CURSO – CARREIRAS JURÍDICAS

DATA – 19/08/2016

DISCIPLINA – DIREITO CONSTITUCIONAL

PROFESSOR – BERNARDO GONÇALVES

MONITOR – UYARA VAZ

AULA 01
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Ementa:
 Teoria da Constituição:
Constitucionalismo, neoconstitucionalismo, transconstitucionalismo;
Sentidos (concepções) de Constituições.

DIREITO CONSTITUCIONAL

TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

1. Constitucionalismo, neoconstitucionalismo e transconstitucionalismo

1.1 – Constitucionalismo

Conceito: é um movimento do século XVII, na Inglaterra e, no século XVIII, nos EUA

e França, que teve como objetivo limitar o poder (com a nova organização do
Estado) e estabelecer direitos e garantias fundamentais.

É uma ideia clara de limitação do poder, para acabar com o poder absoluto. A ideia
inicial do constitucionalismo é acabar com a ideia de um Estado da política,
absoluto, autoritário, instaurando um Estado de direito constitucional.

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Ademais, é a primeira vez em que se pensa em direitos e garantias fundamentais,
de forma a buscar a universalização.

Constitucionalismo na Inglaterra X Constitucionalismo nos EUA e França:

Constitucionalismo – Inglaterra Constitucionalismo – EUA e França

Século XVII. Século XVIII.

Fruto da Revolução Gloriosa (1688/1689) – Fruto das revoluções burguesas. Tem como
a limitação do poder foi através da ideia de característica a teoria da separação dos
supremacia do Parlamento. poderes.

Declaração de Direitos em 1689 – Bill of Declaração de Direitos – na França, a

rights. Declaração Universal dos Direitos do
Homem e do Cidadão; nos EUA, a
Declaração de Direito de 1791.

Constituição apenas material, não escrita e Constituição formal e escrita.

histórica.

Obs.1: O constitucionalismo de maior sucesso na história é o movimento do

constitucionalismo no século XVIII, fruto das revoluções burguesas, nos EUA e na
França.

Obs.2: Conceito de constituição na maioria dos países do século XVIII em diante –

constituição é uma ordenação sistemática e racional da comunidade política,
explicitada em um documento escrito, que organiza o Estado e estabelece direitos
fundamentais (Conceito de Canotilho).

1.2 –Neoconstitucionalismo

Conceito: é um movimento da segunda metade do século XX (pós Segunda Guerra

Mundial), que tem como objetivo desenvolver um novo modo de compreender,
interpretar e aplicar o direito constitucional e as Constituições.

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Marcos/vetores do neoconstitucionalismo: são três grandes vetores:

I. Histórico: o Estado constitucional de direito do pós Segunda Guerra Mundial,

através de constituições, como a da Itália (1948), Alemanha (1949), Portugal
(1976), Espanha (1978).

II. Filosófico: é o pós-positivismo, sente este um fenômeno que visa superar a

dicotomia jusnaturalismo X positivismo, pois ele vai além da legalidade estrita,
mas não desconsidera o direito posto. Nesse sentido, defende uma
reaproximação entre o direito e a ética, direito e a moral e direito e justiça.

III. Teórico: é um conjunto de teorias que diz respeito à força normativa da

Constituição, à expansão da jurisdição constitucional e o estabelecimento de
uma nova hermenêutica constitucional (a interpretação do direito não pode
ficar apenas nos métodos clássicos).

Características:

 O neoconstitucionalismo apresenta a Constituição como o centro do ordenamento

jurídico, deixando de ser algo paralelo. Com isso tem-se um movimento de
constitucionalização do direito.

Obs.1: Invasão da Constituição – a Constituição invade os outros ramos do direito.

Obs.2: Ubiquidade constitucional – a Constituição está em todos os lugares ao

mesmo tempo em um ordenamento. Tudo, o tempo inteiro, se remete à Constituição.

Obs.3: Filtragem constitucional – a Constituição é o centro do ordenamento, um filtro

para todas as normas infraconstitucionais. Não há como validar uma norma que não
seja à luz da Constituição.

Obs.4: Interpretação conforme a Constituição: é um fenômeno típico da quadra

neoconstitucional.

 Força normativa da Constituição: deixa de ser um documento meramente político

para ser um documento efetivamente jurídico.

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 A busca pela concretização de direitos fundamentais, tendo como fundamento a
dignidade da pessoa humana.

 Judicialização da política e das relações sociais (deslocamento de poder do

Legislativo e Executivo para o Judiciário). Nesse sentido, há fenômenos como o
ativismo judicial, na medida em que o Poder Judiciário passa até mesmo a participar
na implementação de políticas públicas, visando concretizar direitos fundamentais
sociais.

 Reaproximação entre o direito e a filosofia, direito e ética, direito e moral e direito

e justiça.

 Teoria das normas, das fontes e da interpretação. O neoconstitucionalismo

apresenta na teoria das normas um reconhecimento da força normativa dos
princípios. Os princípios jurídicos passarão a ser tão normas quanto as regras. Antes
eram normas meramente secundárias, de integração. Portanto, os princípios são
atores primários no ordenamento jurídico. Tanto é assim que gerou uma distorção,
aplicando demais os princípios em detrimento das regras, é o pamprincipiologismo –
crítica ao neoconstitucionalismo. Isso cria um subjetivismo muito grande por parte do
juiz, pois pode manipular os princípios, por serem mais abertos. Por esse motivo que
são criadas teorias para a derrotabilidade das regras – só se aplica os princípios se
conseguir derrotar a regra, fundamentadamente.

No que toca à teoria das fontes, tem-se um deslocamento de poder do Legislativo e

Executivo para o Judiciário, que passa o juiz a ser protagonista de ações. O
Judiciário passa a criar o direito de uma forma, até então, sem precedentes
(participa da criação do direito de forma mais efetiva). Além disso, tem-se uma
expansão da jurisdição constitucional e dos tribunais constitucionais.

Por fim, há uma nova teoria da interpretação, pois passamos a trabalhar com outros
métodos de interpretação que vão além dos métodos clássicos (literal, histórico,
finalístico e sistemático). Os métodos clássicos ainda existem, mas passam a
conviver com eles métodos mais sofisticados. Com isso temos: teoria da
argumentação; ponderação; princípio da proporcionalidade; teoria da integridade;
entre outros.

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1.3 – Transconstitucionalismo:

Conceito: pode ser definido como o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas

(ordem estatal; ordem internacional; ordem transnacional – corporações do direito
empresarial; ordem supranacional (União Europeia) – direito comunitário) com os
mesmos problemas de natureza constitucional. O transconstitucionalismo ocorre
quando ordens jurídicas diversas passam a enfrentar, concomitantemente, os
mesmos problemas de natureza constitucional.

Obs.1: O artífice do transconstitucionalismo é o Professor Marcelo Neves da UNB.

Tem uma tese que leva em consideração o fenômeno da sociedade do risco
constitucionalizada

Ex.1: ADPF 101 – Importação de pneus usados. Essa mesma discussão estava
sendo enfrentada pelo Mercosul, OMC, OMS, OMMAmb (Organização Mundial do
Meio Ambiente), União Europeia.

Ex.2: ADPF 153 – foi ajuizada pela OAB, pedindo que a lei da anistia (6.683/79) não
fosse recepcionada pelo ordenamento jurídico brasileiro, porque era uma anistia de
mão dupla – anistia os presos políticos e os agentes da repressão que praticaram
crimes de tortura, desaparecimento de cadáveres, à época do regime militar. O STF
julgou improcedente a ADPF, entendendo que a referida lei da anistia foi
recepcionada pela CR/88. No mesmo ano de julgamento da referida ADPF, em
2010, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) julgou um caso que ficou
conhecido como Gomes Lund X Brasil, que discutia a guerrilha do Araguaia e as
práticas das Forças Armadas Brasileiras na referida guerrilha, no que tocava à morte
e desaparecimentos subversivos. A CIDH julgou de forma diversa do STF,
entendendo que a lei da anistia brasileira não pode ser obstáculo para a
investigação e punição dos agentes da repressão responsáveis por atos do regime
militar. Há uma decisão do STF em um sentido e uma decisão da CIDH em outro,
envolvendo o mesmo tema, o que é chamado de justiça de transição. A justiça de
transição é um caso de transconstitucionalismo, no qual ordenamentos jurídicos
internos e internacionais discutem, concomitantemente, problemas de natureza
constitucional envolvendo direitos fundamentais.

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Obs.2: Já que é o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas, qual ordem jurídica
deve imperar? Para Marcelo Neves não deve haver a preponderância absoluta de
uma ordem sob as outras, pois a defesa é de que ocorram diálogos constitucionais
(conversações constitucionais/pontes de transição) para que decisões mais
legítimas e justas sejam tomadas. Defende uma posição de abertura e não de
fechamento (Alteridade X isolamento).

2. Sentidos (concepções) de Constituições

2.1 – Sentido sociológico:Ferdinand Lassalle escreveu em 1863, século XIX, que a

constituição deve ser entendida como os fatores reais de poder que regem a
sociedade. São os fatores econômicos, militares, religiosos. A Constituição seria
uma folha de papel, que sucumbe diante da Constituição real (formados pelos
fatores reais de poder).

2.2 – Sentido político: Carl Schmitt escreveu em 1920, século XX, entendendo que
Constituição deve ser entendida como as decisões políticas fundamentais do povo
(poder constituinte). É aquilo que o povo decide politicamente. Esse conceito tem
outro nome, além de sentido político de Constituição também é chamado de
conceito decisionista. Neste sentido, a Constituição escrita são leis constitucionais,
mas sucumbem diante de sua ideia de Constituição.

2.3 – Sentido jurídico: Hans Kelsen, na segunda edição da Teoria Pura do Direito,
em 1960, trabalha a ideia de ênfase jurídica de Constituição. Outro autor que
defende esse sentido é o Konrad Hesse (autor do livro Força Normativa da
Constituição, de 1959). A Constituição deve ser entendida como norma prescritiva
de dever ser, que vincula condutas e rege o Estado e a sociedade. A Constituição
não é só uma folha de papel, sendo o documento que rege a sociedade, que vincula
em grau máximo em um ordenamento jurídico. Há uma ênfase jurídica no sentido de
Constituição. Ainda que haja transgressões e descumprimento, a Constituição
resiste.

2.4 – Sentido cultural: para Peter Häberle, a Constituição deve ser entendida como
um produto da cultura, sendo o reflexo de uma sociedade e do Estado em um

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determinado momento histórico. Nesses termos, a Constituição é condicionada pela
cultura. Porém, não vive a reboque do produto da cultura, sendo também uma
condicionante desta. Possui efeito modificador dentro da sociedade. Do contrário,
seria uma mera peça cultural.

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