Cobertura total de prótesis. Menor con síndrome de "Apert". Medida autosatisfactiva: procedencia.

Derecho a la Salud

EXPTE. 41835/2002 - "T. J. Y otro c/Swiss Medical SA" - JUZGADO NACIONAL DE PRIMERA
INSTANCIA EN LO CIVIL N° 3 - 19/07/2002

Buenos Aires, Julio 19 de 2002

AUTOS Y VISTOS:

I) Interpone la parte actora acción de amparo solicitando que la demandada le preste cobertura del
100% de las prótesis requeridas para la menor, hija de los presentantes.//-
Manifiestan que su hija nació con el síndrome de Apert, que tiene cinco años de edad poseyendo
cobertura desde su nacimiento según el plan SM 04, afiliada de la accionada. Indican que la
enfermedad es de origen genético colocando a la menor en la necesidad de varias intervenciones
quirúrgicas a fin de ir acompañando el crecimiento del cerebro de la misma con sus huesos
craneados pues están malformados. Precisan que a causa de esa enfermedad fue intervenida a los
cuatro meses de craneosteosis y luego en ambas manos. Explican que en la actualidad requiere
otra intervención toda vez que sus huesos craneados impiden el normal desenvolvimiento de su
cerebro. Acompañan constancias médicas al respecto.-
Exponen que el galeno que atiende a la niña los asesoró sobre el tratamiento a seguir
decidiéndose a intervenirla con el fin de colocarle dos distractores de estructura amorfa de
Lactosob de tercio medio facial a medida sobre tomografía 3 - dimensional en CT Scan Magnetic
Tape Floppy Disk/optical Disk 5 1/4/8 mg Walter Lorenz, prótesis que manifiestan se colocan en
forma interna y son reabsorbidas por el propio organismo lo que no requiere de cirugías prontas y
de otra posterior para quitar las prótesis. Destacan beneficios de esta cirugía entre los que señala
que ayudaría al crecimiento de la cara mediante la distracción ósea y el tratamiento posterior se
resumiría a corregir el problema maxilar con simple ortodoncia.-
Relatan que peticionaron presupuesto remitiéndosele el mismo a la demandada el que ascendiera
a la suma de U$S 20.486, 62 y que les fueron efectuados a la niña los exámenes pre-quirúrgicos
requeridos para la intervención. Puntualizan que al concurrir a la demandada a fin de que apruebe
y abone los distractores le ofrecen un veinticinco por ciento de la cobertura alegando razones de
índole económica lo que motivó que le remitieran la carta documento que adjuntan. Manifiestan
que la cobertura de las prótesis internas asciende al cien por ciento conforme al contrato de
medicina pre paga que existe entre las partes. Agregan que la demandada contesta la misiva
informándoseles que se contactaran con el Auditor médico Dr. Carlos Sala para efectuar el planteo.
Expresan que este profesional fue quien les ofreciera la cobertura del veinticinco por ciento y que al
concurrir a verlo se limitó a recibir copia de la documentación señalándoseles que la resolución
sería comunicada por escrito. Precisan que ello se dilató mucho más de lo que amerita la situación
y que el 23 de mayo de 2002 recibieron mediante carta simple fechada el día anterior que la
demandada resolvía cubrir el cincuenta por ciento de los distractores en razón de tratarse de una
técnica alternativa. Afirman que pagaron por adelantado la cobertura médica correspondiente al
período enero a diciembre de 2002. Atribuyen arbitrariedad a la actitud de la demandada.-
Solicitan medida cautelar de no () innovar peticionando se ordene a la demandada a brindar la
cobertura del 100% de los distractores accesorios para la intervención conforme las constancias
médicas arrimadas. Indican que la cirugía carece de fecha cierta porque requiere la prótesis que se
confeccionan a medida en el exterior de la menor M. A. T.-
Reiteran la solicitud de la cautelar a fs. 24, escrito en el que manifiestan que la operación se debe
efectuar a la mayor brevedad posible porque la menor posee rastros de impresiones digitiformes en
su cráneo que demuestra la presión que se esta ejerciendo en su cerebro lo que puede acarrear
problemas neurológicos. Dicen que se encuentran cerradas las suturas del cráneo que fueran
abiertas en la primera operación, impidiendo totalmente el crecimiento del cerebro.-

II) Corrido traslado, a fs. 26/30 se presenta el apoderado de Swiss Medical SA quien expresa que
la práctica a realizarse -osteotomia de la calota craneana - consiste en una "técnica alternativa en
fase experimental" por cuyo motivo y sin reconocer hecho ni derecho alguno y al sólo efecto
conciliatorio se ofrece cubrir el 50% del costo total de los distractores solicitados según la factura
presentada por W.L. Surgical SA
Explica que los distractores solicitados resultan ser una ortesis -no cubiertos- y no una prótesis ya
que los mismos no reemplazan órgano alguno sino que se utilizan para corregir una función, la cual
consiste en reparar la función protectora de los huesos del cráneo, por la cual "como mucho
correspondería otorgar la cobertura en un 50% del costo total".-
Peticiona el rechazo de la medida cautelar solicitada por la contraria haciendo lugar al ofrecimiento
de su mandante. Peticiona audiencia del Art. 36 del Código Procesal. Reserva caso federal.-
Solicita se disponga la cobertura requerida conforme lo manifestado por su parte.-

III)) Habiendo tomado intervención el Sr. Defensor de Menores corresponde expedirme sobre el
asunto debatido en autos.-
Y bien, el principio "iura novit curia" autoriza al juez a aplicar el derecho que a su criterio
corresponde sin perjuicio del invocado por las partes. En el caso, entiendo que se está en
presencia de una medida autosatisfactiva ya que, expuesto el objeto de la cautelar peticionada,
fácil es advertir que ello coincide con el objeto principal del proceso de amparo. Y no puede ser de
otro modo por cuanto como proceso asegurativo las medidas cautelares participan de la
característica de accesoriedad y provisoriedad y en un caso como el de autos no existe forma de
asegurar lo que una única pretensión: el resguardo a la salud mediante la intervención quirúrgica
que la menor requiere.-
No empece por lo anteriormente expuesto que la parte no la haya solicitado si, como se dijera, el
juez tiene facultad para encuadrar legalmente el caso.-
Por medida autosatisfactiva se ha entendido "una especie de proceso urgente, género global que
abarca otras hipótesis en las cuales el factor tiempo posee especial resonancia. En tal sentido, la
conclusión N° 4 del Tema 2 de la comisión N° 2 del XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal
(Santa Fe, Junio de 1995) dijo: "La categoría de proceso urgente es más amplia que la de proceso
cautelar. Así, la primera comprende también las denominadas medidas autosatisfactivas y las
resoluciones anticipadas" (cfr. Aída Kemelmajer de Carlucci, "Medida autosatisfactiva" bajo
dirección de Jorge Peyrano, Pág. 438). Se señala que estas medidas urgentes se agotan en si
mismas y se caracterizan por: a) existencia de un peligro en la demora;; b) fuerte probabilidad de
que sean atendibles las pretensiones del peticionante no bastando, como en las cautelares, la
mera apariencia del derecho alegado; c) dada esta fuerte probabilidad, normalmente no requiere
contracautela;; d) es un proceso autónomo en el sentido de que no es accesorio ni tributario
respecto de otro agotándose en sí mismos y e) la demanda es seguida de la sentencia (conf.
Jurisp. Provincia de Tucumán Civil y comercial Común, "Saliz, Germán David c/Empresa Libertad
Línea 8 SRL s/amparo", 5 de septiembre de 2001, Lex Docthor).-
La fuerte probabilidad mencionada en el punto b) del párrafo anterior se encuentra acreditada. Por
un lado, el carácter de afiliada de la menor ha sido tácitamente reconocida como así también el
intercambio epistolar y el plan de cobertura médica que manifestaron los representantes legales de
la niña. Por otro, lo expuesto por la demandada respecto a si los distractores a colocarse a la
menor constituyen o no prótesis (dado que en la folletería adjuntada por la actora respecto al plan
den que se encuentra afiliada la menor se señala la cobertura del cien por ciento en "prótesis e
implantes internos"), ha sostenido que no revisten esa calidad sino la de "ortesis". A su respecto
expone el letrado apoderado a fs. 29 que el Cuerpo Médico Forense - que se expidiera a fs. 20/21,
-manifestó que los distractores "podrían" ser considerados prótesis interna remarcando en negrilla
el verbo que he colocado entre comillas, cuando, como luce a fs. 20/21 el dictamen precisa "Estos
distractores pueden" ser considerados prótesis internas que tienen el tornillo regulador externo.-
De tal modo no es potencial el verbo que expresamente indica que el profesional forense como lo
remarcara la entidad y en tal entendimiento, se trata de un tratamiento que conforme al plan
médico contratado con la accionada debe ser cubierto en un ciento por ciento.-
El peligro en la demora se encuentra configurado. Así, el Cuerpo Médico Forense señala que la
única posibilidad de tratamiento de la menor es el quirúrgico "que sin ser una urgencia se debe
realizar lo antes posible", siendo que conforme lo dictaminado los dos distractores de estructura
amorfa de Lactosorb de tercio medio facial sobre tomografía tridimensional de Walter Lorenz es el
método más moderno de esta patología en la niñez y el más aconsejable. Explica el experto que el
mencionado tratamiento es recomendable frente a tratamientos clásicos quirúrgicos con
osteosítesis de titanio ya que éstos a veces producen rechazos y siempre es necesario realizar un
segundo acto quirúrgico para su extracción lo que no sucede con los distractores mencionados por
ser reabsorbibles en cinco o seis meses siendo esa la única marca en el mundo que cubre esas
condiciones. Es decir, deja de ser un tratamiento alternativo a poco que se repare en las
consecuencias que otras prácticas puede aparejar y la posibilidad de que la intervención pueda ser
realizada con éxito en beneficio de la salud de la menor, derecho de raigambre constitucional
conforme lo establece el Art. 42 de la Carta Magna así como en el Art. 12 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales , ONU, ratificado por ley 23313 de jerarquía
superior a las leyes internas en un todo de acuerdo a lo establecido por el Art. 22 de la Constitución
Nacional (cfr. Cam. Nac. Apel. En lo civil y Com. Fed., Sala 2, "G.D.E. c/Obra Social de
aeronavegantes s/incidente de apelación medida cautelar", 1° de abril de 1997). Asimismo
encuentra fundamento legal para la procedencia de la cuestión de fondo lo dispuesto por la ley
23754, 23660, 23661 y 24455 y sus respectivas reglamentaciones.-
Habiéndose otorgado el traslado a la demandada resguardándose de este modo el derecho de
defensa en juicio, por los fundamentos expuestos RESUELVO:
I) Hacer lugar en calidad de medida autosatisfactiva a la pretensión ejercida disponiendo que la
demandada -Swiss Medical SA - otorgue la cobertura del cien por ciento (100%) del costo total de
los distractores de estructura amorfa de Lactosorb de tercio medio facial sobre tomografía
tridimensional de Walter Lorenz cuyas demás características surgen del presupuesto obrante a fs.
8, en el termino de cinco días de notificada la presente bajo apercibimiento de astreintes que
oportunamente se fijarán.-
II) Sin necesidad de contracautela atento los fundamentos expuestos en el decisorio y naturaleza
de la cuestión
III) Costas a la demandada vencida. Notifíquese en el día por secretaría y al Sr. Defensor de
Menores en su despacho.//-

Fdo.: SILVIA DIAZ, JUEZ