Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
conservación de un medio ambiente sano, tal como está señalado en el capítulo III
del título II.
De la misma manera existen normas en Colombia que castigan a quienes atentan
contra la vida, las cuales se encuentran en el Código Penal. Observamos que la
severidad de las penas varía según la forma en que se vulnere la vida. Es mayor
la penalización al genocida, que al que comete un homicidio o a quien realiza un
aborto. Siendo el mismo bien jurídico contra el que se está atentando, las
diferentes circunstancias que rodean estos actos, como en el genocidio, provoca
un mayor reproche por parte de la sociedad para el criminal que acaba con la vida
de un grupo de personas, ya sea por sus creencias, raza o religión. En tanto que
en el aborto, la censura es menor, pues a pesar de existir el deseo de terminar con
una vida que está en gestación, se tiene en cuenta la situación de la mujer
embarazada, quien muchas veces toma esta decisión con el fin de defender y
proteger sus derechos y libertades.
¿Por qué se dice que el derecho a la vida es un derecho fundamental?
El artículo 11 de nuestra Constitución consagra: “El derecho a la vida es inviolable.
No habrá pena de muerte”. Conforme a lo anterior, vale la pena resaltar algunos
aspectos: en primer lugar, el hecho de que la vida sea considerada un Derecho
fundamental, no quiere decir que éste sea un derecho absoluto. Como sucede con
todos los derechos, en diferentes ocasiones, y por diversas circunstancias, estos
se pueden restringir si en un determinado caso afectan o se contraponen a otros
de igual jerarquía. En el caso del aborto, cuando está en riesgo la vida de la madre
por causa de su gravidez, o cuando ese embarazo ha sido producto de una
violación, en donde se ha atentado contra derechos como el libre desarrollo de la
personalidad o la autonomía de la mujer, se hace una ponderación de los
derechos que entran en conflicto y se opta por la defensa del derecho que se está
vulnerando con mayor fuerza. En segundo lugar, se debe entender que el Estado
procura la protección de la vida humana en todas sus etapas, pero no con la
misma intensidad. Atentar contra el nasciturus o quien está por nacer, no es lo
mismo que atentar contra una persona; en nuestra legislación, al igual que en
muchas legislaciones del mundo, se castiga al primer acto con una menor
severidad que al segundo, debido a que el reproche social que se hace de estas
conductas es diferente. De otro lado existen políticas públicas a favor de la mujer
embarazada y del que está por nacer. El Estado debe garantizar la salud y
bienestar tanto de la madre como de su hijo, pero en ningún caso puede exigirle a
la madre que de a luz un feto inviable, o soporte un parto con alto riesgo para su
vida, o incluso, que sacrifique su vida por otra incierta. Tampoco puede violentarse
su libertad y autonomía sexual y reproductiva.
¿La decisión de la Corte Constitucional en la sentencia C-355 atenta contra
el derecho a la vida?
Se puede decir que el hecho de que se despenalice el aborto en ciertos casos
específicos en Colombia, no atenta contra el derecho a la vida consagrado en la
Constitución. Por cuanto no se está desatendiendo el deber de protección de la
vida ni por parte del Estado, ni por parte de los particulares. Prevalece la
14
3
Presidencia de la República de Colombia. Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer.
Observatorio de Asuntos de Género. OAG. Enero de 2004.
16
y la doctrina, se debe partir de la base de que toda persona humana por el simple
hecho de existir, merece un trato diferencial con respecto a otras formas de vida.
Tratándose de un ser racional, que posee sentimientos y tiene la capacidad de
expresarlos, la persona tiene la libertad de elegir y de realizar un proyecto único
de vida. El Estado y los particulares deben respetar y apoyar dicho proyecto,
siempre que no perjudique ni afecte los derechos fundamentales de otros.
atañen al individuo”, lo que quiere decir que cada cual es libre de llevar un estilo
de vida propio, de tomar sus decisiones sin que ello implique recriminación alguna
por parte del Estado o de otro individuo, a menos que vaya en contra de los
derechos de los demás o de los deberes que impone el Estado. Así, lo que hizo la
Corte Constitucional fue reconocer el ámbito del sujeto ético, permitiendo que
decida sobre lo más radicalmente humano, de acuerdo con sus convicciones.
El concepto de libertad es pilar de la democracia en un Estado Social de Derecho.
El magistrado Jaime Araújo en su aclaración de voto a la Sentencia C-355/06,
recuerda que el Estado debe respetarlo y garantizarlo a todos los conciudadanos.
Ahora, en este caso en particular, la libertad se concreta en la posibilidad de
actuar, sin ningún tipo de represalias, ya que de ser así, no sería posible para los
individuos proclamarse libres; en consecuencia, la libertad se deriva del deseo del
individuo de ser su propio dueño, y de su derecho de poder escoger, pues quien
no escoge, no es libre.
¿Cuando un Estado no reconoce el derecho de la mujer a tomar decisiones
sobre su cuerpo y la coacciona por medio de leyes, está desconociendo su
libre desarrollo de la personalidad?
En términos generales se puede decir que sí, ya que la mujer es un ser humano y
como tal tiene derechos que deben ser materia de protección por parte de los
Estados. Por ello, cuando existen legislaciones que de alguna manera coartan
estos derechos, estamos frente a una vulneración, que da lugar a responsabilidad
por violación de los derechos humanos. En el caso concreto de la despenalización
del aborto, según la aclaración de voto del magistrado Jaime Araújo, la libertad de
la mujer madre se viola cuando no puede decidir, y se le vulnera su libre desarrollo
de la personalidad al no permitirle actuar conforme a sus propios valores, lo cual le
impide ser digna consigo misma. Siendo esto así, la autonomía personal de la
mujer se afecta al limitar la libre elección y materialización de su proyecto de vida,
al obligarla a un embarazo y posteriormente a traer al mundo un nuevo ser, a
criarlo y educarlo. Por esto, la norma del Código Penal que consideraba ilegal el
aborto en todos los casos, era violataria de la cláusula general de libertad
señalada en la Constitución.
¿Los menores de edad son titulares del derecho al libre desarrollo de la
personalidad?
Por supuesto, el hecho de que aún no se les considere capaces jurídicamente no
quiere decir que no lo puedan hacer valer como suyo e inherente a ellos, pues
estas personas tienen los mismos derechos que los demás y no deben ser
víctimas de discriminación debido a su edad. La Corte Constitucional lo ha
reiterado así en su jurisprudencia, y ha afirmado que la titularidad de este derecho,
les permite decidir libremente sobre tratamientos e intervenciones quirúrgicas en
su cuerpo, así sean altamente invasivos. Con estos argumentos es que la Corte
declaró inexequible la expresión “o en mujer menor de catorce años” contenida en
el artículo 123 del Código Penal. La edad no es un criterio absoluto y la libertad de
cada quien debe imperar sobre ello. Sin embargo, es importante aclarar que si
bien en muchas situaciones se requiere determinar el grado de madurez de las
20
9
ESCOBAR López Edgar, MARULANDA Luz Fabiola. El derecho a la intimidad. Ediciones Doctrina
y Ley. Bogotá Colombia. 2004.
22
La vulneración de este derecho afecta la dimensión moral del ser humano, pero de
igual forma su dimensión física, es por ello que con la violación de la intimidad se
conculcan otros derechos como la libertad, la vida, o la seguridad personal. De
igual forma afecta también la existencia, protección y ejercicio de las garantías
procesales del individuo10.
En el caso de la mujer embarazada que no desea continuar el embarazo, su
derecho a la intimidad se manifiesta en la no divulgación de su decisión de abortar.
El médico y la institución hospitalaria deben preservar y mantener la
confidencialidad de su historia clínica. El galeno que consultado por una mujer que
se ha practicado un aborto, la denuncia, incurre en violación del secreto
profesional y del derecho a la intimidad de la mujer, que ocasiona sanciones
disciplinarias y responsabilidad patrimonial.
10
Ibíd.
23
11
UPRIMNY YEPES, Rodrigo. Bloque de Constitucionalidad, Derechos Humanos y nuevo
procedimiento penal. Reflexiones sobre el nuevo Sistema Procesal Penal. Los grandes desafíos
del Juez Penal colombiano. Consejo Superior de la Judicatura y Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla. Bogotá, 2004. pp: 25-66.
12
Cfr. UPRIMNY YEPES, Rodrigo. El Bloque de Constitucionalidad en Colombia. Un análisis
jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal. Compilación de jurisprudencia y doctrina
nacional e internacional. Derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho penal
internacional. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos. Vol. 1. Bogotá, Noviembre de 2003. pp: 97-152.
24
13
Al respecto consultar sentencias C-355 de 2006 y C-191 de 1998 de la Corte Constitucional.
14
Con base en la sentencia C-355 de 2006.
25
libertad, integridad,
Convención Americana de Derechos Humanos.
salud, salud
Art. 4.1.
reproductiva,
planificación familiar,
Convención sobre la eliminación de Todas las
sexuales, autonomía
Formas de Discriminación contra la Mujer
reproductiva
(CEDAW).
15
TOLE MARTÍNEZ Julián, La teoría de la doble dimensión de los derechos fundamentales en
Colombia. El Estado de cosas inconstitucionales, un ejemplo de su aplicación. Cuestiones
Constitucionales, No. 15, Bogotá, julio- diciembre de 2006, pp: 253 y ss.
27
Este conflicto entre derechos precisamente es uno de los que estudió la Corte en
la sentencia C-355 de 2006, como lo hemos visto.
¿Qué es la proporcionalidad?
El principio de proporcionalidad o test de proporcionalidad, es un ejercicio racional
que se aplica por parte de los jueces para sopesar derechos y principios
constitucionales en pugna y así dar una solución a los conflictos entre ellos 16.
Lo que se busca con la proporcionalidad es tomar una decisión intermedia que
genere los menores daños posibles a los derechos en fricción, garantizando al
máximo el núcleo esencial de esos derechos que se pretenden proteger 17.
¿Cuándo se debe aplicar la proporcionalidad?
Se aplica ante conflictos entre derechos de igual categoría constitucional, entre los
que no pueda establecerse una predominancia de uno sobre el otro, pero que
tampoco puedan ser desconocidos en ningún caso. La proporcionalidad o
ponderación la hacen los jueces ante el caso específico que estén fallando.
En la sentencia C-355, el test se aplicó una vez la Corte especificó tanto los
derechos de la mujer, como los del nasciturus, y evidenció que entre ellos había
una contradicción:
- Con la garantía absoluta de la vida del feto, se violaban los derechos de la
madre
- Con el respeto absoluto de los derechos de la mujer, se desconocía la vida
como valor constitucional fundante del Estado Social de Derecho.
¿Cómo se aplica el principio de proporcionalidad?
La proporcionalidad se aplica a través del análisis de 3 aspectos sobre el caso en
concreto18:
1. Adecuación. Indaga por la adecuación de la medida para la realización de
los fines que persigue, así se determina si resulta adecuada o inadecuada.
Los fines perseguidos con la medida en análisis deben ser
constitucionalmente válidos, es decir, conformes con principios o derechos
constitucionales.
16
La Corte Constitucional, en sentencia C-022 de 1996, afirmó: “El concepto de proporcionalidad
sirve como punto de apoyo de la ponderación entre principios constitucionales: cuando dos
principios entran en colisión (…)”.
17
Un jurista importante, Robert Alexy, define a los derechos fundamentales como principios,
“mandatos de optimización”. Esto quiere decir que los derechos fundamentales se deben de
garantizar en la mayor medida posible. Por ello, ante un choque entre derechos, se debe tomar la
posición intermedia proporcionada o razonable que garantice al máximo cada uno de los derechos
encontrados.
18
Con base en la sentencia C-022 de 1996 de la Corte Constitucional. Al respecto, también ver
entre muchas otras, las sentencias C-070 de 1996, C-949 de 2002 y C-576 de 2004.
28
A manera de conclusión, las razones empleadas por la Corte frente a cada caso
son las siguientes:
1. Embarazo no consentido: Obligar a la mujer a tener el hijo producto de un
acceso carnal violento o abusivo, o de una inseminación artificial no consentida, o
de incesto, constituiría el sacrificio de su dignidad humana, libertad, libre desarrollo
de la personalidad, autonomía sexual y reproductiva.
2. Grave peligro para la mujer: Cuando la mujer corra riesgo, prevalecen sus
derechos a la vida, salud e integridad. Con respecto a la vida en formación del
feto, tiene mayor peso la vida ya formada y plena de la mujer gestante.
3. Inviabilidad del feto: Si el feto no es viable, la prohibición del aborto obligaría a
la mujer a padecer graves sufrimientos por llevar a término un embarazo imposible
y luego sentir la pérdida de su hijo. Hay una ausencia de la proyección de vida que
es objeto de protección. Constituye un trato cruel, inhumano y degradante que
afecta la dignidad de la mujer.
30
GLOSARIO
Acceso carnal violento: Conforme a los artículos 205 y 212 del Código Penal, es
la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la
penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro
objeto. Esta penetración se hace contra la voluntad de la persona, a la
fuerza, con el uso de la violencia física o psicológica por parte del agresor.
Acceso carnal abusivo: Es el acceso carnal en persona menor de 14 años.
Artículo 208 del Código Penal.
Acceso a persona incapaz o puesta en incapacidad de resistir: Es una forma
de violación que se practica sobre una persona que no sea capaz de
defenderse ni oponerse al agresor. La incapacidad puede ser preexistente,
como por ejemplo el caso de una persona con enfermedad mental o
inválida. También puede ser ocasionada por la acción del agresor, como por
ejemplo el caso en que se suministren sustancias alcohólicas o
estupefacientes a la víctima de un posterior acceso carnal no consentido,
con el fin de ponerla en incapacidad de resistir. Artículos 207 y 210 del
Código Penal.
Incesto: Conforme al artículo 237 del Código Penal, es el acceso carnal u otro
acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un
hermano o hermana.
Aclaración de voto: Es un texto adicional a la sentencia mediante el cual uno o
varios de los magistrados ponen de manifiesto su posición particular frente al
caso, que a pesar de tender hacia la misma decisión, se basa o contiene
argumentos diferentes a los tenidos en cuenta en las consideraciones del fallo, o
le da mayor énfasis a alguno de ellos.
Inexequibilidad: Dícese de la ley que no está conforme, o que viola preceptos
constitucionales.
Problema jurídico: Es la controversia fundamental a resolver en la sentencia.
Ratio decidendi: En español, significa “razón de la decisión”. Constituye el
argumento fundamental en la toma de la decisión, resolución del problema jurídico
planteado.
Tratado: La definición realizada por la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados del 23 de mayo de 1969, nos indica que “Tratado” es “un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, (…) y cualquiera que sea su denominación particular” (artículo 2).
Conforme a lo anterior, “Convención” y “Pacto”, pese a tener denominaciones
distintas, también son “Tratados”, en razón a que son acuerdos celebrados entre
Estados.
31
BIBLIOGRAFÍA
Sobre el derecho a la vida:
Constitución Política de Colombia
Declaración universal de los derechos humanos. Diciembre 1948
Declaración Americana de los derechos y Deberes del Hombre. Bogotá 1948
Convención Americana sobre derechos Humanos. San José de Costa Rica. 1969
BARBOSA CASTILLO, Gerardo y GÓMEZ PAVAJEAU, Arturo. Bien Jurídico y
Derechos Fundamentales. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
1996
Defensoría del pueblo. Red de promotores de Derechos humanos. El Derecho a la
vida. Bogotá.2004.
Sobre el concepto jurídico de persona:
ANGARITA GÓMEZ, Jorge. Derecho Civil, parte general y personas. Editorial
Temis. Bogotá. 1988.
Sobre la dignidad humana:
CARVAJAL SÁNCHEZ, Bernardo. El principio de dignidad humana en la
jurisprudencia constitucional colombiana y francesa. Instituto de estudios
constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita. Bogotá. 2005.
Sobre el derecho a la salud:
PARRA VERA, Oscar. El Derecho a la salud. Defensoría del Pueblo. Bogotá. 2003.
Sobre las libertades individuales, derecho a la intimidad, derechos de las
mujeres y derechos sexuales y reproductivos:
COOK Rebeca. Derechos Humanos, mortalidad materna y salud reproductiva.
Profamilia. Bogotá Colombia. 1993.
ESCOBAR LÓPEZ, Edgar y MARULANDA Luz Fabiola. El derecho a la intimidad.
Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá Colombia. 2004.
GONZALEZ AMUCHASTEGUI, Jesús. Derechos Humanos de las mujeres:
aproximaciones conceptuales. Movimiento Manuela Ramos. Lima Perú.
1996.
IANUZOVA María. “Mortalidad materna y derechos humanos”. Profamilia. Bogotá
Colombia. 2004.
LONDOÑO TORO Beatriz y GARCIA Laura Victoria. Estudio socio-jurídico: La
mujer como sujeto de derechos humanos. Universidad del Rosario centro
editorial. Bogotá Colombia. 2000.
LONDOÑO María Ladi. Prácticas de libertad en sexualidad y derechos
reproductivos. Impresora Feriva Ltda. Calí Colombia. 1991.
32
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Corte Constitucional, Sentencia C-335 de 2006
Corte Constitucional, Sentencia C-013 de 1997
Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 1995 M. P. Jorge Arango Mejía.
Corte Constitucional, Sentencia C-309/97. M. P. Alejandro Martínez Caballero.
Corte Constitucional, Sentencia T-1477/00. M. P. Fabio Morón Díaz.
Corte Constitucional, Sentencia T-277/02. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
33