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2 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

Prefácio 3

CRÍTICA À TEORIA CLÁSSICA DOS


DIREITOS DA PERSONALIDADE
4 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

Capa: imagem do
https://siteat.files.wordpress.com/2013/09/mascara.jpg
Prefácio 5

Alessandro Severino Valler Zenni


Diogo Valério Félix

CRÍTICA À TEORIA CLÁSSICA DOS


DIREITOS DA PERSONALIDADE

Apresentação:
Prof. Dr. José Francisco de Assis Dias

Prefácio:
Prof. Dr. Elimar Szaniawski

Segunda Edição

Editora Vivens
O conhecimento a serviço da Vida!

Maringá-PR
2015
6 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

Copyright 2015 by
Alessandro Severino Valler Zenni
Diogo Valério Félix
EDITORES:
Daniela Valentini
José Francisco de Assis Dias
CONSELHO EDITORIAL:
Dr. Daniel Eduardo dos Santos – Unicesumar
Dr. José Beluci Caporalini - Uem
Dra. Lorella Congiunti – PUU – Roma
REVISÃO ORTOGRÁFICA:
Prof. Antonio Eduardo Gabriel
CAPA, DIAGRAMAÇÃO E DESIGN:
Bruno Macedo da Silva
Dados Internacionais de Catalogação-na-Publicação (CIP)
Zenni, Alessandro Severino Valler.
Z54c Crítica à teoria clássica dos direitos da
Personalidade. / Alessandro Severino Valler
Zenni, Diogo Valério Félix; apresentação,
Prof. Dr. José Francisco de Assis Dias;
prefácio, Prof. Dr. Elimar Szaniawskii. - 2.
ed. - Maringá,PR : Humanitas Vivens, 2015.
144 p.; 14x21 cm.

ISBN 978-85-8401-030-1
Disponível em: www.vivens.com.br

1. Direito da personalidade. I.Título.

CDD 22.ed.346.013

Rosimarizy Linaris Montanhano Astolphi


Bibliotecária CRB/9-1610
Todos os direitos reservados com exclusividade para o território
nacional. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou
transmitida por qualquer forma e/ou quaisquer meios ou
arquivada em qualquer sistema ou banco de dados sem
permissão escrita da Editora.
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Rua Sebastião Alves, nº 232-B – Jardim Paris III
Maringá – PR – CEP: 87083-450; Fone: (44) 3046-4667
http://www.vivens.com.br; e-mail: contato@vivens.com.br
Prefácio 7

SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO............................................................. 13

PREFÁCIO..................................................................... 15

INTRODUÇÃO.............................................................. 19

I - A CRISE DO HOMEM PÓS-MODERNO................... 25

1.1 MODERNIDADE DE PRIMEIRA FASE:


CONTRATO SOCIAL E LIBERDADE NEGATIVA............ 26

1.2 MODERNINDADE DE SEGUNDA FASE:


REVOLUÇÃO INDUSTRIAL A SOCIAEDADE DO
CONSUMO....................................................................... 34

1.3 MODERNIDADE DE TERCEIRA FASE:


PÓS-MODERNIDADE – MUNDO GLOBALIZADO
- IDEIA DE SOCIEDADE LÍQUIDA................................. 42

II - O HOMEM ENQUANTO SER INTEGRAL:


RESGATE AO HUMANISMO INTEGRAL...................... 51

2.1 QUESTÕES FENOMENOLÓGICAS............................51

2.2 A DIGNIDADE HUMANA EM CONFORMIDADE


COM O HUMANISMO INTEGRAL.................................. 56

2.3 RESGATE HISTÓRICO DO


RECONHECIMENTO DA DIGNIDADE HUMANA:
UMA CONSTRUÇÃO CULTURAL.................................. 62
8 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

III - CRÍTICA À TEORIA CLÁSSICA DOS


DIREITOS DA PERSONALIDADE.....................................
81

3.1 A CONSTRUÇÃO DE UMA TEORIA GERAL


DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE:
DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO...................................
82

3.2 DO DIREITO GERAL DA PERSONALIDADE


NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988..........................
90

3.3 O DIREITO GERAL DA PERSONALIDADE


COMO DIREITO FUNDAMENTAL.....................................
92

3.4 CONCEITO DOS DIREITOS DA


PERSONALIDADE NAS DISPOSIÇÕES
DA TEORIA CLÁSSICA............................................... 94

3.5 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE


COMO UMA TEORIA JURÍDICA IDEOLÓGICA.................
102

3.6 EDUCAÇÃO: UM DIREITO PROPOSTO A


CONSTRUIR PERSONALIDADE.......................................
114

CONSIDERAÇÕS CONCLUSIVAS....................................
129

REFERÊNCIAS..................................................................
135
Prefácio 9

Este trabalho é dedicado a meu pai José Augusto Félix e


à minha mãe Fátima Valério Félix, que, por diversas vezes
abdicaram de suas próprias vontades para que o sonho
acadêmico deste aluno fosse concretizado; aos meus
irmãos Tiago e Juliana, que, diante das adversidades da
jornada acadêmica, sempre me impulsionariam à
consecução de minhas metas.
10 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade
Prefácio 11

Agradeço...

... a Deus, finalidade última do homem que, dotado da


centelha do Criador, galga a vereda da vida aspirando,
constantemente, humanizar-se a partir do processo
personificativo e transcendente;

... ao professor e amigo Alessandro S. V. Zenni, verdadeira


figura do Mestre, que, com lições magnas, despertou neste
discípulo paixão pela Filosofia, transformando de modo
salutar a concepção de vida e de direito deste aluno;

... ao professor Mauro Siqueira, amigo e eterno professor,


pelo incentivo determinante ao ingresso deste aluno à área
acadêmica, bem como pelas preciosas lições de
moralidade e fidelidade;

... a meu pai e à minha mãe, que, pelos esforços


incansáveis, orações constantes e pelo amor
incondicional, proporcionaram a este aluno todas as
condições materiais e espirituais à minha formação
educacional, possibilitando a consecução do sonho
acadêmico.
12 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade
APRESENTAÇÃO

Com indizível alegria, recebi o honroso convite do


Prof. Diogo a apresentar a presente obra; ao qual aceitei
com “temor e tremor”. De fato, apresentar aos cultores da
ciência jurídica, uma obra que é resultado de profunda
pesquisa científica em parceria com o ilustre Prof. Dr.
Zenni, é uma grande responsabilidade. A tarefa torna-se
ainda mais grave quando se trata de uma obra prefaciada
pelo ilustríssimo jurista Prof. Dr. Elimar Szaniawski.
A dignidade humana, enquanto o valor ôntico,
inerente a todo indivíduo humano, desde a concepção até
a morte, e após também após a morte (in memoriam), é
aquele bem humano por excelência que precisa ser
tutelado por todos os ordenamentos jurídicos que se
pretendem instrumentos de justiça positiva.
É inadmissível que indivíduos humanos sejam,
ainda hoje, coisificados por ideologias massificadoras que
pretendem reduzir o seu ôntico valor individual a um
simples “preço”: o homem não tem preço, exatamente
porque não têm “utilidade”; ele tem “dignidade”,
exatamente porque o seu valor é “em si” e não
simplesmente “para nós”.
Immanuel Kant nos ensinou que preço é o valor
daquilo que é substituível; e o indivíduo humano, enquanto
“pessoa” não pode ser substituído, mas é único; precioso
“em si mesmo”, independentemente da valoração que
estamos dispostos a dar-lhe, neste ou naquele contexto
cultural e histórico.
Portanto, com o Autor, podemos concluir que, em
se tratando dos direitos personalíssimos da pessoa
humana, é mister uma reflexão crítico-analítica sobre o
fundamento ôntico do seu valor “em si”, “por si”, “para si”
e, consequentemente, que se imponha “para nós”.
Prof. Diogo, estruturou sua pesquisa em três
momentos harmoniosamente trabalhados, formando um
14 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

tripé fundamental, interligado por um fio condutor chamado


“dignidade humana”.
No primeiro momento, o Autor trabalha a “A crise
do homem pós-moderno”, analisando a modernidade de
primeira fase – contrato social e liberdade negativa; a
modernidade de segunda fase - revolução industrial a
sociedade do consumo; e também a modernidade de
terceira fase – pós-modernidade – mundo globalizado -
ideia de sociedade líquida.
No segundo momento, o Autor trabalha “O homem
enquanto ser integral – resgate ao humanismo integral”,
analisando as questões fenomenológicas; a dignidade
humana em conformidade com o humanismo integral; e
ainda um resgate histórico do reconhecimento da
dignidade humana – uma construção cultural.
No terceiro e último momento, o Autor trabalha uma
“Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade”,
analisando a construção de uma teoria geral dos direitos
da personalidade – desenvolvimento histórico; o direito
geral da personalidade na constituição federal de 1988; o
direito geral da personalidade como direito fundamental;
conceito dos direitos da personalidade nas disposições da
teoria clássica; os direitos da personalidade como uma
teoria jurídica ideológica; e por fim, educação: um direito
proposto a construir personalidade.
Desejo ao querido prof. Diogo, sucesso na sua
carreira acadêmica; e a todos os leitores desta obra desejo
a disposição espiritual para refletir sem preconceitos os
graves problemas relacionados ao valor humano inerente
a toda “pessoa”, onticamente multidimensional: corpo,
alma e espírito.

Prof. Dr. José Francisco de Assis Dias


Unicesumar-Maringá-PR
Abril de 2015
PREFÁCIO

Com a publicação do presente livro, Crítica à


Teoria Clássica dos Direitos da Personalidade, DIOGO
VALÉRIO FÉLIX traz a público a obra que representa a
coroação, com brilhantismo, de sua pós-graduação no
Programa de Pós-graduação em Direito, Mestrado,
realizada no renomado Centro Universitário de Maringá –
CESUMAR.
Trata-se de obra cujo pensamento transcende os
estudos tradicionais dos direitos de personalidade, vindo a
preencher a vasta lacuna existente na teoria geral dos
direitos de personalidade, conclamando a comunidade
jurídica à reflexão sobre a efetiva tutela e eficácia dos
direitos de personalidade no universo humano
contemporâneo.
O trabalho que temos a honra de apresentar,
constituído por três grandes capítulos, nos quais o autor
analisa criticamente a teoria dos direitos de personalidade
que vem sendo construída a partir da modernidade,
particularmente no Século XX, demonstrando sua
discrepância com o homem real contemporâneo, cujo
paradigma vivencial se direciona ao culto à materialidade
pura, à estagnação na distribuição dos bens e no
utilitarismo imediatista.
Inicialmente, DIOGO VALÉRIO FÉLIX denuncia a
crise que macula a pós-modernidade, embora possa ser
considerada uma fase ainda recente do longo curso do
desenvolvimento da humanidade. Demonstra o autor que
a fase atual da humanidade não se desvinculou dos
paradigmas sedimentados a partir da modernidade,
permanecendo viva a noção egoísta e antropocêntrica do
ser humano, a racionalidade e o individualismo,
divorciados da visão social do ser humano, como elemento
constitutivo da sociedade e da natureza, inserido em
ambas, como parte integrante.
16 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

O autor vislumbra a pessoa na atualidade, como


um ser fragmentado pelas imposições da sociedade de
consumo que lhe embaralha a noção de ser um ser
consciente, livre e portador de dignidade, resultando,
consequentemente, em prejuízos ao processo de
personificação e transcendência.
A era moderna tendo valorado o utilitarismo,
tomando-o como paradigma e concentrando a riqueza nas
mãos de poucos, não consegue atingir a real dimensão do
Estado Democrático do Direito, não permitindo que todos
os segmentos da sociedade possam vir a ocupar seu lugar
no espaço público.
A teoria dos direitos de personalidade, alicerçada
sobre bases materialistas e patrimonialistas não consegue
reconhecer adequadamente, nos excluídos do espaço
público, a personificação, ficando estes impedidos de
desenvolver livremente sua personalidade. A ausência de
consciência, segundo demonstra o autor, afasta os
preceitos fundamentais da existência humana, impedindo,
sua realização e transcendência, por intermédio da
cognição dos valores humanos tradicionais que permeiam
a natureza humana, cujo resultado torna a teoria dos
direitos de personalidade, segundo sua concepção
tradicional, em categorias jurídicas que não alcançam
eficazmente a promoção da dignidade das pessoas.
O autor, no entanto, encontra solução para suprir
as deficiências da teoria clássica dos direitos de
personalidade, na educação. DIOGO VALÉRIO FÉLIX
defende a ideia de que a educação é a base da
personalidade, uma vez que, segundo sua ótica, a teoria
dos direitos de personalidade exora a educação do homem
em todas suas dimensões, tanto na dimensão ontológica,
como na teleológica. A educação será a única forma de
combater o excessivo patrimonialismo e utilitarismo que
ainda continua enraizado nos alicerces jurídicos de nossa
época, e de combater a mais voraz manifestação do
capitalismo, possibilitando à pessoa encontrar sua
Prefácio 17

liberdade e dignidade, na sua acepção legítima,


promovendo o processo de personificação e de
dignificação.
Para ser alcançada a eficiência da teoria dos
direitos de personalidade, DIOGO VALÉRIO FELIX
defende o resgate do humanismo integral e das teorias
fenomenológicas e metafísicas as quais desvendam as
dimensões da composição do homem e rompem com o
processo de (des)personificação, resultante de
equivocados valores econômicos e utilitários cinzelados
pela modernidade. Segundo a lúcida percepção de DIOGO
VALÉRIO FELIX, a “cognição, em processo de educação,
da integralidade do homem, seu existir para transcender,
poderá conferir ao ser humano seu dinamismo em
dignidade, assegurando-lhe liberdade e isonomia, ser
singular, mas não individualista, porque solidariamente
consorciado aos demais, busca a realização do bem
comum.”
Como ser livre, deverá o ser humano atuar com
responsabilidade em direção aos seus fins, ser
efetivamente um cidadão. Somente através da educação
integral, toda pessoa poderá, efetivamente, exercer a
cidadania, o livre desenvolvimento da personalidade e
afirmar a dignidade. Como cidadão e ser humano, sujeito
de direitos em pleno exercício, tornará autênticas as
palavras contidas em nossa Constituição: “Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza,...”.
Na presente obra, Crítica à Teoria Clássica dos
Direitos da Personalidade, DIOGO VALÉRIO FÉLIX
cumpre com louvor seu projeto inicial, trazendo de modo
crítico, com proficiência e autoridade, uma releitura da
teoria geral dos direitos de personalidade, denunciando as
distorções e lacunas dos direitos de personalidade
construídos a partir de um modelo individualista,
patrimonialista e utilitarista, o qual, embora, atenuado pela
teoria crítica e pelo paradigma social, ainda permanece
18 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

eivado de vícios trazidos pela modernidade, propondo a


reconstrução da teoria a partir do novo paradigma da
repersofinicação do homem, compreendida como
transformação do ser humano em pessoa, transpondo o
materialismo e o utilitarismo, realizando-se no plano
metafísico, segundo a noção de realização plena.
Ao finalizar resta-nos convidar os juristas, os
sociólogos e os leitores, em geral, a partilhar das lições e
propostas por DIOGO VALÉRIO FELIX, pontuadas pela
preocupação com o ser humano integral, espiritual e
metafísico, portador de personalidade e de dignidade.

Prof. Dr. Elimar Szaniawski1

1 Doutor e Mestre em Direito pela UFPR; Professor de Direito das


Relações Sociais no Programa de Pós-Graduação em Direito, da
Faculdade de Direito da UFPR; Professor Associado de Direito Civil e
de Biodireito, da Faculdade de Direito da UFPR; Ex-Chefe do
Departamento de Direito Civil e Processual Civil da Faculdade de Direito
da UFPR – Advogado em Curitiba.
INTRODUÇÃO

O objetivo do presente trabalho é oferecer um


projeto que revele a ideologia constante na teoria dos
direitos da personalidade, a qual nega a personificação do
ser humano, privilegiando o sistema e o utilitarismo que o
conota, estigmatizando o humano.
A contemporaneidade marca o hiato profundo ente
a teoria dos direitos da personalidade e a miséria humana
consorciada ao culto à materialidade pura e a estagnação
na distribuição dos bens; a humanidade embotada no
utilitarismo, crê em direitos personalíssimos, mas não é
educada para o humanismo integral, de sorte que a
personalidade que cada um haveria de desenvolver na
construção de um todo composto de unidades é quimérica
ante o processo de alienação e uniformização
pulverizados; sem consciência de seus fins últimos, os
seres humanos são guiados pela ideologia, que não
passou à margem da teoria crítica que ora se registra no
trabalho.
Imperioso explorar, antes mesmo da teoria que
busca incrementar a personificação do homem, cuja
finalidade é torná-lo sempre e cada vez mais humano,
contando com bens jurídicos reconhecidos como
essenciais, ou seja, ínsitos à própria característica
humana, fazer incursão sobre qual ser humano haveria de
se aplicar esta teoria.
Considerando a temporalidade da presente
pesquisa, há que se identificar que a pós modernidade
acaba por trazer profundas transformações no modus
vivendi e a na consciência do homem.
Restando identificada a pós modernidade ou
modernidade de terceira fase, houve, por bem, escrutar,
na primeira etapa do presente trabalho, as três fases do
referido período, tendo em vista a profundas e
20 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

contundentes influências imprimidas na vivência do


homem.
Inspirada pela ideia de progresso e liberdade, a
modernidade de primeira fase acaba por ocasionar a
contemplação de ideias racionalistas (iluminismo) em
todas as suas dimensões, reputando o homem com sendo
parte de uma entidade social e política, que busca sua
participação no poder com intuito de fazer concretizar o
exercício de sua vida e de seus bens.
A comunidade humana, preocupada com sua vida
e preservação, identifica a necessidade da instituição do
contrato social, passando conceber a liberdade não mais
como uma faculdade de querer ou não querer, mais sim
como limites objetivos dos quais o Estado e o próprio
indivíduo não podem transpor a consecução de suas
finalidades.
O Estado, agora identificado como uma entidade
hierarquicamente superior, tem, enquanto função de
buscar a solução dos conflitos sociais, o exercício do
poder, pela vereda do direito positivado.
Na medida em que o direito é disposto como feixe
de limites objetivos à atuação do indivíduo e do próprio
Estado, a liberdade tende a ser tangenciada igualmente –
isonomia formal - aos membros da sociedade através do
próprio direito. O legalismo estabelecido pela respectiva
concepção, onde passa a ser permitido tudo o que não é
proibido, traduz o sentido negativo de liberdade.
Diante do respectivo fenômeno, a liberdade
calcada na concepção estritamente permissiva, acabará
por gerar o sentido negativo, inclusive na estrutura
econômica, fomentando a livre concorrência, a exploração
e alienação da mão de obra.
A substituição do modo de produção aliado ao
crescente processo industrial, bem como a associação à
força vinculante dos contratos, acabará por gerar a
submissão e sujeição do operário ao burguês proprietário,
Introdução 21

transformando, através do formalismo jurídico, o ideal


moderno emancipatório em servidão.
A fim de estabelecer novos paradigmas,
imprescindíveis ao processo de alienação próprio do
sistema capitalista selvagem, rompe-se com os valores
tradicionais. A teoria capitalista do valor-trabalho-
consumo, acaba por ocasionar a desvalorização dos
valores, onde o salário passa a ser a moeda de troca pela
mão de obra.
O trabalho desvencilhado dos valores tradicionais
torna os homens indiferentes uns aos outros. A liberdade
permissista, fomenta de modo veemente, o consumo, a fim
de manter o próprio sistema de produção, alterando a
estrutura funcional da subsistência do homem.
A sociedade do consumo produz afirmações
ideológicas no sentido de conduzir todas às ciências à
prosperidade financeira, fomentando o impulso de produzir
e consumir bens de todas as generalidades, corrompendo
com a concepção de liberdade, ainda em sentido negativo,
bem como a própria existência ontológica do homem, onde
a liberdade passa a ser manifestada com a possibilidade
de aquisição de bens materiais.
Diante deste panorama, a pós modernidade
transforma não só o modelo de produção e o modus
vivendi do homem, posto que, ao contemplar valores
periféricos que primam finalidades egoístas e a satisfação
do prazer imediato, tolhe sua consciência, retirando-lhe,
inclusive, o sentido de liberdade e igualdade, bem como
do próprio existir teleológico, mostrando-o um ser
nihilificado.
A fim de revelar uma teoria que busca a
personificação do homem, se faz necessário resgatá-lo a
partir das teorias do humanismo integral e
fenomenológicas, identificando-o como um conjunto de
fenômenos que ocasionam a necessidade de tutela de
determinadas condições substâncias à sua existência.
22 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

Apresenta-se no corpo do texto um estudo sobre o


humanismo integral que denuncia quão fragmentado está
o ser humano pós moderno, cuja engrenagem sistêmica o
põe sempre como meio para (des)valores unicamente
materialistas, ocasionando a processo inverso à
humanização.
Neste sentido, a teoria fenomenológica ao
estabelecer os respectivos fenômenos que concebem o
ser humano como pessoa, gira em torno da dignidade da
pessoa humana, concebida como axioma determinante de
toda ordem jurídica, social, econômica e política.
A teoria dos direitos da personalidade, assim como
dos direitos fundamentais e dos direitos humanos, foram
frutos do reconhecimento a partir da realização histórica
das relações do homem, de condições e valores inerentes
à sua natureza humana no que se refere a sua existência
e desenvolvimento.
A barbárie ocasionada, máxime pela segunda
guerra mundial, imprimiu uma nova concepção acerca dos
valores concernentes à natureza humana, com
repercussões jurídicas sintomáticas. O reconhecimento da
dignidade humana como um valor inerente a sua
caracterização, transformou de modo salutar toda ciência
cujo objeto seja o homem.
A dignidade da pessoa humana e seus
desdobramentos nas dimensões de direitos humanos
fundamentais, permitem, no plano teórico, que haja
exercício de tutelas no sentido de visar à humanização do
ser, ou seja, não só o reconhecimento do homem como um
ser pertencente à espécie humana, mas sim de dotá-lo da
qualidade de pessoa.
Ao final da pesquisa, há que se identificar o Estado
como ente revestido da função de dizer o direito, operado,
ainda, por uma determinada classe que detêm o poder,
qual seja, daqueles que represam a riqueza, utiliza-se do
discurso ideológico para transpor interesses particulares
como interesses comuns, os quais serão reproduzidos
Introdução 23

pelo Direito através da legislação, instrumento próprio da


ideologia.
A tutela da dignidade da pessoa humana será
revestida da observância de condições eminentemente
materiais, privilegiando a classe que têm possibilidade de
realizar as respectivas condições, negando-a,
consequentemente, àqueles que não às têm, mormente
porque a personalidade perpassa pela consciência do
projeto humanizante, algo que só seria possível acaso a
educação, enquanto bem personalíssimo, igualmente,
pudesse dotar o ser humano de responsabilidade pelos
seus fins imanentes.
A teoria dos direitos da personalidade, insculpida a
partir da dignidade humana, liberdade e igualdade, será
analisada sob a perspectiva da finalidade ideológica,
considerando sua finalidade em manter às próprias
desigualdades sociais e a uniformidade da espécie,
embotada no querer alienante.
24 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade
-I-

A CRISE DO HOMEM PÓS-MODERNO

A ideia de crise na pós-modernidade remonta aos


paradigmas sedimentados a partir da modernidade, a era
das luzes e do Antropocentrismo, a racionalidade e o
individualismo.
Tais caracteres, tão discrepantes, fixam os marcos
de uma nova postura do homem diante do mundo e da
natureza, e mesmo diante de si, tomando consciência de
sua liberdade e inaugurando a filosofia do sujeito. A
ruptura com o modelo de homem inserido na natureza e
sendo parte dela se dá a partir do instante em que há a
descoberta de que a verdade fixada até então, acerca do
movimento de translação projetando a Terra no centro,
derrui o realismo, enquanto método de conhecimento da
verdade, e, nesse viés, a verdade passa a ser o
pensamento sobre o valor verdadeiro, ainda que haja
descoincidência entre o ser pensado e o ser pensante: eis
a parêmia cartesiana cogito ergo sunt.
O ser humano existe se projetado às suas ideias,
colocado como ser individual, fruto da teoria atomista
naquele contexto reconhecida, consciente de si e de sua
liberdade, propugnando pelo reconhecimento racional.
Esse é o panorama que gestará as novas
perspectivas da modernidade.
26 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

1.1 MODERNIDADE DE PRIMEIRA FASE: CONTRATO


SOCIAL E LIBERDADE NEGATIVA

A análise política, social, econômica e cultural dos


fenômenos que permeiam o homem a partir da
modernidade aniquila sua possibilidade de se personificar,
tolhendo-lhe o sentido da vida.
Logo, o processo de transcendência, que se inicia
a partir da tomada de consciência do homem de si e do
outro no mundo (concepção ontológica), resta prejudicada
na medida em que, movido pela ânsia de liberdade e pelo
desenvolvimento cultural e econômico, desvencilhado da
ideia de fim e valor (concepção teleológica), acaba por
gerar um processo inverso ao pretendido, ocasionando a
desconstrução dos valores, que acabará por ensejar a
perda de consciência e de sua identidade e,
consequentemente, da própria concepção de
humanização.
Vale o registro de que a verdade desvelada em
Copérnico e Galileu debuta o relativismo da verdade.
Enquanto valor, o realismo metodológico será substituído
pelo idealismo, e daí em diante, os valores passam a
serem questões subjetivas, derrogando o Valor, tanto
assim que expressão de exacerbação pode ser lida com
Nietzsche, de que “o homem, em seu orgulho, criou Deus
à sua imagem e semelhança”2.
Mas os paradigmas da modernidade encontram
vestígios a partir do Iluminismo, no século XVIII, ou,
também, denominado de “racionalismo”, caracterizado
pelo pensamento filosófico relacionado à libertação da
tradição e da autoridade ligada ao poder, volvendo vistas
para o mundo, para a sociedade e para o indivíduo, que na

2NIETZCHE, Friedrich Wilhelm. Assim Falou Zaratustra. São Paulo:


Editora Martin Claret, 2002, p. 100.
A crise do homem pós-moderno 27

expressão kantiana, passa a ser a medida e o fim de todas


as coisas.3
Embora Kant tenha ideias peculiares sobre o valor,
mormente a ética que, no direito, tem um sentido singular,
não deixou de assinalar que a capacidade humana para
cognição se restringe ao fenômeno, enquanto que o
noúmeno, a essência em si de qualquer objeto sob análise,
é cegada ao homem, e, portanto, do mundo dos fatos, não
se conduz ao mundo dos valores.4 Isso é o bastante para
se rechaçar a metafísica da existência e dogmatizar os
valores no plano das ideais.
Veja-se, neste sentido, que a análise do indivíduo
em processo de interação com o mundo exterior passa a
ser o foco das ideias racionalistas em todas as suas
dimensões, ou seja, histórico-culturais, sociais, políticas,
econômicas e jurídicas, acabando por engendrar uma
nova mentalidade humana.
Inegavelmente, para tanto, o Iluminismo nega a
natureza histórica do homem, pois, segundo suas
concepções, como a razão é a mesma, sempre em todos
os homens, não se compreende o que é histórico,
orquestrando, a partir da autonomia individual: em política,
a teoria dos direitos do homem, prevalência da razão de
Estado e o bem comum; em Economia, a teoria do
liberalismo e da livre competição.5
Em todas as questões práticas, em especial nas
políticas, a liberdade humana é uma verdade evidenciada
por si mesma, e é sobre essa suposição axiomática que as
leis são estabelecidas nas comunidades humanas, que
decisões são tomadas e que juízos são feitos.6

3 SOUZA, Wilson de; BATALHA, Campos. A Filosofia e a Crise do


Homem. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1968, p. 54-55.
4 KANT, Immanuel. A Metafísica dos Costumes. 1ª ed., Edipro, São

Paulo, 2003, p. 211.


5
SOUZA, op. cit., p. 55.
6 ARENDT, Hannah. Entre o Passado e Futuro. 3ª ed. São Paulo.

Editora Perspectiva S. A.: 1992, p. 189.


28 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

Dentro de uma comunidade humana, o fator que


rege as ações não é a liberdade propriamente dita, mas
sim a necessidade da vida e a preocupação com sua
preservação7. Foi por essa razão que Hobbes8 fixou com
valor supremo e oponível contra o Leviatã, o bem da vida.
Ainda, cumpre esclarecer, segundo as lições de
Hannah Arendt9:
Sempre que o mundo artificial não se torna palco
para a ação e o discurso – como ocorre em comunidades
governadas despoticamente que os banem para a
estreiteza dos lares, impedindo assim acesso a uma
estrutura pública – a liberdade não possui uma realidade
concreta. Sem um âmbito público politicamente
assegurado, falta à liberdade o espaço concreto onde
aparecer. Ela pode certamente habitar ainda nos corações
dos homens como desejo, vontade, esperança ou anelo;
mas o coração humano, como todos sabemos, é lugar
muito sombrio, e qualquer coisa que vá para a sua
obscuridade não pode ser chamada adequadamente de
um fato demonstrável. A liberdade como fato demonstrável
e a política coincidem e são relacionadas à outra como
dois lados da mesma matéria.
Cumpre estabelecer que esta busca pela liberdade
resta marcada pela ideia de progresso, que ocupa um
lugar intermediário, central, entre a ideia de racionalização,
em que se almeja o triunfo da razão, e a de
desenvolvimento, primando à política.10
Na Idade Moderna, o homem clama por
participação no governo, não mais pelo exercício de
parcela do poder, mas sim pela desconfiança naquele que
o exerce sobre sua vida e seus bens.11

7 Ibidem, p. 194.
8 HOBBES, Thomas. Leviatã. São Paulo: Editora Martin Claret, 2002,
p. 405.
9 ARENDT, op. cit., p. 195.
10
TOURAINE, Alain. Crítica da modernidade. 4. ed. Petrópolis: Vozes,
1997, p. 72.
11 ARENDT, op. cit., p. 197.
A crise do homem pós-moderno 29

Diferentemente da Idade Média, onde a liberdade é


faculdade de querer ou não querer, independente da
razão, na modernidade a liberdade se traduz no sentido
negativo, constituindo, de alguma maneira, os limites que
o governo não deve ultrapassar sob pena de jogar em
derrocada a própria vida, necessidades e consectários
imediatos.12
Tecendo críticas ao antigo regime, John Locke
funda seus postulados acerca do poder político a partir da
identificação do homem em seu estado natural, sendo
absolutamente livre para estabelecer suas ações, dispor
de seus bens e de suas posses como bem entenderem,
dentro dos limites do direito natural, sem pedir autorização
de outro homem nem depender de sua vontade.13
Locke opõe-se claramente ao antigo regime na
medida em que o monarca retira a liberdade do homem e
impõe os seus desejos, fazendo do Estado não um
defensor de seus bens naturais, como a liberdade e a
propriedade privada, concentrando neste um poder político
e ideológico14.
Segue afirmando o pensador que, num Estado de
igualdade, onde a reciprocidade determina todo poder e
toda a competência, ninguém tendo mais que os outros;
evidentemente seres criados da mesma espécie e da
mesma condição, que, desde o nascimento, desfrutam
juntos de todas as vantagens comuns da natureza e do

12 ZENNI, Alessandro Severino Vallér. A Crise do Direito Liberal na


Pós-Modernidade. Porto Alegre: Antonio Sérgio Fabris Editor, 2006, p.
30.
13 LOKE, John. Segundo tratado sobre direito civil: ensaio sobre a

origem, os limites e os fins verdadeiros do direito civil. Introdução


de J. W. Gouygh; tradução de Magda Lopes e Marisa Lobo da Costa. –
Petrópolis-RJ: Vozes, 1994, p. 83.
14 PEREIRA, Jardel Costa. O conceito de liberdade no pensamento

político de John Locke. Revista Eletrônica Print by FUNREI


http://www.funrei.br/revistas/filosofia, Metavnoia, São João del-Rei, n. 1,
p. 7-15, jul. 1998/1999. Acessado em 10/03/2012.
30 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

uso das mesmas faculdades, devem ser, ainda, iguais


entre si, sem subordinação ou sujeição.15
Afirma, de resto, que o estado de liberdade não
seria, então, um estado de permissividade:
O homem desfruta da liberdade total de dispor de
si mesmo ou de seus bens, mas não de destruir sua
própria pessoa, nem qualquer criatura que se encontre sob
sua posse, salvo se assim exigisse um objetivo mais nobre
que a sua conservação. O “Estado de Natureza” é regido
por um direito natural que se impõe a todos, e com respeito
à razão, que é este direito, toda a humanidade aprende
que, sendo todos iguais e independentes, ninguém deve
lesar o outro em sua vida, sua saúde, sua liberdade ou
seus bens; todos os homens são obra de um único criador
todo-poderoso e infinitamente sábio, todos servindo a um
único senhor soberano, enviados ao mundo por sua ordem
e a seu serviço; são portanto de sua propriedade, daquele
que os fez e que os destinou a durar segundo sua vontade
e de mais ninguém. Dotados de faculdades similares,
dividindo tudo em uma única comunidade de natureza, não
se pode conceber entre nós uma “hierarquia” que nos
autorize a destituir uns aos outros, como se tivéssemos
sidos feitos para servir de instrumento às necessidades de
uns aos outros, da mesma maneira que as ordens
inferiores da criação são destinadas a servir de
instrumentos às nossas. 16
A própria concepção de liberdade traçada na sua
filosofia revela limites objetivos ao seu exercício, sob pena
de interferir na liberdade de outrem, qual seja, o próprio
direito natural. O reconhecimento da igualdade natural
entre os homens desponta para igualdade de exercício de
sua liberdade que, no estado de guerra, para o fim de não
exercer as arbitrariedades da própria razão, confere parte
de sua liberdade de governança a uma terceira pessoa,

15 LOKE, op. cit., p.83.


16 Ibidem, p. 84.
A crise do homem pós-moderno 31

surgindo, consequentemente a figura da sociedade


política.
Divergindo de Hobbes, Locke traça a natureza
benfazeja do homem, ou seja, não reconhece a visão
pessimista da ontologia do homem, o estado de natureza
não é essencialmente o estado de guerra, mas admite, de
maneira veemente, que o exercício do poder pode
deturpar a liberdade natural, fazendo por prevalecer o
estado de guerra. Desta forma, a governança estabelecida
por conta da fundação do Estado passa a ser a solução
adequada, ou seja, uma necessidade à associação, visto,
ainda, que o homem não foi destinado a viver
isoladamente.17
Caberá ao artifício do contrato social conglomerar
todos os seres individuais para que coexistam
harmoniosamente.
O liberalismo ganha expansão na filosofia política e
jurídica, na medida em que amplia as liberdades públicas
instituídas pelo contrato social.
Há que se concluir que o pai do liberalismo admite
que, no pacto original, os homens não abdicam de todos
os seus direitos, mas, pura e simplesmente renunciam
parte de liberdade natural tanto quanto seja necessário à
preservação da sociedade.18
Rousseau, por seu turno, identifica que a
passagem do estado da natureza, onde prevalece o bom
selvagem, ao estado civil, assim por ele denominado,
produz no homem uma mudança muito marcante, tendo
em vista que se depara com necessidades e
complexidades diversas de seu estado natural, havendo,
portanto, a necessidade de associação para a satisfação
destas respectivas necessidades. Neste estado (social), o
homem se priva de determinados bens, como a liberdade
natural e o direito ilimitado a tudo o que o tente e que pode

17 LOKE, op. cit., p. 17.


18 Ibidem, p. 22.
32 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

atingir, ganhando, via de consequência, a liberdade civil e


a propriedade de tudo que possui.19
Cumpre identificar que, ao descrever a figura do
bom selvagem, Rousseau afirma que o homem
naturalmente livre e bom, já encontra ameaçada sua
liberdade, seja pelo dinheiro ou pela ampliação da
propriedade, contaminando-se a liberdade de
consciência20, passando a se relacionar com a liberdade
no sentido negativo, em que é livre aquele que exerce as
possibilidades de aquisições de bens materiais.
A corrente contratualista traça a concepção estatal
na modernidade e propriamente de um Direito derivado da
vontade individual, calcado na atribuição de parcela da
liberdade (individual) para fins de promoção social. A
autonomia do sujeito estará limitada pela liberdade do
contrato social, onde será possível ao cidadão fazer tudo
que não seja defeso em lei em nome da liberdade civil e
do direito.21
O Estado, então institucionalizado e funcionalista,
exerce o poder pela vereda do direito, diga-se, formal.
Projetado, hierarquicamente em posição superior, o poder
emana comandos diretivos para exaurir os conflitos
oriundos do estado civil, ou seja, das complexidades
sociais. O Estado passa a ser a instituição legítima a
proferir o direito, através de sua positivação, imbuído de
sua finalidade de manter a ordem social, observando,
ainda, as liberdades conferidas ao cidadão.22
19 ROUSSEAU. Jean Jaques. O Contrato Social. Tradução de J.
Cretella Jr. E Afnes Cretella. – 2ª ed. ver. Da tradução – São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 35.
20 ZENNI, op. cit., p. 32.
21 Idem. O resgate da pessoa na tragédia histórica da humanidade

– retorno ao direito natural clássico. E56a Encontro Nacional do


CONPEDI (20.: 2011 : Belo Horizonte, MG) Anais do [Recurso
eletrônico] XX Encontro Nacional do CONPEDI. Florianópolis:
Fundação Boiteux, 2011, p. 10069-10093. Disponível em
http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/XXencontro/Integra.
pdf Acesso em 10/05/2012.
22 ZENNI, op. cit., p. 10069-10093.
A crise do homem pós-moderno 33

Contudo, o formalismo indispensável ao direito, no


sentido de acobertar o cidadão em liberdades igualmente
formais, se chocará com as necessidades materiais à
consecução de tais liberdades conferidas pelo Estado a
partir do pacto original, exigindo, portanto, uma
flexibilização do modelo jurídico.23
Em última análise, a modernidade reconhece e
propõe a igualdade de todos os cidadãos no que se refere
às liberdades. Porém, o exercício do direito e,
propriamente, da liberdade, paralelamente às obediências
às normas postas pelo Estado, acaba por traduzir uma
liberdade pejorativa na medida em que ao cidadão é
conferido fazer tudo aquilo que não lhe seja proibido.24
Esta faculdade (negativa), aliada à propriedade
privada e a acumulação de riquezas, legitimada pelo
contrato social, acabará por gerar a falência da existência
teleológica do homem, na medida em que exercita uma
liberdade artificial desvencilhada da ideia de fim e valor,
gerando o sentido negativo de liberdade.
Por derradeiro, não se pode olvidar que a
modernidade alavanca a liberdade por intermédio da
prosperidade econômica, não passando “in albis” arguta
observação de que o dinheiro e sua posse conferem ao
cidadão isonomia em liberdades25.
Portanto, minada de utilitarismo, a modernidade
associa liberdade e propriedade privada, elegendo-a como
o valor mais importante, criando a figura do homo
economicus.
O Direito terá a missão de, a um só tempo, fundar
o poder na soberania popular e vontade geral, pelo artifício
do contrato social, garantindo as liberdades negativas,

23 Ibidem.
24 MONTESQUIEU. O Espírito das Leis. (Introdução, tradução e notas
de Pedro Vieira Mota). 6ª Ed., São Paulo. Saraiva, 1.999, título XI, item
3.
25 IERING. Rudolf Von. A Finalidade do Direito. Vol. I. Campinas:

Brookseler. 2002, p. 173.


34 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

entre elas a propriedade privada, e, de outra banda,


impedir que o Estado leviatanesco se intrometa nos
destinos sociais, priorizando a “mão invisível” das regras
econômicas que se comunicarão pela via do contrato, o
maior instrumento de manifestação de liberdade.

1.2 MODERNINDADE DE SEGUNDA FASE:


REVOLUÇÃO INDUSTRIAL A SOCIEDADE DO
CONSUMO

A concepção de liberdade impressa pelo


Iluminismo, aliada às ideias de progresso, não ficou
adstrita ao plano político e social, mas, inclusive, à
dimensão econômica, de maneira a reestruturar o modelo
de produção, substituindo o padrão artesanal pelo
processo de produção industrial.
Há que se inferir, diante do respectivo fenômeno,
que a liberdade calcada na concepção estritamente
permissiva, acabará por gerar o sentido negativo, inclusive
na estrutura econômica, fomentando a livre concorrência,
a exploração e alienação da mão de obra.
Ao desenvolver a teoria do valor-trabalho, abrindo
caminho à Revolução Industrial, Smith mostra que a
riqueza não se origina do comércio, mas do trabalho, que
gera valor. Fundamentalmente, a riqueza guarda relações
com o aumento do trabalho, que decorre do grau crescente
de especialização determinado pela complexificação da
divisão do trabalho.26
A partir desta divisão, analisando as teorias de
James Mill, Acácia Z. Kuenzer27, afirma que:
Começa-se aí o planejamento das ações do
trabalhador pelos especialistas, exigindo-se deles
determinadas destrezas, fruto de um treinamento rigoroso,
definido pelas necessidades do processo produtivo; o

26
KUNZER, Acácia Zeneida. Pedagogia da Fábrica. 6ª Ed., São Paulo.
Cortez 2002, p. 26.
27 Ibidem, p. 28.
A crise do homem pós-moderno 35

trabalhador começa a perder o controle do ritmo de


execução de seu trabalho, sendo os seus movimentos
determinados externamente a ele, o que exige índices
cada vez menores de qualificação. Alia-se desta forma, a
fragmentação do trabalho à heterogestão, compreendidas
ambas como processos de qualificação do trabalhador,
que tem aumentada sua destreza, precisão e rapidez no
desempenho da tarefa. E, evidentemente, sua capacidade
de geração de trabalho excedente.
Contudo, foi com Taylor que a heterogestão ganha
institucionalização pontual, na medida em que estabelece
que a divisão do trabalho seguido da hierarquia,
especialização, autoridade e controle, almejando o
aumento da produtividade da mão de obra, exerce papel
central, posto que este aumento de produtividade,
determina a união entre o industrial empresário e o
operário, na proporção em que seriam recompensados os
empresários, com maiores lucros, e os operários com
maiores salários.28
A fim de dar cobro a tais premissas, quais sejam,
aumento dos lucros e do salário, Taylor acresce à
fragmentação do trabalho a divisão entre gerência e
trabalhador. Para acompanhar o processo tecnológico, a
gerência (empresário) se responsabiliza pelo
planejamento das tarefas a partir do conhecimento
profundo do processo produtivo, ao passo em que, ao
operário, cabe, somente, a execução das respectivas
tarefas, acabando por expropriar do trabalhador o pensá-
lo, criá-lo e, até mesmo, controlá-lo.29
Com o crescente processo industrial e,
consequentemente, com a escassez das vagas de
trabalho em razão da substituição do modelo de produção,
associado à força vinculante dos contratos, geram-se a
submissão e a sujeição pelo operário, e o ideal moderno
emancipatório pelo formalismo jurídico se transmuta em

28 KUNZER, op. cit., p. 29.


29 Ibidem, p. 29-30.
36 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

escravidão30; o produto do trabalho se traduz em puro meio


de subsistência e não em uma atividade vital; o operário é
separado do seu produto e dos meios de produção, que
são apropriados pelo capitalista.31
Imprescindível à alienação, imposta pelo capital, o
rompimento com os valores tradicionais. A desvalorização
dos valores, como teoria do valor-trabalho-consumo, surge
da incompatibilidade entre as ideias tradicionais, que
haviam sido utilizadas como unidades transcendentes
para identificar e medir pensamentos e ações humanas, e
a sociedade moderna, que dissolvera todas essas normas
em relacionamentos entre seus membros, estabelecendo-
as como valores funcionais.32
Os valores, segundo considerações de Hannah
Arendt33:

São bens sociais que não têm significado autônomo,


mas como outras mercadorias, existem somente na
sempre fluida relatividade das relações sociais e do
comércio. Através dessa relativização, tanto as coisas
que o homem produz para o seu uso como padrões
conforme os quais ele vive sofrem uma mudança
decisiva: torna-se entidades de troca, e portanto de seu
“valor” é a sociedade e não o homem que produz, usa e
julga. O “bem” perde seu caráter de ideia, padrão pelo
qual o bem e o mal poder ser medidos e reconhecidos;
torna-se um valor que pode ser trocado por outros
valores, tais como eficiência e poder.

O ideal de progresso, seja, político, social e


econômico, dissociado da concepção de valor no sentido
positivo, arquiteta um novo rumo na direção cultural ao
romper com os princípios de bem e mal identificadores da
ação humana, direcionados, inclusive, pelo progressismo

30 ZENNI, op. cit,. p. 10069-10093.


31
KUNZER, op. cit., p. 33.
32 ARENDT, op. cit., p. 60.
33 Ibidem.
A crise do homem pós-moderno 37

jurídico, em que é permitido tudo que não é proibido,


ocasiona a subversão dos valores, que passam a ser
instituídos pelo novo modelo de produção, “um valor”, o
trabalho, por “outro valor”, o dinheiro (salário), sendo,
portanto moeda de troca, na medida em que o trabalho
passa a ser sinônimo de subsistência.
Neste sentido, a concepção de trabalho, abdicado
dos valores tradicionais, torna os homens indiferentes uns
aos outros, pois suas relações não são mais determinadas
pelo conteúdo de sua individualidade pertencente a cada
ser humano, mas sim reduzidas a uma relação
mediatizada pelo dinheiro (lucro e salário), que, por sua
vez, são nada mais do que a expressão do valor de troca
das mercadorias, cuja produção e consumo são a
finalidade principal do capitalismo que impera sob
sociedade pós moderna.34
Marx35, ao explorar a questão do trabalho aliado ao
capitalismo, revela que:

O tempo de trabalho determinado é objetivado em uma


mercadoria determinada e particular dotada de
qualidades particulares e com particulares relações com
as necessidades. Porém como valor de troca o tempo de
trabalho de ser objetivado em uma mercadoria que
expressa somente seu caráter de quota ou sua
quantidade, que é indiferente das qualidades naturais, e
pode por isso ser metamorfoseada em, ou seja, troca por
qualquer outra mercadoria que seja objetivação de um
mesmo tempo de trabalho. Como objeto ele deve
possuir este caráter universal que contradiz sua
particularidade natural. Esta contradição pode ser
resolvida somente objetivando a própria contradição,
isto é, se a mercadoria é posta de maneira dupla, uma
vez em sua imediata forma natural e logo em forma
mediata, ou seja, como dinheiro. Este último é possível

34 DUARTE, Newton. Vigostski e o “aprender a aprender”: críticas


às apropriações neoliberais e pós-modernas da teoria vigotskiana.
3 ed. Campinas, SP: Autores Associados, 2004, p. 149.
35 Apud, idem, p. 149-150.
38 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

somente na medida em que uma mercadoria particular


torna-se por assim dizer a substância universal dos
valores de troca, ou enquanto o valor de troca das
mercadorias é identificado com uma substância
particular distinta de todas as outras. Quer dizer que a
mercadoria antes de mais nada, trocada por uma
mercadoria universal, produto simbólico universal e
objetivação do tempo de trabalho para ser depois valor
de troca intercambiável à vontade e indiferentemente
por todas as outras mercadorias e para metamorfosear-
se convertendo-se em qualquer uma delas. O dinheiro é
o tempo de trabalho como objeto universal, ou a
objetivação do tempo de trabalho universal.

A subversão dos valores aliada à relação de troca


e alienação da mão de obra acaba por engendrar os
postulados do consumo e da ideia do descartável, na
medida em que o trabalho deixa de ser uma manifestação
para a satisfação das necessidades da existência humana
– homo laborans.
O homo laborans que, com o próprio corpo e ajuda
de animais domésticos, nutre o processo da vital, de modo
que, inserido e fazendo parte da natureza, tem na força de
trabalho a manutenção da vida, onde o homem trabalha
para sobreviver. A repetição do trabalhar relaciona-se às
necessidades vitais.36
O homo faber, cuja fabricação é o trabalho, está
alheio à natureza. Diferentemente do homo laborans, a
repetição não está mais relacionada à manutenção da vida
enquanto ordem natural, mas sim, da decorrente
necessidade que tem o homem de ganhar os seus meios
de subsistência, caso em que seu trabalho é labor.37
Esta guinada está relacionada aos meios e à
finalidade, própria, do trabalho. O homo laborans, labora

36ARENDT, HANNAH. A condição humana. Tradução de Roberto


Raposo. 10 ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 152-
156.
37 Idem, op. cit., p. 156.
A crise do homem pós-moderno 39

para sobreviver enquanto ser pertencente a um meio


natural, ao passo em que o homo faber labora para adquirir
os meios de sua subsistência, enquanto ser modificador
do meio natural.
O processo de fazer (trabalho do homo faber),
segundo Hannah Arent38:

É inteiramente determinado pelas categorias de meios e


fins. A coisa fabricada é um produto final no duplo
sentido de que o processo de produção termina com ela
(o processo desaparece no produto, como dizia Marx), e
de que é apenas um meio de produzir esse fim. É
verdade que o labor também produz para o fim do
consumo, mas com esse fim, a coisa a ser consumida,
não tem a permanência mundana dos produtos do
trabalho, o fim do processo não é determinado pelo
produto final e sim pela exaustão do “labor power”. No
processo de fabricação, ao contrário o fim e indibutável:
ocorre quando algo inteiramente novo, com suficiente
durabilidade para permanecer no mundo como unidade
independente, é acrescentado ao artifício humano. No
tocante a coisa, ao produto final, da fabricação, o
processo não precisa repetir-se. O impulso na direção
da repetição decorre da necessidade que tem o artífice
de ganhar os seus meios de subsistência, caso em que
o seu trabalho é labor; ou resulta de uma procura da
multiplicação do mercado, caso em que o artífice que
cuida de satisfazer essa demanda acrescentou ao seu
artesanato a arte de ganhar dinheiro, como dizia Platão.
O importante é que, num caso ou outro, o processo é
repetido por motivos alheios a si mesmo; difere da
repetição compulsória inerente ao labor no qual o
homem deve comer para trabalhar e deve trabalhar para
comer.

A o processo industrial de fabricação, distingue-se


das demais atividades humanas em razão da

38 ARENDT, op. cit., p.156.


40 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

predeterminação do início e do fim, sendo esta a


característica primordial da fabricação.39
Ainda, acerca do processo de fabricação, segue
Hannah Arendt40 afirmando de maneira lapidar:

O labor, preso a engrenagem do movimento cíclico do


processo vital do corpo, não tem começo nem fim. E, (...)
a ação, embora tenha um começo definido, jamais tem
um fim previsível. Esta grande confiabilidade do trabalho
reflete-se no fato de que o processo de fabricação, ao
contrário da ação, não é irreversível: tudo o que é
produzido por mãos humanas pode ser destruído por
elas, e nenhum objeto de uso é tão urgentemente
necessário ao processo vital que o seu fabricante não
lhe possa sobreviver e permite-se destruí-lo. O homo
faber é realmente amo e senhor, não apenas porque é
senhor ou se arrogou o papel de senhor de toda a
natureza, mas porque é senhor de si mesmo e de seus
atos. Isto não se implica ao animal laborans, sujeito nas
necessidades de sua existência (...). A sós, com a sua
imagem do futuro produto, o homo faber pode produzir
livremente; e também a sós, contemplando o trabalho de
suas mãos, pode destruí-lo livremente.

Veja-se, neste sentido, que o novo modelo de


produção subverte a própria estrutura funcional da
subsistência do homem. A produção, diga-se, trabalho,
não está mais ligada à ideia de manutenção da vida, como
no modelo artesanal, em que a repetição do trabalho
relaciona-se com a manutenção das condições
existenciais do homem. Na medida em que o processo
industrial elege um novo modelo de produção (ideia de
meio), há, consequentemente, uma nova eleição da
finalidade do produto do trabalho. A repetição relaciona-
se, não mais com a manutenção das condições
existenciais, mas sim com a possibilidade de adquirir, a

39 Ibidem.
40 Ibidem.
A crise do homem pós-moderno 41

partir do produto, os meios de manter as respectivas


condições.
Diante dessa circunstância, o objeto do trabalho
passa a ser o produto pelo qual o homo faber irá perquirir
o seu fim. Contudo, ante a necessidade de satisfação das
demandas engendradas pelo novo sistema de produção, o
resultado do trabalho passa a ser efêmero enquanto que a
finalidade passa a ser o dinheiro, seja o lucro, seja o
salário.
O consumo passa a ser o ponto nuclear do novo
sistema, pois quanto maior o consumo, maior o lucro e,
consequentemente, maior o salário, tendo em vista a
necessidade de aquisição de mão de obra.
É neste sentido que o homo faber cria e, ao mesmo
tempo, destrói a própria criação para que, então, possa,
novamente, adquirir o mesmo produto, ocasionando,
consequentemente, o ciclo denominado de consumo.
Tais considerações consolidam a segunda fase da
modernidade, marcada por uma filosofia positivista, até
como dialética do idealismo fundado na primeira fase, com
paradigmas como grupos, classes, categorias, e as
transformações no mundo se supõem abstratas e
coletivas, deixando o singular e o genuíno, inclusive do
homem, à deriva de investigação.
A sociedade da produção e do consumo
arregimenta um direito laboral para proteger o próprio ciclo
produtivo, com a presunção absoluta da hipossuficiência
de uma classe, a trabalhadora, requestando-se do Estado
uma posição genuína de gestor ativo das liberdades,
dotando os débeis de mínimas condições na construção
de uma vontade social que se sobrepõe a quaisquer
liberdades individuais.41

41
ZENNI, Alessandro S. Valler. OLIVEIRA, Claudio Rogerio T.
(Re)Significação dos Princípios de Direito do Trabalho. Porto
Alegre: Sérgio Fabris Editor, 2.009, segunda parte.
42 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

1.3 MODERNIDADE DE TERCEIRA FASE: PÓS-


MODERNIDADE – MUNDO GLOBALIZADO - IDEIA DE
SOCIEDADE LÍQUIDA

Com o advento da modernidade, engendrada pelo


progressismo político e a obliteração do modelo artesanal
pelo processo industrial, verificou-se a transformação não
só da estrutura política e econômica, mas inclusive, do
modus vivendi do homem moderno.
A subversão dos valores, aliada à nova
sistematização do modo de manutenção da vida humana,
acabará por gerar transformações substanciais na
existência do homem a partir do seu processo de
personificação enquanto ser imanente de liberdade,
consciência e dignidade.
Assim, o projeto de transcendência, que tem sido
traçado a partir do binômio ser e dever ser, sendo este
entendido como a tomada de consciência entre a relação
da própria existência ontológica e o existir teleológico,
concebida a partir da compreensão das relações do
homem, intrinsecamente ligada ao exercício de sua
liberdade, inicia sua construção com a conscientização do
homem acerca de seu existir ontológico.
Na pós-modernidade, ou também chamada
modernidade de terceira fase, como difundem os
sociólogos e filósofos contemporâneos42, a liberdade que
galgou passos, inicialmente como consciência que o
homem tem de si mesmo, sendo compreendida como
ausência de limites e de coação, fazendo por traçar o
sentido negativo de liberdade,43 posteriormente como
alavanca e ação prestacional grupal em prol dos
hipossuficientes e limitados44, veste-se como ação
uniforme, algo bem diverso do sentido igualitário, mas

42
ZENNI, op. cit., p. 13.
43 Ibidem, p. 29-30.
44 ZENNI; OLIVEIRA. Op. cit., p. 78.
A crise do homem pós-moderno 43

como prète a porter, todos com as mesmas características,


atônitos e guiados, seguindo a mesma trajetória45.
Evidente que o estágio inicial do processo de
liquidez do homem tem como aspecto primeiro a
relativização e subjetivação dos valores. Associa-se a isso
a isonomia formal na comunicação das vontades, que se
supõe igual a todos, desde que haja cumprimento de um
papel social, como em uma técnica de engajamento social.
E o direito, por derradeiro, distribuindo as funções sociais,
seus direitos e deveres, neutraliza toda a possibilidade de
os seres humanos responsabilizarem-se pelos seus atos e
escolhas.
Segundo as lições de Alessandro S. V. Zenni:

[...] sendo o homem consciente de si mesmo e livre para


agir, pode desempenhar o papel que bem entender,
surgindo, por via de consequência, a sociedade
complexa e desagregada, funcionalmente diferenciada,
imprescindindo de uma organização.[...].46

Sob a ótica do sociólogo alemão Niklas Luhman, já


na modernidade, sobretudo com a sociedade pós
revolução industrial, rompeu-se a ideia de bem referida ao
indivíduo, que, apesar de tornar-se dependente da
consciência de cada um, o subjetivismo da vontade se
separa do subjetivismo da razão e da ciência, culminando
com um corte entre consciência ética e verdade.47
Ou seja, o exercício da liberdade será conduzido a
partir da tomada de consciência, mas que, separada da
verdade e da própria natureza do homem, gera
mecanismos capazes de propiciar distúrbios sociais.48
A figura da sociedade produtiva na afirmação do
homo faber, conduz ao homo economicus, e todas as

45 ZENNI, op. cit., p. 43.


46 ZENNI, op. cit., p.30.
47
LUHMAN, Niklas. Sociologia do Direito I. [trad. Gustavo Bayer]. Rio
de Janeiro: Edições Tempo Brasileiro, 1983.
48 ZENNI, op. cit., p.31.
44 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

ciências passam a ser meios para um fim comum de


prosperidade financeira, que, ao final, continua
concentrada. De qualquer maneira, o sistema – estrutura
ou faber – coopta a sociedade no seu âmago, no processo
de produzir e consumir, no sentido mais pleno possível,
dos bens, serviços, até a imagem e as ideias.49
Enfim, estas possibilidades, engendradas pela
sociedade de consumo, corrompem com a concepção de
liberdade, bem como, com a da existência ontológica do
homem. Ser é ter. A liberdade manifesta-se com a
aquisição dos bens de consumo impostos como condição
de reconhecimento como ente pertencente ao meio social.
A liberdade, mais do que nunca, é sinônimo de
possibilidade de aquisições materiais.
Inolvidável que alhures, na arquitetura do Manifesto
do Partido Comunista, Marx concebe a liberdade, perante
o sistema capitalista, como a possibilidade de comprar e
vender. Esta liberdade se expressa a partir do exercício
das possibilidades traçadas pela sociedade de consumo,
as quais se sucedem continuadamente, gerando a ideia de
descartável, tanto do que se produz quanto em relação a
quem consome, agravando-se pelo fato de que o
reconhecimento social somente se confere a quem tem
capacidade de consumo.50
Nesta perspectiva, não há limites aos desejos, há a
sensação de que tudo lhe é permitido e nada seja
obrigado, perdendo a noção completa de limites e nos
eventuais conflitos com os outros seres percebe-se a si
como único e exclusivo, individualista, detentor de direitos
absolutos, sem noção de hierarquia ou superioridade.51

49 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Liberdade de Fumar.


Privacidade. Estado. Direitos Humanos e outros temas. São Paulo.
Manole, 2007, p. 539.
50
BAUMAN. Zygmunt. Modernidade líquida. Tradução Plínio
Dentzien. Rio de Janeiro. Jorge Zahar Editor, 2001, p. 28 e seguintes.
51 Ibidem, p. 47
A crise do homem pós-moderno 45

Há que se identificar, ainda, que uma nova


infraestrutura econômica emerge a partir da década de 50,
com o fenômeno denominado de globalização, capaz de
inaugurar novos marcos, quebrando paradigmas e
empanando a ontologia humana, partindo da mobilidade
espacial aliada a relatividade temporal, sem a
desagregação social.52
Dissertando acerca da globalização, Tercio
Sampaio Ferraz53 Junior afirma que:

É, certamente, uma expressão ambígua e vaga. De um


lado admite sentido conceituais distintos, de outro,
aponta para distintos objetos. Na sua vagueza, refere-se
ora a um entrelaçamento das economias nacionais em
planos mundiais, ora para formas extensas de
comunicação, ora para uma interpenetração cultural. Na
sua ambiguidade, ora releva a simultaneidade in
praesentia dos eventos, ora uma generalização dos
sentidos prevalecentes inaugurando uma forma cultural
diferente.

Certamente que com um fenômeno desta


magnitude, aliada a concepção de liberdade imprimida
pela modernidade, bem como com o ideal consumista, a
globalização engendra novos problemas de maneira e
interferir, diretamente, na própria estrutura da sociedade
moderna, que irá redundar em veementemente crise
ocasionada pela ausência de consciência e liberdade na
sociedade pós-moderna.
Economicamente, um novo modus operandi
substitui o fordismo, em que o processo de produtivo é
sequencial e integrado em um movimento temporal
cronológico, ou seja, cada peça é produzida para que se
criem condições de produção da peça subsequente.54

52
FERRAZ JUNIOR, op. cit., p. 541
53 Ibidem, p. 540.
54 FERRAZ JUNIOR, op. cit., p. 541.
46 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

Este novo modelo, denominado de just in time, em


razão da possibilidade de uma ação simultaneamente
articulada e coordenada, ocasionada pela relativização de
tempo e espaço, cada peça é produzida, simultaneamente,
em locais deferentes, e montadas conforme um projeto
único, fazendo da produção, um processo globalizado.55
Zygmunt Bauman aponta que a rapidez e eficiência
na produção tecnológica aliada com a ideia de consumo
faz eclodir enorme insegurança no ser humano no tocante
ao mercado de trabalho, bem como abre-lhe
possibilidades de consumo de bens que se sucedem
continuadamente, sendo este o fator determinante à
perspectiva do descartável, tanto do que se produz quanto
em relação a quem consome, agravando-se, ainda,
respectiva circunstância, pelo fato de que o
reconhecimento social é conferido, somente, a quem tem
capacidade de consumo.56
A otimização estrutural da produção massificada se
solidifica pela comunicação cibernética do consumo,
cambiando e integrando sobremodo as esferas dos
espaços públicos e privados. Público passa a ser o
marketing difundido na imagem da televisão ou na
publicidade da internet, passando a manipular a opinião,
chegando no âmbito privado sem que o sujeito saia de seu
recôndito mais íntimo57.
As noções de consumo invadem a esfera estatal e
o cidadão se torna consumidor dos serviços públicos,
impondo prestação qualificada de serviços, o que
justificou, inclusive, a inclusão do princípio da eficiência
entre os valores da Administração Pública, recentemente.
A inoperância do Estado conduz ao novel modelo do
Estado Fiscal, que delega competências à iniciativa
privada pela via das concessões e permissões,
garantindo-lhes, inclusive, o lucro, sob invólucro da

55
Ibidem.
56 Apud ZENNI, op. cit., p. 10069-10093.
57 FERRAZ JUNIOR, op. cit., p. 548.
A crise do homem pós-moderno 47

eficiência, mantendo sob seu controle a prestação


qualificada dos ofícios mediante as agências reguladoras.
Há uma profusão normativa, até pela competência de que
gozam para regulamentar essa mercê, exigindo um
gigantismo, também, do Poder Judiciário.58
De fato, a sociedade consumista revela-se por um
amontoado de seres individuais manipulados e
uniformizados que não fruem liberdade, sequer no sentido
negativo. O direito a trata a partir do enfoque do homo
economicus e para preservar o sistema incólume do caos,
dá-lhe um sentido funcionalista, seja para garantir a gestão
econômica da sociedade complexa, em visão política, seja
para manter a ordem sistêmica. Mas a pessoa enquanto
valor perseguido pelo jus foi neutralizada e imunizada
pelas decisões legislativas e judiciais.59
Alessandro S. V. Zenni descreve que a
consequência desta deturpação, é a criação de uma
sociedade de massa, onde os diversos seres humanos
cedem à aglomeração, passa-se da reprodução à
produção, do estatuto ao contrato, da emoção ao cálculo.60
Esta teia em que modernidade de terceira fase foi
arremessada, gera um sentimento de impotência e
perplexidade próprio de um ser niilista, ilhado, solitário,
que procura desfrutar o prazer momentâneo, cultuar os
bens externos, diante do fatalismo e incerteza do futuro em
um mundo de vida desigual.61
A sociedade do consumo passa a ser composta por
um amontoado de seres individuais, manipulados e
uniformizados, que não fruem liberdade, sequer no sentido
negativo. O enfoque econômico acerca do homem lhe
confere um sentido funcionalista, garantindo a gestão

58 CAPPELLETTI. Mauro. Juízes Legisladores. Porto Alegre. Sergio


Antonio Fabris Editor, 1.996, p. 87.
59 NEVES, Castanheira. O Direito hoje e com Que Sentido. O

problema atual da autonomia do direito. Lisboa. Instituto Piaget, 2002,


p. 67.
60 ZENNI, op. cit., 47.
61 Ibidem, p. 48.
48 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

econômica da sociedade complexa, por intermédio de uma


visão política, bem como para manter a ordem sistêmica
capitalista.62
Nesta perspectiva, o ser massificado é informo, não
tem personalidade e se mostra indigno. A autonomia da
vontade passa a ser utópica, restando neutralizada por
completa, uma vez que, ao consumir, o sujeito ocupa seu
papel do meio social, reconhecendo e fazendo-se por se
reconhecer como membro pertencente a esse meio.63
A pós-modernidade revela-se pela incursão na
esfera individual do homem, tolhendo o sentido e o
exercício de sua liberdade e, consequentemente, de sua
consciência, que passa a ser contemplada por valores
periféricos, premida por metas eminentemente egoístas,
primando pela satisfação do prazer imediato transvestido
da premissa pela vivência do presente e do amor próprio.
Inegavelmente a existência humana busca sentido
ao perfazer-se, conclamando os valores ontológicos e
teleológicos dignificantes de sua natureza, que, uma vez
ignorados, conscientemente ou não, acabam por gerar o
sentido contrário, ou seja, o desvalor, pondo o homem em
profunda angústia e tornando sua via anódina.
Segundo, ainda, as aspirações de Alessandro S. V.
Zenni:

O ser mergulhou em crise avassaladora, mormente pelo


desprestígio da metafísica, e cotidianamente foge de si
em franca de-cadencia. Afigura-se próprio do home o
questionar-se acerca do sentido da vida, como
indagação fundamental de sua existência, e em modelo
neoliberal capitalista de exacerbação consumeirista,
busca demasiadamente pela acumulação, informação e
comunicação globalizada, o ser humano não cala sua
dor, bastando que se observe quanta neurose vem
desenvolvendo como mecanismo de defesa para fazer
cessar o permanente interrogar-se acerca da felicidade.

62 NEVES, op. cit., p. 68-69.


63 ZENNI, op. cit., p. 47 et seq.
A crise do homem pós-moderno 49

O sentimento instalado no homem, malgrado a bandeira


da modernidade, é de derrilição, inquietude e angústia,
quando não tédio.64

Tercio Sampaio Ferraz Junior é enfático em afirmar


que

essa liberdade negativa de não sofrer impedimento, na


sociedade de massas, torna-se cada vez mais uma
ilusão. Estamos submetidos a um bombardeio diário dos
meios de comunicação. Estamos sujeitos à propaganda
organizada, que no fundo estabelece um imenso
controle também sobre a nossa liberdade negativa.65

Frisa-se que a solução para a imponente questão


não está em encontrar o sentido para a existência humana,
mas sim em questioná-la, valendo-se da expressão
heideggeriana de “o homem não é capaz de descobrir por
si só o seu sentido, mas ao não indagá-lo, vive no nada”.66
A humanização se dá por conta da possibilidade de
questionamentos constantes acerca da essência do ser do
ente que cada homem é.67 Assim, o resgate de sua
consciência revela-se como tarefe eminente, ao passo que
a partir dela, a concepção ontológica do homem, a partir
da experiência, mostra-se possível, almejando, ainda, a
consecução do seu existir teleológico.
De ser humano que tem o direito primacial de existir
o homem foi reificado e por consequência enquanto ente
moral que suporta carga responsável também se substitui
pelas cláusulas mínimas, sugerindo que o
descumprimento da norma é questão de risco e cálculo.68
A liberdade conotada nos contratos de massa diz
com uma aposta de riscos mínimos, algo que poderia ser

64 ZENNI. Op. cit., p. 56.


65 FERRAZ JUNIOR. Op. cit., p. 139;140.
66
HEIDEGGER, op. cit, 15.
67 ZENNI, op. cit., p. 56
68 ZENNI, op. cit., p. 10069-10093.
50 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

precisado pela lógica simbólica, equações matemáticas,


enfim, pelo recurso tecnológico que a cibernética
oferece.69
Se a dignidade humana evoca como conteúdo
jurídico a emancipação em autonomia e liberdade, o ser
massificado e descartável da pós-modernidade está
anódino e derrelicto.70 Construção de uma sociedade
justa, fraterna e solidaria, como princípio fundante do
Estado democrático não passa de utopia. O personalismo
ético que constitui a dignidade humana não brilha no
objeto descartável a que foi transformado o homem pós-
moderno.71
Em síntese, a proposta de um Estado Democrático
no plano político construído para edificar a pessoa humana
no plano ético recruta um direito em perspectiva
transdisciplinar, como o é a própria noção de ser do
homem.72
Mas se nos albores da história se tecia a
transdisciplinariedade entre direito, política e ética, na pós-
modernidade as propostas valorativas positivadas no texto
constitucional sob a veste do Estado democrático não
passa de discurso adiáforo.73
Isso porque o direito, ao tratar de dignidade
humana, cinge-lhe conteúdo relacionável com o mínimo
existencial, no sentido de permitir-se ao ser o acesso ao
consumo, sem sequer haver liberdade de escolha ou
recusa a adquirir, como dito supra. A análise econômica
dos fenômenos e do próprio direito aniquila a possibilidade
de o homem se personalizar e transcender, tolhendo-lhe o
sentido da vida.74

69 FERRAZ JUNIOR. Tercio Sampaio. Estudos de Filosofia do


Direito. Reflexões sobre Poder, a Liberdade, a Justiça e o Direito.
3ª Ed., São Paulo. Atlas, 2.009, p. 143.
70 ZENNI, op. cit., p. 56.
71 Idem, op. cit., p. 10069-10093.
72
Ibidem.
73 Ibidem.
74 Ibidem.
- II -

O HOMEM ENQUANTO SER INTEGRAL: RESGATE


AO HUMANISMO INTEGRAL

2.1 QUESTÕES FENOMENOLÓGICAS

Ao aludir-se sobre o processo de personificação,


imantando a dignificação do homem, não restam
quaisquer dúvidas quanto à importância e necessidade da
consciência de sua natureza ontológica, para, então, ao
galgar a vereda da existência teleológica, personificar-se
ao longo de sua existência.
Para construir uma teoria jurídica que visa o
reconhecimento de determinadas circunstâncias que têm
o condão de atribuir ao ser humano a qualidade de pessoa,
imprimindo, ainda, características propriamente de direito,
se faz necessário, à investida, a compreensão dos
fenômenos que compõe a natureza ontológica do ser
humano.
Evidentemente, uma teoria que busca a garantia do
processo de personificação do ser humano, deve transpor
o plano material e, no metafísico, a partir da consciência e
do exercício da liberdade (no sentido filosófico) romper
com os paradigmas sedimentados pela modernidade.
O homem moderno, como apontado na primeira
parte do presente trabalho, revela-se fragmentado e
amórfico. Desvencilhado dos valores edificadores de
personalidade, mergulha em profunda crise existencial e,
sem sentido, diga-se, consciência, é impedido de
questionar-se acerca de sua própria essência, e,
consequentemente, de personificar-se a partir da
conscientização entre ser e dever ser.75

75FÉLIX, Diogo Valério; ZENNI, Alessandro Severino Vallér. Educação


Para Construção De Dignidade: Tarefa Eminente Do
52 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

A fim de apontar um novo rumo ao processo de


personificação já ideologizada por valores econômicos,
utilitários e outros resultantes do meio ambiente,
formulados em nome da estabilidade e da segurança, o
ponto fulcral da vera personificação deve ser pinçado do
interno, algo imantado no próprio ser do homem, uma
espécie de imanência educacional que busca consciência
para criar luzes à escuridão da modernidade,
implementando que esse ponto de referência é certamente
“a dignidade, esse valor intrínseco do próprio homem.”76
Para reafirmar compromisso do processo de
personificação com a (re)construção do homem, um
projeto em dignidade, é de curial importância lançar-se às
teorias do humanismo integral, bem como as
fenomenológicas e metafísicas que procuram especificá-lo
por diferenças específicas.77
Desta maneira, firme-se, desde já, que o homem é
ser que deve ser, potência que busca concretizar-se em
ato, malgrado toda a complexidade do existir e do
transcender.78
Compreender a vida é reportar-se à dignidade
enquanto atributo ontológico da existência do homem, e
está exatamente no processo de transcendência e
construção da pessoa, a ação personificativa.
Também há de se quadrar na espécie humana
porção material e espiritual, que se acessa pela expansão
dos dotes afetivos, volitivos e racionais puros. À medida
que o ser humano verticalize-se, transpassando o material
para o espiritual, e no metafísico, horizontalize-se,
desenvolvendo as faculdades da alma, sempre nas

Direito. Revista Jurídica Cesumar - Mestrado, América do Norte, 11,


p. 169-192, mai. 2011. Disponível
em:http://www.cesumar.br/pesquisa/periodicos/index.php/revjuridica/ar
ticle/view/1736. Acesso em: 02 Mai. 2012.
76ROHDEN, Humberto. Novos Rumos para a Educação. 4ª Ed., São

Paulo: Martin Claret, 1997, p. 52.


77 FÉLIX; ZENNI, op. cit., p. 169-192.
78 ZENNI, op. cit., p. 78.
O homem enquanto ser integral... 53

relações trinarias, com o Cosmo, com o “si” de seu “eu” e


com o “alter”, no fenômeno da sociabilidade, constrói-se
em dignidade e, a um só tempo, personifica-se,
construindo-se enquanto pessoa.79
Certamente a ordenação cerebral do ser humano o
põe destacado entre os seres da natureza, qualificando-o
como um ser somático, mas não se pode relegar que a
materialidade não esgota o contexto da vida, tanto assim
que o ser, ereto, busca no movimento a superação e a
transcendência, de níveis materiais a espirituais80 e o
direito, diga-se, desde já, não pode ignorar esse processo
que se afigura uma lei cravada no íntimo humano.81
Bem de ver que no estudo antropológico
reconhecer caractere essencialmente humano na
possibilidade de descoberta e concatenação das ideias,
nos atributos lógicos que lançam o homem para além de
outros seres da natureza fazem-no o homo sapiens.
Alhures já se adjungia a razão, também, capacidades
sensitiva e imaginativa.82
Analisado pelo aspecto da racionalidade pode-se
afirmar que o homem é ser que possui a propriedade de
passar o conhecimento para além de si mesmo, valendo
alusão de Heidegger sobre o saltar para além da
subjetividade em dinamização como a própria existência,
sem olvido de que na mundanidade e na ciência do
ambiente é que o conhecimento se expande e, por
consequência, nesse fenômeno se explica o humano.83
79 FÉLIX, ZENNI, op. cit., p. 169-192.
80 MONDIN, Battista. O Homem, Quem é Ele? Elementos de
Antropologia Filosófica. Tradução R. Leal Ferreira e M.A.S. Ferrari,
12ª Ed. São Paulo: Paulus, 2.005, p. 61.
81 FÉLIX, ZENNI, op. cit., p. 169-192.
82 Ibidem.
83 O existencialista frisa que há uma espécie de transfusão da pessoa

no mundo que se conhece, enquanto ser que vive, e, simultaneamente,


consciência de que se vive subjetivada, uma objetivação como
conteúdo do sujeito, e esta é a produção de experiência. Martin
Heidegger. Ser e Tempo. Parte I. Tradução de Márcia de Sá
Cavalcante. 10ª Ed., Rio de Janeiro: Editora Vozes, 2.001, p. 94/95.
54 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

Pode-se averiguar como critérios substanciais ao


conceito de vida ou existir84, o dinamismo que se notabiliza
como liberdade, a pulsão genuinamente humana que
permite ao ser eleição de seus meios e valores, e o motor
propulsor à elevação em dignidade com o trânsito dos
valores úteis aos bens do espírito, especialmente ética,
estética e verdade.
Esse ser histórico que conhece na temporalidade
recruta bagagem da experiência, interpreta os fenômenos
e realiza novas produções do vivido é adjetivado pelo dom
da liberdade, esse constante ato de querer que faz do ser
do homem um dever ser em responsabilidade.85
Demais disso, há no ser do homem uma espécie
de premência livre, por mais que isso possa se afigurar
paradoxal, no sentido de, por ação do trabalho e realização
intelectual, transformar as ações em produto cultural.86
Reside em seu íntimo uma não indiferença,
instigação do espírito que faz suas preferências, elege
meios para executar fins, redundando em pré-ocupação,
projetar-se ao compromisso de transcender no futuro,
notando-se o sentido da afirmação heideggeriana de que
o presente é sempre futuro já sido.87
Como consectário do existir, ser é dever ser, eis a
constante ocupação antecipada com o futuro. Então a vida
se retroalimenta pelo processo de personificação, uma
força inteligente que, no mundo da existência reclama a
realização de valores.88
Esclareça-se que por mais elastecido que seja o
conteúdo de cultura, essa confluência das atividades
humanas na ordem especulativa e na ordem prática, como

84 Em Heidegger a essencialidade da vida está na existência histórica,


a presença como possibilidade. In Ser e Tempo. Parte I. Tradução de
Márcia de Sá Cavalcante. 10ª Ed., Rio de Janeiro: Editora Vozes, 2.001,
p. 77 e seguintes.
85 FÉLIX, ZENNI, op. cit., p. 169-192.
86
Ibidem.
87 Ibidem.
88 FÉLIX, ZENNI, op. cit., p. 169-192.
O homem enquanto ser integral... 55

leciona Mondin89, há no ser do homem o predicado


metafísico, uma espécie de projeto perfectivo e perfectível,
90
e toda ação ética plasma no outro o amor que
permanece vivo e o imortaliza, construindo a ambos.91
Viver é, ao final, permanente angústia marcada
pelo conflito entre ser e transcender. Essa superação, que
pode ser horizontal, dando-se sobre as faculdades da
alma, e no sítio da verticalidade, na própria existência vital,
cujo ponto de estagnação advém com a morte, foi bem
estudada por Battista Mondin.92
A transcendência está banhada de um alcance
subjetivo, social e místico, sendo coerentes os postulados
do antropólogo ao mencionar que, nem o eu, tampouco o
nós, pode precisar o sentido último da transcendência,
algo que está fora e além, mas é possível detectar que o
homem que transcende sai do si para algo e não em
direção ao nada. Esse algo a que se lança é Deus, o
fundamento e o fim último de seu existir, uma realidade
imaterial que o conclama à subida e em riste no
transcender vertical, capacitando-o, a conscientemente
admitir que o mundano não o satisfaz e, nesse
reconhecimento, experimenta-se essencialmente
espiritual.93
Se no processo de personificação é que a
capacidade cognitiva do ser do homem exprime-o como
ente metafísico, que vislumbra fins e constrói a sua
dignidade certamente tal fenômeno passa a exaurir
89 MONDIN, op. cite, p. 195.
90 O homo culturalis não pode representar o esgotamento do fenômeno
humano, pois ainda que não houvesse no cerne de um ser humano a
inter-relação e a vontade transformadora, não o esvaziaria à condição
de nada, aqui precitada como tabula rasa, senão que haveria de ser
reconhecida uma potência adormecida que relegou a convocação
necessária para conversão da mesma em ato. Alessandro Severino
Valler Zenni. A Crise do Direito Liberal na Pós-Modernidade. Porto
Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2.006, p. 90 e seguintes.
91
FÉLIX, ZENNI, op. cit., p. 169-192.
92 Ibidem.
93 MONDIN, op. cit., p. 272.
56 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

criminalidade, estancar violência, canalizar energia para o


bem e o ético, tornar a convivência uma união justa e
humana, dando sentido, inclusive, às promessas
constitucionais de edificação de sociedade justa, fraterna
e solidária, bem como a manutenção da dignificação
humana.94
Personificar-se é procedimento de busca o
incansável do espírito humano a atirar-se ao infinito, algo
que vem do âmago do homem, construindo-se em
dignidade, um existente incorporado que, por liberdade e
dinamismo, visa transcender e dirige-se ao outro, ao
mundo, ao bem e a Deus, em síntese, “pessoa é a-ser; a
única maneira de alcançá-la é fazê-la ser”(...) “um projeto
de humanidade”.95 A vida imprescinde da personificação
para ser entendida como digna.

2.2 A DIGNIDADE HUMANA EM CONFORMIDADE COM


O HUMANISMO INTEGRAL

Restando identificado o homem em sua


integralidade enquanto um ser fenomenológico, observa-
se que a busca incessante da (re)construção de sua
dignidade esta plasmada no processo de transcendência,
posto que o homem que transcende sai de si lançando-se
para algo maior, que é Deus, o fundamento e o fim último
de seu existir, construindo-se em dignidade.
A concepção dignidade passa a ter uma conotação
primordial na existência do homem, tendo em vista que a
própria dignidade é o valor que está consubstanciado na
natureza do homem. O homem passa a ser a medida de
todas as coisas, um fim em si mesmo. Então a própria ideia

94FÉLIX, ZENNI, op. cit., p. 169-192.


95 Essa a expressão de Ricoeur, existencialista católico, trazida à baila
por Mondin. In O Homem, Quem é Ele? Elementos de Antropologia
Filosófica. (tradução de R. Leal Ferreira e M.A. S. Ferrari) São Paulo:
Paulus, 1.980, p. 297.
O homem enquanto ser integral... 57

de dignidade deve estar em consonância com a ideia da


natureza do homem abordada no tópico anterior.
Considerando que o homem é Ser-Para, e contém
em sua essência a centelha divina, como potência que
deve tornar-se ato, e mesmo que seja atraído pelo Valor,
diga-se, realização e construção em dignidade, pode
negar-se à realização como homem por emprego
equivocado de sua liberdade, deparando-se com o niilismo
enquanto ser, como abordado anteriormente.96
Veja-se, então, que o processo de personificação é
a ferramenta crucial na desenvoltura não só da formação
do homem enquanto ser humano, mas, inclusive enquanto
pessoa, pois uso equivocado de sua liberdade, valor este
eminentemente humano, ou, ainda, sua própria ignorância,
levá-lo ao nada, frustrando sua própria natureza de ser
humano, renunciando, ainda que de forma inconsciente, a
si mesmo.
Neste sentido, a própria noção de liberdade, bem
como seu emprego, dá sentido a revelação e
reconhecimento da dignidade do homem, pois a liberdade
pode trazer sua redenção, recolocando-o em sua jornada
rumo à sua transcendência, ou mantê-lo rumo e/ou junto
ao nada.
O valor liberdade é quem imprime a trajetória da
existência do homem. Da mesma maneira que pode tornar
o homem nada, como já visto, quando ausente de
consciência de sua utilização, também pode conclamá-lo
a sua dignificação, tornando-se obra boa em rumo ao
Criador, a partir de seu agir ético.
Jacques Maritain ensina que o agir ético supõe
mais do que controle às paixões e questões atinentes à
matéria e a vitalidade, requestando concorrentemente,
mínimas condições de cidadania, para, então, propiciar-se

96 ZENNI, op. cit., p. 104.


58 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

ao homem o encontro com o sentido da vida enquanto


convívio, dando-lhe de dignidade enquanto pessoa.97
Neste mesmo sentido, Alessandro Zenni98 ensina
que:

O dever ser jurídico coincide com o próprio dever ser


humano. Elementar a concepção de dinamismo no ser,
uma pulsão natural do homem, esse ser que é causa e
fim em si mesmo. O homem, escoimado de sua
liberdade, é ser material, causalidade pura, sem poder
conjecturar a ideia de fim, enquanto que pesando em
Bem, como fim, o homem atraído pelo valor, põe sua
liberdade diante da convocação de seus fins, podendo
aceitá-los ou negá-los no que convergirá para sua
defeicação ou nihilificação.

O valor liberdade, então, é notado como uma


condição sine qua non para os demais valores,
indispensável na realização do homem enquanto formação
de sua própria natureza de ser humano, e
consequentemente de sua dignidade.99
Veja-se, então, que a liberdade em sentido
filosófico é a ponte para o reconhecimento por parte do
homem dos demais valores que o tornam humano, a qual
é formada através do processo personificação que o
homem realiza ao longo de sua existência, posto que o
homem é um ser para, construindo-se em dignidade.
Neste sentido, percebe-se que a concepção e
fundamentação da dignidade do homem integral está
calcada sob duas dimensões da mesma realidade
essencial do homem, partindo dos fundamentos da
ontologia e teleologia (fundamentação onto-teleológica),
ou seja, daquilo que o homem “é” no já de sua existência,
mas não se firma nela; projeta-se teleologicamente em

97 MARITAIN, Jacques. Elementos de Filosofia I: Introdução Geral à


Filosofia. 18 ed. Rio de Janeiro: Agir, 2001. P. 167.
98 ZENNI, op. cit., p. 107.
99 Ibidem.
O homem enquanto ser integral... 59

direção ao seu fim humano último, ou seja, a realização de


sua dignidade. Resumidamente, a dignidade dita a todo
homem, sendo o supremo princípio de “ser aquilo que é”,
de realizar ao longo de sua existência aquilo que não é
plenamente.100
Esta noção de dignidade é concebida a partir da
fundação realista e metafísica dos direitos humanos, feita,
ainda, em decorrência da noção da realidade ôntica do
homem, para chegar, depois, à sua realidade
teleológica.101
A dignidade, em seu sentido mais lato, trata-se da
essência do homem, ou seja, a característica que torna o
homem humano, ontologicamente falando, é aquilo que
ele “é”. Todavia, cumpre estabelecer, que não basta a
definição ontológica para definir que vem a ser dignidade,
posto que o homem não é somente aquilo é, mas também,
aquilo que deve-ser, devendo-se fazer, também, um
resgate teleológico da dignidade humana.
Portanto, segundo as lições de José Francisco de
Assis Dias, a dignidade é o que ontologicamente somos e
teleologicamente devemos ser. É enquanto fundamento
dos direitos humanos, aquela dimensão essencial do
homem, ontologicamente radica de sua natureza, e,
teleologicamente, posta como meta para o homem ao
longo de sua existência.102
Tendo em vista que o homem é marcado (onto-
teleologicamente) pela dignidade, sendo por isso
considerado humano, há uma projeção de fim e valor na
medida em que o respectivo axioma determina ações de
caráter protetivo do mesmo, tanto materiais quanto
formais, a fim de se tutelar a dignidade do homem,

100 DIAS, José Francisco de Assis. Direitos Humanos:


fundamentação Onto-teleológica dos Direitos Humanos, Maringá-
PR: Unicorpore, 2005, p. 241.
101 Ibidem.
102 Ibidem, p. 242.
60 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

estabelecendo princípios essenciais de toda a espécie


humana.
Assim sendo, a dignidade não é somente uma
propriedade essencial da natureza do homem,
consubstanciando em um núcleo axiológico inalienável,
mas também, principalmente, quando se deixa conhecer
através da intelecção desta natureza mesma e se
apresenta como fim último de todo homem. Como
asseverado por José Francisco de Assis Dias, todo
homem tende naturalmente a ser sempre e, cada vez mais
humano.103
Segundo, ainda, o doutrinador acima mencionado,
assim como o indivíduo humano não está pronto e
acabado ao iniciar sua aventura humana, a partir da
fecundação, a dignidade se apresente como fim último a
ser atingido por ele, almejando sua construção.104
Pode-se dizer, a partir desta concepção, que o
homem vive na tensão de um já-ser ontológico e de um
ainda-não-ser teleológico. Enquanto “é”, de fato, homem,
mas ainda-não o é plenamente. Assim, os direitos
humanos, que da dignidade derivam, são valores que
racionalmente o homem reconhece o dever de tutelar a
sim e aos outros contra a agressão externa ao seu
indivíduo e ao grupo social, para possibilitar a consecução
de tal estatura de homem pleno.105
Só a dignidade onto-teleologicamente entendida,
comum a todos os homens, explica a existência de alguma
coisa a compartilhar, a comunicar e, sobretudo, da qual a
pessoa é individualizada. A presença da dignidade no ser
humano é o que torna os homens membros não só de uma
mesma espécie biogenética, mas de uma mesma
comunidade, qual seja, a família humana. Assim, como
este componente natural é presente em todo homem,

103
Ibidem, p. 246.
104 DIAS, op. cit., p. 246.
105 Ibidem.
O homem enquanto ser integral... 61

torna todos iguais em dignidade, apesar de suas legítimas


diferenças.106
Nesta perspectiva, considerando que a dignidade é
aquilo que somos e que devemos ser, conclui-se que a
dignidade do homem integral, em apertada síntese, é o
reconhecimento de sua essência, bem como de certas
condições mínimas de sua existência e desenvolvimento
de sua personalidade, fazendo-se como homem existente
(ser – é), e projetando-se para o homem que deve ser,
saindo do plano material para o espiritual, em um projeto
de transcendência.
Não se relegue que a construção de dignidade,
como transcendência possível e derradeira do ser
humano, é possível a partir da personificação do ser, posto
que, como abordado anteriormente, todo o processo de
transcendência e dignidade do homem, está calcada no
reconhecimento de seu ser e de seu dever ser.
Nesta perspectiva, o valor liberdade é edificado
pela própria personificação, que dará ao ser humano toda
sua consciência, ou melhor, transformando sua
mentalidade puramente sensitiva em uma consciência,
conclamando a busca da finalidade de sua existência,
perfazendo-se assim, em dignidade.
Se o homem é o fim e a medida de todas as coisas,
a tutela de sua dignidade represente o fim último da
sociedade como um todo, pois uma sociedade justa,
fraterna e solidária realiza-se, somente, com o
reconhecimento e respeito à dignidade transcendente do
Ser Humano, tanto no plano material quanto espiritual,
devendo ser, inclusive, matéria de reconhecimento e tutela
por parte do direito em relação ao Estado.

106 Ibidem.
62 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

2.3 RESGATE HISTÓRICO DO RECONHECIMENTO DA


DIGNIDADE HUMANA: UMA CONSTRUÇÃO
CULTURAL

No item anterior, restou identificado o homem como


um conjunto de fatores fenomenológicos que o atribuem a
qualidade de homem, reconhecendo, via de consequência,
que o mesmo é detentor de certas condições para existir e
transcender. Estas condições, partindo-se de uma
concepção geral, para o direito, são consideradas como
direito humanos, sendo estes entendidos, em apertada
síntese, como conjunto de bens jurídicos que torna
possível a existência da pessoa humana e seu pleno
desenvolvimento, diga-se, do próprio processo de
personificação.
Referida concepção sobre direitos humanos é
construída a partir do reconhecimento da pessoa humana
historicamente considerada, posto que a própria
concepção de direitos humanos se edifica em seu caráter
histórico e contingente, ligados que são ao próprio
desenvolvimento cultural da humanidade.107
Neste ponto, cumpre, por bem, identificar que uma
das principais características da cultura é a ideia de fim e
valor que a ela implica e que a distingue da natureza.
Compreendida como a soma bens materiais e espirituais
acumulados pela humanidade através de sua realização
histórica, a cultura abarca uma realidade axio-teleológica,
visto haver conexão entre valor e fim.108
O ser humano (espécie natural) encontra-se
incluído no mundo da natureza, que, identificando
determinados valores (axioma), projeta sua ação a fim de

107 CORRÊA, Marcos José Gomes. Direitos Humanos:


Concepção e Fundamento . In: PIOVESAN, Flávia; IKAW A,
Daniela (coords.). Direitos Humanos: fundamento, proteção e
implementação. Curitiba: Juruá, 2008, p. 47-51.
108
BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao direito: lições de
propedêutica jurídica tridimensional. 11ª ed. ver. atual. São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 59.
O homem enquanto ser integral... 63

realizá-los (teleológico). Esta é a característica mais


notável, que distingue imediatamente, o homem dos
animais e das plantas. Enquanto estes são dotados de um
ser inteiramente produzido, pré-fabricado pela natureza e
determinados pelo ambiente natural que os cerca, o
homem é em grande parte artífice de si mesmo e capaz de
cultivar o ambiente natural que o cerca e transformá-lo
profundamente, adaptando-o às próprias necessidades.109
A cultura, portanto, não é algo acidental, vinda do
nada e premida ao nada, mas sim, a própria natureza do
homem, que, por ser um produto de si mesmo, tem na
cultura um elemento constitutivo de sua própria
essência.110
Os direitos humanos são considerados como uma
categoria filosófica de direitos, reconhecendo a pessoa
como dotada de determinados bens, como a liberdade e
igualdade, de caráter fundamental. Esta categoria
filosófica traz a possibilidade de identificação da categoria
de direitos humanos, enquanto fundam os pilares para a
construção, no âmbito do pensamento filosófico-jurídico,
destes direitos enquanto faculdades pessoais, com suas
notas ou atributos radicais da humanidade, da
universalidade, da igualdade, da imutabilidade, da
objetividade da indispensabilidade e da inviolabilidade.111
Neste retrospecto, há a necessidade de resgatar a
historicidade do reconhecimento dos direitos humanos ao
longo da existência do homem, de maneira a identificar os
momentos históricos e culturais nos quais estes ditos
direitos foram reconhecidos pelo JUS como condições
inerentes de existência e sobrevivência do homem, a fim
de, posteriormente, identificar a transmutação de tais
direitos em contraposição com a teoria clássica que
postula o absolutismo dos direitos da personalidade.

109
BETIOLI, op. cit., p. 57-59.
110 Ibidem, p. 57.
111 DIAS, op. cit., p. 17.
64 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

Cumpre, para tanto, remontar aos tempos da


Grécia Antiga, início do desenvolvimento e
reconhecimento do pensamento filosófico no que diz
respeito à (re)construção histórica do reconhecimento dos
direitos humanos.
O pensamento Antigo não chegou a reconhecer o
homem como portador de uma dignidade intangível
aferente a todos os homens enquanto indivíduos, fazendo
por fundamentar a existência da escravidão, a exclusão da
mulher, o alheamento dos estrangeiros.
Entretanto, o reconhecimento de certos valores
concernentes ao homem começou a ter suas primeiras
aspirações na Grécia por volta dos séculos IV e III a.C.,
tendo como influência a filosofia.112
Segundo a melhor doutrina, o reconhecimento e
proteção de tais valores eram entendidos sobre três ideias
centrais: A primeira dizia respeito à injustiça; a segunda
vedava toda e qualquer prática de atos de excesso de uma
pessoa contra outra e a última proibia a prática de atos de
insolência contra a pessoa humana.113
Apesar da existência da escravidão no período
antigo, encontra-se ainda no século V a.C., com os
Sofistas, a presença de uma doutrina pautada no
reconhecimento da natureza humana como um dos
princípios de orientação para a construção da sociedade.
Esta concepção parte da ideia de que Deus fez todos os
homens livres, fazendo por expor a eixo da reflexão
filosófica da physis e do cosmos ao Homem e àquilo que
concerne a vida do Homem enquanto membro de uma
sociedade.114

112 RABINDRANATH, V. A. Capelo de Souza. O Direito Geral de


Personalidade. Coimbra: Editora Coimbra,1995. p. 43.
113 SZANIAWISKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. 2ª

Ed. Ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005
p. 24.
114 DIAS, op. cit., p. 19.
O homem enquanto ser integral... 65

Veja-se, desta maneira, que a base do pensamento


filosófico concernente a este período, consubstanciava-se
na ideia de liberdade entre os homens, nascendo livres.
Neste ponto, cumpre esclarecer, que a liberdade não era
um direito absoluto para o homem da Antiguidade
Clássica, pois, apesar de nascer livre, podia tornar-se
escravo por alguma circunstância, por um acaso, ou seja,
não havia escravos por natureza, consignando a doutrina
filosófica deste período.
Porém, foi com os estoicos que se desenvolveu
uma doutrina de igualdade entre os homens em sua
antropologia e sua ética. A ideia principal posta com
fundamento desta igualdade foi da existência do reino da
razão junto à comunidade real. Pode-se dizer que, neste
momento, surge um dos três eixos principais sobre os
quais orbitará os direitos hoje designados de humanos.115
Atribui-se, desta forma, que o homem é equiparado
aos outros homens, porque todos são participantes da
razão universal, ou seja, do Logos, e porque são dotados,
ainda, como os outros, da ratio. Assim, os homens são
todos iguais, enquanto perseguem a mesma finalidade
ética, devendo, desta forma, o próprio direito reconhecer
esta igualdade como natural ao homem, vinculando a
impossibilidade de o legislador suprimir as obrigações a
que comete.116
Ainda neste período, o reconhecimento da
igualdade entre os homens era fundado na filiação divina,
ou seja, que todos os homens eram iguais porque têm em
Deus o seu pai.
Nesta linha de pensamento, seguindo, ainda, as
categorias filosóficas jurídicas, há que mencionar a
importância que o Cristianismo atribuiu ao processo de
reconhecimento da igualdade entre os homens como
direito natural inerente a ele mesmo. Foi um passo
decisivo na doutrina bíblica atribuir a criação do homem

115 Ibidem, p. 21.


116 DIAS, op. cit., p. 21 e 22.
66 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

como ordem querida por Deus, e do Homem feito imago


Dei.
Esta doutrina religiosa era baseada, também, com
fundamento nos ensinamentos de Jesus de Nazaré, o qual
proclamou a igualdade ontológica de todos os seres
humanos, dizendo que todos os homens são iguais porque
são filhos de um mesmo Pai: Deus.117
Socorre-se dos ensinamentos de Alain Supiot, com
relação à concepção divina, ao mencionar que o homem é
visto na cultura ocidental, como uma partícula elementar
de toda a sociedade humana, como indivíduo em dois
sentidos, qualitativo e quantitativo. Qualitativo no sentido
de reconhecer o homem a imagem e semelhança de Deus,
a imago Dei, sendo, então, um ser único e incomparável a
qualquer outro, sendo para si mesmo o seu próprio fim, e,
no plano quantitativo, como um ser indivisível e estável,
idêntico a si mesmo e a todos os outros, concluindo, que
todos os homens são necessariamente iguais uma vez que
descendem da mesma origem divina.118
Este ideal proferido pela doutrina cristã imprimiu
um novo e mais profundo sentido à liberdade e a igualdade
entre os homens, pois tanto a concepção divina (todos os
homens são filhos de Deus) quanto à pertencista (todos os
homens pertencem a uma mesma família – Humana)
foram triviais no sentido de romper as barreiras territoriais
e culturais, dando ao homem uma conotação inteiramente,
até então, inédita e específica, qual seja, de que a
liberdade e a igualdade são atributos universais do
homem, ou seja, todos são livres e iguais perante o outro,
em razão de sua natureza (divina ou natural), passando a
ser, então, valores considerados como intangíveis ao
homem.119

117 Ibidem, p. 23.


118 SUPIOT, Alain. Homo Juridicus: Ensaio Sobre A Função
Antropológica Do Direito. Tradução Maria Ermantina de Almeida
prado Galvão. – São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007, p. 83.
119 DIAS, op. cit., p. 23
O homem enquanto ser integral... 67

Percebe-se, desde já, que ao longo da existência


do homem, ele identificou certos valores concernentes a
todos os seres considerados humanos, a partir do
reconhecimento de que possui a mesma natureza, seja ela
divina ou natural, compondo, via de consequência, ainda
que de forma primitiva, um núcleo axiológico que será
denominado de dignidade humana.
Porém, foi na Idade Média, que se lançaram as
primeiras ideias de um conceito moderno de pessoa
humana baseado na dignidade e na valorização do
indivíduo enquanto ser humano acrescido de certa
dignidade120, classificada, nesta perspectiva, como um
valor do próprio homem.
São Tomás de Aquino, pensador deste período,
definiu o homem como um composto de substâncias
espiritual e corporal. O homem aparece como um ser
dotado de um duplo compromisso, qual seja, por sua alma,
pertencente à série dos seres imateriais (espírito), mas
não uma inteligência pura, pois se encontra
essencialmente ligada a um corpo, sendo, então, um liame
substantivo do mundo, pois o homem é menos um
elemento do mundo do que um novo mundo onde se
resume a totalidade.121
A racionalidade para ser o elemento que reconhece
a “forma do homem”, pois enquanto ela confere a perfeição
para a pessoa, passa a ser, também, o pressuposto para
sua dignidade. Evidente que a respectiva afirmação é
pautada na concepção cristã de pessoa, a qual é
concebida como uma substância racional122, ou seja, o
homem é aquilo que ele próprio reconhece a partir da
razão.

120 SZANIAWSKI, op. cit., p. 35.


121 PESSANHA, José Américo Motta. Tomás de Aquino. In CHAUÍ-
BERLINCK, Marilena et alii, História das Grandes Idéias do Mundo
Ocidental. São Paulo: Abril Cultura, 1973, p. 150.
122 SZANIAWSKI, op. cit., p. 36.
68 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

Partindo desta concepção de homem, o


pensamento filosófico do período medieval, passou a
elaborar a proposta de igualdade essencial de todos os
homens, apesar das diferenças étnicas, biológicas ou
individuais, passando a valer com força principiológica.
Neste mesmo contexto histórico, cumpre
mencionar a Magna Charta Libertatum de 15 de junho de
1215, a qual permitiu que continuamente, na Inglaterra a
pretensão de liberdade fosse afirmada em relação ao
soberano. Trata-se de um ato constitucional no qual o
monarca renunciou a direitos novos por ele pretendidos,
assegurando um espaço de liberdade aos representantes
da comunidade britânica, confirmando, desta forma, os
antigos direitos dos barões.123
A Magna Charta Libertatum consolidou o princípio
de que nenhum homem livre poderia ser detido,
aprisionado, privado dos seus bens, banido, exilado ou
prejudicado em algum modo, senão por ventura de norma
jurídica territorial ou em seguida a uma sentença legal
emitida pelos iguais, ou seja, por cidadão de sua mesma
classe social.124
Ainda que este ato de reconhecimento de
igualdade entre os cidadãos não excluiu o sistema de
classes sociais, beneficiando somente alguns cidadãos,
observa-se que fora um ato de extrema relevância jurídica
no que diz respeito ao reconhecimento de que o homem,
não só em relação a sua liberdade decorrente de origem,
mas também em relação a outras liberdades, como a
liberdade de propriedade.
Vale mencionar, a partir dos escritos da teoria
desenvolvida por Guilherme de Ockham, o reconhecido de
que a liberdade e a propriedade eram direitos concedidos
por Deus e pela natureza, estando intrinsecamente ligados
à pessoa, não podendo o homem abdica-los, em razão de
sua própria natureza, cabendo-lhe, via de consequência,

123 DIAS, op. cit., p. 28.


124 Ibidem.
O homem enquanto ser integral... 69

exercitá-los ou não, consubstanciando uma das


características fundamentais dos direitos humanos, qual
seja, a irrenunciabilidade.125
Ora, veja-se, uma vez mais, que um dos valores
concernentes à natureza do homem fora exteriorizada a
partir de seu reconhecimento. Na medida em que o
homem é considerado igual ao seu semelhando, restaram
reconhecidos, na mesma medida, outros direitos (ou
valores) do homem, bem como uma das características
essencial a estes direitos, a irrenuncialidade, pautada na
ideia de que, uma vez que o indivíduo era considerado
homem, não cabia a ele renunciar a certos direitos, em
razão de sua natureza, por estar intrinsecamente
relacionados a ele.
Apesar de todo avanço jurídico do reconhecimento
de certos direitos e valores concernentes ao homem,
destaca-se que não há, ainda, qualquer conotação dos
direitos fundamentais atualmente concebidos, de maneira
que, foram lançados os primeiros fundamentos dos direitos
fundamentais, tendo em vista que restou reconhecido pelo
homem da Idade Média, que ele, assim como seu
semelhante, era dotado de uma dignidade pessoal, a qual
era irrenunciável, traçando as primeiras características dos
direitos considerados humanos.
Nesta esteira histórica do reconhecimento e
consolidação de valores habitáveis ao homem, observa-se
maior desenvolvimento no período moderno, quando
desde a expansão do comércio Europeu, chegando ao
Mundo Novo, até o período inicial à segunda Guerra
Mundial.
Com a chegada do Europeu ao “mundo novo”,
houve uma forte hostilização dos habitantes das novas
terras a fim de ter a dominação total não só das terras, mas
também da cultura, tendo em vista a tentativa de
cristianização dos índios habitantes daquelas terras.

125 Ibidem, p. 30.


70 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

Defronte os métodos utilizados pelos


conquistadores e colonizadores do Continente Americano,
Francisco de Vitória, um dos expoentes deste período,
fundamentando suas posições nos postulados de Tomás
de Aquino, observou e defendeu o princípio da igualdade
entre os índios e os colonizadores, pautada, ainda, na
doutrina estoica cristã da natural paridade e igualdade de
todos os homens e da unidade essencial da espécie,
firmando, ainda, posicionamento acerca da universalidade
de todos os homens, destacando que a descrença (do
homem nativo) não elimina nem o direito natural, nem o
direito humano e vice-versa, a propriedade pertence a um
ou ao outro, portanto, ela não pode ser perdida por causa
da descrença.126
Nesta mesma linha, Bartolomé de Las Casas
posicionou-se no sentido de que os direitos são comuns a
todas as gentes e a qualquer etnia, independentemente da
crença confessional ou localização geográfica.127
Tais concepções foram inovadoras diante do
contexto cultural deste período, principalmente com
relação à submissão do indígena ao homem europeu,
considerado, por muitos pensadores da época, superiores
ao próprio índio; isso representou um paradoxo
doutrinário, contudo o vigor do Aquinate se apontava à
defesa da igualdade entre os todos os homens,
independentemente de sua crença, etnia ou localidade
geográfica, construindo, paulatinamente, um princípio
celebrador da igualdade entre os homens, em razão de
sua origem, divina ou natural.
Neste panorama, a própria Igreja Católica era
divergente quanto à igualdade do homem.
Consubstanciando a proposta de que todo homem é igual
por conter a característica da humanidade, os dominicanos
firmavam o entendimento de que, também, os indígenas
eram portadores da humanitas, devendo, via de

126 DIAS, op. cit., p. 36.


127 Ibidem.
O homem enquanto ser integral... 71

consequência, serem observados todos os direitos


inerentes a eles, indicando traços de uma consciência
própria do magistério em mérito à intangibilidade e
inalienabilidade dos direitos das etnias violadas, negando
sua inferioridade.128
Em análise ao entendimento desta facção da igreja,
observa-se, claramente, a preocupação com a tutela de
direitos que passaram a serem reconhecidos como
inerentes a todos os homens, sendo-lhes essencial, tais
como a vida, a propriedade e a liberdade, fazendo por
imprimir as primeiras concepções dos direitos humanos.
O ponto crucial na construção dos direitos
humanos no que se refere a este período é justamente o
reconhecimento por parte de alguns pensadores, bem
como de parte da Igreja Católica, da igualdade entre os
homens, passando a caracterizar certos bens inerentes
aos homens como valores, tais como a vida, a propriedade
e a liberdade, seja qual for a sua etnia, crença ou
localidade geográfica, reconhecendo a compleição da
humanitas em todos os homens.
Veja-se que uma concepção de direitos humanos
(ou naturais) ainda que primitiva, vinha sendo
paulatinamente reconhecida desde o período das
primeiras civilizações, na Grécia Antiga, passando por
consideráveis reforços no decorrer da Idade Média e
propriamente no início do período moderno. Porém, foi no
âmago da Revolução Francesa, com os ideais insculpidos
pelo Iluminismo de liberdade, igualdade e fraternidade,
sacramentaram a igualdade e liberdade como uma
essência originária do homem, fora da perspectiva divina.
Como anteriormente mencionado, de cunho
iluminista e, ainda por influência direta da independência
dos Estados Unidos da América, a Revolução Francesa
teve como causa determinante a preocupação com
resolução dos problemas do Estado que acometiam as
pessoas que compunham as classes mais baixas da
128 DIAS, op. cit., p. 39.
72 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

população, o que estava, diga-se de passagem, longe dos


olhos da nobreza, do clero e da burguesia.129
Como consequência da referida revolução, ocorreu
o que se chama de “consagração normativa dos direitos
humanos fundamentais”, quando a Assembleia Nacional
Francesa, promulgou a Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão, contendo 17 antigos, e que em seu
início continha os ideais da revolução, quais sejam,
Liberdade, Igualdade e Fraternidade.130
Na importante Declaração, restaram reconhecidos
certos princípios dos quais o Estado deveria observar e
proteger, sendo a igualdade, a legalidade, a liberdade,
inclusive religiosa (Estado laico) propriedade, segurança,
resistência à opressão, associação política, princípio da
reserva legal e anterioridade em matéria penal, presunção
do estado de inocência, livre manifestação do
pensamento131, fazendo, via de consequência, expressar
o pensamento acerca do homem, bem como de seus
valores, os quais devem ser reconhecidos e protegidos
pelo próprio homem e pelo Estado.
Voltaire, um dos expoentes deste período, no
intuito de esclarecer o sentido da liberdade do homem,
afirma que significa conhecer os direitos do homem, tendo
em vista que conhecê-los equivale já a defendê-los.132
Muito embora o pensamento exprimido por Voltaire
seja, em boa medida, um ataque à monarquia absoluta e
à Igreja Católica, que mantinha estreitas relações com o
absolutismo, de uma maneira geral, observa-se, mediante
um enfoque ontológico, a impressão da saga da busca do
reconhecimento pelo homem de si mesmo, conhecendo

129 SIQUEIRA JR, Paulo Hamilton; OLIVEIRA, Miguel Machado de.


Direitos Humanos e Cidadania. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2007, p.88.
130
SIQUEIRA JR, op. cit., p. 89.
131 Ibidem, p. 88.
132 DIAS, op. cit., p. 56.
O homem enquanto ser integral... 73

suas condições pessoais, as quais deveriam ser


exprimidas pela ordem jurídica.
Ainda sob o enfoque da liberdade, Montesquieu,
em sua obra principal denominada de O Espírito das Leis,
traz a definição de liberdade consistente no poder que o
cidadão tem de “fazer o que se deve querer e em não ser
forçado a fazer o que não se tem o direito de querer”133, ou
seja, a liberdade estaria calcada na possibilidade do
cidadão poder fazer tudo o que a lei permitisse.
Respectiva concepção de liberdade, traçada por
Montesquieu, demonstra, não só a questão da liberdade
inerente ao homem (no singular), mas aos homens,
reconhecendo a necessidade do respeito à liberdade do
próprio homem, bem como de seu semelhante, e mais,
devendo ser papel do direito o reconhecimento e
resguardo da liberdade do homem social, ou seja, a
liberdade do homem no Estado.
Neste mesmo patamar, Jean Jaques Rousseau,
em sua obra o Contrato Social, afirma que o contrato social
dá origem ao Estado, ao interno do qual o indivíduo pode
pôr-se, pela primeira vez, como uma entidade moral
completa e realizar-se como defensor do bem comum.134
Assim, segundo Rousseau,

o que o homem perde pelo contrato social, é sua


liberdade natural e um direito ilimitado a tudo o que o
tenta e que pode atingir; o que ganha é a liberdade civil
e a propriedade de tudo o que possui.135

Neste sentido, a renúncia individual aos próprios


direitos, em favor da sociedade, concebe ao homem
(cidadão) o status de liberdade civil, demonstrando o
mesmo desenvolvimento exercido por Montesquieu, de
que a liberdade não se trata de uma possibilidade de fazer-

133
MONTESQUIEU, op. cit., p. 73.
134 DIAS, op. cit., p. 57.
135 ROUSSEAU, op. cit., p. 35.
74 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

se ilimitadamente, mas sim na medida da liberdade do seu


semelhante.
Acolhendo e aprofundamentos as ideias
concebidas pela Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão, insculpida pelos ideais da Revolução Francesa,
outros pensadores deste período se atreveram a
desenvolver o valor da igualdade e liberdade do homem.
Os deveres supremos, segundo ele, são aqueles
que cada um tem para consigo mesmo, porque o respeito
de si, destinado a conservar a própria dignidade humana e
a própria pessoa previne a humanidade dos ultrajes. A
consideração profunda do direito humano, o
reconhecimento dos direitos inatos, inalienáveis e de
necessidade pertencentes à Humanidade, figura a
liberdade, a igualdade e a segurança do próprio, sendo um
conjunto no conceito central de pessoa.136
Em análise ao contexto das formulações kantianas,
pode-se observar que o mesmo faz uma construção de
valores pertencentes ao homem, ou seja, valores como a
liberdade e igualdade, por exemplo, fazendo parte do
conceito de homem, de pessoa, de toda e qualquer
pessoa, visto que o homem detém valores que o dotam da
qualidade de humano (Humanitas), e que tais valores são
reconhecidos por intermédio da razão.
Veja-se que a igualdade, a liberdade, a vida, a
propriedade, a liberdade religiosa, a personalidade, a
segurança social, são alguns dos conteúdos principais,
sobre os quais incidem as várias concepções de direitos
humanos. Ao longo da história, constata-se que eles
terminaram por fundir-se com outras solicitações,
deduzidas destes ou embasadas neles.137 A inserção e
proteção de cada um destes valores ao homem ocorreram
em razão do reconhecimento, através do uso da razão,
pelo próprio homem.

136 Ibidem.
137 ROUSSEAU, op. cit., p. 69.
O homem enquanto ser integral... 75

Nas décadas de trinta e quarenta do século XX, sob


a impressão dos crimes nazistas, teve início uma nova era
na história da categoria filosófica dos direitos humanos,
qual seja, um novo empenho pelas liberdades
fundamentais.138
Com a ocorrência das duas guerras mundiais, em
especial a segunda guerra, e, ainda com a transformação
do Estado liberal em Estado social, resultou em uma
profunda ruptura com o sistema arquitetado pelos
estudiosos dos séculos XVII e XIX.
O total desrespeito pela vida humana e pela
liberdade do homem, que predominava na Europa quando
dos regimes totalitários que conduziram às guerras,
acabou por despertar nos povos o sentimento e a
necessidade de proteção dos valores concernentes ao
homem, até então reconhecidos, em todos os seus
aspectos. A partir deste ponto, as Constituições
promulgadas a partir da segunda guerra mundial,
passaram a tutelar em especial o indivíduo enquanto
pessoa, ou seja, o indivíduo enquanto sujeito detentor de
um valor (diga-se valores), bem como a salvaguarda
destes valores, consubstanciado na dignidade humana,
recolocando o indivíduo como ponto nuclear de todo o
ordenamento jurídico. 139
Por oportuno, vale mencionar, que a própria
Alemanha, quando da promulgação de sua Constituição
de 1949 (pós-guerra) dispôs sobre a proteção em seus
artigos 1º e 2º, sobre a proteção da dignidade da pessoa
humana e o desenvolvimento da personalidade humana, a
fim de criar um mecanismo do qual tutelasse os valores
reconhecidos como do homem.
A Lei Fundamental alemã, denominada de
Constituição de Bonn, passou a prever logo no artigo 1º
que a dignidade da pessoa humana é inviolável, devendo,
todo o poder estatal respeitar e proteger, sendo invioláveis

138 Ibidem.
139 SZANIAWSKI, op. cit., p. 56 e 57.
76 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

e inalienáveis os direitos do homem, dispondo, ainda,


como fundamento de toda comunidade humana,
vinculando os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário
a aplicar diretamente este fundamento no que se refere
aos direitos fundamentais que dele decorrerem. Restou
acrescentado, ainda, pelo nº 1 do artigo 2º, que todos têm
o direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade,
desde que não violem os direitos de outrem, a ordem
constitucional ou a lei moral.140
Neste ínterim, com a constatação global e
recíproca dependência de todos os povos, os contatos
sempre mais frequentes entre nações ricas e nações
pobres, a proximidade entre a fome a e abundância, as
crescentes ameaças que a todos submete, pelas técnicas
de destruição em massa de todo tipo.
Semelhantes fatores, em suma, passaram a
incentivar a cooperação internacional, fazendo emergir,
sob o plano humanitário, três tendências distintas, sendo
ideias políticas e individuais, sociais e materiais acerca das
liberdades fundamentais e os direitos humanos, bem como
o desejo de chegar a um acordo juridicamente vinculante,
que consolide e assegure a posição do indivíduo enquanto
ser humano.141
Ao contrário do que ocorreu no passado, onde a
sistematização dos direitos fundamentais e humanos eram
de pertinência do Estado soberano, reservados
unicamente aos governantes, nos tempos atuais, toda
ordem do pensamento filosófico e jurídico, põe o homem
junto e acima do Estado soberano, sendo ele (o homem)
titular de direitos humanos, transformando-o em sujeito de
direito internacional.142
Respectiva afirmação parte da conclusão de que o
homem, como um todo, é composto de certos valores que
o dotam da qualidade de humano, e, em razão do

140
SZANIAWSKI, op. cit., p. 85.
141 DIAS, op. cit., p. 70.
142 Ibidem.
O homem enquanto ser integral... 77

desenvolvimento social e tecnológico, e a consequente


proximidade entre as nações do mundo todo, restou
evidenciada a necessidade de proteção destes valores no
âmbito internacional, ou seja, as preocupações que afligia
todas as nações, independentemente do grau, no que diz
respeito à existência de seus cidadãos e o seu pleno
desenvolvimento, acabou por ordenar, de maneira
universal, a tutela dos valores, reconhecidos,
concernentes ao homem, designando-os como Direitos
Humanos, sendo estes, o respeito aos valores que
compõe o núcleo axiológico denominado de dignidade.
Como expressão deste do pensamento filosófico
contemporâneo aos tempos atuais, principalmente em
razão das barbáries presenciadas no holocausto no
decorrer da 2ª guerra mundial, em 1948, houve a edição
da Declaração Universal dos Direitos do Homem, a qual
acrescenta à categoria de direitos humanos uma nota à
universalidade. De fato, esta declaração é a primeira com
pretensão de universalidade, tanto em seu conteúdo,
quanto em seu valor e força coercitiva. Começa com o
reconhecimento da dignidade inalienável inata em todos
os membros da família humana e dos seus direitos
igualmente inalienáveis, que são o fundamento da
liberdade, da justiça e da paz no mundo.143
A referida declaração concilia os sistemas
históricos e materiais dos direitos civis e políticos dos
direitos sociais, podendo-se identificar, ainda, o caráter
personalíssimo de tais direitos, bem como a estrutura do
humanismo integral, o pacifismo e o federalismo, que
enriqueceram a esfera da cultura do Homem na sua
dignidade.
O caminho político-econômico-jurídico-social, da
Humanidade não só tende a se estender a todo Homem, a
todos os homens a participação plena e consciente aos
vários aspectos da vida social, mas tende também a
estender tais direitos, num processo circular que encontra
143 DIAS, op. cit., p. 74.
78 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

a sua razão de ser no mais amplo gozo das liberdades


diante das problemáticas do mundo.
Entre os direitos humanos, fundamentais, isto é,
entre os direitos civis, políticos e sociais, entre as
liberdades essenciais, existe um íntimo nexo, uma estreita
relação de recíproca condicionalidade e de solidariedade,
enquanto todos os direitos, todas as liberdades humanas
são igualmente necessárias e concorrem igualmente à
realização da plena afirmação, promoção e expansão da
pessoa, da dignidade de todo ser humano, do seu direito
de ser posto em condições de exprimir plenamente a
própria individualidade potencial.144
Assim, a Declaração Universal dos Direitos do
Homem iniciou um princípio-guia para as constituições da
maioria dos países no âmbito do reconhecimento da
titularidade dos direitos a todos os seres humanos, os
quais exprimem a tutela da dignidade da pessoa humana.
Veja-se, então, que a disposição dos direitos
humanos como uma categoria filosófica, em razão do
pensamento concernente a cada período histórico e
cultural de vivência homem, fora fruto do conhecimento do
homem de si mesmo, passando a conhecer (e aí a questão
do reconhecimento) as condições materiais e imateriais
que necessita à sua existência e desenvolvimento.
Os valores concernentes ao homem, os quais
constituem a dignidade humana, foram paulatinamente
sendo reconhecidos pelo próprio homem em cada
momento histórico-cultural. Em cada momento da história
humana, o homem passou e identificar certas qualidades
e valores dos quais o dotavam da qualidade de homem, de
pessoa humana, sendo portador de uma dignidade
pessoal, inata e inalienável.
Observa-se, claramente, que o fio condutor da
construção dos direitos humanos está calcado nas
concepções divinas, filosóficas e sociais ou políticas. Num
primeiro momento, o reconhecimento do homem (pelo
144 Ibidem.
O homem enquanto ser integral... 79

homem) de sua semelhança com a imagem divina, ou


seja, Deus, construindo a figura do Imago Dei, fazendo por
imprimir a existência, em razão desta identificação de que
todo homem é feito a imagem e semelhança de Deus, a
igualdade entre os homens, independentemente de sua
origem, crença ou localização geográfica.
Posteriormente, em decorrência do pensamento
filosófico acerca da ciência como um todo, o homem passa
a desenvolver e reconhecer, longe do foco religioso, certas
características e valores que compões o homem de
maneira integral, construindo, assim, as liberdades e
igualdades, bem como os demais valores decorrentes
daquelas, de modo insculpir os primeiros traços dos
direitos ditos como humanos.
Com o desenvolvimento do homem e da própria
sociedade, bem como do Estado, os direitos do homem,
passam a uma conotação social, tendo em vista que cabe
não somente a ele, mas, inclusive, ao Estado, reconhecer
e tutelar tais direitos, trazendo, agora, uma concepção
política dos direitos humanos. Nesta perspectiva, não
somente os Estados (no sentido singular), mas toda
comunidade internacional, reconhece e protege tais
direitos, imprimindo também, desta forma, o caráter
universalista dos direitos humanos e consequentemente
da dignidade humana.
Desta forma, resta identificado que os direitos
humanos, assim como a dignidade do homem, foram
historicamente reconhecidos ao longo de sua existência.
Apontamento necessário e importe se refere à
universalidade da dignidade, pois cada valor reconhecido
no homem, era também inerente a todo homem, seja qual
for sua cultura, crença, etnia, etc., independentemente da
carga axiológica a ele imprimida.
Assim, não só os direitos humanos são de caráter
universal, mas também a própria dignidade humana o é
também, posto que o reconhecimento e a tutela dos
80 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

direitos humanos, nada mais é, do que a exteriorização do


reconhecimento e tutela da dignidade humana
Os direitos da personalidade, enquanto fragmento
dos direitos humanos, incluem-se na categoria de direitos
que visam à tutela da dignidade humana, sendo, portanto,
produto cultural na mesma proporção disposta aos direitos
humanos. Enquanto produto cultural, ainda que os valores
reconhecidos concernentes e eles sejam absolutos,
apreensão do homem em relação a eles é relativa, assim
como com qualquer objeto, seja ele cultural ou natural.
- III -

CRÍTICA À TEORIA CLÁSSICA DOS DIREITOS DA


PERSONALIDADE

Até este momento, a presente dissertação se


preocupou em identificar o objeto dos direitos da
personalidade, qual seja, o homem moderno, restando
evidenciado sua falta de consciência e propriamente de
liberdade, mostrando-se, então nihilificado. Partindo desta
concepção de homem, houve, por bem, a necessidade
resgatá-lo a partir do humanismo integral, ou seja, o
homem entendido como um conjunto de fenômenos que
lhe atribuem à qualidade de homem, reconhecendo, via de
consequência, que o mesmo é detentor de certas
condições para existir.
Na sequência, lançou-se às características
fenomenológicas, a fim de se poder trabalhar a concepção
e fundamento da dignidade humana, fazendo um resgate
histórico dos valores constituintes da dignidade, os quais,
como anteriormente mencionado, foram frutos do
conhecimento pelo homem de si mesmo em relação à
natureza, ao seu semelhante e consigo mesmo, ou seja, o
reconhecimento de condições e valores concernentes ao
homem os quais o dotam da característica humana e que
o dão a possibilidade de existir e se desenvolver.
Todo pensamento filosófico acerca dos bens e
valores concernentes a natureza humana, desde os
tempos antigos, girou em torno de sua dignidade
(humanitas), ou seja, um núcleo axiológico que dá a
qualidade no homem de ser humano.
No intuito de estabelecer uma análise acerca dos
direitos personalidade desenvolvida a partir do
reconhecimento da dignidade humana como um valor
inerente ao homem, há por bem, trazer a presente
82 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

discussão a construção histórica dos direitos da


personalidade, bem como a sua inserção no direito pátrio.

3.1 A CONSTRUÇÃO DE UMA TEORIA GERAL DOS


DIREITOS DA PERSONALIDADE:
DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO

Inobstante a construção de uma crítica a teoria


clássica dos direitos da personalidade, se faz necessário
estabelecer o desenvolvimento histórico destes direitos,
bem como de seu reconhecimento no Direito
contemporâneo, para, posteriormente, apontar as
fragilidades da respectiva teoria ao homem e ao próprio
direito na pós-modernidade.
O direito geral de personalidade começou a ter
suas primeiras aspirações na Grécia por volta dos séculos
IV e III a.C., tendo como influência a filosofia. O direito
vigente da época reconhecia cada ser humano como
possuidor de personalidade e de capacidades jurídicas,
ativa ou passiva, sendo definida abstratamente, bem
como, ainda, que as distinções entre as classes, mantidas
pelos estatutos jurídicos, estabeleciam, tão somente,
distinções quantitativas.145
Veja-se, neste sentido, que desde o período antigo,
o direito vigente reconhecia características próprias do
homem, as quais dotavam o mesmo de certas qualidades,
capaz de individualiza-lo no meio em que vivia, sendo
expressada, portanto, como um valor, restando, então
verificada a necessidade de reconhecer e proteger estas
características por serem reconhecidas como intrínsecas
ao próprio homem, passando a firmar, desde então, uma
ideia de um direito personalíssimo.
Diante disto, ainda, por influência de Aristóteles,
passou-se a identificar e reconhecer a existência da
igualdade entre as pessoas e a ideia de ter a lei o dever de
buscar a regulamentação das relações humanas em
145 RABINDRANATH, op. cit., p. 43.
Crítica à teoria clássica... 83

sociedade, objetivando, sempre, o bem comum. Esta nova


concepção, trazida pelos filósofos gregos, concretizou a
proteção jurídica da personalidade humana,
reconhecendo a existência de um direito geral de
personalidade em cada ser humano, firmando-se, desta
maneira, a noção de uma cláusula geral protetora da
personalidade de cada indivíduo.146
Porém, apesar do direito geral de personalidade ter
sido reconhecido desde a Grécia antiga, foi em Roma que
passou a ser efetivada a proteção destes direitos, existindo
ações específicas às quais tutelavam os direitos de
personalidade.
Em Roma, para que um indivíduo fosse
considerado como portador de personalidade, era
necessário que o mesmo reunisse três status: o status
civilitatis, sendo esta a categoria de cidadão, que era
desde logo negada aos estrangeiros e escravos e cuja
plenitude muito custou a alcançar os plebeus; o status
libertatis, ou seja, a qualidade de pessoa livre, que era
condição embora não suficiente da cidadania; e o status
familiae, com a inerente qualidade de pater-familias.147
Uma vez reconhecida que a pessoa, em Roma, era
portadora de certos direitos personalíssimos, como o
direito à vida e à integridade física, necessário era a tutela
efetiva dos referidos direitos, a qual era instrumentalizada
por intermédio da actio inuriarum, quando houvesse
ofensa por meio de injúrias cometidas à vida e à
integridade física, evoluindo a jurisprudência,
posteriormente, no sentido de tutelar as ofensas injuriosas.
Observa-se, então, que desde o período romano já se
verifica a tutela da personalidade humana através da actio
inuriarum, que assumia a feição de uma verdadeira
cláusula geral protetora da personalidade humana.148

146
Ibidem, p. 25.
147 Ibidem, p. 47.
148 SZANIAWSKI, op. cit., p. 32.
84 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

Observa-se, neste prisma, que desde a


antiguidade, diga-se, Grécia e Roma, o ser humano era
reconhecido como portador de características únicas, as
quais o dotavam da qualidade de pessoa, formando, via de
consequência, sua personalidade jurídica, a qual era
reconhecida e tutelada por instrumentos processuais que
efetivavam sua proteção.
Contudo, apesar das transformações da sociedade
ao logo da História, o direito geral da personalidade não
deixou de ser reconhecido nas legislações posteriores,
evoluindo desde sua concepção na Antiguidade, até os
dias atuais.
Na Idade Média, lançaram-se as primeiras ideias
de um conceito moderno de pessoa humana baseado na
dignidade e na valorização do indivíduo enquanto ser
humano acrescido de um valor designado de dignidade.149
A dignidade passou a ser identificada com a
liberdade, partindo do pressuposto de que o homem é livre
em suas ações, sendo esta ideia impressa pela concepção
tomista.150
Neste ínterim, verifica-se a evolução das
concepções jurídicas e filosóficas concernentes a
denominação da pessoa humana enquanto indivíduo
provido de dignidade, sendo a mesma, que denota a
qualidade do homem enquanto ser humano, passando-se,
a partir deste reconhecimento, a tutelar a dignidade da
pessoa humana como o núcleo emanador do direito geral
de personalidade.
Há que explicitar, ainda, firmando o contexto
histórico da construção da teoria dos direitos da
personalidade, a ocorrência das duas grandes guerras
mundiais, acabando por modificar profundamente o
contexto jurídico econômico e social dos povos.
Com a transformação do Estado Liberal em Estado
Social em especial pela ocorrência das duas guerras

149 Ibidem, p. 35.


150 Ibidem, p, 36.
Crítica à teoria clássica... 85

mundiais, bem como com o fim das ditaduras totalitárias,


que dominaram a primeira metade do século XX, acabou
por resultar em uma profunda ruptura no sistema jurídico
arquitetado pelos estudiosos dos séculos XVII e XIX. O
direito civil clássico, que era o ponto nuclear do
ordenamento jurídico, não mais correspondia aos anseios
sociais, nem mesmo as necessidades do homem, dando
lugar à Constituição, que tratou de insculpir a principiologia
que regula as relações sociais.151
Elimar Szaniawski ensina:

O total desrespeito pela vida humana e pela liberdade


do homem, que predominava ao tempo em que
dominavam na Europa os regimes totalitários que
conduziram as guerras, acabou por despertar nos povos
a necessidade de proteção da dignidade do homem em
todos os seus aspectos, invocando os valores
concernentes a personalidade, considerando o homem
como ser humano. A partir deste ponto, as Constituições
promulgadas a partir da segunda guerra mundial,
passaram a tutelar em especial o indivíduo enquanto
pessoa, protegendo sua personalidade e a garantia da
salvaguarda de sua dignidade enquanto ser humano,
recolocando o indivíduo como ponto nuclear, como
primeiro e principal destinatários da ordem jurídica. 152

Por oportuno, vale mencionar, que a própria


Alemanha, quando da promulgação de sua Constituição
de 1949 (pós-guerra) dispôs sobre a proteção em seus
artigos 1º e 2º, sobre a proteção da dignidade da pessoa
humana e o desenvolvimento da personalidade humana, a
fim de criar um mecanismo geral de tutela da
personalidade naquele sistema jurídico.
A Lei Fundamental alemã, denominada de
Constituição de Bonn, passou a prever logo no artigo 1º
que a dignidade da pessoa humana é inviolável, devendo,

151 SZANIAWSKI, op. cit., p. 56.


152 Ibidem, p. 57.
86 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

todo o poder estatal respeitar e proteger, sendo invioláveis


e inalienáveis os direitos do homem, dispondo, ainda,
como fundamento de toda comunidade humana,
vinculando os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário
a aplicar diretamente este fundamento no que se refere
aos direitos fundamentais que dele decorrerem. Restou
acrescentado, ainda, pelo nº 1 do artigo 2º, que todos têm
o direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade,
desde que não violem os direitos de outrem, a ordem
constitucional ou a lei moral.153
Neste sentido, a Corte Federal de Justiça, o BGH,
ou Bundesgrichtshof, rompendo com a antiga Suprema
Corte do Reich, fundamentou uma decisão nas alíneas 1,
dos artigos 1º e 2º, da Constituição (GG), ou Grund
Gesetz, declarou, no célebre caso Schacht, a existência
de um direito geral de personalidade nas relações
privadas, dispondo a ementa no seguinte sentido:

“Uma vez que a lei fundamental tendo reconhecido o


direito do homem ao respeito de sua dignidade também
em conceito de direitos provados erga omnes, enquanto
não infrinja os direitos de outros ou não contra
contravenha a ordem constitucional ou a lei moral, o
direito geral da personalidade tem de ser considerado
como um dos direitos fundamentais reconhecidos pela
Constituição”. A partir desta decisão, passou o Tribunal
Federal de Justiça entender que o direito geral de
personalidade se constitui em uma categoria jurídica de
hierarquia constitucional, em relação aos demais direitos
que se refere o Código Civil Alemão. 154

Em decorrência do conteúdo do julgado


anteriormente mencionado, os tribunais alemães
passaram a reconhecer de forma efetiva o direito geral da
personalidade, de modo a reconhecer, inclusive, a

153 RABINDRANATH, op. cit., p. 85.


154 SZANIAWSKI, op. cit., p. 59.
Crítica à teoria clássica... 87

indenização por danos imateriais em razão da violação


destes direitos.
Aos poucos, outras nações Europeias, passaram a
reescrever em suas Constituições a proteção e o respeito
à personalidade humana, inserindo em seu texto o
princípio da dignidade da pessoa humana, passando a
valer como fundamento de todo o ordenamento jurídico.155
A Suíça, por exemplo, onde o direito geral da
personalidade é previsto, legislativamente, desde 1907, o
artigo 28 do Código Civil era preciso ao tutelar o direito
geral da personalidade, prevendo três espécies de
medidas judiciais para a proteção da personalidade do
homem, quais sejam, a pretensão de cessação da
perturbação, a prestação da reparação por perdas e danos
e a pretensão de reparação por danos morais.156
Posteriormente a Lei nº 16 de dezembro de 1983 veio
completar a tutela do direito geral da personalidade.157
Neste mesmo contexto histórico, Rabindranath
ensina que:

Mesmo na França, na comissão de Reforma do Código


Civil francês foi discutido um projeto de Houin sobre os
direitos de personalidade, pronunciando-se este autor a
favor de uma cláusula geral relativa à proteção da
personalidade e salientando a dificuldade de
regulamentar com detalhe os direitos particulares.
Assim, para além de disposições relativas ao começo e
fim da personalidade, foi aprovada a seguinte redação:
“toda ofensa ilícita a personalidade dá ao ofendido o
direito de requerer que a ela seja posto fim, sem prejuízo
da responsabilidade que dela pode resultar para o
autor.158

155 Ibidem, p. 62.


156
SZANIAWSKI, op. cit., p. 94.
157 RABINDRANATH, op. cit., p. 87.
158 RABINDRANATH, op. cit., p. 89.
88 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

Percebe-se que em decorrência da proteção da


personalidade como um todo, constitui-se,
consistentemente, em uma cláusula geral de proteção a
personalidade, sem prejuízo às disposições concernentes
aos direitos específicos da personalidade.
Esta proteção ao direito geral de personalidade
também pode ser vislumbrada no ordenamento jurídico
português, uma vez que o Código Civil prescreve no n. 1
do artigo 70, a proteção aos indivíduos contra qualquer
ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade
física ou moral, permitindo sustentar a existência de um
direito geral de personalidade. Este posicionamento está
aliado ao fato de que a Constituição portuguesa de 1976,
garante como valor social básico a dignidade da pessoa
humana, dispondo que a estruturação do poder estatal,
bem como de toda ordem jurídica deve estar calcada em
observância aos direitos fundamentais do homem, que em
sua maioria constituem-se em direitos constitucionais de
personalidade, fazendo por concluir que, também em
Portugal, há uma cláusula geral de direito de
personalidade.159
Observa-se que na maioria dos países europeus
vigorava uma cláusula geral da qual reconhecia e protegia
os direitos de personalidade do homem, partindo do
princípio da dignidade da pessoa humana. Havia, desde o
início do reconhecimento dos direitos da personalidade, já
entre os gregos, até os tempos atuais, com sua positivação
e instrumentalização, a preocupação com o valor do
homem enquanto indivíduo, reconhecendo a necessidade
de tutela deste valor exteriorizado pela dignidade,
estabelecendo uma principiologia no seu entorno, que
passou a ser o fundamento dos ordenamentos jurídicos,
qual seja, o princípio da dignidade da pessoa humana.
Todo o aparato histórico acerca dos direitos da
personalidade, bem como em relação às teses
desenvolvidas no que concerne à necessidade de
159 Ibidem, p. 91.
Crítica à teoria clássica... 89

reconhecimento e tutela destes direitos, girou em torno de


sua natureza, a fim de encontra um fundamento capaz de
justificar sua inclusão, seja como princípio, seja como
valor, como cláusula geral protetora do direito de
personalidade.
A respectiva justificação, parte da própria
concepção da composição da personalidade humana por
três elementos fundamentais consubstanciados na
dignidade, a individualidade e a pessoalidade, os quais
constituem o indivíduo como portador de caráter próprio e
de uma forma criadora transcendente, posta como
potência, que lhe permite desenvolver-se para além dos
limites internos, a fim de lhe alcançar sua realização
humanizante.160
Elimar Szaniawski afirma que:

A dignidade humana consiste no elemento indicador da


localização do ser humano no Universo, o qual, em
virtude de sua natureza espiritual, é dotado de dons que
possibilitam a construção de determinadas tarefas de
criatividade cultural, da realização de valores éticos e de
se auto-edificar-se. O segundo elemento é a
individualidade, que consiste na unidade indivisível do
ser humano, consigo mesmo identificada, que possui um
caráter próprio, que todo o indivíduo traz consigo ao
nascer. Este caráter próprio evolui e é complementado
através da educação, do progresso moral e espiritual
que cada indivíduo desenvolve no curso de sua vida. A
individualidade permite a toda pessoa realizar a tarefa
ética, sua evolução espiritual e seu auto-
desenvolvimento. A Pessoalidade é o terceiro elemento,
que se traduz pela relação do indivíduo com o mundo
exterior, com outras pessoas, com toda a sociedade e
com os seus valores éticos, onde o indivíduo se afirma
como ser, defendendo a sua individualidade. 161

160 SZANIAWSKI, op. cit., p. 114.


161 Ibidem, p. 115
90 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

Neste sentido, há que se observar que a dignidade


é o ponto nuclear da esfera ética da personalidade
humana, e, ao passo em que se reconhecem os valores
concernentes a esta personalidade, se faz necessário à
proteção permanente destes mesmos valores,
objetivando, via de consequência, ao livre
desenvolvimento da personalidade do homem.162

3.2 DO DIREITO GERAL DA PERSONALIDADE NA


CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Tendo definido a ideia de uma teoria geral dos


diretos da personalidade, construída a partir do
reconhecimento da dignidade da pessoa humana, torna-
se por necessário a análise da teoria geral dos direitos da
personalidade no âmbito da Constituição Federal do Brasil
de 1988, uma vez que esta Constituição não dispõe de
uma cláusula geral expressa, destinada a tutelar
amplamente a personalidade do homem.
Porém, ainda que a Constituição Federal não faça
uma previsão expressa no que diz respeito ao direito geral
da personalidade, não significa dizer que a legislação
brasileira não adote a teoria do direito geral da
personalidade.
Muito embora o constituinte de 1988 tenha incluído
determinadas categorias dos direitos da personalidade,
como o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
intimidade, à honra, à imagem, não implica em afirmar que
a Constituição Federal de 1988 não tenha absorvido a
teoria do direito geral da personalidade, posto que, uma
vez estabelecido como fundamento do Estado Brasileiro o
princípio da dignidade da pessoa humana e a prevalência
dos direitos fundamentais do homem, há que se constatar,
via de consequência, que o sistema jurídico brasileiro
adotou um sistema de proteção à personalidade humana,
tendo em seu caráter geral, definido pela dignidade da
162 Ibidem.
Crítica à teoria clássica... 91

pessoa humana estabelecida como princípio, bem como


pelo seu caráter específico, uma vez que a própria
legislação acaba por definir certos direitos específicos da
personalidade.163
Ainda em observância a Constituição Federal de
1988, verifica-se, inseridos em seu preâmbulo, no inciso III
do artigo 1º, no caput do artigo 5º, os princípios da
igualdade e da dignidade da pessoa humana, os quais
constituem a base de todos os demais direitos, garantindo
a proteção do homem em todas as suas projeções,
implicando, desta forma, na cláusula geral do direito da
personalidade no sistema jurídico brasileiro, sendo, ainda,
garantida como um direito fundamental.164
Sobre este aspecto, Elimar Szaniawsk ensina que:

Embora a Constituição Federal não possua inserido em


seu texto, um dispositivo específico destinado a tutelar a
personalidade humana, reconhece a tutela ao direito
geral da personalidade através do princípio da dignidade
da pessoa humana, que consiste em uma cláusula geral
de concreção da proteção da personalidade de
desenvolvimento do indivíduo. Esta afirmação decorre
do fato que o princípio da dignidade, sendo um princípio
fundamental diretor, segundo o qual deve ser lido e
interpretado todo o ordenamento jurídico brasileiro,
constitui-se na cláusula geral de proteção dos direitos de
personalidade, uma vez ser a pessoa natural o primeiro
e o último destinatário na ordem jurídica. 165

Observa-se que a Constituição Federal tutela a


personalidade humana, alicerçando o direito geral de
personalidade a partir do princípio da dignidade da pessoa
humana, bem como de alguns outros princípios
fundamentais expressos na Constituição, espalhados
pelos diversos títulos da mesma, garantindo o

163
SZANIAWSKI op. cit., p.137.
164 Ibidem.
165 Ibidem.
92 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

desenvolvimento e livre exercício da personalidade


humana.166

3.3 O DIREITO GERAL DA PERSONALIDADE COMO


DIREITO FUNDAMENTAL

Embora a nossa Constituição Federal não


contenha expressamente uma cláusula geral de tutela da
personalidade, declara o artigo 1º em seu inciso III que a
República Federativa do Brasil se constitui em um Estado
Democrático de Direito e tem como fundamento a
dignidade da pessoa humana.
Esta proteção encontra fundamento ao entender-
se que toda e qualquer pessoa humana é livre e igual,
constituindo-se no bem supremo de toda ordem jurídica.
Assim o princípio da dignidade da pessoa humana projeta-
se em toda organização da vida econômica, cultural e
social, bem como do poder estatal, uma vez que esta
dignidade é inerente ao próprio homem, implicando no
reconhecimento pelo ordenamento jurídico, da dignidade
humana, tratando-a como um direito fundamental do
homem.167
A respeito deste direito fundamental Rabindranath
explica que:

Por força das normas e preceitos constitucionais,


relativos aos direitos fundamentais, devem ser
interpretados e integrados em harmonia com a
Declaração Universal dos Direitos do Homem. Acontece
que no preâmbulo da Declaração considera que na
Carta, os povos das Nações Unidas proclamam, de
novo, a sua fé nos direitos fundamentais do homem, na
sua dignidade e no seu valor da pessoa humana, na
igualdade dos direitos dos homens e das mulheres que
se declaram resolvidas a favorecer o progresso social e
a instaurar melhores condições de vida dentro de uma

166 SZANIAWSKI op. cit., p. 137.


167 RABINDRANATH, op. cit., p. 619.
Crítica à teoria clássica... 93

liberdade mais ampla e que o artigo 29, nº1, da


Declaração, supõe o direito ao livre e pleno
desenvolvimento da personalidade. 168

Desta forma, cumpre estabelecer que a proteção


do direito geral da personalidade é concebida pela
Constituição Federal, através do princípio da dignidade
humana, como um fundamento da República Federativa
do Brasil, por ser um direito necessário, fundamental ao
desenvolvimento e manutenção do homem enquanto ser
humano, sendo dever do Estado reconhecê-los e protegê-
los, considerando, ainda, que o objeto e fundamento do
Direito é o próprio homem.
Tal afirmação decorre do avanço que o direito
constitucional apresenta hoje é resultado, em boa medida
da afirmação dos direitos fundamentais como núcleo da
proteção da dignidade da pessoa humana e da visão de
que a Constituição é o local adequado para positivar as
normas asseguradoras dessas pretensões. Correm
paralelos no tempo e o reconhecimento da Constituição
como norma suprema do ordenamento jurídico e a
percepção de que os valores mais caros da existência
humana merecem estar resguardados em documento
jurídico com força vinculativa máxima, indene às maiorias
ocasionais formadas na efervescência de momentos
adversos ao respeito devido ao homem.169
Assim, forçoso é o entendimento de que se trata o
direito geral da personalidade, também, de um direito
fundamental do homem, ao passo que a Constituição
Federal declara ser protetora dos direitos humanos,
proclamando ser um dos fundamentos do Estado
Brasileiro, a dignidade humana.
Porém, cumpre esclarecer, segundo os
ensinamentos de Gilmar Ferreira Mendes que:

168
Ibidem, p. 620.
169CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituição. 7 ed. Coimbra: Gráfica Coimbra, 2000. p. 396.
94 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

Este posicionamento se refere especificamente ao


direito geral da personalidade, entendido como o
princípio da dignidade da pessoa humana, pois como
ensina Canotilho, muitos dos direitos fundamentais são
direitos da personalidade, mas nem todos os direitos
fundamentais, são direitos da personalidade. Os direitos
da personalidade abarcam certamente os direitos de
estado, (como por exemplo, o direito à cidadania), os
direitos sobre a própria pessoa, (como o direito à vida, à
integridade moral e física, direito à privacidade), os
direitos distintivos da personalidade (direito a identidade
pessoal) e muitos dos direitos de liberdade (liberdade de
expressão). Tradicionalmente, afastam-se dos direitos
da personalidade os direitos fundamentais políticos e os
direitos a prestações por não serem atinentes ao ser
como pessoa. Contudo, data a interdependência entre o
estatuto positivo e o estatuto negativo do cidadão, e em
face da concepção de um direito geral da personalidade,
cada vez mais os direitos fundamentais tentem a ser
direitos da personalidade. 170

Assim, ao passo que o direito geral da


personalidade emana do princípio da dignidade da pessoa
humana, incontroverso é o entendimento de que se trata o
direito geral da personalidade como um direito
fundamental.

3.4 CONCEITO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE


NAS DISPOSIÇÕES DA TEORIA CLÁSSICA

Inobstante a conceituação dos direitos tidos como


da personalidade, cumpre estabelecer a delimitação de
tais direito com as demais normas previstas no
ordenamento jurídico, a fim de ter a exata compreensão de
sua natureza, características e amplitude destes direitos.

170
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. rev. e
atual. – São Paulo: Saraiva 2010. p. 307.
Crítica à teoria clássica... 95

No que se refere à especificação dos direitos da


personalidade, afirma-se que são os direitos inerentes à
própria pessoa, necessários a obtenção de sua
personalidade, regulando seus aspectos físicos, mentais e
morais, tornando-o, desta forma, um indivíduo único no
meio em que vive.
Neste sentido, Carlos Alberto Bittar ensina que:

Por direitos da personalidade consideram-se aqueles


reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e
em suas projeções na sociedade, os quais são previstos
no ordenamento jurídico para a defesa de valores que
são inatos ao próprio homem, como a vida, a higidez
física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros
tantos. 171

Logo, pode-se concluir, segundo a teoria dos


direitos da personalidade, que se tratam, os mesmos,
como aqueles ligados intimamente com o seu titular, ao
ponto de confundir-se com a própria pessoa, pois, estes
direitos, quais sejam, os da personalidade, individualizam
o indivíduo no meio social, dotando-o de personalidade,
tornando-o capaz de aquisição de direitos e obrigações.
No entanto, há que se afirmar que a personalidade
não se identifica com os direitos e com as obrigações
jurídicas, mas como a pré-condição a eles, ou seja, seu
fundamento e pressuposto.172
Assim, tem-se, que os direitos da personalidade
são pressupostos fundamentais à aquisição da
personalidade jurídica do indivíduo, uma vez que, somente
a partir da individualização do homem, tornando-o um ser
único devido as suas atribuições físicas, psicológicas e
normativas, por assim dizer, no que se refere à questão
dos direitos inerentes a si mesmo, é que ele poderá

171 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 1ª Ed. São


Paulo: Editora Forense Universitária, 1989. p. 1.
172 CUPIS, Adriano De. Os Direitos da Personalidade. Lisboa, 1961.

p. 15.
96 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

adquirir direitos e obrigações no seu âmbito social. Neste


mesmo prisma, Adriano de Cupis afirma que “não se pode
ser sujeito de direitos e obrigações se não está revestido
da qualidade de pessoa”. 173
Neste aspecto, leciona-se que existem certos
direitos sem os quais a personalidade humana restaria
inexistente, privada de todo seu valor, sendo direitos sem
os quais todos os outros direitos subjetivos perderiam todo
interesse para o indivíduo, concluindo, via de
consequência, que se eles não existissem, a pessoa não
existiria como tal. São esses os chamados direitos
essenciais, com os quais se identificam precisamente os
direitos da personalidade.174
Nesta perspectiva, a função dos direitos da
personalidade está consignada em sua própria estrutura,
a qual consiste na satisfação das necessidades das
pessoas, estando ligadas por um nexo muito estreito,
orgânico por assim dizer, identificando-se com os mais
elevados, entre todos, os bens susceptíveis de senhorio
jurídico. Logo, os bens da vida, da integridade física, da
liberdade, apresentam-se como bens máximos, sem os
quais os demais perdem todo o valor. 175
Nesta esteira, poder-se-ia dizer, que sem a
garantia e tutela dos direitos da personalidade, como
aqueles anteriormente mencionados, tidos como bens
máximos, não haveria qualquer necessidade de proteção
das demais normas do ordenamento jurídico, tendo em
vista que estes direitos visam à organização do homem no
meio social, enquanto os direitos da personalidade têm a
finalidade de proteger e garantir as características das
quais são essências a formação do homem enquanto
homem, pois se as normas têm como finalidade o homem

173 DE CUPIS, op. cit., p. 17.


174
Ibidem.
175 BELTRÃO, Silvio Romero. Os Direitos Personalidade de Acordo

com o Novo Código Civil. Ed. Atlas, 2005, p.36.


Crítica à teoria clássica... 97

enquanto sujeito de direitos e obrigações, é necessário


que se garanta a existência dele enquanto pessoa.
Acirradas discussões foram travadas acerca da
natureza jurídica dos direitos da personalidade,
argumentando, vários autores, que não podia haver direito
do homem sobre a própria pessoa, porque isso justificaria
o suicídio.176
O objeto desses direitos não é, portanto, exterior ao
sujeito, diferentemente dos demais bens tutelados177, mas
sim inerentes à própria pessoa, por determinados atributos
ou qualidades físicas ou morais do homem,
individualizados pelo ordenamento jurídico e que
apresentam caráter dogmático.178
Estes direitos são tão ínsitos na pessoa, em razão
de sua própria estruturação, diga-se física, mental e moral,
que chegam a confundir-se com a própria pessoa sendo
intransmissíveis e irrenunciáveis, se antepondo como
limites das relações do Estado com o indivíduo, entre os
particulares, e, inclusive, à própria ação do titular, o qual
não pode dispô-los por ato de vontade.179
Porém, sob certos aspectos e circunstâncias, pode
abdicá-los, a título de exemplo, da licença para uso de
imagem, dentre outras hipóteses. No entanto, referido
consentimento não corrompe o direito, uma vez que o
próprio direito permanece incólume, tendo implicações no
que se refere ao exercício do mesmo direito.180
Os autores que contestam os direitos da
personalidade, em sua maioria, utilizam-se do argumento
de que os direitos da personalidade têm os mesmos
elementos que os direitos patrimoniais, ao passo que a
necessidade de relação jurídica externa com o bem
evidencia características próprias do direito da

176 BITTAR, op. cit., p. 4.


177 BELTRÃO, op. cit., p. 35.
178
BITTAR, op. cit., p. 05.
179 Ibidem.
180 Ibidem.
98 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

propriedade, o que não se verifica aos direitos da


personalidade.181
A separação e distinção das qualidades e
necessidades essenciais do homem não podem ser
obstáculos à aceitação e reconhecimento destes direitos
pelo Estado, a fim de impedir que o próprio Estado, assim
como terceiros interfiram na esfera da personalidade
humana, garantindo à pessoa o exercício de todas as suas
qualidades essenciais.182
O fato de os direitos da personalidade serem
interiores ao indivíduo não significa afirmar que há sua
permanência e conservação no homem, uma vez que
devido às relações homem-mundo, diga-se relações do
indivíduo com Estado e com os demais particulares,
podem interferir diretamente nestes valores, gerando a
necessidade da criação da defesa destes direitos.183
Conclui-se, desta forma, ainda que os direitos da
personalidade sejam por sua essência, interiores ao
indivíduo, pugna-se, de modo a garantir e efetivar a sua
aplicação, pela sua proteção jurídica, ocasionada quando
do reconhecimento dos direitos da personalidade, como
objeto de direito.
Logo, identificam-se os direitos da personalidade
como sendo direitos subjetivos, mas não podendo ser
exauridos nessa categoria, uma vez que o entendimento
de subjetividade está atrelado à presença de um valor, o
que não é verificado nos direitos da personalidade.184
Por tais razões, Silvio Romero Beltrão ensina que:

No direito da personalidade, ao contrário do que


acontece com o direito de propriedade, o bem que o
sujeito pretende defender ou adquirir, se encontra dentro
do ser e não fora dele, sendo inerente a própria pessoa,
a sua individualidade física, a sua experiência de vida

181 BELTRÃO, op. cit., p. 37.


182
Ibidem.
183 Ibidem.
184 BELTRÃO, op. cit., p. 37.
Crítica à teoria clássica... 99

moral e social, que impõe a conclusão de que estes


direitos tutelam tudo que lhe é peculiar, caracterizando-
o como direito subjetivo. 185

Quanto a subjetividade dos direitos da


personalidade anteriormente firmada, cumpre esclarecer
que está ligada a ideia de que estes direitos preexistem ao
Estado, afastando o entendimento de que são
reconhecidos por ele, perfilhando a essencialidade destes
direitos, uma vez que, entende-se, pelo simples fato do
homem possuir personalidade, determinados direitos são
considerados inatos, traçando, então, seu caráter
subjetivo.186
Neste sentido, os direitos da personalidade são
aqueles direitos inerentes ao próprio homem, inatos por
sua natureza, considerando sua essencialidade à
formação e manutenção do homem enquanto ser humano.
Porém vale dizer, que alguns direitos não têm por
parâmetro o simples pressuposto da personalidade, não
sendo, em tese essencial, mas que, uma vez revelados,
adquirem seu caráter de essencialidade.187
Desta forma não há como a natureza subjetiva dos
direitos da personalidade, principalmente no que se refere
ao valor político, devido ao fato dos Estados que se
proclamavam autoritários, terem conferido nova dignidade
aos direitos da personalidade, dando-lhes uma disciplina
expressa, embora parcial e colocado no preâmbulo do
corpus do próprio direito privado, desmentindo às teorias
negativistas do direito subjetivo, que, como afirmado por
Adriano de Cupis, “continuam a ser, mais do que nunca, o
eixo de todo o sistema jurídico”. 188
Partindo desta concepção, salvo exceção de
alguns poucos autores, a doutrina majoritária entende que

185 Ibidem, p. 38.


186
DE CUPIS, op. cit., p. 19.
187 Ibidem, p. 21.
188 CUPIS, op. cit., p. 22.
100 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

os direitos da personalidade são direitos subjetivos, ao


passo que esse entendimento deriva de que todos aqueles
direitos que tem por finalidade dar conteúdo à
personalidade jurídica do homem, são denominados de
direitos da personalidade.189
No entanto, esta concepção foi ao longo dos
tempos sendo adota pelos estudiosos do respectivo tema,
ao passo que as grandes discussões no que diz respeito
ao tratamento da natureza jurídica dos direitos da
personalidade foram essenciais à formação dos conceitos
destes direitos, bem como ao eixo teórico aos quais
aqueles estudiosos se filiaram a fim de formarem a
construção das teorias existentes.
Dentre os autores que adotam a concepção
positivista, tomam posicionamento no sentido de que
esses direitos constituem, em sua maior parte, em direitos
inatos, mas que não podem ser reduzidos, pura e
simplesmente a este entendimento, uma vez que alguns
destes direitos não têm por base o pressuposto de
personalidade, como anteriormente mencionado, mas que
uma vez revelados, adquirem caráter de essencialidade.190
Os positivistas consideram que devam ser
incluídos como direitos da personalidade apenas os
reconhecidos pelo Estado, que lhes dá força jurídica, não
aceitando a ideia de existência de direitos meramente
inatos, posicionando no sentido de que todos os direitos
subjetivos derivam do ordenamento positivo, dando a sua
delimitação no direito positivo em cada caso.191
Em contrapartida, a concepção naturalista afirma
que os direitos de personalidade correspondem aos
atributos inerentes à própria condição humana, ao
exercício normal das faculdades desempenhadas pelo
homem.192

189 SZANIAWISKI, op. cit., p. 77.


190
BITTAR, op. cit., p. 6.
191 Ibidem.
192 Ibidem.
Crítica à teoria clássica... 101

Neste ponto, cumpre estabelecer, que direitos da


personalidade são direitos que transcendem o próprio
direito objetivo, sendo inerentes ao indivíduo, cabendo ao
Estado, reconhecê-los, de modo a efetivá-los no
ordenamento jurídico.
Neste mesmo sentido, Carlos Alberto Bittar, ensina
que:

Os direitos da personalidade constituem direitos inatos,


cabendo ao Estado apenas reconhecê-los e sancioná-
los em um ou outro plano do direito positivo – a nível
constitucional ou a nível de legislação ordinária – e
dotando-os de proteção própria, conforme o tipo de
relacionamento a que se volte, a saber: contra o arbítrio
do poder público ou às incursões de particulares. 193

Assim, há que se concluir, em análise às


disposições do autor acima mencionado, que cabe ao
Estado reconhecer e tutelar os pressupostos que dão ao
ser humano a condição de pessoa, posto que, tais
pressupostos existem independentemente do direito e,
propriamente, ao Estado.
Na mesma medida Silvio Romero Beltrão descreve
que os pressupostos, que conferem ao ser humano a
qualidade de pessoa, são entendidos como um “conjunto
de bens que são tão próprios do indivíduo que chegam a
se confundir com ele mesmo, e, portanto, constituem as
manifestações da personalidade do próprio sujeito”.194
Logo, há que se concluir, segundo a respectiva
teoria, que os direitos da personalidade são aqueles
direitos que compreendem toda a condição do homem
enquanto ser humano, capaz de constituir todos os
aspectos de sua personalidade jurídica, ao ponto de se
confundir consigo mesmo195 em decorrência de sua
natureza, bem como àqueles decorrentes de sua projeção
193
BITTAR, op. cit., p. 6.
194 BELTRÃO, op. cit., p.23.
195 Ibidem.
102 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

no mundo exterior, exercendo, também, uma função de


limite de atuação do Estado e os demais particulares, e,
inclusive, do próprio indivíduo sendo, via de consequência,
irrenunciáveis, intransmissíveis e inalienáveis, não
podendo o homem dispor de quaisquer deles.

3.5 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE COMO UMA


TEORIA JURÍDICA IDEOLÓGICA

Inobstante a construção de uma teoria que tem por


finalidade a contemplação do homem em todas as suas
dimensões humanas, ou seja, daquele conjunto de bens
que dotam o ser humano da qualidade de pessoa,
desenvolvida a partir do reconhecimento da dignidade da
pessoa humana enquanto valor, cumpre apontar, no
presente trabalho, as fragilidades quer permeiam a teoria
dos direitos da personalidade enquanto uma teoria
jurídica.
A fim de galgar a presente finalidade, há que se
estabelecer a própria definição de Direito dentro de uma
perspectiva social e filosófica.
O estabelecimento de uma definição de Direito
depende da identificação de que Estado, concretamente,
está surgindo a legislação, ou seja, da própria identificação
da classe dominante que comanda o processo econômico
e a propriedade dos meios de produção.
Respectiva identificação se revela necessária a fim
de poder constatar se o Direito ou teorias jurídicas, tais
como a teoria dos direitos da personalidade se reveste de
ideologia, utopia, ou, até mesmo de demagogia, na medida
em que o Direito e propriamente o discurso jurídico é
instrumentado como uma ferramenta de manutenção da
dominação de uma classe sobre a outra.
Denota-se que o Estado ao dizer o Direito se
reveste da aparência do interesse geral. Este fato se
desponta na medida em que a classe burguesa assume o
poder, acabando por surgir uma contradição entre os
Crítica à teoria clássica... 103

interesses individuais, ou de uma classe particular, e o


interesse geral, ocasionando o conflito entre os
proprietários e não proprietários.196
Este conflito engendrado pela luta entre as classes
(proprietários e não proprietários) corrompe com inferência
de interesse comum ou geral, uma vez que onde houver
propriedade privada não pode haver interesse comum.197
Veja-se, então, que o Estado aparece como a
própria realização do interesse comum, ou seja, tem por
finalidade a manutenção do interesse geral, almejando,
inclusive, a diminuição das diferenças sociais. Contudo,
ele (o Estado) é a forma pelo qual os interesses da parte
mais forte e poderosa, qual seja, os proprietários, ganham
a aparência de interesses de toda a sociedade, uma vez
que é o próprio Estado, enquanto poder distinto e acima
dos interesses particulares, quem define o que é de
interesse geral.198
O emprego do Estado como uma entidade
soberana acima que qualquer interesse particular, revela a
quimera da referida instituição, posto que, restando
evidenciado que é o Estado quem determina o interesse
comum, via de consequência, o respectivo interesse será
reflexo do interesse da classe dominante, imprimindo, por
intermédio do Estado, como interesse de toda a
comunidade.
Marilena Chauí descreve, com propriedade, que:

O Estado é uma comunidade ilusória. Isso não quer


dizer que seja falso, mas sim que ele aparece como
comunidade porque é assim percebido pelos sujeitos
sociais. Estes precisam dessa figura unificada e
unificadora para tolerar a existência das divisões sociais,
escondendo que tais divisões permanecem através do

196 CHAUÍ, Marilena. O que é Ideologia. 7ª ed. ver. Atual. Editora


Brasiliense: São Paulo, 1980, p. 26-27.
197 Ibidem, p. 27
198 Ibidem.
104 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

Estado. O Estado é a expressão política da sociedade


civil enquanto dividida em classes.199

Logo, há que se concluir que o Estado não existe


para minimizar as diferenças sociais entre proprietários e
não proprietário, mas, para mantê-las a fim de sustentar o
domínio de uma classe social sobre a outra.
Para manter a aparência de instituição que visa à
preservação do interesse comum, ao invés de demonstrar
sua real finalidade dominadora, o Estado precisa exercer
esta dominação de maneira impessoal e anônima, qual
seja, pelo Direito, pelas leis criadas por aqueles que estão
no domínio, legitimados pela ideia de representação do
próprio interesse comum.200
A ascensão da classe burguesa ao poder
empunhou a bandeira do direito natural, sustentando um
direito acima das leis, legitimando a transgressão da lei até
então imposta, com fundamento na igualdade e a
liberdade entre os homens, transpondo como interesse de
toda uma comunidade. Contudo, após tomar o domínio, a
manutenção do poder se dera pela instituição, mais uma
vez, do positivismo jurídico, agora com o fundamento na
necessidade de positivação dos interesses comuns, a fim
de se estabelecer segurança jurídica.201
Neste sentido, a legitimação do Estado, bem como
de suas finalidades, é instrumentada pelo Direito,
propriamente pelas leis, que, transvestidas da ideia de
proteção do interesse comum, preserva os interesses
particulares da classe dominante.
Há que se revelar, desta forma, que a

sociedade civil concebida como um indivíduo coletivo é


uma das grandes ideias da ideologia burguesa para

199 CHAUÍ, op. cit., p. 27


200
Ibidem, p. 27-28.
201 LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 11ª ed. Editora Brasiliense:

São Paulo, 1982, p. 02-04.


Crítica à teoria clássica... 105

ocultar que a sociedade civil é a produção e reprodução


da divisão em classes e é luta entre as classes.202

Marilena Chauí define a ideologia como sendo:

Um conjunto lógico, sistemático e coerente de


representações (ideias e valores) e de normas e regras
(de conduta) que indicam e prescrevem aos membros
da sociedade o que devem pensar e como devem
pensar, o que devem valorizar e como devem valorizar,
o que devem sentir e como devem sentir, o que devem
fazer e como devem fazer. Ela é, portanto, um corpo
explicativo (representações) e prático (normas, regras,
preceitos) de caráter prescritivo, normativo, regulador,
cuja função é dar aos membros de uma sociedade
dividida em classes uma explicação racional para as
diferenças sociais, políticas e culturais, sem jamais
atribuir a divisão da sociedade em classes, a partir das
divisões na esfera da produção. Pelo contrário, a função
da ideologia é a de apagar as diferenças, como de
classes, e de fornecer aos membros da sociedade o
sentimento de identidade social, encontrando certos
referenciais identificadores de todos e para todos, como,
por exemplo, a Humanidade, a Liberdade, a Igualdade,
a Nação ou o Estado.203

Veja-se, neste sentido, que o discurso ideológico


se pauta na necessidade de ocultar a real realidade, ou
seja, a causa da realidade, fazendo por inverter a
explicação de determinado fenômeno, ao passo em que
justifica a diferença entre as classes a partir de conceitos
pré-estabelecidos. A ideologia busca a explicação do
fenômeno a partir de sua conclusão, tendo por finalidade,
ocultar a consequência do fenômeno a partir de sua causa.
Trata-se do processo dialético invertido. A síntese
é a condição de explicação da tese, ao invés da tese
contraposta pela antítese formar a síntese. Assim,

202 CHAUÍ, op. cit., p. 30.


203 Ibidem, p. 43-44.
106 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

nascida por causa da luta entre as classes e nascida da


luta de classes, a ideologia é um corpo teórico (religioso,
filosófico ou científico) que não pode pensar realmente
a luta de classes que se deu origem.204

Desta forma, o discurso ideológico atua como uma


venda, impossibilitando que os membros de uma
sociedade conheçam as razões determinantes das
diferenças sociais, fazendo, ainda, por legitimar o
respectivo discurso a partir da premência conceptiva das
ideias particulares da classe dominante, como uma ideia
comunitária.
Como anteriormente mencionado, um dos
instrumentos de legitimação do discurso ideológico é o
Direito, uma vez que, iludidos pela ideia de representação,
onde classe dominada acredita estar exercendo o poder
por intermédio de seus representantes, que é
propriamente a classe dominadora, a lei se revela como
um fato ocasionado da inspeção social, ou seja, a classe
dominada acredita que os detentores do poder, analisando
os anseios sociais, editam as leis para buscar o equilíbrio
social, a partir do reconhecimento e da busca da igualdade
entre os membros da sociedade em todas as suas
projeções.
O Estado seria, para os dominados, a
representação dos interesses comuns, legitimando,
portanto, suas ações. No entanto, tendo em vista que o
Estado é quem mantêm a ordem, resta claro e evidente,
que o Estado nada mais é do que o porta voz da classe
dominante.
Em razão da dominação entre as classes, outros
projetos, assim como outras instituições, oriundas de outra
classe ou grupo não dominante, são desprezados. O
Direito surge como instrumento de controle social ligado a

204 Ibidem, p. 44.


Crítica à teoria clássica... 107

organização e manutenção do poder classístico,


exprimindo-se através das leis.205
Roberto Lyra Filho descreve que as contradições
resultantes da luta entre as classes:

Acabam reforçando a dominação, pois o que invoca o


novo grupo do poder é a mesma ordem social, que
entendia mal defendida pelos seus representantes. É
assim como se o mandante cassasse os mandatos de
seus procuradores, mais ou menos infiéis, com receio de
que estes entreguem o ouro aos bandidos (do poder),
isto é, os dominados, que “devem” continuar dominados.
Vê-se, então, que as contradições à superfície
representam uma coerência mais profunda (a da
dominação, é claro).206

Cumpre explicitar que o Direito canoniza a ordem


social estabelecida, podendo, somente, ser alterada a
partir de suas próprias disposições, ou seja, a ordem seria
alterada, porém, sua fundamentação permaneceria a
mesma, visto que, os arranjos estariam dispostos pela
mesma ordem.207
Na medida em que o discurso jurídico idealiza o
Estado enquanto uma instituição que mantêm os
interesses comuns, legitima-o, na mesma proporção, a
função de dizer o Direito.
A fim de sustentar a proposição do Estado como
entidade provedora e protetora do bem comum, o Direto
passa a ser idealizado como uma técnica de organizar a
força do poder, sem deixar o poder sem justificação, ou
seja, há uma justificação maquiada pela ideologia, cuja
função, é determinar que esta “força” é para a realização
da “paz social”, ocultando, deste modo, o fim dominativo e

205
LYRA FILHO, op. cit., p. 18.
206 Ibidem, p. 18-19.
207 Ibidem, p. 19.
108 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

a manutenção da dominação classista e dos grupos


associados a tais classes.208
O desenvolvimento de teorias jurídicas esculpidas
a partir das respectivas premissas, quais sejam, da
finalidade do Direito enquanto instrumento de dominação
e manutenção da dominação, resta revestida, também, da
mesma finalidade.
A teoria dos direitos da personalidade, reconstruída
nos tópicos anteriores, revela, claramente, o discurso
ideológico, vez que, imprime a ideia de liberdade e
igualdade entre os homens a partir do axioma formado
pelo reconhecimento da dignidade humana, tangenciando,
ainda, determinadas circunstâncias materiais formadoras
de sua personalidade jurídica, necessárias à realização da
própria dignidade humana.
Inegavelmente o reconhecimento da dignidade
enquanto valor essencial ao ser humano é um consenso
entre os teóricos do mundo contemporâneo, capaz de
influenciar toda ordem social, jurídica, econômica e política
de uma civilização. Assim, a dignidade da pessoa humana
é, de todas as circunstâncias tratadas pelo direito, a de
maior fundamentalidade.209
O liberalismo político e econômico acaba por
instaurar uma nova realidade na efetivação dos direitos
fundamentais do indivíduo, deixando, o Estado, de ser o
único opressor dos respectivos direitos na medida em que
o homem passa a se deparar com a liberdade em sentido
negativo210. A salvaguarda das circunstâncias necessárias
à realização da dignidade da pessoa humana passa a ter
uma vertente não mais, somente, frente às insurgências
do Estado, mas inclusive, dos demais indivíduos.

208 LYRA FILHO, op. cit., p. 22.


209 BARCELOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios
constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 2ª ed.
amplamente revisada e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.
137.
210 Ibidem, p. 131.
Crítica à teoria clássica... 109

Cumpre identificar, diante desta realidade, que a


antinomia não se encontra na dignidade humana enquanto
valor, mas sim na própria efetivação dos direitos que
guarnecem o respectivo axioma, tendo em vista a
necessidade da observância de circunstâncias materiais à
sua consecução.
Educação, saúde, alimentação, informação, a vida,
a integridade física e psicológica, bem como os demais
direitos dispostos como fundamentais e personalíssimos,
dependem, à sua efetivação, de um conteúdo
eminentemente material.
No intuito de estabelecer a preservação e a
realização da dignidade humana, ainda, em razão do
determinado conteúdo material, o Estado apresenta um
conjunto mínimo de circunstâncias entendidas como
necessárias à inviolabilidade pessoal mínima que
possibilite o desenvolvido de sua personalidade e o
máximo de bem-estar possível, denominado de mínimo
existencial.211
Desta forma, concebe-se “um direito a condições
mínimas de existência humana digna que não pode ser
objeto de interferência do Estado e que ainda exige
prestações estatais positivas”.212
Este conjunto de condições materiais mínimas
reconhece como pressuposto não apenas do princípio da
diferença entre os homens, mas, também, do princípio da
liberdade, uma vez que, a carência deste mínimo
existencial inviabiliza a utilização pelo homem das
liberdades que a ordem jurídica lhe assegura.213
Assim, em tese, o mínimo existencial é
indispensável à constituição de uma verdadeira condição

211 BARCELOS, op. cit., p. 142.


212
TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. 1ª ed.
Rio de Janeiro: 2009, p. 08.
213 BARCELOS, op. cit., p. 144.
110 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

da liberdade, garantindo a própria realização da natureza


humana.214
Veja-se que a núcleo jurídico da tutela da dignidade
da pessoa humana está centralizada na
indispensabilidade de determinados bens materiais,
fazendo por evidenciar, claramente, que a fundamentação
jurídica da dignidade humana pressupõe condições
materiais.215
Há que se concluir que o indivíduo que têm
possibilidades de prover determinadas condições
materiais, terá assegurada, de maneira íntegra, sua
dignidade, negando-a, consequentemente, aquele que
não têm.
Surge, então, a figura do Estado provedor dos
direitos fundamentais do homem pautados no
reconhecimento e tutela da dignidade humana,
assegurando um mínimo de condições existências
materiais àqueles que não têm possibilidades de provê-
las.
Ao analisar o respectivo discurso identifica-se, mais
uma vez, parcela ideológica na medida em que o instituto
do mínimo existencial, além de negar a própria dignidade
daquele que não tem quaisquer condições materiais de
provê-la, mantém, na mesma proporção a diferença entre
as classes.
A instituição do Estado provedor das condições
mínimas de existência digna do homem converte-se em
ferramenta de dominação e manutenção da dominação de
uma classe sobre a outra.
O Estado, como anteriormente mencionado, é o
meio pelo qual a classe dominante mantém o poder. O
interesse particular desta classe, bem como os de seus
associados, converte-se, ideologicamente, como
interesses comuns. A tutela da dignidade humana a partir
de elementos materiais, institucionalizada pelo Estado,

214 Ibidem, p. 155.


215 Ibidem, p. 155-156.
Crítica à teoria clássica... 111

privilegia a classe que têm plenas condições de adquirir


estes determinados bens, negando-a, aos demais.
A fim de ocultar a respectiva realidade, a classe
dominante, por intermédio do Estado, estabelece a ideia
do mínimo existencial, tendo efetividade, apenas e tão
somente, enquanto discurso ideológico, posto que, informa
a classe dominada a existência de um valor essencial, qual
seja, a dignidade, e que a mesma será preservada através
da observância de determinadas condições materiais de
existência, sendo, ainda, estas condições, direito
fundamental de todo cidadão, devendo, portanto, ser
provida pelo Estado.
Contudo, o Estado é gerido por uma determinada
classe, que, para manter o poder e o status quo, necessita
manter a distância entre a classe dominada, fazendo esta
acreditar que os seus interesses estão sendo
reconhecidos e observados.
Para tanto, na mesma medida em que o Estado
reconhece a necessidade de observância de determinadas
condições materiais mínimas à preservação da dignidade
humana, estabelece que estas condições sejam
observadas de acordo com a reserva do possível, ou seja,
havendo proventos “disponíveis” para esta finalidade,
determinado direito, entendido, como fundamental, será
cumprido.
A fundamentalidade de tais direitos é relativizada
a partir da (im)possibilidade material do Estado em garantir
determinadas condições mínimas de existência, negando,
portanto, a própria dignidade humana, posto que,
concretamente. A ideia do mínimo existencial nega, diante
da ausência de liberdade, a possibilidade da classe
dominada em galgar tais condições em razão de seu
cunho material, aniquilando a possibilidade do homem se
personificar e transcender, tolhendo-lhe o sentido da vida,
bem como, ante o Estado em invocar “princípios” de direito
que impossibilitam a concessão destas condições.
112 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

Desta forma, a institucionalização da tutela da


dignidade da pessoa a partir de condições materiais bem
como pela concepção do mínimo existencial desponta a
ilusão arquitetada pela classe dominante, através do
direito. A proteção da dignidade humana no intuído de
estabelecer a liberdade e a igualdade entre os homens
revela meros ideais com fins de manter a dominação de
uma classe sobre a outra.
Como abordado na primeira parte do presente
trabalho, ao perder o sentido, diga-se, consciência, o
homem perde a liberdade. As imposições da sociedade de
consumo arquitetam a pulsão humana. O homem é
impelido a adquirir e alienar, constantemente, a fim de que
se tenha a “concepção” de pertencimento e liberdade.
O discurso jurídico firma a liberdade de agir e
pensar entre os homens, desde que se aja e se pense de
acordo com as determinações da classe dominante. O
Direito, utilizado como ferramenta à dominação e
manutenção do poder, é o primeiro limite à ação do
homem, sendo, ainda, de competência absoluta do
Estado, que é dirigido pela classe dominante. Na mesma
medida, considerando que o complexo social é gerido pela
classe dominante, todo o modelo de pensamento será
orquestrado segundo os seus interesses, que, manuseado
ideologicamente, concebe os interesses particulares como
interesses comuns.
Da mesma forma, a concepção de igualdade resta
prejudicada a qualquer construção teórica. O Direito
estabelece, a partir da própria Constituição Federal, a
igualdade entre os homens, sem distinção de qualquer
natureza, ou seja, independentemente de qualquer
circunstância. Conclui-se, então, que se os homens são
iguais, via de consequência, os interesses seriam iguais.
Contudo, restou identificada a cisão da sociedade
entre proprietários e não proprietários, ou seja,
Crítica à teoria clássica... 113

exploradores e explorados, que separa intelectuais e


trabalhadores, sociedade civil e Estado.216
Esta relação contraditória se reproduz da condição
necessária suficiente à existência de proprietários
privados, qual seja, a existência dos não proprietários. Ou
seja, a existência da classe dos proprietários depende
inteiramente da existência da classe dos não proprietários
e esta última nasce do processo pelo qual alguns
proprietários conseguem explorar todos os outros e
conseguem reduzir todo o restante da sociedade em
assalariados (não proprietários).217
Neste sentido, há que se denotar, uma vez
identificada a existência de classes distintas no seio social
e a própria luta constante entre ambas, os interesses serão
igualmente distintos, havendo, consequentemente, a
necessidade de manutenção desta distinção pela classe
que detêm o poder.
O próprio princípio da isonomia, que prescreve o
tratamento igual entre os homens na medida de suas
desigualdades, revela a ideologia constante no respectivo
discurso. Ao analisar o princípio da isonomia como
premissa à obtenção da igualdade, percebe-se o
reconhecimento de circunstâncias inteiramente distintas
entre os membros que compõe a sociedade (“na medida
de suas desigualdades”). Ora, se há, de fato,
circunstâncias distintas, há desigualdade. Veja-se, então,
que a igualdade se dará nas mesmas circunstâncias, ou
seja, proprietários serão igualmente proprietários e não
proprietários serão igualmente não proprietários.
A isonomia enquanto princípio concebe a falsa
igualdade, uma vez que, mantém a própria desigualdade
entre as classes, sustentando, portanto, a dominação de
uma pela outra.
Da mesma incorre em ideologia os direitos da
personalidade, uma vez identificado sua projeção a partir

216 CHAUÍ, op. cit., p. 29.


217 Ibidem.
114 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da


igualdade.

3.6 EDUCAÇÃO: UM DIREITO PROPOSTO A


CONSTRUIR PERSONALIDADE

Tendo em vista que a presente pesquisa parte do


objeto dos direitos da personalidade, qual seja, o homem,
fragmentado pelos pós-modernidade, encontra recobro a
consciência a partir da educação, uma vez que, somente
conhecendo as crises existenciais imprimidas pela
sociedade do consumo, remonta à sua natureza ontológica
para, então, compreender a sua existência teleológica.
Urge destacar que a educação é a única via para
libertar o ser humano da alienação em que se encontra
absorto, na compreensão de que a fetichização ao
consumo lhe embota os sentidos nobres do existir,
anotando uma paralisia no seu processo de construção em
dignidade.
Também na autoconsciência do sujeito as portas
para sair do eclipsar ideológico, conquanto haja uma teoria
de direitos da personalidade notadamente rebuscada, o
acesso à personalidade enquanto categoria real está
concentrado às mãos de um reduzido número de pessoas.
Ao aludir-se à educação, comumente associa-se o
tema ao entendimento de redução a um lapso de tempo
em que o indivíduo frequenta os bancos escolares e
acadêmicos.218
Trata-se de uma definição simplista e superficial
deste processo natural e gradual denominado de
educação. Na medida em que o homem compreende suas
relações (com o outro, consigo e com o meio), modifica o
meio primando pelo melhoramento da qualidade de vida,
sendo esta a busca incessante do ser humano,

218 FÉLIX; ZENNI, op. cit., p. 169-192.


Crítica à teoria clássica... 115

fundamentados na dignidade, tanto enquanto valor, quanto


princípio.219
Assim, a educação, passa a ser o mais sublime dos
direitos da personalidade, uma vez que, é somente a partir
dela que o homem retoma sua consciência, podendo,
então, realizar-se em um projeto de dignidade.
A educação, entendida como um direito tanto
fundamental quanto personalíssimo, carrega, enquanto
direito, o cunho ideológico. Concebida, filosoficamente,
como o processo pelo qual o homem passa de uma
mentalidade sensitivamente comum a uma consciente, ou
seja, sair de uma concepção fragmentária, incoerente,
passiva e simplista, para assumir uma concepção unitária,
coerente, articulada, intencional, ativa e cultivada. Educar
é evoluir, capacitar à dignidade.
Rousseau, articulista incansável em prol da
educação, advogava a natureza boa do homem e
credenciava a espécie a atingir os seus fins mais elevados
a partir do agir livre, de ética e justiça, independentemente
de dogmas, fossem religiosos, jurídicos ou de qualquer
espécie.
Foi com Emílio que o filósofo político propôs um
tratado de filosofia educacional partindo do homem natural
e de integralidade, vislumbrando-o nas mais ordinárias
experiências em relacionamento desde a tenra idade, para
que pudesse fazer a passagem à plenitude na formação
de homem de bem. Educação seria a mediação existente
entre natureza e sociedade permitindo o desenvolvimento
de consciência plena no ser do homem de sua natureza e
seus fins. 220
É esta consciência que deve ser trabalhada no
sentido de conduzir a uma concepção de vida superior. Da
mesma forma, deve a consciência do homem ser
trabalhada para que o sentido da educação seja sempre
mantido, visto como a essência que move sua consciência.

219 Ibidem.
220 ROUSSEAU, op. cit., p. 48.
116 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

Vale trazer à colação afirmação retumbante de Rousseau


de que a educação não é viés para transformação do
homem às exigências da sociedade, antes, o contrário, um
processo pelo qual o forma para ser humano, recobrando
boa fé e bom senso.221
A educação parte de três princípios básicos: a
natureza, o homem, e as coisas. Assim, o
desenvolvimento interno das faculdades do homem e de
seus órgãos é a educação da natureza; o uso que o ensina
a fazer desse desenvolvimento é a educação; e a
aquisição de conhecimento dos objetos que o impressiona,
por experiência própria, é a educação das coisas. Por isso,
educação não é somente uma atividade, é, acima de tudo,
a construção de um saber que ultrapassa o sentido escolar
e se torna uma construção permanente na vida do ser
humano.222
Inobstante as considerações acerca da educação
propriamente dita, restando identificado às consequências
da otimização da produção, bem como, do consumismo
desregrado que tornando o homem anódino, como
anteriormente abordado, e da constante luta entre as
classes, este homem, depende, eminentemente, da
educação para que possa transformar a consciência de si
próprio, bem como do mundo que o rodeia, tendo em vista
que se trata de um ser para, ou seja, o homem está em
constante mudança e relação, e esta mudança dever ser
corroborada no sentido de transformá-lo em um ser
personificado, ou seja, íntegro em personalidade,
humanidade e dignidade.
Educação como processo, é capacitar o ser
humano a desenvolver-se resistindo às ideologizações,
mantendo-se conectado à sua natureza, na construção de
sua dignidade enquanto pessoa.

221 ROUSSEAU, op. cit., p. 54.


222 Ibidem.
Crítica à teoria clássica... 117

O sentido que se procura imprimir ao conceito de


educação é de inteligência, caractere recorrente nos
estudos atuais de complexidade e da vida.
Educar é despertar para todas as capacidades
humanas e possibilitar a transformação de uma hipótese
em caso concreto, fenômeno que corresponderia à
transfusão de humano à pessoa, transportando, desta
maneira, a educação como algo além do mínimo
existencial, o que somente será obtido (a consciência) por
intermédio da educação.
Maria de Jesus Fonseca223 remonta à Paidéia
grega, e ao termo paidagogos, período em que é
desenvolvida uma filosofia de reflexão vinculada ao ato de
educar, cujas matrizes se assentaram, em primeiro
instante, na desmistificação dos fenômenos, com
significações filosóficas e argumentações mitológicas.
No período socrático, todavia, observa-se salto
qualitativo no incremento da educação, quando são
desenvolvidos métodos e sistemas propugnando a
transformação, por intermédio da educação, de homem a
cidadão, estágio final de perfeição enquanto vida é
convívio.
Portanto, está no cerne da educação propiciar
métodos segundo os quais o ser humano possa
desenvolver-se em suas potencialidades, expandindo-se a
partir de centelhas imanentes. Não obstante, com a
obliteração e estagnação no processo de educação,
subsumido à informação e técnica (instrução), o homem
moderno (pós-moderno) deixou adormecido o fio condutor
do sentido da vida (ausência de valores), e presentemente
se põe como ser premido ao nada, coisificado e derrelicto,
empanado em ideologia utilitarista e corruptora do
verdadeiro significado da vida.224

223 A Paidéia Grega Revisitada. Revista Milênio On-Line. In


http://www.ipv.pt/millenium/Millenium_9.htm acesso em 29.01.2011, às
23:00h.
224 ZENNI, op. cit., p. 52.
118 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

Inimaginável, aperfeiçoar o sistema, propriamente


a vida humana sem resgatar compromissos com as bases
da justiça, porquanto uma idiossincrasia entre o justo e o
digno se nota pela uniformidade de seus elementos, ou
seja, ao se definir dignidade como a construção de um
homem livre que responsavelmente escala em direção do
bem, belo e verdadeiro, na relação intersubjetiva, pinçam-
se os requisitos da liberdade (devido – responsabilidade),
isonomia (distribuição de bens, oportunidades e riquezas
no espaço comum) e alteridade (justiça é relação).225
Contudo, há que se estabelecer que o
compromisso com a educação necessária à emancipação
do homem não está, pura e simplesmente, relacionado
com a educação formal, como abordado anteriormente,
havendo, para tanto, a identificação da educação como o
processo em que o ser passa de uma mentalidade
sensitiva a uma consciência.
Veja-se, então, que toda a ideia de educação
implica em reconhecimento da própria natureza do homem
bem como da vida em seu sentido filosófico, não havendo
qualquer possibilidade de falar-se em educação,
ignorando tais concepções, sob pena se incorrer em grave
equívoco, impulsionando a compreensão e reprodução de
maneira errônea acerca da educação, transformando o
processo educativo em pura e simplesmente processo
instrutivo eivado da ausência dos valores e abarrotado de
ideologia.
Humberto Rohden ao estabelecer a diferença entre
educação e instrução, especifica que a instrução tem por
fim fornecer ao homem o conhecimento e uso dos objetos
necessários para a sua vida, englobando outras áreas da
ciência, ao passo que a educação tem por fim despertar e
desenvolver no homem os valores da natureza humana,
derivados da relação entre a educação e a consciência do
sentido da vida como um processo de apropriação e
reprodução que tem por finalidade a busca da harmonia do
225 FÉLIX; ZENNI, op. cit., p. 169-192.
Crítica à teoria clássica... 119

homem com o cosmo226, juridicamente falando, a harmonia


entre o cidadão com demais e o Estado.
Com a instrução, pura e simplesmente, instituída
ideologicamente como educação, apresentam-se os fatos
de uma realidade criada para esta finalidade, enquanto
que, com a educação, criam-se os valores, sendo esta a
premissa para a afirmação de Humberto Rohden de que a
finalidade da educação é “crear” o homem a partir de sua
concepção ontológica para uma finalidade teleológica.227
Decorre, então, a necessidade de se buscar na
filosofia a compreensão deste homem e de sua
composição, para que, então, se possam estabelecer os
postulados educacionais que o direito deveria tutelar, até
mesmo como forma de buscar da transformação do
homem em pessoa, mantendo-se em harmonia com sua
consciência individual e consciência universal228 (cidadão
e Estado), sendo esta a finalidade não só da educação,
mas, inclusive, da própria teoria dos direitos da
personalidade.
Ainda sob o enfoque exemplificativo, ao analisar o
artigo 205 da Constituição Federal sob a abordagem da
construção de valores como finalidade da educação,
identifica-se o conflito relacionado com o próprio sentido e
alcance imprimido pela norma constitutiva. Frise-se, neste
sentido, que a norma constitucional, no que diz respeito à
educação, “visa o pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação
para o trabalho” (art. 205, CF/88).
Importante notar que a Constituição Federal ao
estabelecer os parâmetros da “educação”, não abarca as
concepções próprias da educação em conformidade com
seus postulados filosóficos, capaz de dar-lhe uma
consciência que possibilite o reconhecimento dos valores
inerentes a vida, tendo em vista, ainda, que a concepção

226
ROHDEN, op. cit., p. 29.
227 Ibidem.
228 Ibidem.
120 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

de cidadania (de que trata a Constituição Federal) nada


mais é do que o reconhecimento da dignidade humana
(valor) em si e no outro em constante relação, mas trata
sobre instrução, uma vez que do texto constitucional, bem
como da legislação infra (LDB), observa-se a disposição
em relação às normas do “ensino”, diga-se, de instrução,
informação, não havendo o comprometimento com os
valores dos quais o homem necessita à compreensão de
si e do outro, menos ainda, da concepção de vida,
rompendo com a educação no sentido filosófico à
formação da consciência de cidadania no homem, e,
consequentemente, de personificação e dignidade, sendo,
portanto, instrumento ideológico.
O rompimento com os valores tradicionais,
imprescindíveis à alienação, imposta pelo capital,
conforme abordado na primeira parte da pesquisa, gera a
desvalorização dos valores, como teoria do valor-trabalho-
consumo, surgindo da incompatibilidade entre as ideias
tradicionais, que haviam sido utilizadas como unidades
transcendentes para identificar e medir pensamentos e
ações humanas, e a sociedade moderna, que dissolvera
todas essas normas em relacionamentos entre seus
membros, estabelecendo-as como valores pura e
simplesmente funcionais.229
A educação formal, assim como os demais
“valores” trazidos e fomentados pela sociedade de
consumo, passa a ser moeda de troca, na medida em que
educar é capacitar para ter. Moral e ética passam a serem
valores instituídos pelo meio e não mais pelo homem,
sendo, portanto, passíveis de troca, “um valor por outro
valor”.
Desta maneira, a própria finalidade da educação
formal, como proposta de Direito, é corrompida
ideologicamente, ao passo em que a qualificação para o
trabalho é compreendida como valor de troca para a
produção e consumação, aliado à ideia de que esta
229 ARENDT, op. cit., p. 60.
Crítica à teoria clássica... 121

qualificação é o mote de que o “cidadão” necessita ao


exercício de sua liberdade (em sentido negativo), ou seja,
aquisição de bens no mercado de consumo como
satisfação das pulsões e busca de pertencimento.
Ora, evidentemente que a instrução desvencilhada
dos valores tradicionais acerca da concepção do homem e
de mundo, faz com que o mesmo mergulhe em profunda
angustia e sofrimento, pois os valores, por serem bens
sociais relativos, são banalizados e substituídos pelo
capitalismo imperialista que invade a esfera individual e,
como já mencionado, tolhe o sentido e o exercício de sua
liberdade, escoimado de qualquer consciência, passando
a contemplar valores periféricos, impulsionado por metas
eminentemente egoístas que buscam a satisfação de suas
paixões.
Nesta esteira, a própria concepção e sentido da
educação formal é primazia engendrada pelo próprio
capitalismo que, ao arquitetar seus próprios “valores”,
utiliza desta educação como instrumento de manipulação
de uma classe sobre a outra.
Ainda, há que se notar que uma das finalidades da
educação apontadas pela Carta Constituinte, refere-se ao
desenvolvimento da pessoa, sem, no entanto, precisar o
sentido de “desenvolvimento”. Contudo, para esta
finalidade, há que fazer o resgate na natureza ontológica
do ser humano e, a partir desta consciência, utilizando a
educação como ferramenta, galgar o sentido teleológico
do homem, sendo esta a acepção contrária estabelecida
pelo capitalismo, pois lhe o sentido e a consciência.
Para tanto, a educação, uma vez institucionalizada,
deve ser posta de modo sistêmico, capaz de revelar
resultado de uma atividade intencional comum, ou seja,
induzir a transformação da mentalidade sensitiva em
consciência.
Dermeval Saviani, ao lecionar sobre a formação de
um sistema educacional, descreve que é fundamental o
papel da teoria, e que sem uma teoria educacional será
122 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

impossível chegar a uma atividade educacional intencional


comum.230
Importante salientar que esta atividade educacional
intencional comum, refere-se à finalidade consciente e
comumente almeja à educação.
Assim, para se obter um sistema educacional,
segundo as afirmações de Dermeval Saviani231:

É preciso ter consciência dos problemas da situação;


conhecimento da realidade; e, formação de uma
pedagogia. A consciência dos problemas é o ponto de
partida necessário para se passar da atividade
assistemática à sistematização; do contrário, aquela
satisfaz, não havendo razão para ultrapassá-la.
Contudo, captados os problemas, eles exigirão
soluções; e como os mesmos resultam das estruturas
que evolvem o homem surge a necessidade de
conhecê-las do modo mais preciso possível, a fim de
mudá-las; para esta análise das estruturas, as ciências
serão um instrumento indispensável. A formulação de
uma pedagogia (teoria educacional) integrará tantos os
problemas com os conhecimentos (ultrapassando-os)
na totalidade da práxis histórica onde receberão o seu
pleno significado humano. A teoria referida deverá, pois,
indicar os objetivos e meios que tornem possível a
atividade comum intencional”.

Assim sendo, uma vez institucionalizada a


educação como direito fundamental e personalíssimo, sua
utilização como ferramenta capaz de proporcionar o
desenvolvimento da pessoa, inicia-se a partir da tomada
de consciência pelo homem.
Com efeito, o homem comum, imerso em profunda
angústia e sofrimento, premido no nada, é incapaz de
transpor a barreira do utilitarismo prático para perceber as
implicações e consequências de sua ação. Para ele, a
230
SAVIANI, Dermeval. Educação Brasileira: estrutura e sistema. 10
ed. Campinas-SP: Autores Associados. 2008. P. 86.
231 Ibidem, p. 87.
Crítica à teoria clássica... 123

prática (práxis) basta em si mesma, inoperando a atividade


teórica, que passa a se tornar inútil, antiprática232,
impossibilitando, portanto, o exercício das condições
básicas a formação de um sistema educacional e,
consequentemente, do próprio desenvolvimento da
pessoa, uma vez que, não há consciência (requisito
inicial), nem mesmo a tomada de conhecimento da
realidade vivenciada.
Dentro da perspectiva do utilitarismo moderno, as
vertentes utilizadas pela Constituição Federal, ao propor a
educação como finalidade ao pleno desenvolvimento da
pessoa, sua preparação para o exercício da cidadania e
sua qualificação para o trabalho, carece de alcance tanto
em seu sentido formal quanto no sentido prático, tendo em
vista que desenvolver implica no despertar (consciência)
para todas as capacidades humanas e possibilitar a
transformação de uma hipótese em caso concreto,
fenômeno que corresponderia à transfusão de humano à
pessoa.
Na mesma medida, premido de consciência e
conhecimento, o indivíduo desarrima sua natureza
humana, e consequentemente do valor dignidade presente
em si e no outro, tornando-se indiferente, sendo esta a via
oblíqua da concepção de cidadania.
Cedido dos valores naturais e sociais, ao passo em
que trabalho é oferta, a qualificação passa a ser mais uma
moeda de troca, relação esta mediada pelo consumo,
tendo em vista que liberdade é sinônimo de possibilidade
de aquisições de bens, nihilificando o indivíduo, bem como
suas relações consigo e com o mundo externo.
Esta ausência de consciência do homem de si e do
mundo, aliada a deficiência de conhecimento e
pedagogias, impede a própria cognição do sentido do
artigo 205 do Constituição Federal, e, via de
consequência, de seu alcance, impedindo, ainda, a
formação de um sistema educacional adequado.
232 SAVIANI, op. cit., p. 86.
124 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

Lauro de Oliveira Lima revela que a partir de uma


simples análise superficial da problemática educacional
brasileira, é possível identificar algumas omissões da
legislação que impede a formação de um sistema
educacional:

Não há, na Lei, uma palavra sobre a formação da mão


de obra de que necessita o País para o seu
desenvolvimento; não cogita da criação dos quadros de
cientista; não há qualquer ênfase aos técnicos de nível
médio; o curso secundário (desinteressado e
acadêmico) continua a ser o ponto nevrálgico das
cogitações; não faz referências ao magno e cruciante
problema do analfabetismo; na área do curso primário,
não aflora a questão do preparo para o trabalho; não
contém elementos para uma política permanente de
investimento educacional, dividindo arbitrariamente as
verbas em três parcelas iguais destinadas aos três graus
de ensino; não toca no problema das famílias que se
desintegram nas áreas altamente industrializadas; não
estabelece relações entre o sistema universitário e o
sistema de produção; a própria autonomia universitária
é desfeita diante do hibridismo dos quadros funcionais
controlados de fora.233

Analisando as questões levantadas, há que se


notar que as finalidades esculpidas pelas Constituição
Federal em seu artigo 205, bem como da legislação infra
(LDB) são meras generalidades, vagas e imprecisas, não
havendo, sequer, uma concepção de homem que
prestasse contas de sua condição existencial, liberdade e
consciência.234
Destarte, embora a Constituição Federal tenha
mencionado os desígnios da educação, as generalidades
e imprecisões, tanto no aspecto formal quanto no material,
acabam por indefinir seu sentido e alcance, pois sem a

233 Apud SAVIANI, op. cit., p. 102.


234 Idem, op. cit., p. 104.
Crítica à teoria clássica... 125

compreensão do sentido da educação, que se faz por


intermédio da tomada de consciência e conhecimento
acerca de si e do mundo, resta à impossibilidade de se
traçar um sistema capaz de realizar transformações
substanciais na vida do homem pós-moderno, sendo,
portanto, ideológico.
Cumpre esclarecer, segundo disposição de
Marilena Chauí, que:

Faz parte da ideologia burguesa, afirmar que a


educação é um direito de todos os homens. Ora, na
realidade sabemos que isto não ocorre. Nossa
tendência, então, será a de dizer que há uma
contradição entre a ideia de educação e a realidade. Na
verdade, porém, essa contradição existe porque
simplesmente exprimem sem saber outra: a contradição
entre os que produzem a riqueza material e cultural com
o seu trabalho e aqueles que usufruem dessas riquezas,
excluindo dela os produtores. Porque estes se
encontram excluídos do direito de usufruir os bens que
produzem, estão excluídos da educação, que é um
desses bens. Em geral, o pedreiro que faz a escola; o
marceneiro que das as carteiras, mesas e lousas, são
analfabetos e não tem condições de enviar seus filhos
para a escolha que foi por eles produzida. 235

As ideias, assim como a teoria dos direitos da


personalidade, podem parecer estar em contradição com
as relações sociais existentes, porém essa contradição
não se estabelece, de fato, entre as ideias e o mundo, mas
é uma consequência de que o mundo social é
contraditório. Porém, como as contradições reais
permanecem ocultas pela ideologia, traz a falsa percepção
de que estas contradições são emanações entre as ideias
e o mundo.236

235 CHAUÍ, op. cit., p. 26.


236 Ibidem.
126 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

Assim, a contradição real entre a ideia de direito a


todos à educação e uma sociedade de maioria analfabeta
ou instruída por ideologia, não se trata de uma contradição
entre a própria ideia de educação e o mundo, mas sim,
consequência da própria contradição social, ou seja, a
divisão entre às classes a sua luta constante.237
Dentro da concepção de ideologia, a classe
dominante, que ocupa o poder, necessita da instituição de
modelos jurídicos à manutenção deste poder. A classe
burguesa, como já mencionado, ao estabelecer seu
domínio rompendo com a respectiva ordem jurídica,
fundamentando um direito natural acima das leis do
Estado, positiva, novamente, o modelo jurídico, a fim de
manter as desigualdades entre as classes e manutenção
no poder.
A caracterização do direito positivo se revela na
medida em que as premissas de valor que se referem às
condições sociais e nelas se realizam, só podem ser
pressupostas como direito válido quando se decide sobre
elas, ou seja, há, propriamente a eleição dos valores
determinantes do interesse da classe dominante. Daí se
entender por positivação do direito o fenômeno pelo qual
todas as valorações, normas e expectativas de
comportamento na sociedade têm de ser filtradas através
de processos decisórios antes de poder adquirir validez
jurídica.238
Este processo decisório parte da concepção de
sistema social como uma estrutura complexa, sendo
definida por Tércio Sampaio Ferraz Junior como:

O conjunto de acontecimentos possíveis, como a


existência de alternativas, possibilidades de variação, de
ausência de consenso, de conflitos, do que segue que a
estrutura social institucionalizada, em certos limites,

237 Ibidem.
238 FERRAZ JUNIOR, op. cit., p. 524.
Crítica à teoria clássica... 127

contradições, mudanças e a possibilidade de


ocorrência.239

Considerando que a sociedade é composta por


dominantes e dominados, pressupondo a sua
sistematização e ordenação a partir do conflito entre as
classes, sobressaindo-se a classe dominante, que detém
o poder, a estabilização das expectativas sociais será
obtida pela própria prevenção da possibilidade e alteração
da ordem, sem alterar a estrutura (fundamentação), tendo
em vista a necessidade da classe dominante em manter a
dominação, e, consequentemente, o conflito.
A ideologia instrumentaliza o poder que aparece no
sentido jurídico, quando, a partir de um campo de
possibilidades normativas, uma delas é escolhida pela
decisão movida por um interesse particular, que é aceita
por outros (dominados) como premissa de suas próprias
decisões. Assim a possibilidade de desdobramento do
poder e de sua repartição no sistema, dependem de como
as alternativas, que devem ser evitadas, deixam-se
combinar umas com as outras ou umas contra as outras,
mantendo-se a sobrevivência do sistema, ou seja, sua
funcionalidade, como condição da decisão.240
A satisfação dos membros da sociedade pela
crença na distribuição do poder, bem como a ideia de
representação perante o Estado, é manobra arquitetada
pela ideologia, uma vez que oculta a realizada real, onde
o Estado, assim como o direito, é a própria manifestação
da vontade da classe dominante, causando realidades
quiméricas, e que a manutenção deste status, depende da
manutenção das diferenças entre os membros e o
estabelecimento da consecução do bem comum.
À luz desta concepção, normas jurídicas, ou, ainda,
teorias jurídicas, constituem-se em meros modelos
operacionais, isto é, não são pura e simplesmente

239 Ibidem.
240 Ibidem, p. 525.
128 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

esquemas ideais, pois a normatividade que deles


expressam abstratamente se articulam em fatos e valores
engendrados a partir do interesse dos dominantes,
selecionados, ainda, através de um resultado de aferição
da previsibilidade do comportamento dos dominados e
também necessário à sobrevivência do sistema. A
operacionalidade do modelo significa, outrossim, que as
regras de comportamento e os seus objetivos não são
fixados a priori, o direito não constitui um a priori formal da
vida social, mas é, ao contrário, resultado de um processo
seletivo, eleito por aqueles que estão à frente do Estado.241
Assim sendo, a teoria dos direitos da personalidade
compõe este sistema que mantém a efetivação dos
interesses particulares da classe dominante, ocultando, via
de consequência, as razões das desigualdades entre os
homens, conferindo aos mesmos, direitos que somente
poderão serão resguardados com a consecução de
condições materiais, ou seja, uma teoria jurídica que prevê
valores essenciais ao ser humano, bem como direitos que
guarnecem a sua própria condição como pessoa (inatos) a
partir da observância de determinadas condições materiais
é preservar o interesse daqueles que detém respectivas
condições, sendo, portanto, particulares, negando,
consequentemente, os interesses comuns.
Com a ideologização dos direitos da personalidade
há uma crença na proteção jurídica da pessoa, com a sua
neutralização pelo mínimo existencial, e no fundo, os seres
humanos são cooptados pelo sistema de produção,
trabalho e consumo, e creem, piamente, que o sentido
existencial se exaure no modelo.
Como seres uniformizados, a singularidade própria
da personalidade, trata-se de um discurso ideológico.

241 FERRAZ JUNIOR, op. cit., p. 525-526.


CONCLUSÃO

Ao se tecer a presente crítica acerca da teoria dos


direitos da personalidade, houve por bem ao iniciar
pesquisa, identificar o estereótipo do homem do pós-
moderno, a fim de alçar a problemática existencial
envolvendo o sentido da vida e as consequências de suas
ações.
Tais apontamentos revelaram-se necessários a fim
de entender as condições cognitivas que homem tem de
sua própria natureza e de seu fim, ou seja, a consciência
de seu existir ontológico e teleológico.
Tendo em vista que o homem da modernidade de
terceira fase encontra-se fragmentado pelas imposições
da sociedade de consumo, a qual lhe retira a concepção
de ser provido de consciência, liberdade e dignidade,
encontra prejudicado seu próprio processo de
personificação e transcendência.
Ao passo que o capital manipula a desconstrução
dos valores tradicionais, alçando valores periféricos, o ser
humano, privado do exercício de sua liberdade, encontra
sentido na satisfação do prazer imediato, tornando-se, via
de consequência, anódino e inconsciente.
A ausência de consciência faz com que ignore os
preceitos fundamentais de sua existência, impedindo, na
mesma medida, sua realização e transcendência, por
intermédio da cognição dos valores tradicionais que
permeiam a natureza humana, restando, portando,
improfícua a teoria dos direitos da personalidade, uma vez
que, a mesma exige a educação pelo homem de todas as
suas dimensões, ontológicas e teleológicas.
O texto procurou evidenciar que a educação é a
base da personalidade, e o modus como ela se
potencializa no mundo pós-moderno, com fixação vertida
ao material puro, sem embargo de um represamento
130 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

desvelado da riqueza, não apropria e capacita os seres


humanos à sua edificação digna.
Lançou-se o trabalho a declinar as características
fenomenológicas do existir humano, a fim de se poder
trabalhar a concepção e fundamento da dignidade
humana, fazendo um resgate histórico dos valores
constituintes da dignidade, os quais, como anteriormente
mencionado, foram frutos do conhecimento pelo homem
de si mesmo em relação à natureza, ao seu semelhante e
consigo mesmo, ou seja, o reconhecimento de condições
e valores concernentes ao homem os quais o dotam da
característica humana e que o dão a possibilidade de
existir e se desenvolver.
Tendo em vista que a teoria dos direitos da
personalidade propõe a atribuição da qualidade de pessoa
ao ser humano a partir do reconhecimento e tutela de
determinadas circunstâncias entendidas como essenciais,
a personificação deve abarcar todas as dimensões
inerentes à natureza humana.
Para tanto, há que se resgatar o humanismo
integral, bem como as teorias fenomenológicas e
metafísicas a fim de revelar as dimensões da composição
do homem, rompendo com o processo de
(des)personificação decorrente de valores econômicos e
utilitários insculpidos pela modernidade que influência a
teoria dos direitos da personalidade.
Logo, a personificação, entendida como
transformação do ser humano em pessoa, deve transpor o
materialismo e o utilitarismo, realizando-se no plano
metafísico, cingida com os paradigmas delineados pela
sociedade moderna.
Nesta perspectiva, a teoria dos direitos
personalidade reconhece determinadas circunstâncias
que são intimamente ligadas ao indivíduo, entendidas
como necessária à própria aquisição da capacidade
jurídica, individualizando o indivíduo e o transformando-o
em pessoa, sendo, portanto, de cunho fundamental.
Conclusão... 131

Considerando a existência da dominação, e que


poucos exercem o controle social sob a batuta de seus
interesses materiais, submetendo toda a maioria “as leis
do consumo”, o direito enquanto instrumento ideológico
sedimenta o processo de controle, que, não obstante, pelo
apontamento cirúrgico de teorias, tais como a teoria crítica,
permite uma fagulha de luz no niilismo social. O conflito
social passa a ser inevitável nesse viés.
O mérito da teoria crítica está em denunciar o
conflito entre as classes, a assunção do poder pela classe
que domina e o papel do Estado sob controle de uma
classe, onde sua própria função, que a rigor é de
proporcionar o bem comum e minimizar as diferenças
sociais, por intermédio do direito, acaba sendo
manipulado, ideologicamente, para manter os interesses
particulares da respectiva classe social.
Ora, se personalidade é singularizar-se na
totalidade, mantendo pessoa e bem comum como
propostas sintonizadas, um conflito de interesses soará
como derruição do interesse comum, e na sociedade
utilitarista uma classe almeja, constantemente, dominar a
outra, transformando-a em meio para atingimento de seus
fins.
A classe dominante, ou seja, os proprietários, para
manter-se no poder, necessariamente, devem sustentar as
diferenças constantes com os não proprietários. A fim de
concretizar a respectiva finalidade, a classe dominante
atribui ao Estado à realização do interesse comum. No
entanto, o próprio Estado é forma pela qual a dominação
é exercida e mantida. Se o Estado é quem diz o direito,
logo, é o Estado quem define o que é de interesse comum.
Assim, se os interesses comuns são garantidos
através do direito, que é dito pelo Estado, evidentemente,
que os respectivos interesses serão reflexos dos
interesses da classe que manipula o Estado, fazendo por
instituir, ideologicamente interesses particulares em
interesses comuns.
132 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade

A teoria dos direitos da personalidade, pautada na


realização da dignidade da pessoa humana, na liberdade
e na igualdade, ganha elementos puramente materiais e
econômicos, permitindo seu exercício somente àqueles
que os têm.
A própria teoria dos direitos da personalidade é
constituída para garantir a proteção dos interesses da
classe dominante, pois reconhece valores inerentes a
pessoa humana, sendo, portanto, de interesse geral,
garantindo-os, aparentemente.
A dignidade humana, valor absoluto e núcleo
axiológico da ordem jurídica, econômica, social e política,
é garantida a partir de elementos materiais. O exercício da
liberdade é tolhido na medida em que o homem perde sua
consciência alçando valores periféricos, indispensáveis ao
consumo desregrado dos bens produzidos pela classe
dominante. A Igualdade, através do princípio da isonomia,
é exercida para manter a desigualdade entre as classes,
necessária à manutenção da dominação. Tudo o que se
observa é um padrão, uma uniformização, muito distante
da igualdade enquanto valor primeiro do princípio da
dignidade.
A educação, sendo o mais sublime dos direitos da
personalidade, pois é a ferramenta que tem o condão de
formação de consciência, passa a ser utilizada como
instrumento de alienação e dominação, tendo em vista o
seu emprego de modo diverso de suas concepções
tradicionais.
Nesta perspectiva, a classe dominada, massificada
e desprovida de personalidade, não tem capacidade
cognitiva de compreender a real realidade ocultada pelo
discurso ideológico, negando-lhe, consequentemente a
própria realização do processo personalíssimo, enquanto
projeto de dignificação, libertação e igualdade entre os
seres humanos.
Somente a cognição, em processo de educação,
da integralidade do homem, seu existir para transcender,
Conclusão... 133

traduzidos em normas positivas, poderá conferir ao ser


humano seu dinamismo em dignidade, assegurando-lhe
liberdade e isonomia, ser singular, mas não individualista,
porque solidariamente consorciado aos demais, busca a
realização do bem comum.
134 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade
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Referências 141

OS AUTORES:

ALESSANDRO SEVERINO VALLER ZENNI possui


graduação em Direito pela Universidade Estadual de
Maringá (1991), mestrado em Direito Negocial pela
Universidade Estadual de Londrina (1997) e doutorado em
Filosofia do Direito pela Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo (2004). Pós-Doutorando na Universidade de
Lisboa. Atualmente é professor titular da Faculdade de
Ciências Sociais Aplicadas de Cascavel Univel, professor
titular - Faculdades Maringá, professor da União de
Faculdades Metropolitana de Maringá, professor t-40 do
Centro Universitário de Maringá. Tem experiência na área
de Direito, com ênfase em Direito Constitucional, Direito e
Processo do Trabalho, atuando principalmente nos
eguintes temas: transdisciplinariedade,
contemporaneidade, trabalho, prova e dignidade.

DIOGO VALÉRIO FÉLIX possui graduação em DIREITO


pelo Centro Universitário de Maringá (2008). Mestrado em
Direito pelo Centro Universitário de Maringá (2012), tendo
como linha de pesquisa os direitos da personalidade e seu
alcance na contemporaneidade. Defendeu a dissertação
Crítica a Teoria Clássica dos Direitos da Personalidade.
Atualmente é professor da UNICESUMAR - Centro
Universitário de Maringá e da FCV - Faculdade Cidade
Verde. É membro do grupo de pesquisa schmittianos, o
qual propõe a analisar o pensamento político-jurídico de
Carl Schmitt, vinculado a UNIVEM – Centro Universitário
Eurípedes de Marília. É membro do grupo de pesquisa de
Bioética e Direitos Humanos, o qual problematiza e
questiona assuntos e pesquisas relacionados à vida
humana, de maneira a agregar abordagens
interdisciplinares sobre a temática em questão, vinculado
a UNIVEM – Centro Universitário Eurípedes de Marília.
142 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade
Referências 143
144 Crítica à teoria clássica dos direitos da personalidade