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v. 17, n.

1, 2014 /2015 ISSN: 1983-6899

REVISTA DO

MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DA BAHIA

1 REVISTA DO MPBA
v. 17, n. 1, 2014 /2015 ISSN: 1983-6899

REVISTA DO

MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DA BAHIA

REVISTA DO MP DO ESTADO DA BAHIA SALVADOR V. 17Nº 1 XX P. 2014/2015

REVISTA DO MPBA 2 3 REVISTA DO MPBA


©Ministério Público do Estado da Bahia, 2016 ISSN: 1983-6899

REVISTA DO MP DO ESTADO DA BAHIA APRESENTAÇÃO


PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA
Ediene Santos Lousado

CONSELHO EDITORIAL
Com imensa satisfação, apresentamos a 17ª edição da Revista do Ministério
Cleonice de Souza Lima
Procuradora de Justiça
Público do Estado da Bahia, que, pela primeira vez, é lançada em formato eletrônico.
Presidente da Comissão Editorial A publicação é um compilado de artigos jurídicos de autoria de membros e servidores
do MP, que abordam temas atuais e de fundamental importância para duas relevantes
Aurisvaldo Melo Sampaio área de atuação.
Procurador de Justiça
A Revista disponibiliza um rico e diversificado material intelectual, que foi produzido
Lívia Maria Santana e Sant´Anna Vaz a partir de profunda reflexão. As contribuições dos integrantes do Ministério Público
Promotora de Justiça estão relacionadas a aspectos jurídicos da atuação profissional cotidiana e traduzem
o estudo, a pesquisa e a atualização com fulcro na doutrina e na jurisprudência. Elas
Roberto de Almeida Borges Gomes
Promotor de Justiça
são ainda o resultado dos trabalhos jurídicos apresentados nas Semanas do Ministério
Público de 2014 e de 2015.
Organização
Centro de Estudos e Aperfeiçoamento – CEAF Os artigos da publicação servirão como elemento de estudo e atuação para todos
os que buscam novos entendimentos na doutrina e na jurisprudência. A Revista é,
Apoio Editorial portanto, um valioso instrumental de consulta e estudo para aqueles que têm interesse
Rita de Cássia de Matos Mesquita Teixeira em temas jurídicos contemporâneos.
Fabíola Barbosa da Silva Souza
Salvador, 01 de dezembro de 2016
Projeto gráfico e capa
Central Integrada de Comunicação - CECOM

Trabalhos jurídicos apresentados pelos integrantes da Instituição na Semana do Ministério EDIENE SANTOS LOUSADO
Público 2014 e 2015, juntamente com outros da mesma natureza, não representam, Procuradora-Geral de Justiça
necessariamente, a opinião da Instituição, dos membros da sua administração superior
ou dos editores. As ideias e conceitos emitidos nos artigos apresentados são de inteira
responsabilidade dos seus autores.

Qualquer parte desta publicação pode ser reproduzida, desde citada a fonte.

Revista do Ministério Público do Estado da Bahia, v. 1, n. 1 (jan./dez. 1991) – v. 17, n. 1


(2014/2015). - Salvador: Ministério Público do Estado da Bahia, 1991-

Anual
Interrompida, 2000 – 2002. 2005. 2009 – 2015.
ISSN: 1983-6899

1.Direito. I. Bahia - Ministério Público. II. Título.

CDDir: 340

5ª Avenida, nº 750, Centro Administrativo da Bahia, Salvador – BA. CEP: 41.745-004.


Telefone: (71) 3103-0100/3103-6400
www.mpba.mp.br
REVISTA DO MPBA 4 5 REVISTA DO MPBA
O DIREITO QUILOMBOLA E CONFLITO FUNDIÁRIO NA BAHIA: REFLEXÕES
SUMÁRIO JURÍDICAS SOBRE O CASO MARINHA DO BRASIL X QUILOMBO RIO DOS
MACACOS ...............................................................................................................135
Marli Mateus dos Santos
EDITORIAL ...............................................................................................................009
DIREITOS SOCIAIS E SUA EFETIVAÇÃO POR MEIO
ACOLHER OU SEGREGAR? A INSTITUCIONALIZAÇÃO DE CRIANÇAS DO CONTROLE SOCIAL ........................................................................................ 148
E ADOLESCENTES COM TRANSTORNO MENTAL E DEFICIÊNCIAS EM Heliete Rodrigues Viana
SALVADOR – BAHIA ...............................................................................................012
Marcia Luzia Guedes de Lima; Luciana França Barreto; Isis Milena Melo dos Santos EFETIVIDADE DA REMISSÃO CUMULADA COM
Ribeiro; Laís Sacramento Meirelles MEDIDA SOCIOEDUCATIVA .................................................................................. 160
Moacir Silva do Nascimento Júnior
A ATRIBUIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARA INVESTIGAR
EVENTUAL ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COMETIDA POR A (IN) DISPENSABILIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NAS AUDIÊNCIAS
TERCEIROS EM FACE DE PROMOTOR DE JUSTIÇA INVESTIDO NA FUNÇÃO DE INSTRUÇÃO REFERENTES A AÇÕES PENAIS DE INICIATIVA PÚBLICA:
ELEITORAL ............................................................................................................. 019 TOQUES DOUTRINÁRIOS E RETOQUES JURISPRUDENCIAIS – A MAQUIAGEM
Fernanda Carolina Gomes Pataro de Queiroz Cunha ARGUMENTATIVA .................................................................................................. 174
Saulo Murilo de Oliveira Mattos
A COMERCIALIZAÇÃO DOS PLANOS DE PACOTES DE DADOS DE INTERNET
DENOMINADOS “TARIFA ZERO” PELAS EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE?! O QUE É ISSO?! “R.H - VISTAS AO MINISTÉRIO
E O (DES)CUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO DA NEUTRALIDADE DA REDE PÚBLICO” ............................................................................................................... 184
PREVISTO NA LEI 12.965/2014 (MARCO CIVIL) .................................................. 027 Saulo Murilo de Oliveira Mattos
Fabrício Rabelo Patury
O MINISTÉRIO PÚBLICO E O CURADOR ESPECIAL NAS INTERDIÇÕES:
O CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO E SUA NOVA INCOMPATIBILIDADE DO MÚNUS DE CURADOR ESPECIAL COM O PERFIL
COMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL ....................................................................... 033 CONSTITUCIONAL DO PARQUET DESDE O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE
João Paulo Santos Schoucair 1973 ......................................................................................................................... 191
Ana Patricia Vieira Chaves Melo
CONTRIBUIÇÃO PARA UMA MOBILIDADE URBANA SAUDÁVEL..................... 040
Paulo Ferreira Santos Silva A (NECESSÁRIA) INTERPRETAÇÃO DO ART. 112, I, 1ª PARTE, DO CÓDIGO
PENAL, SOB A ÓTICA DA DOGMÁTICA JURÍDICA, E A REVOGAÇÃO PARCIAL
O CRIME DE POLUIÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: UMA DA SÚMULA 716 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ...................................... 207
RESPOSTA LEGÍTIMA AOS RISCOS DA PÓS-MODERNIDADE ......................... 052 André Luis Silva Fetal
Sheilla Maria da Graça Coitinho das Neves
A OMISSÃO DOS PREFEITOS NO ENFRENTAMENTO E RESOLUÇÃO DOS
CRISE DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA: PARTICIPAÇÃO POPULAR E O LIXÕES E A CARACTERIZAÇÃO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ...........222
RESGATE DA CONFIANÇA ................................................................................... 070 Thyego de Oliveira Matos
Marco Aurélio Nascimento Amado
POSSIBILIDADE/NECESSIDADE DE RECOMENDAÇÃO DO MINISTÉRIO
DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL E SUA LEGITIMIDADE .................................... 086 PÚBLICO ÀS ESCOLAS PÚBLICAS PARA INCLUSÃO NOS CALENDÁRIOS
Edvaldo Gomes Vivas LETIVOS DAS ATIVIDADES PEDAGÓGICAS CORRESPONDENTES ÀS
COMEMORAÇÕES DA SEMANA DAS FAMÍLIAS ................................................ 230
A DELAÇÃO PREMIADA E A FALÊNCIA DO ESTADO NA INVESTIGAÇÃO Inocêncio de Carvalho Santana
CRIMINAL: UMA ANÁLISE ATRAVÉS DO GARANTISMO PENAL ...................... 098
Madson Thomaz Prazeres Sousa PRECEDENTE JUDICIAL: IMPORTÂNCIA E EFICÁCIA JURÍDICA DO SISTEMA
DE PRECEDENTES DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ..........................239
DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA COMO FATO Paulo Daniel S. da Silva
TÍPICO: ARTIGO 359 DO CÓDIGO PENAL VERSUS CRIME DE DESOBEDIÊNCIA
.................................................................................................................................. 117
Pablo Antonio Cordeiro de Almeida
A PRESCINDIBILIDADE DA LEI 9.296/96 PARA SUBSIDIAR A DECISÃO JUDICIAL
EMBASADA NA LEI 12.965/2014, VISANDO O FORNECIMENTO DE REGISTROS
DE CONEXÃO E/OU REGISTROS DE ACESSO A APLICAÇÕES NA INTERNET,
EDITORIAL
PARA FINS DE INVESTIGAÇÃO OU PRODUÇÃO PROBATÓRIA ........................249
Fabrício Rabelo Patury A REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, trata de
temas atuais e de grande interesse para os membros e para todos os profissionais
O PROIBICIONISMO COMO MODELO DE CONTROLE PENAL DAS DROGAS envolvidos com a prestação jurisdicional.­
ILÍCITAS .................................................................................................................. 258 Os trabalhos doutrinários, e análises abordam as duas grandes áreas de atuação
Dario José Kist
cível e penal, sem destaque para as áreas ou ramos especializados do Direito.
PUBLICIDADE INFANTIL E A ATUAÇÃO (D)EFICIENTE DOS ÓRGÃOS DE Cada contribuição está relacionada com aspectos jurídicos importantes
PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR ..........................................................285 da atuação dos Membros do Ministério Público à luz da doutrina e de importantes
Ana Rosa Silva Mascarenhas precedentes jurisprudenciais, a partir de uma reflexão crítica dos princípios
constitucionais, controle de legalidade e controle administrativo.
A RACIONALIDADE PENAL MODERNA E SEUS DESDOBRAMENTOS TÉORICOS
E PRÁTICOS ........................................................................................................... 299 São colaboradores desta edição: ANA PATRICIA VIEIRA CHAVES MELO; ANA
Camila Beatriz Boaventura dos Santos; Saulo Murilo de Oliveira Mattos ROSA SILVA MASCARENHAS; ANDRÉ FETAL; CLÓVIS MENDES LEITE REIMÃO
DOS REIS; DARIO JOSÉ KIST; EDVALDO GOMES VIVAS; FABIANA FERNANDES
REFLEXÕES SOBRE O CONCEITO E O REGIME JURÍDICO DAS POLÍTICAS DA CUNHA BARBOSA; FÁBIO FERNANDES CORRÊA; FABRÍCIO RABELO PATURY;
PÚBLICAS ............................................................................................................... 307 FERNANDA PATARO DE QUEIROZ CUNHA; INOCÊNCIO SANTANA; JELIANE
Clóvis Mendes Leite Reimão dos Reis
PACHECO DE ALMEIDA; JOÃO PAULO SANTOS SCHOUCAIR; LUCAS RAMOS
REGULAÇÃO UNIFICADA E ACESSÍVEL AO PÚBLICO – DIREITO DE TODOS, DE VASCONCELOS; MADSON THOMAZ PRAZERES SOUSA; MÁRCIA LUZIA
ATÉ MESMO DA ADINISTRAÇÃO PÚBLICA ........................................................ 321 GUEDES DE LIMA; MARCO AURÉLIO NASCIMENTO AMADO; MARLI MATEUS
Mirella Barros Conceição Brito DOS SANTOS; MIRELLA BARROS C. BRITO; MOACIR SILVA DO NASCIMENTO
JÚNIOR; PABLO ANTONIO CORDEIRO DE ALMEIDA; PAULO FERREIRA SANTOS
RESERVA LEGAL EM ZONA URBANA ..................................................................331 SILVA; SAULO MURILO DE OLIVEIRA MATTOS; SHEILLA MARIA DA GRAÇA
Fábio Fernandes Corrêa COITINHO DAS NEVES; THYEGO DE OLIVEIRA MATOS

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO DESEMPENHO DA JURISDIÇÃO O Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional - CEAF apresenta, por fim,
CONSTITUCIONAL E O ATIVISMO JUDICIAL ...................................................... 339 o primeiro número da Revista do Ministério Publico do Estado da Bahia, no formato
Marco Aurélio Nascimento Amado eletrônico com um rico e atual repertório, graças à excelência de seus colaboradores
e ao esforço contínuo e pessoal de cada na busca de aperfeiçoamento e qualidade
UMA ABORDAGEM SOBRE O RELEVANTE PAPEL DAS DECISÕES JUDICIAIS de seu trabalho, entusiastas que são da nobre missão que lhes foi atribuída pela
NO FORTALECIMENTO DO DIREITO URBANÍSTICO E NA MELHORIA DOS Constituição Federal de 1988.
ESPAÇOS URBANOS: MUDANÇAS DE PARADIGMAS HISTÓRICOS ................349
Pablo Antonio Cordeiro de Almeida; Thyego de Oliveira Matos A crise porque passa o país e as flagrantes e contínuas tentativas de
enfraquecimento das Instituições renova a nossa força e determinação em
A VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL À CRUELDADE CONTRA OS ANIMAIS E O corresponder à confiança depositada no Ministério Público pelo Povo Brasileiro.
JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 4.983 PELO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ......................................................................... 361 Por fim, o Conselho Editorial tem consciência da grande visibilidade e rapidez
Lucas Ramos de Vasconcelos de acesso através da rede mundial de computadores, mas pretende continuar com
a edição da revista impressa, dando continuidade ao trabalho daqueles que nos
ÁRVORES NATIVAS ISOLADAS: PRESERVAÇÃO E POSSIBILIDADE antecederam.
DE CORTE .............................................................................................................. 368
Fábio Fernandes Corrêa, Fabiana Fernandes da Cunha Barbosa e Jeliane Pacheco
de Almeida

9 REVISTA DO MPBA
ARTIGOS

REVISTA DO MPBA 10 11 REVISTA DO MPBA


ACOLHER OU SEGREGAR?
A INSTITUCIONALIZAÇÃO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES COM TRANSTORNO MENTAL E DEFICIÊNCIAS EM SALVADOR - BAHIA

ACOLHER OU SEGREGAR? A implementação desta política tem evidenciado uma mudança de paradigma
A INSTITUCIONALIZAÇÃO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES COM TRANSTORNO para o atendimento à infância institucionalizada no Brasil, que, desde o século XVI, vem
MENTAL E DEFICIÊNCIAS EM SALVADOR - BAHIA sendo marcado por ideologias higienistas, as quais visavam manter as crianças acolhidas
excluídas, de forma a assegurar uma sociedade “limpa” da iniciação da marginalidade
Marcia Luzia Guedes de Lima* que os infantes nessa situação supostamente representavam (GANDELMAN, 2001).
Luciana França Barreto** Contudo, as diretrizes das apontadas normativas exigem uma mudança da cultura da
Isis Milena Melo dos Santos Ribeiro*** filantropia para o marco da garantia de direitos, incluindo os serviços de acolhimento
Laís Sacramento Meirelles**** institucional para crianças e adolescentes como serviços públicos situados no âmbito da
proteção social especial de alta complexidade da política de assistência, tirando-lhe as
EMENTA feições e contornos de “casas de caridade”.
Este trabalho objetivou identificar o número de crianças e adolescentes com transtorno Pode-se afirmar que existem dois momentos de consolidação das políticas sociais
mental ou deficiências institucionalizadas em serviços de acolhimento institucional para destinadas ao atendimento a crianças e adolescentes: antes e depois do Estatuto
crianças e adolescentes no município de Salvador – Bahia, a partir do levantamento da Criança e do Adolescente (ECA), pois, segundo Rizzini, Naiff e Baptista (2006), a
realizado pelo Ministério Público do Estado da Bahia, por meio das inspeções periódicas aprovação do ECA, em 1990, foi um marco legal que vem com um conjunto de direitos civis,
a estes serviços, entre os meses de março e abril de 2015. Através de uma pesquisa sociais, econômicos e culturais de promoção e proteção, tendo sua demanda assumida
descritiva, na qual os dados foram coletados, utilizando-se de questionário fechado, pelo Estado brasileiro e pela sociedade visando, além da formulação, implementação e
observação direta e entrevistas semiestruturadas, foi possível alcançar a quase totalidade monitoramento de políticas constitucionais, a ressignificação das concepções de infância
dos serviços existentes (95,5%), constatando-se que, do total de crianças e adolescentes e de juventude, presentes no imaginário social da população consideradas arcaicas
institucionalizadas no município, 26,2% possuem algum tipo de deficiência mental, anteriormente (PEREZ; PASSONE, 2010).
física, sensorial ou transtorno mental supostamente diagnosticados por especialistas. Para o fortalecimento e consolidação das políticas de assistência social, voltadas à
Os resultados apontam para o necessário olhar do Estado e da Sociedade em relação promoção e proteção de crianças e adolescentes, foram criadas normas técnicas, surgindo
às políticas públicas de atendimento à saúde mental infantojuvenil e ao combate à o Caderno de Orientações Técnicas, direcionado para os Serviços de Acolhimento para
institucionalização prolongada, que a despeito da reforma psiquiátrica, passou a ser Crianças e Adolescentes, para que os serviços sigam os parâmetros estabelecidos por
realizada nos equipamentos da Assistência Social. lei, reafirmando a ação participativa governamental. “O presente documento tem como
finalidade regulamentar, no território nacional, a organização e oferta de Serviços de
PALAVRAS-CHAVE: Crianças. Adolescentes. Saúde Mental. Deficiências. Acolhimento Acolhimento para Crianças e Adolescentes, no âmbito da política de Assistência Social.”
Institucional. (BRASIL, 2009, p. 17)
Porém, mesmo com tantos avanços nos dispositivos legais, é possível observar
INTRODUÇÃO que ainda existe uma grande dificuldade, por parte do Sistema de Garantia de Direitos
da Criança e do Adolescente, em atuar dentro dos novos paradigmas propostos pela
Tendo como pressuposto que o reordenamento dos serviços de acolhimento política pública, o que faz com que as crianças e adolescentes com deficiência ou
institucional, preconizado pelo Sistema Único da Assistência Social (SUAS), a partir
de recentes normativas (BRASIL, 2006; BRASIL, 2009; BRASIL, 2011; BRASIL, 2013), transtorno mental continuem sendo institucionalizados e estigmatizados, como já fora
busca contribuir para melhoria do atendimento às crianças e adolescentes no Brasil, este feito largamente através dos trabalhos filantrópicos do passado, a despeito de todo
trabalho objetivou levantar o número de crianças e adolescentes com transtorno mental ou avanço da reforma psiquiátrica brasileira. A ideia de que as crianças e adolescentes em
deficiências institucionalizadas em serviços de acolhimento institucional para crianças e regime institucional ainda fazem parte do quadro de “excluídos”, parece estar enraizada
adolescentes no município de Salvador – Bahia, relacionando os resultados encontrados no pensamento da sociedade.
com o modelo de atendimento que está previsto na lei. Foram problematizados os dados
encontrados na pesquisa, contrapondo-os às diretrizes de atendimento previstas na
Resolução Conjunta 001/2009, do Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS) e
do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (CONANDA), buscando
contribuir para o entendimento histórico-social da longa permanência das crianças e
adolescentes nas instituições de acolhimento no município.

* Procuradora de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Coordenadora do Centro de Apoio Opera-
cional à Criança e ao Adolescente
** Mestre em Políticas Públicas (UNEB). Psicóloga, do Ministério Público do Estado da Bahia
*** Ex-estagiária de Psicologia do Ministério Público do Estado da Bahia
**** Ex-estagiária de Psicologia do Ministério Público do Estado da Bahia
REVISTA DO MPBA 12 13 REVISTA DO MPBA
ACOLHER OU SEGREGAR? ACOLHER OU SEGREGAR?
A INSTITUCIONALIZAÇÃO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES COM TRANSTORNO MENTAL E DEFICIÊNCIAS EM SALVADOR - BAHIA A INSTITUCIONALIZAÇÃO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES COM TRANSTORNO MENTAL E DEFICIÊNCIAS EM SALVADOR - BAHIA

MÉTODO Gráfico 1 – Total de crianças e adolescentes institucionalizados em relação ao


universo total de crianças e adolescentes acolhidos no município de Salvador (Inspeção
Trata-se de uma pesquisa descritiva, uma vez que se buscou, através da análise Periódica Ministério Público do Estado da Bahia, 2015)
dos dados coletados, descrever as características de 20 instituições de acolhimento Diante deste cenário, conclui-se que, apesar do movimento de reordenamento
para crianças e adolescentes no município de Salvador – Bahia, conforme os critérios da rede de acolhimento, provocada pela política de assistência social, a visão caritativa
estabelecidos para esta denominação, obtidos por meio de informações do cadastro do destes serviços ainda persiste na sociedade, aliada à falta de políticas públicas específicas
Ministério Público do Estado da Bahia (MPBA). Esse número representa 95,5% do total para atendimento a este público.
existente no município. Segundo o Caderno de Orientações Técnicas, as Instituições de Os Serviços de Acolhimento Institucional encontram-se tipificados dentre os
Acolhimento são: serviços de Proteção Social Especial de Alta Complexidade, como encontramos na
Resolução n° 109, de 11 de novembro de 2009, tendo como marco legal o art. 101 do
Serviços que oferecem acolhimento provisório para crianças e ECA, em seu §1º, que prevê deva ser o acolhimento institucional uma medida provisória
adolescentes afastados do convívio familiar por meio de medida protetiva e excepcional, servindo como medida de transição para a reintegração familiar ou
de abrigo (ECA, Art. 101), em função de abandono ou cujas famílias colocação em família substituta. A despeito da reforma psiquiátrica, em contraposição
ou responsáveis encontram-se temporariamente impossibilitados de a este modelo de atendimento previsto na lei, é possível afirmar que a segregação
cumprir sua função de cuidado e proteção, até que seja viabilizado o
de crianças e adolescentes com transtornos ou deficiências mentais, através da
retorno ao convívio com a família de origem ou, na sua impossibilidade,
institucionalização prolongada, continua sendo utilizada no município de Salvador, em
encaminhamento para família substituta. (BRASIL, 2009, p. 67)
decorrência da fragilidade e/ou ausência de políticas de atendimento que acolham tais
demandas.
A pesquisa foi realizada entre os meses de março e abril de 2015 e a coleta de A pesquisa apresentada permitiu chegar à conclusão de que, por não possuírem
dados ocorreu utilizando-se de questionários-padrão com respostas objetivas, cujo acesso aos serviços necessários, seja pela inexistência destes ou pela fragilidade
modelo foi produzido pelo Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), para o do atendimento, muitas famílias, em sua grande maioria pobres, “optam” pela
cumprimento da Resolução nº 71 de 15 de julho de 2011, posteriormente alterada pela institucionalização dos seus filhos, a fim de promover-lhes o bem-estar, acreditando
Resolução nº 96/2013. A aplicação do questionário foi realizada pela equipe técnica da ser isto possível nas instituições de acolhimento. Porém, a institucionalização dessas
infância e adolescência do MPBA, conforme determinação da normativa em comento, crianças não pode ter a pobreza de suas famílias de origem como justificativa, como
além de seus respectivos estagiários. Seu preenchimento ocorreu mediante entrevista assevera o Art. 23 do ECA: “A falta ou a carência de recursos materiais não constitui
com o dirigente e equipe técnica da Instituição, bem como através de conversas motivo suficiente para a perda ou suspensão do poder familiar.”
informais com as crianças/adolescentes, em observação direta do ambiente e estrutura Mesmo com o citado arcabouço legislativo, é possível encontrar casos como os
física e em análise documental (prontuários individuais, Plano Individual de Atendimento apontados, nos serviços. Apesar dos avanços evidenciados diante dos marcos regulatórios
e Projeto Político Pedagógico). Além dos dados coletados com a utilização dos aludidos da Política de Assistência Social, ainda há grande fragilização da rede socioassistencial
questionários, a pesquisa bibliográfica possibilitou uma análise aprofundada dos serviços e saúde mental. Infelizmente, a institucionalização acaba sendo adotada como primeira
e sobre as crianças e adolescentes institucionalizados. medida de proteção, diante da falta de respostas dos programas de atendimento à saúde
Os dados colhidos foram organizados em planilhas no Excel. Considerando o mental às crianças e adolescentes e respectivos familiares que dele necessitam.
grande número de informações obtidas, optou-se por escolher os dados considerados Contribuindo, ainda, para a cultura da institucionalização, os hábitos e costumes
mais relevantes para esta pesquisa, relacionados à quantidade de crianças e adolescentes das famílias pobres continuam sendo julgados pelas autoridades competentes como
institucionalizadas/os com algum tipo de deficiência física, mental, sensorial ou transtorno situação de risco e negligência dos pais e/ou responsáveis, resultando, mais uma vez,
mental supostamente diagnosticados. na institucionalização das crianças e adolescentes.
Problematizar tal realidade permite compreender o ranço caritativo e assistencialista
que pauta, na atualidade, as práticas dentro dos Serviços de Acolhimento Institucional,
RESULTADOS/DISCUSSÃO contrapondo-se à legislação vigente, pois, para que essas instituições funcionem como
determina a lei, é necessário o acompanhamento dos acontecimentos externos, já que
Dentre os inúmeros resultados da análise, destacam-se, para fins deste trabalho, estes viabilizariam a garantia dos direitos das crianças e adolescentes, no que concerne
que 26,2% do total de crianças e adolescentes acolhidos no município possuem algum ao convívio familiar, e que tornaria, de fato, o serviço de acolhimento provisório e
tipo de transtorno ou deficiência mental, deficiências físicas ou sensoriais, supostamente excepcional.
diagnosticados através de laudos médicos e psicológicos:

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ACOLHER OU SEGREGAR? ACOLHER OU SEGREGAR?
A INSTITUCIONALIZAÇÃO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES COM TRANSTORNO MENTAL E DEFICIÊNCIAS EM SALVADOR - BAHIA A INSTITUCIONALIZAÇÃO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES COM TRANSTORNO MENTAL E DEFICIÊNCIAS EM SALVADOR - BAHIA

Com efeito, é importante não se perder de vista que, por mais protetiva que CONSIDERAÇÕES FINAIS
seja a medida adotada pelo juiz ao encaminhar a criança e/ou adolescente para uma
Instituição de Acolhimento, a separação dos seus pais lhes causará dor e estranheza, Este trabalho possibilitou a ampliação do entendimento acerca dos motivos que
já que tudo será novidade. Terão que aprender a viver sem seus familiares e a construir levam à institucionalização de crianças e adolescentes no município de Salvador, com
novos vínculos, seguindo novas regras, desenvolvendo novas formas de pensar. Logo, destaque para o necessário enfrentamento pela sociedade e Estado das questões
todo movimento de inserção destes infantes nesse novo meio se torna arriscado, pois, que dificultam o atendimento daqueles que possuem deficiências e/ou transtornos
geralmente, o que ocorre em seus pensamentos é que eles foram excluídos do seio mentais, sob pena de continuar-se repetindo o ciclo higienista de segregação através da
familiar. institucionalização prolongada, antes realizada em instituições psiquiátricas, passando a
As pesquisas vêm demonstrando que as práticas que regem a complexa realidade ocupar os serviços de acolhimento institucional do município.
que envolve abrigo, poder público e sociedade não acontecem apenas em função do que A partir das novas diretrizes da Política de Assistência e o aceite do município de
propõe a lei. (MARTINEZ; SILVA, 2008, p. 115). Através dos documentos analisados, Salvador em relação à expansão qualificada e ao reordenamento, ocorrido em 2015, o
observou-se que as crianças e adolescentes com algum tipo de transtorno ou deficiência Ministério Público Estadual, através da Promotoria de Justiça Especializada na matéria,
mental são as que mais permanecem nas instituições, já que, muitas vezes, as famílias vem acompanhando a implementação do Plano de Acolhimento. Este prevê, dentre
não possuem subsídios que possam custear suas estadias em seus seios familiares, ou outras ações, o reordenamento de grandes unidades de acolhimento especializadas
ainda, fazerem parte de algum programa social, por necessitarem trabalhar e não terem no atendimento a crianças com transtorno mental e deficiências. A equipe técnica de
como pagar um “cuidador” para zelar por seus filhos enquanto estejam fora. Preferem, apoio, vem articulando ações em parceria com a Secretaria Responsável, a fim de reunir
assim, utilizarem-se da institucionalização dos filhos como subterfúgio para conseguirem esforços para fortalecimento da rede de atendimento e construção de fluxos de trabalho
sair das dificuldades apresentadas. Apesar de toda a complexidade dos cuidados recair que garantam a efetiva gestão da rede de acolhimento institucional do município.
sobre seus responsáveis, segundo Rizzini (2010), é importante reconhecer que crianças Este conjunto de ações visa apoiar a estruturação da política de atendimento e
e adolescentes com algum tipo de transtorno ou deficiência mental devem permanecer assistência a crianças e adolescentes, buscando extinguir o pensamento filantrópico,
em seus contextos familiares, como é direito de qualquer criança ou adolescente, higienista e de exclusão para com os infantes institucionalizados além de fomentar
ressaltando-se que o maior desafio para estas famílias está em como promover cuidados melhorias para as práticas dos agentes da infância.
e tratamentos adequados quando não se dispõe de recursos. Nesta senda, com vistas à problematização e superação dessa problemática,
O atendimento a crianças e adolescentes deficientes ou com transtornos mentais lança-se o desafio de elaboração de novas pesquisas que explorem o tema das formas de
está intimamente relacionado à existência de políticas públicas nas quais diversos psiquiatrização e medicalização de crianças e adolescentes em situação de acolhimento
serviços possam ser acessados pelas famílias, retirando das mesmas a exclusividade institucional, contribuindo tais investigação para os avanços da política de atendimento
da responsabilidade do cuidar, pois esta é uma ação que deveria ser compartilhada entre em saúde mental infantojuvenil.
a família, sociedade e Estado, conforme prevê o artigo 227 da Constituição Federal.
Segundo Rizzini (2010), é necessária a realização de um trabalho intersetorial para que
tanto o atendimento, quanto o curso de vida destas crianças não sejam interrompidos REFERÊNCIAS
com a institucionalização prolongada, pois, à medida que a criança passa a ser atendida
numa instituição total, sua circulação pela sociedade diminui e sua existência é ignorada, BRASIL. Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente. Orientações
contribuindo ainda mais para invisibilidade deste público. Técnicas: Serviços de Acolhimento para Crianças e adolescentes. Brasília, DF, jun. 2009.
Medeiros (2011) afirma que os abrigos e os serviços de acolhimento institucional
BRASIL. Ministério do desenvolvimento social e combate à fome. Tipificação Nacional
são os manicômios das crianças e adolescentes, levando em consideração a história
de Serviços Socioassistenciais. Texto da Resolução Nº 109, de 11/11/2009. Brasília:
da institucionalização de crianças no Brasil. A partir de uma perspectiva foucaultiana,
Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), 2009. Disponível em: <http://www.mds.
a autora ainda aponta as práticas de assujeitamento e docilização de corpos que são
gov.br/assistenciasocial/secretaria-nacional-de-assistencia-social-snas/livros/tipificacao-
produzidas e reforçadas nesses espaços, onde temos grande número de crianças e
nacional-de-servicos-socioassistenciais>.
adolescentes em medida de proteção de acolhimento institucional sujeitas a todas as
formas de psiquiatrização e medicalização. ______. Sistema Único de Assistência Social − SUAS; Norma Operacional Básica de
Recursos Humanos do SUAS − NOB-RH/SUAS. Brasília: SNAS, 2006. Disponível em:
<http://www.mds.gov.br/assistenciasocial/protecaobasica/cras/documentos/Norma%20
Operacional%20de%20RH_SUAS.pdf>. Acesso em: 28 out. 2013.
______. Política nacional de assistência social. Brasília, nov. 2005.

REVISTA DO MPBA 16 17 REVISTA DO MPBA


ACOLHER OU SEGREGAR?
A INSTITUCIONALIZAÇÃO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES COM TRANSTORNO MENTAL E DEFICIÊNCIAS EM SALVADOR - BAHIA

______. Serviço de acolhimento institucional. Brasília, DF. Disponível em: <http:// A ATRIBUIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARA INVESTIGAR
www.mds.gov.br/assistenciasocial/protecaoespecial/altacomplexidade/servico-de EVENTUAL ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COMETIDA POR
acolhimento-institucional>. Acesso em: 21 de ago. 2013. TERCEIROS EM FACE DE PROMOTOR DE JUSTIÇA INVESTIDO NA FUNÇÃO
ELEITORAL
______. Norma operacional básica. Brasília. Disponível em: <http://www.mds.gov.br/
assistenciasocial/protecaobasica/cras/documentos/Norma%20Operacional%20de%20 Fernanda Carolina Gomes Pataro de Queiroz Cunha *
RH_SUAS.pdf>. Acesso em: 28 de out. 2013;
EMENTA
BRASIL. Ministério da Justiça. Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do
Promotor de Justiça. Investidura na atribuição de Promotor Eleitoral. Improbidade
Adolescente – Conanda. Brasília, 1991. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/
Administrativa praticada por terceiro. Atribuição do Ministério Público Federal para
conanda/OqueeoCONANDA.pdf>. Acesso em: 22 ago. 2013.
investigação. Atividade delegada do MPF para MP Estadual. Violação de interesse da
CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Resolução nº 71 de 15 de junho de União.
2011. (Alterada pela Resolução nº 96/2013); Anexos revogados. Dispõe sobre a atuação
dos membros do Ministério Público na defesa do direito fundamental à convivência familiar PALAVRAS-CHAVE: Artigo; Promotor Eleitoral; Improbidade Administrativa; Atribuição
e comunitária de crianças e adolescentes em acolhimento e dá outras providências. MPF; Violação Interesse da União.
Brasília, 15 jun. 2011. Disponível em: <http://www.cnmp.mp.br/portal/images/stories/
Normas/Resolucoes/Resoluao_n_71_alterada_pela_Res._83-2012.pdf>. Acesso em: 20
jul. 2013 INTRODUÇÃO
GANDELMAN, L. M. A Santa Casa da Misericórdia do Rio de Janeiro nos séculos XVI a
Este artigo surgiu como fruto do resultado de uma investigação PIC (procedimento
XIX. História, Ciência, Saúde, Rio de Janeiro, v. 8, n. 3, set./dez. 2001. Disponível em:
investigativo criminal) e PIP (procedimento investigativo preliminar) numa de suas
<http://www.scielo.br/pdf/hcsm/v8n3/7647.pdf>. Acesso em: 21 ago. 2013.
comarcas de atuação da Promotora que subscreve o presente artigo.
MARTINEZ, A. L. M.; SILVA, A. P. S. O momento da saída do abrigo por causa da Originariamente, o fato surgiu com o descumprimento de uma requisição do
maioridade: a voz dos adolescentes. Psicologia em Revista, Minas Gerais, v. 14, n. Ministério Público Eleitoral por uma autoridade estadual.
2, p. 113-131, set. 2008. Disponível em: <http://periodicos.pucminas.br/index.php/ De plano, porque o Promotor de Justiça estava atuando na esfera eleitoral (serviço
psicologiaemrevista/article/view/336/350>. Acesso em: 14 nov. 2013. da União) e, portanto, houve violação a interesse daquele ente federado, concluiu-se
pelo declínio de atribuição para o Ministério Público Federal, para apuração de eventual
MEDEIROS, A.M.A. A atuação do psicólogo em Serviços Socioassistenciais sob a
crime ali decorrente, nos termos do art. 109, inc. IV, CF, restando dúvida quanto ao ato
perspectiva ético-política. III Encontro do Fórum de Psicólogos que atuam em Serviços
de improbidade.
de Acolhimento Institucional para Crianças e Adolescentes. CRP-SP, 2011.
Isso porque, muito se discute sobre a divisão de atribuição entre Ministério Público
PEREZ, J. R. R.; PASSONE, E. F. Políticas sociais de atendimento às crianças e aos Federal (MPF) e Ministério Público Estadual (MPE) no âmbito da improbidade. Basta
adolescentes no Brasil. Cadernos de Pesquisa, v. 40, n. 140, p. 649-673, maio/ago. ingressar no site do STJ ou do STF para se ter um panorama de como este assunto é
2010. Disponível em:<http://www.scielo.br/pdf/cp/v40n140/a1740140.pdf>. árduo e contraditório.
Por conta disso, se discorrerá neste artigo sobre a conclusão a que se chegou,
RIZZINI, I. Crianças e adolescente com deficiência mental e/ou transtorno mental:
qual seja, de que a atribuição também, é do MPF para investigação da improbidade no
Entre as dimensões do confinamento e as lacunas dos dispositivos de cuidado. Texto
presente caso, conforme se verá.
elaborado para a IV Conferência Nacional de Saúde Mental – intersetorial. Brasília,
27 de junho a 1 de julho de 2010. Disponível em: <www.ciespi.org.br/publicacoes/
artigos?task=download&file...pdf>. Acesso em: 05 de nov. 2013.
1 DA ATRIBUIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARA INVESTIGAR
RIZZINI, I.; NAIFF, L. A. M.; BAPTISTA R. (Coord.). Acolhendo crianças e adolescentes: EVENTUAL ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COMETIDA POR TERCEIROS
experiências de promoção do direito à convivência familiar e comunitária no Brasil. São EM FACE DE PROMOTOR DE JUSTIÇA INVESTIDO NA FUNÇÃO ELEITORAL
Paulo: Cortez; Brasília: Unicef; Rio de Janeiro: PUC-Rio, 2006.
Ordinariamente, se a questão da improbidade tem como agente um servidor
público federal, a atribuição para ingresso da ação será do MPF e a competência será da

* Promotora de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia, Promotoria de Gandu, pós-graduada em


Direito Público pelo JusPodivm.
REVISTA DO MPBA 18 19 REVISTA DO MPBA
A ATRIBUIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARA INVESTIGAR EVENTUAL ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COMETIDA POR TERCEIROS EM A ATRIBUIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARA INVESTIGAR EVENTUAL ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COMETIDA POR TERCEIROS EM
FACE DE PROMOTOR DE JUSTIÇA INVESTIDO NA FUNÇÃO ELEITORAL FACE DE PROMOTOR DE JUSTIÇA INVESTIDO NA FUNÇÃO ELEITORAL

Justiça Federal. Já se o servidor que cometeu o ato ímprobo for estadual ou municipal, Há uma outra posição do STF que determina que em caso de desvio de verbas,
atribuição do MPE com ação tramitando na Justiça Estadual. Isso é pacífico! Não há como do FUNDEB, a competência criminal é da Justiça Federal e do MPF e a apuração
maiores questionamentos quanto a este fato. de improbidade aconteceria no âmbito estadual, in fine:
O problema começa a surgir quando o ato de improbidade envolve desvio de ACO 1109 / SP - SÃO PAULO
verbas. Se há repasse da União inserido nessas verbas, há duas soluções para o AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA
problema: a) se a verba foi incorporada ao Município, a atribuição será do MPE; b) caso Relator(a):Min. ELLEN GRACIE
Relator(a) p/ Acórdão:  Min. LUIZ FUX (art. 38, IV, b, do RISTF)
não seja incorporada, será do MPF. Nesse sentido, segue texto da súmula nº 208 STJ:
Julgamento:  05/10/2011           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno
Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 06-03-2012
COMPETE A JUSTIÇA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR
PUBLIC 07-03-2012
PREFEITO MUNICIPAL POR DESVIO DE VERBA SUJEITA A
Parte(s) AUTOR(A/S)(ES): MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL;
PRESTAÇÃO DE CONTAS PERANTE ORGÃO FEDERAL”. E da
RÉU(É)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
súmula nº 209 STJ: “COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL PROCESSAR
E JULGAR PREFEITO POR DESVIO DE VERBA TRANSFERIDA E
Ementa: CONFLITO NEGATIVO DE ATRIBUIÇÕES.
INCORPORADA AO PATRIMONIO MUNICIPAL.
CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE DECISÕES DO PODER
Mas como saber se determinado repasse da União foi incorporado ou não ao JUDICIÁRIO. COMPETÊNCIA DO STF. ART. 102, I, f, CF. FUNDEF.
COMPOSIÇÃO. ATRIBUIÇÃO EM RAZÃO DA MATÉRIA. ART. 109, I E
patrimônio municipal ou estadual? Muitos solucionam o caso, verificando o Órgão
IV, CF. 1. Conflito negativo de atribuições entre órgãos de atuação
legitimado para julgar a aprovar a prestação de contas pelo uso de tais verbas. Se é do Ministério Público Federal e do Ministério Público Estadual a
atribuição do TCU, a competência seria da Justiça Federal e do MPF. Nesse passo, traz- respeito dos fatos constantes de procedimento administrativo. 2.
se à baila decisão do STF: O art. 102, I, f, da Constituição da República recomenda que o presente
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO conflito de atribuição entre os membros do Ministério Público Federal
EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. e do Estado de São Paulo subsuma-se à competência do Supremo
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO. REPASSE DE Tribunal Federal . 3. A sistemática de formação do FUNDEF impõe,
VERBA SUJEITA A PRESTAÇÃO DE CONTAS EM ÓRGÃO para a definição de atribuições entre o Ministério Público Federal
FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA e o Ministério Público Estadual, adequada delimitação da natureza
DETERMINAR O INTERESSE DA UNIÃO: PRECEDENTES. cível ou criminal da matéria envolvida 4.A competência penal,
AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. uma vez presente o interesse da União, justifica a competência
da Justiça Federal (art. 109, IV, CF/88) não se restringindo ao
(RE 767501 AgR, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, aspecto econômico, podendo justificá-la questões de ordem
julgado em 03/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG moral. In casu, assume peculiar relevância o papel da União
12-02-2015 PUBLIC 13-02-2015) na manutenção e na fiscalização dos recursos do FUNDEF, por
isso o seu interesse moral (político-social) em assegurar sua
E DO STJ: adequada destinação, o que atrai a competência da Justiça
Federal, em caráter excepcional, para julgar os crimes praticados
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM em detrimento dessas verbas e a atribuição do Ministério Público
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE Federal para investigar os fatos e propor eventual ação penal. 5.
ADMINISTRATIVA. PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO A competência da Justiça Federal na esfera cível somente se verifica
ESCOLAR - PNAE. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO quando a União tiver legítimo interesse para atuar como autora, ré,
FEDERAL E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. assistente ou opoente, conforme disposto no art. 109, inciso I, da
ARGUMENTAÇÃO GENÉRICA E DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. Constituição. A princípio, a União não teria legítimo interesse
SÚMULA 208/STJ. 1. É deficiente a fundamentação do especial processual, pois, além de não lhe pertencerem os recursos
que não demonstra contrariedade ou negativa de vigência a tratado desviados (diante da ausência de repasse de recursos federais a
ou lei federal (Súmula 284/STF). 2. “Compete à justiça federal título de complementação), tampouco o ato de improbidade seria
processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita imputável a agente público federal. 6. Conflito de atribuições
a prestação de contas perante órgão federal” (Súmula 208 do conhecido, com declaração de atribuição ao órgão de atuação do
STJ). 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 30160 Ministério Público Federal para averiguar eventual ocorrência de
RS 2011/0172896-8, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de ilícito penal e a atribuição do Ministério Público do Estado de São
Julgamento: 12/11/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: Paulo para apurar hipótese de improbidade administrativa, sem
DJe 20/11/2013). (grifo nosso). prejuízo de posterior deslocamento de competência à Justiça Federal,
caso haja intervenção da União ou diante do reconhecimento ulterior
de lesão ao patrimônio nacional nessa última hipótese. (grifo nosso).
REVISTA DO MPBA 20 21 REVISTA DO MPBA
A ATRIBUIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARA INVESTIGAR EVENTUAL ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A ATRIBUIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARA INVESTIGAR EVENTUAL ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
COMETIDA POR TERCEIROS EM FACE DE PROMOTOR DE JUSTIÇA INVESTIDO NA FUNÇÃO ELEITORAL COMETIDA POR TERCEIROS EM FACE DE PROMOTOR DE JUSTIÇA INVESTIDO NA FUNÇÃO ELEITORAL

Mas esse entendimento não é absoluto, porque há ações de improbidade em Agora, e se o servidor da União for vítima do ato ímprobo? Aliás, e se o servidor
casos semelhantes tramitando na Justiça Federal, além de haver entendimento dos vítima for um servidor estadual em atuação delegada de Órgão da União e a ação parte
Tribunais Superiores, notadamente do STJ, salientando que se o MPF ingressa com de um servidor estadual ou municipal, como sói acontecer no presente caso? Para ser
ação de improbidade, está demonstrado a interesse da União, por ser o MPF Órgão mais clara, se um Promotor de Justiça investido nas atribuições eleitorais é vítima de um
deste ente Federado o que, por si, desloca a competência para a Justiça Federal. Então, ato de improbidade praticado por um servidor público municipal ou estadual, porque estes
se o MPF diz que tem interesse em apurar eventual improbidade no desvio de dinheiro últimos descumpriram uma requisição deste Promotor? A atribuição para investigação é
do FUNDEB, a competência passa a ser da Justiça Federal. Vejam os próximos dois do MPF ou MPE? Aplicar-se-á o entendimento de que o crime tramita na Justiça Federal
julgados: e a improbidade na Justiça Estadual?
PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Quanto ao crime, não há dúvidas que seria atribuição do MPF, haja vista o quanto
LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
disposto na CF/88, art. 109, inc. IV (que afirma que compete à Justiça Federal julgar os
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Na indicação dos
precedentes, tendo o Ministério Público Federal legitimidade para
crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou
promover a ação de improbidade administrativa, por suposta ofensa interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas [...] - grifei) e
a bem público da União, a sua presença na relação processual como já afirmado alhures. Ratificando esse entendimento, insta trazer o julgado abaixo:
é o suficiente para firmar a competência da Justiça Federal para o PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME COMUM
processo e julgamento da ação. 2. Agravo de instrumento provido. PRATICADO CONTRA JUIZ ELEITORAL. INTERESSE DA UNIÃO.
(TRF-1 - AG: 175534620104010000, Relator: DESEMBARGADOR COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.
FEDERAL OLINDO MENEZES, Data de Julgamento: 12/08/2014, 1. A competência criminal da Justiça Eleitoral se restringe ao processo
QUARTA TURMA, Data de Publicação: 22/08/2014) e julgamento dos crimes tipicamente eleitorais.
2. O crime praticado contra Juiz Eleitoral, ou seja, contra órgão
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. MALVERSAÇÃO DE jurisdicional de cunho federal, evidencia o interesse da União em
VERBAS PÚBLICASORIUNDAS DO FUNDEB. AUSÊNCIA DE preservar a própria administração.
COMPLEMENTAÇÃO DE VERBAS FEDERAIS.IRRELEVÂNCIA. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal
CARÁTER NACIONAL DA POLÍTICA DE EDUCAÇÃO. INTERESSE do Juizado Especial Cível e Criminal da Seção Judiciária do Estado
DAUNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Após o de Rondônia, ora suscitado. (Processo: CC 45552 / RO - CONFLITO
julgamento do CC nº 119.305/SP, a Terceira Seção desta Corte passou DE COMPETENCIA 2004/0102937-6; relator: Ministro ARNALDO
a entender que é da competência da Justiça Federal a apuração, ESTEVES LIMA (1128); Órgão Julgador: S3 - TERCEIRA SEÇÃO;
no âmbito penal, da malversação de verbas públicas oriundas do data do julgamento: 08/11/2006; data da publicação: DJ 27/11/2006
FUNDEB, ainda que não tenha complementação de verbas federais, p. 246)
diante do caráter nacional da política de educação, evidenciando
o interesse da União na correta aplicação dos recursos. 2. Conflito
conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 3ª Vara de
O mesmo raciocínio que se aplica ao Juiz Eleitoral, se aplica ao Ministério Público
Bauru - SJ/SP, o suscitado. (STJ - CC: 115434 SP 2011/0002770-7, Eleitoral. O Juiz Eleitoral ou Promotor Eleitoral estavam a serviço da União (a Justiça
Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: Eleitoral é uma Justiça da União e a atividade do Promotor Eleitoral é delegada do
28/03/2012, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe Ministério Público Federal).
14/05/2012) Mas e em relação à improbidade administrativa? Também desloca essa atribuição
para a Justiça Federal e, por conseguinte, para o MPF investigar? Ou permanece o
Por isso, não é tão simples definir o que seria atribuição do Ministério Público Federal entendimento de que a improbidade seria com o MPE?
e o que seria atribuição do Ministério Público Estadual, em questão de improbidade. O Ora, reza a Constituição Federal que:
art.109, inc. I, CF/88 é muito vago ao trazer que será competência da Justiça Federal a
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
ação em que houver interesse da União.
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública
Deste modo conclui-se que é meio nebuloso tratar de competência no âmbito da federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes
moralidade pública. ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as
Voltando à questão da improbidade decorrente de descumprimento de requisição sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; (grifo nosso).
de Promotor Eleitoral e a atribuição para sua apuração, nota-se que, in casu, o Promotor
Eleitoral, que está no uso de uma atribuição da União é vítima do ato de improbidade Pois bem: o Ministério Público Eleitoral não possui estrutura orgânica própria.
cometido por um agente estadual. Ele não é o autor. Se fosse o autor, a solução era Em outras palavras, não constitui um ramo autônomo do “Parquet” brasileiro, mas sim
pacífica, como visto acima. Servidor da União que comete o ato ímprobo, a atribuição um conjunto de atribuições que é expressamente atribuído por lei ao Ministério Público
será do MPF para ingresso de eventual ação. Federal. A lei complementar n° 75/1993 aduz, in verbis, que:
REVISTA DO MPBA 22 23 REVISTA DO MPBA
A ATRIBUIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARA INVESTIGAR EVENTUAL ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A ATRIBUIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARA INVESTIGAR EVENTUAL ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
COMETIDA POR TERCEIROS EM FACE DE PROMOTOR DE JUSTIÇA INVESTIDO NA FUNÇÃO ELEITORAL COMETIDA POR TERCEIROS EM FACE DE PROMOTOR DE JUSTIÇA INVESTIDO NA FUNÇÃO ELEITORAL

Art. 37. O Ministério Público Federal exercerá as suas funções: 6. Necessidade de serem apurados os fatos narrados na inicial.
I - nas causas de competência do Supremo Tribunal Federal, do 7. Reforma da sentença para assegurar o recebimento da petição
Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e dos inicial para que se dê o regular processamento do feito. (TRF 3ª
Juízes Federais, e dos Tribunais e Juízes Eleitorais; (grifo nosso). Região, AC Nº 0002977-38.2008.4.03.6119/SP, Rel. Juiz Federal
Convocado Herbert de Bruyn, publicado em 15/03/2013) (grifo nosso).
Posto isso, a legislação é clara no sentido de que o exercício da função eleitoral
compete ao mencionado ramo do Ministério Público da União. Na atualidade, essa função PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO
é exercida diretamente nos graus superiores (o Procurador Geral da República atua CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
como Procurador Geral Eleitoral e designa os membros do Ministério Público Federal AGENTES POLÍTICOS. PREFEITO. APLICABILIDADE DA LEI Nº.
8.429/92. PRECEDENTE DO STJ E DESTE TRIBUNAL. ATO DE
que atuarão como Procuradores Regionais Eleitorais) e por delegação no Primeiro Grau
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DO ART. 11, II, DA LEI Nº 8.429/92
(os Promotores de Justiça agem como delegados do “Parquet” Federal). CONFIGURADO. 1. O STF entendeu, na Reclamação n. 2.138, que
Assim, quando o Promotor de Justiça atua na área eleitoral, ele está atuando os agentes políticos, por serem regidos por normas especiais de
por delegação do MPF. Ele atua como membro do Ministério Público Federal. Logo, há responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com
interesse da União quando, ainda que por atuação delegada, seu agente é vítima de um base na Lei 8.429/92, mas, apenas, por crime de responsabilidade em
ato de improbidade. ação que somente pode ser proposta perante a Corte, nos termos
No caso, o descumprimento de eventual requisição sua, tem de ser apurado pelo do art. 102, I, c, da CF. A decisão proferida na Reclamação n. 2.138,
próprio MPF. contudo, não possui efeito vinculante nem eficácia erga omnes, não
Com efeito, como se dispõe dos julgados abaixo, todas as vezes que foram se estendendo a quem não foi parte naquele processo, uma vez que
não tem os mesmos efeitos das ações constitucionais de controle
descumpridas requisições do MPF, o próprio MPF ingressou com ação judicial decorrente
concentrado de constitucionalidade. 2. Os Prefeitos Municipais, ainda
por este descumprimento na Justiça Federal ainda que a autoridade agente do ato fosse que sejam agentes políticos, estão sujeitos à Lei de Improbidade
autoridade municipal ou estadual: Administrativa, conforme o disposto no art. 2º dessa norma, e nos
AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. artigos 15, V, e 37, § 4º, da Constituição Federal. Também estão
REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE DEFEITOS sujeitos à ação penal por crime de responsabilidade, na forma do
FORMAIS PARA A REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL. INEXISTÊNCIA Decreto-Lei nº. 201/67, em decorrência do mesmo fato. Precedentes
DE PROVA SUFICIENTE PARA A DECRETAÇÃO SUMÁRIA DA do STJ e deste Tribunal. 3. O descumprimento injustificado de
IMPROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO. NECESSIDADE DE ASSEGURAR requisição ministerial por Prefeito configura ato de improbidade
O REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO. administrativa, previsto no art. 11, II, da Lei nº 8.249/92. 4. As
1. Ação ajuizada pelo Ministério Público Federal no intuito de penalidades aplicadas estão razoáveis (adequadas, sensatas,
apurar atos de improbidade administrativa praticados pelo réu, coerentes) e proporcionais (compatíveis com a gravidade e extensão
que, sob alegação de sigilo bancário deixou de atender a requisição do dano - material e moral) ao ato de improbidade praticado. 5. Apelação
do Ministério Público Federal, fundamentada no art. 8º, §§ 2º e 3º não provida. (TRF 1ª Região, AC 0003197-24.2008.4.01.3813 / MG,
da Lei Complementar nº 75/1993, de fornecimento de documentos Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, TERCEIRA
e informações destinados a instruir o procedimento administrativo TURMA, e-DJF1 p.52 de 29/07/2011) (grifo nosso)
instaurado para investigar a capacidade técnica e financeira das
construtoras escolhidas pela CEF, sem licitação, para construção de Note-se que até mesmo quando o descumprimento de requisição se deu em face
conjuntos habitacionais, por terem as mesmas falido ou abandonado do Ministério Público do Trabalho que faz parte do Ministério Público da União, a referida
as obras após recebimento de recursos públicos. ação foi ajuizada pelo MPF:
2. Rejeição da petição inicial.
3. A rejeição da inicial, com base no artigo 17, § 8º, da Lei nº 8.429/92, CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATOS
somente se dá em caráter excepcional e quando não houver dúvidas DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/92. PRELIMINAR
acerca do descabimento da pretensão, de molde a evitar lides DE INÉPCIA DA INICIAL E DE ILEGIMIDADE ATIVA DO AUTOR DA
temerárias. AÇÃO. PRECLUSÃO. CONDENAÇÃO COM BASE EM PEÇAS DE
4. Descrição da inicial, subsidiada pela documentação juntada que se INQUÉRITO POLICIAL. IMPOSSIBILIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE
mostra suficiente para respaldar a admissão da ação civil pública por DE PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS EM JUÍZO. 1. Alega o apelante
improbidade administrativa. que a inicial não poderia ter sido recebida, porque a prova documental
5. Ausência de defeitos formais para a rejeição da petição inicial juntada foi extraída de inquérito policial arquivado e que o inquérito foi
e inexistência de prova suficiente para a decretação sumária da instaurado por órgão ministerial diverso.
improcedência da acusação. Cumprimento dos requisitos legais
mínimos da Lei nº 8.429/92.
REVISTA DO MPBA 24 25 REVISTA DO MPBA
A ATRIBUIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARA INVESTIGAR EVENTUAL ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COMETIDA POR TERCEIROS EM
FACE DE PROMOTOR DE JUSTIÇA INVESTIDO NA FUNÇÃO ELEITORAL

As questões estão preclusas. O apelante não recorreu da decisão que A COMERCIALIZAÇÃO DOS PLANOS DE PACOTES DE DADOS DE INTERNET
recebeu a inicial. 2. Os documentos juntados pelo Ministério Público, DENOMINADOS “TARIFA ZERO” PELAS EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES E
relativos a inquérito policial, mostram a existência tão-somente de O (DES)CUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO DA NEUTRALIDADE DA REDE PREVISTO
indícios da prática de atos de improbidade administrativa. Faltou uma
NA LEI 12.965/2014 (MARCO CIVIL)
reconstrução probatória dos fatos em juízo, com a imprescindível
ouvida de testemunhas. 3. Provimento do apelo. (AC 0000839- Fabrício Rabelo Patury*
90.2002.4.01.4300 / TO, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON
QUEIROZ, QUARTA TURMA, DJ p.46 de 28/09/2007)
EMENTA
Extrai-se do julgado por último citado, a seguinte passagem: Artigo expondo os fundamentos que demonstram que a comercialização de pacotes de
A sentença do Juiz Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária do Tocantins dados de Internet denominados “Tarifa Zero” pelas empresas de telefonia descumpre o
assim sumariou a controvérsia: Princípio da Neutralidade da Rede previsto na Lei 12.965/2014 (Marco Civil).
“1. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ajuizou a presente ação
de improbidade administrativa em face de JOSÉ CARNEIRO DA PALAVRAS-CHAVE: Pacotes Tarifa Zero. Zero Rating. Neutralidade. Internet. Lei
SILVA alegando, em síntese, que o requerido, na qualidade de
12.965/2014. Marco Civil.
Prefeito do Município de Buriti do Tocantins/TO, deixou de atender
a requisições de informações e documentos formuladas pelo
Ministério Público do Trabalho, conduta omissiva que caracteriza
ato de improbidade previsto no art. (sic) 11, II, da Lei 8.429/92.” 1 INTRODUÇÃO
Ora, o mesmo raciocínio deve ser aplicado no caso em tela, uma vez que como já O Marco Civil da Internet (Lei 12.865/2014) é uma lei que tem por finalidade
dito, o Promotor de Justiça estava na atuação de Promotora Eleitoral e, por conseguinte, consolidar direitos, deveres e princípios para a utilização e o desenvolvimento da Internet
em função delegada pelo MPF, Órgão da União. no Brasil. A iniciativa partiu da percepção de que o processo de expansão do uso da
Internet por empresas, governos, organizações da sociedade civil e por um crescente
número de pessoas colocou novas questões e desafios relativos à proteção dos direitos
CONCLUSÃO civil e políticos dos cidadãos. Nesse contexto, é crucial o estabelecimento de condições
mínimas e essenciais não só para que o futuro da Internet siga baseado em seu uso livre
Destarte, conclui-se que não existe atribuição do Ministério Público Estadual para a aberto, mas que permita também a inovação contínua, o desenvolvimento econômico,
conduzir o procedimento de improbidade, quando o Promotor que atua investido da político e cultural da sociedade.
função eleitoral é vítima de improbidade, ainda que o agente seja servidor municipal ou De todas as propostas de princípios norteadores do Marco Civil da Internet,
estadual. uma das mais importantes sempre foi a Neutralidade da Rede, que é um princípio de
arquitetura de rede que endereça aos provedores de conexão (que incluem as empresas
de telecomunicações) o dever de tratar os pacotes de dados que trafegam em suas
REFERÊNCIAS redes de forma isonômica, não os discriminando em razão de seu conteúdo, origem,
destino, política, etc. As primeiras  formulações a respeito do tema surgiram no início
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para assuntos Jurídicos. dos anos 2000, período em que a expansão da banda larga e a emergência de novas
Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ gerações de internet móvel aumentaram o número de dispositivos conectados em um
Constituicao.htm>. ritmo muito maior do que a expansão física das redes de telecomunicações disponíveis,
Julgados dos Tribunais (TJ, TRF, STJ, STF). Disponíveis em: www.jusbrasil.com.br; surgindo evidências de que provedores de conexão estariam discriminando tráfego de
www.stf.jus.br; www.stj.jus.br aplicações que pudessem ser danosas a seus interesses comerciais (como, por exemplo,
aplicações VoIP que competem com serviços de telefonia tradicional).

* Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia - Capital; Coordenador no Núcleo de Comba-
te aos Crimes Cibernéticos - Nucciber - do Ministério Público do Estado da Bahia; Coordenador da Central de
Inquéritos da Capital do Ministério Público do Estado da Bahia; Subcoordenador da Coordenadoria de Segu-
rança e Inteligência Institucional - CSI - do Ministério Público do Estado da Bahia; Especialista em Ciências
Criminais pela Universidade Gama Filho – UGF-RJ; Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela
Universidade Estadual da Bahia – UNEB; Ex-Professor de Direito Penal e Processo Penal pela Faculdade
Nobre de Feira de Santana – FAN.
REVISTA DO MPBA 26 27 REVISTA DO MPBA
A COMERCIALIZAÇÃO DOS PLANOS DE PACOTES DE DADOS DE INTERNET DENOMINADOS “TARIFA ZERO” PELAS EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES E O A COMERCIALIZAÇÃO DOS PLANOS DE PACOTES DE DADOS DE INTERNET DENOMINADOS “TARIFA ZERO” PELAS EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES E O
(DES)CUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO DA NEUTRALIDADE DA REDE PREVISTO NA LEI 12.965/2014 (MARCO CIVIL) (DES)CUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO DA NEUTRALIDADE DA REDE PREVISTO NA LEI 12.965/2014 (MARCO CIVIL)

A ideia de neutralidade é um dos pilares do Marco Civil Brasileiro. Isto porque, sem seriam obrigados a realizar contrato com as teles para poder ofertar seus produtos na
a neutralidade, não é possível garantir a todos o direito de livre acesso à Internet. Ela foi rede. Por certo, o consumidor perderia sua capacidade de escolha.
abraçada não só sob uma visão técnica, mas também comercial, conforme se infere em
todo o trâmite de elaboração legislativa.
Contudo, as operadoras de telefonia no Brasil, após todo o processo de 2 FUNDAMENTAÇÃO
discussão, votação a aprovação da Lei 12.965/2014 (Marco Civil), que consagrou
como princípio social fundamental à Neutralidade, tem fornecido planos de pacotes de A Neutralidade de Rede é básica em qualquer interação social e um princípio
dados denominados “Tarifa Zero” em que, mesmo após encerrado o crédito de dados, embutido na origem da Internet, fundada na necessidade de que não exista interferência
ficam mantidos os acessos a determinados e exclusivos aplicativos denominados OTTs no conteúdo que passa pela rede e que não haja distição de origem e destino. Garantir
(over the tops), ou seja, aplicativos de forte uso e apelo popular, tais como Whatsapp, a neutralidade de rede corresponde a garantir que todos os conteúdos e usuários seja
Facebook, Twiter, etc... No caso, o “zero rating” residiria no fato de que, concluído tratados da mesma maneira.
os créditos e/ou o pacote da dados contratado para o acesso a todo o conteúdo de Segundo os Princípios para Uso e Governança da Internet, aprovados por
Internet, o serviço seria descontinuado, menos para os aplicativos excetuados através consenso, em reunião que estiveram presentes representantes dos diversos segmentos
de “parceria”, oferencendo-se aos pacotes de dados destes aplicativos preferência da sociedade, a filtragem ou privilégios de tráfego devem respeitar somente critérios
exclusiva de tráfego, discriminando todos os demais. técnicos e éticos, não sendo admissíveis qualquer motivos políticos, comerciais,
Não existe nenhuma gratuidade - no sentido amplo - nesta denominada ‘Tarifa Zero”. religiosos, culturais ou outras formas de discriminação ou favorecimento. Para qualquer
O acordo comercial entre o Provedor de Aplicações e a Operadora de Telecomunicações serviço de telecomunicações, são previstas condições técnicas para o gerenciamento de
prevê um intenso retorno em marketing e uso de outros serviços ofertados pelas Teles, uso de sua rede de suporte, exclusivamente com o objetivo de assegurar a qualidade do
passando a tratar o consumidor como o verdadeiro produto lucrativo. O preço para o serviço.¹
contratante é perder seu direito de liberdade de navegação da rede mundial, de acesso a Assim dispõe a Lei 12.965/2014:
informação não direcionada, em detrimento de um consumo direcionado de um aplicativo Art. 3° - A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes
específico. Não há “almoço grátis” nesta relação contratual em benefício ao consumidor, princípios:
I - garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação
visto que tal pactuação se formula em notório cerceamento do direito de navegação livre
de pensamento, nos termos da Constituição Federal;
na Internet. (...)
Sendo assim, o denominado “Plano Tarifa Zero” vai de encontro ao quanto IV - preservação e garantia da neutralidade de rede;
previsto no Marco Civil, já que o Princípio da Neutralidade da Rede estabelece que todo (…)
o conteúdo que trafega pela Internet deve ser tratado de forma igual, sem discriminação
econômica, política, religiosa, de origem ou destino. Os provedores de conexão podem Da Neutralidade de Rede
até vender velocidades diferentes  (ex: megabits por segundo), desde que independente
do conteúdo acessado pelo usuário, mas não poderiam vender planos para acesso Art. 9° - O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento
exclusivo ou restrito para aplicativos específicos. Sem o respeito ao princípio ora avocado, tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de
dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço,
as empresas de provimento de conexão poderão escolher pelo usuário o que acessar,
terminal ou aplicação.
poderão vender planos fragmentados sob demanda, como uma espécie de TV por § 1° A discriminação ou degradação do tráfego será regulamentada
assinatura. Nisto reside a pressão pela quebra ao princípio: para os grupos econômicos, nos termos das atribuições privativas do Presidente da República
o desrespeito ao princípio da Neutralidade da Rede visa liberar este nicho lucrativo, bem previstas no inciso IV do art. 84 da Constituição Federal, para a fiel
como pressão de determinados grupos e bancadas políticas visam liberar a viabilidade execução desta Lei, ouvidos o Comitê Gestor da Internet e a Agência
de restrições de conteúdos de cunho religioso, de gênero, etc. Nacional de Telecomunicações, e somente poderá decorrer de:
Acaso a Neutralidade seja ultrajada, teremos enorme impacto negativo na inovação, I - requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos
já que dificultaria que as pessoas divulgassem livremente suas produções e informações, serviços e aplicações; e
no momento em que as empresas de telecomunicações privilegiariam o tráfego de dados II - priorização de serviços de emergência.
§ 2° Na hipótese de discriminação ou degradação do tráfego prevista
delas mesmas ou de suas associadas pagantes em detrimento aos demais conteúdos.
no § 1o, o responsável mencionado no caput deve:
Com isso, um usuário comum, dono de pequeno blog, seria prejudicado em relação a I - abster-se de causar dano aos usuários, na forma do art. 927 da Lei
grandes empresas com maior poder econômico, impedindo a inovação e a criação. Teria no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil;
o Facebook nascido se esta prática tivesse sido adotada pelo Orkut? II - agir com proporcionalidade, transparência e isonomia;
Ademais, a falta de liberdade na navegação afetaria diretamente as startups, que
são empreendedores da área da tecnologia que, caso viessem a criar novo aplicativo, * O CGI.BR e o marco civil da internet. Disponível em: < http://www.cgi.br/publicacao/o-cgi-br-e-o-marco-civil-
-da-internet/91>. Acesso em: 12 ago. 2015.
REVISTA DO MPBA 28 29 REVISTA DO MPBA
A COMERCIALIZAÇÃO DOS PLANOS DE PACOTES DE DADOS DE INTERNET DENOMINADOS “TARIFA ZERO” PELAS EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES E O A COMERCIALIZAÇÃO DOS PLANOS DE PACOTES DE DADOS DE INTERNET DENOMINADOS “TARIFA ZERO” PELAS EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES E O
(DES)CUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO DA NEUTRALIDADE DA REDE PREVISTO NA LEI 12.965/2014 (MARCO CIVIL) (DES)CUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO DA NEUTRALIDADE DA REDE PREVISTO NA LEI 12.965/2014 (MARCO CIVIL)

III - informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente Já o inciso II em voga também não tem por fundamento excepctuar o princípio
descritivo aos seus usuários sobre as práticas de gerenciamento e da Neutralidade da Rede, mas sim permitir que serviços de emergência, tais como 190,
mitigação de tráfego adotadas, inclusive as relacionadas à segurança Disque 100, etc..., tenham prioridade de tráfego caso sejam usados através de Voz sobre
da rede; e IP (Voip), o que demanda intenso uso de banda.
IV - oferecer serviços em condições comerciais não discriminatórias Como se vê, as exceções em nenhum momento sugerem a possibilidade dos
e abster-se de praticar condutas anticoncorrenciais.
provedores de conexão poderem discriminar os pacotes de dados, também cobrando
§ 3° Na provisão de conexão à internet, onerosa ou gratuita, bem
como na transmissão, comutação ou roteamento, é vedado bloquear, diferentes preços por serviço ou aplicação, tais como na aplicação do Plano “Tarifa Zero”.
monitorar, filtrar ou analisar o conteúdo dos pacotes de dados, A neutralidade não é somente técnica, mas também econômica e política.
respeitado o disposto neste artigo. (grifo nosso) Pedro Ramos, autor de um site específico sobre Neutralidade na Rede3, especifica
que há pelo menos três formas de discriminar um conteúdo ou aplicação específica na
O Marco Civil da Internet, em seu Artigo 9°, estabelece como dever do
Internet: bloqueando, reduzindo sua velocidade ou cobrando um preço diferente pelo
responsável pela trasmissão, comutação ou roteamento, ou seja, pelo serviço e rede
acesso àquele conteúdo.
de telecomunicações utilizados, tratar de forma isonômica qualquer pacotes de dados,
O bloqueio de conteúdos é algo que costuma ocorrer em países com rigoroso
sem distinção por conteúdo, origem, destino, serviço, terminal ou aplicativo, no intuito de
controle censorial na Internet, por iniciativa dos próprios governos ou dos provedores de
garantir que a Neutralidade de Rede seja respeitada.
acesso (que em geral são direta ou indiretamente controlados pelo Estado), a exemplo
Á época das discussões legislativas, o relator do então projeto de Lei na Câmara
da China.
que viria se transformar na Lei 12.965/2014 (Marco Civil), o deputado Alessandro
Já a redução de velocidade ocorre quando determinado aplicativo específico não é
Molon (PT-RJ), posicionou-se a respeito do que poderia ou não ser regulamentado
carregado na mesma velocidade dos demais. Isso pode ocorrer por diversas razões: para
após a aprovação da lei. Na época, ele se referiu a Neutralidade como um conceito
diminuir a qualidade de um serviço concorrente aos serviços de telefonia tradicional (e.g.
autoaplicável e que não dependia de qualquer regulamentação, salvo as exceções
Skype e WhatsApp); para favorecer o acesso dos usuários a um serviço concorrente;
devidamente previstas em lei. Mas os casos de exceção também estariam devidamente
para reduzir o consumo de banda em aplicações pesadas (como o Youtube); ou mesmo
amarrados aos princípios centrais, não podendo se falar em regulamentação de Lei pelo
impedir o acesso a serviços que podem violar direitos de propriedade intelectual de
executivo que extrapole a própria norma legal, aprovada em devido processo legislativo.²
empresas parceiras de provedores de acesso (Bittorrent). Ainda que existam vários
As únicas exceções possíveis (e ainda assim completamente vinculadas as
casos reportados no mundo todo desse tipo de discriminação, muitas delas ocorrem de
princípio central), foram previstas no parágrafo 1°, onde se estabeleceram duas
forma oculta, sendo difícil para o usuário identificar padrões de discriminação. 
situações nas quais é admitido o tratamento diferenciado da capacidade de transmissão,
Finalmente, conclui o autor que os provedores de acesso podem discriminar
quais sejam: “I – requisitos técnicos indispensáveis à fruição adequada dos serviços e
também cobrando diferentes preços por serviço ou aplicação. Essa diferenciação pode vir
aplicações, sendo proibido o gerenciamento com base em quem são os usuários ou o
a partir da cobrança de uma taxa a mais para acesso a determinados conteúdos, como já
tipo de serviço utilizado; e II- priorização a serviços de emergência”.
ocorre nas TV’s por assinatura. Ainda, provedores de conexão podem dar gratuidade no
O inciso I do aludido parágrafo não tem por fundamento excepctuar o princípio da
acesso a alguns aplicativos especificamente escolhidos pelos provedores, algo que pode
Neutralidade da Rede, mas sim permitir tão somente que não haja desigual uso de banda
dificultar a competição entre aplicações semelhantes. Esta seria , inclusive, a aplicação
da Internet, como teríamos, por exemplo, se tivéssemos 5% dos usuários usando 90%
do Plano “Tarifa Zero”.
da banda para streaming de vídeo, prejudicando os demais 95% de usuários de dados
Importante ressaltar que o debate sobre as exceções à Neutralidade ganharam
menos intensos. Como forma de equalizar o serviço, se pratica o denominado “traffic
reforço com as discussões sobre o tema nos Estados Unidos, justamente quanto a
shaping”, ou seja, haveria uma modelagem no tráfego a fim de otimizar e equalizar o
proibição ou não de acordo entre empresas que exploram serviços de conteúdo na
uso de largura de banda disponível. Um exemplo profano seria como se tivéssemos uma
Internet (Ott’s) e operadoras de telecomunicações, com o objetivo de obter tráfego
pista com seis faixas de rolamento e, para impedir que todos os caminhões usem todas
privilegiado.
faixas ao mesmo tempo, prejudicando os carros de pequeno porte de transitarem mais
As decisões tomadas pelos órgãos reguladores nos Estados Unidos certamente
rapidamente, se estabelecesse o uso de três faixas para caminhões e três faixas para
influenciarão o debate. Contudo, o Brasil está na vanguarda dessa discussão e o Marco
veiculos, modelando, assim, o tráfego pela banda de rolagem da pista.
Civil é uma legislação exemplo para todo mundo. Por isso outros países estão olhando
Outra possibilidade para uso previsto no inciso I seria o da videoconferência,
para a normatização brasilera. Isto porque o tema vai além da questão econômica. As
quando utilizada, por exemplo, de forma oficial (audiências, reuniões governamentais,
tentativas de ampliar as exceções devem ser vistas com cautela, pois, se aceitarmos
etc).
que o Princípio da Neutralidade seja desrepeitado, poderemos, sim, estar desfigurando
a Internet como ela é hoje e concentrando muito poder nos donos da infraestrutura.

³ RAMOS, Pedro. Neutralidade da Rede. Disponível em: <http://www.neutralidadedarede.com.br >. Acesso


² REVISTA.BR. Marco Civil. Ano 06, n. 08, CGI.Br, 2015. em: 13 ago. 2015.
REVISTA DO MPBA 30 31 REVISTA DO MPBA
A COMERCIALIZAÇÃO DOS PLANOS DE PACOTES DE DADOS DE INTERNET DENOMINADOS “TARIFA ZERO” PELAS EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES E O
(DES)CUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO DA NEUTRALIDADE DA REDE PREVISTO NA LEI 12.965/2014 (MARCO CIVIL)

Exagerar nessas exceções abriria espaço para uma Internet que se aproximaria cada O CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO E SUA NOVA
vez mais da experiência segmentada da TV a cabo. COMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL
João Paulo Santos Schoucair*
3 CONCLUSÃO
“Quando os ventos de mudança sopram, umas pessoas levantam
A Neutralidade de Rede é um princípio embutido na origem da Internet, essencial a barreiras, outras constroem moinhos de vento.”
sociedade de informação, porque garante que a Internet seja uma plataforma livre e sem Érico Veríssimo
restrições para a inovação. É chave para o constante desenvolvimento e a criação de
novas aplicações e uma ferramenta popular por meio da qual as relações se estabelecem EMENTA
de forma vibrante e voluntária. Controlar essa liberdade em qualquer aspecto, ainda mais Conselho Superior do Ministério Público. Composição. Leitura Constitucional. Participação
sob o prisma econômico ou mesmo político, é uma interferência que vai muito além dos de Promotores de Justiça. Possibilidade. Requisitos.
aspectos tecnológicos.
Somente a Neutralidade de Rede vista sob uma forma ampla, ou seja, tanto a PALAVRAS-CHAVE: Institucional. Ministério Público. Conselho Superior. Composição.
neutralidade técnica como a neutralidade econômica, tem o condão de assegurar a Redefinição Constitucional.
democratização, proporcionar um ambiente horizontal de interação social e cultural,
com participação de todos, permitindo, ainda, o surgimento de novas oportunidades de
trabalho e negócios por meio de um ambiente que facilita o pleno funcionamento do livre 1 INTRODUÇÃO
mercado, no momento em que possibilita que indivíduos e pequenas médias empresas,
com poucos recursos, atuem em regime de competição com todas as demais empresas Como é cediço, o Conselho Superior do Ministério Público é órgão vital à
já estabelecidas, usando da variedade de serviços da Internet. Administração Superior do Parquet, tendo sua composição e atribuições formatadas
O Marco Civil da Internet assegurou, portanto, a preservação dos princípios da pelos art. 15 da Lei nº 8.625/93 e art. 26 da Lei Complementar Estadual nº 11/96, sendo,
Internet livre e aberta, protegeu os direitos daqueles que utilizam a web e assegurou nessa plataforma legislativa, acessível, prima facie, apenas aos Procuradores de Justiça
os instrumentos necessários para que os prestadores de serviços de telecomunicações em atividade.
realizem o gerenciamento de seus serviços e redes preservando o princípio da Ocorre, todavia, que, com a criação do Conselho Nacional do Ministério Público,
Neutralidade da Rede.4 frise-se, por oportuno, Órgão máximo na árvore genealógica administrativa ministerial,
Conclui-se à luz dos argumentos trazidos que a comercialização de pacotes de inédita dinâmica foi dada ao guardião do Estado Democrático e de Direito, permitindo-se,
dados de Internet denominados “Tarifa Zero” pelas empresas de telefonia descumpre o na sua composição, o ingresso de Promotores de Justiça.
Princípio da Neutralidade da Rede previsto na Lei 12.965/2014 (Marco Civil). Dentro deste espectro de metamorfose jurídico-institucional, exsurge a necessidade
de ser feita uma releitura sobre a acessibilidade ao Conselho Superior do Ministério
Público, sem que seja firmado qualquer tipo de axioma; catalisando, humildemente, o
REFERÊNCIAS qualificado embate intelectual, a fim de flexibilizar velhos paradigmas, consolidando o
fortalecimento de uma Instituição que se almeja robusta e aguerrida.
WENDT, Emerson; JORGE, Higor Vinicius Nogueira. Crimes cibernéticos. Ameaças e
procedimentos de Investigação. Rio de Janeiro: Brasport, 2012;
2 DO ESPECTRO NORMATIVO INFRACONSTITUCIONAL DO CONSELHO SUPERIOR
RAMOS, Pedro. Neutralidade da Rede. Disponível em: <http://www.neutralidadedarede. DO MINISTÉRIO PÚBLICO
com.br >. Acesso em: 13 ago. 2015.
O Conselho Superior do Ministério Público tem, na sua composição, como
REVISTA.BR. Marco civil. Ano 06, n. 08, CGI.Br, 2015. membros natos, o Procurador-Geral de Justiça e o Corregedor-Geral do Ministério
Público, sendo elegíveis somente Procuradores de Justiça que não estejam afastados
REVISTA.BR. Marco civil e Neutralidade, edição n° 04, ano 03: CGI.Br, 2011. da carreira, podendo o eleitor votar em cada um dos elegíveis até o número de cargos

O CGI.BR e o marco civil da internet. Disponível em: < http://www.cgi.br/publicacao/o-cgi-


br-e-o-marco-civil-da-internet/91>. Acesso em: 12 ago. 2015. *
Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia, Promotoria de Santo Amaro. Professor de
Direito Processual Penal Convidado da Faculdade de Ciências Humanas e Sociais AGES. Pós-graduado em
Ciências Criminais pela Fundação Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia e mestrando em
4
O CGI.BR e o marco civil da internet. Disponível em: < http://www.cgi.br/publicacao/o-cgi-br-e-o-marco-civil- Segurança Pública pela Universidade Federal da Bahia. Membro do Grupo Nacional de Membros do Ministé-
-da-internet/91>. Acesso em: 12 ago. 2015. rio Público - GNMP. Associado ao Movimento Ministério Público Democrático - MPD.
REVISTA DO MPBA 32 33 REVISTA DO MPBA
O CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO E SUA NOVA COMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL O CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO E SUA NOVA COMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL

postos em eleição, como versam, respectivamente, as Legislações Federal e Estadual 3 DA RELEITURA CONSTITUCIONAL DA COMPOSIÇÃO DO CONSELHO SUPERIOR
Institucionais, senão vejamos: DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Art. 14 - Lei Orgânica de cada Ministério Público disporá sobre a
composição, inelegibilidade e prazos de sua cessação, posse e duração Sem perder de vista, permissa venia, a natural acomodação das estruturas
do mandato dos integrantes do Conselho Superior do Ministério Público, administrativas que permanecem intocadas, assim como o desinteresse de parte dos
respeitadas as seguintes disposições: membros em integrá-las e/ou discutir um novo modelo de atuação, propostas e/ou
I - o Conselho Superior terá como membros natos apenas o Procurador-
Geral de Justiça e o Corregedor-Geral do Ministério Público; aperfeiçoamento, a reformatação da composição do Conselho Superior é medida que
II - são elegíveis somente Procuradores de Justiça que não estejam está na pauta do dia do Ministério Público brasileiro.
afastados da carreira; É curial acentuar que, nas eleições para o apontado Órgão baiano, em 2008,
III - o eleitor poderá votar em cada um dos elegíveis até o número de existiam 25 (vinte e cinco) Procuradores de Justiça elegíveis, os quais se mantiveram na
cargos postos em eleição, na forma da lei complementar estadual. disputa até o resultado final, o mesmo não acontecendo, nos biênios seguintes, em que,
Art. 22 - O Conselho Superior do Ministério Público é órgão da no ano de 2010, dos 29 (vinte e nove) potenciais candidatos, ficaram apenas 22 (vinte
administração superior do Ministério Público, incumbindo-lhe velar e dois), ao passo que, no ano de 2012, dos 35 (trinta e cinco) elegíveis, restaram tão
pela observância de seus princípios institucionais. §1° - O Conselho somente 22 (vinte e dois), e, no ano de 2014, dos 45 (trinta e cinco) elegíveis, restaram
Superior do Ministério Público será composto pelo Procurador-Geral de tão somente 18 (dezoito).
Justiça, que o Presidirá, pelo Corregedor-Geral do Ministério Público, e Nesse contexto, além da apontada temática encontrar campo fértil de aceitação
por 09 (nove) Procuradores de Justiça eleitos por todos os integrantes
na carreira, para mandato de 02 (dois) anos, vedada a recondução, nos conclaves ministeriais2, não se busca aqui fazer, venia concessa, qualquer espécie
observado o procedimento desta Lei. de manobra jurídica, mas apenas reconhecer a força normativa da Constituição Federal,
a qual, não criando qualquer tipo de critério de posição institucional para ingresso
Por sua vez, cabe ao Conselho Superior do Ministério Público, dentre suas várias no Conselho Nacional do Ministério Público3, mais destacado colegiado ministerial,
atribuições, atuar nas movimentações, afastamentos e efetivações da carreira, eleger os chancelou aos Promotores de Justiça o direito de ascender ao seu respectivo Conselho
integrantes da Comissão de Concurso de ingresso na carreira; sugerir ao Procurador- Superior.
Geral a expedição de recomendações fecundando o aprimoramento do seu mister, Não se deve perder de foco que todo exercício hermenêutico reclama uma
bem como reforçar a atuação extrajudicial ministerial na tutela dos direitos individuais atividade contínua de superação de entendimentos que se contrapõem com o passar do
homogêneos, coletivos e difusos. tempo. A interpretação do direito não é mera dedução lógica dele, “mas sim processo de
Fincadas tais premissas, percebe-se que o Conselho Superior do Ministério contínua adaptação de seus textos normativos à realidade e seus conflitos”4, por conta
Público atua como bússola para seus membros e Administração Superior, oxigenando disso há de se reler toda a elegibilidade dos membros do Ministério Público frente ao seu
a carreira e sinalizando seu norte magnético, bem como abalizando o labor na sensível Conselho Superior, a lume do seu perfil constitucional hodierno.
tarefa de defender a sociedade na implementação dos direitos fundamentais, sendo Com autoridade na matéria, assim sustenta Lênio Streck:
imprescindível a exortação dos ensinamentos de Carlos Jatahy: Sendo o texto constitucional, em seu todo, dirigente e vinculativo,
O perfil constitucional do Ministério Público e sua legitimidade é imprescindível ter em conta o fato de que todas as normas
perante a sociedade o vinculam primordialmente a sua atuação (textos) infraconstitucionais, para terem validade, devem passar,
como órgão agente, através dos poderosos instrumentos previstos necessariamente, pelo processo de contaminação constitucional
na Constituição da República, em que se destacam o Inquérito Civil (banho de imersão, se se quiser usar a expressão de Liebman, ou
e Ação Civil Pública (art. 129, III).O papel do Ministério Público, filtragem constitucional, no dizer de Clève). O juiz (e o operador jurídico
como agente de transformação social, está diretamente, relacionado, lato sensu) somente estará sujeito à lei enquanto válida, que se fizer,
portanto, à implementação dos princípios e valores insertos no texto coerente com o conteúdo material da Constituição. Não se deve olvidar
constitucional, sendo o Parquet o defensor direto dos interesses com Ferrajoli, que é relativamente fácil delinear um modelo garantista
de relevância social (sejam eles coletivos, difusos ou individuais
homogêneos imbuídos de interesse social).¹ 2
Foi aprovada, na plenária do XX Congresso Nacional do Ministério Público moção sobre a possibilidade
da participação de todos os membros do Ministério Público, inclusive promotores de Justiça, nas eleições
ao Conselho Superior do Ministério Público (CSMP). Disponível em: <http://amp-mg.jusbrasil.com.br/
noticias/112094129/plenaria-do-xx-congresso-aprova-mocao-para-participacao-de-promotores-de-justica-
no-csmp>. Acesso em: 26 out. 2015.
3
De acordo com o art. 130-A, inciso III, da Carta Magna, terão assento no Conselho Nacional do Ministério
Público, 03 (três) membros do Ministério Público dos Estados.
1
JATAHY, Carlos Roberto de C. O Ministério Público e o estado democrático de direito: perspectivas constitu- 4
GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretação e aplicação do direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros,
cionais de atuação institucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 28. 2006. p. 132.
REVISTA DO MPBA 34 35 REVISTA DO MPBA
O CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO E SUA NOVA COMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL O CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO E SUA NOVA COMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL

em abstrato e traduzir seus princípios em normas constitucionais Com o mesmo desiderato, mas fundamentação calcada na competência legislativa
dotadas de claridade e capazes de deslegitimar, com relativa certeza, para amalgamar o Ministério Público dos Estados e necessidade de respeito ao princípio da
as normas inferiores que se apartem dele. Mais difícil, acrescenta, é isonomia, valorosa é a posição do Eduardo Pucinelli:
modelar técnicas legislativas e judiciais adequadas para assegurar a
Em conclusão, diante da possibilidade de participação de Promotores de
efetividade dos princípios constitucionais e os Direitos Fundamentais
Justiça no Conselho Superior do Ministério Público – ainda que vinculada
consagrados por eles.5
ao estabelecimento de critério da maturidade profissional (vitaliciedade,
Com efeito, podendo ascender ao cargo de membro do Conselho Nacional do limite de idade e tempo de carreira) -, sustenta-se que:
Ministério Público, seria, data venia, inconcebível a vedação para seu ingresso em a) a norma inserida no artigo 14, inciso II, da Lei no 8.625/93 é
organismo de inferior hierarquia aos Promotores de Justiça, qual seja o Conselho inconstitucional, por violação dos dispositivos previstos no artigo 5º,
Superior do Ministério Púbico, sob a óptica de um sistema que necessita ser harmônico caput, no artigo 18, caput e no artigo 61, parágrafo 1º, inciso II, aliena
e coerente, para sua sobrevivência. “d”, todos da Constituição da República.
No outro giro, não se olvidando que, no caso do Parquet baiano, sendo os b) é de rigor, portanto:
b.1. a formalização, pelo Ministério Público dos Estados, de
Promotores de Justiça, com mais de 10 (dez) anos de carreira, elegíveis ao cargo representação ao Procurador-Geral da República, nos termos do
de Procurador-Geral de Justiça do Ministério Público, ex vi do disposto no art. 5º da artigo 103, inciso VII, da Constituição da República, para o aforamento
Lei Complementar Estadual nº 11/96, podem ser os mesmos, incrivelmente, alçados de ação direta de inconstitucionalidade; e
à Presidência do apontado Colegiado sem nunca, destaque-se, por relevante, tê-lo b.2. a proposição, pelo Ministério Público dos Estados, de alteração
integrado, o que reafirma a reavaliação de sua composição para harmonização da matriz legislativa no plano estadual para a correção da apontada
sistêmica. inconstitucionalidade.8
Nesta direção, valiosas são as advertências de Emerson Garcia:
Interessante trazer ao debate que, mesmo existindo, inacreditavelmente, Estados
Em que pese ser atribuição da lei orgânica estadual disciplinar a
composição e os critérios de escolha dos integrantes do Conselho onde é vedada a participação de Promotor de Justiça no certame para o cargo de Procurador-
Superior, é imperativa a realização de eleições. O art. 14 da Lei nº Geral de Justiça, a jurisprudência, ao ser convocada para enfrentar a questão, posicionou-se
8.625/1993 não deixa margem a dúvidas quando fala em inelegibilidade, no sentido de garantir a sua integral participação:
mandato, eleitor e eleição. De qualquer modo, é impossível que a lei MANDADO DE SEGURANÇA - ELEIÇÃO PARA O CARGO DE
estabeleça uma dicotomia entre os eleitores, dispondo que metade dos PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO
integrantes será escolhida pelos Procuradores e a outra metade pelos DO AMAPÁ - LIMINAR CONCEDIDA PARA ASSEGURAR
Promotores de Justiça. A PARTICIPAÇÃO DE PROMOTORES DE JUSTIÇA COMO
Somente são excluídos dessa regra os membros natos: o Procurador CANDIDATOS AO CARGO - SATISFAÇÃO DO DIREITO
Geral de Justiça, que será o seu Presidente (art. 10, II) e o Corregedor PLEITEADO ANTES DO JULGAMENTO DO MÉRITO - PERDA DO
– Geral. Nesse particular, a disposição do art. 14, I é salutar, pois OBJETO - FATO SUPERVENIENTE - ORDEM NÃO CONHECIDA,
afasta, ex ante, o desarrazoado argumento de que o Promotor de COM RESERVAS DO RELATOR, FACE AO ENTENDIMENTO
Justiça que ocupa o cargo de Procurador- Geral (sempre que a lei MAJORITÁRIO DA CORTE. 1) A perda de objeto por fato
estadual o admitir) não pode participar do Conselho Superior em superveniente porque os Impetrantes já tiveram satisfeito o direito de
razão da regra do art. 14, II, que dispõe que seus integrantes serão concorrerem ao cargo de Procurador Geral de Justiça em condições
Procuradores de Justiça. 6 (grifo nosso) de igualdade com todos os demais membros do Ministério Público
No mesmo trilhar, caminha Marconi de Melo: Estadual, impõe necessária e obrigatori-amente “o conhecimento da
ordem” para que dela conhecendo, possa ser verificado se a causa de
Em relação ao Conselho Superior do Ministério Público, enquanto
pedir e o pedido estão prejudicados. Sem conhecimento do processo,
não extintos os cargos de procurador de justiça, em uma solução
impedido está esse exame. Entendimento do Relator; 2) Com essas
transitória, defende-se aqui que passe a contar, em sua composição,
reservas, mas em respeito ao entendimento majoritário da Corte, não
de modo fracionário, com procuradores e promotores de Justiça, sendo
conheço da Ordem para extinguir o processo pela perda do objeto.9
reservada uma fração de vagas para o percentual de procuradores
existentes e promotores.7
5
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 254.
6
GARCIA, Emerson. Ministério Público: organização, atribuições e regime Jurídico. 3. ed. Rio de Janeiro: lumen
Juris, 2008. p. 215.
7
MELO, Marconi Antas Falcone de. O Ministério Público brasileiro do futuro: Recrutamento de novos 8
PUCINELLI, Humberto Eduardo. A Composicão do Conselho Superior do Ministério Público:
membros, objetivação da unidade ministerial, unificação das “instâncias ministeriais” (fim da dicotomia
Inconstitucionalidade da previsão legal sobre a exclusiva participação de Procuradores. Disponível em: <
PromotorxProcurador de Justiça), racionalização, núcleo constitucional recursal e unificação do MP pelo
http://www.ceaf.mppr.mp.br/arquivos/File/a_composicao.pdf.>. Acesso em: 26 out. 2015.
CNMP. In: XX CONGRESSO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO, 2013, Natal: Gomes e Oliveira, 2013. 9
p. 795-810. TJ/AP, Tribunal Pleno, MS nº 38600, rel. Des. Mello Castro, DOE 2663, p. 09.11.01.
REVISTA DO MPBA 36 37 REVISTA DO MPBA
O CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO E SUA NOVA COMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL O CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO E SUA NOVA COMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL

4 DA EVOLUÇÃO ESTRUTURAL DOS ESPAÇOS DE PODER COMO FORMA DE REFERÊNCIAS


BUSCAR O APERFEIÇOAMENTO DA TRANSFORMAÇÃO DO MISTER MINISTERIAL
COUTO, Luiz Evânio Dias; SOARES, T. Diana. L. V. A. de Macedo. Três estratégias para
Superada a demonstração da argumentação jurídica, acerca da imperiosa necessidade turbinar a inteligência organizacional. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2004.
de redefinição da composição do Conselho Superior do Ministério Público, é relevante
acentuar que, hodiernamente, os organismos públicos e privados, sob pena de sucumbir ou GARCIA, Emerson. Ministério público: organização, atribuições e regime Jurídico. 3. ed.
se tornarem anacrônicos, necessitam passar, a todo instante, por mudanças de paradigmas Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
adaptando-se aos novos cenários. GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretação e aplicação do direito. 4. ed. São
Assim sendo, descortina-se a inteligência organizacional, a qual, calcada na capacidade Paulo: Malheiros, 2006.
coletiva de identificação de situações que justifiquem iniciativas de aperfeiçoamento,
conceber, projetar, implementar e operar os sistemas aperfeiçoados, utilizando recursos JATAHY, Carlos Roberto de C. O Ministério Público e o estado democrático de direito:
intelectuais, materiais e financeiros, impõe a evolução das instâncias de poder, de modo perspectivas constitucionais de atuação institucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
que a evolução organizacional seja uma constante. MELO, Marconi Antas Falcone de. O Ministério Público Brasileiro do futuro: Recrutamento
Nesse diapasão, valiosas são as ponderações de Luiz Couto e Diana Soares: de novos membros, objetivação da unidade ministerial, unificação das “instâncias
As organizações produtoras estão permanentemente
ministeriais” (fim da dicotomia PromotorxProcurador de Justiça), racionalização, núcleo
procurando se aperfeiçoar. Afinal sendo sistemas vivos, elas
atuam em condições de concorrência, buscando garantir sua
constitucional recursal e unificação do MP pelo CNMP. In: CONGRESSO NACIONAL DO
sobrevivência. Ao perseguirem esse objetivo, as organizações MINISTÉRIO PÚBLICO, 20, 2013, Natal. Anais Gomes e Oliveira, 2013.
executam ações que influenciam o ambiente onde exercem PUCINELLI, Humberto Eduardo. A Composição do Conselho Superior do Ministério
suas atividades, as quais podem trazer consequências de curto,
Público: inconstitucionalidade da previsão legal sobre a exclusiva participação de
médio e longo prazo para o futuro delas.
Assim sendo, o processo geral de aperfeiçoamento deve ser
procuradores. Disponível em: < http://www.ceaf.mppr.mp.br/arquivos/File/a_composicao.
aplicável tanto a questões estratégicas quanto a problemas de pdf.>. Acesso em: 26 out. 2015.
natureza tática ou operacional, na busca contínua de otimização STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do
do desempenho da organização. 10
Advogado, 2007.
Por fim, é essencial asseverar que não se busca, em momento algum, diminuir a
magnitude do cargo de Procurador de Justiça, mas apenas, permitindo o ingresso dos
Promotores de Justiça, com no mínimo 10 (dez) anos de carreira, no Conselho Superior
do Ministério Público, aumentar a competitividade, para seu ingresso, oxigenar o debate de
ideias, assim como viabilizar uma maior interação e troca de conhecimentos/experiências
entre as duas instâncias ministeriais.

CONCLUSÕES

Diante do exposto, com lastro nos fundamentos arremessados, conclui-se, numa


interpretação sintonizada com a atual sistemática constitucional do Ministério Público,
que:
1. Pode o Promotor de Justiça concorrer ao cargo de Procurador-Geral do
Ministério Público e presidir o respectivo Conselho Superior;
2. É permitida a participação de Promotor de Justiça no Conselho Nacional do
Ministério Público;
3. Fica assegurado ao Promotor de Justiça, com 10 (dez) anos na carreira, o direito
de concorrer e exercer o cargo de Conselheiro Superior do Ministério Público da Bahia;
4. A admissibilidade da integração do Promotor de Justiça no certame em questão
permitirá maior arejamento em vital instância de poder e aprimoramento institucional.

10
COUTO, Luiz Evânio Dias; SOARES, T. Diana. L. V. A. de Macedo. Três estratégias para turbinar a inteligência
organizacional. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2004. p. 32.
REVISTA DO MPBA 38 39 REVISTA DO MPBA
CONTRIBUIÇÃO PARA UMA MOBILIDADE URBANA SAUDÁVEL

CONTRIBUIÇÃO PARA UMA MOBILIDADE URBANA SAUDÁVEL


De início, faz-se necessário frisar que o presente trabalho apresenta um enfoque
Paulo Ferreira Santos Silva* prioritariamente socioambiental da mobilidade urbana, uma vez que a contribuição aqui
Orientador: Prof. Eduardo Vacovski1 almejada tem enfoque no bem-estar da sociedade e do meio ambiente, no que tange
à sua saúde e qualidade de vida. O ponto de partida para esse objetivo consiste-se
EMENTA em destacar a importante contribuição que os usuários de transporte não motorizado,
Essencialmente, o cerne do tema da mobilidade urbana é um dos reflexos do direito pedestre e ciclista, podem oferecer à cidade quando conseguem atender às suas
à liberdade, liberdade de locomoção. O objetivo do presente artigo, com enfoque na demandas laborais, estudo ou lazer sem causar os prejuízos ambientais característicos
mobilidade de pedestres e ciclistas, é discutir o tema da mobilidade urbana no âmbito dos automóveis. A dimensão econômica da mobilidade urbana surge indiretamente, como
dos poderes municipais, executivo e legislativo, e da sociedade civil, visando, assim, consequência da abordagem socioambiental, pois são interdependentes, apresentando
encontrar alternativas que possam contribuir para a solução ou mitigação dos problemas reflexos entre si. Este afunilamento se faz primordial uma vez que a abordagem de todos
que afetam a mobilidade e a saúde ambiental nas regiões urbanas do Brasil na presente os contextos abarcados pelo fenômeno da mobilidade urbana necessitaria de um estudo
era. Para a consecução do objetivo, lançou-se mão de revisão bibliográfica sobre os mais abrangente e mais aprofundado do tema.
modais de transporte não motorizado e sobre a legislação pátria que trata do tema. Almeja-se aqui, pesquisar quais as ferramentas disponíveis ao gestor público
Abordou-se, também, a questão da mobilidade e acessibilidade das pessoas portadoras para que este possa colocar em prática, em conjunto com a sociedade, políticas que
de deficiência ou com mobilidade reduzida. Os resultados do presente trabalho apontaram possibilitem aos pedestres e ciclistas o seu direito de locomoção consagrado no artigo 5º,
necessidade de mudanças na concepção dos planejamentos e gestão dos transportes inciso XV da Constituição Federal de 19883, qual seja: “é livre a locomoção no território
no Brasil, que, ainda se originam de políticas de governo que, na sua grande maioria, não nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar,
se sustentam, a priori, nos princípios e diretrizes de políticas públicas, persistindo, como permanecer ou dele sair com seus bens”. Tal preceito reflete uma das nuances de um
regra, projetos de vias urbanas que privilegiam a mobilidade das máquinas (veículos dos fundamentos da República Federativa do Brasil, qual seja: a dignidade da pessoa
motorizados) em detrimento do ir e vir de pedestres e ciclistas. humana, cujo fim almejado pelo constituinte teve como alvo toda e qualquer pessoa e em
todo o território nacional. Nesse aspecto, o cidadão que diuturnamente trafega nas ruas
PALAVRAS-CHAVE: Mobilidade urbana. Pedestre. Ciclista. Política pública. Saúde. e calçadas (quando existem) de sua cidade sente na própria pele o quanto sua dignidade
tem sido negligenciada. Esta negligência salta aos olhos quando, principalmente, se
constata que o espaço urbano das vias públicas não é configurado de forma que o
1 INTRODUÇÃO mesmo seja usufruído democraticamente por todos os seus usuários, em especial por
aqueles que se utilizam do esforço do próprio corpo para se locomoverem.
O tema da mobilidade urbana, isto é, a “condição em que se realizam os
deslocamentos de pessoas e cargas no espaço urbano” (art.4º, inciso II da Lei
12.587/2012)2, tem adquirido, nos dias atuais, crescente preocupação por parte de 2 A POLÍTICA NACIONAL DE MOBILIDADE URBANA
todos: dos governos e da sociedade em geral, principalmente pela frequente violência
do trânsito brasileiro e demais danos à saúde humana causados pelo tempo despendido Segundo a Lei que instituiu a Política Nacional de Mobilidade Urbana, a Lei nº
nos engarrafamentos diários. 12.587/20124, dois são os modos de transporte urbano: o motorizado e o não motorizado.
Não se pode negar que tal preocupação é necessariamente relevante, uma vez A ênfase do presente artigo fixa-se no modo de transporte não motorizado, o modo a pé
que o deslocamento de pessoas visando satisfazer compromissos diários pode trazer e a bicicleta. Sobre estes últimos modais, não é preciso muito esforço para perceber
prejuízos significativos à sua qualidade de vida, e por conseguinte à sua saúde, caso se que as políticas de governo vigentes na maioria das cidades brasileiras voltadas ao
encontrem em dificuldades ou mesmo impedidas de alcançarem seus objetivos (laborais, desenvolvimento urbano têm ignorado a sua efetiva integração com o modo de transporte
lazer e outros). Dificuldades essas em decorrência do mau funcionamento do trânsito nas motorizado, ou, principalmente, negligenciado a sua prioridade nas vias urbanas. Nesse
vias urbanas, as quais são projetadas para priorizar o modo de transporte motorizado,
e renegar a segundo plano, ou mesmo desconsiderar, os modos de transporte não-
motorizados, adotando, assim, um modelo que já se sabe ambientalmente insustentável.
3
* BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para assuntos Jurídicos. Lei nº 12.587, de 3 de
Pós-Graduado em Administração Pública e Gerência de Cidades - Facinter
1 janeiro de 2012. Política Nacional de Mobilidade Urbana. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil,
Graduado em Direito pela PUC – PR; Especialista em Direito Civil pelo Instituto de Direito Romeu Felipe 04 jan. 2012, p. 1. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12587.htm>.
Bacellar. Acesso em: 07 jan. 2015.
2
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para assuntos Jurídicos.Lei nº 12.587, de 3 de 4
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para assuntos Jurídicos. Constituição (1988).
janeiro de 2012. Política Nacional de Mobilidade Urbana. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Promulga a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial [da] República Federativa
04 jan. 2012, p. 1. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12587.htm>. do Brasil, 05 out. 1988, p. 1 (ANEXO). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/
Acesso em: 07 jan. 2015. constituicaocompilado.htm>.
REVISTA DO MPBA 40 41 REVISTA DO MPBA
CONTRIBUIÇÃO PARA UMA MOBILIDADE URBANA SAUDÁVEL CONTRIBUIÇÃO PARA UMA MOBILIDADE URBANA SAUDÁVEL

caso, sobre a competência do Município de proporcionar a cidadania no seu território, Neste último estudo, constata-se, um salto de 500 mil automóveis vendidos no ano de
deixa-se de cumprir o que dispõe a Constituição Federal de 19885 a respeito, isto é: 1990, para mais de 2,2 milhões vendidos no ano de 2008, e, no caso de motocicletas,
Art. 182 A política de desenvolvimento urbano, executada pelo tomando como referência os mesmos anos, de 120 mil unidades vendidas para 1,9
poder público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas milhão. Tal fenômeno, segundo os autores, se deu devido ao aumento do poder aquisitivo
em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das
das pessoas e às deficiências do transporte público. Outro motivo apontado pelos
funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus
habitantes. (grifo nosso)
pesquisadores do IPEA, tem sido as políticas governamentais que, com o argumento
de aquecer a economia, estimula tal consumo ao baixar as alíquotas do imposto (IPI)
Mais especificamente, a Lei 12.587/126, que disciplina a matéria abordada pelo
incidente sobre o valor dos veículos de baixa cilindrada, que representam a maioria da
dispositivo constitucional acima, no sentido de instruir os gestores municipais a priorizarem
frota existente no país 9,10.
o modo de transporte não motorizado na execução das políticas de mobilidade urbana,
É inegável a forte importância da indústria automobilística na economia brasileira
dispõe:
Art. 6º A Política Nacional de Mobilidade Urbana é orientada – 23% (vinte e três por cento) do PIB industrial do país em 2013 ANFAVEA11 – que
pelas seguintes diretrizes: fomenta mais de 1 milhão (1,5 milhão12) de empregos diretos e indiretos no país. Porém,
(...) tal argumento não impede que o gestor municipal desenvolva a competência de sopesar
II – prioridade dos modos de transportes não motorizados o crescimento da economia do município com inclusão social proporcionada por uma
sobre os motorizados e dos serviços de transporte público gestão eficiente em termos de acessibilidade e mobilidade urbana. Muitos usuários ainda
coletivo sobre o transporte individual motorizado; (grifo nosso)
preferem manter-se utilizando veículos motorizados, individual ou coletivo, justamente por
(…)
não vislumbrarem segurança nas vias municipais por onde trafegam, caso resolvessem
O art. 18 desta última Lei, determina as atribuições de cada ente federativo,
mudar para o modo a pé ou para a bicicleta. Este sentimento de insegurança é fruto da
estabelecendo ao Município a obrigação de colocar em prática a política de mobilidade
perigosa concorrência de pedestres e ciclistas que muitas vezes são obrigados a circular
urbana no seu território, ou seja: “Art. 18. São atribuições dos Municípios: I – planejar,
pelo leito carroçável das vias, devido à inexistência de calçadas e ciclovias ou, quando
executar e avaliar a política de mobilidade urbana, bem como promover a regulamentação
existem, não proporcionam um deslocamento seguro e confortável aos seus usuários.
dos serviços de transporte urbano;”
Neste sentido, importante destacar os dados apontados por pesquisa conduzida pela
Também no inciso III do mesmo artigo, o legislador atribui ao Município a função
organização não governamental Mobilize Brasil, onde foram avaliadas as calçadas de
de promover os meios por meio dos quais se efetivará a política de mobilidade urbana
228 ruas de 39 cidades brasileiras, as quais receberam, em uma escala de zero a dez,
no seu território, isto é: “III – capacitar pessoas e desenvolver as instituições vinculadas
nota média de 3,4.13
à política de mobilidade urbana do Município;”. Vê-se, então, que ainda falta muito para que as cidades brasileiras possam oferecer
Olhando a questão sob a ótica do gestor municipal, o desafio que se impõe é o de o mínimo de civilidade aos que delas se utilizam, proporcionando, ao menos, mobilidade
priorizar o modo de transporte não motorizado em um contexto social onde o automóvel e acessibilidade seguras e confortáveis àquelas pessoas que tentam cotidianamente
se tornou um dos maiores sonhos de consumo de boa parte dos brasileiros. Estudo fazer uso do seu direito de ir e vir, primordialmente pedestres e ciclistas. Mesmo porque,
divulgado no portal G17 em fevereiro de 2014 apontou um carro para 4 habitantes, poder transitar com relativa segurança e conforto em calçadas e ciclovias é o mínimo que
se pode esperar de uma cidade. Apesar do panorama desfavorável, mesmo correndo o
equivalendo, no cômputo geral, a mais de 45 milhões e uma motocicleta para 11 pessoas, risco de serem acidentados, boa parte dos usuários das vias públicas são pedestres,
equivalendo a mais de 18 milhões, ou seja, mais de 63 milhões de veículos motorizados é o que revelam os dados do estudo da Associação Nacional dos Transporte Públicos
em circulação no país. Estes números refletem a tendência de crescimento anual na (ANPT)14, onde se constata que 36% dos deslocamentos urbanos são realizados a pé.
aquisição de veículos motorizados apontada em estudo encomendado pelo IPEA.8
9
CARNEIRO, Mariana. Com vendas em baixa, governo prorroga IPI reduzido para veículos. Folha de S. Paulo,
5
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para assuntos Jurídicos. Constituição (1988). São Paulo. 30 jun. 2014. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2014/06/1478755-governo-
Promulga a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial [da] República Federativa mantem-aliquotas-reduzidas-de-ipi-de-veiculos-ate-fim-do-ano.shtml>. Acesso em: 20 fev. 2015.
10
do Brasil, 05 out. 1988, p. 1 (ANEXO). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ VASCONCELOS, Eduardo Alcântara de; CARVALHO, Carlos Henrique Ribeiro de; PEREIRA, Rafael
constituicaocompilado.htm>. Henrique Moraes. Transporte e mobilidade urbana. Brasília, dezembro de 2011. IPEA (Instituto de Pesquisa
6
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para assuntos Jurídicos. Lei nº 12.587, de 3 de Econômica e Aplicada). Disponível em: <http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/TDs/td_1552.
janeiro de 2012. Política Nacional de Mobilidade Urbana. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, pdf>. Acesso em: 27 fev. 2015.
11
de 04 jan. 2012, p. 1. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12587. ANFAVEA. Associação Nacional dos Fabricantes de Veículos Automotores. Anuário da Indústria
htm>. Acesso em: 07 jan. 2015. Automobilística Brasileira. Disponível em: <http://www.virapagina.com.br/anfavea2015/#15/z>. Acesso em:
7
REIS, Thiago. Frota de carros e motos no país. G1. 10 março 2014. Disponível em: <http://g1.globo.com/ 15 fev. 2015.
12
brasil/noticia/2014/03/com-aumento-da-frota-pais-tem-1-automovel-para-cada-4-habitantes.html>. Acesso Ibidem.
13
em: 15 fev. 2015. MOBILIZE BRASIL. Calçadas do Brasil Médias por local avaliado. Disponível em: < http://www.
8
VASCONCELOS, Eduardo Alcântara de; CARVALHO, Carlos Henrique Ribeiro de; PEREIRA, Rafael mobilize.org.br/midias/pesquisas/relatorio-calcadas-do-brasil---jan-2013.pdf>. Acesso em: 12 jan. 2105.
14
Henrique Moraes. Transporte e mobilidade urbana. Brasília, dezembro de 2011. IPEA (Instituto de Pesquisa ANTP. Associação Nacional de Transportes Públicos. Sistema de Informações da Mobilidade Urbana
Econômica e Aplicada). Disponível em: <http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/TDs/td_1552. – Relatório Geral 2012, Julho/2014. Disponível em: <http://antp.org.br/_5dotSystem/download/
pdf>. Acesso em: 27 fev. 2015. dcmDocument/2014/08/01/CB06D67E-03DD-400E-8B86-D64D78AFC553.pdf>. Acesso em: 28 fev. 2015.
REVISTA DO MPBA 42 43 REVISTA DO MPBA
CONTRIBUIÇÃO PARA UMA MOBILIDADE URBANA SAUDÁVEL CONTRIBUIÇÃO PARA UMA MOBILIDADE URBANA SAUDÁVEL

2.1 CALÇADAS: GESTÃO PÚBLICA OU PRIVADA? um meio de autopromoção do seu governo, mas sim um instrumento duradouro concebido
no seio da comunidade local e, portanto, para o benefício da coletividade.
Nesta altura, cabe indagar: se construir e manter o leito carroçável das vias públicas Após estas breves considerações sobre as calçadas, pode-se perceber no cenário
são atribuições de competência do poder público, no caso das calçadas, de quem seriam atual dos planejamentos de transportes e gestão de mobilidade urbana uma ênfase
essas atribuições, do proprietário do respectivo imóvel ou da prefeitura municipal? No exagerada à circulação de veículos automotores, renegando a último plano, ou até
Brasil, infelizmente o tema ainda causa polêmica, enquanto que nas cidades europeias já mesmo desconsiderando, o direito de ir e vir dos pedestres. Não seria exagero admitir
é questão resolvida, ou seja, a construção, manutenção e fiscalização das calçadas são que o sentimento destes, ao virem o seu espaço na rua ser invadido pelas máquinas
atribuições de competência das prefeituras15. Seguindo o raciocínio de que as calçadas (veículos motorizados), pode ser comparado ao sentimento que se extrai das palavras
fazem parte das vias e estas são construídas e mantidas pelo poder público, por óbvio do célebre poeta baiano, Castro Alves, no seu poema O Povo ao Poder18, pois o direito
tais estruturas também o deveriam ser. Outro argumento válido é o de que as calçadas que se está reclamando em ambos os casos não é outro senão o direito à liberdade. In
também são um sistema de circulação, merecendo pisos adequados, sinalizações verbis:
específicas e demais regras características, assim como o é o sistema de circulação no (...)
leito das vias. A praça! A praça é do povo
Por outro lado, deixar a atribuição acima referida sob a responsabilidade do Como o céu é do condor!
particular, como acontece hoje nas cidades brasileiras, é correr o risco de o proprietário (…) (grifo nosso)
construir sua calçada a seu bel prazer, sem respeitar as normas técnicas dirigidas a 2.2 CICLOVIAS E CICLOFAIXAS: OS CICLISTAS PEDEM PASSAGEM
esta infraestrutura urbana.16 Mesmo com a fiscalização sob a responsabilidade do poder
executivo municipal, muitos proprietários de imóveis desconhecem as citadas normas Outro modo de transporte não motorizado de uso sustentável é a bicicleta. A
técnicas e uma eventual aplicação de multa por seu descumprimento configura apenas utilização da bicicleta como meio de transporte pelos brasileiros, quando comparado
uma medida paliativa ou mesmo inócua para a solução do problema. com o modo a pé, ainda é pequeno, 4% contra 36% deste último19. Porém, importante
A calçada é uma infraestrutura urbana inserida na via pública e, por este motivo, trazer aqui um dado relevante da Associação Brasileira dos Fabricantes de Motocicletas,
deve ser construída, mantida e fiscalizada pelo poder público. A esperança alimentada Ciclomotores, Motonetas e Similares (Abraciclo)20, apontando que em 2009 o Brasil
por milhares de brasileiros que fazem uso do esforço do seu próprio corpo para circularem ocupava o 5º lugar no ranking dos maiores mercados consumidores de bicicleta no
pela via pública é a de que as futuras gerações e ainda as presentes possam andar mundo, sendo registradas 5,3 milhões de unidades vendidas naquele ano. Este número
com segurança e conforto pelas ruas das suas cidades. Tal esperança torna-se especial, não deixa dúvida de que o uso da bicicleta não deveria ser negligenciado no contexto do
pois traz na sua essência a possibilidade concreta de melhoria da saúde do próprio planejamento e gestão de transportes municipais, mesmo porque este modal tem grande
pedestre e também dos demais usuários da via. Nesse sentido, ao decidir fazer uso possibilidade de crescimento da demanda por apresentar vantagem econômica para o
da energia do seu próprio corpo para se locomover pela cidade, o cidadão toma uma usuário pelo baixo custo de aquisição e manutenção quando comparado, por exemplo,
decisão inevitavelmente altruística, mesmo que esteja a princípio preocupado com a ao custo do transporte público a médio prazo.
saúde própria. Na presente época, o uso da bicicleta como meio de transporte alternativo ao
Assim, diante da importância desta infraestrutura urbana para a cidade e seus transporte motorizado tem sido bastante discutido por especialistas do setor de
usuários pedestres, o gestor municipal deve promover em seu município atos de gestão transportes. Tal uso ganha força por se tratar de veículo que se utiliza de energia limpa e,
que possam tornar real os anseios dos seus munícipes, ouvindo a opinião e sugestão por isso, apresenta-se como uma alternativa viável para resolver ou ao menos amenizar
dos mesmos através de instrumentos de gestão democrática, conforme teor do art. 5º, o caos do transporte urbano atualmente instalado no trânsito das médias e grandes
inciso V da Lei 12.587/12.17 Agindo assim, ouvindo a sociedade civil e encaminhando cidades. A bicicleta tem preço acessível a praticamente todas as classes sociais quando
ao Legislativo Municipal o projeto de mobilidade urbana para o município discutido comparado com o preço dos carros e motocicletas e, por isso, detém a a capacidade
democraticamente, o gestor criará um ambiente propício para que tal projeto não seja importante de inclusão social na mobilidade urbana. Este modo de transporte também
apresenta a característica distinta de não necessitar do uso da queima de combustíveis

15
MOBILIZE BRASIL. Calçadas do Brasil Médias por local avaliado. Disponível em: <http://www.mobilize.org.
18
br/midias/pesquisas/relatorio-calcadas-do-brasil---jan-2013.pdf>. Acesso em 12 jan. 2105. JORNAL de Poesia. Disponível em: <http://www.jornaldepoesia.jor.br/calves4.html>. Acesso em: 07 fev.
16
ABNT. Associação Brasileira de Normas Técnicas. Acessibilidade a edificações, mobiliário, 2015.
19
espaços e equipamentos urbanos: ABNT NBR 9050:2004 Disponível em: <http://www.abnt.org.br/ ANTP. Associação Nacional de Transportes Públicos. Sistema de Informações da Mobilidade Urbana
pesquisas/?searchword=acessibilidade&x=8&y=9>. Acesso em: 07 de mar. 2015. – Relatório Geral 2012 – Julho/2014. Disponível em: <http://antp.org.br/_5dotSystem/download/
17
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para assuntos Jurídicos. Lei nº 12.587, de 3 de dcmDocument/2014/08/01/CB06D67E-03DD-400E-8B86-D64D78AFC553.pdf> Acesso em: 28 fev. 2015.
20
janeiro de 2012. Política Nacional de Mobilidade Urbana. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, ABRACICLO. Associação Brasileira dos Fabricantes de Motocicletas, Ciclomotores, Motonetas e Similares.
04 jan. 2012, p. 1. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12587.htm> Brasil é o 5º maior mercado consumidor de bicicletas no mundo. Disponível em: <http://www.abraciclo.com.
Acesso em: 7 jan. 2015. br/images/pdfs/consumo-mundial.pdf>. Acesso em: 27 de fev. de 2015.
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poluentes para a sua locomoção, necessitando apenas do esforço físico do seu usuário, se vê na maioria das calçadas são rampas de acesso que levam ninguém a lugar
o que promove, assim como no modo a pé, benefícios à saúde pública refletidos na nenhum, fazendo crer que apenas este recurso é o suficiente para a efetivação da
saúde do próprio ciclista, dos demais usuários da via pública e da qualidade de vida na acessibilidade. Na verdade, a Lei 10.098/200025, no seu art. 5º, trata a questão em um
cidade. contexto bem mais amplo induzindo os responsáveis a atenderem aos preceitos técnicos
Os especialistas em transporte urbano apontam, como ponto negativo para estabelecidos nas normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), em
a efetivação do modal bicicleta, a falta de investimentos em infraestrutura urbana. especial a NBR 9050 – Acessibilidade a edificações, mobiliário, espaços e equipamentos
Atualmente, locomover-se de bicicleta em muitas cidades brasileiras é muito arriscado, urbanos.26 Infelizmente, os usuários que sofrem o maior prejuízo por essa ingerência são
pois poucas iniciativas por parte dos planejadores em mobilidade urbana não consideram os portadores de deficiência e de mobilidade reduzida, fazendo com que o princípio da
nos seus projetos a inclusão de ciclovias ou ciclofaixas nas novas vias que se pretende acessibilidade universal somente exista na letra da lei.
construir. Ou, mesmo que constem nos projetos, a lógica é a de que as ciclovias não
são um sistema de circulação com características próprias e específicas, como o são no 2.4 A MOBILIDADE URBANA NA PRESENTE ERA
sistema de veículos automotores, quais sejam: leito carroçável conforme as características
do veículo, espaço suficiente e seguro da faixa de trânsito, sinalização própria, etc., Na atual era, marcada pelo excesso de informação e de consumo desenfreado,
restando, assim, prejudicados os projetos pelo seu mau planejamento. é cada vez maior a consciência de que mudanças efetivas no comportamento de
Como visto, criadas as condições favoráveis à circulação de bicicletas, a cidade empresas, governos e sociedade já deveriam estar em curso.
teria chances de oferecer maior qualidade de vida e dignidade aos seus habitantes e As entidades, públicas e privadas, em muitos casos orgulham-se em divulgar suas
aos seus eventuais transeuntes. E quanto aos benefícios à saúde pelo uso cotidiano da visões e missões institucionais, prometendo praticar políticas bem intencionadas com os
bicicleta, é inquestionável a conclusão de que há ganhos consideráveis para o seu usuário. atores sociais, internos e externos, e com o meio ambiente. Na prática, no entanto, estas
Essa também é a bandeira defendida pela Organização das Nações Unidas (ONU) ao entidades, em sua grande maioria, não querem se dar conta nem se comprometer com
enfatizar a importância da bicicleta para a saúde do planeta e de seus habitantes.21 a abrangência e os custos que envolvem a coerência com aquilo que foi pomposamente
prometido. Como manter uma perspectiva otimista para as futuras gerações se o modelo
2.3 CIDADES ACESSÍVEIS: DIREITO UNIVERSAL socioeconômico que impera na presente geração é o desenvolvimento ancorado no
consumo desenfreado?
A lei que disciplina a mobilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com Vale frisar o pensamento de Buarque (2012)27 a respeito da questão acima
mobilidade reduzida é a Lei nº 10.098/200022. Também a Lei 12.587/2012 (Política abordada, isto é:
Nacional de Mobilidade Urbana)23 trata da questão, elevando o tema ao patamar de Desde os anos 1960, dezenas de autores retomaram o que já era
princípio fundamental, como se vê expresso no seu art. 5º: “A Política Nacional de considerado pelos existencialistas dos anos 1950: que o consumo
não satisfazia existencialmente. […] A sociedade contemporânea
Mobilidade Urbana está fundamentada nos seguintes princípios: I – acessibilidade
conseguiu elevar o consumo a níveis inimaginários, mas o resultado
universal;” (grifos nossos). Por fim, a Lei Maior brasileira24 traz colacionado no seu art. não está satisfazendo. A desigualdade, a pobreza, o abandono dos
1º, inciso IV, o fundamento da “dignidade da pessoa humana” e, no seu art. 3º, a proibição setores sociais, a incerteza, a violência, o antagonismo anticivilizatório,
de “quaisquer formas de discriminação”. a crise ecológica provocam uma situação que deixa o conjunto de
Como se vê acima, não se pode alegar que a falta de efetivação das políticas cada sociedade humana descontente. (BUARQUE, 2012, p. 91-92)
públicas destinadas às pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida, Ou seja, seguindo a linha de raciocínio do presente trabalho, o gestor público
no tocante ao seu direito de ir e vir, não se deve à falta de dispositivo legal. Com efeito, no contemporâneo e sua equipe de técnicos devem desenvolver uma visão não apenas
caso do Brasil, o que se percebe, claramente, é que o tema da mobilidade urbana ainda técnica, mas, primordialmente, interdisciplinar das demandas que afligem a sociedade
é tratado nas iniciativas dos governos municipais com soluções paliativas. O máximo que moderna. Para tanto, requer-se, a princípio, uma equipe de técnicos com capacidade de
discernimento suficiente para aprovarem projetos de novos empreendimentos, públicos
ou privados, que gerem menor impacto à saúde ou à qualidade de vida da população lo-
22
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para assuntos Jurídicos. Lei nº 10.098 de 19
dezembro de 2000. Lei da Acessibilidade. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, 20 dez. 2000,
p. 2. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L10098.htm> . Acesso em: 07 jan. 2015. 25
23
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para assuntos Jurídicos. Lei nº 10.098 de 19
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para assuntos Jurídicos. Lei nº 12.587, de 3 de dezembro de 2000. Lei da Acessibilidade. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, 20 dez. 2000, p.
janeiro de 2012. Política Nacional de Mobilidade Urbana. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, 2. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L10098.htm> . Acesso em: 07 jan. 2015.
04 jan. 2012, p. 1. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12587.htm> 26
ABNT. Associação Brasileira de Normas Técnicas. Acessibilidade a edificações, mobiliário,
Acesso em: 7 jan. 2015.
24
espaços e equipamentos urbanos: ABNT NBR 9050:2004 Disponível em: <http://www.abnt.org.br/
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para assuntos Jurídicos. Constituição (1988). pesquisas/?searchword=acessibilidade&x=8&y=9>. Acesso em: 07 de mar. 2015.
Promulga a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial [da] República Federativa 27
BUARQUE, Cristovam. Da ética à ética: minhas dúvidas sobre a ciência econômica. Curitiba: Ibpex, 2012.
do Brasil, 05 out. 1988, p. 1 (anexo). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/
195 p. Bibliografia: p. 189-194.
constituicaocompilado.htm>.
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cal. Aliada a essa exigência de cunho técnico e interdisciplinar, sugere-se, como condição do município ou neste inserido, conforme reza o art. 24, caput, §§ 1º e 3º da Lei
sine qua non, que o gestor e os membros da sua equipe sejam servidores públicos dotados 12.587//2012.31
de um elevado grau de resiliência para não se sucumbirem às pressões de interesses
estranhos à moralidade, à eficiência no setor público e, no tocante à mobilidade urbana, à
dignidade dos cidadãos usuários dos sistemas e serviços de circulação no meio urbano, 3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
notadamente os mais vulneráveis, quais sejam: pedestres e ciclistas.
É bastante oportuno trazer ao presente trabalho a contribuição de Haddad (1999)28 Como visto, o tema da mobilidade urbana na presente era traz no seu bojo outros
quando trata do tema desenvolvimento econômico e social. Segundo este autor, para de importância de mesmo quilate. Isso se deve à crescente conscientização da atual
fazer valer o significado e abrangência do termo desenvolvimento econômico e social, geração sobre as questões ligadas à preservação do meio ambiente e as consequências
não se pode prescindir do elemento inclusão social. Isto é: “Uma concepção adequada danosas à saúde humana caso não sejam colocadas em prática medidas capazes
da estratégia de desenvolvimento econômico e social de uma região e sua área de de mitigar os efeitos da poluição (atmosférica e sonora) gerada nos centros urbanos.
influência deve conter, como elemento essencial, um crescente processo de inclusão Colocar o pé no freio para desacelerar a degradação ambiental em curso nas cidades
social”. (HADDAD, 1999, p. 19) requer atitude por parte de todos os atores sociais envolvidos: governantes, empresários
Neste contexto, considerando a ideia trazida pelo autor, dizer que uma cidade ou e sociedade civil.
uma região urbana é desenvolvida não é sinônimo, por exemplo, de cidades com vias Sabe-se que o transporte realizado por meio de bicicleta ou a pé tem grande
bem pavimentadas apenas, mas, essencialmente, se há no seu sistema de circulação o potencial para despoluir as cidades devido à não geração de ruídos e por não se utilizar
elemento da inclusão social revelado na infraestrutura destas vias, onde haja espaços da queima de combustíveis fósseis. Além deste grande benefício ao meio ambiente,
transitáveis, seguros e confortáveis, não somente aos automóveis, mas também, e esses modais proporcionam economia de custos aos governos no tocante à redução de
prioritariamente, aos pedestres, ciclistas e pessoas com mobilidade reduzida que por despesas com internações por doenças causadas pelo sedentarismo da população. No
elas circulam diuturnamente. nível individual, o usuário que utiliza a energia do seu próprio corpo para se locomover,
No cenário internacional, um dado importante são os altos índices de utilização da não somente se beneficia com a melhoria da própria saúde como, também, pode gerar
bicicleta como meio de transporte em países do norte da Europa, Holanda e Dinamarca: aumento da produtividade nas suas atividades laborais, como reflexo da disposição
30% e 20%, respectivamente; na Ásia, China: 40%29; e, mais recentemente, na América do física e mental característica de indivíduos que praticam exercícios físicos. Em resumo,
Sul, na Colômbia, onde o prefeito de Bogotá30 declarou “guerra” aos veículos motorizados ganham os pedestres e ciclistas, com a melhoria da sua saúde, o governo, com a redução
e uma política governamental maciçamente voltada para os meios de transportes não de gastos decorrentes de internações por motivo de obesidade e sedentarismo da
poluentes, com grande ênfase na construção de infraestrutura para ciclistas e pedestres, população e, também, ganham os empresários pela melhoria da produtividade dos seus
atendendo à alta demanda por estes modais. empregados proporcionada pelo exercício físico utilizado no trajeto residência-trabalho.
No Brasil, a Política Nacional de Mobilidade Urbana traz um avanço com relação ao Até aqui, o tema em debate revela que a política da mobilidade urbana nos
planejamento do uso e ocupação do solo urbano e à gestão dos transportes. Tal Política municípios, se aplicada conforme os princípios, diretrizes e priorização dos modos não
traz no seu âmago o modelo que mais se aproxima do ideal que é aquele que consegue motorizados de transporte, conforme previsto em lei, tem potencial para mitigar o atual
encurtar as distâncias percorridas pelos usuários de transportes não motorizados nas suas quadro de degradação ambiental instaurado no meio urbano brasileiro. Em boa medida,
atividades cotidianas. Estas distâncias dizem respeito à extensão do percurso realizado o que se espera é que os governos municipais façam a sua parte, implantando, o quanto
pelos usuários do ponto de origem (domicílio) ao de destino (trabalho, ensino, lazer e antes, nos seus respectivos territórios o instrumento legal para a efetivação da Política
outras viagens utilitárias como, por exemplo, as realizadas ao comércio). O instrumento Nacional de Mobilidade Urbana, qual seja, o Plano Municipal de Mobilidade Urbana.
que a referida legislação elege para a viabilidade da estratégia acima apresentada é o Portanto, o desafio que se impõe à atual geração consiste em deixar como legado
Plano Municipal de Mobilidade Urbana, que deve estar em sintonia com o plano diretor a iniciativa de retirar da inércia as boas políticas públicas e colocá-las em prática a
cada nova via de circulação urbana que se constrói, ou que se planeja, no âmbito de
cada município do território brasileiro. Para tanto, sugere-se campanhas educativas dos
órgãos gestores do trânsito e meio ambiente (dos três níveis de governo) em parceria
com instituições de ensino (Faculdades, Universidades, Escolas Públicas e Privadas)
28
HADDAD, Paulo Roberto (Org.). A concepção de desenvolvimento regional. In: HADDAD, Paulo Roberto Institutos e Organizações Não Governamentais – ONG’s e outros segmentos da
et al (Org.). A competitividade do agronegócio e o desenvolvimento regional no Brasil: estudos de clusters. sociedade para divulgação da importância do tema da mobilidade urbana e seus reflexos
Brasília: CNPq/Embrapa, 1999. no meio ambiente e na saúde da população urbana.
29
BACCHIERI, Giancarlo; GIGANTE, Denise Petrucci; ASSUNÇÃO, Maria Cecília. Determinantes e padrões
de utilização da bicicleta e acidentes de trânsito sofridos por ciclistas trabalhadores da cidade de Pelotas. 31
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para assuntos Jurídicos. Lei nº 12.587, de 3 de
Cad. Saúde Pública, Rio de Janeiro, v. 21, n. 5, p. 1499-1508, set-out, 2005.
30
janeiro de 2012. Política Nacional de Mobilidade Urbana. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil,
PINHEIRO, Antenor. Bogotá capital da mobilidade. O Popular. Goiania, 08 de janeiro de 2012. Disponível em: 04 jan. 2012, p. 1. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12587.htm>
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CONTRIBUIÇÃO PARA UMA MOBILIDADE URBANA SAUDÁVEL CONTRIBUIÇÃO PARA UMA MOBILIDADE URBANA SAUDÁVEL

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Roberto et al (Org.). A competitividade do agronegócio e o desenvolvimento regional no
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O CRIME DE POLUIÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: UMA RESPOSTA LEGÍTIMA AOS RISCOS DA PÓS-MODERNIDADE

O CRIME DE POLUIÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: UMA


No ordenamento jurídico brasileiro, o crime que define tal conduta está tipificado na
RESPOSTA LEGÍTIMA AOS RISCOS DA PÓS-MODERNIDADE Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, a qual prevê a possibilidade de ele ser praticado
Sheilla Maria da Graça Coitinho das Neves* de forma dolosa e culposa, por ação ou omissão, numa clara observância do mandado
de criminalização estabelecido na Constituição Federal, em seu art. 225, parágrafo 3º,
quando o constituinte determinou que “as condutas e as atividades consideradas lesivas
EMENTA ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais
Os grandes riscos causados pelos avanços tecnológicos da pós-modernidade vêm e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.
causando degradações ambientais de expressiva monta. Dentre elas, destaca-se Desta maneira, com o desiderato de promover uma breve reflexão acerca da
a poluição da água, do solo e da atmosfera. Para responder a esses riscos, o Brasil possível legitimidade do crime de poluição na forma como estabelecida na lei brasileira,
cominou o crime de poluição no artigo 54 da Lei n. 9.605/98, em consonância com o é que se dedica o presente estudo. Para tanto, parte-se da análise de alguns argumentos
mandado de criminalização estabelecido pela Constituição Federal de 1988. Sustenta-se encetados pela doutrina nacional e estrangeira acerca do tema, bem como do exame do
que tal conduta é legítima, em face de sua configuração dogmática e alinhamento aos regramento pátrio e de sua proposta dogmática.
princípios constitucionais.
1 SOCIEDADE DE RISCOS, DIREITO PENAL E MEIO AMBIENTE
PALAVRAS-CHAVE: Pós-modernidade. Poluição. Crime. Legitimidade.
Com o término da Segunda Guerra Mundial, tem início no planeta um período
histórico de amplo desenvolvimento tecnológico. Houve necessidade de se correr atrás
INTRODUÇÃO dos prejuízos causados pela destruição de várias cidades, quando se empreenderam
pesquisas que visavam aprimorar técnicas de produção aplicadas na indústria, na
O ser humano sempre utilizou o meio ambiente como instrumento de sobrevivência biologia, na energia nuclear, na informática, nas comunicações e em outras ciências.
e desenvolvimento. Mas com a crescente industrialização, reforçada pelos avanços Surgem, assim, novos materiais que, embora tenham eficácia para os fins a que se
tecnológicos que tomaram corpo na contemporaneidade, houve uma explícita mudança destinam, revelam-se poluentes com o passar do tempo. Promoveu-se, ainda, o
dos modos de produção. O alto consumo de energia e matérias-primas, o significativo consumo desenfreado destes produtos e, com ele, o aumento da geração de resíduos,
aumento de elementos estranhos na composição da água, da atmosfera e do solo, a propiciando-se um panorama perfeito para o desequilíbrio do ecossistema, quase sempre
intensificação das fontes de ruído e a produção descontrolada de resíduos, fatores esses acompanhado de sérios efeitos nocivos à saúde humana.
quase sempre provocados pelo homem, vêm causando, em larga escala, o fenômeno No dizer de Ulrich Beck, não se realiza, apenas, uma simples utilização econômica
conhecido por “poluição”. da natureza para libertar as pessoas de sujeições tradicionais, mas também, e sobretudo,
As novas tecnologias, fruto da evolução científica, embora propulsoras de cria-se problemas que são decorrentes do próprio desenvolvimento técnico-econômico.
importantes avanços no campo da indústria e de outros segmentos econômicos, que são “O processo de modernização torna-se ‘reflexivo’, convertendo-se assim mesmo em
responsáveis por reconhecidos benefícios sociais, também ocasionam riscos ao planeta; tema e problema”. Está instaurada, portanto, a chamada “sociedade de riscos”, assim
riscos estes que precisam ser contidos. Nesta perspectiva, o Direito vem desempenhando nominada por este sociólogo alemão.¹
importante papel, de modo a controlar tais riscos de efetivo potencial poluidor, ao regular O risco deixa de ocorrer preponderantemente num contexto de ousadia e aventura,
as condutas humanas advindas da sofisticada techne dessa era, que se convencionou ou seja, do mero risco pessoal, e evolui para o da ameaça global ou da possível destruição
chamar pós-modernidade, e também ao punir penalmente seus infratores. da vida na terra, a exemplo daquele produzido pelo lixo nuclear e o desmatamento global.
Entretanto, alguns doutrinadores rechaçam a tutela penal do meio ambiente, no São afetados, inclusive, países com ampla cobertura florestal, como a Noruega e Suécia,
qual está inserido o crime de poluição, sustentando que a criminalização dessas condutas que nem mesmo possuem muitas indústrias poluentes, “mas que tem que pagar pelas
afronta aos princípios do Estado Democrático de Direito e compromete as estruturas emissões de poluentes de outros altamente industrializados com a extinção de florestas,
clássicas do Direito Penal. Ainda assim, cresce em legislações de vários países o número plantas e animais”.²
de crimes ambientais e o delito de poluição erige-se como um de seus notários tipos. É justo neste contexto que a sociedade contemporânea começa a adquirir
consciência sobre a grande importância da preservação do meio ambiente. Movimentos
* Mestrado em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia; Especialização em Direito Processual Ci- difundem-se em diversos Estados, e clamam para que a sociedade reconheça o direito
vil e Penal pela Universidade Federal da Bahia; Especialização em Ciências Criminais pela Universidade do do ser humano “enquanto integrante do meio, não do indivíduo isoladamente - o direito a
Estado da Bahia; Extensão Universitária em Ciencias Criminales y Dogmática Penal Alemana - Georg-August
Universität Göttingen. Extensão universitária em Pós-graduação em Direito Econômico - Universidade Fede- 1
BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo à outra modernidade. Tradução de Sebastião Nascimento. São
ral da Bahia, Universidade Federal da Bahia. Professora convidada do Curso de Especialização em Ciências
Paulo: Editora 34, 2010. p. 10-24.
Criminais da Universidade Federal da Bahia e do Curso de Capacitação em Direitos Humanos promovido
² Ibidem, p. 26.
pela Fundação Escola Superior do Ministério Público da Bahia já extinto. Ex-professora de Direito Penal da
Faculdade 2 de Julho.
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O CRIME DE POLUIÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: UMA RESPOSTA LEGÍTIMA AOS RISCOS DA PÓS-MODERNIDADE O CRIME DE POLUIÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: UMA RESPOSTA LEGÍTIMA AOS RISCOS DA PÓS-MODERNIDADE

viver em um ambiente sadio, para que sua dignidade seja respeitada, e sua personalidade Hassemer, por sua vez, atesta que o Direito Penal é um instrumento inadequado “para
desenvolva-se em plenitude”.³ apoiar objetivos políticos, controlar situações problemáticas ou prever a ampla prevenção
Ocorre que esse movimento de conscientização do problema ecológico ainda de situações perigosas”.8 Sobre o meio ambiente, conjura existirem bons motivos para
encontra resistência no chamado pensamento “desenvolvimentista”, que Silva Sánchez considerar a hipótese de que o Direito Penal Ambiental, em longo prazo, seria “mais
afirma aproximar-se da máxima “navigare recesse est, vivere non necesse” 4, advindo do danoso do que útil ao meio ambiente”. 9
século passado 5, e que ainda hoje está presente em parcela significativa da população Em posição diametralmente oposta, Schünemann textualiza que o consumo
mundial, no qual impera uma concepção ampliada do risco permitido. abusivo e desenfreado dos recursos deste século, juntamente à superlotação de espaços
Nesse passo, em face das mudanças profundas que caracterizam a sociedade de terra, conduziram a sociedade a um “beco sem saída”, o que dissipa qualquer dúvida
contemporânea, defende-se que, além de programas sociais e de governo, o Direito é um sobre o caráter dominante dos bens jurídicos ecológicos, justificando-se, por esse motivo,
dos instrumentos indispensáveis para regular as situações de dimensionamento desse sua tutela penal. 10
risco, que são criadas diuturnamente em benefício do desenvolvimento econômico, Silva Sánchez propõe a alternativa da transferência da função da tutela jurídico-
científico e tecnológico, a exemplo das advindas da radioatividade, das toxinas e dos penal dos bens supra-individuais para o que ele denomina de Direito Administrativo
poluentes presentes no ar, na água, no solo e nos alimentos. Ademais, em vista da Sancionatório, que admite a existência de três velocidades, conforme o maior ou menor
relevância do bem jurídico a ser protegido, percebe-se a vultosa necessidade de o rigor das sanções a serem aplicadas e uma possível relativização das garantias político-
Direito Penal intervir, ao lado do Direito Administrativo e do Direito Civil, com a finalidade criminais, em hipóteses mais ou menos graves. 11
de prevenir e reprimir lesões graves causadas ao meio ambiente, em especial, as Na esteira de Schünemann, segue Figueiredo Dias, aduzindo que, em hipóteses
decorrentes de condutas poluidoras. como a danificação da camada de ozônio, dos lixos tóxicos e de outras condutas
Entretanto, alguns penalistas, ainda apegados ao Direito Penal formatado no prejudiciais à humanidade, não se pode aceitar apenas a punição civil ou mesmo a
Iluminismo, asseveram que a proteção penal só é legítima se assentada na esfera dos administrativa, ainda que intensificada como quer Silva Sanchez. Tal solução significa
bens jurídicos individuais. Para eles, os bens jurídicos supra-individuais, a exemplo do nada menos do que subtrair à tutela penal as condutas penais “mais gravosas, aquelas
meio ambiente, devem ser objeto de tutela apenas do Direito Administrativo e do Direito que põem do mesmo passo em causa a vida planetária, a dignidade das pessoas e a
Civil. Destaca-se, por esse posicionamento, a Escola de Frankfurt e seus expoentes solidariedade” para com os seres humanos, com os que existem e com os que hão de
Winfried Hassemer e Cornelius Prittwitz, além de outros professores do Instituto de nascer. Significaria, pois, colocar “a máxima do direito penal como ultima ratio da política
Ciências Criminais de Frankfurt.6 social de pernas para o ar”. 12
Cornelius Prittwitz sustenta que o Direito Penal é o pior candidato para solucionar Desta maneira, diante dos novos problemas que medeiam a sociedade de riscos,
os problemas da sociedade de riscos. Augura que as urgências provenientes dessa que podem ser, inclusive, de megadimensões e capazes de comprometer a vida e saúde
sociedade são de causalidade difusa, não podendo ser por ele atendida, eis que se dos seres humanos e das gerações futuras, defende-se, conforme os bem lançados
restringe à dicotomia do “homem mau” e do “homem bom”, e não dos “homens perigosos”, fundamentos da corrente favorável à incriminalização dos interesses supra-individuais,
que a caracteriza.7 que o Direito Penal deve intervir na proteção do meio-ambiente, bem jurídico da mais
elevada envergadura e, por consequência, no combate à poluição, conduta que vem
sendo reconhecida, pelo seu alto grau de importância lesiva, por legisladores dos mais
diversos países, inclusive do Brasil.

³ PRADO, Alessandra Rapassi Mascarenhas. Crime de poluição: uma resposta do Direito Penal aos novos
riscos. Curitiba: Juruá, 2010. p. 26.
4
Versão latina do texto grego de Plutarco que foi adotada como lema pela Liga Hanseática citado por
Jesús María Silva Sanchez. (SÁNCHEZ, Jesús María Silva. A expansão do direito penal: aspectos da polí-
tica criminal nas sociedades pós-industriais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 43).
5
Na Conferência Mundial sobre o Meio Ambiente, realizada em Estocolmo, no ano de 1972, o então Minis-
tro do Interior do Brasil sustentou abertamente que “os países que não atingiram ainda um nível econômico
satisfatoriamente suficiente para atender às mínimas necessidades, não deveriam desviar grandes somas 8
HASSEMER, Winfried. Direito Penal: fundamentos, estrutura, política. Tradução de Adriana Beckman Meire-
de recursos para proteger o ambiente”. (Como na Profecia de João. Veja. São Paulo, Ambiente, p. 62-63, les, Carlos Eduardo de Oliveira Vasconcelos, Felipe Rhenius Nitzke, Mariana Ribeiro de Souza e Odim Bran-
11 jun. 1975, apud PRADO, op. cit., p. 55). dão Ferreira. Porto Alegre: Fabris Editor, 2008. p. 227-228.
6
Bernard Schünemann cunhou a designação dos autores do Instituto de Ciências Criminais como “Escola 9
Idem, 2007, p. 226.
de Frankfurt”. Entretanto, tais autores rechaçam essa denominação, em vista das divergências pontuais 10
SCHÜNEMANN, Bernard. Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal
das teorias por eles adotadas. (OLIVEIRA, Ana Carolina Carlos. Hassemer e o direito penal Brasileiro: alemana. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1996. p. 21-22.
direito de intervenção, sanção penal e administrativa. São Paulo: IBCCRIM, 2013). 11
SÁNCHEZ, Jesús María Silva. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades
7
PRITTWITZ, Cornelius. “La Función del Derecho Penal en la Sociedad Globalizada del Riesgo: defensa pós-industriais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.150.
de un rol necesariamente modesto” In: Desarrollos Actuales de las Ciencias Criminales en Alemania, Bo- 12
DIAS, Jorge de Figueiredo. O Problema do direito penal no dealbar do terceiro milênio. RBCCRIM, São
gotá: Temis, 2012. p. 58-60. Paulo, ano 20, v. 99, p. 42, 2012.
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O CRIME DE POLUIÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: UMA RESPOSTA LEGÍTIMA AOS RISCOS DA PÓS-MODERNIDADE O CRIME DE POLUIÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: UMA RESPOSTA LEGÍTIMA AOS RISCOS DA PÓS-MODERNIDADE

2 O CONCEITO DE POLUIÇÃO: SUAS FORMAS E REPERCUSSÃO NAS LEIS Saliente-se que a Resolução do CONAMA (Conselho Nacional do Meio Ambiente)
BRASILEIRAS n. 20/86 estabeleceu os níveis aceitáveis de presença de elementos nocivos ao meio
ambiente nas águas, podendo-se entender que a poluição se configura quando se estiver
A poluição pode ser entendida, num sentido amplo, como a degradação ou a diante da ruptura de tais índices. Todavia, poderá haver poluição ainda que estes índices
alteração que resulta da introdução de substâncias ou energia no meio ambiente. Trata- sejam respeitados. 15
se de uma mudança indesejável no ambiente face à introdução de altas concentrações Além das águas, a poluição pode atingir a atmosfera16 , e é proveniente do
de substâncias prejudiciais ou perigosas, calor ou ruído, que pode ser realizada por uma lançamento de agentes poluidores num ecossistema, tais como gases, fumaça e poeira,
conduta humana ou por fenômenos da própria natureza. que provocam desequilíbrio ecológico e, por conseguinte, prejuízos para a vida humana.
A Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõe sobre a Política Nacional do O efeito estufa, a chuva ácida, a inversão térmica, o aquecimento global e o buraco na
Meio Ambiente concebeu, em seu artigo 3º, inciso III, o conceito jurídico de poluição, camada de ozônio são graves e importantes consequências da poluição do ar.17
definindo-a como: A preocupação com os problemas advindos da poluição do ar levou o CONAMA,
a degradação da qualidade ambiental resultante das atividades que através da Resolução n. 5, de 15.06.1989, a instituir o Programa de Qualidade do Ar
direta ou indiretamente: prejudiquem a saúde, a segurança e o bem- (Pronar), regulando padrões, ações e instrumentos de controle.
estar da população; criem condições adversas às atividades sociais e Posteriormente, em face do movimento internacional iniciado em favor da proteção
econômicas; afetem desfavoravelmente a biota; afetem as condições da camada de ozônio, foram firmados o Tratado de Viena, em 22 de março de 1985, e o
estéticas ou sanitárias do meio ambiente; lancem matérias ou energia
de Montreal, no Canadá, em 16 de setembro de 1987. Neste último, foram especificadas
em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos.13
as substâncias que provocam a destruição dessa camada. Tais documentos foram
Observe-se que tal conceito de poluição da legislação brasileira abrange todos os promulgados no Brasil, através do Decreto n. 99.280/90. Já em 14 de setembro de 2000,
tipos de poluição: da água, da terra, do ar, sonora, visual, etc. Desta maneira, todas as foi editada a Resolução n. 267, também do CONAMA, que estabelece a proibição do uso
fontes poluidoras e ecossistemas poluíveis estão nele previstos, assim como a poluição de substâncias que destroem a camada de ozônio.
por gases, líquidos e sólidos. Outra forma de poluição bastante comum é aquela praticada contra o solo, a
A poluição dos recursos hídricos é definida pelo Decreto n. 50.877/61, em seu qual pode ocorrer através de elementos líquidos ou sólidos. A Resolução do CONAMA
artigo 3º, e complementada pelo Decreto n. 73.030/73, artigo 13, parágrafo 1º. 14 A água n. 5/93, que repete a NBR n. 10.004, da Associação Brasileira de Normas Técnicas -
protegida pela legislação é a de superfície (rios, lagos, mares) assim como a subterrânea, ABNT, textualiza que “resíduos nos estados sólido e semi-sólido são os que resultam
e abarca todos os corpos (de água) perenes ou efêmeros, inclusive os já poluídos. de atividades da comunidade de origem: industrial, doméstica, hospitalar, comercial,
agrícola, de serviços e de varrição”. Na dicção de Paulo Afonso Leme Machado, significa
“lixo, refugo e outras descargas de materiais tóxicos, incluindo resíduos sólidos de
materiais provenientes de operações industriais, comerciais e agrícolas e de atividades
da comunidade”. 18
Quando lançados a céu aberto, podem causar a proliferação de ratos, o crescimento
e desenvolvimento de germes e parasitas, além dos fortes odores que são provenientes
da decomposição de elementos orgânicos. 19
Mas existem, também, outras formas de poluição, a exemplo da sonora, visual e
radioativa. Luís Paulo Sirvinskas afirma que “poluição sonora é toda a vibração emitida
acima dos níveis suportados pelo ser humano, que causa lesões no sentido auditivo.
13
“Atmosfera é a camada de gases que envolve os corpos celestes, mantida pela força gravitacional”. (LIMA-
-E-SILVA et. al. Dicionário brasileiro de ciências ambientais. Rio de Janeiro: Thex, 1999. p. 184). É a produção de sons, ruídos ou vibrações em desacordo com as precauções legais”.
14
Art. 3º - Para os efeitos deste Decreto, considera-se “poluição” qualquer alteração das propriedades físicas,
químicas e biológicas das águas, que possa importar em prejuízo à saúde, à segurança e ao bem-estar das
populações e ainda comprometer a sua utilização para fins agrícolas, industriais, comerciais, recreativos e,
principalmente, a existência normal da fauna aquática. (BRASIL. Decreto n. 50.877, de 25 de junho de 1961.
Brasília: DF. Disponível em: < http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1960-1969/decreto-50877-29-junho-
-1961-390520-norma-pe.html>. Acesso em: 19 out. 2014). Art. 13. No âmbito de suas atribuições, a SEMA 15
BELLO FILHO, Ney de Barros. Conferência proferida no Seminário de Direito Ambiental, Ano V, realizado
dará prioridade, nos exercícios de 1973 e 1974, aos estudos, proposições e ações relacionadas com a polui- pelo Centro de Estudos Judiciários, 27 e 28 de março de 2003, Rio Branco/AC. Disponível em: <http://www2.
ção hídrica. § 1º - Para os efeitos previstos neste artigo, a SEMA adotará diretrizes e critérios que assegurem cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/viewFile/564/744>. Acesso em: 13. out. 2014.
a defesa contra a poluição das águas, entendida como qualquer alteração de suas propriedades físicas, quí- 16
LIMA-E-SILVA et. al. Dicionário brasileiro de ciências ambientais. Rio de Janeiro: Thex, 1999. p. 23.
micas ou biológicas, que possa importar em prejuízo à saúde, à segurança e ao bem-estar das populações, 17
FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. 8. ed. São Paulo:
causar dano à flora e à fauna, ou comprometer o seu uso para fins sociais e econômicos. (BRASIL. Decreto Revista dos Tribunais, 2006. p. 206-207.
73.030 de 30 de outubro de 1973. Brasília: DF. Disponível em: http://nxt.anp.gov.br/nxt/gateway.dll/leg/decre- 18
MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 313.
tos/1973/dec%2073.030%20-%201973.xml. Acesso em: 19 out. 2014). 19
BELLO FILHO, op. cit.
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Para o mesmo autor, a poluição visual “é a alteração exterior do meio ambiente mediante Tal Lei seguiu, pois, o plexo valorativo instalado na Constituição Federal de 1988,
a colocação de cartazes, placas de sinalização ou de propaganda em geral, em lugares ao referir-se ao meio ambiente como “bem de uso comum do povo”, que o elevou à
impróprios, assim como em residência ou comércio urbanos, nas ruas ou estradas”, o categoria de direito fundamental e determinou sua proteção penal.
que torna a cidade “feia e suja, causando má impressão”.20 O vigente delito de poluição está cominado em seu artigo 54, revogando o tipo
A poluição radioativa, por seu turno, vem se destacando como uma das mais análogo previsto no artigo 15 da Lei n. 6.938/1981, em razão de seu conteúdo normativo
perigosas, podendo contaminar a água, o solo, o ar, as pessoas, os alimentos, os mais abrangente, numa clara demonstração de que se inaugurava, no âmbito infralegal
animais e as plantas. Pode ser causada por radiações ionizantes geradas diretamente brasileiro, uma nova realidade acerca da preservação do meio ambiente.
por materiais radioativos ou por equipamentos de raios X ou aceleradores de elétrons -
os quais também produzem raios X. É emitida, ainda, por meio da geração de energia
nuclear, cuja produção de resíduos é conhecida por “lixo atômico”. Resulta, muitas 3 O CRIME DE POLUIÇÃO: ASPECTOS DOGMÁTICOS E LEGITIMIDADE
vezes, de explosões nucleares, vazamentos durante a operação de uma usina nuclear,
dos processos de transporte, reprocessamento e armazenagem de material radioativo.21
A Lei n. 6.453/77 dispõe sobre a responsabilidade civil por danos nucleares e a O crime de poluição, definido no artigo 54 (caput) da Lei n. 9.605/98, possui a
responsabilidade criminal por atos relacionados com atividades nucleares, descrevendo seguinte redação: “causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que: resultem ou
oito figuras típicas (arts. 20 a 27). possam resultar em danos à saúde humana ou provoquem a mortandade de animais, ou
Assim, do breve escorço acerca do fenômeno “poluição” e de sua repercussão a destruição significativa da flora”. Nele se observa certa restrição ao conceito jurídico
nas leis pátrias, percebe-se que, ao longo do período que marcou a segunda metade do de poluição previsto no artigo 3º, inciso III, letras a a e, da Lei 6.938/81 (Lei da Política
século XX, houve uma gradativa conscientização do governo, sociedade civil e legislador Nacional do Meio Ambiente). Uma análise perfunctória do mencionado dispositivo
acerca do fenômeno “poluição” e da necessidade da proteção do meio ambiente de seus já dá a ideia de que ele não pode ser aplicado em sua integralidade como norma
efeitos danosos. complementadora da elementar “poluição” que se encontra no tipo penal.23 Isto porque a
As leis penais eram, na primeira metade do século XX, bastante tímidas, como se poluição que caracteriza este delito ambiental deve atingir a saúde humana, ou provocar
pode constatar do exame do Código Penal de 1940 que, em seu artigo 271, cominava a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora.
apenas o crime de “poluição ou corrupção” de água potável. Também o Decreto-Lei n. Observa-se, portanto, que, no âmbito jurídico-penal brasileiro, nem toda degradação
3.688/41 (Lei das Contravenções Penais) estabelecia, em seu artigo 38, a contravenção ambiental deve ser considerada poluição, mas somente aquela que apresentar uma
de emissão de fumaça, vapor e gás (“provocar abusivamente, emissão de fumaça, vapor “ofensividade maior”. Não se pode perder de vista que o Direito Penal possui um caráter
ou gás que possa ofender ou molestar alguém”), cujo objeto jurídico ainda não era o fragmentário, de ultima ratio, no qual importam somente os fatos socialmente intoleráveis
“meio ambiente”, mas sim a “incolumidade pública”. 22 quanto à intensidade e gravidade em relação a bens jurídicos relevantes. Neste passo,
Somente no ano de 1981 é que o crime de poluição foi tipificado no ordenamento foge-lhe a proteção absoluta do meio ambiente.
jurídico brasileiro através da Lei n. 6.938/81, que dispôs sobre a Política Nacional do O verbo núcleo do tipo em epígrafe é “causar”. Causar significa originar, produzir,
Meio Ambiente. Posteriormente, com o movimento ambientalista que ganhou corpo nas provocar, ocasionar, dar ensejo, criar, estimular, fomentar ou gerar “poluição”. Tal
décadas de oitenta e noventa, decidiu-se sistematizar a legislação penal esparsa relativa conduta pode-se configurar na forma comissiva, a exemplo do lançamento de efluentes
à matéria ambiental, tendo sido promulgada, em fevereiro de 1998, a Lei n. 9.605, e da disposição de resíduos sólidos, ou na omissiva, como a não instalação de filtros, a
que cominou as condutas administrativas e penais lesivas ao meio ambiente e suas não fiscalização das operações, a não reparação das contenções de resíduos ou a não
respectivas sanções. impermeabilização do solo.
Essa limitação está presente, portanto, em seus elementos normativos,
percebendo-se que não se trata de uma norma penal em branco em sentido estrito, cuja
complementação é remetida a outras fontes normativas, mas sim de uma norma que
necessita para a determinação de seus conceitos de uma intervenção complementar a
ser operada pelos juízes, como bem reconhece Alessandra Prado.24
20
SIRVINSKAS, Luís Paulo. Tutela penal do meio ambiente. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 263-264.
21
PRADO, Alessandra Rapassi Mascarenhas. Crime de poluição: uma resposta do Direito Penal aos novos
riscos. Curitiba: Juruá, 2010. p. 144-145.
22
O bem jurídico incolumidade pública consiste no “complexo de condições, garantidas pela ordem jurídica,
necessárias para a segurança da vida, da integridade pessoal e da saúde, independentemente da sua relação 23
MACIEL, Sílvio. Meio ambiente: Lei 9.605, de 12.02.1998. In: GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério San-
a determinadas pessoas”. O objetivo do lesgislador é punir “fatos que acarretam situação de perigo a indeter- ches (Orgs.). Legislação criminal especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 800. (Coleção Ciências
minado ou não individuado número de pessoas” (Hungria). (FRANÇA, Denis. Direito Penal da UFJF. Disponível Criminais, v. 6.).
em: <http://penalufjf.blogspot.com.br/2012/03/penal-iv-crimes-contra-incolumidade.html>. Acesso em: 23 out. 24
PRADO, Alessandra Rapassi Mascarenhas. Crime de poluição: uma resposta do Direito Penal aos novos
2014). riscos. Curitiba: Juruá, 2010. p. 63.
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Contudo, esse dispositivo de lei vem recebendo críticas de alguns doutrinadores, a Neste lanço, diante da complexidade do bem jurídico a ser protegido (meio ambiente),
exemplo de Miguel Reale Júnior. Ele afirma que a “utilização de termos vagos compromete inexiste infringência ao princípio da lesividade, pois se afasta da tutela penal as lesões
por inteiro o tipo penal”. Primeiramente pelo fato de a lei referir-se à “poluição de qualquer menos graves e de bagatela. Caso essas expressões não tivessem sido empregadas,
natureza”. Na sequência, por consignar a expressão “em níveis tais”, quando o legislador haveria menor segurança jurídica, sendo necessário, inclusive, recorrer-se ao princípio
se utiliza de uma linguagem coloquial, ficando ao talante do intérprete dizer o que vem a da insignificância para que fossem subtraídos os resultados penalmente irrelevantes.29
ser tal expressão, sem qualquer parâmetro em legislação regulamentar. Quanto à flora Com efeito, a palavra “qualquer” (qualquer poluição) esclarece, em face das
e à fauna, assevera haver completa imprecisão do significado e limite do que deva ser diversas formas de poluição existentes, que elas estão todas abrangidas no mencionado
considerada “mortandade” bem como o que caracteriza a “significativa destruição da tipo. A expressão “em níveis tais” estabelece uma relação de proporcionalidade, e indica
flora”.25 que a alteração do meio ambiente deve ser grave o suficiente para colocar em risco a
Constata-se, inclusive, que a vagueza e incerteza constantes em suas expressões saúde humana. Já a “mortandade de animais” demonstra que a quantidade de espécies
“causar poluição de qualquer natureza em níveis tais” e “destruição significativa da deve ser grande, considerando-se aquelas que estavam presentes no momento e local
flora” já propiciou que se levantasse a hipótese de inconstitucionalidade do crime de em que se produziu o resultado. A “destruição significativa da flora” há de ser aferida
poluição por parte de alguns autores.26 Todavia, vislumbra-se que a maioria maciça quando se opera uma destruição relevante e grave das plantas de uma área ou região.
de doutrinadores e tribunais posicionam-se em sentido contrário. 27 Luiz Regis Prado Assim, a essas expressões tidas como vagas deve-se dar uma interpretação
afirma que a expressão: “em níveis tais exprime um certo quantum - suficiente -, elevado conforme os princípios do desenvolvimento sustentável30 e da prevenção, que se
o bastante para resultar ou poder resultar em lesão à saúde humana”. Prossegue encontram previstos no artigo 225 da Constituição Federal, considerando-se que o meio
ensinando que “por destruição significativa da flora deve ser entendida aquela realizada ambiente é patrimônio indisponível para essa geração e às futuras, bem como direito
de forma expressiva, de gravidade considerável”. Conclui aduzindo tratarem-se, pois, fundamental assentado na Carta Magna.
de “corretivos típicos”, devendo ser excluídas do injusto “as condutas escassamente Demais disso, quanto ao resultado, trata-se de um tipo de dano e de perigo
lesivas ou de pouca relevância para o bem jurídico tutelado”. Assevera em acréscimo concreto. De dano quando se refere à poluição que “acarreta danos à saúde humana, à
que “o estado de perigo deve ser grave, intenso e hábil para resultar em lesão à saúde mortandade de animais ou à destruição significativa da flora”, e de perigo concreto quando
humana.” 28 a poluição “coloca em risco a vida humana”. Em ambos os casos, tanto o dano quanto
No mesmo diapasão, Alessandra Prado leciona que os termos e expressões “em o perigo devem ser comprovados no curso do processo, através de provas diversas,
níveis tais”, “mortandade” e “significativa”, ao revelarem uma idéia de quantum, que é tais como perícias, inquirição de testemunhas, vistorias, fotografias, etc. Portanto, não
variável consoante o caso concreto, limitam o tipo penal e podem ser denominados de há antecipação de tutela, nem ocorre a presunção de um perigo de dano. Por isso, não
“condições limitadoras da tipicidade”. lhes cabem as críticas que são dirigidas aos crimes de perigo abstrato, aos quais se
reporta a pecha de ausência de lesividade ao bem jurídico ou infringência aos princípios
garantistas da intervenção mínima e da ofensividade. Portanto, analisados por esse
prisma, revestem-se de absoluta legitimidade.31

25
REALE JÚNIOR, Miguel. Meio ambiente e direito penal brasileiro. Revista da Associação Brasileira de Pro-
fessores de Ciências Penais. São Paulo, v. 2, p. 75-76, 2005.
26
Nesse sentido Paulo Nabuco Filho: “Também excessivamente genérico é o art. 54, que descreve a conduta 29
PRADO, Alessandra Rapassi Mascarenhas. Crime de poluição: uma resposta do Direito Penal aos novos
de ‘causar poluição de qualquer natureza em níveis tais... ‘, contendo ainda o elemento normativo ‘destruição riscos. Curitiba: Juruá, 2010. p. 66.
significativa da flora’.” Aduz, pois, que tais expressões contrariam o princípio constitucional da legalidade. 30
”A definição mais aceita para desenvolvimento sustentável é o desenvolvimento capaz de suprir as necessi-
(NABUCO FILHO, Paulo. O princípio constitucional da determinação taxativa e os delitos ambientais. Boletim dades da geração atual, sem comprometer a capacidade de atender as necessidades das futuras gerações. É
IBCCrim, n. 164, jul. 2001. Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/522-O-princípio-consti- o desenvolvimento que não esgota os recursos para o futuro”. Tal “definição surgiu na Comissão Mundial sobre
tucional-da-determinação-taxativa-e-os-delitos-ambientais.> Acesso em: 23 out. 2014. Édis Milaré também Meio Ambiente e Desenvolvimento, criada pelas Nações Unidas para discutir e propor meios de harmonizar
ressalta saltar “aos olhos a falta de técnica na construção do tipo, eis que demasiadamente aberto, destoante dois objetivos: o desenvolvimento econômico e a conservação ambiental”. (WWF-Brasil. Disponível em: <http://
das exigências do princípio da legalidade e agressivo aos princípios da ampla defesa e do contraditório”. www.wwf.org.br/wwf_brasil/organizacao/> Acesso em: 23 out. 2014).
(MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente: a gestão ambiental em foco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 31
No sentido de que a primeira parte do tipo se caracteriza como crime de perigo concreto seguem: Luiz Regis
950). Prado (PRADO, 2005, p. 420), Sílvio Maciel (MACIEL, Sílvio. Meio ambiente: Lei 9.605, de 12.02.1998. In:
27
Vislumbrando constitucionalidade no mencionado artigo, manifestam-se também Roberto Delmanto e ou- GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches (Orgs.) Legislação criminal especial. São Paulo: Revista dos
tros autores. (DELMANTO, Roberto et al. Leis penais especiais comentadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Tribunais, 2009. (Coleção Ciências Criminais v. 6, p. 800). Alessandra Prado defende a tese de ocorrência de
p. 506). Na mesma posição segue Sílvio Maciel. (MACIEL, Sílvio. Meio Ambiente: Lei 9.605, de 12.02.1998. um tipo de dano sui generis ao sustentar que sempre que houver poluição haverá um dano ao meio ambiente,
In: GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches (Orgs.). Legislação Criminal Especial. São Paulo: Revista bem jurídico imediatamente tutelado (PRADO, op. cit., p. 157-158). Afirmam tratar-se de crime de perigo abstra-
dos Tribunais, 2009. p. 801 (Coleção Ciências Criminais, v. 6)). to: Guilherme de Souza Nucci (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3.
28
PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 419. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 913) e Vladimir e Gilberto Passos de Freitas (FREITAS, p. 200).
REVISTA DO MPBA 60 61 REVISTA DO MPBA
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A conduta culposa, prevista no parágrafo primeiro do artigo 54, que não era O tipo qualificado está inserto no parágrafo segundo do mencionado dispositivo,
punida na legislação anterior, também se encontra perfeitamente justificada, já que em seus incisos I a V:
constitui uma das formas mais frequentes de poluição. A marítima é um dos melhores I - tornar uma área, urbana ou rural, imprópria para a ocupação
exemplos. Afirmam Vladimir e Gilberto Passos de Freitas que “são comuns os casos de humana; II - causar poluição atmosférica que provoque a retirada,
ainda que momentânea, dos habitantes das áreas afetadas, ou que
abalroamentos (imprudência) ou lavagem de porões de navios sem cautelas (negligência),
cause danos diretos à saúde da população; III - causar poluição hídrica
lançando os resíduos ao mar”. 32 Também a atividade industrial tem importante destaque que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água
nos crimes negligentes. Como bem se expressa Auxiliadora Minahim, “a revolução de uma comunidade; IV - dificultar ou impedir o uso público das praias;
tecnológica provocou uma profunda transformação da criminalidade que aparece cada V - ocorrer por lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos,
vez mais imbricada com atividades lícitas e, por isso, de difícil visibilidade”. 33 Refere-se ou detritos, óleos ou substâncias oleosas, em desacordo com as
a fatos acidentais, às consequências lesivas da “falha técnica”, expressão esta usada exigências estabelecidas em leis ou regulamentos.
por Silva Sanchez para demonstrar que “um certo porcentual de acidentes graves As primeiras quatro hipóteses são formas do crime de poluição majoradas pelo
resulta inevitável à vista da complexidade dos desenhos técnicos”. 34 Nesse passo, a resultado, nas quais o agravamento da pena se impõe em face da gravidade do dano
criminalização da conduta se faz necessária para que todos os que coordenam, planejam causado. A última, entretanto, toma como parâmetro o desvalor da conduta na qual está
e executam ações arriscadas aprimorem seus deveres de cuidado a ponto de reduzirem inserido o descumprimento de uma norma administrativa, bastando, para a sua incidência,
a possível “falha técnica” que, muitas vezes, encontra-se no campo da previsibilidade. que a infringência desta norma seja ao menos previsível por parte do agente. Assim,
Não se pode perder de vista que quando se está na esfera do previsível, o risco será na hipótese do inciso V, ocorre o fenômeno que vem se denominando, na doutrina, de
sempre penalmente relevante. “acessoriedade administrativa”, bastante comum nos crimes ambientais, já que a tutela
Claus Roxin propõe, na obra Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal 35 ,uma penal se apresenta dependente de norma ou ato administrativo.
estruturação dos tipos negligentes que atende ao princípio da determinação através Essa técnica de tipificação vem recebendo críticas, sobretudo, por contrariar o
de uma tipologia e sistematização dos deveres de cuidado que bem se afeiçoa ao modo tradicional de o Direito Penal definir, de forma autônoma, os pressupostos de
parágrafo terceiro do dispositivo em exame, eis que nele se encontram os limites que são suas normas. A respeito, atesta Luís Greco que a dependência do Direito Penal em
constituídos pelos elementos normativos elencados no caput, e que Luiz Regis Prado relação ao Direito Administrativo traz verdadeiros problemas de legitimidade, porque
bem denominou de “corretivos típicos”. esta situação faz com que o Direito Penal “contenha vasto número de dispositivos que
Lembra, ainda, Alessandra Prado, que “quem comete o crime de poluição não parecem proibir não qualquer lesão” ao meio ambiente, mas apenas “aquela praticada
pode, via de regra, alegar desconhecer que sua conduta era poluidora”. Isto porque em contrariedade ao direito administrativo”. Ademais, cogita que as remissões da lei
“normalmente se trata de pessoa cuja atividade está relacionada à produção de riscos penal a atos administrativos poderiam “relegar à administração a competência para
para o meio ambiente e que tem, portanto, o dever não apenas de saber, mas também o de definir que comportamentos são puníveis, o que contraria o princípio da legalidade.” 37
evitar ou não produzir riscos e danos resultantes da mesma”. Observa que os “elementos Não obstante, fornece o aludido doutrinador uma solução bastante esclarecedora,
normativos utilizados justificam-se como meio de dar efetividade a alguns princípios do que aqui pode ser utilizada para se conferir legitimidade ao tipo em exame. Partindo
direito penal garantista, como proporcionalidade, ofensividade e insignificância”, além de da teoria da imputação objetiva, assevera que “só viola a norma penal, só pratica uma
segurança jurídica.36 conduta proibida, só cria um risco juridicamente desaprovado aquele que se comporta
em desacordo com os padrões de prudência vigentes em seu círculo social”. Neste
passo, deduz que “o direito administrativo pode ser relevante para a fixação do risco
juridicamente desaprovado na medida em que ele sirva de parâmetro de conduta para
as pessoas prudentes”. Trata-se de uma determinação, pelos atos administrativos, dos
“limites entre o proibido e o permitido, entre o típico e o atípico”. Explicita que naquelas
normas penais que remetem a uma violação do Direito Administrativo, esta determinação
é feita em momento anterior, pelo órgão administrativo, sendo a violação àquilo que
determinou este órgão indispensável para que esteja praticada a conduta prevista no
tipo. Daí concluir-se que será legítima a remissão expressa ao direito administrativo “ao
32
FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. 8. ed. São Paulo: menos nas hipóteses em que ela nada mais faça do que concretizar o que é exatamente
Revista dos Tribunais, 2006. p. 204. o risco permitido em determinado dispositivo.” 38
33
MINAHIM, Maria Auxiliadora. Direito penal e biotecnologia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 50.
34
SÁNCHEZ, Jesús María Silva. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades
pós-industriais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 32. 37
GRECO, Luís. A Relação entre o direito penal e o direito administrativo no direito penal ambiental: uma in-
35
ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 44-45. trodução aos problemas da acessoriedade administrativa. In: Desarrollos Actuales de las Ciencias Criminales
36
PRADO, Alessandra Rapassi Mascarenhas. Crime de poluição: uma resposta do direito penal aos novos en Alemania, Bogotá: Temis, 2012. p. 224-229.
riscos. Curitiba: Juruá, 2010. p. 64. 38
Ibidem, p. 233-234.
REVISTA DO MPBA 62 63 REVISTA DO MPBA
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Ora, a remissão da lei penal aos atos administrativos é, muitas vezes, inevitável, Prossegue aduzindo que quando os deveres do papel social estão fixados de modo
como na hipótese em liça. Isto porque a regulação penal de determinadas matérias exato em regulamentos e estatutos, estes crimes são equivalentes aos crimes de ação
está altamente condicionada por fatores histórico-culturais e, na área ambiental, “no que se refere às exigências de determinação legal”, e trazem à tona, do ponto de
especialmente no crime de poluição, depende dos avanços das ciências naturais, que vista normativo, “a realidade social que subjaz a toda diferenciação dogmática, de
ensejam uma atividade normativa constante e variável. Em casos tais, pode-se dizer, na forma surpreendente”. Atesta que, nesse caso, há esferas de vida já organizadas, “cuja
dicção de Luiz Regis Prado, que “a norma penal em branco favorece a estabilidade do funcionalidade deve ser protegida pelos tipos”. E sobre a possibilidade de aplicação ao
dispositivo principal, emanado de autoridade legislativa de maior categoria, o que lhe crime omissivo, conclui com maestria: “se é a violação de um dever oriundo de um papel
confere legitimidade”.39 social que cria determinados tipos, então está claro que, sob o manto da problemática do
O parágrafo terceiro do artigo 54 descreve, por sua vez, o crime de poluição que é nullum-crimen, tanto faz que o comportamento seja comissivo ou omissivo”. 42
praticado na forma omissiva (própria): “Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo Ora, ao verificar-se o grau de importância do bem jurídico ambiental conferido pela
anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas realidade imposta pela sociedade de riscos, conclui-se, na esteira dos ensinamentos do
de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível”. professor alemão, que inexistem dúvidas acerca da legitimidade da construção do tipo
Observa-se que esse tipo omissivo orienta-se pelo princípio da precaução.40 Tal de poluição também na sua forma omissiva. Visa este tipo não apenas proteger o meio
princípio, após ter sido mencionado na Convenção de Viena (1985), foi consagrado na ambiente e as pessoas que nele vivem, como também conferir maior poder de persuasão
Declaração do Rio de Janeiro sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992), no item à exigência da autoridade administrativa. “Mas tal exigência há de ser razoável, clara,
n. 15, e destina-se a proteger o meio ambiente: objetiva e dirigida à determinada pessoa”, como elucidam Roberto Delmanto e outros
[...] o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos autores, sendo necessário que o agente tenha tomado ciência de forma pessoal da
Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de exigência, a qual deve ainda observar “todos os demais requisitos do ato administrativo”.43
danos sérios e irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica Desta maneira, considerando que o crime de poluição foi pelo legislador definido
não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e com o fim precípuo de proteger o meio ambiente e, com isso, evitar danos à saúde
economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental. humana, aos animais e à flora, numa clara demonstração de que se a sociedade vive
Pune, portanto, com a mesma pena do parágrafo segundo, a conduta omissiva um novo tempo - o tempo dos riscos - e concretiza o núcleo valorativo instalado na
daquele que, “tendo o dever de agir em virtude de exigência de autoridade competente, Constituição Federal de uso e respeito à natureza pelo ser humano, obedecendo ao
em casos de risco de dano ambiental grave ou irreversível, deixa de fazê-lo”.41 Saliente- expresso mandado de criminalização estabelecido em seu artigo 225, parágrafo terceiro,
se que a omissão, que é sempre dolosa, só configura crime se o dano ambiental for há de lhe ser conferida a legitimidade necessária para a sua devida aplicação pelos
grave e irreversível. juízes, desde que observados os parâmetros de rigor e precisão dos limites do proibido.
Trata-se de norma penal em branco, a qual é complementada por “exigência da
autoridade competente”. É, pois, uma infração omissiva de dever, na qual o infrator tem
o dever de agir e não o faz. Neste caso, o fundamento da sanção está no fato de que 4 CONCLUSÃO
alguém infringe as exigências de um papel social por ele assumido. Mas tal dever não se
encontra descrito no tipo, sendo remetido a outra lei, regulamento ou ato administrativo. 1. A intervenção humana no meio ambiente é um dos fenômenos mais
Também aí residem críticas por suposta infringência ao princípio da determinação. preocupantes do mundo contemporâneo. Tal intervenção é realizada, principalmente,
Afirma Claus Roxin, entretanto, que o que existe de criticável, do ponto de vista pelo uso equivocado da tecnologia, quase sempre em favor de interesses econômicos.
garantístico nesses tipos, não está na ausência de uma descrição de conduta, mas na O gradativo crescimento da industrialização, a utilização desordenada dos recursos
falta de clareza dos deveres a que o tipo se refere. Onde estes deveres estiverem fixados naturais, o excessivo incremento do consumo de matérias-primas e energia, bem como
de modo claro, “bastará indicá-los e tal indicação será apta a substituir a descrição da a grande produção de resíduos, são fatores que vêm propiciando o aparecimento de
conduta para satisfazerem-se as exigências do postulado nullum-crimen”. elementos estranhos na composição da atmosfera, da água e do solo, trazendo, portanto,
sérios e ingentes prejuízos à natureza. Trata-se da chamada “poluição ambiental”, que
39
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, atinge níveis alarmantes nesse momento histórico.
2010. v. 1, p. 183.
40
O princípio da precaução teve origem na Alemanha, nos anos sessenta, quando a imposição de medidas
de restrição de atividades cujos potenciais danosos desconhecidos foi institucionalizada como instrumento
de proteção ambiental. Surge, portanto, como princípio norteador da política alemã de meio ambiente, que
determinava às autoridades a obrigação de agir perante uma ameaça de danos ambientais irreversíveis,
mesmo que os conhecimentos científicos até então acumulados não confirmassem tal risco. (ROSSATO
apud BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princípio da precaução na sociedade de risco.
42
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 65-66). ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 33-36.
43
41
DELMANTO, Roberto et al. Leis Penais Especiais Comentadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 509-510. DELMANTO, Roberto et al. Leis penais especiais comentadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 510.
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2. Diante desse quadro, a ciência do Direito é chamada a intervir para regular REFERÊNCIAS
o instrumental tecnológico dessa era, mas também para punir criminalmente seus
infratores, sem prejuízo da reparação de danos na área jurídico-civil. No Brasil, surgem BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo à outra modernidade. Tradução de Sebastião
várias leis que visam proteger os rios, os lagos, os mares, a atmosfera, e o solo. Dentre Nascimento. São Paulo: Editora 34, 2010.
elas, destaca-se a Lei n. 6.938/81, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente e
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para assuntos Jurídicos.
tipificou o crime de poluição.
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: DF. Disponível em:
3. Alinhada às necessidades de proteção do bem jurídico ambiental, foi editada
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 19 out.
a Constituição Federal de 1988, que determinou, em seu artigo 225, parágrafo terceiro,
2014.
que fossem criminalizadas as condutas lesivas ao meio ambiente. Dando corpo ao
mandamento constitucional, entrou em vigor a Lei n. 9.605/98, a qual cominou, no seu ______. Decreto n. 50.877, de 25 de junho de 1961. Brasília, DF. Disponível em: <http://
artigo 54, o novo tipo de poluição nas formas simples e qualificada, criando também as www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1960-1969/decreto-50877-29-junho-1961-390520-
condutas culposa e omissiva, quando revogou o dispositivo anterior que era de menor norma-pe.html>. Acesso em: 19 out. 2014.
amplitude.
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para assuntos Jurídicos.
4. A par de posições divergentes, entende-se que o crime de poluição, vigente na
Decreto n. 73.030 de 30 de outubro de 1973. Brasília, DF. Disponível em: <http://nxt.anp.
lei brasileira, é legítimo em todas as suas modalidades. Primeiro, porque a conduta de
gov.br/nxt/gateway.dll/leg/decretos/1973/dec%2073.030%20-%201973.xml>. Acesso
“poluir” que foi criminalizada é tão somente aquela que coloca em risco ou resulta em
em: 19 out. 2014.
danos à saúde humana, ou aquela que provoca a mortandade de animais ou a destruição
significativa da flora. Ademais, os elementos normativos “em níveis tais”, “mortandade” ______. Decreto n. 99.280 de 6 de junho de 1990. Brasília, DF. Disponível em: <http://
e “significativa” são verdadeiras “condições limitadoras de tipicidade” ao revelarem uma www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D99280.htm>. Acesso em: 19 out.
ideia de quantum, como bem se refere Luiz Regis Prado. Estabelecem, pois, uma relação 2014.
de proporcionalidade e indicam que a alteração do meio ambiente deve ser relevante,
______. Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Brasília, DF. Disponível em: <http://
grave, o que depende do dimensionamento a ser realizado por outras ciências. Diante da
www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9605.htm>. Acesso em: 19 out. 2014.
complexidade do bem jurídico a ser protegido, deduz-se que não há qualquer infringência
ao princípio da lesividade, pois são afastadas da tutela penal as lesões menos graves e ______. Decreto-Lei n. 2848 de 7 de dezembro de 1940 . Brasília, DF. Disponível em:
de bagatela. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm. Acesso em: 19 out. 2014.
5. A conduta culposa está perfeitamente justificada em vista da própria revolução
______. Lei n. 6.453, de 17 de outubro 1977. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.
tecnológica provocada pela sociedade de riscos. Ora, todos os que coordenam,
planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6453.htm>. Acesso em: 19 out. 2014.
planejam e executam ações arriscadas devem aprimorar seus deveres de cuidado
a ponto de reduzirem a possível “falha técnica”. Quando esta se encontra no campo ______. Lei n. 6.938 de 31 de agosto de 1981. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.
da previsibilidade, situa-se no âmbito do risco penalmente relevante, devendo ser planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6938.htm>. Acesso em: 19 out. 2014.
punida. O crime de poluição praticado na modalidade omissiva própria, por sua vez, é
______. Decreto-Lei n. 63.688 de 3 de outubro de 1941. Brasília, DF. Disponível em:
consectário do princípio da precaução, e visa evitar a ocorrência de um dano ambiental
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3688.htm>. Acesso em: 19 out. 2014.
grave ou irreversível. Ele está legitimado pela relevância do bem jurídico protegido, e na
razoabilidade, clareza e objetividade da exigência a ser cumprida. BRASIL. Resolução do Conama n. 20, de 18 de junho de 1986. Brasília, DF. Disponível
6. Assim, há de se concluir que o delito de poluição vigente no ordenamento jurídico em: http://www.mma.gov.br/port/conama/res/res86/res2086.html. Acesso em: 19 out.
brasileiro se insere, de forma legítima, no programa legislativo político-criminal que se faz 2014.
necessário na contenção dos grandes riscos, produzidos pelas atividades tecnológicas
______. Resolução do Conama n. 267 de 14 de setembro de 2000 . Brasília, DF.
da pós-modernidade, seguindo os valorosos princípios constitucionais da Carta Magna.
Disponível em: <http://www.mma.gov.br/port/conama/legislacao/CONAMA_RES_
CONS_2000_267.pdf.>. Acesso em: 19 out. 2014.
______. Resolução do Conama n. 5 de 15 de junho de 1989. Brasília, DF. Disponível em:
<http://www.mma.gov.br/port/conama/legislacao/CONAMA_RES_CONS_1989_005.
pdf.> Acesso em: 19 out. 2014.
______. Resolução do Conama nº 5 de 5 de agosto de 1993. Brasília, DF. Disponível
em: <http://www.mma.gov.br/port/conama/legiabre.cfm?codlegi=130>. Acesso em: 19
out. 2014.
REVISTA DO MPBA 66 67 REVISTA DO MPBA
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REVISTA DO MPBA 68 69 REVISTA DO MPBA
CRISE DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA: PARTICIPAÇÃO POPULAR E O RESGATE DA CONFIANÇA

CRISE DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA: Vale repetir, que crise é esta? Para responder a tais questionamentos, devem-se
PARTICIPAÇÃO POPULAR E O RESGATE DA CONFIANÇA estabelecer algumas premissas.
Marco Aurélio Nascimento Amado* Primeira, esta temática não é nova. Ao contrário, no decorrer da história antiga
(Grécia e Roma), moderna e contemporânea, a democracia já conviveu com diversos
sistemas que colocaram (e colocam) em risco a própria existência da raça humana, a
exemplo dos regimes autocráticos, teocráticos e ditatoriais. É forçoso reconhecer que,
EMENTA
no fim, a democracia sempre sobreviveu e, de certa forma, se consagrou, ao menos nos
Diante da indiscutível crise que o mundo ocidental vivencia na efetivação de uma (real)
países ocidentais. Esta tem sido a sua sina: evoluir para sobreviver! Segunda, diante
democracia representativa, quais medidas sociais, políticas e jurídicas podem ser
da complexidade que o tema crise democrática envolve, procurou-se, neste modesto
implementadas com o objetivo de que a desejada confiança do povo (titular do poder
trabalho, um maior direcionamento na famigerada crise da democracia representativa e
político), enfim, seja alcançada? Há a necessidade premente de se buscar mecanismos
do sistema de partidos políticos, até mesmo porque se compreende que a democracia,
não traumáticos que permitam a regeneração dos partidos políticos, pois, somente assim,
em si, não atravessa um abalo de “dentro para fora”, bem como que os seus instrumentos
estes cumprirão com a sua missão: atender o anseio do real titular do poder político – o
(referendo, plebiscito e iniciativa legislativa popular) estão muito longe de apresentar
povo.
qualquer ameaça (em verdade, são parte da solução!). Terceira (e mais importante),
é preciso ter a consciência, equilíbrio e, sobretudo, esperança de que a solução para
PALAVRAS-CHAVE: Democracia representativa. Crise. Partidos políticos. Regeneração.
a(s) “enfermidade(s)”, que põe(m) em risco a integridade e o bom funcionamento do
Confiança. Povo.
regime democrático, não virá pronta e acabada. Ao revés, as medidas que se afiguram
necessárias para se restabelecer a integridade dos partidos políticos, a (abalada)
1 INTRODUÇÃO
confiança do povo em seus representantes e a própria sobrevivência da democracia
representativa são inúmeras, inadiáveis, incisivas e, por vezes, “amargas”.
Muito se tem discutido acerca da crise democrática que, em especial, as nações
Eis a pretensão do presente artigo científico: apresentar a problemática que
ocidentais vêm experimentando. Tal debate se irradia desde o mundo acadêmico
envolve a crise da democracia representativa; contextualizá-la historicamente, desde o
e alcança até mesmo os noticiários que a população assiste todos os dias em seus
apogeu até o crepúsculo do sistema de partidos políticos; e, por fim, sugerir algumas
lares. A mencionada crise atinge sobremaneira os países situados nos rincões menos
medidas que podem garantir a sobrevivência do regime representativo, o resgate da
desenvolvidos (América do Sul, África, América Central, etc.), cujos sistemas políticos
imprescindível confiança do povo em seus representantes e, consequentemente, o
encontram-se mais esgarçados, desacreditados e imersos no abismo da corrupção.
fortalecimento da democracia (em sentido amplo), enquanto tal.
Mas, desde já, algumas indagações podem ser ventiladas e denunciam o quão
complexa se apresenta esta temática. Afinal, a que crise se está referindo? Crise da
2 DEMOCRACIA: UM CONCEITO DIFÍCIL
democracia (em si), enquanto sistema político? Arrefecimento dos instrumentos
democráticos (iniciativa legislativa popular, referendo, plebiscito, etc.)? Fragilização da
Neste momento, mostra-se relevante buscar uma compreensão mais consistente
democracia representativa, na exata medida em que o povo (titular do poder político)
do que significa democracia. Isto porque, não se pode, a partir daqui, seguir discorrendo
não obtém a desejada sintonia de seus anseios atendida por seus representantes?
sobre crise da democracia representativa, necessidade de regeneração dos partidos
Esvaziamento substancial (ideologia, planos de governo, etc.) dos partidos políticos, uma
políticos e participação popular sem se ter uma noção muito clara do sistema adotado
vez que, atualmente, seu agigantamento e mecanismo de funcionamento extremamente
pela grande maioria dos países ocidentais.
burocratizado têm metamorfoseado este importante ente em um fim em si mesmo?
Etimologicamente, demos = povo e kratos = poder, donde se conclui que, em
tradução simples, direta e literal, democracia = poder do povo. Mas, a mera disposição
etimológica da palavra está muito longe de explicitar toda a complexidade deste instituto
que, até os dias atuais, provoca calorosos debates acerca das suas características e
elementos identificadores. Afinal, quem é o povo? Como se atribui tal poder ao povo?
Como seguir o decidido pela maioria? Como respeitar o direito da minoria? Tais indagações
*
Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia, ex-Defensor Público do estado do Ceará
(2008-2011), ex-Advogado (2004-2008) e ex-Assessor Jurídico Parlamentar (2007). Autor de artigos publi-
bem demonstram que o fenômeno é deveras difícil de ser compreendido com definições
cados no sítio virtual Conteúdo Jurídico (www.conteudojuridico.com.br). Mestrando em Segurança Pública, exatas e limitadoras. Todavia, atualmente, pode-se ter uma ideia bem satisfatória do que
Justiça e Cidadania (Universidade Federal da Bahia). Pós Graduado em Direito do Estado pela Universidade seja democracia através da análise das suas “condições operativas”, vale dizer, a forma
Anhanguera-Uniderp (Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes) e em Direito Constitucional pela Universidade de como se desenvolve/opera a democracia dentro de determinado tecido social. Neste
Salamanca (Espanha). Vencedor do Prêmio Nacional de Melhor Monografia (Pós-Graduação Jurídica (LFG),
no 7° Seminário de Produção Acadêmica da Anhanguera (2014). Membro da Banca Examinadora do Concurso
sentido, a lição de Giovanni Sartori (2009, p. 17) mostra-se bastante esclarecedora:
Público para Ingresso no Cargo de Promotor de Justiça Substituto do Estado da Bahia - 2014/2015 (Examina-
dor de Direito Constitucional).
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CRISE DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA: PARTICIPAÇÃO POPULAR E O RESGATE DA CONFIANÇA CRISE DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA: PARTICIPAÇÃO POPULAR E O RESGATE DA CONFIANÇA

Como puede verse, la complicación no es poca, pero hoy puede Quando se trata de se identificar o que é democracia, há outro elemento importantíssimo
simplificarse con dos nociones <<operativas>> de democracia (en que não se pode olvidar: o voto. Sem o “direito (real) do voto”, não se pode falar de
el sentido de que consideran la democracia por su forma de operar). democracia. Trata-se, pois, de conditio sine qua non. Porém, vale pontuar que o simples
En este contexto encontramos el principio de mayoría absoluta o fato de votar não identifica automaticamente determinado regime como democrático. Eis
bien mayoría relativa. El primero quiere decir: los más tienen todos o alerta dado por Gianfranco Pasquino (2014, p. 30):
los derechos, mientras que los menos, la minoría, no tiene ningún
[…] hay una característica sustancial e ineludible sin la cual no se puede
derecho. En cambio, el principio de mayoría relativa se concreta así:
hablar de democracia. Podemos hablar de muchos otros requisitos y
los más tienen derecho a mandar, pero en el respeto de los derechos
condiciones, pero, si no se vota, si los representantes y los gobernados
de la minoría. Por tanto, desde un punto de vista operativo, el demos
no son designados mediante procesos electorales, que más adelante
es una mayoría, o bien absoluta o bien moderada, y la doctrina es
explicitaré, no tenemos democracia de ningún tipo. Lo que no significa
prácticamente unánime al afirmar que la democracia tiene que inspirar
que donde quiera que se vote exista una democracia. Han existido
en el principio de mayoría limitada o moderada. […]
muchísimos regímenes autoritarios y totalitarios donde se votaba y que
sin embargo no eran calificables como democráticos. […]
Vê-se, pois, que não faz sentido se falar em democracia se não houver o respeito ao
“direito da minoria”, em que pese o “direito de mando” (prerrogativa para ditar as “regras” Para finalizar esta árdua tarefa de se estabelecer parâmetros mínimos ao complexo
que devem ser obedecidas) gravitar nas mãos da maioria. É o que se chama princípio fenômeno intitulado democracia, não se pode deixar de mencionar as famigeradas
da maioria limitada ou moderada. No Brasil, por exemplo, no Congresso Nacional, as “regras do jogo democrático”. Trata-se de “regras” pressupostas sem as quais não se
normas são editadas obedecendo-se sempre a regra da maioria formada pela “bancada pode identificar determinado regime como democrático. Portanto, é uma espécie de
dos partidos políticos”. Entretanto, sempre que possível, procura-se observar, respeitar “teste”, criada por Bobbio, onde se estabelece o parâmetro de identificação/definição
e incorporar as sugestões modificativas realizadas pela minoria parlamentar. Exemplo mínima de democracia. Eis as tais “regras de ouro” que funcionam como verdadeiras
disto foi a aprovação do novo Código Florestal, onde a “bancada ruralista” e a “bancada condições da democracia, citadas por Michelangelo Bovero (2014, p.18):
ambientalista” tiveram que realizar concessões mútuas com o escopo de aprovar o texto 1. Todos los ciudadanos que hayan alcanzado la mayoría de edad, sin
final de lei. distinción de raza, religión, condición económica y sexo, deben disfrutar
Duas observações podem ser feitas para melhor compreender este regime, que de los derechos políticos, es decir, cada uno debe disfrutar del derecho
encontra sua síntese e potência em “poder do povo”: (1) poder é uma relação onde um de expresar la propia opinión y de elegir a quien la exprese por él; 2.
indivíduo ou coletividade obriga o(a) outro(a) a fazer algo que, de outra maneira, não faria el voto de todos los ciudadanos debe tener el mismo peso; 3. todos los
e (2) a atribuição e exercício deste poder se dá de forma ascendente (o povo transmite que disfrutan de los derechos políticos deben ser libres para poder votar
o poder ao governante) e descendente (onde o governante direciona o poder transmitido según la propia opinión, formada lo más libremente posible, en una
competición libre entre grupos políticos organizados en concurrencia
ao povo). Esta constatação permite concluir que o povo é, ao mesmo tempo, governante
entre ellos; 4. deben ser libres también en el sentido de que deben ser
(faceta 1) e governado (faceta 2). Mas, há de se ter a cautela com este processo de puestos en la condición de elegir entre soluciones diversas, es decir,
atribuição do poder. No lúcido ensinamento de Giovanni Sartori (2009, p. 21): entre partidos que tengan programas diversos y alternativos; 5. tanto
para las elecciones como para las decisiones colectivas, debe valer la
Son procesos muy delicados porque si no se vigila el trayecto, si en regla de la mayoría numérica, en el sentido de que se considere electa o
la transmisión del poder los controlados se sustraen al control de los se considere válida la decisión que obtenga el mayor número de votos;
controladores, el gobierno sobre el pueblo corre el riesgo de no tener 6. ninguna decisión tomada por mayoría debe limitar los derechos de la
nada que ver con el gobierno del pueblo. minoría, en especial el derecho de convertirse a su vez en mayoría en
igualdad de condiciones.
Como se percebe, a “palavra-chave”, no processo de atribuição do poder, é
vigilância. Eis o primeiro grande problema que se enfrenta no Brasil, por exemplo. Como funciona o “teste”? Simples, faz-se o cotejo de determinado regime político,
Aqui, o povo (titular do poder por reconhecimento constitucional) não exerce a que servirá como “modelo de verificação”, e aplicam-se as “regras de ouro” mencionadas
necessária vigilância e acompanhamento dos atos praticados por aqueles que acima. Acaso haja a não observância de apenas uma delas, pode-se concluir que tal
realizam o exercício do poder (governantes), através da democracia representativa. governo não é realmente democrático. O mesmo ocorre quando se aplica incorretamente
Até aqui, viu-se alguns dos principais elementos identificadores da democracia: poder ou se altera a aplicação de tais princípios formulados por Bobbio. Assim, estar-se-ia
do povo; atribuição do poder; ideia de maioria e minoria; e, por fim, as “condições diante do famigerado processo de degeneração da democracia. Esta é a conclusão a
operativas”, ou seja, como deve se desenvolver a democracia dentro de determinada que chega Michelangelo Bovero (2014, p.19):
sociedade (prevalência do decidido pela maioria com respeito aos direitos da minoria).

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CRISE DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA: PARTICIPAÇÃO POPULAR E O RESGATE DA CONFIANÇA CRISE DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA: PARTICIPAÇÃO POPULAR E O RESGATE DA CONFIANÇA

[…] este <<conjunto de reglas>> puede ser asumido y utilizado como progresso qualitativo e quantitativo da civilização clássica, tocante à
verdadero y apropiado criterio de democraticidad, simplificado pero conquista da liberdade humana. [...]
eficaz, esto es, como parámetro esencial de un juicio que establezca
si este o aquel régimen político real merece el nombre de democracia.
Assim, não é difícil perceber que diversos fatores tornaram efetivamente
En otras palabras, invito a considerar las <<reglas del juego>> como impossíveis a permanência deste regime tal e qual existia em Atenas. Eis as seguintes
condiciones de la democracia. […]. No tengo dudas sobre el hecho razões de ordem prática que impulsionaram a transição da democracia direta para a
de que basta la no observancia de una de estas reglas para que un democracia representativa: (a) a complexidade organizativa que o tecido social tomou
gobierno no sea democrático. com o decorrer do tempo, inclusive no que diz respeito ao aspecto territorial (cidades
Realizada as considerações acima, espera-se ter facilitado ao leitor a identificação grandes, complexas e com necessidade de manter um princípio político unificador); (b)
de um parâmetro mínimo do que se entende hodiernamente por democracia. A pretensão a inviabilidade numérica de se permitir que centenas de milhares de pessoas pudessem
aqui não foi estabelecer um conceito analítico e exauriente deste intricado instituto, até expor a sua opinião em um espaço público físico determinado; (c) o homem da democracia
porque se crê que tal tarefa se mostra inglória e impossível de alcançar o resultado direta era integralmente político, ou seja, não se preocupava com qualquer outro afazer
desejado. da vida cotidiana, que ficava a cargo dos escravos, mulheres e etc. Já o homem moderno
era (e ainda é) essencialmente econômico e, por consequência, possuía a necessidade
3 A DEMOCRACIA DIRETA: BREVES CONSIDERAÇÕES de primeiro prover a subsistência própria e de sua família para, depois, ocupar-se
dos “assuntos estatais”. Todos estes fatores permitem concluir que a emergência da
Sabe-se que a Grécia, mormente Atenas, foi o berço do que se conhece por democracia representativa foi um caminho inevitável. Pode-se dizer mais: é um caminho
democracia direta. Trata-se de um modelo que possui as seguintes características sem retorno que pode (e merece) ser aprimorado, porém jamais extinto.
principais: (a) O exercício direto e imediato do poder político era efetivado pelo povo e
se concretizava na praça pública (ágora); (b) Isonomia – igualdade de todos os cidadãos 4 INSTRUMENTOS DA DEMOCRACIA DIRETA, A FALÁCIA DO RISCO E NOVAS
perante a lei, sem qualquer distinção; (c) Isotimia – os cidadãos tinham livre acesso FORMAS DE PARTICIPAÇÃO CIDADÃ
para o exercício das funções públicas, de modo que não se acolhia os famigerados
títulos ou funções hereditárias; (d) Isagoria – concentra-se no direito de palavra, ou seja, No item anterior, percebeu-se que a democracia representativa é um fenômeno
na liberdade e igualdade reconhecidas a todos de se expressarem nas assembleias proveniente da evolução do sistema político, na sociedade ocidental, que prevaleceu
populares (direito a livre manifestação da opinião). Porém, é relevante esclarecer que tal irreversivelmente diante da democracia direta (ateniense). Todavia, a representação não
modelo somente se fez possível, àquela época, conforme explica Giovanni Sartori (2009, basta em si mesma e o grau de participação política que existe em um determinado país não
p. 59), porque: pode se centralizar apenas no direito de votar, sob pena de se esvaziar imensuravelmente
Su democracia era una democracia sin Estado, y por tanto también sin a participação política direta dos cidadãos. Sendo assim, o fortalecimento da democracia
extensión territorial. En Atenas, vivían como mucho 35.000 personas, y representativa pode ser alcançado com a adoção de alguns instrumentos já consagrados,
los ciudadanos que participaban en la asamblea popular eran dos y tres tais como, o referendo, a iniciativa legislativa popular, plebiscito, a participação cidadã
mil, raramente entre cuatro y cinco mil. Por consiguiente, el primer límite (audiências públicas no processo legislativo), orçamento participativo, o debate público
de aquella democracia es que requiere, inevitablemente, una extensión francês e os mecanismos baseados em sorteio.
reducida, reducidísima. En Atenas, las decisiones se adoptaban en No Brasil, o delineamento normativo do plebiscito, referendo e iniciativa popular
parte por aclamación y en parte por un consejo de 500 miembros, y por
pode ser sintetizado da seguinte forma: (a) Plebiscito e referendo são consultas
último por una variedad de magistraturas que se atribuían por sorteo y
en rapidísima rotación. […] formuladas ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância, de natureza
constitucional, legislativa ou administrativa (artigo 2 da lei nº 9.709/1998). O § 1º e o §
Em que pese a indiscutível envergadura cívica e as vantagens que se extraem na 2º da lei mencionada faz a seguinte distinção entre plebiscito e referendo: o plebiscito é
aplicação do modelo ateniense, há fortes críticas que devem ser consideradas, conforme convocado com anterioridade ao ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo
bem informa Paulo Bonavides (2000, p. 268): voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido, ao passo em que o referendo
A escura mancha que a crítica moderna viu na democracia dos antigos
é convocado com posterioridade ao ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo
veio porém da presença da escravidão. A democracia, como direito de a respectiva ratificação ou rejeição; (b) A iniciativa popular consiste na apresentação
participação no ato criador da vontade política, era privilégio de ínfima de projeto de lei à Câmara dos Deputados, subscrito por, no mínimo, um por cento do
minoria social de homens livres apoiados sobre a esmagadora maioria eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três
de homens escravos. De modo que autores mais rigorosos asseveram décimos por cento dos eleitores de cada um deles (artigo 2 da lei nº 9.709/1998). Já os
que não houve na Grécia democracia verdadeira, mas aristocracia conceitos de orçamento participativo, debate público francês e mecanismos baseados em
democrática, o que evidentemente traduz um paradoxo. Ou democracia sorteio encontram eco nas lições de Luigi Bobbio (2014, p.48, 49 e 50), respectivamente:
minoritária, como quer Nitti, reproduzindo aquele pensamento célebre
de Hegel, em que o filósofo compendiou, com luminosa clareza,
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Orçamento participativo: “[…] nace de la exigencia de implicar a los ciudadanos en el 5 DEMOCRACIA REPRESENTATIVA: DA “PARTIDOCRACIA” AO CREPÚSCULO
control del gasto de la administración municipal destinado a inversión y en el modo de
repartir el dinero de modo transparente y equilibrado […]”. Debate público francês: “[…] A previsão de Montesquieu, no sentido de que o povo era excelente para eleger, mas
procesos tendentes a implicar a la población en el asunto de dirimir o prevenir conflictos péssimo para governar, parece ter se traduzido, dentre outros motivos já enumerados no
territoriales o ambientales, relativos especialmente a los proyectos de las grandes item 3 deste trabalho, na consolidação de representantes que iriam gerenciar, planejar,
obras de infraestructura […]”. Mecanismos baseados em sorteio: “La tercera familia de governar e elaborar leis em nome do titular primeiro do poder político. Interessante notar
mecanismos participativos es la que trata de implicar a ciudadanos comunes, elegidos que o surgimento dos partidos políticos, no século XX, veio para atender às exigências
mediante extracción a suerte, en discusiones sobre temas específicos”. das camadas menos favorecidas da sociedade burguesa, que necessitavam de um
Todos estes mecanismos permitem uma maior interação “instituição governamental canal de comunicação que reverberasse as aspirações populares para o seio estatal.
povo” e, consequentemente, uma transparente e sólida formação da vontade pública O desenho político pode ser dimensionado da seguinte maneira: POVO  PARTIDOS
(popular). É a democracia representativa incorporando instrumentos da democracia POLÍTICOS ESTADO.
direta para melhor servir o povo, notadamente em um período em que o descrédito das A importância dos partidos políticos cresce na exata proporção que aumentam
instituições de poder (Poder Legislativo/Executivo) revela-se tão evidente. Miguel Ángel os clamores do povo por melhoria e reforma social (desenvolvimento da ideia de
Presno Linera (2014, p.64) já alertava: Estado Social), firmando-se a ideia de que tais entes se revelam imprescindíveis para
No parece dudoso que el creciente cuestionamiento en que los Estados a democracia e com ela se identifica nos objetivos e propósitos almejados. Isto porque,
democráticos está experimentando el funcionamiento de las instituciones conforme se pode observar, as instituições partidárias passam a fazer o prestigioso papel
se centra, precisamente, en las de carácter representativo – “No nos de interlocução do povo (caixa de ressonância) frente ao governante. Consagra-se, pois,
representan!” -, por lo que la inclusión de las formas de intervención a realidade partidária como poder institucionalizado das massas, seja na democracia,
directa podría descargar de parte de esa presión a las primeras y seja na ditadura. A observação de Elviro Aranda Álvarez (2014, p.53) é de uma didática
contribuiría a la integración democrática de sectores sociales que se ímpar e bem explicita a relevância e prestígio que os partidos políticos adquiriram naquele
sienten excluidos del sistema y a los que, precisamente, se descalifica
momento:
como <<anti-sistema>>. […] desde la consolidación de la democracia de masas los partidos
Apesar dos evidentes ganhos que a democracia auferiria com a incorporação dos políticos son consustanciales a la democracia representativa; y la
instrumentos acima citados, no sentido de realizar a participação direta como essência otra, como apuntó en los años 20 del siglo pasado Kelsen, que <<
la democracia moderna descansa, puede decirse, sobre los partidos
de uma “democracia real” (leia-se, efetiva), diversos são os argumentos utilizados por
políticos, cuya significación crece con el fortalecimiento progresivo del
parlamentares contrários a adoção de tais modelos. São os chamados argumentos do principio democrático […] Solo por ofuscación o dolo puede sostenerse
risco (teses do risco). Eis alguns deles: (a) Tais iniciativas podem gerar graves conflitos la posibilidad de la democracia sin partidos políticos. La democracia,
entre o “Parlamento  povo” e “Parlamento  Governo (Poder Executivo)”, como necesaria e inevitablemente, requiere un Estado de partidos.
poderia ocorrer, por exemplo, com o referendo no qual haveria uma interferência popular
extraordinária em todo o processo legislativo; (b) Em verdade, os partidos políticos já Tamanha simbiose (democracia partidos políticos) permite concluir que o sistema
são os órgãos de manifestação da vontade popular, e não instituições que concorrem democrático, nas democracias representativas, somente é capaz de se desenvolver
para a formação e manifestação da vontade popular (a distinção é sutil, mas traz sérias coerentemente se houver um funcionamento adequado dos partidos políticos. Acaso isto
consequências); (c) O povo está muito mais sujeito às manipulações demagógicas, além não ocorra, torna-se muito fácil prever que a democracia se debilitará ou funcionará
de se caracterizar como volátil na apreciação de matérias que reclamam maturidade imperfeitamente. Assim, o risco de a vontade popular não se refletir nas atitudes dos
política e cautela gerencial, circunstância que não atingiria aos partidos políticos, partidos políticos ocorre quando estes se alienam por inteiro em um ato de “fechar-se
porquanto se caracterizam como instituições que trazem em seu corpo pessoas com para os seus próprios interesses” (oligarquia partidária), olvidando-se dos reclamos e
vasta experiência no trato da “coisa pública”. anseios do povo. Eis aí a corrupção dos partidos políticos que deságua na quebra de
Percebe-se claramente que são argumentos que escondem, na verdade, um confiança da sociedade e na desilusão do corpo eleitoral! Este cenário desolador é bem
único objetivo: concentrar todo o protagonismo político “nas mãos” dos partidos políticos. esmiuçado por Paulo Bonavides (2000, p. 278):
Não é à toa que se limitam, no Brasil, por exemplo, as matérias que podem ser objeto
A lição de nossa época demonstra que não raro os partidos, considerados
de iniciativa popular; recrudesce-se o número de pessoas necessárias a respaldar a
instrumentos fundamentais da democracia, se corrompem. Com
iniciativa legislativa popular e se impõe uma série de condicionantes para a efetivação a corrupção partidária, o corpo eleitoral, que é o povo politicamente
do plebiscito e do referendo. Forja-se, assim, a perniciosa figura da partidocracia/estado organizado, sai bastante ferido. No seio dos partidos forma-se logo mais
partidário! uma vontade infiel e contraditória do sentimento da massa sufragante.
Atraiçoadas por uma liderança portadora dessa vontade nova, estranha
ao povo, alheia de seus interesses, testemunha as massas então a

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maior das tragédias políticas: o colossal logro de que caíram vítimas. Vê-se, pois, a necessidade premente de mudança de rumo dos partidos políticos,
Indefesas ficam e a democracia que elas cuidavam estar segura e ainda que se tenha a plena consciência de que não haverá solução milagrosa para a
incontrastavelmente em suas mãos, escapa-lhes como uma miragem. quebra de confiança já existente.
(...). O partido onipotente, a esta altura, já não é o povo nem a sua
vontade geral. Mas ínfima minoria que, tendo os postos de mando e os
cordões com que guiar a ação política, desnaturou nesse processo de 6 BUSCANDO ALCANÇAR A CONFIANÇA: O POVO COMO CONTRAPODER!
condução partidária toda a verdade democrática.

Algumas condutas podem contribuir para que se estabeleça a nefasta oligarquização Antes de se aprofundar acerca dos meios de como pode ser percorrido o caminho
partidária: falta de filiação aos partidos políticos; escassos quadros preparados para para se (re)construir a legitimidade dos partidos políticos, é salutar estabelecer, como
exercer as responsabilidades internas e externas; burocratização do sistema de premissa argumentativa, a distinção entre o que se concebe como mandato representativo
funcionamento intrapartidário; personificação dos partidos em lideranças escassas e, e mandato imperativo. Explica-se o motivo de se estabelecer tal diferença: a escolha por
às vezes, única; ausência de programa (ideologia efetiva e real) partidário. Esta mescla um destes dois modelos de sistema representativo implicará indubitavelmente como se
de partidos oligarquizados, pessoas de qualificação inadequada e poderes sujeitos às vislumbra o exercício correto do poder soberano, que é, não custa rememorar, do povo.
flutuações de um mercado extremadamente capitalizado gera claros exemplos de desvios A ideia de mandato representativo deita as suas raízes na França revolucionária
de poder e grandes benefícios econômicos e políticos para intermediários, políticos e e traz a ideia síntese de que os representantes parlamentares são mandatários da
empresários inescrupulosos que colocam os interesses privados acima do bem comum. nação (soberania nacional), e não de um corpo de eleitores. Logo, o comportamento
As consequências óbvias desta degeneração perpassam desde a coação partidária, político do representante, suas manifestações, seus atos e sua vontade são imputáveis
que restringe a atuação de seus próprios parlamentares filiados, onde a consciência à nação soberana. Aqui, o mandatário exerce o seu múnus com amplíssima liberdade
individual cede lugar à consciência partidária (a liberdade do parlamentar transmuda- (independência), de forma geral e sem a preocupação de ter o seu mandato revogado
se em obediência cega às diretrizes dos partidos), até a quase abolição da discussão (impossibilidade de destituição dos parlamentares). Já no mandato imperativo sobressai
construtiva parlamentar, que deveria implicar na tentativa racional e argumentativa a supremacia da vontade do corpo eleitoral. Neste modelo, o povo pode realizar uma
da persuasão (a imposição aniquila o debate de ideias). Incendiando, ainda mais, o verdadeira fiscalização e acompanhamento da atuação de seus representantes, uma vez
quadro catastrófico da degeneração da democracia representativa, sobressaem, como que o eleito é considerado como verdadeiro depositário da confiança do eleitor. Trata-se,
consequência direta do movimento hiperbólico da partidocracia, a corrupção e a ausência pois, de instrumento consentâneo com a democracia social, donde a soberania popular
de transparência dos poderes públicos. (e não a nacional) é o verdadeiro alvo a ser perseguido. Em suma, tal sistema se revela
A efetiva adoção dos mecanismos mencionados no item 4 deste artigo científico como sendo o real instrumento de autenticação da vontade democrática. A aplicação do
pode colaborar para a regeneração do sistema da democracia representativa vigente mandato imperativo corporifica-se em alguns exemplos como o recall norte-americano
no Brasil, contrabalançando a fissura que se instituiu na relação POVO  PARTIDOS (revoga-se o mandato de um representante, individualmente considerado, quando este
POLÍTICOS  ESTADO. Todavia, aparentemente, os oligarcas ainda não se mostraram aja com infidelidade perante seu eleitorado) e o abberufungsrecht suíço (espécie de recall
muito interessados em equacionar esta “enfermidade”, que já demonstra sinais de coletivo). As observações realizadas por José Pedro Galvão de Sousa (2011, p.59) bem
saturação máxima por parte da população. Tal fato não passou despercebido por Elviro evidenciam as diferenças de tais modelos de mandatos, bem como identifica a distorção
Aranda Álvarez (2014, p.54): existente na ideia de mandato representativo, uma vez que fruto de um idealismo quase
intangível (cidadão abstrato e “vontade geral”):
Como decía, la democracia necesita de los partidos políticos, pero los
excesos en los que han incurrido en los últimos años en nuestro país El diputado – en esa concepción – no representa a los electores,
los hace organizaciones muy impopulares. La solución no puede ser como ocurría en los tiempos del <<mandato imperativo>>, sino la
otra que su reinvención: se necesitan partidos que destierren de sus propia Nación, y la voluntad nacional se encarna en la voluntad de sus
prácticas cotidianas comportamientos oligárquicos y que, desde la representantes. En esta presunta identidad entre la voluntad nacional
democracia interna y la limitación de su poder, puedan ir recuperando y la de sus representantes, así como en aquella indivisibilidad de la
la credibilidad y confianza de los ciudadanos. Otra cosa es cómo se soberanía del texto de la Declaración de Derechos, ve BURDEAU los
puede producir ese cambio. Desde luego parece poco probable que dos principios esenciales de una construcción política teóricamente
aquellos que han formado parte de la estructura de poder sean los que perfecta, pero que choca frontalmente con la realidad. <<La teoría
produzcan la regeneración; más bien se atisba que ese cambió será de la representación es una cosa, el funcionamiento del régimen
fruto de un recambio generacional, además de unas nuevas prácticas representativo es otra. Ahora bien, la más ligera observación de la vida
tanto en el funcionamiento interno como externo. política interna de los Estados representativos desde fines del siglo XIX,
prueba que entre la teoría y hecho, el divorcio se vino acentuando cada
vez más>>.

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Continua o referido autor (2011, p. 61): (b) Internet – Instrumento de comunicação, informação e discussão de ideias capaz de
La idea de mandato representativo ya fue expuesta por BLACKSTONE movimentar centenas de milhares de pessoas com uma velocidade espantosa e que
y BURKE, en la tradición del sistema parlamentario inglés. La defendió carrega consigo uma descentralização de controle muito maior que os órgãos formais de
SIEYÈS, sustentando la incompatibilidad del mandato imperativo con poder; (c) Igreja – Entidade que continua exercendo fortíssima influência na tomada de
en régimen representativo. En su argumentación, se colocaba en la decisões políticas dos estados. Um bom exemplo de como a igreja pode fazer implantar
misma posición que MONTESQUIEU, para quien el pueblo es admirable a sua ideologia, inclusive no âmbito político, é o enorme número de parlamentares
cuando se trata de escoger, pero incapaz de dirigir los negocios
evangélicos eleitos no Brasil que, confessadamente, adotam como “bandeira de atuação”
públicos. Excluido el mandato imperativo, se pasó a preconizar la
aqueles assuntos que interessam, sobretudo, a determinados setores religiosos; (d)
amplitud de un mandato sin restricciones. Por el primero, cada diputado
representa una circunscripción electoral o un determinado grupo que lo Militares – Tradicionalmente, as instituições que compõem o exército, a marinha e a
ha escogido, recibiendo además, en su caso, instrucciones especiales. aeronáutica encontram-se fortemente imbricadas com os órgãos estatais, dando suporte
Por el llamado mandato representativo se considera que el diputado não apenas na área da segurança nacional, como também nas diretrizes estratégicas
representa la nación, sin estar vinculado a ninguna directriz previamente de relacionamento entre nações; (e) Multinacionais – Empresas de grande poderio
establecida. Según explica muy bien BURDEAU, las voluntades de los econômico que, muitas vezes, ditam as “regras” que determinado governo deve seguir,
representantes deben ser entendidas no como su propia voluntad, sino acaso desejem ter em seu território a implantação de imensas unidades empresariais
como expresión de la voluntad nacional. produtivas. Aqui, a influência sobre os atos governamentais é tamanha que muitos
Das lições acima expostas, percebe-se a existência de dois diferentes sistemas estudiosos chegam a questionar a real existência da chamada soberania estatal frente
de representação política. No representativo, o mandato é amplo, livre, irrevogável e aos grandes conglomerados econômicos.
independente, ao passo em que, no imperativo, a representação mostra-se com um Esta multiplicidade de poderes existentes bem demonstra a complexa missão
matiz de vinculação muito mais forte e acentuada. Ou seja, neste último, a relação de se elevar a cidadania a um patamar de participação política nunca dantes vista, na
POVO  PARLAMENTAR é muito mais visceral e traz algumas consequências exata medida em que, atualmente, não basta equilibrar a relação entre os três poderes
interessantes como, por exemplo, (a) a necessidade de o representante prestar contas clássicos. Ao contrário, os inúmeros outros poderes existentes devem ser levados em
ao representado; (b) possibilidade de o representado destituir o representante em caso consideração e também “transformados”, haja vista que as decisões governamentais,
de infidelidade no cumprimento do poder que lhe foi delegado; e, (c) o mandatário possui que atingem diretamente os cidadãos, perpassam, de forma mais ou menos intensa,
poderes de representação mais restritos e que estão vinculados a tão-somente aquilo por todos estes entes acima identificados. Desenha-se, assim, a necessidade inadiável
que o povo (representante) outorgou. Percebe-se, pois, a existência de características de crescimento e fortalecimento dos famigerados contrapoderes, cujo desenvolvimento
típicas, porém com contornos próprios, da ideia de mandato do Direito Civil. Constata- será capaz de fazer frente aos desmandos que se irradiam da partidocracia. Ou seja,
se que a fiscalização do exercício do mandato parlamentar pode ser concretizada de crê-se que somente com a sedimentação serena, porém firme, de alguns contrapoderes
maneira muito mais intensa, contínua e séria na hipótese do mandato imperativo. Tal é que se poderá sonhar com a concretização de uma maior identidade entre o que o povo
circunstância permite que se defenda, atualmente, uma maior aproximação deste modelo anseia e o que os agentes políticos praticam.
de representação como forma de se equalizar melhor o déficit de legitimidade pela qual
passa a democracia representativa em diversos países ocidentais, como é o caso do CONTRAPODER – OPINIÃO PÚBLICA, MAIORIA SILENCIOSA E MINORIAS ATIVAS:
Brasil, por exemplo. Frise-se: ainda que não se adote a ideia de se absorver por completo
os matizes do mandato imperativo, defende-se, aqui, uma maior aproximação deste Não se pretenderá aqui definir o que é opinião pública ou maioria silenciosa.
modelo representativo. Estabelecida tal premissa ideológica e argumentativa, passa- Melhor será constatar a resposta que RAMÓN ADELL ARGILÉS (2014, p.122) deu a sua
se a analisar os meios de como pode ser percorrido o caminho para se (re)construir a própria pergunta:
legitimidade dos partidos políticos. Volviendo a la cuestión inicial: ¿cómo observamos el grado de
O caminho a ser percorrido até o restabelecimento da dignidade representativa consentimiento social? La respuesta es: preguntando a la sociedad.
dos partidos políticos passa, necessariamente, pela constatação de que há inúmeros Conocemos la opinión de las mayorías silenciosas escuchando a
poderes (formais ou informais) que influenciam a tomada de decisões estatais e que nuestro alrededor, lo que se dice en los bares, en los taxis, comentarios
acabam por atingir, ao final, a própria cidadania. Trata-se de uma realidade indiscutível de amigos, vecinos y… a través de las encuestas de opinión, como
e que modela a tão porosa e volátil percepção que se tem da expressão soberania. termómetro o barómetro de las inquietudes sociales.
Vejamos alguns destes poderes influentes: (a) Meios de comunicação de massas
(imprensa) – É tida por muitos como o Quarto Poder e exerce incontrastável influência
sobre a opinião pública, seja sob o aspecto positivo (informando e dando transparência
aos atos governamentais), seja sob o viés negativo (manipulando ideologias e
obscurecendo fatos que não interessam às grandes corporações midiáticas);
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CRISE DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA: PARTICIPAÇÃO POPULAR E O RESGATE DA CONFIANÇA CRISE DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA: PARTICIPAÇÃO POPULAR E O RESGATE DA CONFIANÇA

O referido autor parece colocar a opinião pública e a chamada maioria silenciosa PRIMEIRO E ÚLTIMO CONTRAPODER – O CIDADÃO COMO CONTRAPODER:
no verso e reverso de uma mesma moeda: a sociedade. E a constatação paralisante a
que se chega é de que a sociedade ainda não se mostrou plenamente consciente de seu Parece paradoxal colocar o cidadão (povo) como contrapoder, tendo em vista que,
poder de renovar e exigir, porquanto continua preferindo delegar poderes a participar em verdade, este é o real detentor do poder. Todavia, não há contradição alguma. Em
ativamente da vida política do local em que vive, exceto em situações pontuais e de rara verdade, o cidadão, individualmente considerado, será contrapoder na justa medida em
inflamação em virtude da manutenção do status quo. Mas, uma vez que a opinião pública que terá que fazer frente à partidocracia (fenômeno este que se agigantou; se deformou e
erga-se do seu estado de inércia, o que se terá é a constante renovação da cultura irradia as suas teias sobre todas as demais instituições, consumindo-as pouco a pouco).
democrática; a defesa de um sistema de participação aperfeiçoado e a cooperação Assim, a relação de “confronto” se estabelece entre CIDADÃO X PARTIDOCRACIA.
da sociedade em contextos adversos (crise econômica, populismo, etc.). É quando se Arquitetar tal transformação não é tarefa fácil e exigirá primordialmente que os
chega ao momento, portanto, em que a opinião pública se fará ouvir, demonstrando o cidadãos abandonem a conhecida e perniciosa postura individualista, uma vez que tal
seu descontentamento em protestos, pesquisas realizadas pelos órgãos de imprensa, conduta impede que as pessoas se unam e lutem por condições melhores no intuito de
etc., e, no fim, ela mesma será agente de transformação. Sobre a maioria silenciosa, cobrar dos seus representantes as ações para as quais foram eleitos. Volta-se, aqui, à
Ramón Adell Argilés (2014, p.123) tece a seguinte consideração: lição fornecida a milhares de anos atrás pelos gregos de Atenas e que já foi mencionada no
La llamada mayoría silenciosa no existe como tal. Deberíamos hablar início do presente ensaio: a necessidade de se adotar uma postura de participação política
más bien, en plural, de mayorías silenciosas (en contraposición a ativa, imbricando-se, cada vez mais, nos negócios políticos estatais e acompanhando
minorías activas y <<ruidosas>>). Con ilusión o resignación, según muito mais de perto os afazeres dos agentes políticos. Somente assim, se resgatará a
los tiempos, estas mayorías no son muy participativas, y suelen ser necessária confiança do povo e se poderá falar em verdadeira regeneração dos partidos
progresivamente conservadoras. Delegan, se sienten representadas, y políticos com a consequentemente reestruturação da democracia representativa. Não
quieren básicamente trabajo, vivienda, familia, seguridad y bienestar custa lembrar que, na Grécia antiga, todas aquelas pessoas que não acompanhavam
(Paz y Orden). Mantienen la cohesión social y sólo salen a la calle
e deixavam em segundo plano os assuntos da Política e da administração do local em
en convocatorias unitarias, en contados momentos históricos de
emergencia nacional, de crisis democrática y riesgo de ruptura de la que viviam eram consideradas idiotés (idiota!). Ou seja, eram aquelas pessoas que se
paz (contra el golpismo, contra el terrorismo, e incluso contra la guerra). preocupavam apenas com a sua própria vida, com os assuntos pessoais, com os seus
Para los más activos, <<la mayoría silenciosa>> suele ser cómplice de negócios particulares. Para os gregos, ser um idiotés era escapar da natureza humana,
la <<democracia lanar>> o de <<ciudadanía zombi>>. o que significava não utilizar a própria razão. A lição aristotélica é no sentido de que a
participação política ativa dos cidadãos é a única forma capaz de proporcionar o pleno
Ocorre que os retrocessos sociais, a corrupção endêmica dos agentes políticos desenvolvimento da potencialidade social, política, econômica e intelectual dos seres
em geral, a ausência de eco dos anseios populares nos partidos políticos e a falta de humanos. São ensinamentos do grande filósofo grego (2012, p. 67):
perspectiva de mudanças têm mobilizado tais maiorias a manifestarem o seu desencanto Toda Cidade é um tipo de associação, e toda associação é estabelecida
e indignação. Ao final, o que se tem é a união de interesses das maiorias silenciosas tendo em vista algum bem (pois os homens sempre agem visando a algo
com os das minorias ativas/ruidosas (movimentos sociais, sindicatos, grupos de pressão, que consideram ser um bem); por conseguinte, a sociedade política, a
organizações não governamentais, etc.). E em que redunda tão união? Em uma indiscutível mais alta dentre todas as associações, a que abarca todas as outras,
força mobilizadora que se cristaliza em contrapoder em face dos partidos políticos, bem tem em vista a maior vantagem possível, o bem mais alto dentre todos.
como dos agentes políticos em geral, gerando a tão necessária democracia participativa.
Em que pese os poderes constituídos (Legislativo e Executivo) ainda se manterem Depreende-se do excerto acima que a Política deve visar o bem comum.
refratários a realizarem mudanças profundas e consistentes e tentarem se blindar de É a arte de viver em sociedade e de tomar decisões que busquem o bem de todos.
todas as formas (exemplo: criminalizando condutas oriundas do direito de manifestação, Logo, deve-se dar primazia à pólis (aqui entendida como conjunto), e não ao cidadão
recrudescendo a atuação policial contra os movimentos sociais, manipulando o discurso individualmente considerado. O homem, como animal político que é, deve buscar,
da opinião pública nos grandes meios de comunicação, etc.), não há dúvidas que as acima de tudo, a participação na administração da res publica (coisa pública) e só se
maiorias silenciosas, juntamente com os movimentos organizados (minorias ativas), já desenvolverá plenamente dentro do contexto social em que vive (a cidade é anterior ao
deram os primeiros passos rumo a uma mudança de postura. Como se vê, a confiança indivíduo), jamais isoladamente. Todo aquele que não procura viver integrado no seio
que não venha voluntariamente dos poderes instituídos será buscada pelo cidadão, pois da sua comunidade abandona a sua própria natureza (humana) e, por isso, diminui a si
o único fundamento de legitimidade de poder admitido hoje é o poder por consentimento mesmo ou sente-se superior aos outros. Não é difícil perceber que ambos os efeitos são
dos cidadãos. extremamente perniciosos à própria condição humana.
A noção aristotélica de felicidade guarda íntima relação com a
convivência em comunidade, ultrapassando-se a barreira do individualismo.

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CRISE DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA: PARTICIPAÇÃO POPULAR E O RESGATE DA CONFIANÇA CRISE DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA: PARTICIPAÇÃO POPULAR E O RESGATE DA CONFIANÇA

Em suma, exercitando a participação política, haja vista que, sem a sociedade, o homem REFERÊNCIAS
torna-se um ser injusto e refém do egoísmo (um verdadeiro animal desprovido de
racionalidade). Todas estas observações servem para se concluir que o atuar cidadão ÁRGILÉS, Ramon Adell. El Poder de los Contrapoderes. In: GUTIÉRREZ, Ignacio
(participação da vida política no local em que se vive) é o verdadeiro contrapoder capaz Gutiérrez (Org.). La democracia indignada: tensiones entre voluntad popular y
de impor freios aos desmandos dos agentes políticos e de seus partidos. E mais: apenas representación política. Ed. Comares, 2014.
com o controle, vigília, limite e complementação do verdadeiro detentor do poder político
ÁLVAREZ, Elviro Aranda. Poder Democrático y Derechos en una Sociedad en Crisis.
é que se conseguirá fazer com que os representantes (partidos políticos) deixem de agir
In: GUTIÉRREZ, Ignacio Gutiérrez (Org.). La democracia indignada: tensiones entre
em benefício próprio (fechando-se em si mesmo) e passem a atender à pauta de quem
voluntad popular y representación política. Ed. Comares, 2014.
lhe delegou parcela do poder.
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
BOVERO, Michelangelo. La democracia en nueve lecciones. Madrid: Trotta, 2009.
7 CONCLUSÃO
CASQUETE, Jesús. El poder de la calle: ensayos sobre acción colectiva. Ed. Centro de
Sem dúvida alguma, a vivência da democracia exige um reinventar ininterrupto Estudios Políticos y Constitucionales, 2006.
seja porque a sociedade muda incessantemente; seja porque o atuar humano, no
LINERA, Miguel Ángel Presno Linera. La Democracia Directa y La Falacia de sus
sentido de construir e fazer Política, é de flexibilidade tamanha que o mundo ocidental
Riesgos. In: GUTIÉRREZ, Ignacio Gutiérrez (Org.). La democracia indignada: tensiones
não conseguiu (e não conseguirá) estabelecer limites fixos. As experimentações que vão
entre voluntad popular y representación política. Ed. Comares, 2014
desde a democracia ateniense até a teocracia bem demonstram a variedade absurda de
sistemas de organização política. LINZ, Juan J. La quiebra de las democracias. México: Alianza Editorial, 1996.
A democracia continua sendo o sistema que melhor permite ao ser humano
LÓPEZ, Enrique Guillén. Las Enseñanzas del 15-M (El Léxico Constitucional Frente
explorar as suas potencialidades positivas. Dentro deste espectro, após toda a análise
a la Crisis de Legitimidad). In: GUTIÉRREZ, Ignacio Gutiérrez (Org.). La democracia
acima desenvolvida, apesar do indiscutível enfraquecimento e sinais de séria exaustão,
indignada: tensiones entre voluntad popular y representación política. Ed. Comares,
chega-se também à conclusão de que a democracia representativa ainda não se esgotou
2014.
e pode servir de ferramenta para que o cidadão continue na busca do bem comum.
A regeneração da democracia representativa passa, necessariamente, pela PASQUINO, Gianfranco. La democracia en nueve lecciones. Madrid: Trotta, 2009.
adoção, sem melindres ou receios, de determinados instrumentos da democracia direta,
SARTORI, Giovanni. La democracia en treinta lecciones. México: Taurus, 2009.
que viabilizarão, em última senda, maior participação do cidadão no trato da coisa pública.
De outro lado, há que combater o nefasto fenômeno da partidocracia, que acabou por SOUZA, José Pedro Galvão de. La representación política. Ed. Marcial Pons, 2011.
colocar os interesses partidários em primeiro e único plano, relegando os anseios
populares a um sótão escuro e sombrio, onde nenhuma voz indignada pode ser ouvida.
As recentes manifestações populares demonstram que o povo é capaz de se
organizar (maioria silenciosa + minoria ativa) e fazer com que a opinião pública seja
escutada. Os poderes formais (Executivo, Legislativo e Judiciário) e informais (mídia,
militares, empresas transnacionais, etc.) instituídos passam a experimentar a atuação
latente e inflamada dos demais contrapoderes. As “vozes das ruas” não podem mais
simplesmente ser desconsideradas ou silenciadas, apesar de todo o esforço realizado
neste sentido. O povo, enfim, resolveu atuar, em carne, pele e osso, como contrapoder!
As consequências ainda não são tão visíveis, mas é indiscutível que algo mudou e o
caminho não admite mais o retrocesso de antes.
Deve-se, por fim, ter a plena convicção de que realmente todo o poder emana do
povo. O que se é delegado ao representante estatal é apenas, e tão-só, parcela (exercício)
do poder político, de modo que nada mais legítimo que haja uma aproximação ao modelo
do mandato imperativo, no qual o agente político realmente tenha a consciência e o
comprometimento de prestar contas de sua atuação profissional, sob pena de lhe ser
retirado o poder que lhe foi delegado. Afinal, no trato da coisa pública, onde os interesses
devem ser de muitos, e não de poucos ou de um só, a confiança que não se conquista,
resgata-se!
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DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL E SUA LEGITIMIDADE

DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL E SUA LEGITIMIDADE De fato, não se pode falar com seriedade em hierarquia das normas jurídicas, estando
Edvaldo Gomes Vivas* a norma constitucional em seu topo, nem em vinculação à Constituição pelos poderes
públicos constituídos, muito menos em efeito irradiador da ordem constitucional por
todo o sistema jurídico, sem um mecanismo de garantia da Constituição. Não negamos,
EMENTA entretanto, tal como Adverte Maria Benedito Urbano, que a Justiça Constitucional não
A Justiça Constitucional é consecutário lógico da supremacia da Constituição. Não “esgota a garantia da constituição, sendo apenas um dos seus meios, porventura o mais
obstante, a Justiça Constitucional vive sob constante tensão, sendo comum que usado e eficaz”² , mas convém não olvidar as lições da História, que nos ensinou a
seus críticos façam suas objeções em nome do ideal democrático. Sabidamente, dos duras puras, quiçá com o sacrifício da dignidade senão da própria vida de milhões de
opositores à Justiça Constitucional se destaca Jeremy Waldron, o qual advoga que existe pessoas, que o erguimento de um mecanismo institucional para a defesa da Constituição
um desacordo profundo sobre o conteúdo dos direitos fundamentais (seus contornos e abriu novas e nada negligenciáveis formas de resistência do particular e de grupos de
limites), cuja solução não deve nem pode ser alcançada por quem não possui legitimidade particulares contra atos indevidos do Poder Público. Antes, contudo, de avançarmos
democrática, qual seja, a Corte Constitucional, devendo, ao contrário, ser remetida para neste ponto, cabe aqui um esboço teórico:
o processo democrático (o Parlamento). Não faltam críticas a este posicionamento, no A um, mister salientar, como bem o faz Urbano³ , da inviabilidade de um conceito
entanto. Dentre elas, o artigo traz o posicionamento do Professor lisboeta Jorge Reis material de Justiça Constitucional, na medida em que diversas são as matérias afeitas à
Novaes, que parte da conhecida metáfora dos direitos como trunfos cunhada por Ronald sua apreciação, como por exemplo, o processo eleitoral em alguns países4 , ou, no caso
Dworkin, mas faz um outro uso dela, constitucionalmente mais adequado. Com argúcia, brasileiro, as decisões sobre eventuais conflitos entre os entes da Federação. Mesmo se
aduz Reis Novaes que o desacordo profundo não seria então incidente sobre o conteúdo nos concentrarmos em seu “núcleo duro”, isto é, o controle da constitucionalidade das
do direito, mas sim, sobre a violação do direito fundamental pelo Poder Público. Por via de leis e atos normativos, a questão da definição do que seria uma Justiça Constitucional
consequência, se é de violação concreta que estamos tratando, a questão competencial carece ainda de imprecisões e vaguezas. Tomemos, a princípio, o conceito kelseniano
exsurge cristalina: quem deve arbitrar se a escolha do Poder Legislativo foi ou não , citado por Urbano6 , a definir a Justiça Constitucional como a “jurisdição especializada
devida? Ele mesmo ou um poder independente e neutro? Bem entendido, o controle encarregada de controlar a constitucionalidade das leis.” Se por um lado, este conceito
judicial sobre a ação estatal é devido à partida porque vivemos sob a égide de um estado tem o mérito de ressaltar o modelo judicial (de jurisdição) sobre o modelo político (o qual
de direito. A Justiça Constitucional assim deve ser entendida como um garante contra também existiu em certo momento histórico e quiçá até bem pouco tempo na França
a vontade imposta das maiorias conjunturais frente aos direitos fundamentais que são com seu Conseil Constitutionnel), por outro, também peca tanto ao se identificar com a
trunfos contramajoritários. forma concentrada de controle (afinal, “jurisdição especializada” carrega em si a idéia de
um tribunal à parte, o que não sucede em países que adotam o controle difuso) quanto
PALAVRAS-CHAVE: Justiça Constitucional. Legitimidade. Crítica a Waldron aPartir de denota uma concepção um tanto, em nosso entender, amesquinhada da atividade judicial
Dworkin e Reis Novaes. Direitos como trunfos. constitucional, quase que associada à autocontenção.
Neste sentido, preferimos, tal como Urbano7 , o conceito de Justiça Constitucional
1 CONCEITO trazido por Aragon Reys, a saber: “a totalidade da atividade judicial de aplicação da
Constituição, seja ela praticada de maneira concentrada, seja difusa.” Não sabemos
Sacralizada sobre os escombros da Segunda Guerra como uma peça fundamental se nossa preferência se deva pelas mesmas razões que levaram à preferência
do novo constitucionalismo que então se erguia e renovada nos anos setenta do século da Professora de Coimbra (que não explicita as suas razões em seu Curso).
passado, quer na América quer na Europa (sobretudo na Alemanha) por jurisprudências no
mínimo instigantes¹ , A Justiça Constitucional assiste hoje, em tempos de Crise do Estado
Social no dito “Primeiro Mundo” e de democratização real acompanhada da redução
efetiva das desigualdades sociais na América Latina, a um grande questionamento
acerca de seu papel ou mesmo a respeito de sua legitimidade.
A Justiça Constitucional é consecutário lógico da supremacia da Constituição.
2
URBANO, Maria Benedita. Curso de justiça constitucional. Evolução histórica e modelos de controlo da
constitucionalidade. Coimbra: Almedina, 2012. p. 11.
*
Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Coordenador do NUDEPHAC (Núcleo de
3
Ibidem, p. 12 et seq..
Defesa do Patrimônio Histórico, Artístico e Cultural do Ministério Público da Bahia). Especialista em Direitos
4
Não o caso do Brasil, que possui uma corte própria para tais questões, qual seja, o TSE – Tribunal Superior
Humanos pela UNEB (Universidade do Estado da Bahia). Mestre em Direitos Fundamentais pela Faculdade de Eleitoral, tendo aqui o Supremo Tribunal Federal uma atribuição recursal excepcionalíssima.
Direito da Universidade de Lisboa
5
Eis que tudo começou, em Europa, com a célebre querela entre Hans Kelsen e Carl Schmitt, na década de
¹ Como, por exemplo, o caso Wade na Supreme Court norteamericana ou as notáveis construções germânicas trinta do século passado, do que resultou no chamado modelo judicial austríaco ou europeu.
acerca dos direitos sociais que não são previstos expressamente em sua carta.
6
URBANO, op. cit,. p. 12.
7
Ibidem, p. 13
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DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL E SUA LEGITIMIDADE DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL E SUA LEGITIMIDADE

De nossa parte, gostamos e muito deste conceito, não somente porque une os dois 2 LEGITIMIDADE
modelos de Justiça Constitucional - o modelo de controle difuso norte-americano da judicial
review of legislation de efeitos interpartes com o modelo de controle concentrado clássico Voltamos a trazer a polêmica: Em países de constituição rígida como a brasileira,
europeu da Verfassungsgerichtsbarkeit de efeitos erga omnes - o que cai com perfeição é mesmo necessário discorrer acerca da legitimidade da Justiça Constitucional? Afinal,
de luva ao caso brasileiro, mas sobretudo porque ressalta que a Justiça Constitucional se nos detivermos tão somente na questão competencial, i.e., da Constituição em seu
é uma atividade jurisdicional comprometida não apenas com a mera (declaração da) sentido orgânico como o instrumento jurídico que fixa as atribuições entre os Poderes e
constitucionalidade das leis, mas também com a aplicação da Constituição. Isto para uma vez sendo a Constituição a norma suprema, a legitimidade da Justiça Constitucional
nós muda tudo, não se tratando de um joguete de palavras. Ao optar em fixar a atividade não se resolveria já daí? Noutras palavras, a atuação da Justiça Constitucional não é
da jurisdição constitucional não em anular ou validar as leis tidas por (in)constitucionais, desde logo legítima porque o Poder Constituinte originário assim o quis? Ou ainda, a
mas sim, em objetivar a aplicação das normas constitucionais, o papel da Justiça Justiça Constitucional precisa mesmo ter esta legitimidade democrática? A quem serve,
Constitucional alça outro relevo, do que pode resultar um sem número de implicações ao final e ao cabo, cotejar a Justiça Constitucional com a democracia?
na vida prática, como por exemplo, a admissão de novas técnicas de decisão em sede É curial observar que os críticos da Justiça Constitucional sempre o fazem em
de controle da constitucionalidade das leis ou atos normativos8 . Bem entendido, este nome do ideal democrático, nos termos da famosa “dificuldade contramajoritária” de
conceito formal de Justiça Constitucional trazido por Reys melhor se coaduna com a Bickel, que entendemos por bem reproduzir aqui: “o judicial review é uma força contra-
hodierna superação do positivismo estrito, onde o papel dos juízes se subscrevia a serem majoritária em nosso sistema [...] Quando a Suprema Corte declara inconstitucional uma
tão somente “la bouche de la loi”, do que resultava, via de consequência, em conceber a lei provinda do legislativo [...] ela frustra a vontade dos representantes das pessoas reais
jurisdição constitucional como um mero legislador negativo, a retirar do ordenamento as do aqui e agora [...].” 11
normas ordinárias reputadas inconstitucionais. Ora, se tal dificuldade pode ser levantada de boa-fé em países de sólida tradição
Embora seja um consenso que o modelo clássico kelseniano não nos sirva mais democrática, o mesmo poderia se dar na América Latina em geral, ou até em países
a contento ante a complexidade de nossas sociedades plurais e globalizadas, até onde periféricos do capitalismo mundial, como Portugal, Espanha e Itália? Afinal, se o Brasil
possa ir a Justiça Constitucional é uma questão fraturante entre os juristas, um verdadeiro possui uma tradição constitucional esta é a de rompimento, de tempos em tempos, da
Ouroboros9 , que sempre retorna quando pensamos que tudo já havia sido dito a respeito, ordem constitucional. Nossa Carta Magna atual acaba de completar vinte e cinco anos,
quando tudo já parecia pacificado, bastando apenas uma dada questão de um único mas o que são vinte e cinco anos, na história do Brasil, afinal? Nossa última constituição
indivíduo chegar ao juiz constitucional para uma vez mais lançar-se fogo à velha lenha. não outorgada (a de 1946) não durou vinte anos; Antes dela, a de 1934, apenas três.
Em verdade, forçoso reconhecer que há uma tensão inerente à Justiça Constitucional, Com esta pontuação queremos dizer que pensar o papel da Justiça Constitucional,
eis que, desde os primórdios de sua criação, ela representou uma quebra de paradigma em um país de formação constitucional instável como a nossa é assaz relevante,
no sacrosanto princípio da separação dos poderes. Inegavelmente, a própria existência mas não faltarão – especialmente nestes tempos em que somente na última década
de uma Justiça Constitucional traz em seu bojo uma certa antinomia entre o Parlamento o Supremo Tribunal Federal (com acertos e erros, aqui e acolá) tem se posicionado
e o Judiciário, entre a democracia representativa e a autocracia judicial; entre o Estado contra a autocontenção – quem lhe esteja apto a lhe “podar as asas”. Neste sentido,
Democrático e o Estado de Direito, em uma última palavra. Donde, uma questão Garcia de Enterria12 já chamava a atenção para o fato de que os ataques à Justiça
naturalmente se coloca importante para os fins deste nosso trabalho, qual seja, a da Constitucional não costumam vir apenas da direita mas também da esquerda. É com
legitimidade da Justiça Constitucional, quer dizer, por que se admite que a decisão de um muita perspicácia que Enterria explica como o jacobinismo descambou facilmente para a
juiz ou mesmo de um corpo de juízes (que, inclusive, quase nunca nem mesmo decidem ditadura da esquerda, onde a visão de mundo do partido acabou por se sobrepôr sobre
unanimemente um caso), possa, em prol de interesses de particulares e em nome de todas as demais, donde a desconfiança do partido em relação a Justiça Constitucional.
direitos de cariz precipuamente principial, derrogar leis criadas pelo legislador ordinário,
o qual em suma representa a vontade da maioria da população10 ?

8
De logo ressaltamos que não nos coadunamos com nenhuma forma de criativismo teratológico da Justiça 11
BICKEL apud WALDRON, Jeremy. A Essência da Oposição ao Judicial Review. In: BIGONHA, Antonio Carlos
Constitucional, mas sim, como se verá mais tarde, que atividade judicial não se pode limitar às clássicas pos- Alpino; MOREIRA, Luiz (Org.). Legitimidade da jurisdição constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
turas do constitucionalismo kelseniano. p. 94.
9
Símbolo alquímico representado por uma cobra a morder o próprio rabo, ensejando a ideia de eterno retorno. 12
ENTERRIA, Eduardo García de. La constitucíon como norma Y el tribunal constitucional. 4. ed. Navarra:
10
Verdadeira “questão socrática” posta por Reis Novais em sua primeira preleção na Disciplina Direito Constitu- Thonson Civitas, 2006. p. 173.
cional com o tema Justiça Constitucional e Direitos Fundamentais no Curso de Mestrado Científico, Faculdade
de Direito de Lisboa, outubro de 2011.

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DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL E SUA LEGITIMIDADE DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL E SUA LEGITIMIDADE

Tal observação é muito válida para o caso latino-americano, não somente por conta de Entretanto, esta idéia lançada por Schmitt de que o que se leva ao Tribunal
Cuba, mas sobremaneira porque o populismo de esquerda tem se consagrado em quase Constitucional não seria uma questão jurídica, mas sim e tão somente, uma apreciação
toda a parte nesta primeira década do novo século.13 política, permaneceu indelével. Ela subjaz, por exemplo, da posição de Waldron, expressa
Com isto pretendemos alertar que a defesa da democracia frente a Justiça em seu marcante artigo intitulado Direito e Desacordo (Law and Disagreement), escrito
Constitucional pode estar sendo feita não a bem da democracia, mas sim como uma em 1999. Para Reis Novais e outros tantos, a Waldron coube proferir “a mais poderosa
maneira de defesa da opinião das visões de mundo das maiorias conjunturais. Acerca e bem fundamentada contestação da Justiça Constitucional ”17 de nossa época.
disso falaremos mais abaixo. Sua influência é tão grande que seu nome é continuamente citado e imediatamente
Seja como for, razão assiste a Enterria14 quando aduz que por trás de toda a relacionado ao tema em voga.
celeuma acerca da legitimidade da Justiça Constitucional repousa o velho embate em Em apertada síntese, advoga Waldron que existe um desacordo profundo sobre
torno do mesmo problema: a relação entre direito e política. o conteúdo dos direitos fundamentais (seus contornos e limites). Este desacordo é
A despeito da legitimidade da Justiça Constitucional, pululam doutrinas as mais profundo não somente em virtude da indeterminabilidade dos termos empregados nas
diversas. Reis Novais as agrupa da seguinte forma: 15 De um lado, a corrente doutrinária declarações de direitos (não se contentando com sua resolução no plano interpretativo)
que nega de antemão qualquer legitimidade à Justiça Constitucional. Aqui, vale a pena mas também e notadamente porque ele diz respeito a questões que não são de somenos
registrar as formulações de Carl Schmitt e a Jeremy Waldron. importância, na medida em que “elas definem escolhas maiores que qualquer
A formulação de Schmitt vale o registro por ter sido a primeira, feita ainda na sociedade deve enfrentar, (...) escolhas que são o ponto focal da discordância moral e
década de vinte do século passado. Contestava ele a própria possibilidade de haver política em muitas sociedades.” 18
um verdadeiro conflito de ordem constitucional como também refutava a idéia de que Ademais, Waldron vaticina que, em verdade, não há verdadeiras confrontações
pudesse uma decisão judicial desta ordem ser promulgada conforme critérios unicamente sobre direitos a contrapor de um lado, defensores de direitos, e de outro, oponentes
jurídicos. Pior ainda, dizia ele: “El conflito sobre el contenido de la decisión normativo- de direitos.19 O que há para Waldron é uma discordância sobre diferentes concepções
constitucional (...) no es matéria judicial, sino la decisión política del legislador. Aunque dos direitos, não havendo também por que supor de antemão que “uma das partes da
se organice como um procedimento justizförmig, lo que se organiza em verdade es uma discordância não leve os direitos a sério.”20
instancia legislativa cuya función se apercebe como uma Cámara Alta, o bien de uma Do exposto, a solução deste desacordo profundo – que nem mesmo chega a
segunda primera Cámara.” 16 ser um verdadeiro confronto – não deve nem pode ser resolvido por quem não possui
Schmitt tentou, assim, chamar a atenção para os perigos da judicialização da legitimidade democrática, qual seja, a Corte Constitucional, devendo, ao contrário, ser
política, em que o governo passaria das mãos dos políticos eleitos para o “governo dos remetida para o processo democrático, forum por excelência do exercício do direito de
juízes” não eleitos. Embora este termo – “judicialização da política” – seja comumente participação de cada indivíduo integrante da sociedade. É o que conclui o doutrinador
invocado nos tempos hodiernos, a base na qual se assentava o argumento de Schmitt neozelandês já que não haveria como garantir que a Corte Constitucional entregasse
é totalmente inaproveitável, uma vez que sua idéia de Constituição não era a de lei uma resolução melhor que a do Parlamento.
fundamental (com supremacia hierárquica), mas sim a de decisão (política) fundamental. Não faltam críticas a este posicionamento. Há, contudo, quem divirja da idéia
Ora, não tendo, para Schmitt, a norma constitucional esta dimensão de sobrevalência central de Waldron (ou seja, quem defenda ser legítima a Justiça Constitucional), mas,
sobre as demais normas do ordenamento, não haveria sentido em conceber o Judiciário na prática (baseando-se numa concepção meramente procedimentalista de democracia),
como defensor da Constituição, mas ao contrário, entregar tal tarefa ao Chefe de Estado. concorde com Waldron nos seus termos práticos, isto é, tanto a respeito da sobrevalência
O argumento de Schmitt foi apreciado pelo banco da História: Hitler não precisou derrogar do direito de igual participação política sobre os demais direitos fundamentais quanto
formalmente a Constituição de Weimar para a aniquilar por completo e sem muito esforço. acerca da limitação do controle da Corte Constitucional apenas na garantia de um
processo representativo igualitário. É onde se perfila, por exemplo, John Hart Ely.

13
Temos o chavismo na Venezuela, com suas versões no Equador e na Bolívia e, diriam alguns cientistas
políticos, o lulismo no Brasil? Ainda que não se admita isto muito facilmente no Brasil atual, o argumento que
tecemos ainda assim subiste, na medida que a solução de conciliação política do lulismo tem favorecido clara- 17
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: Trunfos Contra a Maioria. Coimbra: Coimbra, 2006. p. 149.
mente a ascensão, de movimentos ultra conservadores dentro do Congresso Nacional, apoiados em especial Aliás, contestação feita por Waldron se dirige também contra “a própria ideia de constitucionalização de
na ideologia religiosa evangélica. direitos”, prossegue o Autor.
14
ENTERRIA, op. cit., p. 168. 18
WALDRON, Jeremy. A Essência da Oposição ao Judicial Review. In: BIGONHA, Antonio Carlos Alpino;
15
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra, 2006. p. 144 et MOREIRA, Luiz (Org.). Legitimidade da jurisdição constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 133.
seq. 19
Ibidem, p. 112.
16
SCHIMITT apud ENTERRIA, Eduardo García de. La constitucíon como norma Y el tribunal constitucional. 20
WALDRON, Jeremy. A Essência da Oposição ao Judicial Review. In: BIGONHA, Antonio Carlos Alpino;
4. ed. Navarra: Thonson Civitas, 2006. p. 171. MOREIRA, Luiz (Org.). Legitimidade da jurisdição constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 114.
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DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL E SUA LEGITIMIDADE DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL E SUA LEGITIMIDADE

Tal posicionamento doutrinário redunda em um controle de constitucionalidade fraco ou Ainda que tal associação implícita não ressoe mal aos ouvidos norteamericanos (que
débil ou, na melhor das hipóteses, sem maiores considerações acerca do conteúdo dos se abeberam de uma cultura muito mais liberal e individualista que a nossa), o mesmo
direitos. não se dá para nós, lusobrasileiros. Destarte, explica Reis Novais que a cedência
Há também quem aceite a justa em seus termos – isto é, uma hierarquia do poder de um direito fundamental se justifica em democracia a bem de outros interesses
sobre o direito, da democracia sobre o estado de direito, do processo eleitoral sobre jusfundamentais27 e após uma operação de objetiva ponderação. Assim, vaticina ele: “ter
os direitos fundamentais – mas refute peremptoriamente as conclusões a que chega um direito fundamental significará, então, ter um trunfo contra o Estado, contra o governo
Waldron. Assim, por exemplo, Sager21 admite que o controle de constitucionalidade democraticamente legitimado”.28
implique em certo défice democrático, mas enfatiza que existem ganhos compensatórios Fora isso, os direitos fundamentais – na precisa acepção de trunfos
com isso. Também Bickel e Rostow22 ao defenderem uma suposta função sócio- contramajoritários – representariam uma competência negativa ao legislador ordinário,
educativa da Corte. Igualmente, não faltam doutrinadores que tentam, ainda que quer dizer, gozariam de indisponibilidade perante o Legislador. Isto porque e tão somente
indiretamente, atribuir uma certa legitimidade democrática à Justiça Constitucional. Aqui, no tocante à igual dignidade que toca à cada pessoa no seio de sua comunidade,
Alexandre de Moraes23, conhecido constitucionalista brasileiro, parece falar em nome da dignidade esta que não pode ser suprimida pelo legislador ordinário, porque assim o
maioria tupiniquim:24 Ele defende, por exemplo, que a Justiça Constitucional seja fruto veda a ordem constitucional.29
da vontade do Legislador Constituinte, e, portanto, da soberania do povo. Aduz também Bem entendido, a premissa de Waldron até poderia ser correta se partíssemos da
que a composição dos Tribunais Constitucionais, cuja nomeação passa pela aprovação premissa de que os direitos fundamentais não fossem normas constitucionais, ou seja,
prévia dos Poderes Legislativo e Executivo e cujo pluralismo advém da divisão tripartite gozam de supremacia no ordenamento jurídico e são, em certo nível, oponíveis contra
entre seus membros oriundos da Magistratura, do Ministério Público e da Advocacia, o Estado. Não é de todo o modo errado afirmar que o desacordo seja político (porque
tudo isso, confira legitimidade democrática à Justiça Constitucional. implica em juízo de valor, de valor moral), mas ele também é jurídico, isto é, constitui
Por seu turno, S. Raz 25 critica a democracia representativa partidária como um problema de direito e de Direito Constitucional inclusive ante a jusfundamentalidade
método efetivo de garantir o direito de igual participação política. Muito similar a posição em questão. Em verdade, o que Waldron faz não é senão defender de antemão que a
daqueles que contrapõem à democracia procedimentalista o conceito de democracia escolha que os governantes fizeram sobre este patamar mínimo deve ser respeitado, o
substancial que incorpora a proteção mais efetiva das minorias. Nesta visão, a atuação que não é outra coisa senão defender, à custa de muita retórica, que a ponderação de
da Justiça Constitucional, no controle da constitucionalidade, não estaria a malferir bens feita pelo governo deve ser imposta sem possibilidade de contestação no plano
a democracia, mas sim, a assegurá-la. Digno de registro, neste ponto, o modelo de jurídico. Ora, se isto não é sinônimo de negar a força da Constituição não sabemos mais
democracia constitucional de Dworkin. o que não o possa ser.
Todavia, como alerta Reis Novais 26 , todos os posicionamentos descritos acima, E prossegue Reis Novais30 , com argúcia, que o desacordo profundo não seria
embora representem importantes críticas a Waldron, têm como pano de fundo, a defesa então incidente sobre o conteúdo do direito, mas sim, sobre a violação do direito
da democracia como um valor intrinsecamente maior. fundamental pelo Poder Público. Por via de consequência, se é de violação concreta
Com efeito, o Professor de Lisboa parte da conhecida metáfora dos direitos que estamos tratando, a questão competencial exsurge cristalina: quem deve arbitrar se
como trunfos cunhada por Dworkin, mas faz um outro uso dela, ou melhor, lhe a escolha do Poder Público foi ou não devida? Ele mesmo ou um poder independente e
faz um uso constitucionalmente mais adequado, pois a noção dworkiana de neutro? Quais destas duas possibilidades melhor serve ao cidadão senão a de atribuir
“trunfo”, alerta Reis Novais, em si carrega a noção do direito fundamental como esta tarefa ao juiz constitucional, que nada deve ao sistema representativo? Ora, ao
um direito individual, válido, embora contrário aos fins coletivos de bem comum. se identificar o Estado de Direito com o Estado de direitos fundamentais; Ao conceber
os direitos fundamentais como garantias contramajoritárias, não haveria outro modo de
arbitramento do confronto concreto entre o interesse do particular (ou de uma minoria)
e o interesse da maioria, senão entregá-lo a um órgão estatal independente, no caso, a
Justiça Constitucional.31
21
SAGER apud NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: Trunfos Contra a Maioria. Coimbra: Coimbra,
2006. p. 147.
22
ENTERRIA, Eduardo García de. La constitucíon como norma Y el tribunal constitucional. 4. ed. Navarra:
Thonson Civitas, 2006. p. 204.
27
O que Reis Novais denomina de “razão pública” em seu citado artigo.
23
Vide seu conhecidíssimo artigo “Da Legitimidade da Justiça Constitucional”. Disponível em: <www.estig.
28
Ibidem, p. 17.
ipbeja.pt/~ac_direito/ALEXANDRE_MORAES.pdf>. Acesso em: 24 ago. 2012.
29
Melhores considerações a respeito do princípio estruturante da dignidade da pessoa humana será tratada
24
Embora este adjetivo seja mais empregado em tom pejorativo, nós aqui o usamos no sentido de nossos em apartado no transcorrer deste trabalho.
autores românticos que viam no indígena o que de mais autêntico havia no “ser” brasileiro.
30
NOVAIS, op. cit., p. 141 et seq.
25
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra, 2006. p. 153.
31
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra, 2006. p. 174: “Dar
26
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra, 2006. p. 144 et ao ‘adversário’ no jogo a possibilidade de certificar pontualmente a qualidade de trunfo, não só subverteria as
seq. regras do jogo, como acabaria com a própria idéia de trunfo.”
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Noutras palavras, o controle de constitucionalidade não tem como finalidade dizer incluídas as processuais, importantíssimas na medida em que institucionalizam o debate
o conteúdo do direito ou pôr à prova a escolha política do governante, mas sim, cotejar (fazem as partes envolvidas trazerem suas razões) ao tempo em que o racionalizam
esta escolha com os parâmetros postos pela Constituição para dizê-la que é ou não uma (impedindo decisões arbitrárias).
restrição indevida de um direito particular do cidadão. 32 Neste sentido, uma expressão tão cara à recente doutrina brasileira como
Bem entendido, o controle judicial sobre a ação estatal é devido à partida porque “legitimidade democrática” da Justiça Constitucional é um contradição em si mesmo, pois
vivemos sob a égide de um estado de direito. Agora, o seu modus operandi e sua a Justiça Constitucional não cabe ser questionada em termos de democracia. Muito pela
extensão já são outra coisa. A questão então que se deva colocar não é tanto a de contrário, ela tem de ser, somente pode ser, questionada em termos de estado de direito.
legitimidade da Justiça Constitucional - eis que esta resulta diretamente do Estado de Ou seja, tanto do ponto de vista da competência quanto do ponto de vista substantivo,
Direito, não carecendo de modo algum de advir do regime democrático – mas sim, a de aqui identificado com o princípio da dignidade da pessoa humana. O jogo tem que ser
discussão dos seus limites, pois, se não nos interessa seja a Justiça Constitucional um jogado nestes termos e não do outro (nos termos da democracia).
mero legislador negativo, como o era na limitada concepção kelseniana de seu tempo – Mas voltemos a Waldron para dar cabo desta polêmica de uma vez por todas:
incapaz, como sabido, de impedir a ascensão do nazifascismo -, também não convém, Em outro importante (mas não tão famoso) artigo escrito em 2006 que complementa
ou, pior, prejudica mais ainda, que ela se converta em verdadeiro legislador positivo33, o sentido do primeiro, intitulado “A essência da oposição ao judicial review”37, ele tenta
ou pior, como denominamos nós, em “legislador paralelo”. Afinal, como bem diz Renato esboçar uma defesa definitiva de seu argumento, cotejando-o com posicionamentos
Vieira, “o déficit de legitimidade (da Justiça Constitucional) pode decorrer (tanto) do de S. Ratz, Dworkin, dentre outros. Ali, Waldron tece alguns pormenores a respeito de
excesso de atuação jurisdicional em alguns pontos (quanto) na falta de atuação em seu posicionamento inicial, feito há dezessete anos antes ao tempo em que lança mão
outros.” 34 de outros. Curioso observar que ele começa seu artigo citando a decisão do Supremo
De nossa parte, vamos um pouco mais além na crítica Waldron: Tomando de Reis Tribunal Judicial de Massachusetts que julgou inconstitucional, com supedâneo no devido
Novais suas concepções a respeito da identificação a grosso modo do estado de direito processo legal e na isonomia, nas leis estaduais sobre casamento gay.
com os direitos fundamentais e da democracia com a regra da maioria e concebendo, Pois bem, Waldron afirma que sua refutação da legitimidade da justiça constitucional
como de fato concebemos, a razão de ser de uma Constituição a limitação do poder não é incondicional.38 Antes, se subordina à existência prévia de certas pressuposições
face os indivíduos que compõe a sociedade, assumimos que a democracia não é nem (pré-condições), a saber39: existência de instituições democráticas e judiciais sólidas,
pode ser um valor intrinsecamente maior na hora de sopesar de um lado, o princípio do boa-fé dos membros da sociedade e dos governantes em discutir direitos e finalmente o
estado de direito e, de outro, o princípio democrático, como se no conflito entre um e compromisso de todos em construir uma sociedade inclusiva.
outro já houvesse uma regra prévia a determinar de antemão o resultado deste embate. E avança. Com suas próprias palavras: “O que acontece com a argumentação
Absolutamente. Bem entendido, o princípio da separação de poderes exsurge com um contra o judicial review se as pressuposições não forem satisfeitas? Nos casos em que as
viés eminentemente instrumental. 35 pressuposições não se sustentam, a argumentação contra o judicial review apresentada
Ademais, tomando empréstimo a concepção de Luhmann de Constituição como neste ensaio não subsiste.” 40
acoplamento estrutural entre política e direito36, se denota que o Direito Constitucional Pois bem, não seria este precisamente o caso da América Latina, onde a
é este especialíssimo ramo do Direito em que a política e o direito se encontram, implantação e implementação tanto da democracia quanto do estado de direito são débeis
se interpenetram e se influenciam mutuamente, de modo que qualquer eventual e frágeis, sempre sofrendo soluções de continuidade? Ainda, afirmamos nós, se todo o
antinomiaentre estes dois fenômenos só pode ser resolvido pelo operador do Direito em argumento de Waldron é erguido tendo como primeira premissa a relevância do direito
cada caso concreto e tomando como leme sempre as normas constitucionais, aqui de igual participação, em que medida isto se encontra enraizado na história da América
Latina? Aqui, a consciência da cidadania não foi erguida com base no direito ao voto,
mas sim, com base nos direitos sociais. A América Latina nunca assistiu a construção
32
É a conclusão de raciocínio a que chega Reis Novais, na obra já citada. de seu estado de direito como uma revolução da classe burguesa. Ao contrário: o que
33
Como adverte Reis Novais ao tratar da Supreme Court, o perigo é a Justiça Constitucional “se transformar
em instância militante de uma particular mundividência”, “Direitos fundamentais: Trunfos Contra a Maioria
se instalou na América Latina foi só e tão somente o estado de legalidade, em que o
[...]”, NOVAIS, op. cit., p. 41. império da lei foi usado como bandeira dos valores das elites brancas dominantes frente
34
VIEIRA, Renato Stanziola. Jurisdição Constitucional Brasileira e os limites de sua legitimidade democrática. a maioria da população indígena ou negra. Destarte, o Parlamento nunca foi para o
Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 268 cidadão latino-americano comum o local por excelência da defesa dos seus direitos.
35
NOVAIS, op. cit, p. 203 “Direitos Fundamentais e Justiça Constitucional em Estado de Direito Democráti-
co[...]”, “[...]no Estado de Direito material de nossos dias, deve haver a consciência da instrumentalidade do 37
WALDRON, Jeremy. A Essência da Oposição ao Judicial Review. In: BIGONHA, Antonio Carlos Alpino;
primeiro princípio, a separação de poderes, relativamente aos segundos, os direitos fundamentais. A derra-
MOREIRA, Luiz (Org.). Legitimidade da Jurisdição constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 133.
deira racionalidade subjacente aos mecanismos de competência e de separação de poderes constantes na 38
Ibidem, p. 98.
Constituição é a de assegurar a prossecução optimizada dos direitos fundamentais.” 39
Ibidem, p. 106.
36
NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil: o estado democrático de direito a partir e além 40
Ibidem, p. 153.
de Luhmann e Habermas. 3. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2012. p. 102.

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DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL E SUA LEGITIMIDADE DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL E SUA LEGITIMIDADE

Com efeito, a cidadania da América Latina se construiu em torno dos direitos sociais, daí REFERÊNCIAS
porque as liberdades positivas nos são tão caras. Daí porque nutrimos uma desconfiança
desmedida no legislador ordinário e entregamos nossas esperanças – numa intensidade DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 3. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes,
que choca um observador europeu - nos juízes. 2010.
Destarte, na América Latina, prenhe de grupos sociais historicamente
ELY, John Hart. Democracia e desconfiança. Uma teoria do controle judicial de
marginalizados, a desconfiança que Sager41 lança contra a boa fé dos parlamentos
constitucionalidade. São Paulo: Martins Fontes, 2010.
assume contornos ainda mais alarmantes.
Neste sentido, mister trazer a lume o seguinte registro: “Se nos velhos e assentados ENTERRÍA, Eduardo García de. La constitucíon como norma Y el tribunal constitucional.
sistemas jurídicos com instituições de justiça constitucional existe um certo debate sobre 4. ed. Navarra: Thonson Civitas, 2006.
qual é o fundamento democrático da existência da Justiça Constitucional, em outros
MORAES, Alexandre de. Legitimidade da justiça constitucional. Revista Diálogo Jurídico.
países, e em especial na América Latina, a questão é em certo sentido a contrária, i.e.,
Salvador, Ano I, v. I, n. 08, nov. 2001. Disponível em: <www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/
que a Justiça Constitucional se converte em um elemento muito importante de legitimação
ALEXANDRE_MORAES.pdf>. Acesso em 24 ago. 2012.
do sistema democrático.” 42
______. (Org.) Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988.
3 CONCLUSÃO 39. ed. São Paulo: Atlas, 2014.
NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil: o Estado Democrático de
A melhor interação entre democracia e estado de direito resultará da aceitação de
Direito a partir e além de Luhmann e Habermas. 3. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes,
uma tensão potencial entre democracia e estado de direito.
2012.
O estado de direito tem como sua nota distintiva a garantia de salvaguarda do
indivíduo contra o livre arbítrio estatal. Esta característica essencial se traduz na NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra,
construção de um sistema de direitos fundamentais, devendo estes ser entendidos como 2006.
trunfos contramajoritários.
______. Direitos fundamentais e justiça constitucional em estado de direito democrático.
O Holocausto representou não somente um ponto de viragem na concepção acerca
Coimbra: Coimbra, 2012.
da natureza e da força dos direitos fundamentais como foi determinante, na Europa
Continental, para que se atribuíssem novos poderes aos Tribunais Constitucionais. De URBANO, Maria Benedita. Curso de justiça constitucional. Evolução histórica e modelos
igual forma, no caso norteamericano, o papel da Suprema Corte na luta pelos direitos de controlo da constitucionalidade. Coimbra: Almedina, 2012.
civis foi decisivo, qual seja, a de que proteção efetiva de direitos não pode ser feita com
VIEIRA, Renato Stanziola. Jurisdição constitucional brasileira e os limites de sua
simples discursos ou categorias jurídicas vazias.
legitimidade democrática. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
Bem entendido, há de haver instituições estatais politicamente neutras e
juridicamente compromissadas com os princípios estruturantes da igualdade e da WALDRON, Jeremy. A Essência da oposição ao judicial Review. In: BIGONHA, Antonio
dignidade da pessoa humana para realizarem, o apuramento entre as razões dos grupos Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz (Org.). Legitimidade da jurisdição constitucional. Rio de
minoritários e das maiorias conjunturais. Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 93-157.
Tal apuramento é uma função da Justiça Constitucional que não fere, destarte, o princípio
da separação dos poderes.
Por fim, o debate em torno da legitimidade da Justiça Constitucional jamais
poderá ser levado a cabo tomando de empréstimo concepções generalistas advindas de
doutrinadores estrangeiros, por mais notáveis que sejam. Nisto, Reis Novais43 e o próprio
Waldron 44 convergem: a resposta para este debate é forçosamente cultural. Quem quer
que não se faça esta ressalva, pensamos nós, incorre em inescusável má-fé intelectual.

41
SAGER apud NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra, 2006. em Estado de Direito à capacidade de deliberação (ou redeliberação) das assembleias parlamentares, deci-
p. 147. dindo segundo os parâmetros da razão pública.”
42
VIEIRA, Renato Stanziola. Jurisdição Constitucional brasileira e os limites de sua legitimidade democrática.
44
WALDRON, Jeremy. A Essência da Oposição ao Judicial Review. In: BIGONHA, Antonio Carlos Alpino;
Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 279. MOREIRA, Luiz (Org.). Legitimidade da jurisdição constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 97:
43
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: Trunfos Contra a Maioria. Coimbra: Coimbra, 2006. p. 146, a “Uma razão conexa para separar a substância da estrutura da crítica teórica é o fato de que o judicial review
contrario sensu: “De nossa parte, admitimos que haja ambientes culturais e políticos em que, pelo menos con- constituir uma questão para outros países que têm uma história diferente, uma cultura judicial diferente e
junturalmente e em períodos não críticos, não seja desrazoável confiar a garantia dos direitos fundamentais diferentes experiências com instituições legislativas, em comparação com as dos Estados Unidos.”
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A DELAÇÃO PREMIADA E A FALÊNCIA DO ESTADO NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL: UMA ANÁLISE ATRAVÉS DO GARANTISMO PENAL

A DELAÇÃO PREMIADA E A FALÊNCIA DO ESTADO NA INVESTIGAÇÃO Nesse trilhar pode-se dizer que se o homicídio atinge a família de alguém
CRIMINAL: UMA ANÁLISE ATRAVÉS DO GARANTISMO PENAL importante, transformemo-lo em crime hediondo (caso Daniela Perez e Lei nº 8.930/94);
se o crime de tráfico cresce aumentemos suas penas (Lei. 11.343/06); se fotos íntimas de
Madson Thomaz Prazeres Sousa*
uma celebridade são divulgadas na rede mundial de computadores, em tempo “record”
aprovemos uma lei que criminaliza de modo extremamente amplo e confuso delitos
EMENTA informáticos (caso Carolina Dieckmann e a Lei nº 12.745/12) e, dentro em breve: se
O estudo busca avaliar a evolução legislativa da delação premiada e as mais recentes crianças cometem crimes (atos infracionais) porque ainda não reduzimos a maioridade
modificações, pretendendo demonstrar que não se trata de uma nova investida no âmbito penal?
da justiça negociada, apenas mais uma técnica investigativa criada para solucionar a Segundo o Mapa da Violência², a taxa de homicídios da população total, que em
falência da investigação criminal. Desse modo, partindo de uma perspectiva garantista, 1996 era de 24,8 por 100mil habitantes, cresceu para 27,1 em 2011, o que demonstra
demonstrar-se-á que os fins almejados pelo Estado não são idôneos a justificar o uso da que a maior repressão não surtiu efeito prático na redução da criminalidade. Por outro
delação premiada, como técnica investigativa, nos termos propostos pelas mais recentes lado, em 2006, o sistema penitenciário brasileiro contava com 47.472 pessoas presas
modificações legais. por tráfico no país, ao passo que em 2012, registrou-se 132.051 presos por esta razão³.
Ora, se percebe que esse tipo de lei – fruto de um Congresso Nacional em crise
PALAVRAS-CHAVE: Delação Premiada. Direito Penal de Emergência. Justiça ético-moral representativa, crise esta que, por sua vez, tem origem numa indispensável
Negociada. Técnica Investigativa. Garantismo. reforma política, mas que as linhas deste trabalho também não seriam capazes de
compreender... – cuja proposta é solucionar as grandes mazelas nacionais, mas que se
1 INTRODUÇÃO aplicam apenas às consequências delas, estão muito longe de solucionar os problemas
que se propõe a enfrentar.
A sociedade brasileira contemporânea vem sendo bombardeada diariamente com É nesse panorama que pretendemos analisar as inovações legislativas sobre o
soluções que, num passe de mágica, resolveriam todos os problemas que fazem deste instituto da delação premiada, considerando que a proposta legal é solucionar a grave
país uma nação subdesenvolvida, dotada de um potencial econômico surpreendente, deficiência dos meios de investigação, alicerçada numa suposta excepcionalidade e sob
mas, que não consegue trazer condições de vida dignas para a imensa parte da o fundamento de um direito penal de emergência, razão pela qual exsurge a mesma
população. como um necessário meio de investigação cada vez mais rebuscado.
De modo geral são leis, muitas delas originadas medidas provisórias que Destarte, após uma análise acerca de evolução histórica do Instituto, investigar-
desrespeitam flagrantemente os requisitos constitucionais para sua edição, cuja se-á a essência do modelo premial adotado através do conceito de delação premiada,
pretensão é solucionar de alguma forma as principais consequências dos grandes suas características, bem como sua inspiração na experiência estrangeira, ao fim
problemas nacionais. Ora, se as pessoas pobres estão passando fome, vamos lhes pretende-se desenvolver uma crítica quanto à sua utilização, norteando-se sempre pela
dar comida (Bolsa Família), se faltam médicos no interior, trazemos médicos de fora busca de um processo penal acusatório inserto no modelo garantista.
(Programa Mais Médicos); se os jovens negros não estão na Faculdade, façamos cotas.
Na seara criminal esse fenômeno também se manifesta no que se convencionou
denominar leis penais de emergência, que criam um sistema penal simbólico cuja única
finalidade é atender ao clamor popular, que por sua vez em grande parte é fruto de uma
exposição midiática criteriosamente manipulada.
Não é o espaço oportuno, contudo, para discussão acerca dos benefícios,
malefícios e ponderação de interesses nos citados programas federais mas, através da
experiência específica destas modificações e inovações nas legislações penais, pode-se
ter certeza que nunca tangenciaram a raiz dos problemas.

*
Bacharel em Direito pela Universidade Católica do Salvador, Pós-Graduando em Ciências Criminais pela
Universidade Católica do Salvador. Membro do IBCCRIM. Servidor Público Estadual no Ministério Público do 2
WAISELFISZ, Julio Jacobo. Homicídio e juventude no Brasil: O Mapa da Violência 2013. Brasília, 2013. Dis-
Estado da Bahia. ponível em: <http://www.mapadaviolencia.org.br/pdf2013/mapa2013_homicidios_juventude.pdf> Acesso em:
¹ Artigo Científico apresentado ao Curso de Direito da Universidade Católica do Salvador, como requisito 07 nov. 2013.
para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob a orientação da professora Thaize de Carvalho Correia, 3
Dados Infopen. Disponível em:
Advogada, Mestre em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia, Professora Substituta Direito <http://portal.mj.gov.br/main.asp?View=%7BD574E9CE-3C7D-437A-A5B6-22166AD2E896%7D&Team=&par
Processual Penal da Universidade Federal da Bahia e Professora de Direito Processual Penal da Universidade ams=itemID=%7BC37B2AE9-4C68-4006-8B16-24D28407509C%7D;&UIPartUID=%7B2868BA3C-1C72-
Católica do Salvador. 4347-BE11-A26F70F4CB26%7D> Acesso em: 07 nov. 2013.
REVISTA DO MPBA 98 99 REVISTA DO MPBA
A DELAÇÃO PREMIADA E A FALÊNCIA DO ESTADO NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL: UMA ANÁLISE ATRAVÉS DO GARANTISMO PENAL A DELAÇÃO PREMIADA E A FALÊNCIA DO ESTADO NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL: UMA ANÁLISE ATRAVÉS DO GARANTISMO PENAL

2 A EVOLUÇÃO LEGISLATIVA: DE CAUSA GERAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA À Um século após, a delação premiada ressurgi no país com a Lei n.º 8.072, de
CONDIÇÃO IMPEDITIVA DE DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL 26 de julho de 1990, Lei dos Crimes Hediondos que no parágrafo único do seu artigo
8º assim disciplinou: “o participante e o associado que denunciar à autoridade o bando
Em terraes brasilis4 a delação premiada tem longa história. Segundo o professor ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois
Damásio de Jesus5, ainda nas Ordenações Filipinas, que vigoraram de janeiro de 1603 terços”. Ressalte-se que a mesma lei introduziu dispositivo semelhante no Código
até a entrada em vigor do Código Criminal do Império de 1830, precisamente no Título Penal, precisamente o § 4º do art. 159 permitindo ao coautor denunciante, que facilitar a
VI, que definia o crime de “Lesa Magestade” assim como no Título CXVI, encontram-se libertação do sequestrado igual redução.
os arcabouços históricos do instituto sob a rubrica “Como se perdoará aos malfeitores Neste primeiro momento a Delação Premiada – que ao longo das últimas décadas
que derem outros á prisão”.6 recebeu diversos nomen iuris9 – caminhava timidamente como uma causa geral de
Embora diga-se que no Código do Império de 1830 o instituto havia sido abolido, diminuição, restrita ao crime de bando ou quadrilha, cuja finalidade era estimular por
ainda que não faça menção expressa à delação, o aludido diploma faz referência, pois em meio de uma redução na pena corporal a denúncia por parte dos membros daquela com
seu art. 7º, que tratava dos crimes de “abuso de liberdade de comunicar os pensamentos”, o fito de permitir o desbaratamento da quadrilha.
ao tempo em que criminalizava todos aqueles responsáveis pela impressão, distribuição, Em seguida, precisamente em 04 de maio de 1995 era publicada a Lei de
venda entre outros e, de certo modo, premia àqueles que informarem o autor dos escritos Organizações Criminosas, cujo instituto recebeu a singela nomenclatura de colaboração
com o perdão judicial (isenção de pena). 7 espontânea mas, cujos efeitos eram similares: causa geral de redução de pena, no
Tratamento diverso é emprestado àqueles mesmos crimes no Código Penal patamar de um a dois terços desde que a dita colaboração levasse ao esclarecimento
de 1890. O Governo percebendo que estes criminosos, quais sejam, os autores, das infrações penais e sua autoria, nos termos do texto, daquela legislação ora revogada.
vendedores e até mesmo os donos da tipografia ou jornal – que à época eram os grandes No mesmo ano, a Lei nº 9.080 acrescentou o §2º, ao art. 25 da Lei dos Crimes de
inimigos do Estado – não se sujeitaram àquela barganha prevista no Código do Império, Colarinho Branco (Lei nº 7.492/86), cuja redação determinava que o coautor ou partícipe
transformaram o delito numa “responsabilidade solidária”, precisamente em seu art. 22. 8 que através de confissão espontânea revelasse à autoridade policial ou judicial toda a
trama delituosa teria a sua pena reduzida de um a dois terços. Nesta lei o instituto leva a
rubrica de confissão espontânea mas, para fazer jus a redução de pena deverá o agente
revelar “toda a trama delituosa”.
4
Expressão cunhada por Luiz Lênio Streck em Hermenêutica, Estado e Política: uma visão do papel da
Constituição nos países periféricos, que retrata o modo singular como os institutos jurídicos são adaptados no
Brasil. In: CADEMARTORI, Daniela Mesquita Leutchuk; GARCIA, Marcos Leite (Org.) Reflexões sobre Política
e Direito: homenagem aos Professores Osvaldo Ferreira de Melo e Cesar Luiz Pasold. Florianópolis: Conceito
Editorial, 2008. p. 229.
5
JESUS, Damásio E. de. Estágio atual da “delação premiada” no Direito Penal brasileiro. Jus Navigandi, Te-
resina, ano 10, n. 854, 4 nov.2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7551>. Acesso em: 07 nov. 2013.
6
ORDENAÇÕES Filipinas. Disponível em: <http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l5p1272.htm> Acesso em: 07
nov. 2013.
7
”1º O impressor, gravador, ou lithographo, os quaes ficarão isentos de responsabilidade, mostrando por es-
cripto obrigação de responsabilidade do editor, sendo este pessoa conhecida, residente no Brazil, que esteja
no gozo dos Direitos Politicos; salvo quando escrever em causa própria, caso em que se não exige esta ultima
qualidade.
2º O editor, que se obrigou, o qual ficará isento de responsabilidade, mostrando obrigação, pela qual o autor se § 1º Si a typographia, lithographia, ou jornal pertencer a entidade collectiva, sociedade ou companhia, os ge-
responsabilise, tendo este as mesmas qualidades exigidas no editor, para escusar o impressor. rentes ou administradores serão solidariamente responsaveis para todos os effeitos legaes.
3º O autor, que se obrigou. § 2º Serão também responsáveis:
4º O vendedor, e o que fizer distribuir os impressos, ou gravuras, quando não constar quem é o impressor, ou a) o vendedor ou distribuidor de impressos ou gravuras, quando não constar quem é o dono da typographia,
este fôr residente em paiz estrangeiro, ou quando os impressos, e gravuras já tiverem sido condemnados por lithographia, ou jornal, ou for residente em paiz estrangeiro;
abuso, e mandados supprimir. b) o vendedor ou distribuidor de escriptos não impressos, comunicados a mais de 15 pessoas, si não provar
5º Os que communicarem por mais de quinze pessoas os escriptos não impressos, senão provarem, quem quem é o autor, ou que a venda ou distribuição se fez com o consentimento deste.
é o autor, e que circularam com o seu consentimento: provando estes requesitos, será responsavel sómente Art. 23. Nestes crimes não se dá cumplicidade, e a acção criminal respectiva poderá ser intentada contra qual-
o autor.” Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/lim-16-12-1830.htm>. Acesso em: 27 nov. quer dos responsáveis solidários, a arbitrio do queixoso.
2013. Decreto n. 847 de 11 de outubro de 19890. Promulga o Código Penal. Disponível em: <http://legis.se-
8
Art. 22. Nos crimes de abuso da liberdade de communicação do pensamento são solidariamente responsa- nado.gov.br/legislacao/ListaNormas.action?numero=847&tipo_norma=DEC&data=18901011&link=s> Acesso
veis: em: 27 nov. 2013.
a) o autor;
9
Embora o Professor Damásio de Jesus considere significantes diferenças entre voluntariedade e espontanei-
b) o dono da typographia, lithographia, ou jornal; dade, partiremos do pressuposto de que, como de costume, a divergência entre as nomenclaturas usadas nas
c) o editor. leis é fruto da má técnica legislativa costumeira em nosso Congresso, razão pela qual consideraremos neste
trabalho que se referem ao mesmo instituto.
REVISTA DO MPBA 100 101 REVISTA DO MPBA
A DELAÇÃO PREMIADA E A FALÊNCIA DO ESTADO NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL: UMA ANÁLISE ATRAVÉS DO GARANTISMO PENAL A DELAÇÃO PREMIADA E A FALÊNCIA DO ESTADO NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL: UMA ANÁLISE ATRAVÉS DO GARANTISMO PENAL

Na Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei nº 9.613/98), surgi no § 5º do art. 1º a figura do Na atual Lei Antidrogas (Lei nº 11.343/06), o instituto vem sobre a rubrica de
“colaborador espontâneo”, cuja finalidade era prestar esclarecimentos que conduzissem Colaboração Voluntária, nos termos do art. 41 do referido diploma e, no mesmo caminho
à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou dos anteriores, prevem uma redução de um a dois terços da pena.
valores objeto do crime. Neste caso, outras benesses eram permitidas, além da redução Em 2011 fora promulgada a Lei nº 12.529 que estruturou o Sistema Brasileiro de
no mesmo patamar citado, poderia o colaborador iniciar o cumprimento de pena em Defesa da Concorrência permitindo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica
regime aberto, e mais, poderia ainda o magistrado – sem qualquer parâmetro, diga-se – – CADE, em seu art. 86, celebrar aquilo que denomina de “acordo de leniência” com as
deixar de aplicá-la (perdão judicial) ou substituir por pena restritiva de direitos, ainda que seguintes consequências penais: a) a suspensão do curso do prazo prescricional e b)
ausentes os requisitos previstos no Código Penal10. impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência,
No final da década de 90, percebeu-se que a ausência de proteção tanto às nos crimes contra ordem econômica (Lei nº 8.137/90), nos demais crimes diretamente
testemunhas como àqueles que porventura viessem a delatar os comparsas prejudicava relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei de Licitações (Lei nº
sobremodo a investigação – posto que os coautores não sentiam seguros para imputar o 8.666/93) e no delito de associação criminosa (art. 288 do Código Penal). Há ainda
fatos criminosos aos comparsas – assim como prejudicava, quando não inviabilizava, a previsão legal de que, cumprido o “acordo de leniência” extingue-se automaticamente a
própria condenação uma vez que também as testemunhas não tinham um apoio estatal punibilidade dos referidos crimes.
claramente definido caso sentissem-se ameaçadas. Vislumbra-se aqui uma flagrante violação à titularidade da ação penal pública.
Nesse panorama, em 13 de julho de 1999, foi instituído o Programa Federal de É consabido que, consoante expressa previsão constitucional, ao Ministério Público foi
Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas, através da Lei nº 9.807, com a consagrado privativamente o exercício da ação penal pública. Dessarte, muito embora
promessa de que a partir de sua vigência, inúmeros crimes passariam a ser esclarecidos possa o Estado através do CADE celebrar acordo em que transacione ação e as
e importante instrumento estaria apto a auxiliar a diminuição dos alarmantes índices de penalidades administrativas, não nos parece compatível com a Constituição a previsão
violência. de que tal acordo venha a impedir o Parquet de desempenhar o seu papel constitucional.
No capítulo “Da Proteção aos Réus Colaboradores”, a novel legislação permite A mais recente investida surge na Lei 12.850/2013 que propõe-se a definir a
ao juiz conceder o perdão judicial e consequente extinção da punibilidade desde que organização criminosa e os meio de investigação, dentre eles, a colaboração premiada.
preenchidos alguns requisitos: ser o acusado primário e a colaboração “efetiva e voluntária” Neste novel legislativo há uma sistematização detalhada do instituto, que o aproxima
resulte na i) identificação dos coautores; ii) localização da vítima com a sua integridade consideravelmente da americana plea bargaining, como veremos adiante.
física preservada; iii) recuperação total ou parcial do produto do crime. Entre os pontos relevantes deve-se destacar uma questão que muito irá se discutir
Em 2002, a malfadada Lei nº 10.409, cujo objeto era o tráfico ilícito de entorpecentes, acerca da possibilidade de aplicação do procedimento nela previsto aos demais casos
mas foi revogada pouco tempo depois pela Lei nº 11.343/06, ante a enorme quantidade em que a Delação Premiada é permitida. Ora, há um tratamento muito mais benéfico ao
de dispositivos vetados – todas as condutas criminosas (arts. 14 a 26), por exemplo – delator e, como se viu, o instituto não é prerrogativa das organizações criminosas.
previa nos §§ 2º e 3º do art. 32 o sobrestamento do processo ou a redução da pena Por outro lado, deve-se anotar a possibilidade intervenção direta do Delegado de
ao indiciado que, espontaneamente, revelasse a existência de organização criminosa, Polícia, legitimado agora para firmar os acordos de colaboração, consoantes disposto
permitindo a prisão de um ou mais dos seus integrantes, ou a apreensão do produto, da no art. 4º, § 2º, na medida em que com a manifestação do Ministério Público, poderá
substância ou da droga ilícita, ou que, de qualquer modo, contribuísse para os interesses requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda
da Justiça. Havia ainda previsão de que caso a revelação fosse posterior à Denúncia, que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, remetendo-se, no que
poderia o juiz, ao proferir a sentença, deixar de aplicar a pena, ou reduzi-la, de um sexto couber (?), ao art. 28 do CPP, que determina a possibilidade de o Juiz, ao discordar do
a dois terços. posicionamento do órgão Ministério Público ao requerer o arquivamento do inquérito
policial, remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça a fim de que este ofereça a
Denúncia, designe outro órgão ou mantenha o entendimento pelo arquivamento quando
o juiz estará obrigado a atendê-lo.
Nesse ponto a crítica do Professor Eugênio Pacelli é ferrenha sob a ótica de que o
acordo poderá extinguir a persecução penal em relação a determinado agente, viabilizar
a redução ou substituição da pena condicionando a sentença e promover a extinção da
punibilidade. Pacelli assenta a inconstitucionalidade do dispositivo em face da invasão
das atribuições constitucionais do Ministério Público pelo delegado de polícia:
10
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência
ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os moti-
vos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
REVISTA DO MPBA 102 103 REVISTA DO MPBA
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E isso por uma razão muito simples: a Constituição da República 3 DELAÇÃO PREMIADA: O FUTURO DA JUSTIÇA NEGOCIADA OU APENAS UM
comete à polícia, inquinada de judiciária, funções exclusivamente MEIO DE INVESTIGAÇÃO ANTE A FALÊNCIA DO ESTADO NA PERSECUÇÃO
investigatórias (art. 144, §1º, IV, e §4º). E, mais, remete e comete ao PENAL?
Ministério Público a defesa da ordem jurídica (art. 127) e a promoção
privativa da ação penal (art. 129, I). (...)
Assim, temos por absolutamente inconstitucional a instituição de
Não obstante a longa trajetória do instituto na legislação pátria observa-se que as
capacidade postulatória e de legitimação ativa do delegado de polícia mais recentes alterações/inovações aproximam bastante seu procedimento de utilização,
para encerrar qualquer modalidade de persecução penal e, menos conforme já mencionado, da plea bargain e guilty plea americanas onde a lógica da
ainda, para dar ensejo à redução ou substituição de pena e à extinção justiça negociada, segundo Carla Veríssimo De Carli 13 chega a encerrar 90% dos casos.
da punibilidade pelo cumprimento do acordo de colaboração. A plea bargain consiste num processo de negociação entre a acusação, o réu e
Se o sistema processual penal brasileiro sequer admite que a
seu defensor, que poderá alcançar dois diferentes resultados: i) o réu pode optar por
autoridade policial determine o arquivamento de inquérito policial,
confessar sua culpa (guilty plea ou plea of guilty), renunciando assim ao direito de um
como seria possível admitir agora, a capacidade de atuação da
referida autoridade (...).11 julgamento em troca de uma redução nas acusações e/ou nas penas que lhe serão
aplicadas; ii) pode ainda optar por não assumir a culpa mas aceita não discuti-la, ou seja
Não obstante o valor da justiça negociada, notadamente na experiência advinda não pretende contender (nolo contendere).
dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/9512, há na lei um dispositivo de discutível Em ambas, o réu é imediatamente sentenciado, contudo na última não há na seara
constitucionalidade (art. 4º, § 4º) que permite o não oferecimento da denúncia associado civil a confissão de modo que o acordo na seara criminal não produzirá qualquer efeito
a dois requisitos: não ser o colaborador o líder da quadrilha e for o primeiro a prestar a no âmbito da responsabilidade civil.14
colaboração. Dessarte, ouve-se dizer, que esta seria uma solução importada para reduzir a
Nota-se, sem embargos, que andou muito mal o legislador. Se por um lado estimula criminalidade, contudo, observa-se que no sistema common law – em que os alicerces
a mais rápida colaboração por parte dos agentes, por outro lado deverá enfrentar uma do Direito são as decisões judiciais e sobressai o princípio do stare decisis, donde se
grande quantidade de delatores cuja única finalidade será livrar-se da denúncia, que extrai que os casos semelhantes devem ser decididos conforme as mesmas regras – a
poderão trazer falsas informações com o único objetivo de furta-se à ação penal, ao colaboração do imputado com a justiça é uma rotina e, por conseguinte, a concessão
mesmo tempo em que desestimula a possibilidade de delatores tardios que não obterão de benefícios é um dos elementos básicos desta relação. Ocorre que nos EUA a ideia é
a mesma benesse. justamente evitar o processo, como adverte Frederico Valdez:
Cabe ainda dizer que o aludido diploma legal, na medida em que avança na O postulado regente da persecução penal nesses países: princípio da
concretização de um sistema acusatório impondo o afastamento do juiz os atos de oportunidade, confere ao Ministério Público amplo poder de seleção e
negociação entre as partes (§ 6º do art. 4º) e a presença do defensor (§ 5º do art. 4º) de condução do processo penal com ferramentas como plea bargaining
permite que o mesmo recuse a proposta e a adéque ao caso concreto, o que poderá e guilty plea, seguindo a linha do utilitarismo inerente ao sistema que
causar uma forte insegurança para o delator. Este sim, momento em que seria oportuno abraça negociações entre acusação e defesa direcionadas à solução
a utilização do art. 28 do Código de Processo Penal. do litígio penal.
Na América do Norte, o sistema anglo-saxão permite acordos inimagináveis no
modelo processual adotado no Brasil. Segundo Walter Maierovitch15 :

13
DE CARLI, Carla Veríssimo. Delação premiada no brasil: do quê exatamente estamos falando?. Boletim
11
PACELLI, Eugênio. Atualização do curso de processo penal. Comentários ao CPP. Lei 12.850/13. do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, n. 204, jul. de 2009. Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br/
Disponível em: <http://eugeniopacelli.com.br/atualizacoes/curso-de-processo-penal-17a-edicao-comentarios- boletim_artigo/3985-Delacao-premiada-no-brasil:-do-que-exatamente-estamos-falando?>. Acesso em: 8 nov.
ao-cpp-5a-edicao-lei-12-85013-2/. Acesso em: 27 de novembro de 2013. 2013.
12
A Lei 9.099/95 criou quatro categorias de medidas despenalizadoras com relação aos crimes de menor
14
CAMPOS, Gabriel Silveira de Queirós. Plea bargaining e justiça criminal consensual: entre os ideiais de
potencial ofensivo, quais sejam: composição civil, na qual extingue-se a punibilidade (art. 74, § único); funcionalidade e garantismo, Custus Legis, Revista eletrônica do Ministério Público Federal, 2012 p. 1-26.
transação penal consistente na aplicação imediata de pena alternativa (restritiva de direitos ou multa), por Disponível em: <http://www.prrj.mpf.mp.br/custoslegis/revista/2012_Penal_Processo_Penal_Campos_Plea_
proposta do Ministério Público (art. 76); a necessidade de representação da vítima nos delitos de lesões Bargaining.pdf >. Acesso em: 8 nov. 2013.
corporais culposas ou leves (art. 88); e nos crimes cuja pena mínima não seja superior a 1 (um) ano
15
MAIEROVITCH, Wálter Fanganiello. Política criminal e plea bargaining. São Paulo. Revista de Julgados e
permitem a suspensão condicional do processo (art. 89). Doutrina do Tribunal de Justiça de São Paulo, n. 04, p 13, out./ dez. 1989.
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É largamente aplicada no Processo Penal norte-americano, com os Nesse trilhar, percebe-se que a importação deste instituo cria uma figura sui
mais surpreendentes e espantosos acordos (agreement). Inúmeros generis. A delação premiada regida pela lei 12.850/13 utiliza-se do modelo de negociação
são os casos de avenças disparadas: admite-se trocar homicídio americana, cujo escopo é buscar a solução do crime e evitar o litígio, com finalidade
doloso típico por culposo; tráfico por uso de drogas; roubo qualificado diversa, tendo por único e exclusivo fundamento disponibilizar um meio de investigação
pelo emprego de arma de fogo por furto simples. Para os críticos mais às autoridades com o intuito de obterem êxito na investigação criminal das atividades
severos, trata-se de prática lúdica, quando se nota que dez crimes
ligadas à organizações criminosas.
variados são trocados pela declaração de culpabilidade (plea of guilty)
de apenas um, que pode ser até o menos grave. A plea bargaining visa, Em apurada síntese, calha anotar a lição de Valdez:
fundamentalmente, a punição, ainda que branda e socialmente injusta. O postulado regente da persecução penal nesses países: princípio da
É justificada como poderoso remédio contra a impunidade, diante do oportunidade, confere ao Ministério Público amplo poder de seleção e
elevado número de crimes a exigir colheita de prova induvidosa da de condução do processo penal com ferramentas como plea bargaining
autoria, coma consequente pletora de feitos e insuportável carga de e guilty plea, seguindo a linha do utilitarismo inerente ao sistema que
trabalho do judiciário. abraça negociações entre acusação e defesa direcionadas à solução
do litígio penal.
Entretanto, a negociação a qual se predispõe a delação premiada, difere em muito
daquela experiência norte americana, cuja solução dos litígios criminais encerra-se numa Cabe salientar que muito embora o legislador tenha buscado apagar a pecha de
evidente pactuação entre o Ministério Público e o acusado. “delator” com a nova nomenclatura de “colaboração premiada”, entende-se que não
Isto porque, muito embora acirrada a discussão sobre o tema na doutrina, obstante sua roupagem diversa traduz o mesmo instituto da delação, presente desde
é majoritária a posição de que o Ministério Público está subordinado ao princípio da os tempos mais remotos onde o Estado estimula um dos criminosos a trair o bando em
obrigatoriedade da ação penal pública, ao contrário do que se observa nos Estados busca de provas para a persecução penal.
Unidos da América em que o Órgão Acusador pauta-se pelo princípio da oportunidade. Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini relatam que ocorre a chamada delação premiada
Essa discussão entre obrigatoriedade versus oportunidade ressurgiu com todo o quando um acusado não só confessa sua participação no delito imputado (isto é, admite
vigor após a edição da Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95) uma vez que algumas sua responsabilidade), senão também delata (incrimina) outro ou outros participantes
das medidas despenalizadoras, especificamente a transação penal e a suspensão do mesmo fato, contribuindo para o esclarecimento de outro ou outros crimes e sua
condicional do processo (sursis processual) à primeira vista concediam ao Parquet uma autoria.16
certa discricionariedade no exercício da ação penal. Nesse sentido entende-se que a Delação Premiada consiste numa técnica de
É que na transação penal prevista no art. 76 do aludido diploma o Ministério Público investigação, embasada na cooperação de um dos autores do delito que assume sua
poderia – poderá na redação original – propor aplicação imediata de pena restritiva de participação na expectativa de galgar um prêmio – redução de pena, perdão judicial,
direitos ou multa que, se aceita pelo acusado era de imediato aplicada e não importa em etc – e não somente aponta (delata) os demais comparsas, mas também esclarece o
reincidência tampouco terá efeitos cíveis, sendo registrada apenas para impedir nova modus operandi, a estrutura organizacional, a individualização das tarefas e auxilia na
utilização dos institutos nos cinco anos seguintes. recuperação total ou parcial do produto do crime.17
Já na suspensão condicional do processo, insculpida o art. 89, novamente a lei Firmada tais premissas, é indispensável analisar a verdadeira faceta da delação
permitiria ao MP a faculdade de, nos crimes em que a pena seja igual ou inferior a um premiada aplicada ao sistema romanístico. Consoante os argumentos introdutórios, vê-
ano, ao oferecer a denúncia, propusesse a suspensão do processo por dois a quatro se aqui mais um exemplo de direito penal de emergência: ante a atestada incapacidade
anos desde que cumpridos os requisitos lá descritos. policial para investigar as organizações criminosas, procede-se a uma verdadeira
Em que pese o caráter negocial, na prática percebeu-se que tais institutos se involução, que é expressa através da reedição de mecanismos inquisitivos.
tratavam em verdade de direitos subjetivos dos réus desde que reunidos os pressupostos
legais. Essa inclusive foi a conclusão que chegou o Supremo Tribunal Federal em
reiteradas oportunidades, culminando com a edição da Súmula 696: Reunidos os
pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se
recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão
ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal.
Situação diversa é a que se apresenta no novo tratamento da colaboração
premiada, (ou seria extorsão premiada?).
16
GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Crime Organizado: enfoques criminológico, jurídico (Lei 9.034/1995) e
político-criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 131-132.
17
PEREIRA, Frederico Valdez. Delação premiada: legitimidade e procedimento. Curitiba: Juruá, 2013, p. 28;
35.
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Não seria a delação premiada uma forma abrandada de tortura18? Confessa-me A dificuldade já é imensa nos delitos de comuns, embora superada por um
ou te devoro, eis a barganha. Num sistema atual em que a prisão, não obstante ser a judiciário conivente que profere condenações com base em provas frágeis e superficiais,
exceção, externa-se, fundada num conceito abstrato de “garantia da ordem pública” e quiçá naqueles especializados nos quais a inteligência e o planejamento são as marcas
ajusta-se num passe de retórica a quem bem aprouver, aliada agora à possibilidade de primordiais, aliado ao fato de que, comumente, tais criminoso podem custear grandes
negociação, inclusive encampada pelo Delegado de Polícia, num país em que a estrutura advogados que expõe a deficiência dos meios investigatórios de modo contundente.
da Defensoria Pública está muito aquém daquela do Órgão Acusador, mostra-se um Nesse prisma em que se buscam meios de superar a falência da investigação
lugar propício para injustiças. criminal, partindo-se da premissa que a condenação é a solução da criminalidade e
Em síntese apura-se que o sistema premial aplicado aos ordenamentos jurídicos a prova testemunhal é o caminho mais curto para a condenação, não haveria melhor
de origem romanística não se coaduna com a ideia de negociação. A experiência italiana método então que a delação premiada, ou colaboração premida como determina o novo
demonstra claramente o conteúdo da delação premiada: diante das grandes máfias diploma. Transforar o réu em testemunha é sem dúvida a prova menos confiável, mas
italianas do século passado, o Estado inoperante, e sem conseguir avançar na investigação seria um mal necessário. Sem razão.
editou a Lei dos Arrependidos cuja justificativa e escopo são fundamentalmente próximos A doutrina alemã, consoante coerente exposição de Frederico Valdez, conceitua esta
àqueles aplicados no Brasil, na qual pretendia-se aliciar membros da máfia a colaborar crise na investigação, consolidada na constatação de que certos crimes não conseguem
com o Estado para o seu desmantelamento. ser devidamente esclarecidos, numa única e feliz expressão Ermittlungsnotstand 21, que
Luigi Ferraioli19 , analisando a lei dos pentiti, os arrependidos, critica a dimensão numa tradução livre representaria o “estado de necessidade na investigação”, que requer
que é dado ao órgão acusador, esclarecendo qual é o real poder de barganha do acusado: medidas especiais para sua transposição.
“É verdade que o imputado pode rechaçar estas propostas de acusação e desejar a No brazilian law está se estabelecendo um modelo temerário em que o Estado
realização do julgamento. No entanto, a entidade dos benefícios é tal que, comparada Democrático pretende resolver o problema de todo o aparato judiciário, fundado na falta
aos riscos que a condenação com o juízo público pode acarretar, até um inocente teria de pessoal, de investimento, e sobretudo numa gestão deficiente, enraizado ainda na
interesse em aceitá-la em troca de uma confissão ou da colaboração com a acusação”. própria formação acadêmica dos atores jurídicos, com a inserção de um meio investigativo
Um réu acusado de integrar uma organização criminosa, frente a realidade da típico do Estado de Emergência.
situação carcerária no Brasil, sem prazo para que possa responder o processo em Na precisa lição do Professor Jacinto Miranda: 22
liberdade, é uma presa fácil para qualquer benevolência que lhe possa ser útil, de modo A questão da delação premiada é típica de momentos crise. Não se trata
que a junção entre os fatores acima citados pode levar a violações e arbitrariedades. de uma estrutura gratuita mas de algo que vem como efeito de uma
Sem dúvida o crescimento legislativo nessa seara tem um propósito, afinal, “é sobretudo causa, sobre a qual é preciso indagar. A causa da delação premiada no
graças a ele que se pode desenvolver um conúbio perverso entre encarceramento Brasil de hoje é banal e remete ao processo e ao judiciário como um
todo. Isso parece evidente num país que enveredou pelo neoliberalismo,
preventivo e delação premiada com a acusação: o primeiro utilizado como meio de
minimizou o Estado e não disponibiliza condições efetivas de atuação
pressão sobre os imputados para obter deles a segunda”.20 de seus órgãos.
No Brasil firmou-se a crença de que a investigação criminal é o grande obstáculo Assim, ela (a crise) parece sintomática da falta de estrutura condizente,
para redução da criminalidade e por isso é necessária a “modernização”. É consabido capaz de proporcionar uma correta investigação, ou seja, aquela
que a prova no processo penal pátrio é, por excelência, a testemunhal uma vez que desenvolvida dentro dos padrões normais, isto é, aqueles fixados a
inexiste aparato tecnológico, pessoal qualificado e decentemente remunerado a fim de partir dos princípios que instauraram a modernidade e estão agora
que possa angariar provas robustas e firmes dos fatos delituosos. estampados na Constituição da República.

Desmistificada a real natureza do instituto sob enfoque, percebe-se que se trata de


mais uma medida emergencial, com o gravame de sua aplicação na seara criminal cujo
objetivo é a solução da ineficiência da investigação criminal num passe de mágica, numa
suposta negociação com o corréu, que tem um futuro previsível de injustiças e abusos,
sempre calcados na necessidade de imposta pela mídia de recrudescimento do sistema
punitivo.
18
“A lógica do prêmio, por isso, não deixa de estar embasada em um instrumento de pressão sobre o
acusado, no caso, à diferença da tortura: uma pressão de natureza premial e não agressiva, que reforça os
instrumentos à disposição do acusador. À vista disso, advém a expressão utilizada por Padovanni referindo-
se à técnica dos arrependidos como uma ‘suave inquisição’.” In: PEREIRA, Frederico Valdez. Delação 21
Segundo o Dicionário Michaelis: Ermittlungs: inquérito, averiguação, investigação, apuração. Stand: esta-
premiada: legitimidade e procedimento. Curitiba: Juruá, 2013. p.66.
do, situação. Not: necessidade, dificuldade.
19
FERRAIOLI, Luigi. Direito e razão. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 765. 22
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Fundamentos à inconstitucionalidade da delação premiada. Bole-
20
FERRAIOLI, Luigi. Direito e razão. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 765.
tim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Ano 13, n. 159, p. 7-9, fev. 2006,
REVISTA DO MPBA 108 109 REVISTA DO MPBA
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4 OS FINS JUSTIFICAM OS MEIOS? UMA ABORDAGEM CRÍTICA ACERCA DA Esse tipo de delito cria extensos vínculos, que ultrapassam fronteiras, enraizando-
DELAÇÃO se através da sociedade, da economia e da política detendo um enorme poder de
corrupção que, nas palavras de Alberto Silva Franco: “é capaz de inerciar e fragilizar os
A resposta ao aludido questionamento impõe a definição de que modelo poderes do próprio Estado”. 25
processual penal é almejado, mormente porque a chave para a solução do problema Enfim, as organizações criminosas revelam-se, no limiar do século XXI, o grande
proposto esbarra num conflito entre a necessidade de garantia dos direitos individuais e inimigo do Estado – tal qual outrora aqueles delitos de abuso da liberdade de comunicar
a eficiência do processo penal e do sistema penal como um todo. os pensamentos – e passíveis, portanto de tratamento diferenciado.
De um lado, está a posição garantista da qual extrai-se que o processo penal A legislação pátria, notadamente a Lei n° 12.850/13, se aproxima muito das teorias
deverá ser um meio a partir do qual sejam assegurado os direitos, garantias e liberdades esposadas por Gunter Jakobs na medida em que se criam duas categorias, a primeira
individuais impondo limites frente ao poder estatal. Ao revés, partindo de posição delas refere-se ao delator, que é recepcionado pelo sistema, ante a sua indispensável
diametralmente oposta, encontra-se o modelo dito funcional cujo escopo é a busca pela colaboração, sendo a segunda categoria aquela em que se enquadram os demais
eficiência do Estado na consecução das atribuições persecutórias e punitivas. membros da organização criminosa, porque não chamá-los então de inimigos? Márcio
Nesse caminhar, impende afirmar que a consecução dos objetivos do Estado Cancio Meliá em Direito Penal do Inimigo – Noções e crítica, chega a dizer que as
Democrático de Direito perpassa pelo reconhecimento de uma dimensão substancial da organizações criminosas ameaçam o próprio sistema político-institucional. 26
Constituição, deixando de lado o mero caráter procedimental desta. Assim, norteando- Há um quê maquiavélico na pergunta que encabeça este tópico. Em O Príncipe,
se pelo princípio da dignidade da pessoa humana, no qual os direitos fundamentais o próprio Maquiável faz uma afirmação que parece ser a mola propulsora para justificar
sobrepõem-se à invasão Estatal, repudia-se o modelo em que se busca a obtenção da a utilização deste instituto: “É muito justa esta minha asserção: justum enim est bellum
maior eficácia ao sistema penal. quibus necessarium, et pia arma ubi nula nisi armis spes est – justa, na verdade, é
Vislumbra-se uma contradição direta entre o atual Estado de Emergência e uma a guerra, quando necessária, e piedosas as armas quando só nas armas reside a
das funções do Estado de Direito, qual seja, a jurisdição penal, apontada por Luigi Ferraioli esperança”. 27
de modo preciso: “as práticas, de fato, todas as vezes obstaculizadas por impasse legais Destarte, afigura-se a organização criminosa como o grande inimigo a ser
e garantistas, são sempre vistas com sentimento de exceção, isto é, com a ideia de que, enfrentado pelas Autoridades. É nesse panorama, em que alguns delitos se mostram
no caso concreto, tanto mais de política ou socialmente grave e alarmante, é excepcional excepcionais e cujos meios normais de investigação não são aptos à devida persecução
em relação à regra”.23 criminal, que ressurge a delação premiada, (mais uma vez, não seria extorsão premiada?)
A crise instaurada na investigação criminal, superdimensionada pelos contornos como proposta temerária para solução. Novamente recorre-se a apurada análise sobre
que a mídia impõe, produz um clamor público para a solução. De fato, instaura-se na a lei dos pentiti de Luigi Ferraioli:
sociedade o estado de terror, a fim de que as pessoas aceitem e se convençam de Compreende-se a perfeita coerência com este esquema da lei sobre
que precisa de medidas excepcionais, tal qual a delação premiada para fazer com que os arrependidos, que indica não só um meio mas também um fim.
retornem ao seu estado de normalidade. A confissão, e sobretudo a colaboração mediante a denúncia dos
coautores, funcionam de fato como resultados não apenas processuais
O Professor Rogério Sanches, comentando a mais nova roupagem da
mas também penalmente relevantes. Com elas o acusado além da
Delação premiada, assevera: “Em verdade, a criminalidade organizada, face às suas relevância e, talvez, da importância fundamental das suas revelações,
peculiaridades, reclama uma nova visão sobre os meios de prova a serem utilizados para passa a tomar o partido da acusação e dá prova visível e certa, muio
fazer frente a seu poderio”.24 mais do que da sua culpabilidade ou de seus companheiros, da
Partindo de tal premissa, entende-se que é necessário compreender o instituto sua escolha anticriminal. Deste modo, o processo se converteu em
à luz da excepcionalidade, uma vez que as organizações criminosas vêm assumindo o lugar em que não apenas (ou nem tanto) se comprova senão que
grande papel de vilão. Dos crimes aquele mais nefasto e cuja persecução se torna mais se põe em prática diretamente em pressuposto substancial da pena;
complexa.

25
FRANCO, Alberto Silva. O Crime organizado e a legislação brasileira. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1995. p. 75.
23
FERRAIOLI, Luigi. Direito e razão. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 747.19 FERRAIOLI, 26
CANCIO MELIÁ, Manuel, JAKOBS, Günther. Direito penal do inimigo. Noções Críticas. Organização e
Luigi. Direito e razão. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 765. tradução de André Luís Callegari, Nereu José Giacomolli. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p.
24
CUNHA, Rogério Sanches e PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado. Comentários à nova lei sobre o 104.
Crime Organizado. Lei nº 12.850/2013. Salvador: Editora JusPODIVM, 2013. p. 39. 27
MAQUIAVEL, Nicolau. O Príncipe. São Paulo: Athena Editora, 1973, p.114. (Coleção Os Pensadores, v. IX)
REVISTA DO MPBA 110 111 REVISTA DO MPBA
A DELAÇÃO PREMIADA E A FALÊNCIA DO ESTADO NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL: UMA ANÁLISE ATRAVÉS DO GARANTISMO PENAL A DELAÇÃO PREMIADA E A FALÊNCIA DO ESTADO NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL: UMA ANÁLISE ATRAVÉS DO GARANTISMO PENAL

onde não apenas se prova, senão que se põe em prática diretamente e É fácil perceber que o discurso sedicioso da necessidade de se combater a
se define o caráter de “amigo” (arrependido, dissociado ou similar) ou de excepcionalidade, impõe a edição de medidas emergenciais (também excepcionais) que
“inimigo” do imputado, segundo se ponha ou não por parte da acusação
se propõem a solucionar o grande problema da criminalidade organizada, contudo a
diante da defesa, cujo papel teria sem embargo direito a representar. 28
questão aqui posta é diversa. O Estado de Direito pode utilizar-se dessa prática, e utiliza
A delação proposta pelo Estado não está calcada no arrependimento do agente, com frequência, conforme citado alhures, em todas as áreas da administração pública,
muito pelo contrário, pouco importa se a decisão de colaborar com a investigação foi contudo, na seara criminal a situação é de fato muito mais perigosa.
espontânea, induzida ou quem sabe “imposta pela situação”. Ora, na delação premiada, o acusado abandona “voluntariamente” seu estado de
Todavia, não se pode olvidar o conteúdo simbólico que a delação premiada sujeito de direito, e passa à condição de objeto da investigação. Uma testemunha, não
representa. Demonstra-se que, não obstante a falência da ressocialização, vista como outra qualquer uma vez que seu futuro depende da efetivação da sua colaboração,
diariamente em todo sistema penitenciário nacional, ainda é possível trazer de volta o desde que as finalidades constantes no termo de colaboração sejam atingidas.
criminoso – ainda que seja o inimigo – e o mostrar que o Estado de Direito pode conceder Além do mais, há na delação uma antecipação do juízo de condenação ao delator,
uma forma de perdão aquele que ajudá-lo. pois ao homologar o acordo entre a defesa e a acusação o juiz aceita a condição de
A que ponto chegaremos? Num Estado Democrático de Direito em que um dos culpado sem a instrução criminal. Assim, fere de morte a imparcialidade do magistrado
princípios norteadores de sua Carta Magna é a moralidade, como se pode aceitar e e impede o regular desenvolvimento do contraditório no processo uma vez que a versão
estimular essa barganha com o criminoso? Inexiste um conteúdo ético mínimo, através acusatória já foi aceita pelo Juízo restando agora somente a busca de outros elementos
de meios imorais utilizados para evitar a impunidade encobre-se como braço amigo e que a corroborem.
torna-se impune o delator. Eugênio Raul Zaffaroni brada insistentemente: o estado está Nunca se sabe, somente agora o legislador firmou o conceito para organizações
se valendo da cooperação de um delinquente, comprada ao preço da impunidade para criminosas, sem perder de vista que as mesmas são na verdade uma reunião de pessoas
“fazer a justiça”. 29 com o objetivo de cometer crimes, com penas superiores a 4 anos. Num país em que a
Cesare Beccaria30, ainda em meados do século XVIII, já demonstrava profunda expansão legislativa cria figuras típicas das mais bizarras, não demorará muito para que
inquietação com o instituto, sendo digna de nota a atualidade dos seus ensinamentos: usar máscara na rua transforme-se em delito, senão hediondo.
Alguns Tribunais oferecem a impunidade àquele cúmplice de delito A história é repleta de delatores famosos e sempre com consequências nefastas. Na
grave que denuncie seus companheiros. Os inconvenientes são que a Roma antiga, Marcus Junius Brutus conspirou contra Júlio César que restou apunhalado
nação autoriza a traição, detestável mesmo entre os celerados, porque pelas costas, suas últimas palavras ecoam por toda história: “Até tu, Brutus?”. Em troca
são menos fatais a uma nação os delitos de coragem que os de vileza: de 30 moedas de prata, Jesus foi traído por Judas com um beijo no rosto e levado a cruz.
porque a coragem não é frequente, já que só se espera uma força Na literatura, William Shakespeare, relata a traição a partir da história de Desdêmona,
benéfica e diretriz que faça concorrer ao bem público, enquanto a vileza
esposa de Otelo, que perdeu a vida por causa da traição de Iago.
é mais comum e contagiosa, e sempre mais se concentra em si mesma.
Ademais, o tribunal revela a sua própria incerteza, fraqueza da lei, que No Brasil de 1789, Joaquim Silvério dos Reis, delatou Tiradentes, que à época
implora a ajuda de quem a ofende. (…) organizava um levante separatista contra a Coroa Portuguesa por conta das taxas
Uma tal lei, portanto, deveria unir a impunidade ao banimento do abusiva. Enquanto o delator ganhou posses e nomeações, Tiradentes acabou enforcado
delator... Mas em vão me atormento para destruir o remorso que sinto e esquartejado. A independência do Brasil atrasou décadas acontecendo apenas em
autorizando as leis sacrossantas, monumentos de confiança pública, 1822.
base da moral humana, à traição e à dissimulação. Além disso, que Todos eram a sua época os grandes inimigos do poder estabelecido, mas quem
exemplo haveria para a nação se negasse a impunidade prometida e serão os inimigos do futuro?
por meio de filigranas legais se arrastasse ao suplício, a despeito da fé
pública, quem acorreu ao convite das leis!
5 CONCLUSÃO

Em desate, com base na análise até aqui descrita pode se compreender que
as mais novas versões legais trazem a delação como solução mágica para problemas
sistemáticos cuja solução demanda tempo, investimento e vontade política, elementos
estes ausentes na figura criada.
Embora, a nova colaboração premiada passe a impressão de um passo adiante
na justiça negociada, numa pretensa importação do instituto norte-americano da plea
28
FERRAIOLI, Luigi. Direito e razão. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 759-760. bargain, distancia-se consideravelmente do mesmo, uma vez que no sistema romanístico,
29
ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Crime organizado: uma categoria frustrada. Discursos Sediciosos. Rio de a delação não é nada mais que um meio de investigação colocado à disposição da
Haneiro, Instituto Carioca de Criminologia, ano I, v. 1, p. 59, 1996 Autoridade Policial.
30
BECCARIA , Cesare. Dos Delitos e das penas. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 124-125.
REVISTA DO MPBA 112 113 REVISTA DO MPBA
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Esse meio de investigação, por sua vez é justificado em face das peculiaridades CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
da criminalidade organizada, que sob a ótica de grande inimiga do Estado de Direito, 2003.
permite uma intervenção diferenciada, sobrepondo o ideal de um sistema garantista COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Fundamentos à inconstitucionalidade da
onde o processo é um limite à intervenção estatal, por uma noção funcional em que a delação premiada. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Ano 13, n. 159,
necessidade de eficiência é o primado. fev. 2006. Disponível em: <http://ibccrim.org.br/boletim_artigo/3160-Fundamentos-%E0-
Conceber que o uso da delação é premiada é aceitável frente a criminalidade inconstitucionalidade-da-dela%E7%E3o-premiada>.
organizada é um passo perigoso, aceitando-se um Estado de Emergência, por conta de
CUNHA, Rogério Sanches e PINTO, Ronaldo Batista. Crime Organizado. comentários à
uma política do terror, a sociedade faz concessões de suas garantias fundamentais em
nova lei sobre o Crime Organizado. Lei nº 12.850/2013. Salvador: Editora JusPODIVM,
prol de uma propagada eficiência.
2013.
Destarte, na busca por um Estado democrático de Direito, fundado na dignidade
da pessoa humana é inaceitável que seja o acusado transformado em meio de prova, DE CARLI, Carla Veríssimo. Delação premiada no brasil: do quê exatamente estamos
fazendo cair por terra garantias conquistadas com muito sacrifício sob a expectativa da falando?. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, n. 204, jul. 2009. Disponível
eficácia da persecução penal. em: <http://www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/3985-Delacao-premiada-no-brasil:-do-
Nesse viés, identifica-se a delação tal qual uma grave violação ao mínimo ético que-exatamente-estamos-falando?>.
imposto pela Constituição, distanciando-se consideravelmente do modelo processual
FERRAIOLI, Luigi. Direito e razão. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
penal acusatório de cunho garantista, aproximando-se de um sistema funcional em que
o Estado estimula a vileza presente na traição, na vã promessa de solução da crise na FRANCO, Alberto Silva. O Crime Organizado e a Legislação Brasileira. São Paulo:
investigação criminal. Revista dos Tribunais, 1995.
As experiências históricas demonstram que os fins jamais justificarão os meios. GARCIA, Roberto Soares. Delação premiada: ética e moral, às favas. Boletim IBCCRIM,
n. 159, p. 2, fev. 2006.
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em: 27 nov. 2013. 330 do Código Penal aos casos de descumprimento de medidas protetivas de urgência
previstas na Lei Maria da Penha. Tal entendimento do STJ, além de vulnerar o princípio
PEREIRA, Frederico Valdez. Delação premiada: legitimidade e procedimento; aspectos
da vedação à proteção deficiente, não se compatibiliza com a legislação e principiologia
controvertidos do instituto da colaboração premiada de coautor de delitos como
penal, muito menos com os ditames da Lei 11.340/2006. Ademais, a sintonia fina da
instrumento de enfrentamento do crime organizado. Curitiba: Juruá, 2013.
tipicidade penal indica a ocorrência do crime previsto no art. 359 do CPB. Possível a
PRADO, Rodrigo Murad do. Delação premiada. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. prisão em flagrante.
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Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, n. 159, fev. 2006. Disponível em: < http:// (...) pior do que o escuro em que nos debatemos é a mania de ser dono
da luz. ¹
www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/3162-Da-delacao-premiada:-aspectos-de-direito-
processual>.
SOBRANE, Sérgio Turra. Transação penal. São Paulo: Saraiva, 2001. 1 INTRODUÇÃO
VALLE, Juliano Keller do. Crítica à delação Premiada: Uma análise através da teoria do
O Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimas decisões, tem afastado a
garantismo penal. São Paulo: Conceito Editorial, 2012.
incidência do artigo 330 do Código Penal, que tipifica o crime de desobediência, aos
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: casos de descumprimento de medidas protetivas de urgência, fixadas judicialmente e
Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2007. previstas na Lei Maria da Penha. Algumas destas decisões chegam a afirmar que tratar-
______. Crime organizado: uma categoria frustrada. Discursos Sediciosos. Instituto se-ia de conduta atípica.
Carioca de Criminologia, Rio de Janeiro, ano I, v. 1, 1996. Tal entendimento do STJ, além de vulnerar o princípio da vedação à proteção
deficiente, postulado este já aplicado pelo Supremo Tribunal Federal em julgados atinentes
à matéria da violência doméstica e familiar contra a mulher, vide, por exemplo, ADI n.
4.424/DF e ADC n. 19/DF, não se compatibiliza também com a legislação e principiologia
penais aplicáveis à espécie, muito menos com os ditames da Lei 11.340/2006. Ademais,
a sintonia fina da tipicidade penal indica a ocorrência do crime previsto no art. 359 do
CPB e não o tipificado no artigo 330 do Código Penal.
Assim, mesmo que oferecida denúncia pelo Ministério Público pela prática do
crime de desobediência, não deve a Inicial Acusatória ser rejeitada ou não recebida, mas
simplesmente ser aplicado o instituto da emendatio libelli. Não há que se falar, pois, em
atipicidade da conduta.

*
Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Especialista em Direito do Estado pela
Fundação Faculdade de Direito – UFBA (Universidade Federal da Bahia). Pós-graduando em Direito Urbano e
Ambiental pela Faculdade de Direito da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul.
Integrante do Grupo Nacional dos Membros do Ministério Público – GNMP
1
SUASSUNA, Ariano. O Santo e a porca. 29. ed. Rio de Janeiro: José Olympio, 2014. p. 23.
REVISTA DO MPBA 116 117 REVISTA DO MPBA
DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA COMO FATO TÍPICO: ARTIGO 359 DO CÓDIGO PENAL VERSUS CRIME DE DESOBEDIÊNCIA DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA COMO FATO TÍPICO: ARTIGO 359 DO CÓDIGO PENAL VERSUS CRIME DE DESOBEDIÊNCIA

Ademais, em relação à suposta não caracterização do crime de desobediência, os 2. Tendo sido cominada, com fulcro no art. 22, § 4º, da Lei n.
argumentos lançados pelo STJ, concessa maxima venia, são absolutamente frágeis, e, 11.340/2006, sanção pecuniária para o caso de inexecução de medida
por isso mesmo, não se sustentam. protetiva de urgência, o descumprimento não enseja a prática do crime
Outrossim, nem mesmo no próprio Superior Tribunal de Justiça o tema se pacificou, de desobediência. 3. Há exclusão do crime do art. 330 do Código Penal
também em caso de previsão em lei de sanção de natureza processual
existindo decisões dissonantes, a seguir citadas.
penal (doutrina e jurisprudência). Dessa forma, se o caso admitir a
O STF, também, não se manifestou sobre a questão. Assim, revela-se prematura decretação da prisão preventiva com base no art. 313, III, do Código de
a extinção destes processos sem resolução do mérito. Ademais, oferecer proteção Processo Penal, não há falar na prática do referido crime.
deficiente às mulheres vítimas de agressões domésticas ou familiares é praticar violência
institucionais contra aquelas. Ora, o primeiro argumento do STJ é o seguinte: a Lei Maria da Penha prevê sanções
específicas para os casos de descumprimento de medidas protetivas de urgência, que
seriam a multa e a possibilidade de prisão preventiva do agressor. Segundo o STJ, estas
2 DESENVOLVIMENTO duas “sanções” afastariam a incidência do tipo penal de desobediência.
Em primeiro lugar é preciso registrar que prisão cautelar não é, nem nunca foi,
O Superior Tribunal de Justiça, em decisões datadas de 2014, tem afirmado que: sanção. Prisão cautelar não é antecipação de pena, é apenas uma medida instrumental
1. O crime de desobediência previsto no art. 330, do CP, somente voltada para o processo penal. Quanto à natureza jurídica da prisão cautelar, vejamos as
se perfaz quando inexistir cumulação de sanção específica de outra lições da doutrina nacional:
natureza em caso de descumprimento de ordem judicial. 2. Na Lei Renato Brasileiro. A prisão cautelar deve estar obrigatoriamente
Maria da Penha, lex speciallis, existe previsão de prisão preventiva para comprometida com a instrumentalização do processo criminal. Trata-
aquele que descumprir a medida protetiva acauteladora da integridade se de medida de natureza excepcional, que não pode ser utilizada
da vítima (art. 313, III, do CPP). Por isso não há ensejo para a incidência como instrumento antecipado de pena, na medida em que o juízo
do crime de desobediência.22 que se faz, para a sua decretação, não é de culpabilidade mas sim de
A sexta turma do STJ definiu também que a previsão em lei de punição periculosidade. Como anota o Min. Celso de Mello, a prisão cautelar,
administrativa ou civil (prisão ou multa) para a hipótese de desobediência a ordem legal que tem função exclusivamente instrumental, não pode converter-se
em forma antecipada de punição penal.³
afasta o crime previsto no art. 330 do Código Penal, salvo quando houver expressa
cumulação. Em observância às peculiaridades do caso que lhe foi submetido, o Ministro Os Magistrados que entendem ser a prisão cautelar uma espécie de sanção são
Relator asseverou que a Lei Maria da Penha, dentre outras medidas, estabeleceu sanção qualificados, pelos garantistas, como “desvairados”. Vejamos:
pecuniária para o caso de descumprimento de medida protetiva de urgência. No caso Luiz Flávio Gomes – (...) há juízes que absurdamente estão
paradigma essa sanção foi prevista pelo Juiz do caso quando da aplicação da medida. transformando a prisão cautelar em prisão antecipada (segundo a
Assim, concluiu o Ministro, “se o juiz comina pena pecuniária para o descumprimento de clássica lição de Carnelutti). (...) Muitos presos acham-se recolhidos
preceito judicial, a parte que desafia tal ameaça não comete crime de desobediência”. há anos sem julgamento. Para além dos prejuízos materiais que esses
Vejamos dois precedentes da 6a Turma do STJ: atos desvairados vão gerar (virão muitas condenações contra o Brasil
na corte Interamericana de Direitos Humanos), deveríamos estar
STJ – HC 293.848/SP - Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
prestando atenção nas carreiras criminais que estamos fabricando. 4
MOURA - SEXTA TURMA - DJe 16/09/2014 (...). 2. O descumprimento
de medida protetiva, no âmbito da Lei Maria da Penha, não enseja o A doutrina internacional se inclina neste mesmo sentido:
delito de desobediência, porquanto, além de não existir cominação legal Luigi Ferrajoli – 3. Usos e abusos judiciários do cárcere preventivo. A
a respeito do crime do art. 330 do Código Penal, há previsão expressa, pena antecipada e a coerção inquisitória. (...) Policialescas, de outra
no Código de Processo Penal, de prisão preventiva, caso a medida parte, são também as duas funções efetivas – de ordem punitiva e
judicial não seja cumprida. processual – desenvolvidas com prevalência pela polícia.
STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1.374.653 - MG (2013⁄0105718-0) – Rel. A primeira função é aquela ligada à sua natureza de pena antecipada.
Ministro - MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR - DJe: 02/04/2014 - 1. (...) primeiro se pune, e, depois, se processa, ou melhor, se pune
A previsão em lei de penalidade administrativa ou civil para a hipótese de processando. E se configura como a forma mais conspícua da mutação
desobediência a ordem legal afasta o crime previsto no art. 330 do Código do processo em pena informal (...). 5
Penal, salvo a ressalva expressa de cumulação (doutrina e jurisprudência).

3
LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. v.1, p. 1196.
4
GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de
2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 78.
5
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do garantismo penal. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
² STJ - AgRg no REsp 1445446/MS - Rel. Ministro MOURA RIBEIRO - QUINTA TURMA - DJe 06/06/2014.
2014. p. 715-716.
REVISTA DO MPBA 118 119 REVISTA DO MPBA
DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA COMO FATO TÍPICO: ARTIGO 359 DO CÓDIGO PENAL VERSUS CRIME DE DESOBEDIÊNCIA DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA COMO FATO TÍPICO: ARTIGO 359 DO CÓDIGO PENAL VERSUS CRIME DE DESOBEDIÊNCIA

As críticas à prisão cautelar como sanção, pois, não poderiam ser mais incisivas, (...)
como visto acima. Todavia, o garantismo, neste particular, é curioso, já que adota uma § 4o Aplica-se às hipóteses previstas neste artigo, no que couber, o
disposto no caput e nos §§ 5o e 6º do art. 461 da Lei no 5.869, de 11 de
visão monocular. Ergo, quando se discute a necessidade de prisão a segregação cautelar
janeiro de 1973 (Código de Processo Civil).
em nenhuma hipótese pode ser considerada uma sanção. Todavia, quando se discute (…)
a necessidade de criminalização de determinada conduta a prisão cautelar é sanção, a Art. 461 do Código de Processo Civil. Na ação que tenha por objeto o
qual, de tão grave, gera, inclusive, a atipicidade de um comportamento antijurídico. cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a
A interpretação caolha supracitada somente confirma o adágio popular de que “em tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará
terra de cego quem tem um olho é Rei”. providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do
Portanto, não se poderia falar que a previsão de “sanção de prisão cautelar” adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
afastaria a incidência de crime específico. Mesmo porque “prisão cautelar “ não é e (...)
nem nunca foi sanção. Assim, este argumento do STJ é frágil e, por isso mesmo, não § 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado
prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento,
se sustenta. Então, não poderia ser invocado, em casos deste jaez, o princípio da
determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa
proibição do non bis in idem. A invocação do princípio foi, pois, concessa maxima venia, por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e
inadequada. coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se
Mas não é só isso: O STJ falou também que é prevista expressamente a sanção necessário com requisição de força policial. (Redação dada pela Lei nº
de multa para o caso de descumprimento de medida protetiva de urgência e que isso 10.444, de 7.5.2002)
afastaria a ocorrência do crime de desobediência. Contra este argumento, existem vários. § 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da
Vejamos: Primeiro: o art. 17 da Lei Maria da Penha veda, expressamente, a aplicação multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Incluído
isolada da pena de multa ao agressor doméstico. vejamos: “art. 17. é vedada a aplicação, pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica É preciso frisar, por oportuno, que nem mesmo a astreintes, segundo a doutrina
ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o processual civil mais autorizada, tem caráter punitivo, sancionatório.
pagamento isolado de multa”. Portanto, a interpretação do STJ é manifestamente contra Trata-se, tão somente, de técnica de coerção.
legem. Fredie Didier Jr, Rafael Oliveira e Paula Sarno – A multa é uma medida
Neste particular, o art. 4o da Lei Maria da Penha assim prescreve, verbo ad coercitiva que pode ser imposta no sentido de compelir alguém ao
verbum: “Na interpretação desta Lei, serão considerados os fins sociais a que ela se cumprimento de uma prestação. Trata-se de técnica de coerção indireta
destina e, especialmente, as condições peculiares das mulheres em situação de violência em tudo semelhante às astreintes do direito francês. (...) A multa tem
doméstica e familiar”. caráter coercitivo. Nem é indenizatória, nem punitiva (...). 6
Segundo. Não bastasse isso, a previsão de multa, citada pelo STJ, é uma norma Trata-se, mais uma vez, de argumento frágil do STJ, o qual não se sustenta de
processual, e não de natureza penal propriamente dita. Portanto, seria perfeitamente nenhuma maneira.
possível a coexistência entre uma “sanção” processual penal (uma astreintes penal) Sobre a independência e comunicabilidade entre as instâncias penal, civil e
e a tipificação da conduta como crime, levando-se em consideração o princípio da administrativa, vejamos as brilhantes lições de Emerson Garcia:
independência das instâncias, mesmo porque o art. 22 da Lei Maria da Penha faz Os atos ilícitos (...) podem acarretar a sua responsabilidade penal, civil
menção expressa ao, então em vigor, art. 461 do Código de Processo Civil de 1973, hoje e administrativa. (...) ainda que única seja a conduta, poderá o agente
revogado pelo novo CPC. O Novo CPC trata do cumprimento de obrigação de fazer ou sofrer sanções de natureza penal desde que haja a integral subsunção
de não fazer nos artigos 536 e seguintes. de seu ato a determinada norma incriminadora; administrativa, em
Ou seja, a multa acima citada é uma astreintes tipicamente processual e não restando configurado algum ilícito dessa natureza; e civil (...). 7
penal. Vejamos a legislação:
Art. 22 da Lei Maria da Penha. Constatada a prática de violência O artigo 22 da Lei Maria da Penha, por sua vez, faz expressa menção ao art. 461
doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá do antigo Código de Processo Civil, de 1973, no qual, em verdade, é que se encontra a
aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as previsão genérica de aplicação de multa – astreintes. Ou seja, a multa não tem caráter
seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras: penal, não é prevista nem mesmo em lei penal ou processual penal.
(…).
§ 1o As medidas referidas neste artigo não impedem a aplicação de
outras previstas na legislação em vigor, sempre que a segurança da 6
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: direito
ofendida ou as circunstâncias o exigirem, devendo a providência ser probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentence e coisa julgada. Salvador: JusPodvim,
comunicada ao Ministério Público. 2007. v. 2. p. 349.
7
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2011. p. 588.
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Terceiro. Além disso, a “pena de multa” é inadequada para os casos de violência (...) algumas das boas coisas da vida são corrompidas ou degradadas
doméstica e familiar contra a mulher, eis que estaticamente esta modalidade de crime quando transformadas em mercadoria. Desse modo, para decidir em
é mais incidente em camadas populacionais de mais baixa renda (ou, pelo menos, são que circunstâncias o mercado faz sentido e quais aquelas em que
as pessoas que mais acorrem à Rede de Proteção para denunciar casos de agressões), deveria ser mantido a distância, temos que decidir que valor atribuir
aos bens em questão – saúde, (...) VIDA FAMILIAR, (...). É um debate
tanto que a própria Lei Maria da Penha veda a aplicação de multa isoladamente ao
que não ocorreu durante a era do triunfalismo de mercado. (...) sem
agressor doméstico. Ou seja, a pena de multa, nestes casos, revelar-se-ia para a vítima que nos déssemos conta (...) fomos resvalando da situação de ter uma
uma proteção deficiente, o que será abordado com maior profundidade a seguir. economia de mercado para a de ser uma sociedade de mercado. A
Quanto à maior incidência dos casos de violência domésticas e familiar contra a diferença é esta: uma economia de mercado é uma ferramenta – valiosa
mulher em camadas mais pobres da população brasileira, vejamos o seguinte estudo: e eficaz – de organização da atividade produtiva. Uma sociedade de
Pesquisas indicam que a violência de gênero atinge a todas as classes mercado é um modo de vida em que os valores de mercado permeiam
sociais e as estatísticas apontam que as mais sujeitais às agressões cada aspecto da atividade humana. É um lugar que as relações sociais
são as das classes mais pobres. (...) O perfil socioeconômico e o são reformatadas à imagem do mercado. O grande debate que está
nível educacional das vítimas que denunciaram as violências revelam faltando na política contemporânea diz respeito ao papel e ao alcance
mulheres de baixa renda e de baixa escolaridade. No entanto, a dos mercados. Queremos uma economia de mercado ou uma sociedade
violência doméstica e sexual não atinge apenas as mulheres pobres. de mercado? (...). Como decidir que bens podem ser postos à venda e
(2004, p. 55).8 quais deles devem ser governados por outros valores que não os de
mercado? Onde não pode prevalecer a lei do dinheiro?¹¹ (grifo nosso)
Intuitivo que assim seja, já que no Brasil, em 2014, menos de 14% da população
estava obrigada a declarar imposto de renda9. Registre-se, por oportuno, que no Brasil Ademais, mesmo que a multa supracitada tivesse natureza penal, com o que
é obrigado a declarar imposto de renda quem ganha pouco mais de 25 (vinte e cinco não concordamos, frise-se, é absolutamente comum no preceito secundário da norma
mil) reais por ano, ou seja, pouco mais de dois mil reais por mês. Somos, pois, um país penal a cumulação de sanção prisional com sanção pecuniária. Nem por isso esses tipos
de pobres, no qual mais de 86% da população sequer é obrigada a declarar imposto de penais são classificados como inconstitucionais, por ferirem o “non bis in idem”.
renda. São incontáveis os tipos penais que preveem a cumulação de sanção prisional
Assim, a maior incidência de violência doméstica nas classes mais baixas com sanção pecuniária. O próprio art. 330 do CP prevê que a pena é de prisão E (não
da população é uma contingência da realidade nacional, agravada pela deficiência ou) MULTA. Vejamos apenas três:
Perigo de contágio de moléstia grave - Art. 131 - Praticar, com o fim de
educacional brasileira, bem como pela problemática da inserção da mulher no mercado
transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz
de trabalho (Estudos indicam que “existe uma relação direta entre a denúncia e o trabalho de produzir o contágio: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
da mulher. 62% das mulheres que denunciaram trabalhavam (...). O contato com o meio (…)
externo através do trabalho é um componente desnaturalizante da violência”10 ). Enfim, a Calúnia - Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato
realidade da violência de gênero no território nacional contraindica a utilização de multa definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e
ou de sanção pecuniária para o combate deste tipo de criminalidade. multa.
Tanto a lógica pecuniária (a lógica de mercado) é inadequada para esta espécie de (...)
delito que a Lei Maria da Penha, em outro dos seus artigos, vedou a aplicação aos casos Desobediência - Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário
a ela subsumidos da Lei n. 9.099/95. Como afirma Michael J. Sandel existem coisas que público: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.
o “dinheiro não compra”, ou pelo menos não deveria comprar. As decisões do STJ, apesar da respeitabilidade da corte e de seus membros, é,
O professor de Harvard e professor-visitante de Sorbonne Michael J. Sandel nos portanto, juridicamente frágil, a qual não tem embasamento científico nenhum, concessa
fornece importante indagação sobre tal peculiaridade: maxima venia, com todo respeito de estilo.
Trata-se de mais um caso de solipsismo jurídico no Brasil. Lenio Streck, numa de
suas obras, assim leciona sobre o solipsismo:

8
BARSTED, Leila Linhares. Uma vida sem violência: o desafio das Mulheres – Observatório da Cidadania.
2004. Disponível em: < http://www.fazendogenero.ufsc.br/8/sts/ST60/Alessandra_Muniz_de_Campos_60.
pdf>.
9
MARTELLO, Alexandro. Menos de 15% dos brasileiros declaram Imposto de Renda. G1 Economia. 16 abr.
2014. Disponível em: <http://g1.globo.com/economia/imposto-de-renda/2014/noticia/2014/04/menos-de-15-
dos-brasileiros-declaram-imposto-de-renda.html>.
10
CAVALCANTI, Stela Valéria Soares de Farias. Violência doméstica: análise da Lei Maria da Penha, n. ¹¹ SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra: os limites morais do mercado. Rio de Janeiro:
11.340/06. 4. ed. Salvador: JusPodvim, 2012. p. 69. Civilização Brasileira, 2012. p. 16.
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10.5.3 – A hermenêutica e o combate ao solipsismo. Se a hermenêutica a Constituição não é um documento meramente ‘político’ (declarativo,
aqui trabalhada tem a função de superar as concepções objetivistas pessoal, partidarista), que conteria um finalismo político-social, do qual
acerca da interpretação da lei, não se pode olvidar a sua importância o direito seria um instrumento, mas, sim, é o conteúdo jurídico que
no enfrentamento do solipsimo judicial. (...) as propostas contidas no institucionaliza os campos com ela intercambiáveis, como a política, a
movimento do direito livre – e seus derivados mais ou menos radicais, economia e a moral. Portanto, a Constituição é o fundamento normativo;
tais como o realismo estadunidense e a jurisprudência dos interesses não, evidentemente, no sentido de fundamentum inconcussum
alemã – que reivindicam o papel criativo da interpretação judicial absolutum veritatis, e, sim, no sentido hermenêutico, com o que se pode
principalmente nos casos de lacunas, já havia representado uma crítica dizer que a autonomia do direito passa a ser a sua própria condição de
ao objetivismo exigido pelas diversas modulações do formalismo. possibilidade. Mas isso não pode significar que o jurídico seja aquilo
(...) É desse contexto que nascem os postulados daquilo que hoje que a jurisdição diga que é. Se assim se admitir, corre-se o risco de
nomeamos como protagonismo judicial. (...) Assim, a hermenêutica suprimir a democracia, substituindo-se a onipresença da vontade geral
é um poderoso remédio contra teorias que pretendam reivindicar um pelo governo dos juízes. ¹³
protagonismo solipsitas do judiciário. Esse fator, entretanto, não pode
ser entendido como uma “proibição de interpretar” (...) ou, tampouco, A linha de hermenêutica utilizada pelo STJ (ou a ausência dela), conforme
como uma tentativa de tornar o Judiciário um “poder menor”. Na
visto acima, ao menos para mim, não faz o menor sentido jurídico, concessa maxima
verdade, se trata exatamente do contrário. É justamente porque o
Judiciário possui um papel estratégico nas democracias constitucionais venia, com todo o respeito de estilo. Refutamos cada um dos argumentos do STJ e
contemporâneas – Concretizando direitos fundamentais, intervindo, não encontramos na jurisprudência da Corte qualquer explicação jurídica para a posição
portanto, quase sempre na delicada relação entre direito e política – adotada, que se sustente diante da confrontação com o direito. Todas as explicações
que é necessário pensar elementos hermenêuticos que possam gerar adotadas são facilmente refutadas e, por isso mesmo, não se sustentam.
legitimidade para as decisões judiciais (...). O STJ, com tal entendimento, substitui a “autoridade do argumento” pelo
Vale dizer, a hermenêutica possibilita aos participantes da comunidade “argumento de autoridade”, consagrando uma jurisprudência “birrenta”, que, ao invés de
política, meios para questionar a motivação das decisões de modo a julgar, prefere gerenciar processos, na feliz expressão de Tercio Sampaio Ferraz Júnior:
gerar, nessas mesmas motivações, um grau muito mais elevado de
legitimidade. Nas faculdades, a pesquisa de jurisprudência começa a se sobrepor
(...) à doutrinária. Passamos da centralidade da lei para a da jurisdição.
Portanto, para além da objetividade ingênua do positivismo primitivo, (…) O problema da justificação das decisões jurídicas ganha uma
mas aquém da subjetividade devoradora das posturas realistas, importância inédita, já que o fundamento das decisões tem tido mais
do direito livre ou da jurisprudência dos interesses e dos valores, a importância que a própria lei. Surge, assim, o constitucionalismo
hermenêutica reivindica que a interpretação tenha sentido e que isso argumentativo e de princípios, de origem anglosaxônica. (…)
seja devidamente explicitado.¹² (grifo nosso). À inconfiabilidade da lei se substitui o tirocínio do juiz.
(…) Dessa forma, o que ocorre com a aplicação do direito em face da
Em outra de suas obras, Lenio Streck assim leciona: velha e conhecida segurança jurídica? Reportagem de 2011 publicada
Parece que no Brasil compreendemos de forma inadequada o sentido da por uma revista de circulação nacional mostrava que num escritório
produção democrática do direito e o papel da jurisdição constitucional. em São Paulo, um pequeno grupo de jovens advogados era capaz de
Tenho ouvido em palestras e seminários que ‘hoje possuímos dois acompanhar cerca de 25 mil processos por ano usando um software.
tipos de juízes’: aquele que se ‘apega’ à letra fria (sic) da lei (e esse Diz se que hoje já são 300 mil. Afinal, se há um pequeno grupo de
deve desaparecer, segundo alguns juristas) e aquele que julga advogados capaz de acompanhar centenas de milhares de processos,
conforme os princípios (esse é o juiz que traduziria os valores – sic – da há certamente juízes que agem da mesma forma. Não é difícil
sociedade, que estariam por baixo da letra fria da lei). Pergunto: cumprir imaginar como são tomadas as decisões diante de uma enxurrada de
princípios significa descumprir a lei? Cumprir a lei significa descumprir informações, filtradas por “modelos” de gabinete, cuja regra maior é
princípios? (...) Obedecer à risca o texto da lei democraticamente “limpar a mesa”. Como se julgar se tornasse um gerenciar repartido
construído (já superada a questão da distinção entre direito e moral) em grupos e distribuído em funções, em que a reflexão consistente é
não tem nada a ver com a exegese à moda antiga (positivo primitivo). substituída pela consulta e cola de informações. É essa a aplicação
(...) Repito: cumprir a letra (sic) da lei significa, sim, nos marcos de assustadoramente crescente que torna exasperante a questão jurídica
um regime democrático como o nosso, um avanço considerável. (...) olhada do futuro para o passado14

13
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e (pos)positivismo: por que o ensino jurídico continua de(sin)formando
os alunos?. In: CALLEGARI, André Luís; STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leionel Severo. (Org.) Constituição,
sistemas sociais e hermenêutica: anuário do programa de pós-gradução em Direito da UNISINOS: mestrado
12
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do e doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010. p. 177 e ss.
direito. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 295 et seq. 14
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Julgar ou gerenciar? Folha de São Paulo. Disponível em: <http://www1
folha.uol.com.br/opiniao/2014/09/1523485-tercio-sampaio-ferraz-junior-julgar-nao-e-gerenciar.shtml>.
REVISTA DO MPBA 124 125 REVISTA DO MPBA
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Registre-se, por honestidade intelectual, que tal interpretação do STJ é adotada Dessa forma, questiona-se porque determinadas condutas, praticadas
não somente para os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, mas para por determinadas pessoas, são escolhidas para serem objeto da atuação
todos os casos de desobediências à ordens legais de funcionários públicos. rigorosa penal, capaz de gerar estigmas perpétuos na vida de quem
A esse respeito, vejamos as lições de Cezar Roberto Bitencourt: adentra seus recintos. O chamado second code, conjunto de regras
Quanto a lei extrapenal comina sanção civil ou administrativa, de interpretação e aplicação das leis penais baseado em preconceitos
e não prevê cumulação com o art. 330 do CP, inexiste crime de e estereótipos, determina a seleção de indivíduos, sua condenação e
desobediência. Sempre que houver cominação específica para o submissão ao cárcere, local onde será despojado de seus valores e
eventual descumprimento de decisão judicial de determinada sanção, acreditará ser aquilo que lhe foi rotulado: um criminoso.16
doutrina e jurisprudência têm entendido, com acerto, que se trata de
conduta atípica, pois o ordenamento jurídico procura solucionar o In casu é justamente disto que se trata. Ora, antes da Lei Maria da Penha quem
eventual descumprimento de tal decisão no âmbito do próprio direito é que desobedecia impunemente ordem legal de agente público no Brasil? Ao preto,
privado. Na verdade, a sanção administrativo-judicial afasta a natureza pobre e da periferia nunca foi deferida tal faculdade. Para estes sempre existiu o spray
criminal de eventual descumprimento da ordem judicial. Com efeito, de pimenta, a bala de borracha e os autos de resistência. Fácil é verificar a diferença
se pela desobediência for cominada, em lei específica, penalidade de tratamento que é atribuída aos descumprimentos de ordens legais no Brasil, vide os
civil ou administrativa, não se pode falar em crime, a menos que tal exemplos de Eldorado dos Carajás ou Desocupação do Pinheirinho e dos processos onde
norma ressalve expressamente a aplicação do art. 330 do CP. Essa as “Excelências” descumprem decisões judiciais de fornecimento de medicamentos.
interpretação é adequada ao princípio da intervenção mínima do direito Ademais, me parece equivocada a invocação da ultima ratio. Ora, se sempre
penal, sempre invocado como ultima ratio. Solução idêntica ocorre
que houver cominação específica de determinada sanção, civil ou administrativa, para
com as decisões judiciais que cominem suas próprias sanções no
âmbito do direito privado, como sói acontecer nas antecipações de o eventual descumprimento de decisão judicial ou ordem legal de funcionário público a
tutela, liminares ou ações civis públicas, com apenas uma diferença: o doutrina e a jurisprudência entenderem que se trata de conduta atípica, pois o ordenamento
Judiciário, ao cominar sanções civis ou administrativas, nesses casos, jurídico, supostamente, procuraria solucionar o eventual descumprimento de tal decisão
não pode ressalvar a aplicação cumulativa da pena correspondente ao no âmbito do próprio direito privado, estar-se-ia, em verdade, transformando o direito
crime de desobediência, por faltar-lhe legitimidade legislativa.15 penal em prima ratio. Isto porque, a contrário senso, quando não houver sanção civil ou
administrativa para o descumprimento de uma ordem legal restaria caracterizado o crime
Em primeiro lugar, tal interpretação transmudaria, ilegalmente, o art. 330 do CPB de desobediência.
em uma nova espécie de norma penal em branco, já que a doutrina e a jurisprudência têm
exigido para sua incidência que uma lei específica ressalve expressamente a aplicação 2.1 PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE
daquele para cada caso singular de desobediência à ordem legal. A disposição penal
do art. 330 seria, pois, insuficiente por si somente. Como se fosse possível criar norma Vejamos, ainda, as consequências práticas deste entendimento do STJ num
penal em branco por interpretação jurisprudencial. exemplo hipotético, que, de propósito, muito se assemelhará a um caso concreto que
Além do mais, trata-se de interpretação bastante seletiva, capaz de causar calafrios vivenciamos como Promotor substituto da Promotoria de Justiça de Miguel Calmon: Um
aos teóricos do labelling approach (teoria do etiquetamento social). indivíduo chamado Tício agride sua esposa e sua filha com um facão, causando-lhes
O Labelling Approach (ou teoria do etiquetamento, da rotulação ou da
lesões corporais leves. Preso em flagrante delito, vê a sua prisão convertida em outras
reação social) surge nos Estados Unidos, nos anos 1960, como marco
da teoria do conflito. (...) Parte-se da ideia de que o crime não guarda medidas cautelares penais, dentre elas a proibição de se aproximar da sua esposa,
uma realidade ontológica em si. (...) O ato criminoso ou desviante é um afastamento do lar conjugal, recolhimento no período noturno, proibição de portar armas,
ato que assim foi definido por um grupo de pessoas, por uma norma inclusive brancas, etc. Insatisfeito, todavia, quebrando compromisso assinado em juízo e
social. Logo, a condição de criminoso ou desviado é também fruto da descumprindo decisão judicial, Tício se prostra em frente à casa da sua companheira, à
atuação de mecanismos de controle, ou seja, da resposta social a alguns noite, com uma faca, do tipo peixeira, senta-se no meio-fio, puxa a sua arma e em frente
atos praticados pelas pessoas selecionadas (aplicação daquelas regras à casa da vítima começa a riscar o chão, como se estivesse afiando a sua faca, tudo isso
a sujeitos específicos). (...) Questiona-se por que algumas condutas na presença da sua esposa e filha, que atemorizadas acompanham a cena da janela.
são criminalizadas, ao passo que outras, igualmente lesivas, não o são
e por que algumas pessoas são mais vulneráveis a serem selecionadas
pelo sistema do que outras, diante de condutas idênticas. (...) O crime
não mais é dado como um fato apriorístico, mas criado pela sociedade
(mais especificamente, pelos detentores do poder).

15
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 4, p. SILVA, Suzane Cristina da. Reincidência e maus antecedentes: crítica a partir da teoria do labelling
16

459. approach. Disponível em: < http://www.ibccrim.org.br/revista_liberdades_artigo/201-Artigos>.


REVISTA DO MPBA 126 127 REVISTA DO MPBA
DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA COMO FATO TÍPICO: ARTIGO 359 DO CÓDIGO PENAL VERSUS CRIME DE DESOBEDIÊNCIA DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA COMO FATO TÍPICO: ARTIGO 359 DO CÓDIGO PENAL VERSUS CRIME DE DESOBEDIÊNCIA

Ora, segundo o entendimento do STJ tal conduta é atípica. Assim, independente Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como
do temor causado às vítimas, as quais receiam, inclusive, sair de casa (com toda razão, proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também
inclusive), a esposa não poderá chamar a polícia, já que não estaríamos diante de fato um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os
direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do
típico. O Sr. Tício, por seu turno, mesmo que a polícia vá ao local, não poderá ser preso
excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos
em flagrante delito, pois sua conduta, segundo o STJ, é atípica. como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela
Ou seja, a esposa terá que esperar o Sr. Tício resolver ir embora, de livre e (Untermassverbote) - HC 104410/RS - Segunda Turma; Rel. Min.
espontânea vontade, para então procurar o Fórum, já que Tício não poderá ser preso em Gilmar Mendes; julgado em 06.03.2012.
flagrante, enquanto risca a faca em frente à casa da vítima, para, somente então, noticiar
o descumprimento da medida protetiva. Não poderá, nem mesmo, procurar a Delegacia, Vejamos também os escólios de Barros:
já que não se trata de crime, segundo o STJ. Aí, noticiando o descumprimento, o MP O princípio da proibição de proteção penal deficiente emana diretamente
terá que representar contra o acusado, requerendo a aplicação de multa a, na maioria do princípio da proporcionalidade, que estaria sendo invocado para
das vezes, um miserável. Esta, inclusive, seria a única punição para Tício, já que prisão evitar a tutela penal insuficiente, no caso em comento, o princípio nemo
cautelar não é punição, muito menos sanção, é medida acautelatória processual penal. inauditus damnari potest, protege o acusado, mas a sociedade não
pode ficar desprotegida, portanto, o Estado tem que ter mecanismos de
O entendimento do STJ, além de não possuir nenhum embasamento jurídico, é
tutela eficaz, incluindo-se os de natureza penal. 17
absolutamente violador do princípio da proibição à proteção deficiente. A mulher, vítima
de violência doméstica, é abandonada à própria sorte pelo STJ. O próprio STF já aplicou o princípio da proibição à proteção deficiente em julgado
Não bastasse isso (o que já é muito), o entendimento do STJ vulnera frontalmente relativo à violência de gênero. Nos julgamentos da ADI n. 4.424/DF e ADC n. 19/DF
a própria Lei Maria da Penha. O artigo 10 da Lei Maria da Penha prevê que: assim fora consignado: Joaquim Barbosa, em seu voto, reconheceu expressamente
Art. 10. Na hipótese da iminência ou da prática de violência doméstica a aplicabilidade da vedação à Proteção Deficiente na senda da violência de gênero,
e familiar contra a mulher, a autoridade policial que tomar conhecimento afirmando que: “quando o legislador, em benefício desses grupos, edita uma lei que acaba
da ocorrência adotará, de imediato, as providências legais cabíveis. se revelando ineficiente, é dever do Supremo Tribunal Federal, levando em consideração
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput deste artigo ao dados sociais, rever as políticas de proteção”. Rosa Weber, neste mesmo julgamento,
descumprimento de medida protetiva de urgência deferida. afirmou que exigir da mulher agredida uma representação para a abertura da ação
Ora, não poderia ser diferente. Uma mulher vítima de violência doméstica deve penal se revela como atentatório à dignidade da pessoa humana: “tal condicionamento
ser salva antes de ser morta. O parágrafo único do art. 10 da Lei Maria da Penha prevê implicaria privar a vítima de proteção satisfatória à sua saúde e segurança.” Ou seja,
expressamente: “aplica-se o disposto no caput deste artigo ao descumprimento de seria deferir à mulher uma proteção deficiente, o que não seria tolerado.
medida protetiva de urgência deferida”. e o caput do art. 10 informa: “na hipótese da Desde a edição da Lei Maria da Penha diversas interpretações jurídicas têm surgido
iminência ou da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, a autoridade no sentido, aparentemente, de tentar reduzir o número de ações judiciais em trâmite
policial que tomar conhecimento da ocorrência adotará, de imediato, as providências perante o Judiciário nacional, de processos criminais atinentes a delitos praticados no
legais cabíveis”. Assim, prevalecendo a tese do STJ, que não é unânime, muito menos ambiente doméstico contra a mulher.
se consolidou, já que existem dissonâncias no próprio STJ, abaixo citadas, e o STF O Judiciário nacional se habituou a ver, antes da edição da Lei Maria da Penha,
ainda não se manifestou, de atipicidade da conduta, faremos letra morta do art. 10 da 90% (noventa por cento) dos processos criminais atinentes a crimes praticados no
Lei Maria da Penha (quiçá, faremos também vítima morta). Quanto à vedação à proteção ambiente doméstico contra a mulher serem extintos na malfadada “audiência preliminar”,
deficiente, algumas considerações ainda são necessárias. em nosso sentir absolutamente inconstitucional. A estatística supra é confirmada por
O Supremo Tribunal Federal brasileiro, nesta senda, já reconheceu que o pesquisa. Vejamos:
Professora Stela Cavalcanti – “Esse arquivamento (ou desistência da
princípio da proporcionalidade encerra dois parâmetros de interpretação, pois os direitos vítima) em geral, era induzido pelo magistrado ou conciliador, através
fundamentais não configuram apenas mandamentos de garantias contra excessos do da insistência feita à vítima de aceitar o compromisso (verbal e não
Estado, mas também trazem no seu núcleo material a necessidade de que o Estado expresso) do agressor de não cometer mais o ato violento. (...) Em
tenha uma atuação mínima a garantir a sua tutela efetiva (princípio da proibição 90% dos casos os processos eram arquivados. (...) Nota de rodapé –
da proteção deficiente). Analisar os direitos fundamentais apenas sob o prisma da Nos juizados em Porto Alegre a conciliação renunciatória tem sido de
proibição do excesso é fazer um análise caolha. Assim é que, na ponderação de valores 90% conforme dados obtidos na pesquisa já mencionada. CAMPOS,
constitucionalmente equivalentes e em conflito em determinado caso concreto, o STF já se Carmen Hein de. Juizados Criminais e seu déficit teórico.”18
utilizou dos balizamentos da proibição de excesso e da proibição de proteção insuficiente
na buscar da tutela mais adequada para o resguardo dos direitos fundamentais.
17
BARROS, Francisco Dirceu. Curso de processo penal para concursos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014.
Vejamos, a esse respeito, um julgado do STF:
p.187. (no prelo).
18
CAVALCANTI, Stela Valéria Soares de Farias. Violência doméstica: análise da Lei Maria da Penha,
n 11.340/06. 4. ed. Salvador: JusPodvim, 2012. p. 198.
REVISTA DO MPBA 128 129 REVISTA DO MPBA
DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA COMO FATO TÍPICO: ARTIGO 359 DO CÓDIGO PENAL VERSUS CRIME DE DESOBEDIÊNCIA DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA COMO FATO TÍPICO: ARTIGO 359 DO CÓDIGO PENAL VERSUS CRIME DE DESOBEDIÊNCIA

Assim, por mais que a Lei Maria da Penha diga expressamente que não se aplica a Saúde, educação, liberdade, patrimônio, dignidade, vida? Cada pedido
Lei 9.099/95 aos casos àquela submetidos, muitos ainda insistem em oferecer transação formulado faz funcionar uma grande oficina de ideias e ações que se
encontra sobrecarregada, prestes a parar de funcionar. São quase 2
penal. Começa a crescer também corrente que defende a aplicação da suspensão
milhões de processos para pouco mais de 580 juízes, na Bahia. Os
condicional do processo a esses casos. Muitos ainda insistem em designar a audiência
juízes despacham, decidem, julgam, realizam audiências, conciliam,
prevista no art. 16 da Lei Maria da Penha como se esta fosse de ocorrência obrigatória, atendem partes e advogados, trabalham em plantões noturnos,
independentemente de a mulher ter manifestado ou não desejo de se retratar, até mesmo finais de semana, muitas vezes em mais de um cartório, cumprem
em casos de lesões corporais leves. Tudo isso, aparentemente, no intuito de se reduzir metas, fazem relatórios. Também julgam crimes graves e hediondos,
o número de demandas em curso no Judiciário, já que antes tínhamos a extinção de contrariam grandes interesses, impõem limites a quem não respeita a
90% dos casos e agora temos esses processos “abarrotando” ainda mais a Justiça. Não lei. Depois que os juízes analisam os processos, os funcionários do
bastassem todos sofrimentos e humilhações impingidos às mulheres no Brasil, toda a cartório precisam executar os atos, atender as partes, fazer mandados,
discriminação a elas direcionada, agora as mulheres terão que carregar também, sobre cartas, notificações, juntar petições e cumprir as determinações dos
juízes. FALTAM JUÍZES: São cerca de 4 magistrados para cada 100.000
os seus ombros, a pecha de levarem à falência a Justiça Penal brasileira. Não nos parece
habitantes na Bahia. A ONU estabelece a média de 400 processos
justo. Essa culpa não poderá recair sobre as mulheres vítimas. Elas merecem proteção
por ano para cada juiz. (...) Não bastam caneta, conhecimento e amor
e não vitimização secundária e violência institucional. pela missão. Os juízes precisam de ferramentas para prestar a você,
É preciso lembrar que, segundo o IPEA, “2.1 milhões de mulheres são espancadas cidadão, uma justiça mais rápida, acessível e justa!20
por ano no país, 175 mil/mês, 5,8 mil/dia, 243/hora ou 4/minutos – uma a cada 15
A valorização é, sem dúvida nenhuma, um ato externo. Ou seja, o Judiciário precisa
segundos”.
ser valorizado por todos, já que é a última trincheira do cidadão perante o abuso estatal,
Segundo pesquisa do Senado, uma mulher é morta a cada duas horas no Brasil19.
por vezes até mesmo praticado pelo MP. Todavia, a valorização é também um ato interno,
Ou seja, a lógica da Lei Maria da Penha é tratar com mais rigor casos supostamente menos
que deve partir do próprio Judiciário. Neste particular, nos parecer que o entendimento
graves para evitar a reiteração delitiva e a ocorrência de crimes ainda mais gravosos.
do STJ é um posicionamento desprestigioso em relação ao ato mais importante do
Os crimes domésticos têm esse fator específico: a reincidência é grande porque vítima
Magistrado, que é uma decisão judicial. Ora, me parece anacrônico constituir crime o
e agressor, mesmo que separados, têm contatos recorrentes, seja em razão dos filhos,
descumprimento de ordem legal de um agente de trânsito ou de um oficial de justiça e
seja em razão da burocracia estatal para a partilha dos bens, etc.
ser fato atípico o descumprimento de uma determinação judicial expressa.
A Lei Maria da Penha e os seus estudiosos sabem que não é a Justiça Penal,
sozinha, que resolverá o problema desta criminalidade específica, tanto que na norma
citada somente existem dois ou três dispositivos penais propriamente ditos (todos os
2.2 DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA COMO FATO
outros buscam a solução holística do problema, seja na área da educação, seja na área
TÍPICO: ARTIGO 359 DO CÓDIGO PENAL
do tratamento para o agressor, do atendimento para a ofendida, etc), mas o Judiciário tem
papel importante e fundamental, de evitar a reiteração delitiva de gravidade crescente,
Todavia, independentemente da discussão acima, entendemos que o
bem como de responsabilizar o agressor pela sua conduta.
descumprimento de medidas protetivas de urgência constitui crime sim, proscrito no
Parece-nos que o STJ ignorou tudo isso ao entender que o descumprimento de
artigo 359 do Código Penal, existindo, inclusive, recente decisão do Superior Tribunal de
medida protetiva de urgência é fato atípico penalmente.
Justiça neste mesmo sentido.
Uma outra questão ainda me parece fundamental: A AMAB, Associação
O STJ, também em decisão recentíssima, afirmou que o descumprimento de
dos Magistrados da Bahia, recentemente lançou uma campanha, à qual aderimos
medidas protetivas de urgência fixadas pelo juízo não caracteriza o crime previsto no
completamente, de valorização dos Magistrados e do Poder Judiciário baiano. A
art. 330 do CPB, e sim o delito previsto no art. 359 do Código Penal. Vejamos a recente
campanha foi assim divulgada:
decisão do STJ, in verbis:
A JUSTIÇA QUE ATENDE A VOCÊ, CIDADÃO, EXIGE ATENÇÃO! Os STJ - HC 220392/RJ - Rel. Ministro JORGE MUSSI - QUINTA
juízes têm a missão de garantir que os direitos sejam respeitados. Para TURMA - DJe 10/03/2014 – Ementa: DESCUMPRIMENTO DE
isso, eles dedicam o seu tempo, energia, conhecimento, sensibilidade. MEDIDAS PROTETIVAS PREVISTAS NA LEI 11.340/2006. ALEGADA
Os juízes correm riscos, enfrentam pressões e trabalham com afinco CARACTERIZAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 330
e imparcialidade, para resolver conflitos que aumentam a cada dia. A DO ESTATUTO REPRESSIVO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA
verdade é que, cedo ou tarde, você, como tantas outras pessoas, pode ESPECIALIDADE. INCIDÊNCIA DO TIPO ESPECÍFICO DISPOSTO
precisar da decisão de um juiz. Qual poderá ser a sua necessidade? NO ARTIGO 359. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

UMA mulher é morta a cada duas horas no Brasil. Jornal do Senado. 20 nov. 2013. Disponível em: <http://
19

www12.senado.gov.br/jornal/edicoes/2013/11/20/uma-mulher-e-morta-a-cada-duas-horas-no-brasil>. 20
Página da AMAB. Disponível em: <http://www.amab.com.br/images/panfleto.pdf>.
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DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA COMO FATO TÍPICO: ARTIGO 359 DO CÓDIGO PENAL VERSUS CRIME DE DESOBEDIÊNCIA DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA COMO FATO TÍPICO: ARTIGO 359 DO CÓDIGO PENAL VERSUS CRIME DE DESOBEDIÊNCIA

1. Da leitura do artigo 359 do Código Penal, constata-se que nele 3 CONCLUSÃO


incide todo aquele que desobedece decisão judicial que suspende
ou priva o agente do exercício de função, atividade, direito ou Segundo o Ex-Procurador-Geral de Justiça do Estado da Bahia, o Dr. Wellington
múnus. 2. A decisão judicial a que se refere o dispositivo em César Lima e Silva, em palestra proferida na FESMIP – MP Ba, há mais de 06 anos, a
comento não precisa estar acobertada pela coisa julgada, tampouco
correta tipificação de uma conduta poderia ser comparada à tentativa de sintonização
se exige que tenha cunho criminal, bastando que imponha a
suspensão ou a privação de alguma função, atividade, direito ou perfeita de uma emissora de rádio em um aparelho analógico. O ouvinte, almejando
múnus. Doutrina. 3. A desobediência à ordem de suspensão da escutar a emissora com clareza e sem ruídos, deslocaria lentamente o “dial” do aparelho
posse ou a restrição do porte de armas, de afastamento do lar, da do seu rádio até encontrar a sintonia fina. A metáfora não poderia ser mais perfeita,
proibição de aproximação ou contato com a ofendida, bem como apesar de revelar a idade de quem a compreende, em plena era digital. A tipificação não
de frequentar determinados lugares, constantes do artigo 22 da lei é um juízo pronto e acabado, definitivo. A correta tipificação de uma conduta é uma busca,
11.340/2006, se enquadra com perfeição ao tipo penal do artigo que nesse caso desagua no art. 359 do Código Penal, apesar da jurisprudência do STJ
359 do Estatuto repressivo, uma vez que trata-se de determinação estar, aparentemente, se consolidando noutro sentido. Todavia, tal entendimento do STJ,
judicial que suspende ou priva o agente do exercício de alguns de além de vulnerar o princípio da vedação à proteção deficiente, como visto acima, não se
seus direitos.
compatibiliza com a legislação e principiologia penal, muito menos com os ditames da
O tipo penal do art. 359 do CPB assim prescreve: Lei 11.340/2006. Ademais, a sintonia fina da tipicidade penal indica a ocorrência do crime
Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de previsto no art. 359 do CPB. Em sendo crime, possível é a prisão em flagrante.
direito - Art. 359 - Exercer função, atividade, direito, autoridade ou
múnus, de que foi suspenso ou privado por decisão judicial: Pena
- detenção, de três meses a dois anos, ou multa.
REFERÊNCIAS
Ora, as medidas protetivas são justamente suspensões judiciais do direito do
agressor de livre locomoção, de portar armas, de livre comunicação e manifestação. BARROS, Francisco Dirceu. Curso de processo penal para concursos. Rio de Janeiro:
Assim, por mais que o Ministério Público tenha oferecido Denúncia fazendo Elsevier, 2014.
referência ao art. 330 do CPB, sabe-se que o acusado defende-se dos fatos que lhe
são imputados e não da capitulação jurídica proposta na Peça Acusatória, vez que em BARSTED, Leila Linhares. Uma vida sem violência: o desafio das mulheres – Observatório
relação a esta (capitulação) existe um instituto jurídico à disposição do magistrado, que da Cidadania. 2004. Disponível em: < http://www.fazendogenero.ufsc.br/8/sts/ST60/
é o emendatio libelli. Assim, não seria o caso de rejeição da denúncia, por atipicidade Alessandra_Muniz_de_Campos_60.pdf>.
da conduta, e sim de, ao final do processo, aplicar-se o emendatio libelli. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. São Paulo:
O art. 383 do CPP assim dispõe: “Art. 383.  O juiz, sem modificar a descrição do Saraiva, 2004. v. 04.
fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda
que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº CAVALCANTI, Stela Valéria Soares de Farias. Violência doméstica: análise da Lei Maria
11.719, de 2008).” da Penha, n. 11.340/06. 4. ed. Salvador: JusPodvim, 2012.
Sobre emendation libelli, pertinente trazer à colação os escólios de Rômulo de DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual
Andrade Moreira21: civil: direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentence e coisa
Nesta hipótese, como se sabe, a peça acusatória narrou
perfeitamente o fato criminoso, tendo o Juiz “liberdade de atribuir
julgada. Salvador: JusPodvim, 2007. v. 2.
ao delito conceituação jurídica diversa da que lhe foi dada pelo FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 4. ed. São Paulo: Revista
acusador, mesmo para impor pena mais grave, contanto que não dos Tribunais, 2014.
substitua o fato por outro”, como já explicava Basileu Garcia.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Julgar ou gerenciar? Folha de São Paulo. Disponível
Não se trata, pois, de hipótese de rejeição da inicial, muito menos de atipicidade em: < em: http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2014/09/1523485-tercio-sampaio-ferraz-
da conduta. junior-julgar-nao-e-gerenciar.shtml>.
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade adminsitrativa. 6. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011.
GOMES, Luiz Flávio. Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 12.403, de 4 de
21
MOREIRA, Rômulo de Andrade. A Reforma do Código de Processo Penal: Procedimentos. Disponível em: maio de 2011. Coordenação: Luiz Flávio Gomes, Ivan Luís Marques. São Paulo: Revista
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3095>. dos Tribunais, 2011.
REVISTA DO MPBA 132 133 REVISTA DO MPBA
DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA COMO FATO TÍPICO: ARTIGO 359 DO CÓDIGO PENAL VERSUS CRIME DE DESOBEDIÊNCIA

LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. v. 1. O DIREITO QUILOMBOLA E CONFLITO FUNDIÁRIO NA BAHIA:
REFLEXÕES JURÍDICAS SOBRE O CASO MARINHA DO BRASIL X QUILOMBO
MARTELLO, Alexandro. Menos de 15% dos brasileiros declaram Imposto de Renda.
G1 Economia. 16 abr. 2014. Disponível em: <http://g1.globo.com/economia/imposto-de- RIO DOS MACACOS
renda/2014/noticia/2014/04/menos-de-15-dos-brasileiros-declaram-imposto-de-renda. Marli Mateus dos Santos*
html>.
EMENTA
MOREIRA, Rômulo de Andrade. A Reforma do Código de Processo Penal: Procedimentos. Este artigo propõe o Direito Quilombola como novo campo do Direito Público, a partir da
Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_ análise legal do processo fundiário que excluiu sujeitos escravizados e livres desde o
leitura&artigo_id=3095>. século XIX. Neste trabalho, serão analisados com esta finalidade: a implementação da Lei
SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra: os limites morais do mercado. Rio de de Terras, em 1850; o Direito de Resistência Constitucional que historicamente ocorreu
Janeiro: Civilização Brasileira, 2012. através dos quilombos coloniais e pós-coloniais; os patrimônios materiais e imateriais,
bem como os valores civilizatórios afro-brasileiros das comunidades quilombolas. Será
SILVA, Suzane Cristina da. Reincidência e maus antecedentes: crítica a partir da teoria realizada também, uma breve revisão da literatura sobre o tema e um estudo de caso
do labelling approach. Disponível em: < http://www.ibccrim.org.br/revista_liberdades_ (Marinha do Brasil X Quilombo Rio dos Macacos), no qual se destaca a urgência em
artigo/201-Artigos>. salvaguardar os quilombolas em toda sua complexidade jurídica, cultural, histórica
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da e social, perante o poder biopolítico e necropolítico do Estado, especialmente nessas
construção do direito. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. situações de conflito direto na Bahia, entre as comunidades quilombolas e as Forças
Armadas brasileiras. Como base teórica para a realização deste artigo, usaremos as
______. Hermenêutica e (pos)positivismo: por que o ensino jurídico continua de(sin) pesquisas de Alex Ratts, Beatriz Nascimento, Carlos Ari Sundfeld, Felix Fischer, João
formando os alunos?. In: CALLEGARI, André Luís; STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leionel José Reis, José Carlos Buzanello, José Ramos Sacchetta Mendes, Kabengele Munanga,
Severo. (Org.) Constituição, sistemas sociais e hermenêutica: anuário do programa de Michel Foucault, Onete da Silva Podeleski, entre outros autores.
pós-gradução em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010. PALAVRAS-CHAVE: Direito Quilombola. Direitos Fundamentais. Direitos Humanos.
SUASSUNA, Ariano. O Santo e a porca. 29. ed. Rio de Janeiro: José Olympio, 2014. Quilombo Rio dos Macacos. Marinha do Brasil.

UMA mulher é morta a cada duas horas no Brasil. Jornal do Senado. 20 nov. 2013. ENCRUZILHADAS INICIAIS
Disponível em: <http://www12.senado.gov.br/jornal/edicoes/2013/11/20/uma-mulher-e-
morta-a-cada-duas-horas-no-brasil>. O presente trabalho propõe-se discutir brevemente as linhas de tensão no campo
do Direito Público, pela proposição de um Direito Quilombola que atua como saber
liminar contra uma colonialidade do poder-saber, sobretudo no conflito fundiário Marinha
do Brasil X Quilombo Rio dos Macacos – caso paradigmático em que há um embate
explícito entre os “interesses” do Estado brasileiro e os Direitos Fundamentais dessa
comunidade quilombola centenária, foco de nossas abordagens críticas.
Além de situar o tema na incontornável dimensão histórica que ele atravessa
desde o surgimento dos quilombos literais e a ocorrência das sublevações negras
do período colonial ao pós-colonial, analisamos como, para além do controle e
alijamento fundiário do sujeito ex-escravizado e seus descendentes, a Marinha
tem recorrido na contemporaneidade a perversos dispositivos biopolíticos
para forçar a saída de membros das comunidades quilombolas de locais
considerados pela Segurança Nacional como estratégicos para a Defesa do país,
a exemplo de Alcântara, no Maranhão, onde existe base de lançamento de foguetes;

*
Mestre em Direito Público pelo Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia.
Servidora do Ministério Público do Estado da Bahia no GEDEM (Grupo de Atuação Especial em Defesa das
Mulheres e LGBT). Contato: marlimateus@hotmail.com e marli.santos@mpba.mp.br
REVISTA DO MPBA 134 135 REVISTA DO MPBA
O DIREITO QUILOMBOLA E CONFLITO FUNDIÁRIO NA BAHIA: O DIREITO QUILOMBOLA E CONFLITO FUNDIÁRIO NA BAHIA:
REFLEXÕES JURÍDICAS SOBRE O CASO MARINHA DO BRASIL X QUILOMBO RIO DOS MACACOS REFLEXÕES JURÍDICAS SOBRE O CASO MARINHA DO BRASIL X QUILOMBO RIO DOS MACACOS

Marambaia, que é sede naval, situada no Rio de Janeiro e a região do Quilombo Ele observa que a crise dominou a relação de trabalho brasileiro “na maior parte do
Rio dos Macacos (Bahia), foco de nossas abordagens, onde a Marinha também reivindica século XIX, em proporção aos entraves que o legislador da época estabeleceu para
a posse do território ocupado pelos quilombolas. obstaculizar o acesso de lavradores à propriedade de terra.’’²
No caso do conflito com o centenário Quilombo Rio dos Macacos, a Marinha do Na segunda metade do século XIX no Brasil, 1850, a Assembleia Geral aprovou
Brasil tem descaracterizado ou não-reconhecido sistematicamente em seus discursos a Lei Eusébio de Queiroz, que dava fim ao tráfico de navios de escravos, sinalizando
esta comunidade como quilombola, designando seus membros como meros invasores a futura abolição da escravatura, contudo, duas semanas anterior à lei antiescravista,
infratores, cerceando o acesso de seus membros ao rio, a materiais para a (re)construção formaram-se as primeiras diretrizes fundiárias dominantes, com a promulgação da Lei
das casas abaladas pelo tempo, impedindo o cultivo da terra, incidindo de forma extrema de Terras.
mesmo em casos de violência física que ganharam repercussão nacional. A Lei de Terras, nº 601, de 18 de setembro de 1850, era limitada ao acesso de
Em virtude das especificidades das comunidades quilombolas, defendemos a pequenos agricultores à propriedade da terra. A aquisição dos terrenos era feita através
urgência do estabelecimento do campo do Direito Quilombola, uma vez que o Direito de compra e venda, não mais por posse e cessão, como nos tempos coloniais. Sacchetta
dos Povos Tradicionais, apesar de representar um avanço necessário ao Direito Público Ramos Mendes destaca que esta medida dificultou ainda mais o acesso à pequena
e aos Direitos Humanos, ele não abarca devidamente a complexidade idiossincrática propriedade rural e estimulou a expansão dos latifúndios em todo o país. Com a crise,
das comunidades quilombolas atravessadas pelo que o projeto A Cor da Cultura¹ chama muitos fazendeiros e políticos latifundiários se anteciparam para impedir que negros
de valores civilizatórios afro-brasileiros, tampouco a dimensão específica da reparação pudessem também se tornar donos de terras, estabelecendo que as terras só poderiam
necessária para este grupo que sofreu com políticas estatais de exclusão. ser adquiridas por usucapião, compra e venda ou por doação do Estado.
O Direito Quilombola aparece então, neste trabalho, como campo-devir Na mesma perspectiva crítica de Sacchetta Ramos Mendes, Onete da Silva
necessário para favorecer o exercício pleno da cidadania das comunidades quilombolas Podeleski, em seu artigo Lei de Terras 1850 ³, discute a questão fundiária brasileira em
e remanescentes de quilombo no Brasil ante a conjuntura socio-histórico-jurídica de diversos âmbitos legais do Estado, apontando que a construção da cidadania do país
exclusão a que foram/são expostos. foi forjada a partir de interesses patrimonialistas, responsáveis por distanciar a maior
camada da comunidade brasileira do acesso à terra.
O ano de 1871 foi marcado pela assinatura da Lei do Ventre Livre, declarando que
ENCRUZILHADAS FUNDIÁRIAS: LEI DE TERRAS todos os filhos de escravizados nascidos a partir daquela data estariam libertos. Em 1874
foi elaborada uma comissão do Registro Geral e de Estatística das Terras Públicas, que
Os dispositivos jurídicos forjados desde o século XIX sobre a propriedade, como logo foi abolido. Somente em 1876 foi estabelecida a Inspetoria de Terras e Colonização,
a Lei de Terras de 1850, salvaguardavam os colonos, tensionando o (não-) lugar a que permaneceu até o final do Império.
ser ocupado pelos negros escravizados e, mesmo após a abolição da escravatura, Em 1880, iniciou-se o sistema de imigração subsidiada. Em 1885 foi promulgada
marginalizavam esses sujeitos no processo de posse e regulação do espaço urbano a Lei dos Sexagenários, declarando libertos todos os escravos acima de 60 anos. Neste
originando as favelas como quilombos urbanos modernos no século XX, de acordo com caso, assim como também na Lei do Ventre Livre, descartavam-se os escravos fora da
os estudos de Beatriz Nascimento. Nesse embate biopolítico, a vida do negro escravizado cadeia produtiva, sem nenhum direito assegurado.
e depois ex-escravizado foi racionalizada pelo Estado, e o Direito de Resistência Já no dia 13 de maio de 1888 a Princesa Isabel assinou a Lei Áurea que declarava
Constitucional emergiu historicamente como poder-saber liminar de grupos minoritários o fim da escravidão do Brasil, porém essa liberdade não foi completa, visto que o Estado
como os quilombolas. brasileiro não tinha um projeto de integração social que permitisse ao ex-escravizado ter
No artigo Desígnios da Lei de Terras: imigração, escravismo e propriedade fundiária educação, habitação e trabalho para que assim se sustentasse de forma independente.
no Brasil Império, José Sacchetta Ramos Mendes analisa as primeiras décadas do processo Mais de um século depois, após a Constituição de 1988 e toda discussão que
de transição do regime escravocrata para o sistema de trabalho assalariado e o início da ocorreu no território nacional acerca da necessidade do acesso amplo à terra, inclusive
mão de obra imigrante tomando como eixo a constituição dos denominados contratos de com políticas de desoneração para os grupos minoritários, bem como a previsão legal de
parceria - diferentemente do sistema adotado nas primeiras décadas do século XIX - e o uma reforma agrária, tivemos também o sancionamento da Lei 13.043/13, determinando
mecanismo utilizado para atrair investidores para trabalhar nas lavouras de café do país. como indispensável a desobrigação do Imposto Territorial Rural (ITR) cobrado às
comunidades quilombolas.

2
MENDES, José Sacchetta Ramos; SACCHETTA, José . Desígnios da Lei de Terras: imigração, escravismo
e propriedade fundiária no Brasil Império. Caderno CRH (UFBA), v. 22, p. 173-184, 2009. Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-49792009000100011>. Acesso em: 01
out.2015.
3
PODELESKI, Onete da Silva. Lei de Terras de 1850. Revista Santa Catarina em História, Florianópolis, p.
1
A COR da Cultura. Disponível em: <http://www.acordacultura.org.br/> 47-58.
REVISTA DO MPBA 136 137 REVISTA DO MPBA
O DIREITO QUILOMBOLA E CONFLITO FUNDIÁRIO NA BAHIA: O DIREITO QUILOMBOLA E CONFLITO FUNDIÁRIO NA BAHIA:
REFLEXÕES JURÍDICAS SOBRE O CASO MARINHA DO BRASIL X QUILOMBO RIO DOS MACACOS REFLEXÕES JURÍDICAS SOBRE O CASO MARINHA DO BRASIL X QUILOMBO RIO DOS MACACOS

Outrossim, a lei também situa que as dívidas acumuladas no transcorrer das consolidou no Brasil dos séculos XVI ao XIX, como motor da economia colonial,
cobranças do ITR apontadas como dívidas ativas serão anistiadas e não mais arrecadadas deixou marcas indeléveis mesmo na formação do Estado-nação brasileiro, a posteriori,
dos quilombolas ocupantes das terras reconhecidas e certificadas pela Fundação produzindo, neste contingente populacional, déficits significativos nos campos da
Palmares. A sanção da lei veio com a aprovação da Medida Provisória (MP) 651/14 que, educação, economia e, sobretudo, dos Direitos Fundamentais que abarcam, sobretudo,
além de discutir a causa quilombola, destaca políticas tributárias e de incentivo ao setor os quilombolas e seus herdeiros históricos, analisados aqui considerando-se o
produtivo. ímpeto de resistência desses sujeitos mesmo às leis que tentaram docilizar e anular
De fato, o discurso jurídico sobre a propriedade dos remanescentes de quilombo biopoliticamente seus corpos.
hoje é o significado de um trabalho custoso de capital simbólico4 para acumulação de O Direito de Resistência é a denominação oferecida à autêntica oposição de
uma “verdade jurídica” do que de qualquer construção teórica ortodoxa e positivista um povo a regras formais esmagadoras que não correspondem às reais aspirações
nesse sentido. As instruções normativas, os decretos, as decisões em torno de um direito de uma coletividade, podendo ser despontado pela desobediência civil ou mesmo por
quilombola e as jurisprudências somadas ao Direito de resistência reflete esse estado do uma guerra. Ou seja, é o direito de inadimplir e arrazoar decisões governamentais que
rizoma que se dissemina sem uma ideia de centro monolítico da própria trama histórica as liberdades basilares da maior parte da população cobra. De acordo com a doutrina
que a produz. Portanto, a junção desses elementos é também reflexo deste olhar socio- de Norberto Bobbio, as liberdades basilares são as que “cabem ao homem enquanto
historico-jurídico situado na fronteira do direito com a antropologia, sem perder de vista tal e não dependem do beneplácito do soberano (entre as quais, em primeiro lugar, a
os movimentos sociais e políticos nela envolvidos. liberdade religiosa)”.6
O ministro do STJ Félix Fischer, em recurso especial abaixo destacado, observa o Thoreau também se refere ao Direito de Resistência quando diz:
artigo 216 da constituição de 1988 para precisar as relações idiossincráticas com a terra Se a injustiça faz parte do necessário atrito da máquina governamental,
e com a questão ancestral para assegurar o direito fundiário quilombola: deixe estar, deixe estar: quem sabe se desgastará suavemente, a
Os quilombolas têm direito à posse das áreas ocupadas pelos própria máquina acabando por se desgastar. Se a injustiça, no entanto,
seus ancestrais até a titulação definitiva, razão pela qual a ação de tem mola, polia, corda ou manivela, talvez possais considerar se o
reintegração de posse movida pela União não há de prosperar, sob pena remédio não será pior que o mal; mas se é de tal natureza que exija
de pôr em risco a continuidade dessa etnia, com todas as suas tradições de vós ser agente de injustiça para com outra pessoa, digo-vos então,
e culturas. O que, em último, conspira contra pacto constitucional de rompei a lei. 7
1988 que assegura uma sociedade justa, solidária e com diversidade
étnica. 5
No livro Direito de Resistência Constitucional8, José Carlos Buzanello afirma
que, durante o período colonial, mais precisamente no ano de 1741, o rei de Portugal
O supracitado recurso do STJ, por exemplo, acolhe a promoção da igualdade e ordenava que fosse rigorosamente cumprido o Alvará. A determinação era a de que todos
do direito social, no alcance em que adjudica direitos territoriais aos complementares os negros que haviam fugido deveriam ser marcados, através da utilização do ferro em
de um grupo desarrimado, combinado excepcionalmente, por homens e mulheres de brasa, com a letra “F”. Quando reincidentes, sobretudo os encontrados nos quilombos,
baixa renda, alvos da discriminação. Vale salientar, que a letra da norma tem também deveriam ser mutilados, tendo uma das orelhas amputadas.
por objetivo atenuar o débito histórico com o grupo que ela contempla, tendo como A exegese realizada por Clóvis Moura em Quilombos: Resistência ao escravismo9
embasamento a dignidade da pessoa humana, bem como a proteção dos direitos nos faz refletir sobre a violência extrema legitimada pelo poder régio no período colonial,
culturais no âmbito social e ético. provocando-nos na contemporaneidade a respaldar não só o Direito de Resistência como
importante vetor da democracia, mas ancorado nos Direitos Fundamentais compreender
ENCRUZILHADAS CONSTITUCIONAIS: DIREITO DE RESISTÊNCIA a importância das Políticas Públicas de Reparação e Ações Afirmativas.
O Direito de Resistência se conecta com o Direito Constitucional, já que é ele que
Desde o momento que chegaram no país, negras e negros africanos lutaram organiza as balizas do poder político e os direitos e proteção substanciais do indivíduo.O
por sua libertação, contrapondo-se de diversas formas ao ímpeto disciplinar que problema constitucional do direito de resistência está na segurança da autodefesa da
cerceava sua humanidade. No entanto, o processo de escravização africana que se sociedade, na tutela dos direitos fundamentais e no comando das ações públicas, bem
como no amparo do acordo constitucional por parte do governante.

4
BORDIEU, Pierre. In: MICELI, Sérgio (Org). A Economia das trocas simbólicas. São Paulo: Perspectiva, 6
BOBBIO, Noberto. A era dos direitos. São Paulo: Campus, 1992.
2004. 7
THOREAU, Henry David. A Desobediência civil e outros escritos. São Paulo: Martin Claret, 2002. p.331.
5
STJ - RECURSO EXTRAORDINARIO PETICAO DE RECURSO ESPECIAL: RE nos EDcl no REsp 931060 8
BUZANELLO, José Carlos. Direito de resistência constitucional. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002.
- Ministro FELIX FISCHER 9
MOURA, Clóvis. Quilombos: Resistência ao escravismo. São Paulo: Ática, 1993.
REVISTA DO MPBA 138 139 REVISTA DO MPBA
O DIREITO QUILOMBOLA E CONFLITO FUNDIÁRIO NA BAHIA: O DIREITO QUILOMBOLA E CONFLITO FUNDIÁRIO NA BAHIA:
REFLEXÕES JURÍDICAS SOBRE O CASO MARINHA DO BRASIL X QUILOMBO RIO DOS MACACOS REFLEXÕES JURÍDICAS SOBRE O CASO MARINHA DO BRASIL X QUILOMBO RIO DOS MACACOS

Os subsídios elementares que advertem a necessidade da presença do Direito Neste espaço, a partir dos modelos africanos, os habitantes desenvolveram um
de Resistência no Direito Constitucional aludem essencialmente às importâncias da Estado à margem com arcabouço político, econômico, social e cultural próprios. Através
dignidade humana e ao regime democrático. As importâncias constitucionais adequam da sublevação organizada africana e afrodescendente no Brasil, Palmares tornou-se
uma conjuntura axiológica para o comentário de todo o ordenamento jurídico, para dirigir símbolo máximo da cultura negro-brasileira de resistência e Zumbi, que foi um de seus
a hermenêutica constitucional e o discernimento de adequar a legitimidade dos diversos líderes, consolidou-se como ícone cultuado por diversas entidades até os dias atuais,
aparecimentos do sistema de legalidade. convencionando-se o 20 de novembro, como o Dia da Consciência Negra no território
nacional.
ENCRUZILHADAS ANTI-COLONIAIS: A SUBLEVAÇÃO QUILOMBOLA

Uma das estratégias mais significativas que caracteriza a história acerca da luta ENCRUZILHADAS QUILOMBOLAS: MARINHA DO BRASIL X QUILOMBO RIO DOS
pela emancipação é a constituição de áreas libertadas, em pequenas comunidades rurais, MACACOS
em regiões afastadas das unidades da produção e dos aparelhos militares escravistas,
chamadas de quilombo. Esses espaços se caracterizam pela dimensão africanista de Como diversos outros grupos quilombolas no país, a comunidade negra localizada
sua luta, implantando e expandindo os valores negro-africanos no Brasil e se constituindo na região limítrofe entre Salvador e Simões Filho, intitulada Quilombo Rio dos Macacos,
num baluarte de resistência contra o escravismo e dos sistemas de valores colonialistas, formada por aproximadamente cinquenta famílias, enfrenta sérios problemas no litígio
que buscavam defender-se da dominação e repressão colonial. fundiário em que se vê envolvida, uma vez que do outro lado está o “braço forte” do
A luta pela libertação significava para os negros o rompimento da exploração Estado, a Marinha do Brasil (MB), perfazendo uma disputa modelar das contendas que
colonialista-imperialista. O Brasil foi o país em que a permanência do processo as comunidades quilombolas, sobretudo as rurais, tem enfrentado em todo território
escravocrata foi mais extensa e a sua abolição uma das mais tardias. nacional e do próprio posicionamento oficial do governo brasileiro, em especial quando
Para Clóvis Moura10 , a resistência quilombola perpassou o período colonial e integra os conflitos como parte interessada.
imperial ruindo gradativamente as estruturas da economia escravocrata. Em Quilombos Em 11 de janeiro de 2013, foi publicado no jornal A Tarde um artigo do vice-
e revoltas escravas no Brasil11, o historiador João José Reis destaca também o fato de almirante, comandante do 2º Distrito Naval, Antônio Fernando Monteiro Dias, que ilustra
que “os negros foram mestres inigualáveis da resistência pacífica, através da capoeira, as perversidades da biopolítica estatal, uma vez que a comunidade quilombola do Rio
dos batuques, do candomblé, mesmo estes sendo vistos pela classe dominante como dos Macacos não só é desacreditada pelo militar, acerca de sua identificação como
veículo para a propagação da ‘desordem’ e pujante cultura de expressão africana”.12 tal, mas é acusada de lesar o Estado e vitimizar-se de forma indevida, com o fim de
No século XVII, o Quilombo dos Palmares já se erigia como uma espécie de sensibilizar a sociedade:
república negra de contraposição à força escravocrata oficial, mais precisamente entre É portanto lamentável que esse imenso patrimônio do povo brasileiro
1630 e 1695, na Serra da Barriga, localizado entre os estados de Alagoas e Pernambuco, esteja ameaçado por algumas pessoas que se autointulam ‘quilombolas’
cuja geografia beneficiava os objetivos estratégico dos negros em sua luta para criar os e ocupam de forma predatória e irregular, uma área de mata que
pertence a União...’’ (grifo nossa).14
espaços sociais necessários à sua afirmação existencial própria da terra:
......................................................................................................
Palmares possuía a estrutura social e os valores de civilização de um Como faz parte de uma aparente estratégia para sensibilizar a opinião
reino africano, porém não teve rei, pois a maioria dos africanos que dela pública e pressionar o Estado brasileiro, representantes dessa
participavam continuavam se considerando pertencentes a seus reinos comunidade (Quilombo Rio dos Macacos) vêm empreendendo uma
de origem, especialmente o Ndongo da rainha Nzinga, que deixou seus sistemática campanha difamatória contra a MB (Marinha do Brasil),
traços no nome da cidade de Kiluanji, que é por sua vez o nome que difundindo denúncias de maus-tratos e violações supostamente
acompanha a dinastia real e a serra do Kafunji, que era o nome da irmã cometidas por militares contra seus membros. (grifo nosso).15
da rainha. 13

10
MOURA, Clóvis. Quilombos: Resistência ao escravismo. São Paulo: Ática, 1993.
11
REIS, João José. Quilombos e revoltas escravas no Brasil. Revista USP, n. 28 (1995/1996), p14-39.
Disponível em: <http://www.usp.br/revistausp/28/02-jreis.pdf>.
12
REIS, 2008:25 REIS, João José. Domingo Sodré: Um sacerdote africano - escravidão, liberdade e 14
DIAS, Antonio Fernando Monteiro. A verdade sobre o Rio dos Macacos. A Tarde.com.br. 13 jan. 2013.
candomblé na Bahia do século XIX. São Paulo: Cia das Letras, 2008.
Disponível em: <http://atarde.uol.com.br/materias/1477769>.
13
LUZ, Marco Aurélio. AGADÁ: dinâmica da civilização africano-brasileira. Salvador: EDUFBA, 2010. p. 278. 15
Ibidem
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O DIREITO QUILOMBOLA E CONFLITO FUNDIÁRIO NA BAHIA: O DIREITO QUILOMBOLA E CONFLITO FUNDIÁRIO NA BAHIA:
REFLEXÕES JURÍDICAS SOBRE O CASO MARINHA DO BRASIL X QUILOMBO RIO DOS MACACOS REFLEXÕES JURÍDICAS SOBRE O CASO MARINHA DO BRASIL X QUILOMBO RIO DOS MACACOS

A autoridade militar tornou-se, com sua assertiva, porta-voz clássica do discurso No caso do Quilombo do Rio dos Macacos, desde questões básicas ligadas ao
nacional, ao defender o povo como bloco homogêneo, colocando-se a serviço dessa saneamento, à educação, à moradia, à saúde, à liberdade, à igualdade, que estão
entidade idealizada como monolítica, em detrimento das singularidades que compõe a previstos em tratados internacionais, constituem-se como déficits significativos que
riqueza cultural e epistemológica quilombola. Sob o argumento da existência das linhas biopoliticamente vão cerceando direitos básicos daquela comunidade, daí advém a
rizomáticas que rompem com as previsões da segurança e do cerceamento às formas de reivindicação neste trabalho de um Direito Quilombola que atente efetivamente às
circulação daqueles que foram fixados em territórios e impedidos de cruzar as fronteiras, especificidades desse contingente minoritário, com o fito de realmente assegurar seus
sejam elas subjetivas, econômicas, culturais, políticas e sociais bem como da defesa do Direitos Fundamentais, bem como a manutenção de seus patrimônios material e imaterial.
bem comum, a força de lei aparece como recurso para legitimar a desproporcionalidade Pensar no Direito Quilombola como direito liminar, a partir dos pressupostos
da força coercitiva de fuzis e de outros ardis que andam aterrorizando a comunidade argumentativos aqui expostos neste trabalho, é tentar por em xeque a ordem do discurso
centenária que habita aquelas terras antes da chegada da Marinha do Brasil (MB). que baliza o Direito Público e os Direitos Fundamentais, reivindicando a especificidade
As declarações do militar ignoram na condição de braço estatal o importante quilombola, para além dos Direitos dos Povos Tradicionais que se calcam basicamente
processo das mediações interculturais e, sobretudo, o respeito às alteridades, algo em questões de ordem fundiária. O que se almeja com a tese aqui defendida de Direito
que para Todorov16 significa a importante relação do eu com o outro, respeitando suas Quilombola é mais que isso: é projetar esses corpos aquilombados crivados de uma
singularidades. violenta subalternização histórica para além dos dispositivos biopolíticos e necropolíticos
Por fim, ressaltamos que as denúncias de repressão aos residentes do quilombo que racionalizam a vida e produzem a morte como continuum das assimetrias jurídicas
são foco de ação do Ministério Público Federal (MPF-BA). A Procuradoria direcionou que impediram e impedem a democracia plena em nosso país.
recomendação ao Comando do 2º Distrito Naval da Marinha no dia 1° de junho, com o Diante das mudanças advindas do dinamismo das necessidades humanas que
intuito de coibir “constrangimento físico e moral” à população do local. A Procuradoria decorrem na imposição de mudanças para o direito, o Estado passa a se situar numa
solicitou que o órgão militar “exerça o controle e a fiscalização efetiva dos atos praticados encruzilhada de escolhas a fazer, na qual terá de optar por um caminho, cuja opção
por oficiais subordinados” e que repreenda qualquer tipo de “prática arbitrária ou nunca será neutra, considerando-se as relações de poder que se lhe constituem. Ao
agressiva” com medidas disciplinares. A Defensoria Pública do Estado afirma que 46 Estado caberá, em tal encruzilhada, escolher, portanto, em cada decisão entre o fazer
famílias residem atualmente no local, ocupado há pelo menos 150 anos. viver e o deixar morrer.
Neste sentido, os quilombolas da comunidade Rio dos Macacos e de outras regiões
ENCRUZILHADAS FINAIS: POR UM DIREITO QUILOMBOLA do Brasil que estão na mesma condição aguardam o pronunciamento final da Justiça
sobre o conflito em que se veem envoltos com o Estado brasileiro, enquanto jazem
Diante desse panorama, uma questão se impõe: Como resolver no âmbito as famílias submetidas à força biopolítica que os cerceia pouco a pouco na violência
jurídico o problema histórico da questão fundiária quilombola no Brasil, em especial o cotidiana a que não tem como escapar dado ao controle de seus corpos e do próprio
caso Quilombo do Rio dos Macacos, foco de nosso estudo, sem violar os princípios espaço que habitam pelas Forças Armadas Brasileira.
idiossincráticos das comunidades quilombolas e os direitos fundamentais desse grupo, A exposição de tais sujeitos a este cenário etnocida, se considerarmos sua
quando há um choque direto com interesses nacionais ligados às questões de posse dimensão histórica, corresponde a uma forma nada sutil de dar continuidade ao extermínio
estratégica territorial do Estado?! de certos segmentos sociais, ação embalada e fundamentada no racismo de Estado que
Uma das hipóteses com que trabalhamos é a de uma possível constituição de o reflete, dando condições materiais para a execução do dispositivo biopolítico do fazer
espaços de convivência negociados (algo a que a Marinha do Brasil, MB, recusou-se a viver e deixar morrer.
discutir durante muito tempo no caso do Quilombo Rio dos Macacos), compreendendo Nos meandros desse sistema de centralização de terra, a violência imputada
que ambos os atores sem ignorar a tensão que os põe em choque, mediados por uma pelo Estado brasileiro tornou-se ferramenta de controle e coação das comunidades
força externa, devem estabelecer zonas de circulação e de existência que não firam quilombolas. A força bruta e o requinte de constrangimentos constituíram-se numa ordem
nem o princípio da ocupação estratégica das forças armadas, nem as particularidades legitimada, de maneira explícita, pelos aparatos de poder.
que vinculam a comunidade quilombola à terra, não podendo simplesmente serem Em outras palavras, na escolha necropolítica sobre quem tem o direito de viver
transferidos. e como se deve viver e quem deve ser deixado vulnerável aos dispositivos das mortes
Uma segunda hipótese é a de que, a partir do princípio da igualdade dinâmica, físicas e simbólicas, os quilombolas de todo o Brasil que se encontram em situação de
direito de 2ª geração, a comunidade quilombola, como produto da assimetria histórica litígio com o Estado, mas em especial os do Quilombo Rio dos Macacos que analisamos,
provocada pela força de lei no Brasil, conforme demonstramos, deve ter todos os direitos encontram-se desguarnecidos e vulneráveis à violência cotidiana que os cerceia como
fundamentais assegurados, garantindo não só a titulação, mas viabilizando a manutenção cidadãos, como seres humanos.
da comunidade através de políticas afirmativas de manutenção/fortalecimento deste
território, cuja diferença enriquece nossa múltipla constituição nacional.
TODOROV, Tzsvetan. A conquista da América: a questão do outro. Tradução de Beatriz Perrone-Moisés.
16

São Paulo: Martins Fontes, 2003.


REVISTA DO MPBA 142 143 REVISTA DO MPBA
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REFLEXÕES JURÍDICAS SOBRE O CASO MARINHA DO BRASIL X QUILOMBO RIO DOS MACACOS REFLEXÕES JURÍDICAS SOBRE O CASO MARINHA DO BRASIL X QUILOMBO RIO DOS MACACOS

Nesse sentido, no formato de Estado que se tem quando falamos de Brasil, Encontramos aqui, a valorização dos corpos de idades diversas como construção e
as populações tradicionais encontram-se inseridas no grupo de excluídos, e, por tais produção de saberes que apontam para as epistemologias negras.
razões, a resistência e o enfrentamento a essas condições de vulnerabilidade são os Por fim, a ludicidade é a celebração da vida, infelizmente cerceada pela
meios possíveis que elas encontram de refazer o cotidiano e continuarem o legado de necropolítica da Marinha, nas frases que ressoam como canto fúnebre na boca dos
sua existência, ecoando em suas vidas ainda hoje toda a força histórica da sublevação jovens da comunidade Rio dos Macacos ao serem indagados sobre o maior temor que
de seus antepassados como na voz ancestral do poeta baiano José Carlos Limeira no possuíam: “Eu tenho medo é dos Naval!”17
seu mais famoso poema intitulado Quilombos: “Por menos que conte a história/Não te Ancorado nos valores civilizatórios afro-brasileiros, o Direito Quilombola é devir
esqueço meu povo/Se Palmares não vive mais/Faremos Palmares de novo”. necessário para se pensar no exercício jurídico dentro da transversalidade epistemológica
O Estado e a União para salvaguardar os direitos dos quilombolas precisam também para contemplar os quilombolas em sua dimensão ética, estética e jurídica, com
abrir mão da desapropriação com fundamento no artigo 216 § 1º da Constituição Federal, todo o legado de sublevações históricas, erguendo agora também paliçadas para
estabelecendo estratégias e soluções para os casos de conflito com eles. Em outras aquilombamentos no campo do Direito.
palavras, defendemos a urdidura de um Direito Quilombola para os remanescentes,
como direito específico para que sejam reconhecidos formalmente e processualmente
como detentores de direitos sob a égide do princípio da igualdade dinâmica. REFERÊNCIAS
Uma vez que o Direito dos Povos Tradicionais não abarca também a complexidade
e as particularidades das comunidades quilombolas, a defesa aqui realizada neste ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva.
trabalho de um campo teórico em devir, intitulado Direito Quilombola, tomaria por base, 5. ed. Alemanha: Suhrkamp Verlag, 2006.
por exemplo, os valores civilizatórios afro-brasileiros (ancestralidade, energia vital,
corporeidade, circularidade, religiosidade, musicalidade, cooperativismo, memória, BAHIA. Tribunal Regional Federal. Ação Ordinária n° 22425-98.2010.4.01.3300. Juiz
ancestralidade, ludicidade, energia vital e oralidade). Federal Evandro Reimão dos Reis.
A ancestralidade é a estrada entre história e a memória onde o tempo pretérito APPIO, Eduardo. Direito das minorias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
torna-se imprescindível, sobretudo para a comunidade aqui estudada que a referência
territorial perlabora as experiências de um continente africano, de um Brasil colonial BARRETTO, Nelson Ramos. A revolução quilombola: guerra racial, confisco agrário e
escravizado para forjarem-se na contemporaneidade como sujeitos. urbano, coletivismo. São Paulo: Artpress, 2007.
A Energia vital (Axé) é o significado do sagrado, da existência matriz e motriz BARROS, Marco Aurélio Nunes. Controle jurisdicional de políticas públicas: parâmetros
que potencializa as crenças e costumes que perfazem o patrimônio imaterial que nos objetivos e tutela coletiva. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 2008.
constitui como brasileiros. Portanto, quando a Marinha do Brasil impede a comunidade
de plantar, criar animais, construir suas casas, de transitar, o Estado obstaculariza a BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos
interação do corpo negro com o mundo, na relação telúrica que a define. fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009.
Quando a expressão oral impregnada de registros da existência e sentido BOBBIO, Noberto. A era dos direitos. São Paulo: Campus, 1992.
é violentada chamando os remanescentes de “invasores”, executa-se uma cultura
centenária, asfixiando a história oral local e a herança direta da cultura africana que BORDIEU, Pierre. In: MICELI, Sérgio (Org). A Economia das trocas simbólicas. São
nos chega através de séculos por vias não-grafocêntricas. Além disso, os quilombolas Paulo: Perspectiva, 2004.
carregam músicas, lições e contos específicos que reforçam o patrimônio cultural BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para assuntos Jurídicos.
imaterial de que já falamos aqui. Decreto nº 4.887 de 20 novembro de 2003. Regulamenta o procedimento para
A circularidade é um valor civilizatório afro-brasileiro, que aponta para outros identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas
valores: a coletividade, a musicalidade, a cooperatividade e a resistência histórica. por remanescentes das comunidades dos quilombos... Disponível em: <http://www.
Acorporeidade tem a importância do ser coletivo. Nessa esfera, diversos grupos ligados planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2003/d4887.htm>.
aos Movimentos Sociais lançaram a campanha de proteção/reação à violência sofrida pelos
quilombolas do Rio dos Macacos intitulada: “Somos Todos Quilombo Rio dos Macacos”. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RE nos EDcl no REsp 931060. Ministro Felix
Fischer.

17
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REVISTA DO MPBA 146 147 REVISTA DO MPBA
DIREITOS SOCIAIS E SUA EFETIVAÇÃO POR MEIO DO CONTROLE SOCIAL

DIREITOS SOCIAIS E SUA EFETIVAÇÃO POR MEIO DO CONTROLE SOCIAL Talvez, aí, fosse pertinente se questionar se a insuficiência das teorias existentes
em torno dos direitos fundamentais, estaria a refletir nada menos que a própria natureza
Heliete Rodrigues Viana* ideal dos objetos dos direitos em comento – e aqui já aproximamos a idéia de direitos
fundamentais do âmbito de positivação dos mesmos -, ou seja, direitos à vida, à
liberdade, à igualdade, à solidariedade, à saúde, ao trabalho, à educação, enfim uma
EMENTA
gama de direitos essenciais à existência humana digna, cuja afirmação está a envolver
O presente artigo jurídico se propõe a desenvolver uma breve abordagem acerca da
não apenas a sua consagração jurídico-formal, mas acima de tudo, uma contínua
compreensão da efetividade dos direitos sociais no contexto do Estado Democrático de
superação e/ou conformação de conflitos e interesses em jogo na dinâmica da sociedade
Direito, a partir do referencial brasileiro pós Constituição de 1988 e, a partir do modelo
politicamente organizada, assim como o próprio desenvolvimento destas sociedades ao
constitucional adotado, inserir a temática do controle social como uma das modalidade
longo da história, para a sua efetiva afirmação.
de controle da administração pública, demonstrando a sua relevância.
Contudo, ainda que teorias jurídicas várias se apresentem para definir,
caracterizar e interpretar os direitos fundamentais, visando à concretização desses
PALAVRAS-CHAVE: Direitos fundamentais. Direitos sociais. Efetividade social. Controle
direitos, e que todas, de alguma forma, se propõem a expressar-se como ideais, o que
social. Políticas públicas.
se pode observar é que em determinados pontos, nucleares por assim dizer, a exemplo
da classificação, interpretação e eficácia dos direitos fundamentais, especialmente
CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS
no contexto da positivação dos mesmos em Leis Fundamentais, ou, como se preferir
chamar, Constituições, divergências doutrinárias inúmeras surgem, no quadrante destes
Um quarto de século já se passam desde a sua promulgação, em 5 de outubro de
pontos basilares de estudo de qualquer que seja a área do direito em exame, e que
1988, e a Constituição da República Federativa do Brasil ainda não se fez materializar
indiscutivelmente irão refletir na maior ou menor efetividade que será dada às cláusulas
naquilo que foi – e sempre será – a verdadeira aspiração de toda sociedade humana
constitucionais que encerram direitos fundamentais quando da aplicação das mesmas,
politicamente organizada: a efetividade dos direitos fundamentais e a consagração da
em particular aqueles que se consagraram com a denominação de direitos sociais. Esta,
dignidade da pessoa humana, como princípio constitucional e valor maior a ser afirmado
pois, será a questão central que se tratará no presente artigo, respeitadas, por óbvio,
material e continuamente, na medida em que justifica o conteúdo de toda a gama dos
as devidas proporções que um tema de tamanha grandeza, complexidade e relevância
direitos fundamentais consagrados ao longo da Magna Carta.
pode obter em um trabalho jurídico de dimensão desta natureza.
É inegável que, nunca, em todo o contexto da sua afirmação histórica -
Por outro lado, ainda que se propusesse o presente trabalho a tratar tão somente
especialmente a partir do século XVIII quando eclodiram no mundo ocidental as
do problema da efetividade das normas constitucionais definidoras e disciplinadoras de
revoluções burguesas, os direitos fundamentais foram tão exaustivamente reclamados
direitos sociais - e estar-se-ia cuidando de um tema de importância tal, que dispensaria
pela sociedade, e discutidos e estudados no âmbito das ciências sociais, especialmente
a associação de qualquer outro para o reconhecimento da relevância jurídica -, busca-se
as ciências jurídicas, buscando-se defini-los e caracterizá-los, seja à partir de formulações
também trazer para o espaço de discussão que aqui naturalmente se abre, a questão
doutrinárias de conteúdo, histórico, filosófico, político, social e jurídico, enquanto uma
do controle social, na forma como hoje é tratado em nosso ordenamento jurídico
universalidade; seja à partir dessas mesmas percepções, mas tomando como objeto de
constitucional e infraconstitucional, na medida em que o mesmo se apresenta como mais
análise os ordenamentos jurídicos positivados.
um recurso oferecido pelo ordenamento jurídico brasileiro para possibilitar a efetividade
E o que se observa é a construção, particularmente a partir da primeira metade do
dos direitos fundamentais, especialmente aqueles de dimensão social.
século XX, de uma gama de teorias, e aqui falamos das teorias, de base jurídica, voltadas
Assim, o presente trabalho pretende, também, contribuir para a inserção do tema
à formulação de uma doutrina específica para os direitos fundamentais, chegando-se a
do controle social, no âmbito das discussões acerca de caminhos e garantias que o
falar em uma Teoria dos Direitos Fundamentais, como expressão de um ideal teórico,
legislador constitucional e infraconstitucional traça e oferece para a efetivação dos
admitindo-se, entretanto, pela própria natureza conflituosa do tema, que toda teoria dos
direitos sociais, na medida em que o controle social impulsiona e, ao mesmo tempo,
direitos fundamentais então formulada, consegue apenas se aproximar desse ideal.¹
reflete, a amplitude da democracia.

*
Promotora de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia, titular da 4ª Promotoria da Capital
¹ Cf. ALEXY, para quem “a concepção de uma teoria jurídica geral dos direitos fundamentais expressa um
ideal teórico. Ela tem como objetivo uma teoria integradora, a qual engloba, da forma mais ampla possível, os
enunciados gerais, verdadeiros ou corretos, passíveis de serem formulados no âmbito das três dimensões e
os combine de forma otimizada. Em relação a uma tal teoria, pode-se falar em uma ‘teoria ideal dos direitos
fundamentais’”, acrescentando que “toda teoria dos direitos fundamentais realmente existente consegue ser
apenas uma aproximação desse ideal”. (2011, p. 39)

REVISTA DO MPBA 148 149 REVISTA DO MPBA


DIREITOS SOCIAIS E SUA EFETIVAÇÃO POR MEIO DO CONTROLE SOCIAL DIREITOS SOCIAIS E SUA EFETIVAÇÃO POR MEIO DO CONTROLE SOCIAL

1 DIREITOS SOCIAIS NO CONTEXTO DA EFICÁCIA E APLICABILIDADES DAS Esta importante noção de efetividade, serve como parâmetro para a compreensão
NORMAS CONSTITUCIONAIS do grau de eficácia social das normas constitucionais, e, em particular, das que aqui estão
em foco: normas constitucionais disciplinadoras de direitos e garantias fundamentais.
Importa, cada vez mais, para a consolidação do Estado Democrático de Direito, Sem descurar das importantes lições dos melhores autores nacionais e estrangeiros,
que se façam eficazes os direitos fundamentais e, em particular os de dimensão social, tomar-se-á, como base para o traçado do caminho de compreensão da eficácia social dos
possibilitando-se, com isso, a efetivação dos mesmos. Importante papel cabe, para tanto, direitos e garantias fundamentais, com ênfase para os direitos sociais, ainda na esteira
no contexto, a interpretação que se dá a tais direitos no conjunto do sistema jurídico em do eminente constitucionalista Luís Roberto Barroso, o estudo sistemático apresentado,
que os mesmos estão inseridos. Todavia, aqui cabem, como importante observação, as pela primeira vez em 1968, pelo consagrado jurista José Afonso da Silva.
palavras de Paulo Bonavides, no sentido de que “os direitos fundamentais, em rigor, não De acordo com José Afonso da Silva, a Constituição Federal de 1988 revelou
se interpretam; concretizam-se” ². acentuada tendência do legislador constituinte para deixar ao legislador ordinário
Em verdade, as questões concernentes aos direitos fundamentais, ainda que a integração e complementação de suas normas8 , acrescentando que, entretanto,
vistos e analisados sob o aspecto e a partir de direitos positivados em Leis Fundamentais, uma simples análise do texto constitucional mostra que a maioria dos dispositivos da
abrangem de algum modo todo o conjunto das normas jurídicas, e, em especial das Constituição acolhe normas de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata.9
normas constitucionais, em cujo sistema predominantemente se inserem e/ou se As normas constitucionais de eficácia plena, para José Afonso da Silva, seriam
fundamentam. Todavia, considerando-se a fundamentalidade de que os mesmos se aquelas que “estabelecem conduta jurídica positiva ou negativa com comando certo e
revestem, impõe-se, na esteira da melhor doutrina, o trato do tema aqui posto, sob a definido, incrustando-se, predominantemente, entre as regras organizativas e limitativas
perspectiva das teorias construídas tendo como objeto de estudo a Constituição. dos poderes estatais, e podem conceituar-se”, sob os auspícios dos ensinamentos de
Começando por tratar da questão da efetividade, porque essencial à compreensão J. H. Meirelles Teixeira que cita em seguida, como sendo aquelas que, “desde a entrada
do tema posto e das subseqüentes conclusões, inicia-se aqui com as lições de Luís nem vigor da constituição, produzem ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos
Roberto Barroso, que elevando-a à condição de princípio jurídico, assinala que “a ideia de essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador
efetividade, conquanto de desenvolvimento relativamente recente, traduz a mais notável constituinte, direta e normativamente, quis regular”.10
preocupação do constitucionalismo nos últimos tempos”³ , acrescentando que a mesma Quanto às normas constitucionais de eficácia contida prefere-se aqui, como
liga-se ao fenômeno da juridicização da Constituição, e ao reconhecimento e incremento síntese da doutrina de José Afonso da Silva, exposta na obra em referência, recorrer
de sua força normativa, merecendo capítulo obrigatório na interpretação constitucional.4 à enunciação de suas características muito didaticamente formulada pelo autor, nos
Parte, o autor, de uma breve referência e definição dos requisitos que informam os seguintes termos:
atos jurídicos – existência, validade e eficácia -, dando ênfase a este último, como mais I – São normas que, em regra, solicitam a intervenção do legislador
importante para a problemática da interpretação da Constituição, porque, segundo o ordinário, fazendo expressa remissão a uma legislação futura; mas o
mesmo, refere-se à aptidão, à idoneidade do ato para a produção dos seus efeitos, não se apelo ao legislador ordinário visa restringir-lhes a plenitude da eficácia,
inserindo, ainda, nesse âmbito, a constatação de que tais efeitos de fato se produziram.5 regulamentando os direitos subjetivos que delas decorrem para os
cidadãos, indivíduos ou grupos; II – Enquanto o legislador ordinário não
É a esse contexto de realidade que vai se integrar a noção de efetividade, ou
expedir a normação restritiva, sua eficácia será plena; nisso também
eficácia social da norma 6, a qual o autor caracterizou como sendo “a realização do diferem das normas de eficácia limitada, de vez que a interferência do
Direito, o desempenho concreto de sua função social” acrescentando ainda que a legislador ordinário, em relação a estas, tem o escopo de lhes conferir
efetividade “representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e plena eficácia e aplicabilidade concreta em positiva; III – São de
simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser aplicabilidade direta e imediata, visto que o legislador constituinte deu
da realidade social”.7 normatividade suficiente aos interesses vinculados à matéria de que
cogitam; e IV – Algumas dessas normas já contém um conceito ético
juridicizado (bons costumes, ordem pública, etc.), como valor societário
ou político a preservar, que implica a limitação de sua eficácia. 11

² BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 628.
³ BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática 8
SILVA, Jose Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. São Paulo: Malheiros,
constitucional transformadora. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 240. 2008. p. 88-89.
4
BARROSO, loc. cit. 9
SILVA, Jose Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. São Paulo: Malheiros,
5
Ibidem, p. 241. 2008. p. 89.
6
BARROSO, loc. cit. 10
Ibidem, p. 101.
7
BARROSO, loc. cit. 11
Ibidem, p. 104.
REVISTA DO MPBA 150 151 REVISTA DO MPBA
DIREITOS SOCIAIS E SUA EFETIVAÇÃO POR MEIO DO CONTROLE SOCIAL DIREITOS SOCIAIS E SUA EFETIVAÇÃO POR MEIO DO CONTROLE SOCIAL

Por fim, tem-se as normas constitucionais de eficácia limitada, as quais José Afonso A solução proposta por José Afonso da Silva para tamanho impasse está em
da Silva prefere denominar de normas constitucionais de princípios, e que, segundo o que a aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos sociais, conforme
mesmo, seriam aquelas que dependem de outras providências para que possam surtir estabelecido no art. 5°, § 1°, da Constituição Federal, está a depender das condições
os efeitos colimados pelo legislador constituinte.¹² oferecidas pelas instituições públicas ou que estejam a exercer um múnus público, para
Dividindo as normas constitucionais de eficácia limitada em a) normas definidoras o atendimento desses direitos; podendo, todavia, o Poder Judiciário, em sendo chamado
de princípio institutivo ou organizativo e, b) normas definidoras de princípio programático, a decidir a propósito de uma situação concreta, assegurar a fruição do direito reclamado
seriam as primeiras aquelas que, na definição do autor, “contêm esquemas gerais, um pelo interessado.16
como que início de estruturação de instituições, órgãos ou entidades, pelo que também Ocorre que, conforme assinalado nas considerações introdutórias, um quarto de
poderiam chamar-se normas de princípio orgânico ou organizativo”. A caracterização século já se passa desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, e o que se
fundamental das mesmas, de acordo com José Afonso da Silva, estaria no fato de assiste é o fato de pouca ou nenhuma prioridade está sendo dada pelos legisladores e
indicarem uma legislação futura que lhes complete a eficácia e lhes dê efetiva aplicação, administradores públicos brasileiros à busca de soluções continuadas e consistentes
dando como exemplo a norma disposta no art. 18 da Constituição Federal¹³. Já as para as demandas relacionadas ao gozo e fruição, por parte de todos os cidadãos –
segundas, ou seja, as normas definidoras de princípio programático, admitindo as especialmente das minorias sociais -, de direitos e garantias individuais e sociais,
dificuldades doutrinárias para se lhes dar um conceito preciso, José Afonso da Silva, realizadoras do valor da dignidade da pessoa humana.
valendo-se mais uma vez dos ensinamentos de J.H. Meirelles Teixeira, defini-as como Parafraseando Paulo Bonavides, quando cita Tomandl e Franz Horner (1967,
sendo: 1974) é certo que não pode o nosso direito constitucional positivo realizar os fins do
aquelas normas constitucionais através das quais o constituinte, em Estado social [brasileiro] de hoje, com as técnicas do Estado de Direito de ontem.17
vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, E quando esse autor assinala que o verdadeiro problema do Direito Constitucional
limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus da nossa época está, a seu ver, em como juridicizar o Estado social, como estabelecer e
órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como
inaugurar novas técnicas ou institutos processuais para garantir os direitos sociais básicos,
paradigmas das respectivas atividades, visando à realização dos fins
sociais do Estado.14 a fim de fazê-los efetivos, poder-se-ia dizer que, insta não apenas juridicizar o Estado
social, mas “socializar” o Estado social, referindo-se aqui ao estímulo e fortalecimento
Chega-se ai, portanto, à questão crucial dos direitos sociais, enquanto espécie de do controle social – de que trataremos em seguida -, como um mecanismo capaz de
direitos fundamentais, integrantes da segunda geração, como assim os recepcionou a antecipar medidas administrativas conformadoras das demandas sociais emergentes,
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, e que segundo entendimento prevenindo-se à judicialização dos problemas sociais.
dominante na doutrina, estaria, a efetivação dos mesmos, na dependência de programas
de governo e políticas públicas a serem promovidos em momento subsequente, e,
portanto, inserida a sua eficácia no contexto das normas constitucionais de eficácia 2 O CONTROLE SOCIAL: MODALIDADE DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO
limitada, à vista daquelas hipóteses em que a própria Constituição condiciona a edição PUBLICA E INSTRUMENTO LEGAL PARA EFETIVAÇÃO DE DIREITOS SOCIAIS
de lei integradora do direito.
Embora os direitos sociais tenham sido incorporados ao nosso Texto Constitucional A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, já, como bem
de 1988, no lugar de honra dos Direitos e Garantias Fundamentais – Título II, e, lembrado pela insigne administrativista Odete Medauar, trazia, em seu art. 15, pode-se
expressamente o § 1° do art. 5°, estabeleça que as normas definidoras dos direitos e assim dizer, as sementes do instituto do controle que deve incidir sobre as atividades da
garantias fundamentais têm aplicação imediata; para além das conhecidas divergências Administração Pública18 ao afirmar que “a sociedade tem o direito de pedir conta, a todo
doutrinárias quanto à interpretação a ser dada a este último dispositivo constitucional, agente público, quanto à sua administração”.
a verdade é que, como assiná-la o publicitista pátrio, “não lhes tira essa natureza [de Recorda com propriedade a autora19, assim como a maioria dos estudiosos do
direitos fundamentais] o fato de sua realização poder depender de providências positivas direito administrativo e temas afins, que “o tema do controle também se liga à questão da
impostas às autoridades públicas pela Constituição (imposições constitucionais)”. 15 visibilidade ou transparência no exercício do poder estatal, sobretudo da Administração,
e relaciona-se em profundidade com o tema da corrupção”, se consubstanciando em um
dos mecanismos mais eficazes de sua prevenção, bem como asseguradores do melhor
desempenho por parte da Administração.

¹² Ibidem, p. 118. 16
Ibidem, p. 165.
¹³ Ibidem, p. 123. 17
Ibidem, p. 385.
14
SILVA, Jose Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. 18
Cf. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.
p. 138. 375.
15
Ibidem, p. 151. 19
MEDAUAR, loc. cit.
REVISTA DO MPBA 152 153 REVISTA DO MPBA
DIREITOS SOCIAIS E SUA EFETIVAÇÃO POR MEIO DO CONTROLE SOCIAL DIREITOS SOCIAIS E SUA EFETIVAÇÃO POR MEIO DO CONTROLE SOCIAL

Partindo da configuração que lhe é atribuída por José dos Santos Carvalho Filho20, Portanto, tomando-se o controle social como uma derivação do Estado
poderíamos conceituar, num primeiro momento, o controle social como sendo aquele Democrático de Direito, que vige em nossa ordem constitucional desde fins de 1988, e
exercido sobre o Poder Público, por segmentos oriundos da sociedade – daí considerá- que tem por um de seus fundamentos o pleno exercício da democracia e da cidadania,
lo, esse autor, como uma forma de controle exógeno -, em face das inúmeras demandas em paralelo a outros princípios fundamentais, dentre os quais se destaca o da soberania
sociais, sendo ele o “resultante da articulação e da negociação dos interesses fracionados do povo, indiscutivelmente que, para assegurar a efetivação dos direitos garantidores
e específicos de cada segmento, a favor dos interesses e direitos de cidadania do da cidadania plena, mister se faz o aprimoramento dos controles administrativos; mas,
conjunto da sociedade”21. acima de tudo, a ação por meio dos mecanismos já existentes para tanto, os quais, mais
Ainda nas palavras do eminente adminstrativista22, o controle social trata-se, do que se enquadrarem como instrumentos de implementação de políticas públicas, se
indubitavelmente, de “poderoso instrumento democrático, permitindo a efetiva participação consubstanciam em verdadeiros instrumentos de realização da justiça e do bem-estar
dos cidadãos em geral no processo de exercício do poder”, apontando, todavia, mas com social.
relevante pertinência, para o grau de incipiência com que essa modalidade de controle A afirmação da cidadania ativa, com efeito, é pedra angular do Estado de
ainda vem se revelando no seio da sociedade brasileira, embora já se vislumbre “a Direito, nos moldes como o definiu o art. 1º da Constituição da República Federativa do
existência de mecanismos jurídicos que, gradativamente, vão inserindo a vontade social Brasil, capaz de assegurar ao legítimo titular da soberania condições para uma maior
como fator de avaliação para a criação, o desempenho e as metas a serem alcançadas participação na formação da vontade estatal, tornando-se, por via de conseqüência, mais
no âmbito de algumas políticas públicas”. plenamente responsável e comprometido com o destino daquilo que se consubstancia
Cumpre aqui, todavia, registrar, embora sem o intuito de perquirir as razões de em interesse público comum, dentre os quais se insere a efetivação dos direitos sociais
fundo para tanto que, não obstante os seus fundamentos e a atualidade do tema, o através, dentre outros meios, da implementação de políticas públicas e a redução dos
certo é que pouca, ou quase nenhuma, atenção vem sendo dada à temática do controle níveis de corrupção, assegurando, com isso, mais investimentos sociais, por meio dos
social nos clássicos manuais de Direito Administrativo, os quais se limitam a abordar, recursos disponíveis.
predominantemente, as conhecidas, e já densamente regulamentadas, formas de Tem-se, ao longo da Carta Constitucional em vigor, uma sequência de princípios,
controle da Administração Pública, a saber: o controle interno e externo. expressos e implícitos, além de disposições normativas em sentido estrito, que asseguram,
Tal postura, se crê, decorre da abordagem que comumente é dada ao controle ao menos em tese, a inserção da vontade social no desempenho das funções do Estado-
social, pluralizando-o tão somente nas diversas formas de controle não institucionalizadas, Legislador e do Estado-Administrador, a exemplo de: previsão de edição de lei que regule
como é o caso das manifestações de movimentos sociais, abaixo-assinados, passeatas, as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, contida
manifestações da imprensa e de cidadãos isoladamente e/ou por meio dos diversos no art. 37, § 3°; a previsão, conforme disposto no art. 194, VII, da participação social no
canais de comunicação disponíveis, v.g, websites e outras redes sociais; esquecendo- sistema da seguridade social, através do caráter democrático e descentralizado, mediante
se de uma extensa gama de preceitos normativos constitucionais e infraconstitucionais gestão quadripartite dos órgãos colegiados, com a representação dos trabalhadores, dos
que acabam por institucionalizar diversas formas de participação social nas decisões do empregadores, dos aposentados e do Governo; a previsão da participação da comunidade
Estado-Administrador, diretamente vinculadas à formulação e planejamento das políticas nas ações e na prestação dos serviços públicos de saúde, conforme estabelecido no art.
públicas e serviços públicos essenciais, bem como dos Conselhos Gestores de Políticas 198, III. E, em nível infraconstitucional, as previsões contidas, v.g., na Lei Complementar
Públicas, legalmente integrados na estrutura do Poder Executivo. n° 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), que eleva a transparência ao status de
A questão mostra-se relevante, posto que urge uma mudança radical de postura, princípio da gestão fiscal responsável, assegurando, um capítulo próprio para tratar de
tanto da Administração Pública, por intermédio de agentes, que, na maior parte das instrumentos e mecanismos de garantia da transparência na gestão fiscal; na Lei nº
vezes, se tornam mais comprometidos com a obtenção de vantagens – sejam materiais, 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) que inclui, dentre os objetivos da política urbana, a
sejam pessoais -, em benefício próprio ou de terceiros a quem se vinculam, do que com gestão democrática, com a participação da comunidade na formulação, execução e
o exercício senão eficiente, ao menos honesto do múnus público; quanto da sociedade acompanhamento do plano de desenvolvimentourbano; na Lei n° 11.445/2007, que
brasileira, que comumente assiste inerte e passiva aos sucessivos desmandos e expressa, em seu art. 2°, X, como princípio, o controle social, definindo-o como sendo
escândalos de corrupção e má gestão que envolvem a máquina administrativa brasileira, um “conjunto de mecanismos e procedimentos que garantem à sociedade informações,
no âmbito de seus poderes constituídos, indistintamente; vindo a sofrer, com isso, as representações técnicas e participações nos processos de formulação de políticas, de
graves conseqüências da inoperosidade, ineficiência e irresponsabilidade no trato das planejamento e de avaliação relacionados aos serviços públicos de saneamento básico”
questões de interesse público. (art. 3°, IV); e na Lei n° 12.527/ 2011, que entrou em vigor em maio de 2012, a qual veio
garantir o acesso a informações previsto no inc. XXXIII do art. 5°, no inc. II do § 3° do art.
37 e no § 2° do art. 216 da Constituição Federal.
20
Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010.
21
BAHIA. Ministério Público do Estado da Bahia. Centro de Apoio Operacional às Promotorias de Justiça da
Cidadania. Caderno Controle Social no Sistema Único de Saúde. Salvador, 2005. p. 5.
22
CARVALHO FILHO, op. cit
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DIREITOS SOCIAIS E SUA EFETIVAÇÃO POR MEIO DO CONTROLE SOCIAL DIREITOS SOCIAIS E SUA EFETIVAÇÃO POR MEIO DO CONTROLE SOCIAL

Os exemplos acima destacados, conforme assinala José dos Santos Carvalho CONCLUSÕES
Filho, “demonstram o processo de evolução do controle social, como meio democrático
de participação da sociedade na gestão do interesse público” 23. Em verdade, revela mais Para além da complexidade do tema e das divergências na compreensão e busca
do que um processo de evolução, revela um processo de conquistas da sociedade. de concretização para os direitos sociais, por parte dos seus diferentes interpretes, a
Como assegura o historiador Jayme Pinsky, de pronto, na introdução à obra sua, verdade é que a problemática da aplicação das normas constitucionais e, em especial,
ser cidadão é ter direito à vida, à liberdade, à propriedade, à igualdade daquelas disciplinadoras de direitos e garantias fundamentais, em meio às quais se
perante a lei: é, em resumo, ter direitos civis. É também participar no inserem os direitos sociais, longe está de constituir uma unanimidade.
destino da sociedade, votar, ser votado, ter direitos políticos. Os direitos Todavia, as diferentes interpretações e teorizações em torno destes direitos e
civis e políticos não asseguram a democracia sem os direitos sociais, garantias, assim como as seguidas omissões do Estado, por seus diversos agentes,
aqueles que garantem a participação do indivíduo na riqueza coletiva: órgãos e instituições, não podem sacrificar a urgência de que os mesmos se revestem
o direito à educação, ao trabalho, ao salário justo, à saúde, a uma enquanto asseguradores de condições sociais e ambientais indispensáveis à boa
velhice tranqüila. Exercer a cidadania plena é ter direitos civis, políticos
qualidade de vida e à realização da vida humana.
e sociais.24
Assim sendo, considerando que a dependência de lei integradora para a efetivação
E, pode-se dizer, não somente ter tais direitos civis, mas desfrutá-los em sua de alguns dos direitos sociais; e considerando serem os mesmos dotados de eficácia
plenitude, convertendo o ter formal em substancial. aplicadora imediata, conforme estabelece o art. 5°, § 1°, da Constituição Federal, urge
O controle social, pois - seja ele exercido de forma natural, pelos cidadãos que se lance mão de todos os recursos legais disponibilizados no ordenamento jurídico
isoladamente ou por meio de associações, redes sociais e/ou manifestações políticas, para a efetivação dos direitos sociais.
seja de forma institucionalizada, v.g., por meio dos conselhos gestores de políticas Inobstante as crescentes transformações pelas quais vem passando a sociedade,
públicas, de audiências públicas nos casos e para os fins previstos em lei, por intermédio especialmente a ocidental, a partir do final do século XVIII, galgando o seu ápice no
das ações constitucionais como o mandado de injunção, ação popular, ação civil pública, século XX, com o desenvolvimento do Estado Constitucional de Direito, assentado em
torna-se, ao lado de outras formas de controle da Administração Pública, um fio condutor um modelo constitucional rígido, que produziu reflexos significativos na afirmação da
para a efetivação dos direitos sociais, capaz de assegurar, em meio ao silêncio, omissão cidadania plena, através da “constitucionalização de princípios e direitos fundamentais,
ou desvirtuamento dos atos da Administração, a afirmação da cidadania em toda a vinculando a legislação e condicionando a legitimidade do sistema político à sua tutela e
expansão dos direitos que a identificam. satisfação”27, o que possibilitou a inserção de uma dimensão substancial na democracia28;
Afinal, na clara colocação de Gustavo Binenbojm a democracia: o pleno exercício da cidadania ainda é, e ao certo por muito tempo será, um desafio.
consiste em um projeto moral de autogoverno coletivo, que pressupõe A nova ordem constitucional brasileira, acompanhando a evolução do Estado
cidadãos que sejam não apenas os destinatários, mas também os Constitucional de Direito contemporâneo definiu as bases que constituem a República
autores das normas gerais de conduta e das estruturas jurídico-políticas Federativa do Brasil sob o primado do Estado Democrático de Direito, consagrando,
do Estado. Em um certo sentido, a democracia representa a projeção dentre outros princípios fundamentais, a soberania popular, a cidadania e a dignidade da
política da autonomia pública e privada dos cidadãos, alicerçada em um pessoa humana.
conjunto básico de direitos fundamentais.25
Não obstante o tema do controle da administração pública ser matéria específica
E, na sequência, completa: “pode-se dizer, assim, que há entre direitos fundamentais do Direito Administrativo, dúvidas não pairam no sentido de que, a constitucionalização
e democracia uma relação de interdependência e reciprocidade.”26 do Direito Administrativo é caminho sem volta, impondo, cada vez mais ao Poder Público
o reconhecimento da soberania popular, e portanto sua legítima participação, como
formadora da vontade estatal.
Disso decorre a necessidade de que, cada vez mais, caminhos se abram para o
exercício, por parte do cidadão e da sociedade organizada, do controle social sobre o
Estado Administrador, a fim de assegurar, de modo pleno, consciente e responsável, a
consolidação da cidadania, bem como contribuir de modo significativo para a redução
das práticas de corrupção no âmbito da sociedade.
23
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010. p. 1032.
24
PINSKY, Jaime & PINSKY, Carla Bassanezi. História da Cidadania. São Paulo: Contexto, 2013. p. 9.
2010. p. 1032.
25
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e
27
FERRAJOLI, Luigi. O Estado de Direito entre o passado e o futuro. In: COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (Org.)
constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 50. O Estado de Direito: historia, teoria, critica. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p.428.
26
BINENBOJM, loc. cit.
28
FERRAJOLI, loc. cit.
REVISTA DO MPBA 156 157 REVISTA DO MPBA
DIREITOS SOCIAIS E SUA EFETIVAÇÃO POR MEIO DO CONTROLE SOCIAL DIREITOS SOCIAIS E SUA EFETIVAÇÃO POR MEIO DO CONTROLE SOCIAL

Embora possa revelar um aparente radicalismo, não se pode deixar de registrar, ______. Lei Complementar n. 101 de 4 de maio de 2000. Estabelece normas de finanças
mais uma vez, as palavras de Paulo Bonavides, que traduz as suas salutares preocupações públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências.
com os rumos tomados pelo Estado social brasileiro, quando afirma que “não resta dúvida Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp101.htm>. Acesso em: 20
que em determinados círculos das elites vinculadas a lideranças reacionárias está sendo maio 2014.
programada a destruição do Estado social brasileiro.”29
______.Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para assuntos Jurídicos.
E prossegue:
Se isso acontecer, será a perda de mais de cinquenta anos de esforços
Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Lei n. 12.527, de 18
constitucionais para mitigar o quadro de injustiça provocado por uma de novembro de 2011. Regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5o,
desigualdade social que assombra o mundo e humilha a consciência desta no inciso II do § 3o do art. 37 e no § 2o do art. 216 da Constituição Federal... Disponível
Nação. Mas não acontecerá, se o Estado social for a própria Sociedade em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.htm>. Acesso
brasileira concentrada num pensamento de união e apoio a valores em: 20 maio 2014.
igualitários e humanistas que legitimam a presente Constituição do Brasil.30
______. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para assuntos Jurídicos. Lei
Eis aqui irrebatíveis argumentos para se dispensar maior atenção a essa n. 12.846, de 1° de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e
modalidade de controle da Administração Pública, denominada de controle social, e seu civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional
relevante papel como forte instrumento de efetivação de direitos sociais. ou estrangeira, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
E mais, o rumo e o tempo que tomará a realização da almejada justiça social ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm>. Acesso em: 20 maio 2014.
dependerá, acima de tudo, não das forças reprodutoras de modelos econômicos e sociais
BUCCI, Maria Paula Dallari. Fundamentos para uma Teoria Jurídica das Políticas
em constante tensão, mas, acima de tudo, da primazia que dará o verdadeiro titular da
Públicas. São Paulo: Saraiva, 2013.
soberania do Estado – o povo -, aos valores que encerram não apenas o primado da
liberdade, consolidados no Estado de Direito liberal, mas, prioritariamente, aqueles que CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23. ed. Rio de
encerram o primado da igualdade, caracterizadores do Estado de Direito social. Seria o Janeiro: Lumen Juris, 2010.
optar por retroceder ou avançar.
DECLARAÇÃO DE DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO (1789). Disponível em:
<http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/direitos-humanos/
declar_dir_homem_cidadao.pdfhttp://www.direitoshumanos.usp.br/counter/Doc_Histo/
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ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. Tribunais, 2008.
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BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de Promotorias de Justiça da Cidadania. Caderno Controle Social no Sistema Único de
uma dogmática constitucional transformadora. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Saúde. Salvador, 2005.
BENEVIDES, Maria Victória de Mesquita. A Cidadania Ativa: Referendo, Plebiscito e OLIVEIRA, Marcos Alcyr Brito de. Cidadania Plena: a cidadania modelando o Estado.
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SILVA, Jose Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. São Paulo:
29
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 383.
Malheiros, 2008.
30
BONAVIDES, loc. cit.
REVISTA DO MPBA 158 159 REVISTA DO MPBA
EFETIVIDADE DA REMISSÃO CUMULADA COM MEDIDA SOCIOEDUCATIVA

EFETIVIDADE DA REMISSÃO CUMULADA COM MEDIDA SOCIOEDUCATIVA Trata-se de questão a ser pensada diuturnamente pelos membros do Ministério
Público que laboram na área de defesa da infância e da juventude, sobretudo quando
Moacir Silva do Nascimento Júnior* a matéria infracional está em análise, em que o foco deve ser na tutela de direitos,
sem inibir qualquer postura mais rigorosa quando ocorrerem situações graves, como
EMENTA latrocínios, estupros e outros episódios violentos e altamente repulsivos, que devem
receber o tratamento que a Sociedade espera, ou seja, com viés punitivo, desde que
Atuação do Ministério Público na área infracional. Remissão. Exclusão do Processo. observando as limitações legitimamente incluídas no ECA ao exercício de tal puder pelo
Homologação judicial imprescindível. Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Estado.
Possibilidade de cumulação com medidas socioeducativas em meio aberto. Entendimento A audiência realizada na fase pré-processual no âmbito da Promotoria de Justiça,
do Supremo Tribunal Federal. Presença de Advogado durante a oitiva na Promotoria de portanto, figura como instrumento de inegável relevância para um melhor enfrentamento
Justiça. Possibilidade. Ausência de imposição legal. Envio imediato do caso ao órgão da questão infracional, na medida em que viabiliza a atuação rápida de agente do
Estado investido de todas as garantias e prerrogativas inerentes ao regime jurídico da
executor da medida. Assistência Social. Aplicação de medidas de proteção. Incidência Magistratura, tanto verificando oportunidades de atuação do Ministério Público no sentido
da Lei do SINASE. de assegurar o respeito a direitos fundamentais, com a inclusão em programas oficiais
de auxílio, por exemplo, quanto pela concessão de remissão ao Adolescente acusado,
PALAVRAS-CHAVE: Remissão. Exclusão do processo socioeducativo. Contraditório. seja aquela simples, seja a cumulada com medidas socioeducativas.
No presente trabalho, serão analisadas questões jurídicas de indiscutível
relevância para a atuação ministerial, com o intuito de fixar modelos operacionais capazes
de dotar a atuação do Ministério Público de uma maior eficiência e, por consequência,
INTRODUÇÃO obtendo melhores resultados especialmente naqueles procedimentos deflagrados na
esfera policial que apuram a prática de atos infracionais de menor gravidade, em que a
Embora o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) atribua ao Ministério Público violência não está presente, ou está de forma moderada, representando mais de 60%
um grande número de tarefas a serem desenvolvidas no intuito de garantir o respeito aos (sessenta por cento) dos casos, conforme levantamento realizado pelo Ministério Público
direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes, especialmente daqueles que se do Distrito Federal e dos Territórios entre os meses de março e dezembro de 2010, com
encontram em situação de risco, os atos infracionais constituem a matéria que ocupa, 504 (quinhentos e quatro) adolescentes (Perfil... 2011).
com grande frequência, a pauta principal de atividades desenvolvidas nas promotorias A experiência no desempenho das funções ministeriais atesta tanto o acerto de tal
de justiça quando o assunto é infância e juventude, haja vista a necessidade de realizar estatística quanto a necessidade de abreviar a conclusão de procedimentos deflagrados
audiências de oitiva informal, participar das de apresentação e de instrução, analisar quando o Adolescente é abordado e conduzido pela Polícia Militar a uma Delegacia de
procedimentos encaminhados pela Polícia Civil, elaborar representações, além de Polícia não especializada, em razão da prática de atos de menor gravidade, como a
fiscalizar os programas de atendimento socioeducativo. condução de veículo automotor ou a posse de drogas para consumo pessoal, e a partir
Importante observar, logo de início, que essa linha de atuação é reflexo de uma daí passa a vivenciar um universo que tende mais a dificultar a adoção de postura mais
cultura muito arraigada na Sociedade brasileira, que também afeta a Comunidade adequada ao convívio em Sociedade do que gerar uma mudança de comportamento
jurídica, a qual é insistente no tratamento de consequências e não de causas. O batido espontâneo e, por isso, efetivo. O instrumental jurídico, como todos sabem, com seus
ditado que afirmar ser melhor prevenir do que remediar parece que não consegue furar códigos e rituais vinculados a universos mais medievais do que contemporâneos,
a pedra dura da mentalidade nacional. Ora, na medida em que um adolescente, desde diferentemente daquele manuseado no âmbito de outras ciências, como a psicologia e a
a sua primeira infância, tenha seus mais básicos direitos fundamentais violados, seja do pedagogia, pouco pode contribuir para isso.
ponto de vista da saúde e da educação, ou daqueles ligados ao respeito e à convivência
familiar, nada menos surpreendente que ele desenvolva precocemente comportamentos
previstos em Lei como crime, às vezes praticando condutas marcadas pela violência DESENVOLVIMENTO
extrema.
Transcreva-se brilhante reflexão sobre o tem:
A comoção não é boa conselheira e, nesse caso, pode levar a MEDIDA SOCIOEDUCATIVA PACTUADA NA PROMOTORIA DE JUSTIÇA
decisões equivocadas com danos irreparáveis para muitas crianças
Embora esteja claramente prevista nos arts. 126, 127, 180 e 180, § 1º, dentre
e adolescentes, incidindo diretamente nas famílias e na sociedade. O outros, do ECA, a aplicação de medida socioeducativa na fase pré-processual ainda
caminho para pôr fim à condenável violência praticada por adolescentes desperta debates e faz com que se entenda, nesta quadra da história, com mais de vinte
passa, antes de tudo, por ações preventivas como educação de e cinco anos de vigência da Lei que regulamenta esse importante instrumento jurídico,
qualidade, em tempo integral; combate sistemático ao tráfico de drogas; pela possibilidade de concessão da remissão pelo Ministério Público com aplicação
proteção à família; criação, por parte dos poderes públicos e de nossas unicamente da medida de advertência, quando os dispositivos legais que regem
comunidades eclesiais, de espaços de convivência, visando a ocupação diretamente a matéria assim estão redigidos, desde a entrada em vigor do Estatuto:
e a inclusão social de adolescentes e jovens por meio de lazer sadio e
atividades educativas; reafirmação de valores como o amor, o perdão, a Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de
reconciliação, a responsabilidade e a paz. (KRIEGER, 2015) ato infracional, o representante do Ministério Público poderá conceder
a remissão, como forma de exclusão do processo, atendendo às
circunstâncias e conseqüências do fato, ao contexto social, bem como à
*
Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia.
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EFETIVIDADE DA REMISSÃO CUMULADA COM MEDIDA SOCIOEDUCATIVA EFETIVIDADE DA REMISSÃO CUMULADA COM MEDIDA SOCIOEDUCATIVA

personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no VOTO […] A remissão é de iniciativa do Ministério Público (Estatuto,
ato infracional. art. 180, II). Todavia, a Justiça da Infância e da Juventude é competente
[…] para “conceder remissão, como forma de suspensão ou extinção do
Art. 127. A remissão não implica necessariamente o reconhecimento processo” (art. 148, II). O Ministério Público pode “conceder a remissão
ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de como forma de exclusão do processo” (Est., art. 201, II). Urge, no
antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer
entanto, a homologação judicial, quando for o caso de suspensão
das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semi-
liberdade e a internação. ou extinção do processo. Impõe-se ainda a intervenção judiciária
[…] quando implicar “aplicação de medida sócio-educativa” (Est., art.
Art. 180. Adotadas as providências a que alude o artigo anterior, o 180, III). Ainda que a lei específica não dispusesse expressamente,
representante do Ministério Público poderá: impor-se-ia sempre a presença do Magistrado, particularmente após
I - promover o arquivamento dos autos; a Constituição da República de 1988 que consagrou o contencioso
II - conceder a remissão; administrativo (art. 5º, LV). Ainda que não se trate de sanção criminal,
III - representar à autoridade judiciária para aplicação de medida encerra, sem dúvida, as características de sanção, exigindo, por isso,
sócio-educativa. o processo com a chancela do Judiciário.
Art. 181. Promovido o arquivamento dos autos ou concedida a (REsp 28.886/SP, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO,
remissão pelo representante do Ministério Público, mediante termo SEXTA TURMA, julgado em 09/03/1993, DJ 05/04/1993, p. 5864, grifo
fundamentado, que conterá o resumo dos fatos, os autos serão nosso)
conclusos à autoridade judiciária para homologação.
§ 1º Homologado o arquivamento ou a remissão, a autoridade judiciária Os outros precedentes estão todos centrados nessa mesma discussão, qual
determinará, conforme o caso, o cumprimento da medida. seja, a atribuição de parcela jurisdicional ao Ministério Publico, com a advento da nova
ordem constitucional, a permitir que o Poder Judiciário não participasse do procedimento
Como se depreende da parte final do art. 127, a remissão não tem o condão de direcionado ao cumprimento de medida socioeducativa por Adolescente acusado da
incluir o Adolescente acusado da prática de ato infracional nas duas modalidades de prática de ato infracional. Como se vê, poucos anos foram o suficiente para que essa
medidas executadas em meio fechado, quais sejam, a semi-liberdade e a internação. tese, que se deve reconhecer, de plano, com todo o respeito àqueles que a defenderam,
Excluídas essas, cabível a pactuação de todas as outras previstas no art. 112 do mesmo insustentável do ponto de vista normativo, de outrora e principalmente de hoje, fosse
Estatuto, rol que inclui a advertência; a obrigação de reparar o dano; a prestação rechaçada pela jurisprudência do STJ. Não é ela que se busca sustentar por meio do
de serviços à comunidade; e a liberdade assistida; além de parcela das medidas de presente trabalho.
proteção previstas no art. 101 (encaminhamento aos pais ou responsável, mediante O que se defende é o incremento da atividade ministerial, por meio do oferecimento
termo de responsabilidade; orientação, apoio e acompanhamento temporários; matrícula de propostas de remissão cumuladas com medidas socioeducativas em meio aberto
e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; inclusão que, uma vez aceitas quando da realização da oitiva informal, venham a ser levadas ao
em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; conhecimento do Poder Judiciário para que, sendo homologadas, possam produzir os
requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar efeitos jurídicos a elas inerentes, com a deflagração do respectivo processo executivo, de
ou ambulatorial; inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e acordo com os preceitos normativos contidos tanto no ECA quanto na Lei nº 12.594/2012
tratamento a alcoólatras e toxicômanos). (Lei do Sinase), por meio dos órgãos públicos ou privados devidamente qualificados para
Interessante observar que, há mais de 20 (vinte) anos, foi aprovado o seguinte tanto.
enunciado da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: “108) A aplicação de medidas Nesse sentido, expõe de forma bem fundamentada a doutrina:
socio-educativas ao adolescente, pela pratica de ato infracional, é da competência
Assim, quando o Parquet concede a remissão e nela inclui a aplicação
exclusiva do juiz”. (DJ 22/06/1994). De um dos precedentes que embasaram a edição de de medida socioeducativa para o adolescente, promove nos autos
tal verbete sumular, colhe-se a seguinte passagem do relatório e do voto proferido pelo a sua opção em não representar, submetendo este entendimento
Min. Vicente Cernicchiaro: ao Poder Judiciário, que decidirá se o homologa, determinando, ou
RELATÓRIO […] intuito de impugnar acórdão proferido pela Câmara não, ao jovem o seu cumprimento. Portanto, o fato de o cumprimento
Especial do eg. Tribunal de Justiça paulista, que excluiu da competência da medida depender da decisão judicial homologatória para receber
do Ministério Público a imposição de medida sócio-educativa de exigibilidade (art. 181, § 1º, do ECA) não obsta a que a sua aplicação
advertência a menor infrator. Sustenta que a r. decisão negou vigência seja incluída no ato remissivo promovido pelo Ministério Público. Por
aos arts. 127 e 181, §§ 1º e 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. fim, cabe destacar o despropósito do argumento quanto à violação
Informa que a imposição de medida sócio-educativa pelo Promotor do princípio do devido processo legal quando concedida remissão, na
de Justiça só produz efeito concreto após a homologação judicial, forma de exclusão, cumulada com medida socioeducativa, já que a
resultando de acordo de vontades entre as autoridades responsáveis
autorização para tal possibilidade é extraída dos próprios termos da
pelos menores. Aduz, outrossim, que a nova Carta Política concedeu
ao Ministério Público o poder para a prática destes antos. […] previsão legislativa sobre o processo infracional. (MACIEL, 2013)

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EFETIVIDADE DA REMISSÃO CUMULADA COM MEDIDA SOCIOEDUCATIVA EFETIVIDADE DA REMISSÃO CUMULADA COM MEDIDA SOCIOEDUCATIVA

A possibilidade de cumular remissão já foi inclusive aceita pelo Supremo Tribunal Posteriormente, a representante do Ministério Público concedeu
Federal, que se pronunciou pelo seu Plenário em 26/6/2002, lavrando-se acórdão assim remissão ao adolescente, cumulada à aplicação de medida de
ementado: advertência (fls. 15v). Ato subsequente, a Juíza da Infância e da
Recurso extraordinário. Artigo 127 do Estatuto da Criança e do Juventude homologou, por sentença, a manifestação ministerial, para
Adolescente. - Embora sem respeitar o disposto no artigo 97 que produza seus regulares efeitos. Ao final da sentença, a magistrada
da Constituição, o acórdão recorrido deu expressamente pela determinou a aplicação de medida sócio-educativa de advertência ao
inconstitucionalidade parcial do artigo 127 do Estatuto da Criança e do adolescente, designando data para a audiência (fls. 16). O recorrente,
Adolescente que autoriza a acumulação da remissão com a aplicação na data agendada, compareceu ao ato e foi severamente advertido
das consequências de uma nova falta, mostrando-se arrependido
de medida sócio-educativa. - Constitucionalidade dessa norma,
e prometendo não reincidir (fls. 18). Estes os fatos, vê-se que, ao
porquanto, em face das características especiais do sistema de contrário do que foi consignado no voto condutor […] do Tribunal de
proteção ao adolescente implantado pela Lei nº 8.069/90, que mesmo Justiça do Estado de São Paulo, a imposição da medida de advertência
no procedimento judicial para a apuração do ato infracional, como o deu-se por imposição da autoridade judiciária, atendendo sugestão
próprio aresto recorrido reconhece, não se tem em vista a imposição da representante do Ministério Público. E nem poderia ser diferente,
de pena criminal ao adolescente infrator, mas a aplicação de pois a mera concessão da remissão por parte do Ministério Público,
medida de caráter sócio-pedagógico para fins de orientação e de para que se alcance a eficácia devida deve, necessariamente,
reeducação, sendo que, em se tratando de remissão com aplicação receber a homologação judicial. (RE 248018, Relator(a): Min.
de uma dessas medidas, ela se despe de qualquer característica JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 06/05/2008, DJe-
de pena, porque não exige o reconhecimento ou a comprovação 112 DIVULG 19/06/2008, grifo nosso)
da responsabilidade, não prevalece para efeito de antecedentes, Esse entendimento, como se observa dos seguintes julgados proferidos pelas
e não se admite a de medida dessa natureza que implique privação cortes estaduais, vêm sendo adotado de forma pacífica:
parcial ou total da liberdade, razão por que pode o Juiz, no curso do
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ECA . ATO INFRACIONAL. MINISTÉRIO
procedimento judicial, aplicá-la, para suspendê-lo ou extingui-lo (artigo PÚBLICO. REMISSÃO CUMULADACOM MEDIDASOCIOEDUCATIVA.
188 do ECA), em qualquer momento antes da sentença, e, portanto, HOMOLOGAÇÃO DA MEDIDA PELO JULGADOR OU REMESSA DO
antes de ter necessariamente por comprovadas a apuração da autoria FEITO AO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA. 1. Cabe ao órgão
e a materialidade do ato infracional. Recurso extraordinário conhecido do Ministério Público, titular da ação pública socioeducativa,
em parte e nela provido. (RE 229382, Relator(a): Min. MOREIRA conceder a remissão como forma de exclusão do processo, que
ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 26/06/2002, DJ 31/10/2002 PP- pode ser cumulativa com medida socioeducativa não privativa de
00020 EMENT VOL-02089-02 PP-00231, grifo nosso) liberdade, caso em que deve haver anuência do adolescente e
de seu representante legal, constituindo autêntica transação. 2.
Ao compor a manifestação unânime da Corte Suprema, no sentido de que é Compete ao julgador homologar a remissão, caso com ela concorde,
constitucional a previsão normativa de sujeição de adolescentes a medidas socio- ou remeter o feito ao Procurador-Geral de Justiça, a quem compete
educativas sem que ocorra a cognição jurisdicional exauriente acerca dos fatos modificar ou convalidar o ato administrativo do Dr. Promotor de Justiça.
supostamente ilícitos, o Ministro Sepúlveda Pertence pontuou que “menos gravosa Se o Chefe do Ministério Público ratificar os termos da manifestação
ministerial, a homologação será imperiosa. Inteligência do art. 181
ao menor será a advertência do que a simples sujeição a um processo para-penal de , § 2º , do ECA e Súmula nº 23 do TJRGS. RECURSO PROVIDO.
apuração de infração. Se se mantêm as características que o art. 127 empresa à remissão, (Apelação Cível Nº 70065636508, Sétima Câmara Cível, Tribunal de
a de não corresponder à afirmação da responsabilidade, nem atingir os antecedentes do Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em
menor, também entendo constitucional o dispositivo”. 22/07/2015 - destacado).
Em nova oportunidade, o Supremo Tribunal Federal afirmou expressamente APELAÇÃO. E.C.A. ATO ANÁLOGO AO DELITO DE LESÃO
ser “possível cumular a remissão concedida pelo Ministério Público, antes de iniciado CORPORAL. RECURSO DEFENSIVO. REMISSÃO PROPOSTA
PELO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, HOMOLOGADA
o procedimento judicial para apuração de ato infracional, com a aplicação de medida
PELO MAGISTRADO DE PISO, COM APLICAÇÃO DAS MEDIDAS,
sócio-educativa”, cabendo o importante registro de que, naquele julgamento, funcionou SOCIOEDUCATIVA DE ADVERTÊNCIA E PROTETIVA DE
como parecerista o Dr. Geraldo Brindeiro, que na manifestação ministerial defendeu a VERIFICAÇÃO DE MATRÍCULA E FREQUÊNCIA OBRIGATÓRIA
tese derrotada durante o julgamento e chegou a requerer a declaração incidental de EM ESTABELECIMENTO DE ENSINO. REMISSÃO HOLOGADA
inconstitucionalidade da parte final do art. 127 do ECA e que se oficiasse ao Senado NOS TERMOS DO ARTIGO 181, § 1º C/C ARTIGO 127, AMBOS DO
Federal, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal, para que fosse promovida, via ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. POSSIBILIDADE
resolução, a suspensão de tal trecho normativo. DE CUMULAÇÃO COM MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS QUE NÃO
Consta do voto proferido pelo Ministro relator: REPRESENTEM RESTRIÇÃO DE LIBERDADE. APELO CONHECIDO
[…] verifico que o procedimento para apuração de ato infracional ainda E DESPROVIDO.Proposta de remissão formulada pelo órgão do
não havia iniciado, quando a Promotora de Justiça designou data para parquet, cumulada com aplicação das medidas, socioeducativa
oitiva informal do adolescente, nos termos do art. 179 do Estatuto da de advertência e protetiva de verificação de matrícula e frequência
Criança e do Adolescente (fls. 13). obrigatória em estabelecimento de ensino, nos termos dos artigos 126
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126 e 180, III, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente. [...] não Tendo em vista o perfil econômico da maior parte dos adolescentes apreendidos
se vislumbra violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa ou acusados da prática de atos infracionais, é fato comum que eles compareçam à
e do devido processo legal, vez que a remissão prevista no Estatuto
audiência de oitiva informal desacompanhados de advogado. São pessoas que não têm
Menorista pode ser aplicada em qualquer fase do procedimento, em
razão de prescindir de comprovação da materialidade e da autoria condições de arcar com os honorários legitimamente cobrados por esses profissionais
do ato infracional, sendo certo que sua concessão não implica em e dependem da assistência jurídica gratuita a ser prestada pelo Estado, por dever
reconhecimento de antecedentes infracionais. A possibilidade de constitucional, através da Defensoria Pública.
remissão cumulada com aplicação de medidas socioeducativas de A Constituição Federal, por sua vez, foi recentemente emendada para impor ao
caráter pedagógico representa matéria já apreciada pelo Supremo Estado brasileiro, tanto à União quanto aos estados e ao Distrito Federal, a instalação
Tribunal Federal, entendendo-se pela constitucionalidade do efetiva de órgãos com Defensores Públicos em todas as comarcas brasileiras.
artigo 127 do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo
firmado o entendimento por nossos Tribunais Superiores de que Sintomática, a Emenda Constitucional nº 80/2014, de uma realidade muito bem conhecida
será viável a cumulação quando as medidas socioeducativas pelos membros do Ministério Público que atuam nas comarcas de interior. Promotores
não importarem restrição à liberdade do menor, nos termos dos de Justiça com mais de uma década de exercício da função relatam nunca terem atuado
artigos 126 e 127 do Estatuto Menorista. Precedentes. […] Desta com um Defensor Público de carreira. A estratégia administrativa, confessadamente
forma, tendo sido a proposta de remissão, cumulada com a aplicação adotada em várias unidades da federação, é equipar gradativamente a Capital e as
de medida socioeducativa de advertência, devidamente homologada principais cidades com sedes próprias, abstendo-se de criar sistemas de substituição
por decisão judicial, é cediço que foi o órgão do Poder Judiciário que
a aplicou e não o Ministério Público, como quer fazer crer a Defesa.
automática e deixando, inclusive nessas cidades, de participar de audiências criminais,
Pelo exposto VOTO pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do como as preliminares dos Juizados Especiais. Por isso, dezenas de transações penais
apelo, mantendo integralmente a sentença que homologou a remissão são firmadas diariamente nesses órgãos sem atuação de defesa técnica e, uma vez
cumulada com a aplicação de medida socioeducativa de advertência, cumpridas, são homologadas e produzem seus efeitos jurídicos.
além da medida protetiva de matrícula e frequência obrigatória em Essa questão estrutural deve ser objeto de análise, não para adequar o plano
estabelecimento de ensino. (TJ-RJ - APL: 00089465020148190006 normativo ao dos fatos, o que seria boicotar a própria Ordem Jurídica, mas para que
RJ 0008946-50.2014.8.19.0006, Relator: DES. ELIZABETE ALVES
DE AGUIAR, Data de Julgamento: 25/02/2015, OITAVA CAMARA
se observe o risco que correm aqueles que militam em favor da tese segundo a qual
CRIMINAL, Data de Publicação: 27/02/2015 15:18 - destacado) a presença de Defensor Público nas oitivas informais realizadas na Promotoria de
RECURSO DE APELAÇÃO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO Justiça é pressuposto de validade do ato de concessão de remissão cumulada com
ADOLESCENTE. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. medida socioeducativa em meio aberto. Tal risco consiste basicamente na inviabilidade
PROPOSTA DE REMISSÃO CUMULADA COM LIBERDADE da pactuação de tais remissões e no completo esvaziamento da respectiva audiência.
ASSISTIDA. HOMOLOGAÇÃO PARCIAL DO ACORDO, COM O Se não há defensores e a Lei atribuiu apenas ao juiz o poder de nomear advogado,
AFASTAMENTO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. INOBSERVÂNCIA
conforme dicção do art. 5º, § 3º, da Lei nº 1.060/1950, dificilmente poder-se-ia utilizar
DO ART. 181, § 2º, DA LEI N. 8.069/90. DECISÃO CASSADA. “Não há
constrangimento ilegal quando a remissão é cumulada com medida de o referido instituto e o prejuízo seria arcado pelos Adolescentes que se enquadram no
liberdade assistida, pois esse instituto pode ser aplicado juntamente modelo legal de tal benefício.
com outras medidas que não impliquem restrição da liberdade do menor, Na medida em que os requisitos legais para a concessão de remissão cumulada
nos exatos termos do art. 127 do Estatuto da Criança e do Adolescente” estão presentes, cabe ao Promotor de Justiça realizar a oferta ao Adolescente,
(STJ, Ministro Og Fernandes, DJUe de 19/3/2012). Entendendo que a independentemente da defesa técnica, haja vista que não há processo, não há acusação
medida cumulativa é desproporcional ao ato infracional, em tese, formal, não há investida punitiva do Estado, mas sim a aplicação, em favor dessa pessoa,
praticado, deve o Magistrado de Primeiro Grau proceder na forma
do art. 181, § 2º, da Lei n. 8.069/90 e, assim, remeter os autos de uma medida prevista em Lei com o objetivo, sobretudo, de ajudar no seu processo de
ao Procurador-Geral de Justiça. RECLAMO PROVIDO. (TJ-SC - desenvolvimento.
APL: 20140355489 SC 2014.035548-9 (Acórdão), Relator: Moacyr de O instituto da remissão cumulada com medida socioeducativa, ao contrário do que
Moraes Lima Filho, Data de Julgamento: 10/11/2014, Terceira Câmara se pode concluir a partir da análise do verbo “conceder”, previsto no art. 126 do Estatuto,
Criminal Julgado - grifo nosso) representa espécie de negócio jurídico bilateral, sujeito, como já explicitado neste trabalho
DESNECESSIDADE DA PRESENÇA DO ADVOGADO OU DO DEFENSOR PÚBLICO e defendido por abalizada doutrina (MACIEL, 2013), à homologação judicial para que
passe a ostentar a característica da exigibilidade. Ocorre a intervenção, portanto, de
A participação de defesa técnica no momento da audiência de oitiva informal é dois agentes do Estado dotados de todas as garantias indispensáveis à análise técnica
aspecto que merece especial atenção, posto que o extremo fetichismo hoje existente em e isenta dos casos levados ao seu conhecimento, sendo incabível qualquer invocação
relação às garantias processuais no âmbito penal tende a contaminar todos os ramos do princípio da ampla defesa para tornar nula pactuação expressamente autorizada pela
da Ciência Jurídica, fazendo com que interpretações equivocadas acerca de princípios Lei.
de inegável relevância para o Estado de Direito terminem por travar procedimentos que Em seu magistério, Lenio Streck vem há muito denunciando o que denomina
devem ser dotados de uma mínima celeridade, sob pena de perecimento do direito para panprincipiologismo, que tem contaminado grande parcela da doutrina e seduzido
tutela do qual foram pensados. magistrados e membros do Ministério Público, diante da confortável liberdade de ação:
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EFETIVIDADE DA REMISSÃO CUMULADA COM MEDIDA SOCIOEDUCATIVA EFETIVIDADE DA REMISSÃO CUMULADA COM MEDIDA SOCIOEDUCATIVA

[…] não me dei conta, até pouco tempo, de que os juristas brasileiros 1. O PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA É EXERCIDO E CONFORMADO
(e nisso se incluem os neoconstitucionalistas de além mar e aquém PELO DEVIDO PROCESSO LEGAL. A OITIVA - POR PROMOTOR
mais que não abrem mão da discricionariedade judicial) contenta(va) DE JUSTIÇA - DE ADOLESCENTE, ACOMPANHADO POR
m-se com o menos, isto é, limita(va)m-se a superar as velhas formas REPRESENTANTE LEGAL, E A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO
de exegetismo, entregando, entretanto, todo o poder ao intérprete (em DE REMISSÃO COMO FORMA DE EXCLUSÃO DO PROCESSO
especial, aos juízes), a partir de uma série de fórmulas do tipo “menos- CUMULADA COM CUMPRIMENTO DE MEDIDA SÓCIO-
regras, mais-princípios, menos-subsunção, mais-ponderação”, etc. EDUCATIVA É PROCEDIMENTO TRAÇADO PELA LEI. [...] 3.
Ora, essa “delegação de poder” já estava no velho Movimento do ORDEM DENEGADA. (TJ-DF - HBC: 20080020075327 DF , Relator:
Direito Livre (que deve ser entendido em dois níveis: primeiro, na MARIA IVATÔNIA, Data de Julgamento: 19/06/2008, 2ª Turma
reivindicação da liberdade de investigação do direito, superando o Criminal, Data de Publicação: DJU 03/10/2008 Pág. : 161 DJU
deducionismo conceitualista em favor de uma espécie de sociologismo; 03/10/2008, p. 161 - grifo nosso) LEGAL, E A POSSIBILIDADE DE
segundo, e como consequência, no modo de resolver o problema das CONCESSÃO DE REMISSÃO COMO FORMA DE EXCLUSÃO
lacunas que, ao final, acaba entregando aos juízes a possibilidade DO PROCESSO CUMULADA COM CUMPRIMENTO DE MEDIDA
de corrigir os vazios legislativos, adaptando a legislação à realidade SÓCIO-EDUCATIVA É PROCEDIMENTO TRAÇADO PELA LEI.
social que, nos casos mais estremados, admitia, inclusive, decisões [...] 3. ORDEM DENEGADA. (TJ-DF - HBC: 20080020075327 DF ,
contra legem), na jurisprudência dos interesses, que representa algo Relator: MARIA IVATÔNIA, Data de Julgamento: 19/06/2008, 2ª
como um dissidência do Movimento do Direito Livre, no sentido de Turma Criminal, Data de Publicação: DJU 03/10/2008 Pág. : 161 DJU
se constituir como uma ala moderada frente aos exageros libertários, 03/10/2008, p. 161 - grifo nosso)
e se aprimorou na jurisprudência dos valores (sem considerar os
movimentos realistas no interior da common law). (STRECK, 2014)
ENVIO IMEDIATO DO CASO AO ÓRGÃO INCUMBIDO DO ATENDIMENTO
Por sorte, os tribunais pátrios não estão deixando de aplicar a sistemática legal SOCIOEDUCATIVO
consagrada no Estatuto, conforme se constata dos seguintes precedentes:
Conforme sistemática já decorrente do Estatuto, e reforçada pelas rigorosas
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO disposições da Lei do Sinase acerca da execução das medidas socioeducativas,
ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO A FURTO. inclusive as em meio aberto, a participação do Poder Judiciário é de extrema relevância
OFERECIMENTO DE REMISSÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO na matéria em análise.
COM A APLICAÇÃO DE LIBERDADE ASSISTIDA. DECISÃO Sobre o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase), cumpre
QUE, DIANTE DA AUSÊNCIA DE ADVOGADO NA OUVIDA DO transcrever as lúcidas ponderações doutrinárias a seguir:
ADOLESCENTE PELO PROMOTOR DE JUSTIÇA, CONDICIONA
A HOMOLOGAÇÃO DA REMISSÃO À NOVA AUDIÊNCIA, COM A O SINASE se constitui, sem dúvidas, no grande instrumento de
PRESENÇA DE DEFENSOR. NATUREZA ADMINISTRATIVA DO mudança de paradigma do Direito Infanto-Juvenil no Brasil, ou seja, é
ATO. PRESCINDIBILIDADE DE DEFESA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE a ferramenta indispensável para consolidar a travessia da doutrina da
PREVISÃO LEGAL. PREJUÍZO NÃO CONFIGURADO. RECURSO situação irregular para a doutrina da proteção integral. O SINASE, como
MINISTERIAL PROVIDO. Da natureza do procedimento de oitiva subsistema, está inserido no Sistema Geral de Garantias de Direitos
do adolescente pelo Ministério Público que culmina com o e interage com os demais subsistemas – segurança e justiça, saúde,
oferecimento da remissão, ato este informal e administrativo, assistência social e educação - , no sentido de construir a grande rede
decorre sua não sujeição ao contraditório e à ampla defesa. de atendimento socioeducativo, e assim, assegurar, no âmbito dos
A remissão, de outra parte, não acarreta o reconhecimento da princípios da prioridade absoluta e da incompletude institucional, os
responsabilidade do adolescente pela prática do ato infracional direitos fundamentais assegurados aos adolescentes em conflito com
tampouco vai de encontro ao enunciado da Súmula n. 108 do STJ, a lei, previstos no ECA, na Constituição Federal e nas Convenções
porquanto sua validade está condicionada à homologação judicial (art.
Internacionais, das quais o Brasil é signatário. O juiz da Infância e
181 do ECA). Assim, mostra-se despicienda a decisão que condiciona
a homologação da remissão à designação de nova audiência para Juventude não mais dispõe dos super poderes do famigerado “juiz
oitiva do adolescente acompanhado de advogado. (TJ-SC - AG: de menores” e nem é detentor de “ presumíveis” conhecimentos
20130366582 SC 2013.036658-2 (Acórdão), Relator: Rodrigo enciclopédicos, pois à luz da doutrina da proteção integral e dos
Collaço, Data de Julgamento: 10/07/2013, Quarta Câmara Criminal postulados do SINASE, é apenas mais um ator no sistema de garantias
Julgado - destacado) HABEAS CORPUS. VARA DA INFÂNCIA E de direitos. Com efeito, em regra, o juiz da Infância e Juventude deve
JUVENTUDE. REMISSAO E CUMPRIMENTO DE MEDIDA SOCIO- ser auxiliado por uma equipe interdisciplinar( arts. 150 e 151 do ECA),
EDUCATIVA DEPRECADA. ALEG AÇÃO DE VIOL AÇÃO AO e suas decisões referentes à execução da medidas socioeducativas
PRINCIPIO DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO NA devem ser fundamentadas e cumpridas em entidades em meio aberto
VARA DE ORIGEM. NÃO ASSISTÊNCIA DE ADVOGADO QUANDO – liberdade assistida e prestação de serviços à comunidade -, bem
DA OITIVA DO ADOLESCENTE E DA GENITORA PELO MINISTÉRIO como em unidades de semiliberdade e internação, com a intervenção
PÚBLICO E QUE CULMINOU COM A ACEITAÇAO DA PROPOSTA de uma rede integrada por outros atores do sistema socioeducativo.
DE REMISSAO. OBEDIÊNCIA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. (BANDEIRA, 2014)
CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.
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EFETIVIDADE DA REMISSÃO CUMULADA COM MEDIDA SOCIOEDUCATIVA EFETIVIDADE DA REMISSÃO CUMULADA COM MEDIDA SOCIOEDUCATIVA

Pactuada no âmbito do Ministério Público o cumprimento de medida socioeducativa sentido, e embora faça referência apenas à remissão concedida
pelo Adolescente, cabe o envio imediato dos autos ao Poder Judiciário para homologação, como forma de suspensão do processo, a sistemática também
que terá como opção, na hipótese de discordância, o envio ao Procurador-Geral de se aplica, obviamente, à remissão concedida como forma de
exclusão do processo, quando cumulada com medidas liberdade
Justiça. Caso concorde, determinará a instauração de processo próprio, com a finalidade
assistida ou prestação de serviços à comunidade. Assim sendo,
de autuar os documentos mencionados na Lei do Sinase: mesmo tendo sido a medida de prestação de serviços à comunidade
Art. 39. Para aplicação das medidas socioeducativas de prestação aplicada em sede de remissão, será necessário instaurar de processo
de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade ou específico de execução. Isto é salutar, inclusive, para o fim de eventual
internação, será constituído processo de execução para cada “unificação” de medidas, nos moldes do previsto no art. 45, caput, da
adolescente, respeitado o disposto nos arts. 143 e 144 da Lei nº Lei nº 12.594/2012. (DIGIÁCOMO, 2012, grifo nosso)
8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente),
e com autuação das seguintes peças:
I - documentos de caráter pessoal do adolescente existentes no
Geralmente, figuram como unidades de cumprimento das referidas medidas,
processo de conhecimento, especialmente os que comprovem sua
idade; e em cidades com mais de 60.000 (sessenta mil) habitantes, os Centros de Referência
II - as indicadas pela autoridade judiciária, sempre que houver Especializados de Assistência Social (Creas), que atuam de acordo com normatividade
necessidade e, obrigatoriamente: própria, editada no âmbito da Política Nacional de Assistência Social, considerando que,
a) cópia da representação; após a publicação da Lei Federal nº 12.435/2011, foi reconhecido o Sistema Único de
b) cópia da certidão de antecedentes;
Assistência Social (SUAS) como estrutura responsável pela implementação da Assistência
c) cópia da sentença ou acórdão; e
d) cópia de estudos técnicos realizados durante a fase de conhecimento. Social no país.
Parágrafo único. Procedimento idêntico será observado na hipótese Observem-se as esclarecedoras lições, constantes de publicação técnica
de medida aplicada em sede de remissão, como forma de suspensão especializada, sobre as medidas socioeducativas de Prestação de Serviços à Comunidade
do processo. (PSC) e de Liberdade Assistida (LA):
Art. 40. Autuadas as peças, a autoridade judiciária encaminhará, A Medida Socioeducativa de PSC não deve ser caracterizada apenas
imediatamente, cópia integral do expediente ao órgão gestor do pela perspectiva da punição, mas revestida de significado social e ético
atendimento socioeducativo, solicitando designação do programa ou – como, por exemplo, a restauração de patrimônio público (que tenha
da unidade de cumprimento da medida. sido depredado pela prática de atos infracionais), ações interativas em
instituições socioassistencias (acolhimento institucional de crianças
O art. 39, II, “a”, da Lei do Sinase, ao lado de seu parágrafo único, devem
e adolescentes ou de idosos) ou em órgãos públicos. As atividades
ser interpretados de acordo com as normas que permitem a pactuação de medida
devem possibilitar acesso a novos conhecimentos e habilidades no
socioeducativa no ato da remissão realizada no âmbito do Ministério Público, conforme
processo de aprendizagem e oportunizar relações interpessoais que
exaustiva exposição anterior. Não teria sentido elaborar representação contra alguém
sejam favoráveis ao adolescente. (SÃO PAULO, 2012, p. 33)
que se dispõe a submeter-se espontânea e imediatamente a medidas socioeducativas
Como padrão de ressocialização, estabelece aos adolescentes
de liberdade assistida ou de prestação de serviços à comunidade. Cabe à autoridade
condições à sua conduta, direcionando atividades ideais, estimulando
Judicial, portanto, em um único feito, proceder à homologação e dar início ao processo
o convívio familiar, estruturando sua vida escolar e profissional e
executivo.
propiciando elementos para inserção do adolescente na própria
Como bem explicitado pela doutrina, a origem da medida socioeducativa pouco
sociedade. A LA torna-se uma medida socioeducativa intermediária,
importa para a sua execução, pontuando que, “tenha a medida socioeducativa decorrido
com maior frequência na aplicabilidade, sem perder a característica
de sentença ou de acórdão, ou tenha sido homologada judicialmente em procedimento
de restrição relativa de liberdade. Desse modo, entende-se que
em que tenha havido remissão cumulada com medida socieducativa, o procedimento
a LA tem o seu caráter coercitivo, demarcado pela necessidade de
autônomo de execução existirá de igual maneira” (CARELLI, 2014, p. 66).
acompanhamento da vida social do adolescente (escola, trabalho e
Na mesma linha, é o posicionamento de Murillo José Digiácomo:
família) e caráter educativo, e deve se manifestar no acompanhamento
A obrigatoriedade da instauração de processo específico de execução personalizado, garantindo-se aspectos como: proteção, inserção
diz respeito à modalidade de medida em execução (liberdade
comunitária, cotidiano, manutenção de vínculos familiares,
assistida, prestação de serviços à comunidade, semiliberdade e
execução), pouco importando se a aplicação ocorreu ao término do frequência à escola e inserção no mercado de trabalho e/ou cursos
processo de conhecimento ou em sede de remissão (sendo certo profissionalizantes e formativos. (SÃO PAULO, 2012, p. 34)
que a remissão somente admite cumulação com medidas em meio
aberto). O art. 39, par. único, da Lei nº 12.594/2012 é expresso neste

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EFETIVIDADE DA REMISSÃO CUMULADA COM MEDIDA SOCIOEDUCATIVA EFETIVIDADE DA REMISSÃO CUMULADA COM MEDIDA SOCIOEDUCATIVA

Como se vê, tais medidas contém inegável caráter educativo e, de acordo com o REFERÊNCIAS
princípio da intervenção precoce, expressamente incluído no art. 100, parágrafo único,
VI, do ECA, devem ter o início de seu processo de execução logo após o envolvimento BANDEIRA, Marcos. Tribunal de Justiça da Bahia. A positivação do Sinase no
do adolescente com o ilícito, o que pode não ocorrer acaso o processo submetido ao ordenamento jurídico brasileiro e a execução das medidas socioeducativas. Disponível
Poder Judiciário não receba o trâmite que se espera. Mesmo demandas que discutem em <http://www5.tjba.jus.br/infanciaejuventude/images/noticia/artigo_marcos_bandeira_
sinase.pdf>, 2014.
o direito à saúde, com pedidos liminares, podem permanecer por semanas ou meses
aguardando despachos judiciais, seja por acúmulo de serviço, pela ausência de titular na CARELLI, Andrea Mismotto. Comentários à Lei nº 12.594/2012: Sistema Nacional de
Vara ou por pura falta de sensibilidade ou de vocação do magistrado que nela oficia. O Atendimento Socioeducativo. Belo Horizonte: MPMG, 2014.
risco de demora na análise e deliberação judicial existe e impõe ao órgão do Ministério DIGIÁCOMO, Murillo José. O SINASE em perguntas e respostas. 2012. Disponível em:
Público uma saída muito simples para minorar os seus efeitos. <http://www.crianca.mppr.mp.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=1198>.
Realizada a oitiva informal, dias após o ilícito, havendo concordância do Adolescente KRIEGER. Murilo Sebastião Ramos. CNBB. A Redução da Maioridade Penal. 2015.
e de seu genitor ou de sua genitora quanto à submissão a liberdade assistida ou a Disponível em: <http://cnbb.org.br/outros/dom-murilo-sebastiao-ramos-krieger/16792-a-
prestação de serviços à comunidade, concordância essa muitas vezes acompanhada reducao-da-maioridade-penal>.
de uma súplica pela atuação do Estado no caso, com a máxima urgência, em razão de MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da criança e do
não vislumbrar mais estratégias de enfrentamento do natural comportamento rebelde do adolescente: aspectos teóricos e práticos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
filho, cabe ao órgão do Ministério Público encaminhá-los, por meio de ofício, instruído de SÃO PAULO. Secretaria de Desenvolvimento Social. Caderno de Orientações Técnicas
cópia integral dos autos, ao órgão encarregado da execução da medida. e Metodológicas de Medidas Socioeducativas (MSE), de Liberdade Assistida (LA) e
Essa estratégia é facilmente aplicada em cidades dotadas de um único Creas, Prestação de Serviços à Comunidade (PSC). São Paulo: Secretaria de Desenvolvimento
que pode permanecer inoperante por meses, sem realizar nenhuma execução de Social (SDS), 2012.
medida socioeducativa caso o Poder Judiciário, provocado após a oitiva informal, STRECK, Lenio. Consultor Jurídico. Que maldição estaria por trás da interpretação do
deixe acumular em suas estantes os autos encaminhados pelo Ministério Público para direito em Kelsen? 2014. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2014-nov-13/senso-
homologação. Quando da pactuação, o adolescente assume, com seu responsável, o incomum-maldicao-estaria-interpretacao-direito-kelsen>.
compromisso de comparecer logo depois da oitiva informal ao Creas, preferencialmente
no dia útil subsequente, apresentando-se para fins de iniciar a avaliação interdisciplinar
e adoção de outras providências para a elaboração do Plano Individual de Atendimento,
exaustivamente regulamentado a partir do art. 52 da Lei do Sinase.
Não se trata de executar a medida sem a deliberação judicial, eis que não há
dúvida quanto à produção de efeitos jurídicos somente depois do ato homologatório,
mas viabilizar o ingresso do Adolescente no Sistema Único de Assistência Social, a fim
de proporcionar inclusive o acesso aos instrumentos de inegável valor para a correção
de rumos comportamentais e adoção de posturas mais adequadas à convivência em
Sociedade. Evidentemente, essa estratégia de atuação exige o estreitamento dos
vínculos institucionais entre a Promotoria de Justiça e os demais órgãos que compõem
a rede de proteção à criança e ao adolescente da Comarca, sobretudo o executor da
medida e o judicante, esclarecendo-a da melhor forma possível.

CONCLUSÃO

Ao verificar o cabimento e pactuar a remissão cumulada com medida socioeducativa


de liberdade assistida ou de prestação de serviços à comunidade, o membro do Ministério
Público deve, independentemente da presença de Advogado ou de Defensor Público na
audiência de oitiva informal, encaminhar o feito para homologação judicial e autuação do
processo executivo, além de entregar cópia dos autos ao genitor ou responsável legal,
com ofício dirigido ao órgão de atendimento socioeducativo, onde devem comparecer
em prazo breve para início dos trabalhos necessários à elaboração do plano individual
de atendimento e eventual adoção de medidas protetivas no âmbito do Sistema Único
de Assistência Social.
REVISTA DO MPBA 172 173 REVISTA DO MPBA
A (IN) DISPENSABILIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NAS AUDIÊNCIAS DE INSTRUÇÃO REFERENTES A AÇÕES PENAIS
DE INICIATIVA PÚBLICA: TOQUES DOUTRINÁRIOS E RETOQUES JURISPRUDENCIAIS – A MAQUIAGEM ARGUMENTATIVA

A (IN) DISPENSABILIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NAS AUDIÊNCIAS Essa repetição acrítica, de costas para a realidade, também tem impedido um
DE INSTRUÇÃO REFERENTES A AÇÕES PENAIS DE INICIATIVA PÚBLICA: debate jurídico propositivo sobre o atual estado institucional do Ministério Público no
TOQUES DOUTRINÁRIOS E RETOQUES JURISPRUDENCIAIS – A MAQUIAGEM regime democrático brasileiro, embora haja muita preocupação com o crescimento de
ARGUMENTATIVA outras instituições, a exemplo da Defensoria Pública.
Saulo Murilo de Oliveira Mattos* A propósito, há treze anos, Rogério Bastos Arantes (2002, p. 17), em sua densa
EMENTA obra Ministério Público e Política no Brasil, já advertia que:
O presente artigo pretende analisar, a partir do status constitucional do Ministério Público, Depois de três décadas de ascensão ininterrupta, o Ministério Público
alguns entendimentos doutrinários e os posicionamentos das Cortes Superiores sobre as começou a sofrer as primeiras ameaças de diminuição de seus
consequências, no âmbito das invalidades processuais, da realização de audiências de poderes, por meio de alterações legislativas e constitucionais que têm
instruções criminais, referentes a ações penais públicas, sem a presença do Ministério sido aventadas no debate público e que já chegam a ser objeto de
Público. discussão e deliberação no Congresso Nacional.
Talvez, por isso, muitos promotores de justiça têm defendido que seja permitido,
PALAVRAS-CHAVE: Constituição Federal. Ministério Público. Instrução criminal. via emenda constitucional, ao membro do Ministério Público exercer atividade político-
Invalidades processuais. partidária, inclusive com capacidade eleitoral passiva. De acordo com o pensamento
dos defensores dessa tese, essa possibilidade representaria a esperança de que o
Ministério Público, para além dos naturais lobbys políticos, pudesse, substancialmente,
1 INTRODUÇÃO no Congresso Nacional, estabelecer pautas políticas asseguradores da viabilidade do
seu destino e vocação institucional
O que foi o ano de 1988 para o Ministério Público? Onde e