotar unilateralmente – (Info 588)
Como um dos autores (a mulher) desistiu, o juiz não poderia ter deferido a adoção
post mortem apenas em relação ao falecido porque o pedido inicial foi de adoção
conjunta e um dos requisitos exigidos para este tipo de adoção é a necessidade de
concordância do casal para adotar. Tratando-se de adoção em conjunto, um cônjuge
não pode adotar sem o consentimento do outro. O consentimento deve ser mútuo.
3.4. A adoção de pessoa maior de idade não precisa do consentimento de seu pai
biológico – (Info 558)
Imagine que André foi abandonado, ainda criança, pelo seu pai biológico (João),
tendo sido criado por Bento, quem considera seu verdadeiro pai.
Quando André atinge a maioridade, Bento ajuíza ação para adotar o rapaz.
João (pai biológico) apresenta contestação, não concordando com a adoção, e
invocando o caput do art. 45 do ECA: “A adoção depende do consentimento dos
pais ou do representante legal do adotando.”
O simples fato de o pai biológico não concordar com a adoção de seu filho maior de
18 anos é motivo suficiente para impedir que ela aconteça? Aplica-se ao caso o
caput do art. 45 do ECA?
NÃO. Estabelecida uma relação jurídica paterno-filial (vínculo afetivo) entre o
adotante e o adotando, a adoção de pessoa maior não pode ser refutada pelo pai
biológico que abandonou o filho, a menos que ele apresente uma justa causa.
A adoção de pessoas maiores de 18 anos é regida pelo ECA. No entanto, no caso,
não se aplica a exigência do caput do art. 45 do ECA porque o § 1º do mesmo
artigo afirma que esse consentimento do pai é dispensado caso ele tenha sido
destituído do poder familiar. O poder familiar termina quando o filho atinge a
maioridade. Logo, sendo André maior que 18 anos, João não mais tem poder
familiar sobre ele, não sendo necessário seu consentimento para a adoção.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.444.747-DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em
17/3/2015 (Info 558).
Pelo texto do ECA, a adoção conjunta somente pode ocorrer caso os adotantes
sejam casados ou vivam em união estável. No entanto, a 3ª Turma do STJ
relativizou essa regra do ECA e permitiu a adoção por parte de duas pessoas que
não eram casadas nem viviam em união estável. Na verdade, eram dois irmãos
(um homem e uma mulher) que criavam um menor há alguns anos e, com ele,
desenvolveram relações de afeto.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.217.415-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19/6/2012.
3.7. Adoção post mortem mesmo que o adotante não tenha iniciado o
procedimento formal enquanto vivo
Pelo texto do ECA, a adoção post mortem (após a morte do adotante) somente
poderá ocorrer se o adotante, em vida, manifestou inequivocamente a vontade de
adotar e iniciou o procedimento de adoção, vindo a falecer no curso do
procedimento, antes de prolatada a sentença.
Se o adotante, ainda em vida, manifestou inequivocamente a vontade de adotar o
menor, poderá ocorrer a adoção post mortem mesmo que não tenha iniciado o
procedimento de adoção quando vivo.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.217.415-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19/6/2012.
O juiz pode negar o pedido sob a alegação genérica de que adoção por casais
homoafetivos pode gerar problemas psicológicos na criança?
NÃO. Este argumento genérico não é acolhido pelos Tribunais Superiores porque
“os diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema, fundados em
fortes bases científicas (realizados na Universidade de Virgínia, na Universidade
de Valência, na Academia Americana de Pediatria), não indicam qualquer
inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais
importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que
serão inseridas e que as liga a seus cuidadores.
REsp 889.852/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em
27/04/2010.
4. MEDIDAS PROTETIVAS
4.1. Poderes do juiz para determinar, de ofício, providências em favor de criança
ou adolescente em situação de risco.
Não cabe habeas corpus para impugnar decisão judicial liminar que determinou a
busca e apreensão de criança para acolhimento em família devidamente
cadastrada junto a programa municipal de adoção.
STJ. 4ª Turma. HC 329.147-SC, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 20/10/15 (Info 574).
OBS: A jurisprudência majoritária do STJ entende que o habeas corpus não é
instrumento processual adequado para a concessão desse tipo de provimento
jurisdicional. Ademais, o caso não se enquadra na hipótese de ameaça de violência
ou coação em liberdade de locomoção prevista no art. 5º, LXVIII, da CF/88.
6. ATO INFRACIONAL
6.1. Judiciário pode determinar que Estado implemente plantão em Delegacia de
Atendimento ao adolescente infrator – (Info 609)
Internação (arts. 121 e 122 do ECA): Por esse regime, o adolescente fica recolhido na
unidade de internação. A internação constitui medida privativa da liberdade e se
sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar
de pessoa em desenvolvimento. Pode ser permitida a realização de atividades
externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expressa determinação
judicial em contrário. A medida não comporta prazo determinado, devendo sua
manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis
meses. Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos.
Se o interno completar 21 anos, deverá ser obrigatoriamente liberado, encerrando o
regime de internação.
Internação somente nas hipóteses do art. 122 do ECA: O juiz somente pode aplicar a
medida de internação ao adolescente infrator nas hipóteses taxativamente previstas
no art. 122 do ECA, pois a segregação do adolescente é medida de exceção, devendo
ser aplicada e mantida somente quando evidenciada sua necessidade, em
observância ao espírito do Estatuto, que visa à reintegração do menor à sociedade
(STJ HC 213778). Veja a redação do dispositivo:
Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada
quando:
I — tratar-se de ato infracional cometido mediante grave
ameaça ou violência a pessoa;
II — por reiteração no cometimento de outras infrações
graves;
III — por descumprimento reiterado e injustificável da
medida anteriormente imposta.
A jurisprudência acolhe esse critério? NÃO. Tanto o STF como o STJ entendem que,
para se configurar a “reiteração na prática de atos infracionais graves” (art. 122, II)
não se exige a prática de, no mínimo, três infrações dessa natureza. Não existe
fundamento legal para essa exigência. A exigência de no mínimo três infrações foi
adotada durante muitos anos pela jurisprudência como forma de “abrandar” a
aplicação do ECA, mas esse entendimento está atualmente superado.
João, 19 anos, está respondendo a processo criminal por roubo. Quando era
adolescente, cumpriu medida socioeducativa por homicídio. O juiz, ao decretar a
prisão preventiva do réu, poderá mencionar a prática desse ato infracional como
um dos fundamentos para a custódia cautelar?
SIM.
A prática de atos infracionais anteriores serve para justificar a decretação ou
manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública, considerando
que indicam que a personalidade do agente é voltada à criminalidade, havendo
fundado receio de reiteração.
Não é qualquer ato infracional, em qualquer circunstância, que pode ser utilizado
para caracterizar a periculosidade e justificar a prisão antes da sentença. É
necessário que o magistrado examine três condições:
a) a gravidade específica do ato infracional cometido, independentemente de
equivaler a crime considerado em abstrato como grave;
b) o tempo decorrido entre o ato infracional e o crime em razão do qual é
decretada a preventiva; e
c) a comprovação efetiva da ocorrência do ato infracional.
STJ. 3ª Seção. RHC 63.855-MG, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, j.
11/05/16 (ainda não divulgado em Informativo).
Conforme autoriza o art. 149 do ECA, o juiz pode disciplinar, por portaria, a
entrada e permanência de criança ou adolescente desacompanhado dos pais ou
responsáveis em estádios, bailes, boates, teatros etc. No entanto, essa portaria
deverá ser fundamentada, caso a caso, sendo vedada que ela tenha determinações
de caráter geral (§ 2º do art. 149).
STJ. 1ª Turma. REsp 1.292.143-SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 21/6/2012.
10. REMISSÃO
10.1. Impossibilidade de modificação por magistrado dos termos de proposta de
remissão pré-processual – (Info 587) – IMPORTANTE!!!
1) a exclusão;
2) a extinção; ou
3) a suspensão do processo, a depender da fase em que
esteja.
A remissão está prevista na legislação brasileira? SIM. A remissão está prevista nos
arts. 126 a 128 e também no art. 188 do ECA.
Características da remissão:
a) A remissão não implica necessariamente o reconhecimento
ou comprovação da responsabilidade. Em outras palavras,
caso o adolescente aceite, isso não significa que ele estará
reconhecendo que praticou ou que é "culpado" pelo ato
infracional que lhe é imputado. A remissão é para evitar que
o processo inicie ou continue;
b) A remissão não prevalece para efeito de antecedentes, ou
seja, se o adolescente tiver sido beneficiado com uma, duas
ou várias remissões, isso não significa "maus antecedentes"
não podendo prejudicá-lo se vier a ser julgado em uma ação
socioeducativa ou uma ação penal no futuro;
c) O adolescente que receber a remissão pode ser obrigado a
cumprir qualquer medida socioeducativa, com exceção de
duas: colocação em regime de semiliberdade e internação.
Espécies de remissão:
Remissão como forma de EXCLUSÃO Remissão como forma de
do processo SUSPENSÃO ou EXTINÇÃO do
processo
É pré-processual (antes do processo É processual, ou seja, depois que a ação
iniciar). socioeducativa foi proposta.
Concedida pelo MP. Concedida pelo juiz.
Concedida a remissão pelo O Ministério Público deverá ser ouvido,
representante do MP os autos serão mas sua opinião não é vinculante.
conclusos ao juiz para homologar ou Quem decide se concede ou não a
não (art. 181 do ECA). remissão é o magistrado.
Também chamada de remissão Também chamada de remissão judicial.
ministerial.
Prevista no art. 126, caput, do ECA: Prevista no art. 126, parágrafo único, do
Art. 126. Antes de iniciado o ECA:
procedimento judicial para apuração de Art. 126 (...)
ato infracional, o representante do Parágrafo único. Iniciado o
Ministério Público poderá conceder a procedimento, a concessão da remissão
remissão, como forma de exclusão do pela autoridade judiciária importará na
processo, atendendo às circunstâncias e suspensão ou extinção do processo.
consequências do fato, ao contexto
social, bem como à personalidade do
adolescente e sua maior ou menor
participação no ato infracional.
Vale ressaltar mais uma vez que não é possível a aplicação de remissão imprópria
pelo MP sem que haja homologação judicial. Isso restou consignado em uma súmula
editada pelo STJ:
Súmula 108-STJ: A aplicação de medidas socioeducativas ao
adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência
exclusiva do juiz.
Voltando ao caso concreto: A proposta, oferecida pelo MP, foi aceita pelo
adolescente, por sua genitora e pelo advogado que os acompanhava, os quais
assinaram o termo do acordo e solicitaram, juntamente com o Parquet, a
homologação judicial. O juiz, no momento da homologação, discordou da
cumulação pretendida e a decotou. Em outras palavras, o magistrado excluiu a
obrigação do adolescente de cumprir a medida socioeducativa alegando que esta
violava a parte final do art. 127 do ECA e homologou a remissão pura e simples.
Em nosso exemplo hipotético, a remissão concedida pelo MP foi correta? NÃO. Isso
porque, conforme vimos acima, na remissão, o Promotor de Justiça não poderá exigir
que o adolescente cumpra medida socioeducativa em regime de semiliberdade ou
internação (art. 127 do ECA).
O que o juiz deveria ter feito por discordar da proposta? Se o juiz discordou da
proposta, deveria ter remetido os autos ao Procurador-Geral de Justiça, mediante
despacho fundamentado, e este teria as seguintes opções:
a) poderia oferecer a representação;
b) designar outro membro do Ministério Público para
apresentá-la; ou
c) ratificar o arquivamento ou a remissão, hipótese na qual o
juiz estaria obrigado a homologar.
Esse é o texto do § 2º do art. 181 do ECA:
§ 2º Discordando, a autoridade judiciária fará remessa dos
autos ao Procurador-Geral de Justiça, mediante despacho
fundamentado, e este oferecerá representação, designará
outro membro do Ministério Público para apresentá-la, ou
ratificará o arquivamento ou a remissão, que só então estará
a autoridade judiciária obrigada a homologar.
11. RECURSOS
11.1. CUMPRIMENTO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA: Cumprimento
imediato da internação fixada na sentença ainda que tenha havido recurso – (Info
583) – IMPORTANTE!!!
Resumindo:
- 1ª opção: normas do ECA.
- Na falta de normas específicas:
CPP: para regular o processo de conhecimento.
CPC: para regular o sistema recursal.
A decisão foi acertada? Em regra, a apelação contra a sentença que aplica medida
socioeducativa de internação deverá ser recebida no efeito meramente devolutivo? É
possível o imediato cumprimento da medida de internação mesmo que o adolescente
tenha interposto recurso? SIM.
Tema outrora polêmico: Este tema era extremamente polêmico no STJ, havendo
inúmeras decisões em ambos os sentidos. A decisão proferida neste HC 346.380-SP
foi tomada pela 3ª Seção (que abrange a 5ª e 6ª Turmas, que julgam direito
infracional). A tendência é que esta posição se consolide, apesar do resultado da
votação ter sido extremamente apertado (5x4).
11.2. Via de regra, o recurso de apelação deve ser recebido em seu duplo efeito
O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública a fim de
obter compensação por dano moral difuso decorrente da submissão de
adolescentes a tratamento desumano e vexatório levado a efeito durante rebeliões
ocorridas em unidade de internação.
STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1.368.769-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
6/8/2013.
Concurso formal
Art. 70. Quando o agente, mediante uma só ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não,
aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais,
somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de
um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto,
cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes
concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o
disposto no artigo anterior.
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria
cabível pela regra do art. 69 deste Código.
O réu recorreu pedindo para afastar o concurso formal entre os dois crimes de
corrupção de menores, alegando que deveria ser reconhecido crime único. Em outras
palavras, João afirmou o seguinte: eu deveria ter sido condenado por roubo em
concurso com uma só corrupção de menores (e não com duas). Houve um só crime
de corrupção de menores, mesmo tendo havido a participação de dois adolescentes.
No que isso interfere? No quantum da pena. Isso porque, segundo o STJ (HC
319.513/SP), o critério para a escolha do aumento de pena previsto no art. 70 do CP é
o número de crimes praticados:
2 crimes – aumenta 1/6
3 crimes – aumenta 1/5
4 crimes – aumenta 1/4
5 crimes – aumenta 1/3
6 crimes – aumenta 1/2
Logo, pela decisão do juiz (três crimes: um roubo e duas corrupções de menores), o
aumento fica em 1/5; pela tese da defesa (sendo apenas 2 delitos), o aumento do art.
70 ficaria em 1/6.
A sentença do juiz foi mantida? SIM. O bem jurídico tutelado pelo art. 244-B do
ECA é a formação moral da criança e do adolescente a fim de que eles não
ingressem ou permaneçam no mundo da criminalidade. Se o bem jurídico tutelado
pelo crime de corrupção de menores é a formação moral da criança e do adolescente,
caso duas crianças/adolescentes tiverem seu amadurecimento moral violado, em
razão de estímulos a praticar o crime ou a permanecer na seara criminosa, dois
foram os bens jurídicos violados. Da mesma forma, dois são os sujeitos passivos
atingidos, uma vez que a doutrina é unânime em reconhecer que o sujeito passivo
do crime de corrupção de menores é a criança ou o adolescente submetido à
corrupção. O entendimento perfilhado também se coaduna com os princípios da
prioridade absoluta e do melhor interesse da criança e do adolescente, vez que trata
cada criança ou adolescente como sujeitos de direitos. Ademais, seria desarrazoado
atribuir a prática de crime único ao réu que corrompeu dois adolescentes, assim
como ao que corrompeu apenas um.
A questão chegou até o STJ. O que decidiu a Corte? As condutas narradas acima
configuram os crimes tipificados nos arts. 240 e 241-B do ECA? SIM.
"Cena de sexo explícito ou pornográfica": O art. 241-E do ECA define "cena de sexo
explícito ou pornográfica". Confira:
Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão
“cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer
situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais
explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de
uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais.
Pela exclusiva leitura do art. 241-E do ECA: As condutas acima descritas não
poderiam ser enquadradas como "cena de sexo explícito ou pornográfica". No
entanto, segundo o STJ, este dispositivo é uma norma penal explicativa, porém não
completa. Assim, a definição deste artigo não é exaustiva e o conceito de pornografia
infanto-juvenil pode abarcar hipóteses em que não haja a exibição explícita do
órgão sexual da criança e do adolescente.
Portanto, configuram os crimes dos arts. 240 e 241-B do ECA quando fica clara a
finalidade sexual e libidinosa de fotografias produzidas e armazenadas pelo agente,
com enfoque nos órgãos genitais de adolescente - ainda que cobertos por peças de
roupas -, e de poses nitidamente sensuais, em que explorada sua sexualidade com
conotação obscena e pornográfica.
14. SINASE
14.1. Relativização da regra prevista no art. 49, II, do SINASE – (Info 576) –
Atenção! Ministério Público!