CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

miento de árbitros y suele hablar indistintamente de uno y otro. De

aquí que, para evitar dificultades, parece conveniente que las par-
tes se sometan, al nombrar árbitros, a las mismas reglas de capaci-
dad que la ley establece para comprometer.745 Confirma esta conve-
niencia el hecho de que la ley exija para nombrar partidor ciertos
requisitos especiales de capacidad.746 Por otra parte, tiene ello su
razón de ser, ya que la elección de árbitro es, en todo caso, un acto
de confianza de los interesados y reviste por ello cierta gravedad.
En nuestro concepto, la importancia del asunto se limita al
caso en que uno de los interesados está sujeto a guarda, único
caso en que la ley establece reglas excepcionales de capacidad
para comprometer.747 Si se estima que el compromiso es acto de
disposición de bienes, en cambio, la cuestión se torna de mucha
trascendencia, ya que equiparándose el nombramiento de árbi-
tros al compromiso, requerirá siempre la misma capacidad excep-
cional que éste.
Lo que aquí decimos de la capacidad para nombrar árbitros
debe aplicarse también al mandato para hacerlo.

§ 2º. Nombramiento judicial

300. Procedencia. Si las partes no se ponen de acuerdo para ha-

cer extrajudicialmente el nombramiento de árbitros, estando obli-
gados por la ley o por una cláusula compromisoria a efectuarlo,
cualquiera de ellas puede hacer citar a la otra ante la justicia, a fin
de proceder al nombramiento judicial.

301. Naturaleza de la gestión judicial de nombramiento. En es-

tricta doctrina, la gestión judicial de nombramiento de árbitro,
cuando ningún interesado se opone a ella, es un acto de jurisdic-
ción no contenciosa o voluntaria. En efecto, no importa contro-
versia o contienda; en ella no hay litigio ni se pide nada contra
nadie. Bien puede ocurrir que todos los interesados de común
acuerdo y por un mismo escrito pidan el nombramiento judicial
de compromisario; pero aun cuando así no se haga, no por esto
se altera el carácter del procedimiento: si citadas las partes a com-

745 Véanse Nos 170 a 190.

746 Véase Nº 191.
747 CC, art. 400.

331
 EL JUICIO ARBITRAL

parendo no promueven oposición, sea que asistan o no a la au-

diencia, manifiestan implícitamente su voluntad, armónica con la
del primer solicitante, de que se efectúe la designación judicial de
árbitros. Si atendemos a la naturaleza de la gestión y a la tarea
que en ella corresponde al tribunal, no de resolver una cuestión
controvertida, sino más bien de completar un acto que las partes
no han perfeccionado, algo semejante a la misión del tercero que
determina un elemento de una convención, debemos concluir
que se trata de un acto judicial no contencioso, salvo en el caso
de que se promueva oposición.748
Sin embargo, en la práctica no se ha entendido así y se consi-
dera que el nombramiento judicial de árbitros es la primera ges-
tión del juicio arbitral y, en consecuencia, un incidente de éste y
un acto de naturaleza contenciosa. Se argumenta que su objeto es
provocar o abrir el juicio arbitral, el que evidentemente pertene-
ce a la clase de actos contenciosos, y que la ley ha tratado de él al
reglamentar los juicios y no en el Libro IV del CPC relativo a los
“actos judiciales no contenciosos”.749
En cuanto a este último argumento, merece el reparo de que
la ley se ha limitado a remitirse, para el nombramiento de los
partidores, a las reglas sobre designación de peritos, sin calificar
su naturaleza, y que en todo caso el carácter de los actos se dedu-
ce de su contenido y no de su ubicación en el Código.

748 C. Valparaíso, Revista, t. XXV, sec. 1ª, p. 34. La C. Suprema ha resuelto

que la petición de nombramiento de árbitro partidor “no tiene el carácter de

demanda, puesto que por ella no se pretende la solución de un conflicto legal
que nace entre dos o más personas en el que se aduce un derecho que el
demandante crea que se haya quebrantado”, sino sólo se persigue “formar un
tribunal ante el cual habrán de discutirse los derechos que aleguen las partes
si no se hallan de acuerdo”, agregando que “puede acaecer que esta gestión no
contenciosa se transforme, por oposición de uno o más interesados, en una
controversia que sea necesario resolver previamente”. De donde concluye que
el mandatario facultado para representar a un heredero en todas las cuestio-
nes contenciosas y no contenciosas que se promuevan en relación a determina-
da herencia, con la sola limitación de “no poder contestar demandas nuevas
sin previa notificación del mandante”, ha podido representarlo válidamente en
la gestión judicial sobre nombramiento de árbitro a que fue citado. Revista,
t. LIV, sec. 1ª, p. 146.
749 C. Valparaíso, Gaceta, 1912, t. II, Nº 25, p. 56; C. Santiago, Revista, t. XII,

sec. 2ª, p. 41; C. Tacna, Gaceta, 1916, t. I, Nº 127, p. 405 (un voto en contra); C.
Santiago, Gaceta, 1930, t. I, Nº 69, p. 285; voto Ministro Hermosilla a sentencia C.
Suprema, Revista, t. XXXIV, sec. 1ª, p. 24. En el mismo sentido, ALESSANDRI R.,
Fernando, Partición de Bienes, Nº 45; SILVA BASCUÑÁN, ob. cit., Nº 141.

332
 CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

Mayor análisis merece el aserto de que el nombramiento judi-

cial de compromisarios constituye el primer acto del juicio arbi-
tral. Dicho esto así, de manera absoluta, resulta inexacto; el nom-
bramiento puede verificarse en una convención privada entre las
partes y, según esta tesis, debería resolverse que en este caso el
juicio arbitral se inicia por esa convención. Por otra parte, no hay
inconveniente alguno para que el nombramiento se efectúe cuan-
do aún no se ha promovido ningún litigio y es frecuente que se
designe un árbitro para conocer de numerosos juicios, muchos de
los cuales no se han planteado todavía ni llegan a suscitarse; ¿de-
bemos considerar que en estos casos el nombramiento constituye
el primer acto de todos estos juicios?
En verdad, las gestiones sobre nombramiento judicial de com-
promisarios importan una gestión preparatoria del arbitraje, pero
de carácter previo e independiente. Por ellas no se abre el juicio
arbitral; sólo se trata de constituir el tribunal que conocerá de ese
juicio. Este se inicia cuando dicho tribunal está ya constituido e
instalado, por demanda que se entabla ante el árbitro competente.
Lo que en nuestro concepto puede decirse es que, haciéndose
el nombramiento de compromisario con miras al juicio arbitral,
que es su objeto mediato o fin último, éste le comunica su natura-
leza contenciosa y le da carácter de un incidente previo.750 Consi-
deraciones de conveniencia práctica abonan esta solución.

302. Tribunal competente. La gestión de nombramiento de árbitro

es, por su naturaleza, no susceptible de determinada apreciación
pecuniaria; siempre debe reputarse, en consecuencia, de mayor
cuantía (COT, art. 130). La competencia que esta cuantía determi-
na no se altera, en ningún caso, por el fuero de que gocen las
partes, que no se toma en cuenta en estas gestiones; sea que se las
estime de carácter contencioso o voluntario, se llega a la misma
conclusión aplicando los arts. 133 del COT y 827 del CPC.
De los diversos jueces de letras de mayor cuantía que existen
en la República, es competente el del domicilio de cualquiera de
los interesados en el nombramiento (COT arts. 234 y 141); pero
si se considera contenciosa esta gestión, puede alterarse dicha
regla por un pacto de prórroga de la competencia (COT, art. 186).
Si el árbitro que se trata de designar es un partidor, es competen-

750 Véase GLASSON , TISSIER et MOREL , ob. cit., t. I, Nos 11 y 12.

333
 EL JUICIO ARBITRAL

te el juez de letras del lugar en que se hubiera abierto la sucesión

del difunto (COT, art. 148).
La determinación del tribunal competente sólo ofrece dificul-
tades cuando el nombramiento debe hacerse en una ciudad asiento
de Corte donde funcionan varios jueces de letras de mayor cuan-
tía: si se considera contencioso el asunto, la demanda debe pre-
sentarse a la secretaría de la respectiva Corte de Apelaciones, a fin
de que se designe el juez a que corresponde su conocimiento
(COT, art. 176); si se la califica de no contenciosa, la gestión debe
iniciarse directamente ante el juez de turno (COT, art. 179).
Dentro del criterio seguido por nuestra jurisprudencia751 debe
aplicarse el primer sistema, que es también el que aconseja la
conveniencia práctica, pues da mayores garantías a los interesa-
dos. Sin embargo, si en el hecho se promueve la gestión ante el
juez de turno, y las demás partes no reclaman, se prorroga la
competencia y no puede después impugnarse la designación que
ese tribunal efectúe.752

303. Procedimiento. El COT, dispone que “en los casos en que

no hubiere avenimiento entre las partes respecto de la persona
en que haya de recaer el encargo, el nombramiento se hará por la
justicia ordinaria, debiendo en tal caso recaer dicho nombramiento
en un solo individuo y diverso de los dos primeros indicados por
cada parte” (art. 232). Igual cosa prevenía el CC en cuanto a la
designación de partidores (art. 1325).
Estos preceptos no señalan, sin embargo, el procedimiento a
que debería sujetarse la gestión judicial de nombramiento de ár-
bitros.
El CPC salvó este silencio, respecto de los partidores, dispo-
niendo que “cuando hubiere de nombrarse partidor, cualquiera
de los comuneros ocurrirá al tribunal que corresponda, pidiéndo-
le que cite a todos los interesados, a fin de hacer la designación, y

751 Véase Nº 301.

752 La C. Suprema ha resuelto que, habiéndose cumplido con el art. 176 del
COT al hacerse el nombramiento de partidor ante uno de los Juzgados de
Santiago designado por el Presidente de la Corte, la designación de nuevo
árbitro para que continúe la partición debe pedirse al mismo tribunal, en el cual
quedó radicado el asunto, sin que sea necesario que se recurra otra vez a la
Corte para señalar Juzgado. Pero que si se tramita ante otro Juzgado sin que la
demandada reclame la incompetencia, se produce la prórroga de jurisdicción,
conforme al art. 181 del COT. Revista, t. LXV, sec. 1ª, p. 165.

334
 CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

se procederá a ella en la forma establecida para el nombramiento

de peritos” (art. 646).
Aunque esta regla trata sólo de los partidores, que son una
especie de árbitros, se ha resuelto unánimemente por los tribuna-
les, mediante una interpretación extensiva de su disposición, que
es aplicable a toda clase de árbitros.753
Hay, pues, un procedimiento especial para el nombramiento
judicial de árbitros; el prevenido para los peritos por los arts. 414
y siguientes del CPC. Es un procedimiento de naturaleza sumaria:
se cita a las partes a una audiencia, que se verifica con sólo las que
asistan; si en ella no se ponen de acuerdo los interesados en la
persona del árbitro, hace la designación el tribunal.

304. Citación a comparendo. La gestión se inicia con la solicitud

que al tribunal hace una de las partes, o varias juntas, o todas de
común acuerdo, para que cite a comparendo a fin de designar
árbitros. El juez, por un simple decreto,754 accede a lo pedido y
señala día y hora para la audiencia.
Esta resolución debe notificarse personalmente (CPC, art. 40)
a todos los interesados que no hubieren concurrido a solicitarla y,
en caso de incapacidad de alguno de ellos, a su representante
legal.755
Si no se cita en forma legal a alguno de los interesados, el
nombramiento de árbitros que por los otros se efectúe, le es ino-
ponible. Ya vimos en otra parte cómo la jurisprudencia, luego de
establecer que se trataba en el caso de una nulidad contractual
que generalmente calificaba de absoluta, ha llegado a admitir que
dicho nombramiento no es nulo, sino simplemente inoponible a
las partes que no fueron legalmente citadas ni concurrieron a
efectuarlo. El interesado a quien no se toma en cuenta en la
designación de árbitro no queda sujeto a la jurisdicción de éste; a
él no le empece el nombramiento ni lo que ante el árbitro o por
éste se efectúe. Nos remitimos a lo expresado en los números 146
a 149 inclusive.

753 En la práctica esto parece no haber ofrecido dudas, porque no hemos

hallado sentencias en que se resuelva alguna discusión al respecto. Con todo, la

C. Santiago lo ha declarado expresamente, Gaceta, 1930, t. I, Nº 69, p. 285.
754 Se limita a dar curso progresivo a los autos sin decidir ni prejuzgar

ninguna cuestión debatida entre partes.

755 C. Talca, Gaceta, 1910, Nº 1240, p. 1036.

335
 EL JUICIO ARBITRAL

305. Objeto del comparendo. El comparendo tiene por objeto

informar al tribunal de la voluntad de las partes respecto al nom-
bramiento de árbitros y, si es posible, obtener que la designación
se haga de común acuerdo por todos los interesados.
La audiencia se verifica con sólo las partes que asistan. En ella
se determina, primeramente, la procedencia del nombramiento
de árbitros. Si no hay oposición y asisten todos los interesados, se
procede a fijar en seguida, por acuerdo unánime, las bases o
condiciones generales de la designación. A falta de convenio en-
tre todas las partes, decide sobre el particular el juez, aplicando
lisa y llanamente las reglas legales y, además, en caso de existir
cláusula compromisoria, las que ésta contuviere sobre la materia.
En último término se procede a la elección de los árbitros, y si
todas las partes no se ponen de acuerdo, hace la designación el
tribunal.

306. Desarrollo. La actitud que los interesados adopten ante el

nombramiento de árbitros puede determinar tres situaciones dis-
tintas: a) acuerdo entre las partes; b) desacuerdo entre las partes,
y c) oposición al nombramiento.

A. Acuerdo entre las partes

307. Nombramiento por las partes. Si al comparendo asisten to-

dos los interesados y, reconociendo su obligación de nombrar
árbitros, se ponen de acuerdo sobre la persona del compromisa-
rio, hacen el nombramiento por sí mismos.
A esta designación por las partes no obstan los desacuerdos
que en el comparendo se produzcan entre ellas respecto del nú-
mero de árbitros que deban nombrarse y de la calidad, aptitudes
o títulos que deban tener,756 como de cualesquiera otras estipula-
ciones accidentales. Estas divergencias son resueltas por el tribu-
nal: si el nombramiento se hace por mandato de ley, debe desig-
narse un solo árbitro que reúna los requisitos legales de capaci-

756 Se ha dicho que la regla del art. 416 no rige en esta parte para el

nombramiento de árbitros, porque la propia ley determina los requisitos que

deben cumplir los compromisarios (G AETE, ob. cit., Nº 170). Este es un error, ya
que las partes son libres para convenir que los árbitros reúnan otras condicio-
nes, además de las dispuestas por la ley.

336
 CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

dad; si se efectúa en virtud de una cláusula compromisoria, debe

estarse a lo prevenido en ésta y a las normas de la ley, o sólo a
estas últimas, si en la cláusula no se dijere nada.

B. Desacuerdo entre las partes

308. Cuando existe desacuerdo. Hay desacuerdo cuando asistien-

do todas las partes al comparendo, no se logra avenimiento entre
ellas respecto de la persona del árbitro (CPC, art. 414); éste es el
que podríamos llamar desacuerdo expreso o real.
Al lado suyo, la ley contempla otro, tácito o presunto: se presu-
me que no están de acuerdo las partes cuando no concurren todas
a la audiencia sobre nombramiento de árbitro (CPC, art. 415).

309. Nombramiento por el tribunal. En caso de desacuerdo de las

partes, sea expreso o tácito, el nombramiento de árbitros se hace
por el tribunal, aunque en la citación se haya apercibido que si
falta algún interesado harán el nombramiento los que asistan;
este apercibimiento no tiene ningún valor.757
Para que la designación judicial proceda, es preciso que el des-
acuerdo se produzca en el comparendo, ya por divergencias entre
los asistentes, ya por inasistencia de uno o más interesados. El juez
no puede excusarse de citar a comparendo a pretexto de que en
los escritos de las partes aparece manifiesto o expreso el desacuer-
do; la ley quiere que en todo caso se verifique la audiencia y por
esto dispone que se lleve a efecto con sólo los interesados que
asistan, vale decir, aun cuando haya desacuerdo tácito –luego vere-
mos con qué objeto.
Pero si a consecuencia del desacuerdo producido en la au-
diencia queda el juez de designar árbitro y antes de que lo haga,
las partes se avienen y presentan al tribunal un escrito haciendo
por sí el nombramiento, el tribunal pierde la facultad de efectuar-
lo. Así se ha fallado,758 con acierto, ya que en este caso ha desapa-
recido el desacuerdo. Y si posteriormente uno de los interesados
retira su firma de ese escrito, no recupera el tribunal su poder de
nombrar compromisario,759 porque la designación ya está hecha y

757 G AETE, ob. cit., Nº 166.

758 C. Concepción, Gaceta, 1920, t. II, Nº 149, p. 634.
759 Mismo fallo.

337
 EL JUICIO ARBITRAL

es una ley para las partes, que no puede ser revocada sino por el
convenio unánime de todos los otorgantes (CC, art. 1545; COT,
art. 241).

310. Facultades del juez. El tribunal tiene la misión de hacer el

nombramiento de árbitros y de resolver todas las otras desavenen-
cias que en el comparendo se produzcan entre las partes.
Pero su facultad para resolver las divergencias es bien reduci-
da. En efecto, sólo debe limitarse a aplicar las reglas establecidas
en la ley y en la cláusula compromisoria si ésta existe.
Si no hay acuerdo sobre el número de árbitros que deben
designarse, la ley ordena nombrar uno solo, a menos que en la
cláusula compromisoria se haya acordado otra cosa, en cuyo caso
se estará a ésta.760
Si hubiere disputa sobre los requisitos que han de reunir los
árbitros, al juez le bastará con nombrar uno que reúna en sí las
exigencias legales; pero si hubiere cláusula compromisoria en la
que se hubieren acordado otras condiciones, como, por ejemplo, la
de que el árbitro sea técnico en ciertas materias, o sea persona que
desempeñe determinado cargo, deberá respetar dichas estipulacio-
nes y nombrar a individuos que cumplan tales condiciones.761
Si se manifestaren divergencias acerca de la calidad y faculta-
des que se otorgará al compromisario, el juez sólo podrá nombrar
un árbitro de derecho,762 salvo que hubiere una cláusula compro-
misoria en la cual las partes hayan expresado su decisión de some-
terse a arbitradores o a árbitros mixtos, caso en el cual dará estas
calidades al tribunal que designe.
Igualmente, si se discute sobre el plazo que se dará a los
árbitros para fallar, sobre el lugar en que desempeñará su encar-
go, o sobre cualesquiera otras estipulaciones accidentales, el tri-
bunal resolverá ateniéndose lisa y llanamente a las normas de la
ley, a menos que exista cláusula compromisoria en que se hubiere
convenido otra cosa, pues entonces acatará lo acordado en ella.
Más amplias facultades tiene el juez para elegir la persona misma
del árbitro; pero también en esto está sujeto a ciertas restricciones.

760 COT, art. 232; CC, art. 1325; S ILVA BASCUÑÁN, ob. cit., Nos 150 y 151;

GAETE, ob. cit., Nº 182.

761 V ARGAS, ob. cit., Nº 43.
762 C. Talca, Gaceta, 1907, Nº 1004, p. 630; C. Talca, Gaceta, 1908, Nº 402,

p. 684.

338
 CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

311. Limitaciones a que está sujeto el juez al nombrar árbitro. El

tribunal que hace el nombramiento judicial de árbitros está suje-
to a dos limitaciones fundamentales.
En primer término, debe respetar en el nombramiento todas
las condiciones que las partes hubieren estipulado, sea en la cláu-
sula compromisoria o en el mismo comparendo. Aun en el caso
de estar en desacuerdo sobre la persona del árbitro, los interesa-
dos pueden en la audiencia, si asisten todos a ella, convenir nor-
mas sobre el número de compromisarios, sus requisitos, sus facul-
tades, etc. El juez debe acatar estas reglas y, a falta de ellas, debe
estarse a las disposiciones de la ley.
En segundo término, el juez no puede nombrar a ninguna de
las dos primeras personas que hubieren sido propuestas por cada
parte (COT, art. 232; CPC, art. 414).
La LOT y el CC establecían esta limitación de manera más
amplia, pues según sus disposiciones (arts. 181 y 1325, respectiva-
mente), el juez que nombraba árbitro o partidor no podía elegir
a ninguna de las personas propuestas por las partes. El CPC, al
someter el nombramiento de partidor a las normas sobre designa-
ción de peritos, redujo esta traba a su extensión actual: el juez no
puede nombrar a ninguna de las dos primeras personas propues-
tas por cada parte. Puede estimarse que la ley procesal ha venido
a reglamentar y precisar el alcance de la ley sustantiva, evidente-
mente con el propósito de asegurar la seriedad de las impugna-
ciones y evitar abusos que dificulten la constitución del tribunal
arbitral. Así lo entendió la Comisión Redactora del COT, al redac-
tar el art. 232 de este cuerpo legal, que aplica esta norma a todos
los árbitros de manera general, tal como en la práctica se venía
haciendo sin dificultades.
Se ha discutido si esta limitación rige para el juez siempre que
deba hacer el nombramiento, aun en el caso de desacuerdo tácito
por no asistir uno o más interesados al comparendo, o sólo en el
caso de desacuerdo expreso entre las partes.
Algunos fallos763 han establecido la doctrina de que la prohibi-
ción contenida en el inciso segundo del art. 414 del CPC para

763
C. Suprema, Gaceta, 1908, t. II, Nº 1064, p. 743; C. Valdivia, Gaceta, 1908,
t. I. Nº 529, p. 773; C. Valdivia, Gaceta, 1908, t. II, Nº 478, p. 803; C. Concepción,
Gaceta, 1905, t. II, Nº 949, p. 302; C. Suprema, Revista, t. XLI, sec. 1ª, p. 730. Esta
última sentencia trae un comentario en el mismo sentido del profesor Alberto
Echavarría, quien dice: “La ley no reconoce a las partes el derecho de excluir

339
 EL JUICIO ARBITRAL

nombrar a las dos primeras personas propuestas por cada parte,

no puede tener cabida en el caso de falta de asistencia al compa-
rendo de uno o más interesados, ya que en este caso los asistentes
no pueden proceder al nombramiento y, por consiguiente, care-
cen del derecho de proponer.
Estimamos equivocada esta opinión, que a nuestro juicio es
hija de un concepto erróneo acerca del objeto del comparendo.
Si éste se efectuara sólo con el fin de obtener el acuerdo entre las
partes sobre la persona del árbitro, el razonamiento indicado se-
ría inobjetable. Pero el comparendo no persigue únicamente di-
cho objetivo y, tanto es así, que la ley ha dispuesto que se verifi-
que aun cuando no asistan todos los interesados, esto es, cuando
exista de antemano desacuerdo y sea imposible superarlo. Es que
la audiencia se hace principalmente para proporcionar a las par-
tes una ocasión de expresar su voluntad respecto del nombra-
miento de árbitros, ya que éste en lo posible debe ser convencio-
nal y responder a la intención de los interesados.
Dentro del mecanismo establecido por el Código, el derecho
de proponer que se confiere a las partes puede ejercitarse con un
doble fin: ya para obtener que se nombre al propuesto, ya para
rechazar a determinada persona.764 No es lógico afirmar, por consi-
guiente, que en los casos en que no pueda alcanzarse el nombra-
miento de común acuerdo, las partes carecen del derecho de pro-
poner. ¿Para qué se haría la audiencia en tales casos? Si ello fuera
cierto, debería resolverse que, cuando asistiendo todos los interesa-
dos al comparendo se manifiesta desde el primer momento el des-
acuerdo, porque uno de los asistentes declara no aceptar a ningu-
no de los que se propongan, ni ése ni los demás pueden proponer
a nadie para inhabilitarlo, solución legalmente inadmisible, porque
está reñida con el texto expreso del art. 414 del CPC.
Ahora bien: lo que no es lícito en este caso, ¿deberá admitirse
en el otro, enteramente semejante?

nombres, ya que es ella misma la que establece la inhabilidad de los dos prime-
ros propuestos por cada parte cuando éstas no se ponen de acuerdo. En caso de
desacuerdo, que la ley presume por insistencia de uno de los interesados, el
comparendo debe realizarse para el solo efecto de dejar constancia de los con-
currentes e inconcurrentes”.

764 Gaceta, ob. cit., Nº 179.

340
 CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

El tenor de la ley no lo autoriza: el art. 415 presume que “no

están de acuerdo las partes cuando no concurren todas a la
audiencia” y preceptúa que “en tal caso habrá lugar a lo dispues-
to en el segundo inciso” del artículo anterior, el cual a su vez
dice textualmente que “si las partes no se pusieren de acuerdo
sobre la designación de las personas, hará el nombramiento el
tribunal, no pudiendo recaer en tal caso en ninguna de las dos
primeras personas que hubieren sido propuestas por cada par-
te”. El CPC no contiene dos reglas distintas para los casos de
desacuerdo expreso y tácito, sino, por el contrario, el art. 415
manda de modo imperativo que se aplique íntegramente al caso
de desacuerdo tácito la regla del inc. 2º del art. 414 dada para el
desacuerdo expreso. El precepto legal no distingue y al intérpre-
te no le es lícito hacerlo.
La sana razón lo aconseja así también, ya que resulta absurdo
que el acto de una parte –su insistencia al comparendo– prive a
las otras de su derecho de inhabilitar a las personas que no me-
rezcan su confianza, y es peligroso que valiéndose de este medio
pueda un interesado obtener el nombramiento de un árbitro fa-
vorable, que de otro modo no le sería posible conseguir, porque
las demás partes se lo impedirían.
Y si la letra de la ley es clara, su espíritu lo es más aún y repudia
toda distinción. El arbitraje se caracteriza esencialmente porque el
tribunal, vale decir, los árbitros, son jueces de la confianza de las
partes. Se traicionaría la esencia de la institución si el juez pudiera
imponer a las partes el arbitraje de personas que inequívocamente
carecen de su confianza y han merecido su rechazo.
La Corte de Talca ha acogido esta doctrina,765 que también es
sostenida por Silva Bascuñán,766 Benavente,767 y Gaete.768 Y, con-
formándose a ella, la Corte de Santiago ha resuelto que si no
concurren todos los interesados al comparendo, los asistentes no
pueden nombrar por sí mismos al árbitro ni el juez puede limitar-
se a aprobar y hacer suya la designación hecha por éstos.769

765 Revista, t. X, sec. 2ª, p. 43.

766 Ob. cit., Nº 129 de la 2ª edición. En la 3ª edición no se pronuncia,
Nº 153.
767 Ob. cit., p. 60.
768 Ob. cit., Nº 181.
769 Citada por OTERO, ob. cit., primer apéndice, t. II, p. 1014.

341
 EL JUICIO ARBITRAL

312. Impugnación del nombramiento judicial. Considerando la

gestión judicial de nombramiento de árbitros como de naturale-
za no contenciosa, debemos resolver que la resolución en que el
juez designa compromisario es una sentencia definitiva de las
que se rigen por el art. 826 del CPC, que debe notificarse a las
partes por cédula (CPC, art. 48) y que es susceptible de los re-
cursos de apelación y casación conforme a las reglas generales
(CPC, art. 822).
En la práctica, sin embargo, estimándose a dicha gestión como
un incidente del juicio arbitral, según hemos visto, se califica de
sentencia interlocutoria a la resolución judicial que designa árbi-
tros,770 se la notifica a las partes por su simple inclusión en el estado
diario y se niega el recurso de casación en su contra, ya que no
pone término al juicio ni hace imposible su continuación.771
Notificado el nombramiento a las partes, éstas tienen el térmi-
no de tres días fatales para impugnarlo; si no lo hacen dentro de
ese plazo, se entiende que aceptan la designación del juez (CPC,
art. 416).
No creemos, sin embargo, que ésta sea la única oportunidad
en que las partes puedan reclamar de las incapacidades que afec-
tan al árbitro nombrado. La regla es ésa respecto de los peritos,
cuyas inhabilidades pueden ser renunciadas por las partes (CPC,
art. 413); pero los requisitos de capacidad que la ley establece
para ser árbitro no son renunciables por los interesados. Si éstos
designan árbitro a uno de ellos o a un magistrado que según la
ley no puede desempeñar estas funciones, el nombramiento ado-
lece de nulidad absoluta susceptible de reclamarse hasta dentro
de diez años; resulta absurdo que si esa misma designación es
hecha por el juez, las partes pierdan en tres días el derecho de
impugnarla.772
No creemos, tampoco, que dentro de este plazo de tres días
fatales deban hacerse valer las implicancias y recusaciones contra
el árbitro nombrado, ya que la ocasión para deducir éstas se rige
por reglas propias y distintas.

770 C. Suprema, Revista, t. XXX, sec. 1ª, p. 271; ALESSANDRI, Fernando,

Partición de Bienes, Nº 48; GAETE, ob. cit., Nº 182.

771 Sin embargo, la C. Suprema ha resuelto que procede acoger la casación

por ultra petita contra un nombramiento que concede al árbitro más facultades u
otras facultades que las que las partes solicitaron, Revista, t. XXXVII, sec. 1ª, p. 36.
772 Véase Nº 134.

342
 CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

Dicho plazo, a nuestro juicio, debe aplicarse solamente para

el reclamo de los vicios procesales de que adolezca el nombra-
miento de árbitros. Si hizo la designación un juez absolutamente
incompetente, o el tribunal la efectuó sin previo comparendo, o
negó a las partes el derecho de proponer, o designó a una de las
dos primeras personas propuestas por cada parte, o concedió al
árbitro más facultades u otras facultades que las que las partes
acordaron, este nombramiento debe objetarse dentro de tres días,
y en caso contrario sus defectos se sanean. Lo cual, sin embargo,
no rige para el reclamo de aquellos vicios que han impedido la
formación de la relación procesal, como la falta de emplazamien-
to de una de las partes, la incapacidad de éstas o la falta de
jurisdicción del tribunal, vicios susceptibles de ser impugnados en
todo momento.773
Sin perjuicio de lo dicho, los interesados tienen, contra la
resolución que designa árbitros, los recursos de apelación y casa-
ción que pueden interponer según las reglas generales. La Corte
Suprema ha resuelto que “apelada la resolución del juez por ha-
ber designado partidor a una persona propuesta por una de las
partes, la Corte de Apelaciones sólo tiene competencia para pro-
nunciarse acerca de si esa designación ha sido o no hecha con
arreglo a derecho; pero no para designar en el último caso al
partidor, lo cual corresponde al juez.774

C. Oposición de uno o más interesados

313. Causas de oposición. Citado a comparendo para designar

árbitro, cualquiera de los interesados puede oponerse al nombra-
miento, ya porque niega la existencia de las circunstancias que
hacen procedente el arbitraje –de la comunidad, por ejemplo– o
de cualquier vínculo jurídico con los demás interesados –como si
desconoce ser parte en la cláusula compromisoria o alega la nuli-
dad de ésta–, ya porque impugna la procedencia del nombra-
miento en el caso concreto –afirmando que no es de arbitraje
forzoso o no está comprendido en la cláusula compromisoria–, ya
porque no admite la procedencia actual de la designación –v. gr.

773 SANTA C RUZ, ob. cit., Nos 48 a 53 inclusive; C. Suprema, Revista, t. XLII,

sec. 1ª, p. 235.

774 Revista, t. XXXIX, sec. 1ª, p. 466.

343
 EL JUICIO ARBITRAL

sosteniendo que hay un pacto de indivisión o que no se ha produ-

cido ninguno de los litigios comprometidos en la cláusula–, ya
porque considera caducada la obligación de nombrar árbitros,
expresando que ya se ha designado un compromisario o que el
negocio ha sido resuelto.
En todo caso la oposición, cualquiera que sea el fundamento
que se le dé y la forma como se plantee, importa precisamente el
rechazo de la obligación de nombrar árbitros, sea desconociendo
de modo absoluto su existencia o eficacia, sea negando su exigibi-
lidad en el caso concreto o en el momento actual, sea sostenien-
do que está cumplida o caducada. Presume así, la oposición, una
controversia sobre si existe o no, para el caso concreto y en el
momento actual, la obligación de nombrar árbitros.
Pueden también oponerse a la citación, naturalmente, excep-
ciones dilatorias. Sin embargo, es preciso evitar que se disfrace
con esta forma una excepción de fondo. En efecto, suele alegarse
como incompetencia del tribunal la circunstancia de no ser pro-
cedente el nombramiento, porque el caso no es de arbitraje for-
zoso, porque ya hay otro árbitro nombrado para el asunto o por
cualquier otro motivo. Esta no es propiamente una excepción de
incompetencia y a nadie debe engañar: lo que se persigue en ella
es que cuando el tribunal haya declarado que es competente, sea
posible formular de nuevo la oposición como asunto de fondo.
En realidad, la cuestión de competencia constituye en estos casos
un rechazo de la obligación de nombrar árbitros y plantea el
problema de fondo que el tribunal debe resolver: ¿debe o no
efectuarse la designación de compromisarios?

314. Efecto de la oposición. Tramitación. En verdad, la oposi-

ción convierte la gestión sobre nombramiento de árbitros en un
asunto contencioso. Sólo cuando se formula oposición nace una
controversia y la solicitud de que se designe compromisario apa-
rece como dirigida contra determinadas personas.775 Ateniéndo-
nos rigurosamente a los principios, debiéramos aplicar en el caso
el art. 823 del CPC: el negocio cambia de naturaleza y debe suje-
tarse a los trámites del juicio que corresponda. La cuestión de
averiguar si existe y es exigible la obligación de nombrar árbitros
es de lato conocimiento y no teniendo señalada por la ley una

775 Así lo ha declarado la C. Suprema (Revista, t. LIV, sec. 1ª, p. 146).

344
 CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

tramitación especial, queda sujeta a las reglas del juicio ordinario

(CPC art. 3º).776 Pero como por su naturaleza requiere una trami-
tación rápida para que sea eficaz, ya que importa una cuestión
previa para entrar a otro juicio, que es el perseguido por el de-
mandante, debe someterse al procedimiento sumario (CPC,
art. 680, inc. 1º).
No es éste, sin embargo, el criterio que generalmente se si-
gue. Considerándose la gestión de nombramiento de árbitros,
desde su origen, como un incidente del futuro juicio arbitral, no
puede reputarse que la oposición altera la naturaleza del negocio,
ya que no es sino parte de ese incidente. Pero ¿cómo se tramita?
Existe al respecto una verdadera anarquía de pareceres.
Algunas veces los tribunales proceden como si se tratara de
un simple incidente; se habla así del “incidente sobre nombra-
miento de árbitros” y del “incidente sobre oposición al nombra-
miento de árbitros” y se califica de interlocutorias a las sentencias
que los fallan.777 Sin embargo, como no se les escapa la gravedad
que reviste el hecho de que se resuelva incidentalmente una cues-
tión que por su naturaleza es de lato conocimiento, a menudo
reservan expresamente a las partes el derecho de discutir de nue-
vo la cuestión en un juicio ordinario.778
En otras ocasiones, considerando el carácter de la controver-
sia que por la oposición se provoca, los tribunales disponen que
se resuelva en juicio ordinario y suspenden, entre tanto, el nom-
bramiento del árbitro.779

776 Así lo ha resuelto la C. de Valparaíso. La C. Suprema rechazó un recurso de

casación contra este fallo; pero sin considerar el fondo de lo resuelto en él, sino
ateniéndose únicamente a su naturaleza procesal, Revista, t. XXV, sec. 1ª, p. 34.
777 C. Suprema, Gaceta, 1903, t. II, Nº 2291; C. Tacna, Gaceta, 1916, t. I,

Nº 127, p. 405; C. Tacna, Gaceta, 1916, t. I, Nº 127, p. 405; C. Suprema, Gaceta,

1924, t. II, Nº 63. p. 367; C. Suprema, Revista, t. XXVII, sec. 1ª, p. 93; C. Supre-
ma, Revista, t. XXXII, sec. 1ª, p. 530.
778 C. Suprema, Gaceta, 1917, t. II, Nº 2, p. 5; C. Suprema, Gaceta, 1928, t. II,

Nº 29, p. 176; C. Suprema, Gaceta, 1934, t. II. Nº 4, p. 22.

779 C. Concepción, Revista, t. IV, sec. 2ª, p. 1; C. Suprema, Revista, t. IV, sec. I,

p. 41; C. Talca, Gaceta, 1914, Nº 372, p. 1042; C. Valparaíso, Gaceta, 1917, t. II,
Nº 208, p. 822; C. Iquique, Gaceta, 1919, t. I, Nº 1142, p. 447; C. Valdivia, Revista,
t. XXIV, sec. 2ª, p. 12 (anula de oficio un fallo que decidía oposición como
incidente. disponiendo que se resuelva en juicio ordinario); C. Suprema, Gaceta,
1930, t. 1, Nº 21, p. 86; C. Concepción, Gaceta, 1933, t. I, Nº 93, p. 381; C.
Suprema, Revista, t. XXXIV, sec. 1ª, p. 24.
Este último fallo expresa que “no es incidente dilatorio, sino una cuestión
de carácter previo la que se promueve al oponerse a la designación de árbitros

345
 EL JUICIO ARBITRAL

De acuerdo con este mismo criterio general, la Corte Supre-

ma ha fallado en un caso que las cuestiones jurídicas que surgen
de la oposición no pueden debatirse en forma incidental; pero
como por su naturaleza son de urgente y breve sustanciación, no
deben someterse a los trámites del procedimiento ordinario, sino
a los del juicio sumario que rige el art. 680 del CPC.780 Lo mismo
opinó el Ministro de la Corte de Tacna, señor A. G. Sepúlveda, en
su voto disidente a una sentencia de ese tribunal.781
Con un propósito semejante al que se manifiesta en las opinio-
nes recién vistas, que pretenden evitar que el litigante de mala fe
prolongue indefinidamente la gestión de nombramiento de árbi-
tros, no han faltado quienes preconicen un sistema mixto. Así, el
Ministro de la Excma. Corte Suprema, don Gregorio Schepeler, en
un voto disidente a sentencia de 20 de abril de 1930, estimó que la
“oposición no puede resolverse sin oír al demandante; si en esa
oposición se trata de una materia propia de un incidente, o sea,
accesoria al juicio, se resolverá como tal; si después de discutida
por las partes aparece que es de lato conocimiento, se mandará
que se presenten en forma, y por fin, habrá casos en que aparente-
mente se trate de un asunto para el cual sea preciso un juicio
ordinario y en que la audiencia de la otra parte demuestra que no
es así”. El señor Schepeler fundamenta su opinión haciendo ver,
con evidente razón, que “el citado a comparendo que con mala fe
desea prolongar el estado de indivisión, fundará su oposición en
forma grave, por falsa que sea, y si no se da ocasión al demandante
para develar esa falsedad incidentalmente, satisfaría aquél su injus-
to deseo por tiempo más o menos largo, lo que se evitaría en la
medida en que la ley lo permite tramitando la oposición como
incidente”.782 Lo mismo ha fallado la Corte de Santiago.783

para liquidar una asociación cuya existencia misma se niega; y no habiéndose

fijado a esta oposición un procedimiento especial, debe someterse a los trámites
del juicio ordinario declarativo de derecho”.

780 C. Suprema, Revista, t. XXXII, sec. 1ª, p. 172.

781 Gaceta, 1916, t. I, Nº 127, p. 405.
782 Gaceta, 1930, t. I, Nº 21, p. 86.
783 Gaceta, 1930, t. I, Nº 69, p. 285. Según este tribunal, “el procedimiento

que se ha de seguir en estos casos depende del mérito de los autos, según los
cuales el tribunal apreciará si se necesita o no de otros antecedentes o de un
juicio ordinario para el cabal conocimiento de la procedencia o improcedencia
del arbitraje que se trata de constituir”.

346
 CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

En nuestro concepto, la controversia que se suscita en virtud de

la oposición al nombramiento de compromisario no constituye un
simple incidente, porque no es una cuestión accesoria a otra, sino un
asunto de carácter principal e independiente. En efecto, ¿incidente
de qué cosa sería esta controversia? ¿Acaso del futuro arbitraje? Evi-
dentemente que no, ya que lo que se discute es precisamente una
cuestión previa sobre si procede o no constituir el tribunal arbitral,
asunto que no puede considerarse accesorio de la contienda que se
ha de ventilar en el arbitraje. En el juicio arbitral se discutirá, por
ejemplo, la manera de dividir una comunidad, o la existencia de un
crédito impugnado, o la seriedad de las cuentas de un mandatario;
mientras que lo que ahora se trata de ver es, simplemente, si dicha
comunidad existe, o si es válida la cláusula compromisoria, o si hay
obligación de rendir cuentas, esto es, si procede o no el arbitraje.
¿Será acaso un incidente de la propia gestión sobre nombra-
miento de árbitro? En verdad, lo que se plantea aquí es la materia de
fondo de esa gestión, que, quiérase o no, desde que alguien se opo-
ne al nombramiento, cambia de naturaleza. Cuando se cobra cierta
suma de dinero a una persona y ésta niega adeudarla, se suscita una
contienda sobre si el demandado debe o no dicha cantidad, y ésta no
es una cuestión accesoria, sino el asunto de fondo que en el juicio se
ventilará. De igual modo, cuando con el fin de hacer una partición o
de cobrar un crédito que se ha sometido a arbitraje en una cláusula
compromisoria, se pide nombramiento de árbitro, si un interesado
se opone alegando que la comunidad no existe o que la cláusula
compromisoria es nula, se promueve como asunto de fondo y objeto
principal de la gestión el de determinar la existencia de la comuni-
dad o la validez de la cláusula. El procedimiento para nombrar árbi-
tros se convierte en un litigio sobre si procede o no hacer su nombra-
miento, y si hasta entonces pudo considerársele, por una ficción,
como incidente del futuro arbitraje, adquiere ahora toda la fisono-
mía de un juicio independiente, distinto y de lato conocimiento.
Tampoco creemos admisible la práctica de fallar incidental-
mente la oposición reservando a las partes sus derechos para un
juicio ordinario. El asunto que la oposición promueve tiene carác-
ter previo: no parece aceptable que se nombren árbitros antes de
saber de manera cierta y definitiva si debe o no hacerse dicho
nombramiento, y se causa un serio perjuicio a las partes si se consti-
tuye un arbitraje que resulta después improcedente. Obsérvese, en
especial, que los interesados no podrían excusarse de pagar sus
honorarios al árbitro, aunque fuera inútil lo actuado por éste.

347
 EL JUICIO ARBITRAL

No nos parece aceptable, tampoco, que se entre a considerar

la seriedad y fundamentos de la oposición para elegir el procedi-
miento a que se le sujetará. Por muchas razones de utilidad prác-
tica que así lo aconsejen, no se puede olvidar que lo que determi-
na el procedimiento es la naturaleza de la gestión y el juez no es
libre para preferir el que se le antoje: lo que de por sí no es un
incidente, sino una cuestión principal de lato conocimiento, no
puede ventilarse de modo incidental.
Tratándose de un juicio que no tiene señalado por la ley una
tramitación especial, debe someterse al procedimiento ordinario
(CPC, art. 3º). Sin embargo, como es éste un asunto que por su
naturaleza requiere tramitación rápida para que sea eficaz, cae en
la órbita del inc. 1º del art. 680 del CPC y le son aplicables las
reglas del juicio sumario.784 No necesita demostrarse que la acción
deducida para que se nombren árbitros es, por su naturaleza, de
las que necesitan urgente decisión, ya que sólo tiende a hacer
posible la iniciación de un nuevo juicio, que es el perseguido por
el solicitante, y la demora puede frustrar los propósitos de éste y
burlar sus legítimos derechos.
Creemos, pues, que tanto teórica como prácticamente es ésta la
mejor solución: debe tenerse la solicitud de nombramiento de árbi-
tros como demanda y la oposición como respuesta, y seguirse ade-
lante el procedimiento conforme a las normas del juicio sumario.
En doctrina, es lo que corresponde a la naturaleza del litigio que
siendo de lato conocimiento necesita urgente solución. En la prác-
tica, satisface en lo posible los anhelos de rapidez sin descuidar la
solidez del fallo, y ofrece, al efecto, la elasticidad apropiada para
que el tribunal, preocupándose de dar pronta solución la dicte con
pleno conocimiento. Con este fin, el tribunal puede hacer uso del
derecho que le otorga el art. 681 del CPC de convertir el procedi-
miento en ordinario si existen motivos fundados para ello.785

784 En este mismo sentido, VARGAS, ob. cit., Nº 44.

785 El art. 915 del proyecto de CPC, elaborado por la Comisión que presidió
don Humberto Trucco, acoge precisamente esta solución, disponiendo: “Si algu-
no de los interesados desconoce la obligación de concurrir al nombramiento,
sea por haber árbitro nombrado, por no ser válida o eficaz la cláusula compro-
misoria, o por cualquiera otra causa, debe formular su oposición precisamente
en el comparendo. El tribunal, después de oír a los asistentes, procederá confor-
me a las reglas del juicio sumario, las que se aplicarán también a todos los
trámites posteriores, teniendo como demanda la petición de nombramiento de
árbitro, como demandantes a los que la hayan formulado y a los interesados que
no la resistieron, y como contestación a la demanda, la oposición”.

348
 CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

315. Fallo de la oposición. La sentencia que resuelve la oposición

tiene el carácter de definitiva, ya que pone fin a la instancia deci-
diendo la cuestión controvertida, esto es, declara si debe o no
procederse al nombramiento de árbitro.
Nos parece erróneo sostener, como se ha fallado, que esta
decisión “no resuelve una cuestión sometida a juicio”, ya que “le-
jos de poner término a un litigio, considera que procede su curso,
procurando la designación del juez que debe conocer de él”.786
Con la misma lógica podría resolverse que la sentencia que falla
un juicio ordinario declarativo no es definitiva, puesto que abre el
camino a un nuevo juicio de carácter ejecutivo que servirá al
demandante para obtener lo que desea, o que tampoco lo es la
que declara la obligación de rendir cuentas, porque da lugar a un
nuevo procedimiento en que la rendición se haga. Pero esta opi-
nión sólo podría valer en el caso de que el fallo sea favorable al
actor; pero no cuando rechace su petición, pues en ese evento no
da curso a ningún juicio, sino que, precisamente, le cierra las
puertas. Esto sólo demuestra el equívoco del aserto, ya que resulta
absurdo admitir que una misma resolución judicial, decisoria de
una misma cuestión, cambie de naturaleza jurídica según sea afir-
mativa o negativa. Lo cierto es que al fallar la oposición el tribu-
nal pone término a una disputa entre las partes acerca de la
procedencia del nombramiento de árbitro, en que unas sostienen
la obligación de efectuarlo y otras la niegan; el juez declara si esa
obligación debe cumplirse o no y ordena efectuar la designación
o dispone que no se verifique.
Contra esta sentencia proceden los recursos de apelación y
casación según las reglas generales. Cuando rechaza la oposición,
ordenando nombrar árbitros, la apelación sólo debe concederse
en el efecto devolutivo (CPC, arts. 194 y 691), y el recurso de
casación no suspende el cumplimiento de lo resuelto, a menos
que la parte favorecida con el fallo rinda fianza de resultas a
satisfacción del tribunal que dictó la sentencia recurrida (CPC,
art. 773, inc. 2º).

316. Ejecución de la sentencia. Cuando la sentencia que ordena

nombrar árbitros queda ejecutoriada o causa ejecutoria, cualquie-
ra de los interesados puede pedir al tribunal que la dictó en

786 C. Suprema, Revista, t. XXXII, sec. 1ª, p. 30; C. Suprema, Revista, t. XXVII,

sec. 1ª, p. 93; C. Suprema, Gaceta, 1928, t. II, Nº 29, p. 176.

349
 EL JUICIO ARBITRAL

primera instancia, que cite a comparendo a fin de efectuar la

designación. Rigen entonces las reglas que vimos en las letras a) y
b) del párrafo II de este Capítulo (Nos 300 a 312). La gestión de
nombramiento tiene en este caso el carácter de incidente sobre
ejecución de la sentencia que lo ordena.

§ 3º. Aprobación judicial del nombramiento extrajudicial

317. Casos, tribunal competente y procedimiento. Hay ciertos ca-

sos en que, cuando el nombramiento de árbitros se ha hecho sin
intervención de la justicia, debe ser sometido a la aprobación de
ésta. Así ocurre en las situaciones previstas por los arts. 400 y 1326
del CC. Tribunal competente para dar la aprobación es el mismo
que lo sería para hacer el nombramiento judicial.
La aprobación tiene por objeto resguardar los intereses de los
incapaces y constituye una gestión de jurisdicción voluntaria que
no tiene señalado por la ley un procedimiento especial y que el
juez debe resolver previa audiencia del defensor respectivo (COT,
art. 366).

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