CONSEJO EDITORIAL

Gunther Jakobs

RrCAROO ALONSO GARCiA

LUIS Dmz-PIcAZO

EDUAROO GARCiA DE ENTERRfA

JESUS GONzALEZ PEREZ

AURELIO MENENDEZ

ALFREOO MONTOYA MELGAR

GONZALO RODRiGUEZ MOURULLO

El Derecho penal
como disciplina
cientifica

Traducci6n castellana de
ALEX VAN WEEZEL

THOMSON
..J..r
.......

CIVITAS

- .~._--.-- -_.' -----------_ ..

 Prirnera edici6n, 2008
SUMARIO

.. CIVITAS
PATROCINA LA REVISION

DEL lAxIco JUR1DICO DeL

DICCIONARJO DE LA

o a REAL ACADEMIA

17 0 ESPANOLA

El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comenta­

rios y manifestaciones vertidas por los autores. La presente obra re­ PALABRAS PRELIMINARES
. .
11
coge exclusivamente la opini6n de su autor como manifestacion de
su derecho de libertad de expresi6n. 1. Un caso problematico 15
No esta permitida la reproduccion total 0 parcial de este libro, ni su
tratamiento informatico, ni la transmision de ninguna forma 0 por II. Tesis: Ciencia como critica de la legiti­
cualquier medio, ya sea electr6nico, mecaruco, por fotocopia, por re­ maci6n 21
gistro u otros metodos, ni su prestamo, alquiler 0 cualquier otra
forma de cesion de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por
escrito de los titulares del Copyright. m. La ciencia penal del Derecho Comlin
(autoridad) 25
IV. La modernidad (raz6n, entendimiento;
Copyright © 2008, by Gunther Jakobs libertad y sociedad) 31
Editorial Aranzadi, SA
Camino de Galar, 15
A. Vision panoramica 31
31190 Cizur Menor (Navarra)
1. Una nueva legitimaci6n 31
ISBN: 978-84-470-2895-5
Deposito Legal: NA 97/2008 2. Plausibilidad 35
Printed in Spain. Impreso en Espana
Fotocomposicion: Editorial Aranzadi, SA B. Estadios de desarrollo 37
Imprime: Rodona Industria Gr:illca, SL 1. Feuerbach 37
Polfgono Agustinos, Calle A, Nave 0-11
31013 - Pamplona a. Derecho y moral (raz6n: liber­
tad) 37

k~ . . . J .
 TI
! c') Teorfa de la pena (conserva­
b. Teoria de la amenaza de pena
(entendimiento: coacci6n «psi­ ci6n de la vigencia de la
coI6gica») 46 norma) 96
2. Hegel y los hegelianos 49 V. Consideraciones finales 101
a. Hegel (eticidad) 49 A. Resumen :............. 101
b. EI hegelianismo en el ejemplo B. Sociedad 102
de Kostlin (bien comUn) 51
C. Sobre la realidad del Derecho 103
3. Positivismo: Binding (la raz6n ciuda­ !
dana) 55 D. Nuevamente: el caso problematico (vease
4. Naturalismo: Von Liszt 62 I) 106
a. Teoria de la pena (entendi­
miento ciudadano) 62
b. Concepto de acci6n y concepto
de delito (piramide concep­
tual) ~ ,... .66
5. Sentido individual y sentido social:
Welzel 72 ,
,
,

a. Concepto de acci6n (sentido in­ '.

dividual) 72
b. Adecuaci6n social (sentido so­
cial) 80
6. Notas sobre la situaci6n actual........... 82
a. La tendencia 82
b. Ejemplos 85
a') Imputaci6n objetiva(sen­
tide social) 85
b') Concepto de culpabilidad
(la persona como construc­
ci6n social) 89
a") Estructura 89
b") Defectos cognitivos y
defectos· volitivos (<<fun­
cionalismo») 91

8 9
T
PALABRAS PRELIMINARES

I
Desde hace siglos se considera conve­
niente para un Estado y sus ciudadanos que
algunas profesiones clave sean ejercidas por
personas que se han sometido a un pro­
grama de estudios erudita,como los estudios
de derecho, de la religion 0 la medicina.
Aludo con ello a las tres facultades de la an­
tigua universidad, y al mismo tiempo evito
conscientemente la palabra «ciencia», pues
en aquellas facultades se procura alcanzar el
dominiode una materia al mas alto nivel, el
desarrollo de la praxis, pero no necesaria­
mente algo que vaya mas alla de eso.
La produccion y la transmision en las uni­
versidades de este saber erudita deben hacer
11
 frente -posiblemente desde las reflexiones de
Kant en sus «Fundamentos metafisicos de la
1 de situar al comienzo mi «punto de partida
ciencia natural» (1786)- a un prejuicio que las
considera como actividades en cierto modo
secundarias, ya que, en contraposici6n al
proceder cientifico, carecerian del punta de
partida apriorfstico. Pero tal «ranking» des­
conoce la realidad: la praxis optimizada es
una cosa y el saber apriorfstico es otra.
Ademas, las relaciones del saber apriorfs­
tico con la elaboraci6n de la materia jurfdica
son de por sf complejas. En esta ultima, mu­
chas cosas son derecho pura y simplemente
positivo, y deben serlo, pues el hecho de que
ellegislador haya adoptado una decisi6n es
mas importante que determinar si no debiera
haber decidido de un modo distinto. Pero in­
cluso allf donde una remisi6n al dictum del le­
gislador no es suficiente, la ciencia s610 en­
contrara en su busqueda de 10 apriorfstico
una respuesta mas 0 menos equivoca. Por­
que, lcual es en realidad el punto de partida?
lLa libertad del ciudadano propietario, la del
ciudadano en el Estado, la personalidad, el
despliegue de los conceptos anteriores, el re­
conocimiento institucionalizado, u otra cosa
distinta?
Ante esta situaci6n poco clara, en lugar
12
preferido» he intentado indagar a 10 largo
de dos siglos de historia que era 10 decisivo,
segUn su propia autocomprensi6n, para los
cientificos del derecho que han trabajado en
los fundamentos. Y he aquf que aparece de
manifiesto una linea, a veces clara y defi­
nida, otras veces mas dificil de reconocer:
10 que distingue el trabajo cientifico de la
elaboraci6n erudita de la materia jurfdica es
que aquel comienza por la cuesti6n de la le­
gitimidad del ordenamiento jurfdico respec­
tivo. Todo 10 demas, especialmente la orde­
naci6n de la materia en un sistema, se sima
en un nivel posterior. Incluso un positivista
(aunque muy cultivado) como Binding sabe
que tambien el positivismo debe ser legiti­
mado y que puede engendrar retonos ilegf­
timos.
II
Esta contribuci6n sera publicada pr6xi­
mamente en Alemania, en el volumen co­
rrespondiente a las actas de un congreso
(Chr. Engel et al., Das proprium des Rechts;
Editorial Mohr Siebeck, 2007). Agradezco la
autorizaci6n de los organizadores para pu­
blicarla casi simultaneamente en lengua cas­
tellana.
13
 Mi colega chileno, el Dr. Alex van Weezel, I. UN CASO PROBLEMATICO

ha encontrado tiempo entre sus demas ocu­

paciones para traducir el texto, y ha contri­

~Il buido mediante sus preguntas a precisar al­

gunas de mis formulaciones. Por ello Ie
I'
i ' agradezco cordialmente.
,~' A la Editorial Civitas agradezco el hecho
'il
de poderme llamar, una vez mas, autor de
uno de los hermosos volumenes de la colec­
ci6n «Cuadernos Civitas».
Gunther Jakobs
Bonn, agosto de 2007. En la dedicatoria del libro homenaje al
por todos apreciado comentador Reinhard
von Frank, aparecido en dos tomos impresio­
nantes en el afio 1930, se afirma que en su
obra principal -el Comentario al «C6digo
Penal del Imperio Aleman y su Ley Intro­
ductoria»- von Frank habria «guiado y
acompafiado la evoluci6n de la ciencia»; que
la obra es una «ayuda indispensable para el
estudiante y el practicante», al mismo
tiempo que «una fuente de rica inspiraci6n
para la ciencia», y finalmente inc1uso «una
orientaci6n segura para la praxis de todos
los tribunales, inc1uido el mas alto de
ellos»l. Con ello se atribuye al Comentario

1 Hegler en: idem (ed.), Festgabe fUr Reinhard von

Frank zum 70. Geburtstag, tomo I, 1930, p. V.
14
15
 la pertenencia a varios sistemas sociales: al
sistema educativo, en cuanto medio de tra­
bajo para estudiantes y practicantes; tam­
bien al sistema de la ciencia, aunque con
algo de cautela (si bien «guia y acompafia»,
s6lo se Ie considera como «fuente de rica
inspiraci6n» y no como dep6sito de profun­
dos conocimientos ni como desarrollo de un
concepto determinado del Derecho penal); y
finalmente se Ie atribuye tambien pertenen­
cia al sistema jurfdico mismo, en cuanto
orientaci6n para las decisiones de los jueces.
Sin embargo, las propiedades sefialadas no
agotan todo 10 que cabrfa decir del Comen­
tario: en la decimo octava y ultima edici6n
de 1931 se encuentra el dato de que dicha
edici6n comprende los ejemplares cuarenta
y siete a cincuenta mil, una informaci6n que
no s6lo alude a la gran aceptaci6n de la obra
-con cuatro mil ejemplares de un comenta­
rio de novecientas paginas s6lo en la ultima
edici6n-, sino tambien a su pertenencia,
ademas, al sistema econ6mico: ni el autor
ni ~u editoria12 persegufan fines meramente
beneficos.
Pero incluso con este complemento no se
ha dicho todo. La obra de von Frank presenta
2 J. c. B. Mohr (Paul Siebeck), Tiibingen.
l.. . 16
I 1
I ciertamente los acoplamientos estructurales
sefialados, pero en cambio no presenta otros,
entre los que destaca el hecho de que el au­
tor se limita al tratamiento de problemas de
conexi6n e interacci6n al interior del Dere­
cho, mientras que no plantea la pregunta
acerca de las conexiones e interacciones del
Derecho con la sociedad, 0 al menos no 10 hace
en forma abierta. Lo que aparece cuando se
observa al Derecho desde afuera s6lo se ma­
nifiesta como un reflejo, concretamente en
la exposici6n de la relaci6n entre norma y
proposici6n juridico-penal concreta. Se trata
de la cuesti6n acerca de si es necesario acep­
tar una norma prohibitiva anterior al Dere­
cho penal, como sostenfa conocidamente
Bindint. La situaci6n se vuelve complicada
en cuanto se pregunta de d6nde viene una
norma semejante. En la medida en que se
designa como fuentes a otras ramas del or­
denamiento juridico, en especial el Derecho
3 Binding, Die Normen und ihre Ubertretung, tomo
I, Normen und StrafgesetZe, 4a ed., 1922, pp. 35 Y ss.
El origen de la norma permanece para Binding en la
penumbra. La aguda derivaci6n socio16gica a partir
de las «normas de cultura» realizada por M. E. Mayer,
Rechtsnormen und Kultumormen, 1903, pp. 14 Y ss.,
fue severamente combatida por Binding, ibid., tomo II,
Schuld und Vorsatz, Erste Hiilfte, Zurechnungsfahig­
keit, Schuld, za ed., 1914, pp. 366 Y ss.
17
I
 civil 0 el Derecho de policia, la respuesta a
esa pregunta no resulta comprometedora.
Pero comienza a serlo en cuanto se concibe
dicha norma como una produccion informal
de la sociedad, que determina con anteriori­
dad a la ley penal que conductas son mate­
rialmente antijurfdicas. Asi 10 expresa Eb.
Schmidt: «Este contenido material (antiso­
cial) del injusto es independiente de su co­
rreda consideracion por parte dellegislador
(es "metajurfdico")>>4. De pronto surge en­
tonces la posibilidad de criticar allegislador
en nombre de la sociedad, ya que aquel
puede haber incriminado muy poco 0 bien,
10 que es mas probable, puede haber incri­
minado demasiado, al no excluir las bagate­
las del ambito del Derecho penal5• Tambien
puede ocurrir que las causas de justificacion
previstas por el legislador sean demasiado
estrechas, de modo que sea preciso aceptar
causas «supralegales», por ejemplo, la de
«necesidad justificante».
Von Frank rechaza esta clase de correccio­
nes por parte de la sociedad 0, mas precisa­
4 Von LisztlEb. Schmidt, Lehrbuch des Deutschen
a
Strafrechts, 25 ed. a cargo de Eb. Schmidt, 1927, p. 174.
5 Al respecto Von Frank, Das Strafgesetzbuch rur
das Deutsche Reich nebst dem Einfiihrungsgesetz, 1Sa
ed., 1931, p. 2.
18
mente, por parte del interprete (asi, por
ejemplo, concibe el estado de necesidad jus­
tificante -que ya no es posible eliminar por
via interpretativa- como un caso de «coli­
sion de deberes» al interior del ordenamiento
juridic06): «... en cuanto el juez esta some­
tido a la ley, no puede salirse de ella>/. Rad­
bruch intento enaltecer el positivismo resul­
tante mediante el elemento de la seguridad
juridica8; a von Frank, en cambio, Ie guiaba
posiblemente la confianza, extendida en la
sociedad, en que entre esta y el Derecho no
se van a producir disonancias importantes.
Ello explicaria que no hagan falta esfuerzos
metadogmaticos por parte de los interpretes
de las leyes penales.
Con estas observaciones al Comentario de
von Frank, un «clasico» en el primer tercio
del siglo veinte, se ha intentado bosquejar
un problema que hoy dia, en medio de una
6 Von Frank (como en nota 5), comentario prelimi­
nar al § 32.
7 Von Frank (como en nota 5), p. 2 in fine, 3er parrafo.
8 Radbruch, Grundzuge der Rechtsphilosophie,
1914, pp. 182 Y ss. En contra de una opinion muy di­
fundida, a Radbruch no Ie interesaba en particular
comprometer a los jueces de Ia epoca de Weimar con
el derecho positivo. As! 10 demuestra el ano de apari­
ci6n de Ia primera edici6n, aqui citada, de Ia obra.
19
 inflaci6n de publicaciones que se ha hecho II. TESIS: CIENCIA COMO CRfTICA DE
simplemente inabordable, reclama en forma LA LEGITIMACI6N
aUn mas apremiante una soluci6n: lC6mo
es posible preservar 10 cientifico -0 al menos
cientificamente sugerente- de la confusi6n
con 10 uti! para el sistema juridico, con 10
didactico y con 10 que simplemente se
vende bien? Con otras palabras: hay textos
de muy diversa naturaleza que guardan re­
laci6n con el Derecho penal, len que se dis­
tinguen los que tienen caracter cientifico?

La respuesta que en 10 que sigue procuro

ofrecer mediante una mirada a la ciencia pe­
nal modema, es la siguiente: la producci6n
cientifica no se agota en la elaboraci6n de
un sistema clasificatorio -dicho graficamente:
en ordenar un maletfn de herramientas si­
tuando en compartimentos diversos los tor­
nillos y los clavos-, ni tampoco en la elabo­
raci6n de un sistema teleo16gico, es decir, en
la colocaci6n de los tornillos y los clavos en
la secuencia en que han de utilizarse9, y por
10 tanto tampoco, 0 al menos no en primer
termino, en la distinci6n entre derecho e in­
justo segUn criterios predeterminados, sino
9 Radbruch, Zm Systematik der Verbrechenslehre,
en: Hegler (como en nota 1), pp. 158 Y ss.

.
I
. 20 I
r
21

u_~l
l_
----------------
 que la actividad cientifica se ocupa princi­
palmente de la cuestion de la legitimaci6n del
Derecho penal: la ciencia del Derecho penal
debe dar respuesta a la pregunta acerca de
cmil Derecho penal es legitimo en una epoca
determinada y cmil no 10 es. Con otras pala­
II bras, debe sefialar que discurso acerca de 10
I justo y 10 injusto, en una epoca determi­
Ii
nada, es un discurso verdadero, la verdadera
expresion de la constitucion normativa de la
sociedad. Corresponde a la ciencia elaborar
1 la autocomprension normativa de su
JII 1
1111
tiempo, reconducir el conjunto de las insti­
tuciones jurfdicas al fundamento que les da
legitimidad. Con ella no se quiere decir que
II cada cientifico' deba realizar por si mismo
II
esta investigacion acerca de la legitimidad,
II pues no hace 'falta repetir 10 que otros ya
Ii
'I han hecho. Pero si se afirma que la actividad
I!,I,
I!
ordenadora, para tener caracter cientifico,
debe realizarse a partir de un principio es­
clarecedor de legitimacion. Quien, como
«auxiliar del Derecho», solo se mantiene al
interior del sistema juridico, puede efectiva­
mente contribuir al sistema, pero no por ella
realizara una tarea cientifica. En cambio, la
obra que depura el concepto del Derecho
hasta llegar al fundamento de. su legitima­
cion, es resistente al dictum de von Kirch­
22
mann (1847) Y no se convierte en papel de
desecho en virtud de «tres palabras rectifi­
cadoras de legislador», ya que el funda­
mento no se encuentra a disposicion del le­
gislador: es este el que, si no acierta al
verdadero fundamento,' no produce mas
que «leyes de desecho».
El orden del material existente seg6n con­
ceptos 0 fines es el presupuesto necesario de
cualquier aplicaci6n consecuente del Derecho
y no una tarea espedfica de la ciencia. Tal
orden puede realizarse tambien retrospecti­
vamente, por ejemplo, elaborando hoy un
sistema del Derecho romano, 0 incluso uto­
picamente, si se elabora un sistema de los
. derechos y deberes en estadios avanzados
del comunismo. La ciencia, en cambio, pone
en relacion el Derecho con el espiritu de su
tiempo y ordena, pero al mismo tiempo Ie
reconoce 0 Ie desconoce legitimidad a tal
Derecho a partir de ese espiritu. Seg6n la
epoca de que se trate, entran en considera­
cion fundamentos de ordenacion y legitima­
cion muy diversos: la autoridad de 10 anti­
guo y de los antiguos; la razon y el
entendimiento, este ultimo como funda­
mento de configuraciones efectivas 0 como
conceptualizacion deductiva; la logica obje­
23
tiva; actualmente, el espfritu cristalizado en III. LA CIENCIA PENAL DEL
la configuraci6n 0 imagen de la sociedad, y DERECHO eOMON (AUTORlDAD)
otros mas. La tesis bosquejada ganara posi­
blemente en plausibilidad a medida que se
expongan algunas posiciones hist6ricas y
actuales especialmente representativas: sus
autores plantean siempre la pregunta de la
legitimidad.

Las tres facultades mas antiguas -la teo16­

gica, la jurfdica y la de medicina- forman a
sus estudiantes para la praxis, y su misi6n
es elevar ,el nivel de la praxis. La praxis es­
pedficamente penal se mantiene, sin em­
bargo, y hasta bien entrado el siglo diecio­
cho, sin mayor influencia de las corrientes
modemas de pensamiento. Es cierto que en
la teorfa del Estado de la llustraci6n se men­
ciona constantemente al Derecho penal, y a
veces se leestudia en detalle (por ejemplo,
en las obras de Gracia, Hobbes y, sobre todo,
de Pufendorf, con suinfluyente teorfa de la
imputaci6nlO ), pero todo ella apenas tiene

10 Welzel, Die Naturrechtslehre des Samuel Pufen­

dorf, 1958, p. 84.

24 25
 incidencia en la prcktica. El modelo para la
practicaes en realidad la obra de Carpzov, la
«Practica Nova Imperialis Saxonica Rerum
Criminalium»l1, editada muchas veces 12 en­
tre los mos 1635 y 1758. En ella, Carpzov de­
sarrolla una acuciosa doctrina' penal basada
en la praxis emanada de las sentencias del
Tribunal de Jurados de Leipzig, en el Dere­
cho romano, en la jurisprudencia italiana, en
la Constitutio Criminalis Carolina y en el
Derecho sajon (tambien se encuentran ele­
mentos del Derecho canonico, de la Biblia
y los Padres de la Iglesia, entre otros). Esta
doctrina penal no es desarrollada en forma
deductiva, sino mediante la exposicion y
ponderacion exhaustiva de las opiniones ju­
i
rfdicas disponibles, asf como de los argu­
,il!
'I
mentos a favor y en contra de elIas. Cuando,
-·i!
a causa de esta obra, se designa a Carpzov
como «el verdadero fundador de una ciencia
penal alemana del Derecho Comlin», y
como «el jurista aleman quiza mas influ­
yente tanto en la practica como en la cien­
11 Carpzov, Practica Nova Imperialis Saxonica Re­
rum Criminalium in Partes III, 1635.
12 Referencias sobre estas ediciones en Oehler, Bene­
dikt Carpzov. Strafrecht nach neuer Kurfiirstlich­
Sachsischer Praxis, 2000, p. III* s.
26
cia»13, estas afirmaciones son correctas, en 10
que respecta a la ciencia, en la medida en
que Carpzov procura entregar un conjunto
armonico de proposiciones dogmaticas jurf­
dico-penales que pertenecen a la praxis judi­
cial, se hallan legitimadas por autoridades y
en este sentido son verdaderas en su tiempo,
mientras que, por otra parte, rechaza las
proposiciones que no relinen tales condicio­
nes como no validas 0 no verdaderas. Las
consideraciones de Carpzov, aunque tengan
un sentido prescriptivo (la mayor parte se
encuentra formulada descriptivamente),
pueden ordenarse sin dificultades seglin el
codigo verdadero/no verdadero, en donde
«verdadero» quiere decir «afirmacion co­
rrecta en orden a una praxis judicial legf­
tima» y «no verdadero», en cambio, «afir­
macion incorrecta» desde esa misma
perspectiva.
El «programa» seglin el cual Carpzov se­
para las proposiciones verdaderas de las no
verdaderas se caracteriza por su apego a la
autoridad y a las leyes positivas, por la ca­
pacidad de conviccion -no reductible com­
pletamente a la razon- de ciertos argumen­
13 Kleinheyer/Schroeder, Deutsche Juristen aus fiinf
Jahrhunderten, 1976, p. 50, cursiva s610 aqui.
27
tos y sobre todo por su esfuerzo -jexitoso!­ derna, iniciada en la segunda mitad del si­
por desarrollar (a prop6sito de los delitos de glo dieciocho y en rapida evoluci6n. Pues
homiddio) un conjunto conexo y ordenado para Carpzov la autoridad de «los antiguos»
de proposidones, casi un sistema de impu­ y de «10 antiguo» es sin lugar a dudas deter­
tad6n juridico-penaI14• Tal programa goz6 minante, y esto 10 separa de la llustraci6n
en su tiempo, y por mucho mas de den que todo 10 cuestiona. Carpzov no funda­
mos, de gran plausibilidad, es dedr, de una menta la aut6ridad, sino que la asume como
verdad sufidente para la praxis. Aunque se algo dado, y su obra pre-ilustrada, que in­
descalifica (y no reden ahora) el metodo fluye desde mediados del siglo diecisiete
compilatorio de Carpzov como acientffico hasta mediados del siglo dieciocho, se en­
-desde el punto de vista actual, la «Practica cuentra por 10 tanto todavla amparada por
Nova» de Carpzov no es mas que un com­ una tradici6n que quiza sea aceptada como
pendio 0 vademecum para lapractica judi­ querida por Dios, pero que en cualquier
cial que, eso sl, revela un alto grado de eru­ caso no es problematizada.
dici6n de su autor-, 10 cierto es que en su
tiempo fue considerado como ciencia, en
concreto, como desarrollo ordenado de las pro­
posiciones juridico-penales legitimas -segUn la
comprensi6n de aquel tiempo-, realizado me­
diante un metoda reconocido como valida, tam­
bien segUn la comprensi6n de entonces.
Pese a presentar un «conjunto ordenado
de proposiciones interrelacionadas» (es de­
cir, un sistema) y de sujetarse a un metoda
determinado, Carpzov no alcanza los estan­
dares definidos por la ciencia penal mo­
14 Carpzov, Pars I, Quaestiones 1-32 (como en nota
11, citado segfu1 Oehler, como en nota 12).

28 29

.,.~-,- ......,.".,- ,..",.. ._' ~'. -~-.:., -,

 IV. LA MODERNIDAD (RAZ6N,
ENTENDIMIENTO; LIBERTAD Y
I
II SOCIEDAD)
:1
i'!
II
'II
'i
'f.

"
! ~'

A. VISI6N PANORAMICA

1. Una nueva legitimaci6n

La epoca de Carpzov termina cuando la
ciencia del Derecho penal se propone dejar
de transmitir antiguas legitimaciones para
!' . crear una nueva legitimaci6n. Conforme al
nuevo programa no se trata s6lo de inter­
pretar fuentes juridicas preexistentes y siste;..
matizar los resultados, sino que ha de defi­
nirse en primer termino que es 10 que entra
en consideraci6n como fuente, y en esta ta­
rea pasan a ocupar el primer lugar el enten­
dimiento y la raz6n, antes que la autoridad.
Por 10 menos, es preciso determinar con que
31
 I':
intencion se deben examinar los textos anti­
guos, y tal intencion ya no puede consistir
!; en la «conservacion del buen orden», sino
en «hacer posible la libertad». La otra cara
del Derecho como «buen orden», el Derecho
como «orden coactivo», deviene en proble­
I ~
matica y unicamente puede ser legitimada
de un modo que no solo no oscurezca la es­
r trella guia de la modernidad, la libertad,
sino que, por el contrario, la haga brillar to­
r
davia mas: el Derecho, el Derecho penal,
r, I como condicion de la libertad.
l bertad, sino que guarda relacion con las con­
i
'j Lo anterior puede tener diversos signifi­
b ~
cados. En primer lugar, una concepcion del
Derecho penal como instrumento, fundado
en la razon, de la sociedad civil, la cual a su
vez ha de ser un instrumento fundado en
la razon para garantizar la libertad de los
ciudadanos (Feuerbach). Por otra parte,
puede significar una comprension del Dere­
cho penal como· parte de la estructura nor­
mativa, de la constitucion estatal de la socie­
dad, en la que el Estado, encuanto
institucion etica de la libertad racional, pro­
porciona la sustancia (Hegel). Esteultimo
modelo muestra de una forma quiza exage­
rada 10 que en el primero amenazacon de­
I:' saparecer: el Derecho penal como parte de
:1):
32
II'III
jl
la estructura normativa de la sociedad. El
Derecho penal es un acontecimiento social,
no una empresa de individuos aislados, y
por eso es que -eon independencia del mo­
delo al que uno se adscriba- es la sociedad
la que, en forma subcutanea 0 abierta, pro­
porciona los conceptos juridico-penales 0, al
menos, los intermedia. Un criminal solo es
tal en una sociedad y, sobre todo, su culpa­
bilidad es una atribucion por parte de tal
sociedad. Desde este punta de vista, el Dere­
cho penal no solo no hace desaparecer la li­
diciones bajo las cuales diCha libertad' es
posible comorealidad socialmente recono­
cida, concretamente, como libertad de per­
sonas, de portadores. de derechos y obliga­
ciones y no de individuos pensados con
anterioridad al Derecho.
Esta vision funcional no tiene por que de­
rribar por completo la teorfa de la impu­
tacion vigente. En realidad, cada $ociedad
construye reglas que en su conjunto se en­
cuentran' configuradas funcionalmente,
pues de 10 contrario la sociedad no podria
subsistir. No obstante, se mostrara a conti­
nuacion que fue necesario mas de un siglo
de trabajo para encontrar una estructura ra­
33
 ]
zonable bajo las rocas de una imputacion
psicologizante, quecada vez mas se revela­
ban como meros escombros. El sentido de
tal estructura solo puede construirse en la
actualidad con un caracter social-funcionaL
El autor de un crimen sigue siendo una
persona15, Y por eso la pena no solo debe
aparecer como socialmente inevitable, sino
tambien mostrarse frente a el, el criminal,
como legltima. La sencilla afirmacion de la
Ilustracion en el sentido de que la pena debe
intimidar no es sostenible desde la critica de
Kant y, sin embargo, la idea de este Ultimo
de una pena merecida pero carente de fines
tampoco resulta satisfactoria en la actuali­
dad. Tambien este aspecto sera tratado en 10
que sigue.Es preciso advertir, no obstante,
que las asi llamadas, y por 10 demas muy
1\
i extendidas, «teorias de la union», que ven
I
en permanente armonia 10 que es merecido
y 10 que es funcional a los fines, 0 bien quie­
ren hacer prevalecer 10 uno 0 10 otro segtin
la situacion, no seran consideradas en el
analisis: en realidad, no se trata de teorias,
ii'
sino de cajones de sastre.
ri I~
, ·1:\,
,II 15 Con respecto al modelo de excepci6n del Dere­
!,
l cho penal del enemigo, vease mas abajo IV.e.
i /':.:!
Ii 34
il
2. Plausibilidad
En la ciencia moderna del Derecho penal,
en consecuencia, no se puede dar por termi­
nado el trabajo una vez que se ha construido
metodicamente un sistema: es preciso ade­
mas demostrar que tanto el metodo -perso­
nalista, formal como en la jurisprudencia de
conceptos, ontologizante, teleologico 0, mo­
demamente, social-funcional- comoel ma­
terial empleados corresponden a una socie­
dad de libertades. No hay inconvenientes en
reconocer de inmediato que, en este em­
peno, no sera posible ir mas alla de 10 plau­
sible: las afirmaciones de la ciencia penal
solo son «verdaderas» en el sentido de «cier­
tas» cuando su contenido es triviaL Incluso
cuando se trata de la mayor plausibilidad
posible -y, de entre los sistemas que compi­
ten, el que presenta la mayor capacidad ex­
plicativa tiene mayor validez-, permanece
una brecha que la separa de la certeza: 10
plausible es, ademas, cambiante. En la cien­
cia penal no existe la posibilidad de escapar
a las incomodidades de 10 provisorio, pues
luego del agotamiento de la capacidad ex­
plicativa en virtud de la Razon Divina (res­
pecto de la Voluntad Divina nunca hubo
certeza) y de su reflejo en la razon humana
35
r:
I
I
;[."
del idealismo aleman, solo es posible alcan­
zar algo mas que plausibilidad respecto del
mundo desmitificado (M. Weber 16 ), sin sen­
tido, sujeto a la determinacion causal; e in­
cluso aqul solo existen certezas en el ambito
de las ciencias naturales y en las disciplinas
formales 17, como la logica y la matemMica.
A pesar de ella, en la sociedad modema
se desarrollan discursos dotados de sentido
bajo los conceptos comprehensivos de «10
racional» y «10 razonable», y que, si bien
pueden considerarse variables, no por ella
han de calificarse como arbitrarios respecto
de su tiempo. Ya se ha mencionado la liber­
tad; junto a ella aparecen la igualdad poli­
tica, la integracion economica, la indepen­
dencia, la solidaridad, la seguridad, etc., y
tambien otros elementos que quiza se en­
cuentran un nivel bajo los anteriores, como
el racional y justo procedimiento ante los tri­
16 M. Weber, Wissenschaft als Beruf, en: idem, Ge­
sarnmelte Aufsatze zur Wissenschaftslehre, 3a ed., a
cargo de Winckelmann, 1968, pp. 582 Y ss., especial­
mente 594.
17 Es por ello que la teorfa del Derecho de Kelsen
contiene certezas: Hauptproble.me der Staatsrechtsleh­
a
re,2 ed., 1923, pp. 3 Yss.; idem, Allgemeine Staatsleh­
re,
3
1925, pp. i6 Y ss., 47 Yss.; idem, Reine Rechtslehre,
2 ed., 1960, pp. 1 Y ss.
36
bunales 0 la exigencia de que las decisiones
judiciales no sean contradictorias. El signifi­
cado de todo ella -si estos elementos deter­
minan realmente la configuracion social en
una epoca determinada, y en caso de que
10 hagan, en que medida pueden 0 incluso
deben ser utilizados como fundamentos de
legitimacion del Derecho penal, como argu­
mentos en la interpretacion de la ley 0 en la
construccion de sistemas juridicos- dificil­
mente podra llegar alguna vez a calificarse
como cierto. Al menos, un cientifico del De­
recho penal que es consciente del desarrollo
historico se vera impedido de hacerlo. Perc>
estos elementos pueden adquirir tal grado
de plausibilidad, que ya no sea posible pres­
cindir de ellos. Esto significa que -aunque
solo sea por falta de mejores alternativas- el
discurso que los desarrolla ha de ser consi­
derado en la practica como verdadero.
B. ESTADIOS DE DESARROLLO
1. Feuerbach
a. Derecho y moral (razon: libertad) _
En la segunda Jllitad del siglo dieciocho
se insinua una corriente de transformacion
poderosa, procedente de la nustracion, ante
todo en el ambito de la politica criminal,
37
 '1~
vinculada a los nombres de Beccaria 18, Son­
nenfeis (coautor de la «Josefina»19) y Hom­
meI20 . En este contexto, Feuerbach proclama
en 1799, y rebelandose explicitamente con­
tra la «tirania de Carpzov»21, que carecen de
canicter cientffico todos los empefios que no
se caractericen por la formulaci6n de «con­
"I:;: ceptos determinados», as! como de «princi­
,I
pios generales firmes que resulten de una
,
:i
reflexi6n clara y explicita»22.
I
Lo que Feuerbach reprocha a Carpzov es
'1 menos la falta de «conceptos determinados»
!I1 que la falta de «principios generales». Los
r espfritu en una historia», aUn no habia sido
conceptos 0, dicho con mayor precisi6n, la
extensi6n de las definiciones que formula
Carpzov, no es especialmente indetermi­
nada. Pero si se atiende a la heterogeneidad
de las fuentes de Carpzov, desde el tenor lite­
18 Beccaria, Uber Verbrechen und Strafen. SegUn la
edici6n de 1766, obra traducida al aleman y editada
por Alff en 1966.
19 Allgemeines Gesetz tiber Verbrechen und dersel­
ben Bestrafung, 1787; sobre Sonnenjels vease Kleinhe­
yer/Schroder (como en nota 13), pp. 250 Y ss.
20 Hommel, Philosophische Gedanken tiber das Kri­
minalrecht, 1784, obra editada por Riiping, 1998.
21 Von Feuerbach, Revision der Grundsiitze und
Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, Pri­
mera Parte, 1799 (reimp. 1966), p. XVII.
22 Von Feuerbach (como en nota 21), p. XII.
38
ral de las leyes romanas, hasta la plausibili­
dad que. emana de ciertos argumentos (10
homogeneo es su canicter autoritativo, pero
precisamente esto carece de validez para
Feuerbach), pasando por autoridades italia­
nas y la Carolina, desde la perspectiva· de
Feuerbach no cabe hablar de la existencia de
«principios generales». Feuerbach «vende»
sus reflexiones bajo ellema «precisi6n en lu­
gar de arbitrariedad», pero 10 que realmente
quiere decir es «raz6n en lugar de argumen­
tos de autoridad», un espiritu en lugar de
muchas historias. El programa de Hegel, «un
formulado.
Hacia el mo 1800, entonces, el programa
de la ciencia se ha modificado radicalmente.
Despues de la revoluci6n francesa, los titu­
los tradicionales se yen obligados a abdicar:
Derecho romano, Carolina, todo pasa a ser
simple material en el juego del espfritu de
renovaci6n. De modo que, pese a la pro­
mesa de Feuerbach de que se tratarfa s6lo de
«limitar las interferencias de la filosoffa en
el Derecho penal» y de devolver a la «cien­
cia del Derecho» su rol de «sierva sumisa de
las leyes»,23 en primer lugar era preciso que
23 Von Feuerbach (como en nota 21), p. X.
39
 la «sierva de las leyes» estableciera que clase
de leyes debian dictarse. Yen lugar de pon­
derar entre si afirmaciones normativas di­
versas, se trata ahora de determinar 10 que
tiene «validez general»: lque es 10 que
puede ser, y en que aspecto, objeto de regu­
lad6n juridico-penal?
El mismo Feuerbachacomete esta tarea en
su primer trabajo de cierta envergadura, la
«Critica del Derecho Natural» de 179624, en
donde la palabra «critica» ha de entenderse
en sentido kantiano, es decir, como determi­
naci6n de la posibilidad y limites del Dere­
cho natural. La orientaci6n de la empresa
queda de manifiesto cuando se mencionan
algunas de las preguntas que Feuerbach se
plantea: «lc6mo es posible que existan dere­
chos extemos?» (<<derechos externos» son
aquellos «que contradicen en su materia la
ley moral»25), y «lc6mo es posible que exis­
tan derechos libres?» (se trata de derechos
«cuya materia es moralmente indife­
rente»26). El programa aparece, con ella, a
las claras: los derechos deben separarse de
24 Von Feuerbach, Kritik des natiirlichen Rechts als
Propkdeutik. zu einer Wissenschaft der natiirlichen
Rechte, 1796 (reimp. 1963). .
25 Von Feuerbach (como en nota 24), p. 87.
chland gilltigen Peinlichen Rechts, lla ed., 1832, § 23.
26 Von Feuerbach (como en nota 24), p. 88.
29 Von Feuerbach (como en nota 24), p. 238.
40
las posiciones morales; nada deber estar
prohibido, ni menos alin ser punible, s6lo
porque es inmora127. El Estado debe, por el
contrario, proteger los derechos de las per­
sonas concebidas aisladamente a la usanza
liberal, asi como los derechos del propio Es­
tado, y sandonar penalmente en caso de que
tales derechos sean lesionados28 . Fuera de
ello, nada hay que se deba castigar 0, dicho
de otro modo, «se trata de encontrar un fun­
damento del Derecho que sea inherente al
sujetoque 10 ostenta y diverse de la ley mo­
ral»29.
Y Feuerbach 10 encuentra. Constata que el
cumplimiento de la ley moral presupone la
libertad del obligado, y que por 10 tanto ex­
cluye la coacci6n, a no ser que el mismo
obligado prive a otras personas de su liber­
tad: «El Derecho es la posibilidad de coac­
d6n determinada por la raz6n, 0 bien una
derta permisi6n de la coacci6n por parte de
27 Von Feuerbach (como en nota 24) habla del cum­
plimiento de la ley moral, p. 259 (sabre ella Gallas,
J.P.A. Feuerbachs «Kritik des natiirlichen Rechts»,
1964; pp. 20 Yss.), pero el resultado es la libertad exte­
rior.
28 Von Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deuts­
41

la raz6n en aras de la ley moral»30. Con ello,
la ley moral queda excluida del contenido del
Derecho, y pasa a servir s610 como un fun­
damento posible en la determinaci6n de 10
Unico que el Derecho ha de proteger, la li­
bertad, incluso en los casos en que dicha li­
bertad es utilizada de un modo inmoral31 •
Casi paralelamente, en 179r2 Kant, desarro­
lla su concepto del Derecho: «Derecho es (...)
la sintesis conceptual de las condiciones bajo
las cuales el arbitrio de cada uno puede ar­
monizarse con el arbitrio de los demas con­
forme a una ley universal de libertad».
El resultado de las reflexiones de Feuer­
bach es que en las relaciones entre personas
que no se encuentran especialmente vincu­
ladas, es decir, entre personas cualesquiera,
s610 se puede amenazar con una pena la in­
fracci6n de los deberes negativos33, y tales
son aquellos deberes que consisten en no le­
sionar 0 danar al otro. Tratandose, en cam­
bio, de deberes positivos, que tienen por ob­
30Von Feuerbach (como en nota 24), p. 259.
31Von Feuerbach (como en nota 24), pp. 289 Yss.
a
32 Kant, Die Metaphysik der Sitten, Erster Theil, 2
ed., 1798, en: Weischedel (ed.), Immanuel Kant.
Werke in sechs Banden, tomo IV, 1963, pp. 305 Y ss.,
es~ecialmente p. 337.
3 Von Feuerbach (como en nota 28), § 23.
42
i
I
i
i
_L_ __
jeto el mejoramiento de la situaci6n del otro,
es preciso contar con «un fundamento juri­
dieo especial», es decir, en todo caso con un
fundamento de canicter autenticamente juri­
dico. La existencia de una obligaci6n moral
no es suficiente par si misma.
Esta es la despedida juridieo-penal de la
teoria del Estado y de la teona penal del ab­
solutismo ilustrado. Poco antes, en 1794, ha­
bia entrado en vigenciael Derecho General
de los Estados Prusianos, el cual en lugar
muy destacado, relativo a la determinaci6n
de «los principios generales del Derecho» en
la parte introductoria34, senala: «Cada
miembro del Estado esta obligado, segUn su
posici6n y patrimonio, a fomentar el bien y
la seguridad de la comunidad». Se trata de
un principio proveniente de tiempos prerre­
volucionarios, propagado con gran exito par
Chr.Wolff, cuya doctrina ensena que cada
cual se encuentra «obligado a servir a los de­
mas de diversas maneras con su patrimonio,
su trabajo, su ayuda y su ejemplo (!)>>35, y
que, en 10 que a la «comunidad» se refiere,
34 Allgemeines Landrecht fUr die preu15ischen Staa­
ten von 1794 (reimp. 1970), Einleitung, § 73.
35 Chr. Wolff, Vemiinfftige Gedancken von dem Ge­
a
sellschaftlichen Leben der Menschen, 4 ed. 1736
(reimp. 1975), § 1.
43
J. ";_~.' __.,;="_"!""_¥,&,,,:,,_,,,,,,' "._""'_'0."
 jt'
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Ii
;'1'
".
, r
se trata por una parte de no obstaculizar el
«bienestar general», es decir, «el progreso li­
bre de trabas en el fomento de 10 que es 6p­
timo para la comunidad»36 y, por otra, de no
i:: omitir«todo 10 que se estime apropiado
para la consecuci6n de dicho objetivo»37.
Feuerbach hace a un lado este compromiso
con la generalidad: libertad de la persona en
lu
" lugar de «fomento de 10 que es 6ptimo para
la comunidad» lQue significa esto en deta­
i'
lIe? Que es preciso mostrar, respecto de
cada tipo delictivo, c6mo su realizaci6n le­
siona un derecho de una persona 0 del Es­
tado. Los tipos penales provenientes del De­
recho romano, como por ejemplo el
«falsUffi», deben desmembrarse en lesiones
espedficas de derechos y, cuando ella no es
posible, desestimarse. Lesiones espedficas
de derechos son, en este sentido, la estafa38,
el perjurio, la falsificaci6n de moneda; dicho
sea de paso: respecto de' la falsedad docu­
mental, el postulado de Feuerbach atin no se
36 Wolff (como en nota 35), § 213.
37 Wolff (como en nota 35), § 217.
38 Sobre el «engafio» como lesion de un bien jurf­
dico en la estafa vease Pawlik, Das unerlaubte Verhal­
ten beim Betrug, 1999, pp. 65 Y ss. 139 y ss.
44
ha ejecutad039. Lo que no siempre queda
claro en los planteamientos de Feuerbach, es
si ciertas reflexiones no debieran mas bien
considerarse s6lo de lege ferenda, pues aun­
que se designe a la «filosoffa del Derecho
penal» como la fuente primera del «Derecho
Comtin criminal», ella s6lo rige «en la me­
dida en que esta (a saber,la filosoffa, G.].) no
se encuentre limitada en su aplicaci6n por
prescripciones positivas»40, es decir, princi­
palmente por el Derecho romano, y la Caro­
lina.
Peto incluso si se prescinde de ella, el
vino liberal resulta aguado en la medida en
que Feuerbach reconoce -en su tiempo, algo
completamente evidente- la existencia de
«delitos policiales», es decir, de contraven­
ciones punibles contra hormas de polida,
«que en si mismas no proluben acciones an­
tijuridicas»41. Entre estos «delitos policiales»
se encuentran tambien algunos que atentan
contra normas del derecho policial de las
buenas costumbres 0 del'relativo a cuestio­
nes demograficas: concubinato, prostitu­
39 Jakobs, Urkundenfiilschung. Revision eines Tiiu­
schungsdelikts, 2000, pp. 5 Y ss.
40 Von Feuerbach (como en nota 28), § 5.
41 Von Feuerbach (como en nota 28),§ 22.
45
 , ci6n, incesto, etc. 42 • Por 10 menos, Feuerbach
I comenta esta forma de aparici6n de las leyes
:1
penales con las siguientes palabras: «Se
II puede caer con facilidad en el abuso de la
·4
,'[
q potestad legislativa en el orden policial, en­
,":
't
. cadenando las libertades humanas y convir­
"
;
tiendo al ciudadano en una especie de mu­
fteca china, que no puede dar ni un pasito
inocente sin recibir un castigo»43.
b. Teoria de la amenaza de pena
(entendimiento: coacci6n «psico16gica»)
Si Feuerbach es considerado como uno de
los fundadores de la ciencia penal modema,
ella se debe no en ultimo termino a sus re­
flexiones acerca del problema fundamental
de dicha ciencia, la relaci6n entre justicia pe­
nal y prevenci6n. Kant habfa dado una res­
puesta que parece excluir la prevenci6n: «La
pena impuesta por el juez (...) nunca puede
ser simplemente un medio para obtener
algo bueno en beneficio del delincuente
mismo 0 de la sociedad civil, sino que siem­
pre debe ser impuesta al delincuente s6lo en
raz6nde que ha delinquido; pues el hombre
nunca puede ser tratado como un simple
42 Von Feuerbach (como en nota 28), §§ 432 Y ss., 449
y ss. , 45 Iakobs, Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck,
43 Von Feuerbach (como en nota 28), § 22 nota b.
46
medio para realizar las intenciones de otro
y de este modo asimilado a los objetos del
Derecho de los bienes. Contra ella Ie protege
su personalidad innata, a pesar de que bien
puede ser condenado a perder su personali­
dad civil»44.
Lo anterior puede considerarse sutilisima
filosoffa, pero no alcanza a ser buena ciencia
penal, pues a esta Ie compete tambien desa­
rrollar una teorfa acerca de la magnitud de
las penas, y una teorfa pura de la justicia 0
de la retribuci6n de la culpabilidad no esta
en condiciones de hacerlo por falta de toda
conexi6n con elementos empiricos45 Kant.
crey6 poder resolver el problema mediante
la determinaci6n de la pena como tali6n -un
intento del que han tornado distancia tanto
la filosoffa como la ciencia penal, la primera
44 Kant (como en nota 32), p. 453. Kant continua: «£1
[el delincuente, G. I.] debe ser considerado punible an­
tes [!] de que se pueda pensar en obtener alglin prove­
cho de la pena». Es decir, es posible obtener utilidad
a posteriori. Vease la carta de Kant a Erhard de fecha
21 diciembre 1792, en: H. E. Fischer (ed.), Briefwechsel
von Imm. Kant, tomo II, 1912, pp. 340 Y ss., as! como
Schild, Ende und Zukunft des Strafrechts, ARSP 70
(1984),71 Y sS., 76 Y ss., que recoge otras expresiones
de Kant en este sentido.
2004, pp. 16 Y ss.
47
 con sorna46 y la segunda casi en silendo.
Ambas han hecho en definitiva 10 correcto,
ya que ni el mismo Kant tenia claro que era
10 que correspondia compensar simetrica­
mente: el daiio causado a la victima- en este
sentido se pronunda respecto del asesinato,
muerte con muerte, 0 mas exactamente,
muerte por muerte, sin considerar la deses­
tabilizadon general de la prohibidon de ma­
tar -0, en cambio, el daiio sodal- en este
sentido se pronunda respecto' del hurto: re­
ducdon a la esclavitud a causa de la crea­
don de una inseguridad general respecto de
la propiedad47•
El kantiano Feuerbach intenta resolver el
problema por medio de una teoIia de la
coacdon psiquica: la pena es .impuesta por­
que se ha delinquido, p~ro se amenaza con
ella para que no se delinca. En concreto, la
amenaza debe ser de tal magnitud que se
suprima con ella. «el apetito sensible hada la
realizadon del hecho»48. «(...) Si cada duda­
46 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts
oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grun­
,Ii~
'i drisse (1820/21), en: Glockner (ed.), Georg Wilhelm
1.• 1
~I Friedrich Hegel, Samtliche Werke, Jubilaumsausgabe
in 20 Biinden, tomo 7, reimp. 1952, § 101 nota (p. 158).
!,I
,;.: 47 Jakobs (como en nota 45), pp. 16 Y ss.
48 Von Feuerbach (como en nota 21), pp. 44 Yss.
,I 48
dana sabe a denda derta que a la contra­
vendon seguira un mal mayor que el que
surge de la represion del deseo de realizar
la acdon», entonces -seglin el calculo de
Feuerbach- nadie mas se convertira en delin­
cuente. Esta teoria tiene vadas desventajas 49,
entre las que destaca el hecho de que
atiende a la intensidad del motivo que se
trata de paralizar. Pues tal intensidad no
guarda necesariamente reladon con el dana
sodal amenazante: a la comision de un de­
lito de bagatela pueden impulsar los moti­
vos mas poderosos, mientras que un asesi­
nato puede llegar a cometerse sin mas. Por
eso fracasa Feuerbach, porque atiende a la in­
dividualidad del delincuente y sus motivos
en lugar de atender a la totalidad, al daiio
sodal. Esta infortunada confusion habria de
repetirse algunas veces en el futuro.
2. Hegel y los hegelianos
a. Hegel (eticidad)
En 10 que respecta a la reladon entre
justida penal y prevendon, no son Kant y
Feuerbach los que hasta mas alIa de la mi­
tad del siglo diecinueve dictan la teoda,
sino Hegel y su escuela. Para Hegel, el de­
49 Jakobs (como en nota 45), pp. 21 Y ss.
49
 lito como lesi6n «del Derecho en cuanto
Derecho»50 tiene una existencia que «en sf
es nula», es decir, no ofrece una posibili­
dad de orientaci6n durable en el tiempo y
por tanto no es apto como fundamento de
una sociedad real. La pena, por su parte,
en cuanto lesi6n de la voluntad delictiva,
"!­
es la destrucci6n de 10 que no se conforma
:II al Derecho. La pena es «reconstituci6n del
!
! Derecho»51 y con ella al mismo tiempo un
reconocimiento de la racionalidad del de­
lincuente, que mediante la pena no es eli­
minado como si fuera una fuente de peli­
gras, sino «honrado como el ser racional»
que es52.
En cuanto a la medida de la pena, ella
debe corresponder no a la «forma» del he­
cho, sino a su «valor»53 0, mas exactamente,
etapa del desarrollo del concepto hacia la
idea del Derecho. Con esta reInisi6n a la .
igualdad en el plano del valor se ha dicho,
sin embargo, bastante poco, y Hegel es cons­
ciente de ello. Por eso es que en la exposi­
ci6n de la sociedad civil, es decir, de la parte
mas bien tecnico-social del Estado, vuelve
sobre el problema y vincula la medida de la
pena con la «peligrosidad de la acci6n para
la sociedad»54, de manera que una sociedad
asentada en su configuraci6n puede castigar
en forma mas benigna que aquella que se
encuentra entre la espada y la pared. De un
modo casi brusco, Hegel se niega a abundar
en detalles: «Un c6digo penal pertenece (...)
a su tieD;1.po y al estado de la sociedad impe­
rante en el»55; en este sentido, los detalles no
son objeto de la filosoffa.
b. El hegelianismo en el ejemplo de Kostlin

a su desvalor. Hegel expone 10 anterior ya en

(bien comun)

el ambito del Derecho abstracto, es decir, en

el desarrollo del programa mfnimo del Dere­ Este modelo, una teorfa penal absoluta,
cho que transita desde 10 conceptualmente postulada incluso como logica, pero con una
necesario hacia la realidad 0, expresado con determinaci6n flexible de la pena, gui6 por
palabras . del propio Hegel, en la primera mas de medio siglo el quehacer cientffico.
Esto s6lo fue posible gracias a su elasticidad,
50 Hegel (como en nota 46), § 95.
que permitia albergar en el (dicho en forma
51 Hegel (como en nota 46), §§ 97 Y 99.

52 Hegel (como en nota 46), § 100 con la nota.

54 Hegel (como en nota 46), § 218.

53 Hegel (como en nota 46), § 101.

55 Hegel (como en nota 46), § 218, nota.

50 51
 hegeliana: subsumir) la gran inquietud de la
Ilustracion, la prevencion. Entre los autores
de la escuela hegeliana, que -en contra de
una creencia difundida- distaba mucho de
ser un grupo de ejecutores obsequiosos de
las ordenes de Hegel 56, sino que por el con­
trario intentaba seguir desarrollando critica­
mente el Derecho pena157, fue Kostlin quien
emprendio can mayor acuciosidad la tarea
de «incorporar» la prevencion a la teoria de
la pena. A grandes rasgos58 : Si es preciso
considerar fines relativos de la penal enton­
ces aquellos deben derivarse de un modo
conceptualmente necesario, precisamente en el
despliegue del concept059 • Al constatar este
despliegue, Kostlin arriba a un resultado di­
verso del de Hegel, ya que atribuye al Estado
un contenido tambien diverso. Para Kostlin
el Estado no es la sustancia etica, de la que
56 Vease no obstante Eb. Schmidt, Einfiihrung in die
Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3a ed.,
1965, §§ 267 Y ss.
57 Ramb, Strafbegriindungen in den Systemen der
Herelianer, 2005, pp. 238 Y ss.
5 En detalle sobre Kostlin: Ramb (como en nota 57),
pp. 101 Y ss.
59 Kostlin, Neue Revision der Grundbegriffe des
62 Kostlin, Revision (como en nota 59), p. 789.
KrirrUnalrechts, 1845, reimp. 1970, p. 781; idem, System
des deutschen Strafrechts, Abt. 1, Allgemeiner Teil,
1855, reimp. 1978, p. 345.
52
11,1,
los sujetos participan en calidad de acciden­
tes, sino que par el contrario «10 objetiva­
mente etico, como todo 10 etico, es estable­
cido por seres libres y para seres libres», por
10 que «el individuo no es solo un accidente
de la sustancia del Estado, sino un 6rgano
libre de su espiritu»60, de tal modo que los
sujetos encuentran en el Estado su propio
bien61 • «El Derecho debe existir tambien en
razon del hombre, para su bien»62.
Para Kostlin, el Derecho es la condicion
del bien comun 63, y por eso un delito no es
solo «la lesion de una posicion juridica ais­
lada», sino al mismo tiempo de un bien ge­
neral: a todos se les escamotea algo64 y todos
tienen un motivo para sentirse inseguros.
Con ello, el delito «no se presenta como algo
simplemente aislado, sino como un acto que
amenaza con mas peligros, que en parte
provienen del individuo concreto que ha co­
metido el delito, y en parte de los demas,
que pueden seguir su mal ejemplo»65. Ex­
60 Kostlin, Revision (como en nota 59), p. 789 (cur­
siva s610 aqui); idem, System (como en nota 59), p. 395.
61 Kostlin, como en nota 60.
63 Kostlin, Revision (como en nota 59), p. 676.
64 Kostlin, como en nota 63.
65 Kostlin, Revision (como en nota 59), pp. 676 Y ss.
53
....

 presado modernamente, la pena no s6lo
debe compensar el delito (como quiera que
ella ocurra), sino tambien hacer que el ci­
miento cognitivo de las normas no sea ero­
sionado, es decir, debe hacer prevenci6n ge­
neral. Junto a ella aparece en la obra de
Kostlin una forma de prevenci6n especial: se
debe dar al delincuente la oportunidad de
corregirse mediante su «libre autodetermi­
naci6n», 10 cual no ha de excluir la «sanci6n
correctiva ni la intimidaci6n»66, pero siem­
pre en el marco de la «satisfacci6n objetiva
seglin el valor (retribuci6n)>>67; dentro de es­
tos lfmites, se ha de imponer una pena de
aseguramiento a aquel que debe ser ex­
cluido de la sociedad, y una pena correctiva
al que ha caido en una especie de «minoria
de edad etica»68.
Contra esta forma de ciencia penal se
" puede argumentar y se ha argumentado
I:
mucho. Se Ie objeta, por ejemplo, su falta de
I:
atenci6n a la evoluci6n hist6rica69, 0 su ten-
I, :
I~ '
66 Kiistlin, Revision (como en nota 59), p. 633.
67 Kiistlin, System (como en nota 59), p. 414.
68 Kiistlin, System (como en nota 59), p. 414; idem,
Revision (como en nota 5?), pp. 820 y ss.
69 En especial Loening, Uber geschichtliche und un­
geschichtliche Behandlung des deutschen Strafrechts,
ZStW 3 (1883), pp. 219 Y ss., 225 Y258.
54
Ii
II:
J _&J
dencia a violentar el Derecho positivo en
nombre de la filosoffa hasta que se obtiene
10 desead070 ; 10 que ha terminado por que­
brantarla ha sido la creciente complejidad
de la sociedad modema, que s6lo puede ser
aprehendida desde una perspectiva que in­
tegre en mayor medida el Derecho positivo.
Permanece intacto, sin embargo, el merito
de los hegelianos de haber insistido me­
diante una inmensa «depuraci6n del con­
cepto», como se ha visto en el ejemplo de
Kostlin, en no cambiar la ciencia por una ex­
posici6n erudita de la mescolanza contenida
en el Derecho positivo.
3. Positivismo: Binding (la razon
ciudadana)
Durante el proceso que comienza con la
dictaci6n de los c6digos penales regionales
hasta mediados del siglo diecinueve y que
acaba con el C6digo Penal Imperial de 1871,
la ciencia penal de orientaci6n filos6fica se
va apagando en forma lenta pero continua71 •
70 Asi Eb. Schmidt (como en nota 56), § 268.
. 71Ello se aprecia de un modo especialmente claro
en la forma de argumentar de Hiilschner, par una
parte, en su «System des pretillischen Strafrechts»,
tomo I, 1858 y, por otra, en el «Gemeines deutsches
Strafrecht», tomo 1, 1881; al respecto Ramb (como en
nota 57), pp. 200 Y ss., 235 Y ss.
55
Desde la perspectiva inversa, ella significa
que la aparicion de los codigos revela la in­
suficiencia de una fundamentaci6n de in­
dole filosofica. En cualquier caso, en ade­
lante se trata de interpretar el Derecho
positivo como parte del proceso, desarro­
llado ya por Hegel como necesario, por el
cual el Derecho ha de asumir en la sociedad
civilla forma de ley positiva72 • A comienzos
del siglo diecinueve, Tittmann podia escribir
10 siguiente, sin siquiera llamar especial;,.
mente la atencion: «La ciencia penal es una
ciencia puramente filos6fica, pues solo tiene
como fuente la ley de la razon. Todo 10 posi­
tivo Ie es extrano». El saber acerca de 10 po­
sitivo se consideraba solo como «instruccion
acerca de la ley penal»73. Hacia el final del
siglo, es precisamente este programa formu­
lado por Tittmann el que provoca la reaccion
consistente en exigir «una ruptura radical
con las tradiciones cientfficas de los ultimos
cien anos»74. Esta exigencia se plantea en el
escrit075, tambien programatico, de Laening,
72 Hegel (como en nota 46), §§ 211 Y 88.; al re8pecto
Van Bagdandy, Hegels Theorie de8 Ge8etze8, 1989, pp.
235 Y 88., 237 Y 88.
73 Tittmann, Handbuch der Strafrecht8wi8senschaft
und Strafge8etzkunde, Er8ter Theil, 1806, p. 5.
74 Laening, ZStW 3, pp. 253 Y 261.
75 Laening, ZStW 3, pp. 219 Y 88.
56
seglin el cual la ciencia penal no ha de ser
otra cosa que «conocimiento del Derecho
positivo existente y vigente, en toda su ex­
tension y profundidad»76, de modo que en
especial los hegelianos habrfan errado ya el
punto de partida77•
Por cierto que Laening no es tan ingenuo
desde el punta de vista hermeneutico como
para sostener que se puede lograr algo a
partir de un texto legal aislado. Las «prohi­
biciones» de elaborar comentarios, que son
la forma mas extrema de procurar el aisla­
miento de un texto legal, siempre han con­
ducido a que sea un ministerio 0 una comi­
sion quien tenga que responder a las
preguntas que surgen de los textos, precisa­
mente comentandolos. El contexto en el que
Laening quiere situar el texto para compren­
derlo es el historico: setrata del intento, tar­
dio en casi tres cuartos de siglo, de activar
para el Derecho penal la escuela historica,
que habia jugado en la ciencia penal del si­
glo diecinueve, en el mejor de los casos, un
rol muy secundario, casi «altemativo». Ex­
presado nominativamente: Savigny en lugar
de Hegel. Y con las palabras de Laening: «jno
76 Laening, ZStW 3, p. 223.
77 Laening, ZStW 3, p. 256.
57
;-;- ~'., -;-~~~, ·~':'~;"':::{1if-F'
 es posible una ciencia del Derecho existente
sin el fundamento del conocimiento hist6­
rico!»78.
Oertamente es util, tambien en la actuali­
dad, hacerse cargo de la historia cuando se
trata de interpretar institutos jurfdico-pena­
les especialmente complejos. Tal es el caso,
P9r ejemplo, del tipo penal del robo, con su
combinaci6n poco clara entre un delito con­
tra la libertad y un delito contra la propie­
dad79, y respecto del cual puede ser conve­
niente consultar desde la Carolina hacia
atras hasta llegar al Digesto. Pero tales in­
vestigaciones80 no responden la pregunta
que desde la revoluci6n francesa en 10 polf­
tico, y desde Locke, Rousseau, Kant y Hegel en
10 filos6fico ya no es posible soslayar, una
pregunta que ya en la epoca de Loening ha­
bfa dejado de ser propia del sistema filos6­
78 Loening, ZStW 3, p. 233.
79 Referencias en ]akobs, Zur Kritik der Fassung des
Raubtatbestands, en: Arnold et al. (ed.), Menschenge­
rechtes Strafrecht, Festschrift fUr Albin Eser, 2005, pp.
323 yss.
80 Un ejemplo sobresaliente de ellas ofrece el tra­
bajo, atin en prensa, de Bernd Lang, Die Geschichte der
Konkurrenzen im 19. Jahrhundert, Diss. Bonn, 2005:
las reglas concursales en el derecho vigente se revelan
como una seguidilla de superficialidades y malenten­
didos.
't
58
fico para convertirse en una cuesti6n social
general: c6mo es posible reducir la coacci6n
y la libertad en Derecho a un comUn deno­
minador. En los afios ochenta del siglo dieci­
nueve, cuando aparece el escrito programa­
tico de Loening, ya no es posible restringir el
espfritu del pueblo a una tradici6n cultivada
en forma erudita. Como posiblemente ha
quedado en evidencia con 10 ya expuesto,
la ciencia penal debe responder suficiente y
comprensiblemente, para su tiempo, la pre­
gunta acerca de la legftima dimensi6n del
Derecho penal. A esa respuesta pertenece,
en los tiempos de Loening, al menos una teo­
ria del positivismo.
Binding desarrolla tal teoria, aunque en
forma muy concisa: «La vida jurfdica (...) en
cuanto implica el surgimiento de derechos y
obligaciones en un contexto de libertad, es
tejida por la masa de los sujetos juridicos
que acman»81. Asf comienza una de sus
obras monumentales, el «Manual de Dere­
cho Penal», y con la alusi6n a la «masa de
los sujetos jurfdicos que actUan» se reem­
plaza, pocos afios despues del intento de
restauraci6n de Loening, el «espfritu del pue­
81 Binding, Handbuch des Strafrechts, tomo I, 1885,
p.3.
59
 il

H.
I I'

1:1

n
I,I ~

III:'
blo» propio del romanticismo por el espiritu "para que", que residen fuera de dicha vo­
de la sociedad civil. Binding se opone energi­
luntad»85. Si el Derecho positivo yerra res­
d
1.11\
camente a «tratar como proposiciones juri­ pecto del «por que» y del «para que», el po­
'1.'
'i!
1.
dicas las consecuencias de determinadas vi­ sitivista Binding rechaza cualquier correc­
II siones filos6ficas 0 los engendros de la ci6n de la ley por via cientffica, pero exige
fantasia jurfdica»82, pero no mega el origen de la ciencia un Hamado a su modificaci6n:
de su ciencia: «La ciencia penal moderna es, «... toda propuesta legislativa corresponde
I desde el punta de vista hist6rico, un retono por excelencia a la ciencia jurfdica»86. Es de­
if/Ii
de la filosoffa»83. Binding concede a este ori­ cir, tambien Binding comprende la ciencia

,j
ill"
gen su «necesidad hist6rica»84, y nada mas
que eso. En laactualidad de la que el forma
parte domina -is c6mo podrfa ser de otro
modo a fines del siglo diecinueve?- el prag­
matismo de un Derecho creado para resol­
ver problemas: «AI concepto del orden per­
tenece el concepto de la racionalidad. Un
orden cientffico del genera humano no
puede renunciar a comprender tal orden en
su racionalidad, ni a someterlo a prueba
desde el punto de vista de su capacidad
para alcanzar sus fines. En el mismo ins­
tante en que la ciencia delDerecho positivo
toma consciencia de esta necesidad, aparta
su mirada de la contemplaci6n de las propo­
siciones de la voluntad juridica para concen­
trarse en las cuestiones del "por que" y del
82 Binding (como en nota 81), p. 6.
83 Binding (como en nota 81), p. 7.
84 Binding (como en nota 81), p. 8, nota 2.
como busqueda del Derecho.penal suscepti­
ble de legitimaci6n.
Binding tomaba muy en serio esta variante
de una -como se la Hamarfa en la actuali­
dad-interpretaci6n teleo16gica (mas au.n:
social-funcional) de las proposiciones jurfdi­
cas. Considera imposible la interpretaci6n
aislada de un concepto juridico, y declara en
forma «energica»87 la guerra a «la horrible
costumbre, cultivada mas aHa de toda me­
dida por una parte de los comentaristas, de
disolver la ciencia penal completa en una mo­
n6tona y fatigosa exegesis sin termino de las
palabras aisladas de la ley». Y agrega: «Los
conceptos jurfdicos quieren ser comprendi­
85 Binding (como en nota 81), p. 13.
86 Binding (como en nota 81), p. 15, nota 15 (cursiva
s6lo aqui).
87 Binding, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Stra­
frechts, Besonderer Teil, tomo I, 1902, pp. 2 Y ss.

60 61
 dos a partir del contexte de la historia (!),
desde la totalidad dellenguaje jurfdico y de
la vida jurfdica de una epoca determinada,
y no simplemente analizados con el instru­
mental dellenguaje cotidiano»88.
4. Naturalismo: Von Liszt
a. Teorfa de la pena (entendimiento
ciudadano)
Con 10 anterior, Binding se constituye en
un positivista ilustrado. Sin embargo, desde
hace tiempo alguien mira por encima de su
r.:;
hombro y pregunta crfticamente que sentido
11
tiene ese discurso sobre fines, sobre un «por
Iii que» y un «para que», cuando no se procede
en forma efectiva desde la perspectiva de
;I! parametros empfricamente comprobables; y
II; en particular: lque tiene de util una pena
'III retributiva, como aquella a la que Binding se
:1
II
~ lorativa, pierden el criterio para determinar
11 mantiene aferrado? Se trata de Von Liszt. La
if obra de Binding presupone la idea funda­
IiI' mental -de corte ciudadano y liberal- de
Ii que, mientras se mantengan ciertos estanda­
Ii
I'
I: res de justicia, la sociedad permanecera en
!'
un equilibrio estable, sin perjuicio de movi­
mientos pendulares. Situado en las antipo­
das, Von Liszt no s6lo cuenta con las fuerzas
88 Binding (como en nota 87), p. 3.
62
que ha desatado la industrializaci6n, sino
que quiere calcular y controlar 'los efectos
del Derecho penal en lugar de pronosticar­
los en forma especulativa. El lugar del des­
pliegue del concepto de la pena 10 ocupan
ahora la protecci6n de intereses, la investi­
gaci6n de las causas de la delincuencia, las
estadfsticas sobre reincidencia, la decidida
sustracci6n de los delincuentes juveniles del
ambito del Derecho penal general, el despla­
zamiento de las penas cortas privativas de
libertad (porque mas corrompen al delin­
cuente que 10 resocializan) y muchos otros
elementos semejantes89 .
Con gran agudeza, Von Liszt expone la
principal debilidad de todas las teorfas' ab­
solutas: tan pronto como pasan de la igual­
dad cualitativa -del tali6n- a la igualdad va­
la medida de las penas, pues para establecer
la equivalencia valorativa es preciso conocer
el «tipo de cambio» entre el delito y la cuan­
tificaci6n penal, parametro que las teorfas
absolutas no estan en condiciones de pro­
porcionar. Y si se decide determinar el tipo
89 Von Liszt, Der Zweckgedanke im Strafrecht,
ZStW 3 (1883), pp. 1 Y 55.; idem, Lehrbuch de5 deut5­
chen Strafrecht5, 4a ed., 1891, pp. 8 Y 55., 15 Y 55.
63
 II'ill
i:
, I'I
III,
I;
de cambio en funci6n de 10 que es necesario
para conservar la configuraci6n social, en­
tonces uno ya se encuentra de lIeno en el
ambito de las reflexiones preventivas. Por
eso, Von Liszt puede constatar que «la pena
correcta,. es decir, justa, es la pena necesa­
ria». Y a la inversa: «5610 la pena necesaria
es justa», ya que el poder punitivo se legi­
tima por sus efectos, de modo que si elIos
no se producen se vuelve ilegitim090 . Fin de
la pena ha de ser la protecci6n de intereses
k mediante una intervenci6n sobre el autor
del hecho, concretamente, mediante la «co­
rrecci6n de los delincuentes susceptibles de
ser corregidos, la intimidaci6n de los que no
necesitan de correcci6n» y la exclusi6n, «la
inocuizaci6n de los que no son susceptibles
de correcci6n»91.
Se preguntara por que, en este cambio de
orientacion radical desde el hecho a su au­
tor, para la imposici6n de una pena es pre­
ciso todavia esperar a que se cometa un de­
lito; mucho mas efectivo seria intervenir
antes de su comisi6n. Von Liszt advierte este
aspecto, pero quiere esperar a que exista por
10 menos una prueba de la necesidad de una
90 Von Liszt, ZStW 3, p. 31.
91 Von Liszt, ZStW 3, p. 34.
64
reacci6n92 • No obstante, el hecho delictivo
no es mas que un indicio; la pena no ha de
ser proporcional a el, sino que se determina
seglin las caracteristicas peligrosas del au­
tor.
Este Derecho penal de autor tiene, en la
concepci6n de Von Liszt, un caracter policial:
es mejor una polida efectiva que una metaff­
sica de la retribuci6n. Pero la conexi6n con
el hecho, con el dano social, esta ausente, y
debe anadirse a la teoria desde afuera bajo
el r6tulo de la proporcionalidad. Von Liszt
abog6 en numerosos trabajos crimino16gicos
por esta orientaci6n que mira al autor, y no
pocos Ie han seguido. Sobre una base modi­
ficada, no de caracter pOlicial sino morali­
zante93, la orientaci6n centrada en el autor
gan6 terreno en los tiempos del nacionalso­
cialismo. Tal cambio de perspectiva es per­
fectamente consecuente, cuando se pone en
primer plano la comunidad de los sujetos ju­
ridicos: el delito pasa entonces a significar
decadencia de las convicciones, traici6n,
enemistad (frente a un enemigo que es ini­
92 Von Liszt, Die Zukunft des Strafrechts, en: idem,
Aufsatze und Vortrage, tomo II, 1905, pp. 1 Y ss.
93 Al respecto Lesch, Der Verbrechensbegriff. Grun­
dlinien einer funktionalen Revision, 1999, pp. 158 Y
ss.
65
 micus y no hostis)94. Aunque en esa epoca no
estaban en juego las convicciones ciudada­
nas, sino las convicciones partidistas, y a pe­
sar de que no se trataba de la «traici6n» a
un pueblo de ciudadanos libres, sino a un
pueblo cerrado en su ideologfa, desde en­
tonces el Derecho penal de autor es, en su
conjunto, mal vist095 .
b. Concepto de accion y concepto de delito
(piramide conceptual)
No se analizaran en este lugar los volumi­
nosos trabajos empfricos y polftico-crimina­
les de Von Liszt96• Pero si se omitiera exami­
nar su concepto del delito, la exposici6n de
la situaci6n cientffica en el paso del siglo
diecinueve al veinte quedarfa incompleta,
sobre todo porque este concepto es la fuente
de controversias que se extendieron hasta
bien entrada la segunda mitad del siglo pa­
sado. '
94 En detalle Lesch, como en nota 93.
I 95 Lesch (como en nota 93), pp. 164 Y ss,
96 AI respecto Eb. Schmidt (como en nota 56), §§ 307
I Yss.; Naucke, Die Kriminalpolitik des Marburger Pro­
gramms 1882, ZStW 94 (1982), pp. 525 Y ss.; Frisch,
Ii Das Marburger Programm und die MaJSregeln der
Besserung und Sicherung, ZStW 94 (1982), pp. 565 Y
II ss.; Muller-Dietz, Das Marburger Programm aus der
ii
"
Sicht des Strafvollzugs, ZStW 94 (1982), pp. 599 Y ss.
66
iIi!
Para Hegel y los hegelianos, la acci6n de­
lictiva es una expresi6n personal cuyo sen­
tido consiste en lesionar el Derecho como
Derecho; en cuanto socialmente relevante, la
acci6n es la expresi6n de sentido de una per­
sona imputable97. Tan evidente como la exi­
gencia de imputabilidad respecto del autor
es la exigencia de un lado objetivo de la ex­
presi6n de sentido, pues de 10 contrario no
se lesionarfa a otra persona en la «existencia
de la libertad en su sentido concreto»98, es
decir, no se tratarfa de un delito efectiva­
mente realizad099 . Este es, expresado a gran­
des rasgos, el despliegue del concepto de
delito en su totalidad: la voluntad malvada
nada es sin ellado objetivo y viceversa.
El punta de vista que gufa a Von Liszt no
es el «sentido», sino el «interes en ciertos
bienes». Derecho penal es protecci6n de in­
97 Hegel (como en nota 46), § 120, nota (pese a que
alii se habla tambien de las «acciones» de los «niii.os,
los idiotas y los locos», el contexto muestra que es
precisa al menos una imputabilidad disminuida para
poder realizar acciones; sobre ello Von Bubnofj, Die
Entwicklung des strafrechtlichen Handlungsbegriffs
von Feuerbach bis Liszt unter besonderer Beriicksich­
tigung der Hegelschule, 1966,pp. 48 Yss.).
98 Hegel (como en nota 46), § 95.
99 En detalle Von Bubnofj (como en nota 97), pp. 40
Yss., en particular sobre Abegg, pp. 54 Yss.
67
1'\:
tereses. La ciencia penal ha de contribuir a la por el Derecho penal y su parte general
protecei6n de intereses por la via de «hacer hasta llegar· a la «teorfa general del Dere­
'!.I'
ill faeil y segura la aplicaei6n de las proposido­ cho» e incluso hasta «la teoria general de la
\':
nes juridicas a los hechos de la vida juri­ cienda» 105.
'I
~': b
1,,:1
~I :!
dica»loo, y ello a traves del «conocimiento Respecto del concepto de delito, todo ella
!!i! sistematico de las proposiciones juridicas»101 significa 10 siguiente: la consideraci6n de las
'I
en las siguientes etapas: la cienda debe reu­ proposiciones juridicas lleva a la conclusi6n
(\ nir el material, es dedr, las proposieiones ju­
ridicas del Derecho vigente 102; debe analizar
de que el delito implica siempre«modifica­
ciones del mundo exterior perceptibles por
,,' 1
,
dichas proposiciones, desarrollando «deter­ los sentidos y basadas en la voluntad hu­
minadones conceptuales» y «definido­ mana»106. Von Liszt denomina a tales proce­
nes»103, que a su vez proporeionan «el mate­ sos «acd6n» y aplica este concepto tanto al
rial para una (...) sintesis». A ella sigue la actuar como al omitir. El siguiente paso con­
elaborad6n de un sistema mediante la «or­ duce a la conclusi6n de que un delito siem­
denad6n jerarquica de los conceptos y de pre es antijuridico 107, y el tercero muestra la
las proposidones que los unen» en progre­ exigenda de la culpabilidad, que para Von
siva abstracd6n104 y, en concreto, pasando Liszt comprende tanto la imputabilidad del
que actua como el dolo 0 la imprudencia108•
100 Von Liszt, Rechtsgut und Handlungsbegriff im
Entonces Von Liszt atiende, por una parte,
Bindingschen Handbuche. Ein kritischer Beitrag zur
Juristischen Methodenlehre, en: idem, Aufsatze und a «modificadones del mundo exterior» que
Vortrage, tomo I, 1905, pp. 212 Y ss. se basan en la «voluntad humana»; una mo­
101 Von Liszt (como en nota 100), p. 215.
dificaci6n que se debe a un movimiento in­
102 Von Liszt (como en nota 100), p. 214. Von Liszt
adopta en el trabajo dogmatico un positivismo lega­
Usta (Lehrbuch, como en nota 89, p. 80); las fronteras un politico criminal como Von Liszt se de por satisfe­
de la punibilidad segtin el derecho positivo se conver­ cho con una sistematica no teleo16gica sino categorial.
105 Von Liszt (como en nota 100), p. 216.
tiran as! en magna charta del delincuente.
106 Von Liszt, Lehrbuch (como en nota 89), p. 119.
103 Von Liszt (como en nota 100), p. 215.
107 Von Liszt, Lehrbuch (como en nota 89), pp. 119
104 Como en nota 103. Radbruch, Zur Systematik der
Verbrechenslehre, en: Hegler (como en nota 1), p. 160, Y ss.
lOB Von Liszt, Lehrbuch (como en nota 89), p. 120.
acota acertadamente que no deja de ser curioso que
i

.-~J
68
69
....". _JEiF,."··
Iii
I
voluntario del cuerpo humano -un sujeto se
I'
desmaya repentinamente y en su caida des­
III, truye una estatua de porcelana- no es, por
11
II
,!
10 tanto, suficiente. Por otro lado, no se re­
queriria culpabilidad del acto voluntario, a
!i
pesar de que entre las proposiciones juridi­
I cas no se encuentra ninguna acci6n que no
il sea culpable y al mismo tiempo punible. Si,
I
I::! bajo estos presupuestos, se decide comenzar
:1 por los «movimientos del cuerpo», 0 por los
1<
«movimientos voluntarios del cuerpo», 0
II'
"
I por los «movimientos culpables. del
cuerpo», 0 bien, de un modo radicalmente
inverso, por un «cuerpo movido» (A es em­
pujado por B en contra de C y. este resulta
lesionado), 0 incluso simplemente por un
«cuerpo» (el cuerpo que yace junto a la
puerta impide que esta se abra y se rescate
a un tercero), esta decisi6n no constituye un
problema cientffico, sino s6lo un problema
didactico. Sobre todo, si se tiene en cuenta
que tras la falta de un acto voluntario siem­
pre se puede encontrar un acto voluntario
anterior, en virtud del cual el cuerpo ha sido
puesto en la situaci6n de convertirse -esta
vez involuntariamente- en eslab6n de la ca­
dena que termina en el resultado. El conte­
nido cientifico de las afirmaciones de Von
Liszt sobre el concepto de delito se agota,
70
______
pues, en la posibilidad de desarmar dicho
concepto como se hace con los objetos de la
mecamca 109; el «delito» no es un todo, sino
algo armado; no es una expresi6n de sen­
tido, sino una forma posible de lesi6n de in­
tereses.
En 10 que sigue no se expondra el sistema
de Von Liszt en su versi6n perfeccionada por
la obra de Beling y de Radbruch. En 10 que
respecta a este ultimo, su merito consiste so­
bre todo en haber separado el analisis del
delito de omisi6n, ya que la verificaci6n de
un acto voluntario no es constitutiva para 1<;1
omisi6nl10. Prescindiendo, por 10 tanto, de
los detalles, puede haber quedado claro cum
es el espiritu social que ha producido esta
forma de ciencia penal: en esta sociedad ya
no viven los seres eticamente aut6nomos de
Kant, ni los sujetos que encuentran su liber­
tad en la eticidad objetiva de Hegel, sino los
ciudadanos propietarios dedicados a maxi­
mizar sus intereses, para los cuales el delin­
109 Del todo comparable a la cOllocida metodologia
de Hobbes, De Corpore, 1655, citado aquf segtin la ver­
sion seleccionada y traducida por Frischeisen-Kbhler,
Vom Korper, 2" ed., 1967, pp. 6 Y ss.
110 Radbruch, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeu­
tung fur das Strafrechtssystem, 1904 (reimp. 1967), pp.
136, 141 Y ss.
71
_--.i.. . . ... '. .., ·'<~~.'i!':,,!,_.J<ljU::_-S:;.\~E'~
II
:i
II

il cuente mas que un conciudadano es un fac­
III
II tor perturbador; un factorperturbador
il. complejo, por cierto, pues perturba me­
II diante actos voluntarios culpables, pero que.
III!
Ii a fin de cuentas eso es 10 que hace: pertur­
1;'1
i' bar. En consecuencia, la culpabilidad de este
i'll
i' factor de perturbaci6n consiste simplemente
I;!~
II en que sus mecanismos funcionan: ha alcan­
11 zado el «estado espiritual normal del indivi­
duo humano maduro y psiquicamente
I...
I!, !'r.
sano»111 --esta es la imputabilidad como pre­
f supuesto de la culpabilidad- y acma dolosa
o imprudentemente1l2, y estas son las dos
formas de la culpabilidad.
5. Sentido individual y sentido social:
Welzel
a. Concepto de accion (sentido individual)
El lado externo, los hechos fisicos, como
injusto; ellado interno, los hechos psiquicos,
como culpabilidad: este grafico ll3 natura­
111 Von Liszt, Lehrbuch (como en nota 89), p. 165,
tambien p. 161.
112 Von Liszt, Lehrbuch (como en nota 89), pp. 173
Y ss.
113 Aunque cada categoria ado1ece de una «falla es­
tetica»: los hechos fisicos se basan en 10 psiquico -pre­
cisamente, en un acto vo1untario- y en 10 meramente
psiquico no hay sitio para 1a imprudencia.
lismo adquiere gran influencia con el paso
del tiempo. Seg6n un juicio extendido, el
sistema habria perdido pronto su unidad al
«descubrirse» en la recolecci6n y analisis de
las proposiciones juridicas los asi llamados
«elementos subjetivos del injusto» 114; por
ejemplo, que s6lo existe hurto cuando se
sustrae una cosa con animo apropiatorio, 10
que significa que el hurto no se puede cons­
tatar en plano puramente objetivo. Pero 10
cierto es que con esta atribuci6n de los ele­
mentos subjetivos al injusto s6lo se estaban
reagrupando las piezas dentro del mismo
sistema naturalista: si se suman al acto vo­
luntario otros hechos psiquicos, en nada se
altera el naturalismo del sistema, sino que
s6lo varia la agrupaci6n de los elementos ya
definidos en forma naturalista, sea que se
trate de elementos del injusto 0 de la culpa­
bilidad.
Un modelo nuevo de la acci6n £rente a
este naturalismo y logicismo es desarro­
llado, al menos a primera vista, recien por
el finalismo en su forma primitiva, s6lo que
114 AI respecto Hegler, Die Merkma1e des Verbre­
chens, ZStW 36 (1914), pp. 19 Yss.; Mezger, Die subjek­
tiven Unrechtse1emente, GS 89 (1924), pp. 207 Y ss.
con abundantes referencias.

72 73

."'",'~.",".+"". ~
 -anticipando la conclusion- no de un modo
suficientemente coherente. Incluso antes de
la tesis de Arnold Gehlen, en el sentido de
que el hombre serfa un «ser actuante» y con
ella «un ser que toma posiciones», que es
I' «para sf mismo una tarea por realizar», ade­
.~ mas de que, mediante su toma de posicion,
el hombre «toma al mismo tiempo posici6n
':{ respecto de sf mismo y se transforma a sf
mismo en algo», no en algo situado en el
!1, medio ambiente, sino en una cultura so­
'1;f cia1115; incluso un ano antes de la publica­
ci6n de estas tesis, Welzel escribfa que «la
realidad que sirve de fundamento al Dere­
cho» no es la de las ciencias naturales, sino
por el contrario la «de la vida social», es de­
cir," de la vida ordenada segun un sentido116,
y concretamente no s6lo seglin un sentido
individual, sino seglin un sentido sociaL Ya
que la accion es un «fenomeno social», un
«fen6meno de la existencia en sociedad», y
al mismo tiempo una «expresion de sen­
tido», es claro que esta ultima caracteriza­
cion ha de entenderse como expresion de un
115 Gehlen, Der Mensch, 13" ed., 1986 (I" ed., 1940),
pp. 23, 36 Y ss., especialmente 38.
116 Welzel, Studien zum System des Strafrechts,
ZStW 58 (1939), pp. 491 Y ss., especialmente 496.
74
sentido social y no meramente individual (si
es que existe alguno de esta especie).
Si se toma literalmente esta exposicion
de las bases del finalismo, podrfa interpre­
tarse la doctrina de Welzel como una reedi­
ci6n del hegelianism0117: se trata del sen­
tido social y no de una persecucion
individual de intereses, como en la obra
de Von Liszt. Pero Welzel no se mantiene
en esta linea; no deriva el concepto de
sentido consecuentemente de la sociedad,
sino que, por el contrario, 10 convierte
muy pronto en algo individual, pues
quiere entender el «actuar en el sentido
mas estricto y restringido» como «activi­
dad humana seglin fines» 118 y, concreta­
mente, como actividad humana individuaL
En comparacion con la doctrina de los ele­
. mentos subjetivos del tipo, para la cual el
limite del Derecho positivo es al mismo
117 En el tiempo anterior a la Segunda Guerra Mun­
dial se observa en Welzel una fuerte tendencia al Idea­
lismo objetivo; al respecto L~os, Hans Welzel (1904­
1977). Die Suche nach dem Uberpositiven im Recht,
en: idem (ed.), Rechtswissenschaft in G6ttingen, 1987,
pp. 486 Y ss., 504 Yss., especialmente 505, con referen­
cias; Sticht, Sachlogik als Naturrecht? Zur Rechtsphi­
losophie Hans Welzels, 2000, pp. 90 Yss. Y passim, con
abundantes referencias.
118 Welzel, ZStW 58, p. 502.
75
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~""7"==:-··'"""""",,,,",~,·u,,,·. ,",., , , ......-, ~
,", , ,, , , :;:-,,-',....
 tiempo el limite del mundo, se trata al
menos de una tearia, aunque no sea la pre­
tendida teoria de la acci6n como «fen6­
meno social»; sino una teoria relativa a la
acci6n de un individuo humano que actua
para si mismo. Todavia mas, Welzel distin­
gue entre el. sentido instrumental propio
de la acci6n como medio para la modifica­
ci6n del medio ambiente de los individuos,
y la decisi6n va16rica que subyace a tal
acci6n. Welzel excluye esta decisi6n va16­
;\ rica del concepto de acci6n119 y con ello
it' .
i
vuelve, en 10 que respecta a tal concepto,
a las categorias naturaHstas. Su concepto
de culpabilidad permanece .ciertamente li­
gado al sentido: la culpabilidad es una de­
cisi6n va16rica120, es decir, una decisi6n en
contra de un valor sacialmente relevante; y
la capacidad de culpabilidad es la capaci­
dad de tomar una decisi6n val6rica plena
de sentido121, 10 que una vez mas puede
entenderse referido a valores sacialmente re­
levantes. Para la acci6n, en cambio, s6lo
queda la voluntad instrumentalmente di­
que exige un comportamiento confo'rme al
rectiva, desde luego no tan reducida como
Derecho en la vida social»123. En el ambito
el acto voluntario de Van Liszt, pero que
119 We/zeI, ZStW 58, pp. 504 Y 506.
120 We/ze/, ZStW 58, p. 504.
121 Como en nota 120.
123 We/zeI, ZStW 58, pp. 561 Y ss.
76
no va mas alia de los hechos psiquicos, de
la anticipaci6n del suceso122•
A mas tardar cuando se analiza la im­
prudencia inconsciente, queda de mani­
fiesto la insuficiencia de esta direcci6n me­
ramente instrumental del suceso: quien
acma en forma inconscientemente impru­
dente no evita la realizaci6n del tipo, pero
lpor que habria de hacerlo? Mediante
nuestras acciones cotidianas producimos
permanentemente toda clase de efectos sin
pensar en ello, 10 que por regIa general
nada tiene de problematico. El mismo Wel­
zel plantea la pregunta del sentida de la
direcci6n, de la causaci6n 0 la evitaci6n, y
responde diciendo que el autor debe diri­
gir el suceso en orden a la evitaci6n, ya
que (y siempre que) «en virtud de su par­
ticipaci6n plena de sentido en la vida de
la comunidad, esta en condiciones de
orientar y acomodar sus propias actitudes
va16ricas de modo que se adecuen a 10
de la imprudencia inconsciente, por tanto,
122 Jakobs, Der strafrechtliche Handlungsbegriff,
1992, pp. 23 Y ss.
77
~"'O' 9""¥"•. ,?J:::~"!WlJ. ~
 ,,,·1

no es posible separar la culpabilidad del injusto del delito doloso, el concepto de la

injusto. Pero este problema tambien se accion final ofrece frente al concepto del
puede trasladar «mas hacia adelante»: lpor acto voluntario una explicacion mas com­
que habria de renunciar al hecho quien 10 pleta, y esta capacidad explicativa ha hecho
dirige en forma instrumentalmente habil y que uno se atenga comtinmente al esquema
i
i consciente? La respuesta es evidente: por­ finalista a la hora de desmontar el concepto
il que el autor, en cuanto es capaz de culpa­ de delito en la explicaci6n de· su estructura.
I
,1'1
•.
IIi,
1.'•.••.",
bilidad, podria evitar el injusto. Dicho en
forma breve y concisa: la acci6n puede
En 10 demas es preciso distinguir. En los
mos treinta del siglo pasado, la teoria ofre­
II'i
I'!::I
permanecer en el ambito instrumental, cio la posibilidad de salir de un positivismo
":'! que se habfa vuelto esteril, una salida que
pero entonces deja de ser expresi6n de
sentido, 0 bien puede comprender -'Clicho ademas concordaba con la antropologfa do­
!i minante de su tiempo, y que en el concepto
i con palabras de Welzel- la «participacion
II plena de sentido en la existencia de la· co­
de «expresi6n de sentido» --el cual sin em­
'!
munidad», es decir, la culpabilidad, y con bargo, como queda expuesto, careci6 de un
I ella la historia volverfa a Hegel y los hege­ desarrollo suficiente- recogfa una vincula­
lianos. cion con la sociedad. En los mos posteriores
a la guerra, la teoda pudo establecerse como
Los problemas que conlleva el concepto un Derecho natural formal y apoHtico 125, de­
de la accion final en el ambito de la omi­ bido a la fundamentaci6n «ontologica» de la
sion124 quedaran fuera del analisis para dar accion elaborada porWelzel126 y a su finali­
cabida a la siguiente pregunta: ldonde radi­ dad como «estructura l6gico-objetiva»127.
caba el poder fascinante de la teorfa final de ,Gracias a ella fue posible desplazar de la
la acci6n, vigente por mas de un cuarto de discusi6n el tema «Derecho penal y poHtica»
sigle? En primer plano esta ciertamente su y atenerse a ciertas -aunque pequeflas, al
utilidad didactica, hasta el dia de hoy im­
presionante. Al menos en 10 que respecta al 125 Sticht (como en nota 117), pp. 280 Yss., 334 y ss.
126 Welzel, Naturrecht und materialeGerechtigkeit,
124 Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlas­ 1951, p. 198.
127 Vease el titulo de la obra de Sticht (nota 117).
sungsdelikte, 1959, pp. 23 Y ss., 66 y ss.

78 79

~s • . -'.'l.l?<_. " jI,""" .•.."

menos existentes- «verdades eternas»128.
Welzel se encuentra, por tanto, entre dos po­
siciones, a saber, entre una teoria material
del Derecho natural por un lado (que el
mismo rechazaba con vehemencia en su
tiempo129) y el naturalismo de la cibeme­
tica130 de los movimientos individuales, por
otro.
b. Adecuacion social (sentido social)
Welzel tenia muy poco de «auxiliar del
Derecho» y mucho de cientffico como para
no percibir que su concepto de acci6n era
deficiente, ya que no aportaba nada esencial
a la comprensi6n del fen6meno social del ac­
tuar. El concepto es formal e individualista,
y el sentido mediado socialmente brilla s6lo
en forma transitoria, para dar paso a la per­
secuci6n de fines individuales. Para estable­
cer una vinculaci6n al menos parcial con la
sociedad, Welzel saca todas las acciones so­
cialmente adecuadas del ambito del tipo. «En·
la funci6n de los tipos, consistente en deli­
near los "modelos" del comportamiento
Welzel (como en nota 125), p. 198.
128
Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit,
129
4a ed., 1962, pp. 236 Y ss.
a
130 Welzel, Das Deutsche Strafrecht, l1 ed., 1969, p.
37.
80
prohibido, queda de manifiesto que las for­
mas de conducta seleccionadas en elIos po­
seen un caracter social, es decir, que se ha­
lIan referidos a la vida en sociedad»13l. Las
formas de conducta con caracter social no
son otra cosa que la conducta segUn la com­
prensi6n de la sociedad, en su sentido so­
cial. Welzel se refiere a la variabilidad del
sentido social, a su naturaleza hist6rica132, y
complementa de esta forma la estructura 16­
gico-objetiva de la acci6n con el espiritu
«material» de la sociedad, que no es necesa­
riamente un espiritu «objetivo», pero SI un
esplritu social.
A esta aproximaci6n133, es decir, al despla­
131 Welzel (como en nota 130), p. 55; idem, ZStW 58,
pp. 516 Y ss.
132 Welzel (como en nota 130), p. 55.
133 No se encuentra en la obra de Welzel mas que
una primera aproximaci6n, un punto de partida, pero
ella contiene al menos una clarificaci6n respecto de
los delitos imprudentes (en especial, Welzel, Fahrliis­
sigkeit und Verkehrsdelikte, 1961, pp. 14 Y ss.). Una
tendencia general al naturalismo -«caracter instru­
mental» de la acci6n en lugar de «sentido» de la ac­
ci6n- impidi6 el desarrollo posterior y condujo a una
dispersi6n falta de teorfa en cuestiones particulares,
como se observa en Hirsch, Soziale Adaquanz und
Unrechtslehre, ZStW 74 (1962), pp. 78 Y ss. Sobre el
potencial de la teorfa de Welzel, acertadarnente, Can­
cio, Finale Handlungslehre und objektive Zurech­
nung. Dogmengeschichtliche Betrachtungen zur Le­
81
 zamiento de la cuestiondesde la causacion
final 0 no final del resultado hacia el signifi­
cado de la conducta, se dedicaran las paginas
siguientes. En cualquier caso, aqui radica el
aporte esencial de Welzel a la legitimacion
del Derecho penal en la actualidad.
6. Notas sobre la situacion actual
I'
a. La tendencia
II
II Antes de tratar el asunto de la recepcion
I' -0 nueva elaboracion- de la teoda de la
i camente significativos y que el trabajo en
adecuacion social, se intentara delinear la
tendencia principal de la ciencia penal en
el siglo veinte, con exclusion del complejo
denominado «Nacionalsocialismo» 134. De
entrada es preciso decir que no se trata
de una tendencia hacia la elaboracion de
grandes lineas, hacia sistemas comprehen­
sivos -en esta medida, el finalismo (que
solo es comprehensivo de algunas cosas)
fue un fenomeno aislado, que ademas se
rigidizo muy pronto a causa de discusio­
nes bizantinas (por ejemplo, sobre la pro­
hre von der Sozialadaquanz, GA 1995, pp. 179 Y 88.;
Roxin, Da8 8trafrechtliche Unrecht im Spannung8feld
von Recht8guter8chutz und individueller Freiheit,
ZStW 116 (2004), pp. 929 Y 88., 934 Y 88.
134 Al re8pecto Vogel, Einfliis8e de8 National8ozialis­
mU8 auf da8 Strafrecht, ZStW 115 (2003), pp. 638 Y 88.
82
blematica del error) 135_, sino de una ten­
dencia hacia la elaboracion de
determinados institutos juddicos, 10 que
muestra al mismo tiempo que la sociedad
ha planteado a la ciencia penal en este
pedodo gran cantidad de preguntas de de­
talle, pero ninguna pregunta de car'lcter
comprehensivo. Con ella no se quiere me­
nospreciar los logros alcanzados: no hay
ninguna garantia de que el trabajo en la
totalidad traiga consigo resultados cientifi­
el detalle no 10 haga. Mas atin, puede que
10 contrario sea correcto, y por 10 demas
puede que el trabajo solido en el sistema
juridico -bajo la forma, por ejemplo, de un
comentario para el uso practico- no sea en
SI mismo un trabajo cientifico, pero este
muy por encima de una ciencia deficiente.
En todo caso, el establecimiento decidido
del principio de culpabilidad se puede en­
tender como una nueva determinacion de la
relacion entre la sociedad y el delincuente
que la perturba136, asf como la -hasta ahora,
135 Vease Hirsch, Die Lehre von den negativen Tat­
be8tand8merkmalen, 1960, passim y, 80bre e8ta obra,
la recension de Hardwig, JZ 1961, 269 f.
136 Arthur Kaufmann, Da8 Schuldprinzip, 1961, pp.
116 Y 88.,212 Y 88.; Frister, Schuldprinzip, Verbot der
83
. MiRW;f.\.!l!.5&\:c/f1!'T-···
.'""':"::',:~~ .'~
poderosa- crftica del Derecho penal desde
una teoria liberal de los bienes jurfdicos ha
reducido los delitos contra las buenas cos­
tumbres a delitos contra la autodetermina­
ci6n sexual137, al tiempo que los ha expan­
dido al hacer visible la lesi6n de derechos
subjetivos tambien al interior de institucio­
nes eticas en sf mismas,como por ejemplo
en el caso de la violaci6n en el matrimonio.
Pero el cOOo social del Derecho penal no
tiene por que aparecer siempre en forma tan
evidente. Por ejemplo, tambien el reconoci­
miento penal de un estado de necesidad jus­
tificante contiene una declaraci6n acerca de
la estructura de la sociedad que, segUn la
opini6n comu.n, puede resumirse en la atri­
buci6n a la solidaridad de una fuerza nor­
mativa 138 • La teorfa de la intervenci6n delic­
tiva 139, por su parte, s6lo puede interpretar
Verdachtsstrafe und Unschuldsvermutung als mate­
rielle Grundprinzipien des Strafrechts, 1988, pp. 19 Y
ss., 39 Y ss.
137 H. Jager, Strafgesetzgebung und Rechtsgiiters­
chutz bei Sittlichkeitsdelikten, 1957, pp. '6 Y ss.; Hasse­mas tratado en los Ultimos treinta mos es la
mer,. Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1973,
pp. 244 Y ss.
138 Fundamental al respecto Pawlik, Der rechtferti­
gende Notstand, 2002, con abundantes ·referencias: el
estado de necesidad como «problema cultural», p. 79;
critico del concepto de solidaridad, pp. 57 Y ss.
139 Amplia exposici6n de las nuevas teorias en Ro­
84
el puiiado de conceptos jurfdico-penales in­
volucrados si atiende permanentemente a la
estructura social de que se trata: lcuando se
vinculan las personas en funci6n de una
obra comUn y cuando, por el contrario, per­
manece cada una de elIas en su propia es­
feral Una sociedad organizada sobre la base
de la divisi6n del trabajo tiene una teorfa de
la intervenci6n delictiva diversa de la que
tiene una sociedad en la que todos son po­
tencialmente competentes por todo.
Intentare acercarme al estado actual -que
es mas un estado de problemas que de solu­
ciones- bosquejando algunos de los desarro­
lIos mas recientes, para luego procurar ex­
traer de la respuesta de la ciencia una
conclusi6n respecto de la cuesti6n que la so­
ciedad plantea.
b. Ejemplos
a') Imputaci6n objetiva (sentido social)
El instituto jurfdico-penal posiblemente
imputaci6n objetiva. Aquf interesa, no obs­
tante, s6lo una parte de la teorfa de la con­
ducta no permitida. Mucho antes de que se
xin, TatersChaft und Tatherrschaft, red., 2000, pp.
546 Y ss.
85
~~"""-.":;';~\".,.",
 ii:!
11'1 desarrollara esta doctrina estaba claro que
i' no toda causaci6n evitable (0 bien originada
I:,
;! en un acto voluntario 0 final) de un resul­
tado potencialmente tipico constituia al
mismo tiempo una conducta tipica (ya se ha
hablado de la adecuaci6n social en Welzel).
Tratandose de los delitos imprudentes,
It.,
I~ .,
desde hace mucho tiempo es habitual la
!.! consideraci6n de que la causaci6n del resul­
tado debe ser «contraria al deber de cui­
dado», de modo que el despliegue de un
comportamiento permitido por el ordena­
miento no basta para fundamentar la res­
ponsabilidad penal. Estas aproximaciones se
fueron ampliando hasta llegar a la elabora­
ci6n de una teoria, segUn la cual para la ex­
plicaci6n de un resultado no se ha de pre­
guntar por el causante, sino por la
competencia por un proceso dailoso, 10 que
puede resultar mas restrictivo (la causaci6n
per se no es suficiente), pero tambit?n mas
amplio (el tipo de causaci6n requerido para
)1 la comisi6n es prescindible en el ambito de
la omisi6n). Quien es competente, es una
pregunta que no se puede responder aten­
diendo al factum de un curso causal, sino a
140 Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Tell. Die Gnmdla­
su atribuci6n a una persona. Ello resulta
drasticamente visible en los supuestos de
omisi6n, en que un curso natural -por ejem­
86
plo, una enfermedad- puede ser atribuido a
una persona para que 10 domine -por ejem­
plo, a un medico-, de tal modo que esta per­
sona puede en definitiva ser responsable de
un resultado que no ha causado.
La competencia se determina segUn las
instituciones que estructuran la sociedad l40,
ante todo segUn el sinalagma «libertad de
comportamiento y responsabilidad por las
consecuencias». Conforme a el, un prbceso
dailoso puede atribuirse a lei conducta de
una persona cuando ha sobrepasado el
riesgo que, de acuerdo a su rol, Ie estaba
permitido crear (transgresi6n del riesgo per­
mitido), pero tambien --en solitario 0 en con­
junto con el autor bajo la forma de «corres­
ponsabilidad»- a la misma victima, que no
ha cumplido con sus obligaciones de auto­
protecci6n (actuaci6n a riesgo propio), 0 ex­
clusivamente a una tercera persona, que ha
torcido en la direcci6n dailosa la conducta
estereotipadamente inofensiva de otro (pro­
hibici6n de regreso) 0, por ultimo, puede
cargarse a la cuenta de la victima como
gen und die Zurechnungslehre, 2" ed., 1991, 7/35 Y
ss., 51 y ss., 56 y ss.; 24/13 Y ss.; Frisch, Tatbestand­
smaBiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs,
1988, pp. 90 Y ss., 148 Y ss., 230 Yss.
87
 mera casualidad (casum sentit dominus). Un
ejemplo relativo ala prohibici6n de regreso:
el deudor paga, a requerimiento del acree­
dor, un prestamo en la fecha en que es exigi­
ble, a sabiendas de que el acreedor con esa
suma comprara armas en forma ilegal y, en
consecuenda, punible. En tal caso no hay
compliddad respecto del negocio de armas,
como tampoco existida ayuda a una obra
caritativa· si el acreedor en forma previsible
fuera a donar el dinero para una «buena
causa».
Esta exposici6n, completamente rudimen­
taria14\ ya revela el micleo de lacuesti6n: se
da ala conducta -sea ella un acto voluntario
(y culpable: no podemos ahondar ahora en
ello), un acto final 0 bien una omisi6n- un
significado social; la conducta es compren­
dida, ahora de un modo consecuente, como
expresi6n de sentido socialmenie ielevante.
Por ejemplo, conducir un vehfculo en la
forma permitida no significa «lesionar», aun
cuando se produzca un dafio; pero conducir
rapido y en forma distraida frente a la en­
trada de una escuela significa «lesionar»,
141 Falta sobre todo la exposicion de las posiciones
de garante; al respecto, Jakobs (como en nota 140), pp.
29 Y ss., 57 y ss.
I
.
88
.. "
aun cuando el autor no tuviese nada malo
en mente; y prestar unas tijeras de jardfn a
una persona adulta que lasmanipula con
I impericia y en forma precipitada no signi­
fica, una veZ mas, «lesionar», incluso
cuando quien las prest6 podia preyer el des.,.
I
~
graciado final, mientras que· la entrega de
un artefactopeligroso a un niiio si tieneel
It significado de «lesionar». El hecho no se
constituye a partir de sus propiedades natu~
! rales, como en el pensamiento de Von Liszt
I (voluntad que pone en peligro intereses),o
I de sus propiedades individuales, como en el
i pensamiento de Welzel (sobredeterminaci6n
final), sino a partir de sus propiedades so­
I
i
dales: el hecho significa «realizad6n tipica»,
~ «competencia». El fundamento legitimante
para entender el hecho como injusto ya no
I
~
i
1
es la peligrosidad del individuo ni su equi­
vocada autoconducci6n, sino la ruptura del
I rol: el delincuente se aparta de su rol como
~
ciudadano fiel al Derecho.
! b') Concepto de culpabilidad (la persona
como construcci6n social)
a") Estructura
La evoluci6n que se acaba de esbozar fue
preparada por el asi llamado «concepto nor­
mativo de la culpabilidad». Seglin este con­
89
cepto; la culpabilidad no es un hecho psi­
quico (0 la ausencia de un hecho psiquico,
como la voluntad de evitacion), sino la falta
de satisfaccion de los estandares dictados
por un panimetro, en concreto, por el para­
metro de fidelidad suficiente al Derecho.
Quien es culpable, no presta la fidelidad al
Derecho que el ordenamiento juridico exige
a una personal42. El delincuente quebranta
el rol de quien es fiel al Derecho no solo con
su comportamiento externo, sino tambien
con su motivacion (ambos aspectos constitu­
yen un todo).
En consecuencia, un conflicto. puede solu­
cionarse sin imputacion de culpabilidad
cuando (1) no puede hablarse de una per­
sona en el sentido pleno del concepto, por
ejemplo respecto del autor enfermo mental,
que actual 0 permanentemente no es capaz
de generar sentido social (§ 20 StGB), (2)
cuando la norma es inaccesible para el autor
(sin que sea el mismoresponsable de ello),
de modo que su fidelidad al Derecho (0, en
todo caso, su supuesta fidelidad) carece al
respecto de contenido y direccion (§ 17
StGB), Y (3), cuando no es preciso examinar
el aspecto personal del autor, sino que cabe
142 Jakobs (como en nota 140), pp. 17/18 Y ss.
90
remitirse simplemente a su caracter de crea­
tura, bien porque el autor se encuentra en
un conflicto existencial no generalizable, y
que por 10 tanto no amenaza al sistema
(§ 35 StGB)l43, bien porque el conflicto puede
ser desplazado hacia la victima (§ 33
StGB)l44. En cualquier otro caso, el autor
debe prestar fidelidad al Derecho; como 10
hace, es asunto suyo, 10 cual tambien im­
plica que el fracaso es su culpa.
b") Defectos cognitivos y defectos
volitivos (<<funcionalismo»)
El fundamento de esta precisa construc­
cion de la culpabilidad no es dWcil de en­
contrar, aun cuando rara vez se Ie men­
cione l45 • En contraposicion al conodmiento de
los hechos naturales y sociales, de las cir­
cunstancias y del mundo, cuya adquisicion
no necesita ser impulsada, pues responde a
los intereses de cada individuo, que sabe
que tarde 0 temprano sus planes fracasaran
si adolecen de defecfos cognitivos; en con­
143 Jakobs (como en nota 140), pp. 18/1 Yss., 3 y ss.;
19/6 y ss.; 20/4 y ss.
144 Jakobs (como en nota 140), pp. 20/28 Y ss.
145 Probablemente se asumeque se trata de exigen­
cias a P.:iori de la justicia. Sabre 10 que sigue, vease
Jakobs, Uber die Behandlung von Wollensfehlem und
von Wissensfehlem, ZStW 101 (1989), pp. 516 Y ss.
91
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traposici6n a este lado cognitivo de la con­
ducta, en ellado volitivo el. seguimientode
las normas jurfdicas no siempre responde a
los intereses del individuo. El deber de ha­
junto Ie amenazaba una poena naturalis.
cerla puede ser incluso una carga, de la que
se libera con gusto en la primera oportuni­
dad que se presente. A causa de esta debili­
dad· constitucional de las normas -la mera
astucia no aconseja seguirlas siempre-, el
Derecho entrega a las personas la tarea de
procurarse una voluntad suficiente de se­
guimiento del Derecho, y denomina «culpa­
bilidad» al fracaso en la ejecuci6n de esta
tarea. El rol de persona fiel a1 Derecho es,
por consiguiente, un rol constniido social­
mente con el fin de hacer posible la estabili­
dad de una estructura normativa, y ella es
tan evidente, que en todas partes se consi­
dera como «justo»..
Un defecto volitivo -no tener «ganas» de
cumplir las normas jurfdicas- lleva por con­
siguiente a una culpabilidad plena, mientras
que, en el casu de un defecto cognitivo aun
completamente evitable -«irnprudencia»- se
puede contar con cierta indulgencia. 5610 es
preciso evitar la determinaci6n del defecto
cognitivo en forma psicologizante. Un de­
fecto, en el sentido de un error que descarga
92
1I de responsabilidad, se verifica s6lo cuando
el autor por su propio interes debfa saber,
pues en casu de actuar sin esa vision de con­
!
Cuando, por el contrario, el autor no quiere
saber, es decir, cuando el deficit cognitivo
tiene suorigen en un defecto volitivo, en los
casos de indiferencia, no hay ninguna raz6n
para la indulgencia l46 •
La magnitud de la infracci6n del deber,
de la falta de fidelidad al Derecho, no se
puede, por tanto, establecer en forma psico­
logizante, «poniendose en ellugar» del au­
tor; con otras palabras, no se trata de deter­
minar cuanto Ie hubiera «costado» al autor
la evitaci6n. En los casos en que el error es
pnkticamente inevitable, Ie hubiera costado
mucho; pero 10 mismo cabrfa decir cuando
el autor experimenta una gran inclinaci6n a
cometer el hecho. Sin embargo, este.Ultimo
casu corresponde a la culpabilidad mas ele­
vada, mientras que el primero da lugar a la
mas disminuida. La magnitud del deber se
orienta, por el contrario, segUn las necesida­
des de estabilizaci6n de la sociedad, y estas
son pequenas respecto de los defectos cogni­
146 Jakobs, Gleichgiiltigkeit als dolus indirectus,
ZStW 114 (2002), pp. 584 Y ss.
93
 tivos, y grandes cuando se trata de defectos
volitivos. No es posible «saltarse» las condi­
ciones de estabilizaci6n de una sociedad
normativamente constituida; tampoco si se
considera equivocada la intermediaci6n so­
cial de la protecci6n de la libertad 0 de los
intereses individuales que se ha bosquejado.
Si no hay una sociedad estable, tampoco
existe una sociedad civil constituida, en la
que los bienes puedan considerarse real­
mente «buenos» y las libertades, realmente
existentes.
1
1 cognitivo descarga de responsabilidad,
',f-
En el ejemplo de la teoda del error, que
no tuvo reposo durante todo el siglo veinte,
se aprecia con claridad c6mo las condiciones
de existencia de la sociedad no se pueden
escamotear147• En 10 que se refiere al conoci­
miento del Derecho, el Tribunal Imperial opt6
por conceder eficacia liberadora de respon­
sabilidad s6lo al error que recaia en una
norma extrapenaL Es cierto que, por regIa
general, en estos casos se trata de errores
que no tienen su origen en un defecto voli­
tivo, en la indiferencia, sino en un des­
cuido l48, pero resulta evidente que con la ex­
147 ]akobs (como en nota 140), pp. 19/1 Y ss.
148 Referencias en ]akobs (como en nota 140),19/4 Y
ss.
94
presi6n «error extrapenal» se designa esta
realidad s6lo en forma muy imperfecta.
Conforme a la teoda del dolo -segtin la cual
el dolo ha de extenderse al caracter antijud­
dieo del hecho-, todo desconocimiento de la
antijuridicidad debe tener como efecto una
cierta descarga de responsabilidad, 10 que
representa un privilegio inaudito para auto­
res indiferentes149 . El finalismo, por su parte,
valora el desconocimiento del Derecho segtin
su causa. Ello es correcto, en la medida en
que una causa consistente en un defecto
mientras que los defectos volitivos son de
responsabilidad de la persona. Pero de in­
mediato se plantea la pregunta acerca de
por que en el caso del desconocimiento del
tipo no se realiza la misma distincion, sino
que por el contrario se decide segtin la situa­
cion psiquica (el desconocimiento descarga
siempre de responsabilidad)150. Tales confu­
149 Ello condujo a la variante conocida como «teoria
flexible 0 limitada» del dolo, con 10 cualla teoria, sin
embargo deja de ser consistente (<<teoria del dolo» sig­
nifica precisamente que la consciencia de la ilicitud es
parte integrante del dolo; referencias en ]akobs, como
en nota 140, 18/17 nota 28).
ISO ]akobs, Dolus malus, en: Rogall et al. (ed.),
Festschrift fUr Hans-Joachim Rudolphi, 2004, pp. 107
Y ss., 113 Y ss.; idem, Handlungssteuerung und An­
triebssteuerung, en: Amelung et al.. (ed.), Strafrecht,
95
~,~
 siones tienen que producirse, si se parte de la
base de que los delincuentes traen consigo,
encerrado en su cabeza, elobjeto de enjui­
ciamiento, sin que sea necesaria una mirada
a las necesidades de estabilizaci6n de la so­
ciedad.
En una compleja sociedad de masas, en
la cual los contactos an6nimos son la regIa
general, no es posible constituir a la persona
mediante la suma de «individualidad» y
«dignidad», sino que la persona es un centro
de derechos y obligaciones construido por la
sociedad. La ciencia penal modema muestra
que las condiciones de existencia de la socie­
dad han modelado la imputaci6n, y legitima
ese modelamiento en cuanto que es ineludi­
ble y ha side siempre -en mayor 0 menor
medida, en forma velada y dirigente-c parte
de la realidad. Aquello que se acostumbra a
considerar como «justo» se legitima por me­
dio de su necesidad social.
c') Teoria de la pena (conservaci6n de la
vigencia de la norma)
lQue se deriva de 10 anterior para la teo­
ria de la pena, es decir, respecto de la vieja
Biorecht, Rechtsphilosophie. Festschrift fUr Hans­
Ludwig Schreiber, 2003, pp. 949 Y ss., 955 y ss.
96
cuesti6n acerca de las relaciones entre justi­
cia y prevenci6n? Lo primero es reconocer
que el delincuente ciertamente acma en con­
tra de una norma, pero que con ella no nece­
sariamente dafta la vigencia social de la
norma en forma duradera. Pues cuando el
delincuente es tratado como delincuente, es
decir, es castigado, ella demuestra la vigen­
cia social plena de la norma. El delincuente
ha puesto en duda su vigencia para si
mismo, pero la sentencia recaida en su con­
tra establece claramente que 10 hizo sin ra­
z6n.
Resta la pregunta acerca de la clase y me­
dida de la pena que ha de imponerse al de­
lincuente. Las dos respuestas habituales de
caracter preventivo resultan insatisfactorias:
la respuesta de la Ilustraci6n -prevenci6n
general negativa ilimitada, la pena debe inti­
midar a otras personas inclinadas a cometer
el hecho- va ciertamente demasiado lejos,
pues una inclinaci6n al hecho ya existente en
otras personas no es responsabilidad del de­
lincuente. Pero tampoco la respuesta de Von
Liszt -prevenci6n especial, la pena debiera
impedir que el mismo delincuente cometa
nuevos delitos- posee valor como respuesta
juridica, pues el delincuente no es actual­
97
-":-'~ •. '':"<''-='~."",, ,j;,!, -'i!U;:iA3J .h§l." 5 ,81 ,.' ;
 r
mente culpable por los hechos que cometera
en el futuro.
Expresado con total brevedad151 : toda
norma requiere de una cimentacion cogni­
tiva, si ha de proporcionar realmente orien­
tacion. Nadie se expone voluntariamente al
riesgo de una grave perdida, si 10 Unico que
se Ie garantiza es que se encuentra, en todo
caso, en su derecho. Tiene que ser ademas
de alguna forma seguro que tal perdida no
llegara a producirse. El delincuente daiia
esta cimentacion cognitiva de la norma -su
hecho demuestra la fragilidad de dicha se­
guridad-, y por ella debe (sit venia verbo) re­
parar el daiio, es decir, «entregar» tal canti­
dad de bienes -libertad, dinero- que su
decision de cometer el hecho aparezca a pos­
teriori como incomprensible, segtin un juicio
generaL Ello confirma a todos en su fideli­
dad al Derecho y especialmente a las poten­
ciales vlctimas en su confianza en la norma,
ya que el hecho ha side presentado como un
camino inadecuado para obtener ventajas
especiales: el delincuente no solo se ha equi- .
vocado en el plano normativo, sino que tani­
bien 10 ha hecho en el plano cognitivo. Di­
cho en forma breve y concisa: intimidacion,
151 En detalle Jakobs (como en nota 45), pp. 26 Y 55.
98
pero no seglin la medida de las inclinacio­
nes delictivas de otras personas, sino seglin
la medida del incentivo que el hecho come­
tido, y s610 el, ha podido generar. Se puede
hablar de una prevencion general positiva,
confirmativa (y no correctiva).
Volviendo a 10 sefialado al comienzo
(IV.A.2): una teoda como esta no puede lle­
gar a ser algo mas que plausible. Cierta­
mente es posible pensar en modelos mas se­
guros, incluso en algunos que disponen de
un control de eficiencia. Pero tales modelos
ya no se orientan segtin un delincuente con­
siderado como persona, obligada para con la
sociedad a reparar el «daiio causado ala vi­
gencia de la norma», sino que atienden al
individuo y a las posibilidades de manipular­
10.
99
~"''':-'~~- -"C:._':7;";:~~'
 --r

I
I
I v. CONSIDERACIONES FINALES

A. . RESUMEN

(1) La legitimacion del Derecho penal a

traves de la ley y de las autoridades en la
obra de Carpzov, (2) su legitimacion como
arbitrio para garantizar la libertad segura en
la constitucion ciudadana segUn Feuerbach,
(3) la legitimacion desde la logica del Dere­
000 en Hegel y los hegelianos, (4) la legitima­
cion a partir de la positividad del Derecho
en Binding, (5) la legitimacion como defensa
frente a peligros en la concepcion de Von
Liszt, (6) el desmembramiento de una vision
de totalidad en beneficio del perfecciona­
I'.:
l'
.~i miento de determinadas instituciones en el
"ii
siglo veinte: un ejemplo de ello ofrece la teo­
ria final de la accion de Welzel, y finalmente
101

'. ,_ it· ;:;:: )ii!¥P."'.W':"U"IF'_'< .>.,,: ..

'.~~~-.-. ~
 (7) el funcionalismo como legitimaci6n del
Derecho penal a partir de las condiciones de
existencia de una sociedad de libertades
1 derechos y obligaciones, adquieren en esta
I normativamente estructurada. Tales son los
III ejemplos con los que se ha procurado mos­
Ii
!
trar aquello que es propio de la ciencia pe­
nal: dar respuesta ala pregunta de la legiti­
maci6n, de la verdad del Derecho penal,
conforme a su tiempo. Ciertamente serfa po­
sible dar otros ejemplos del pasado y, sobre
l
todo, de la actualidad, como la teorfa -s610
I~
" brevemente aludida en el texto- del Dere­
cho penal como protecci6n de bienes juridi­
cos, de modo que esta exposici6n no s610 se
limita a refIejar algunos aspectos de la cien­
cia penal, sino tambien, y quizas principal­
mente, las preferencias de su autor.
B. SoCIEDAD
La explicaci6n funcional busca «detras»
de 10 que se considera «justo» la finalidad
social quiza imperceptible a primera vista,
su necesidad para la existencia de la socie­
dad. Nada serfa tan equivocado como la
afirmaci6n de que, en virtud de esta pers­
pectiva, las personas quedan sometidas al
colectivo. Se trata justamente de 10 contra­
rio. Las personas, que son constituidas por
el reconocimiento social en portadoras de
102
vinculaci6n social una existencia real y no
meramente imaginada. Y ella ocurre con in­
dependencia de la respuesta a la pregunta
ya bosquejada acerca de si tal vinculaci6n
ha de entenderse como un mero media para
la libertad 0 como substancia de la libertad,
ya que al menos respecto de su caracter de
medio no se puede dudar. Es tarea de la
ciencia penal identificar ese elemento de fi­
nalidad, que incluso mucho antes de que sea
reconocido como tal ha venido modelando
la imputaci6n mediante los arbitrios de la
raz6n, y alH donde tal modelamiento es in­
suficiente 0 no existe, criticar y proponer co­
rrecciones en el ambito de la ciencia, de la
legislaci6n 0 de la jurisprudencia. La pers­
pectiva funcional sirve a la legitimaci6n del
Derecho penal, ya que fundamenta la im­
p~escindible necesidad de las reglas de impu­
taci6n en una sociedad de libertades: liber­
tad implica responsabilidad por las
consecuencias152.
C. SOBRE LA REALIDAD DEL DERECHO
La ciencia del Derecho en cuanto ciencia
152 Esta es la instituci6n social general; junto a ella
pueden surgir instituciones especiales.
103
 [ de Ja constituci6n normativa de la sociedad r bertad como la «custodia de seguridad». La
ciencia del Derecho no puede cerrar los ojos
y, en concreto, de aquella que realmente
tiene lugar y no de una sociedad meramente £rente a este limite cognitivo de la realidad
imaginada, no puede pasar por alto -a dife­ normativa -visto desde el Derecho: £rente a
rencia de una ciencia pura de las normas­ esta «suciedad» de la realidad-, si no quiere
las condiciones necesarias para la realidad perderse en 10 que carece de realidad153 •
del Derecho, sino que debe tenerlas en
Kant muestra la necesidad de considerar
cuenta. Las normas juridicas proporcionan
estas supuestas perturbaciones provenientes
orientaci6n, pero s6lo si al mismo tiempo se
de la praxis como un problema en la teoda.
cimentan cognitivamente (por .eso la pena
Lo hace en su tratado acerca de la relaci6n
incluye un dolor penal, no s6lo la contradic­
F
I
~l
entre la teoria y la praxis154 utilizando un
~~l ci6n del quebrantamiento de la norma me­
Ili ejemplo casi divertido: la trayectoria sime­
!Iii diante la sentencia condenatoria; vease mas
trica, y por 10 mismo esteticamente atrac­
arriba, IV.B.6.b.cc.). Esto rige no s6lo para
. tiva, de un proyectil que s6lo es desviado
las normas mismas, sino para todo 10 nor­
por la fuerza de gravedad, priede calcularse
mativamente estructurado, es decir, para to­
en forma sencilla utilizando una teoda del
das las instituciones, como los tribunales de
impulso y de la gravitaci6n. Pero tal teoria
justicia, los ciudadanos como personas en
no sirve para fines militares, pues cuando
Derecho, la propiedad, etc. Un ejemplo com­
se trata de los disparos de los soldados es
plejo: un ciudadano que delinque una y otra
necesario considerar siempre el roce 155 • Kant
vez y que previsiblemente no va a modificar
considera que aquella teoria reduccionista
su comportamientoen el futuro, no puede
es mala, pues no es 10 suficientemente com­
seguir recibiendo el tratamiento de un ciu­
dadano en el sentido pleno del concepto, 153 Al respecto Jakobs, Terroristen als Personen im
pues falta la cimentaci6n cognitiva de su fi­ Recht?, ZSt~ 117 (2005), pp. 841 Y ss.
154 Kant, Uber den Gemeinspruch: Das mag in der
delidad al Derecho. Por eso, pierde su esta­
Theorie richtig sein, taugt aber nicht fUr die Praxis,
tus de persona conforme al Derecho, en la 1793, en: Weischedel (ed.), Immanuel Kant. Werke in
medida en que, por ejemplo, se Ie somete a sechs Banden, tomo VI, 1964, pp. 125 Y ss.
. 155 Kant (como en nota 154), p. 128.
una medida preventiva de privaci6n de li­
104 105

I
 pleja 0, expresado con palabras de Kant, que'
«alli no hay suficiente teoria»156. Lo mismo
se aplica a una teoria que quiere exponer el
r contrario una ayuda brillante para la toma
de decisiones en el sistema juridico. Esto no
significa en absoluto un menosprecio del
Derecho sin las condiciones para su reali­ gran Von Frank: ayudantes de la praxis, «au­
dad: tampoco alIi hay «suficiente teoria», xiliares del Derecho», pueden producir
pues laciencia del Derecho no trata de ente­ obras extremadamente geniales, mientras
lequias normativas, sino del Derecho en los que los cientificos pueden producir trabajos
conflictos de una praxis que no se puede es­ . miserables. E induso la misma ciencia no 10
camotear, sino que se ha de informar con la es todo para las tres antiguas facultades
teoria. mencionadas al comienzo: elIas tienen tam­
bien el deber de ocuparse de la praxis.
"
D. NUEVAMENTE: ELCASO PROBLEMA.nCO (vease
I,
Ji
I)
·,t
(I Para conduir, echemos nuevartlente un
iij!
vistazo al Comentario de Von Frank mencio­
nado al comienzo lSe trata de un trabajo
cientifico? Von Frank trabaja el material legal
de tal forma, que su aplicaci6n a «casos»
concretos se hace mas facH y se minimizan
las contradicciones. Pero la cuesti6n de la
legitimaci6n del Derecho penal es ajena a
Von Frank, y con ella tambien la que se re­
fiere al fin directivo en la tarea de organizar
el material, es decir, la pregunta acerca de
la verdad del Derecho. Por eso me atrevo a
afirmar que el Comentario no es en 10 fun­
damental una obra cientifica, sino por el
156 Kant (como en nota 154), p. 127.

106 107

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