Panorama sobre o novo sistema de controle difuso de

constitucionalidade das leis no direito brasileiro1.

Fredie Didier Jr.

Professor-adjunto de Direito Processual Civil da Universidade Federal da Bahia.
Mestre (UFBA) e Doutor (PUC/SP). Membro dos Institutos Brasileiro e Ibero-americano de Direito
Processual. Advogado e consultor jurídico. www.frediedidier.com.br

O sistema de controle de constitucionalidade de leis no direito

brasileiro é bastante complexo. Há diversos instrumentos processuais
adequados à sua efetivação.
Esse controle de constitucionalidade das leis no direito
brasileiro pode ser preventivo ou repressivo.
O controle será preventivo quando o órgão jurisdicional, no
caso o Supremo Tribunal Federal (STF), mais alta instância jurisdicional
brasileira, for chamado a impedir o prosseguimento de processo legislativo,
que tenha por objetivo a produção de uma lei inconstitucional. Considera-se
lícito que um parlamentar dirija-se ao STF para pedir a suspensão do
procedimento legislativo, sob o fundamento de que há o direito à
participação de um processo legislativo viável.
Há, ainda, o controle repressivo, que recai sobre os atos
normativos já existentes (leis em sentido amplo). Qualquer ato normativo
geral pode ser submetido ao controle de constitucionalidade repressivo.

1
Texto de palestra proferida na Universidade Montesquieu Bourdeaux IV, Bourdeaux-França, em 19 de
junho de 2008.
 O panorama que pretendo apresentar restringe-se ao controle de
constitucionalidade repressivo.
O controle de constitucionalidade repressivo pode ser
classificado em difuso ou concentrado.
O controle difuso é conferido a uma pluralidade de órgãos; pode
ser realizado por qualquer juiz ou tribunal, de acordo com as suas regras de
competência. Trata-se de técnica de controle de constitucionalidade adotada
pelo direito brasileiro, sob óbvia inspiração do direito estadunidense. O
controle difuso pode ser feito em qualquer processo que tramite na justiça
brasileira, seja ela penal ou não-penal, envolva ou não entes públicos.
Convém lembrar que, diferentemente do que ocorre em França, a justiça
brasileira é uma: resolve todo e qualquer caso que lhe seja submetido, não
havendo uma justiça própria para o contencioso administrativo.
O controle concentrado é, por outro lado, aquele que só pode
ser feito por um único órgão, com exclusão de qualquer outro –
concentrando-se esse poder de fiscalização em suas mãos. No direito
brasileiro, o controle de constitucionalidade concentrado de atos normativos
federais e estaduais é feito pelo Supremo Tribunal Federal. O controle
concentrado de atos normativos municipais é feito pelos tribunais dos
estados da federação. Esse modelo de controle de constitucionalidade foi
idealizado por Hans Kelsen, para ser utilizado na Constituição austríaca do
início do século XX. O controle concentrado é instaurado a partir do
ajuizamento de três tipos de demanda: a ação direta de inconstitucionalidade
de ato normativo, a ação declaratória de constitucionalidade e a argüição de
descumprimento de preceito fundamental. Essas ações são de competência
originária desses tribunais.
 Nota-se, assim, a peculiaridade do sistema brasileiro de
controle de constitucionalidade das leis: ele é eclético, pois funde os
modelos norte-americano e austríaco. E o que é mais curioso: o Supremo
Tribunal Federal pode proceder ao controle de constitucionalidade das leis
pelo método concentrado ou pelo método difuso.
No controle difuso, a “inconstitucionalidade da lei” é questão
que será resolvida incidenter tantum, como um fundamento a ser examinado
pelo magistrado para a solução da questão principal a ser resolvida naquele
processo. Em razão disso, a decisão sobre a constitucionalidade da lei não
terá aptidão para a produção de coisa julgada, que torna indiscutível apenas a
decisão sobre a questão principal, resolvida no dispositivo (conclusão) da
decisão. Não obstante, a decisão sobre a inconstitucionalidade pode ser
utilizada como um precedente, a ser seguido em outros casos semelhantes.
Como não há coisa julgada, a decisão sobre a inconstitucionalidade, sendo
mero precedente judicial, poderá ser revista em outros processos, valendo-se
o órgão jurisdicional das técnicas de overruling. A lei reputada
inconstitucional tem a sua eficácia afastada para a solução de um caso
concreto, cuja solução se torna indiscutível pela coisa julgada, mas cujo
fundamento (a inconstitucionalidade da lei) apenas pode servir como
precedente a ser seguido em caso similar.
No controle concentrado, a “inconstitucionalidade da lei” é
questão que será resolvida principaliter tantum, como a questão principal do
processo instaurado com esse único objetivo. Em razão disso, a decisão
sobre a constitucionalidade da lei terá aptidão para a produção de coisa
julgada, que será erga omnes, ou seja, vinculará todos os jurisdicionados.
Essa coisa julgada não poderá ser revista em hipótese alguma. Não cabe,
sequer, ação rescisória, tradicional instrumento previsto no direito brasileiro
para o controle da coisa julgada. Assim, decidida principaliter tantum a
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei, todos os órgãos
jurisdicionais, legislativos e administrativos brasileiros devem observar essa
decisão, que se torna indiscutível pela coisa julgada material.
Qualquer cidadão pode provocar o controle difuso de
constitucionalidade das leis. O controle concentrado, porém, somente pode
ser instaurado a partir da provocação de alguns entes legitimados, como o
Presidente da República, Governador de Estado, Mesa do Senado etc. (art.
103 da Constituição brasileira).
Essa mistura de técnicas tão diversas não poderia resultar em
um sistema imune a problemas. Embora do ponto de vista teórico e
legislativo, haja tantas diferenças entre os dois métodos, a prática
jurisprudencial brasileira tem demonstrado que eles precisam ser
aproximados: são técnicas diversas para chegar-se ao mesmo objetivo.
O sistema de controle difuso de constitucionalidade das leis no
direito brasileiro tem passado, assim, por algumas mudanças bastante
significativas. Houve verdadeira mutação das regras constitucionais que lhe
dizem respeito, a partir de uma transformação da jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, que se iniciou há mais ou menos dez anos.
Confiram-se as seguintes notas.
1. A Emenda Constitucional n. 45/2004 criou o precedente
vinculativo (binding effect) em matéria constitucional (art. 103-A). Com
isso, a decisão do STF em matéria constitucional, tomada em controle
difuso, se for inserida em um rol de enunciados, torna-se vinculante para
todos. Notem: embora proveniente do controle difuso, a decisão do STF
pode ser de observância obrigatória para todos, circunstância que a
assemelha às decisões tomadas em controle concentrado.
 Esse precedente vinculativo é chamado no Brasil de “súmula
vinculante”. Ele é um produto do controle difuso de constitucionalidade. A
alteração deste precedente é submetida a critérios mais rigorosos. Não se
pode rever uma súmula vinculante da mesma maneira pela qual se pode
rever um precedente qualquer. Somente alguns poucos legitimados
(basicamente os mesmos que podem ingressar com ações de controle
concentrado de constitucionalidade) podem pedir a revisão ou o
cancelamento deste enunciado vinculativo.
2. O recurso extraordinário é, no direito brasileiro, o principal
instrumento de controle difuso de que se vale o Supremo Tribunal Federal.
Por meio do recurso extraordinário, qualquer sujeito pode pedir ao STF que
examine, incidenter tantum, a constitucionalidade de uma lei.
Houve uma mudança recente no regramento do recurso
extraordinário. Para que ele seja admitido, é preciso que o recorrente
demonstre que a questão discutida tenha “repercussão geral”, ou seja, seja
questão que possa repercutir jurídica, social, econômica ou politicamente,
para além dos interesses do recorrente.
Quando houver multiplicidade de recursos extraordinários com
fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será
feita em uma única oportunidade. O STF julgará um, ou alguns, recurso(s)
extraordinário(s), que envolva(m) a mesma questão de direito – a(s)
decisão(ões) recorrida(s) tem(êm) a mesma ratio decidendi. Se negar a
existência de repercussão geral, todos os demais recursos, interpostos por
outros sujeitos, mas que discutam a mesma controvérsia, reputar-se-ão não-
conhecidos. Se o STF entender que existe a repercussão geral, julgará o
recurso e a decisão valerá para todos os outros casos em que se discute a
mesma questão de direito.
 Ou seja, embora seja um instrumento do controle difuso, a
decisão que o STF tomar, nestes casos, valerá para todos os demais casos em
que se discuta idêntica controvérsia. Atribui-se ao controle difuso uma
eficácia semelhante àquela do controle concentrado.
3. Há um caso concreto em que essa transformação do controle
difuso de constitucionalidade, no direito brasileiro, revelou-se com bastante
clareza.
O STF, no julgamento do recurso extraordinário n. 197.917/SP
interpretou da constituição brasileira que determinava qual deveria ser o
modo correto de calcular o número de parlamentares em um município. A
discussão foi provocada pelo Ministério Público, a partir de um problema
verificado em um pequeno município brasileiro.
O Tribunal Superior Eleitoral (TSE), órgão brasileiro
responsável pela condução do processo eleitoral no Brasil, diante do
julgamento do STF, conferiu-lhe eficácia erga omnes. Notem que se trata de
um julgamento em recurso extraordinário, controle difuso, pois. O TSE
editou a Resolução n. 21.702/2004, na qual adotou o posicionamento do
STF. Essa Resolução foi alvo de duas ações diretas de inconstitucionalidade
(controle concentrado), que foram rejeitadas pelo STF, sob o argumento de
que o TSE, ao expandir a interpretação constitucional definitiva dada pelo
STF, submeteu-se ao princípio da força normativa da Constituição. Aqui,
mais uma vez, aparece o fenômeno ora comentado: uma decisão proferida
pelo STF em controle difuso passa a ter eficácia erga omnes, tendo sido a
causa da edição de uma Resolução do TSE (norma geral) sobre a matéria.
4. É em razão dessas transformações, que o STF tem aplicado,
no controle difuso, instrumentos típicos do controle concentrado.
Por exemplo:
 a) o STF tem admitido a intervenção de amicus curiae em
controle difuso. O amicus curiae é um auxiliar da justiça, que tem por
função subsidiar o órgão jurisdicional com elementos e informações
relevantes para o julgamento da causa. A intervenção do amicus curiae é
admitida expressamente no controle concentrado de constitucionalidade,
como técnica de aprimoramento da qualidade dessas decisões. O STF,
porém, tem estendido essa permissão ao controle difuso. A legislação
brasileira vem trazendo hipóteses expressas em que se admite a intervenção
do amicus curiae em causas em que se exerce o controle difuso de
constitucionalidade (p. ex.: §§ 1º, 2º e 3º do art. 482, e § 6º do art. 543-A,
ambos do Código de Processo Civil brasileiro).
b) No julgamento do Habeas Corpus n. 82.959, o STF
considerou inconstitucional um dispositivo de uma lei processual penal
brasileira de penal brasileira. Trata-se de decisão proferida em sede de
controle de constitucionalidade difuso. Mas o STF aplicou, neste
julgamento, uma técnica prevista para o controle concentrado: a modulação
dos efeitos da inconstitucionalidade (art. 27 da Lei Federal n. 9.868/1999).
Como a lei reputada inconstitucional era bem antiga, o STF entendeu por
bem dar eficácia não-retroativa (ex nunc) à sua decisão. Ou seja: aplicou-se
ao controle difuso de constitucionalidade um instrumento do controle
concentrado, que é possibilidade de o STF determinar, no juízo de
inconstitucionalidade, a eficácia da sua decisão, ex nunc ou ex tunc.
5. Como se pode perceber, atualmente, o STF vem diminuindo,
jurisprudencialmente, as diferenças entre o controle difuso e o concentrado
de constitucionalidade das leis. Essa tendência, que me parece alvissareira e
inexorável, exige de nós brasileiros uma adaptação de nossa legislação e de
nossa mentalidade a um sistema que prestigia dessa forma os precedentes
judiciais provenientes da mais alta corte.
Era esse o panorama do novo controle difuso de
constitucionalidade do direito brasileiro que gostaria de apresentar aos
senhores.
Muitíssimo obrigado.

Bourdeaux, França, em 19 de junho de 2008.

Fredie Didier Jr.