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CONTRATOS REALES

Los contratos reales que examinaremos son:

- Comodato
- Mutuo
- Depósito

Y están tratados en los artículos 2174 y siguientes del Código Civil, sin perjuicio del mutuo
de dinero a que se refiere la Ley N°18.010 de 1981, en el cual, las operaciones de crédito de
dinero pueden ser reales como consensuales (Art. 1° de la Ley 18.010).

En términos generales son contratos reales aquellos que se perfeccionan por la entrega de la
cosa (Art. 1443 CC). Sin embargo, a veces esta entrega es verdadera tradición, como
sucede en el mutuo, en que la definición del mismo contrato y señalada en el Art.2196 del
CC supone la fungibilidad de la cosa y, por lo tanto, la obligación del mutuario es restituir
otra del mismo género y calidad. Por eso que en el mutuo se transfiere el dominio por la
entrega, es decir hay tradición, y el contrato de mutuo es el justo título (Art. 2197 CC).

En consecuencia, en los contratos reales que veremos, la entrega puede significar tradición
y en otros no. Si hay tradición, como en el mutuo, el contrato es título traslaticio; si no la
hay, como en el comodato, NO. En el Depósito, es distinto, pues la obligación que se asume
es de guardar y no de servirse de la cosa, como en el comodato y en el mutuo; el Art. 2220
del CC es claro al señalar que por el mero depósito no se confiere la depositario la facultad
de usar de la cosa depositada………..

Así, mientras el comodato y el mutuo son “préstamos”, el depósito no lo es.

Veremos primero estos contratos de “préstamos” (comodato y mutuo) para luego seguir con
el depósito y sus formas.

El préstamo es, términos generales, un contrato por el cual una parte entrega una cosa a otra
para que la aproveche, debiendo luego esta última, restituir.

Pero, “aprovechar una cosa” puede significar –a veces- la destrucción de la cosa y –otras
veces- no, pues el uso conforme la naturaleza de la cosa puede significar la destrucción de
la cosa. Por ejemplo, si yo doy en préstamo un cigarro, el uso conforme su naturaleza,
significa su destrucción, pues el cigarro es para fumarlo y no para “colgárselo en la oreja”.
Pero en cambio si presto una pipa, que también es para fumar, su uso no la destruye.

Entonces, si quien recibe el préstamo sólo adquiere el derecho de servirse de la cosa de

modo que tal uso conforme su naturaleza no altera la sustancia de la cosa y, en
consecuencia, debe restituir la cosa misma, se configura un comodato, en que la entrega no
es tradición, sino que sólo entrega, pues se debe restituir la misma cosa. Por eso que el
comodato es un préstamo de uso. En cambio, si quien recibe el préstamo puede hacer un
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uso que no es susceptible de renovarse, sino que –sencillamente- el uso destruye la cosa, se
configura un mutuo, en que no hay que restituir la misma cosa, pues se destruyó por su uso,
sino que la restitución será de otra cosa similar, del mismo género y calidad. Acá –
entonces- la entrega que perfecciona el contrato de mutuo es verdadera tradición, pues se
restituye al término del contrato de mutuo otra cosa diversa. Por eso que el mutuo es un
préstamo de consumo, pues la cosa dada en mutuo se consume por el mutuario.

Como resumen, se puede decir, que el préstamo reviste dos formas:

- Comodato o préstamo de uso, que impone la obligación de restituir la misma cosa.

- Mutuo o préstamo de consumo, que impone la obligación de entregar o devolver
cosas análogas a la recibida.

Comodato

La definición del Comodato o Préstamo de Uso está en el Art. 2174 del Código Civil, que
dispone:

Art. 2174 “…………………………………………………………………………………”

Características del Comodato:

1. Es un título de mera tenencia, pues se debe restituir la misma especie después de

terminado el contrato.
2. Es un contrato real, pues se perfecciona por la entrega de la cosa. Además es lógico,
pues si genera la obligación de restituir la cosa prestada, no se puede restituir algo
que no ha sido entregado ni recibido previamente. Además el inciso 2° del Art. 2174
es gráfico: “este contrato no se perfecciona sino por la tradición [sic] de la cosa”.
Insistimos que se perfecciona por la entrega y no por la tradición, pues hay que
restituir la misma cosa dada en comodato; el comodato es un título de mera tenencia
y no justo título para la tradición, como sí sucede con el mutuo.

Ahora bien, la entrega es un requisito para que se perfeccione el contrato y , por lo

tanto, no es una obligación del comodante que nazca a propósito del contrato.

3. El comodato es un contrato gratuito. Ya que tiene por objeto la utilidad de una sola
de las partes: el comodatario. La doctrina estima que la gratuidad es de la esencia
del comodato. Así –por ejemplo- si el comodatario se obligara a pagar por el uso,
habría arrendamiento y no comodato. El carácter esencial de la gratuidad emana de
la propia definición del Art. 2174, al señalar: “……. una de las partes entrega a
otra gratuitamente una especie mueble o raíz……”

4. Es un contrato unilateral, pues el comodato genera, en principio, obligaciones para

sólo una de las partes: el comodatario que se obliga a restituir la cosa prestada. Es
posible que durante la vigencia del contrato el comodante pueda verse obligado a
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indemnizar, como por ejemplo en el Arts 2188, 2191, 2192, con lo cual el contrato
deviene en sinalagmático imperfecto.

Pero, en principio es unilateral, y la entrega que efectúa el comodante de la cosa al

comodatario –como ya se indicó- en realidad no es una obligación contraída a
propósito del contrato, sino que es un requisito del contrato: antes de la entrega no
hay contrato, pues se perfecciona –precisamente- por la entrega y una vez efectuada,
es el comodatario quien se obliga a restituir.

La conjunción de las características de unilateral y gratuito, es importante a la hora

de examinar de qué grado de culpa responde el comodatario a la luz de lo dispuesto
en el Art. 1547 del CC (fijarse bien que dice “… en los contratos que por su
naturaleza sólo son útiles…”), lo que es corroborado, para el comodato, por el
Art. 2178, inc. 1°.

5. Como ya se indicó, es un título de mera tenencia. El comodatario es mero tenedor

de la cosa prestada, respecto de la cual reconoce dominio ajeno. En consecuencia, el
comodante conserva el dominio de la cosa y todos los derechos en ella que sean
compatibles con la facultad de servirse de la misma que posee el comodatario en
virtud del contrato de comodato. A tales efectos, señala el Art. 2176:
“……………………………”

Pero, además y conforme lo dispone el Art. 725 del Código Civil, el comodante –
además- conserva la posesión de la cosa.

Cosas que pueden ser objeto de comodato

De la definición surge que debe ser:

- Una especie (en oposición a cosas de género)

- Una especie tanto mueble como raíz
- Debe tratarse de una cosa no fungible , puesto que el comodatario debe restituir la
misma cosa que recibió. Si bien es cierto que las partes pueden determinar la
fungibilidad de una cosa, entre los elementos que han de servir para apreciar si las
partes han querido o no dar el carácter de fungible a una cosa, cuando tal voluntad
no aparezca en forma expresa, la más importante será la consumibilidad de la cosa.
Pero, cuidado, porque también se acepta el comodato sobre cosa consumible (que es
excepcional), por lo que, tener presente, que cosa fungible no es lo mismo que cosa
consumible.

Asimismo, es perfectamente posible el comodato sobre cosa ajena (pues si se permite la

venta de cosa ajena o el arrendamiento de las mismas, no es extraño entonces el
comodato de ellas). Obviamente que el comodato no será oponible al dueño de la cosa
y, por regla general, reclamada la cosa por el dueño, el comodatario no tiene, por decir
de alguna manera, alguna acción similar al de la evicción en la compraventa, en contra
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del comodante, pero si el comodante sabía que se trataba de cosa ajena (ejemplo: tenía
usufructo sobre ella y dio en comodato la cosa fructuaria) y no advirtió de ello al
comodatario, este último, en este caso, tiene acción de indemnización de perjuicios en
contra del comodante. Es lo que dispone el Art. 2188.

Prueba del comodato: Como excepción a las reglas de la prueba testimonial y que
señala el Código Civil en sus Arts. 1708 y 1709, el contrato de comodato se puede
probar por testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada (Art. 2175 CC).

Efectos del contrato de comodato

En principio el comodato genera obligaciones sólo para el comodatario. Estas son:

a) conservar la cosa;
b) usar de ella en los términos convenidos o según su uso ordinario; y
c) restituir la cosa.

a) Obligación de conservar la cosa

Atendido que el comodatario debe restituir la cosa misma que se le ha entregado en

préstamo de uso, debe conservarla y emplear en ello el cuidado y diligencia debidos. No
hay que olvidar que como el contrato cede en su beneficio particular, responde hasta de la
culpa levísima. Sin embargo, es el artículo siguiente al que establece tal regla, el cual señala
en qué casos el grado de culpa del comodatario puede verse atenuado, y que no hace otra
cosa que aplicar la regla general del Art. 1547, al señalar que si el comodato fuere en pro de
ambas partes, el comodatario responde hasta la culpa leve; y si fuera en beneficio sólo del
comodante, hasta la culpa lata o grave.

Ejemplo de un comodato que beneficia a ambos, si presto un auto para que le saquen el
rodaje; de uno que beneficie sólo al comodante: si para hacer un trámite al comodante, me
pasa el auto.

En cuanto a los deterioros de la cosa dada en comodato, el comodatario es responsable de la

pérdida o deterioro de la cosa, cuando le sean imputables, aún por culpa levísima y, si este
deterioro es tal que hace imposible de emplearse la cosa para su uso ordinario, puede el
comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando la propiedad de ella al
comodatario.

Al señalar el precio anterior, debe entenderse el precio de la cosa cuando era apta para el
servicio a que estaba destinada según su naturaleza y no el precio que tenga una vez
destruida.

Con todo, el comodatario no es responsable de los deterioros que provengan de:

- por la naturaleza de cosa (ej.: el martillo estaba mal fraguado de fábrica)

- por deterioros que provengan del uso legítimo de la cosa
- por el caso fortuito, salvo que:
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i) Expresamente se haya hecho responsable de todo caso fortuito o alguno en

particular.
ii) Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque sea levísima
(técnicamente no sería caso fortuito).
iii) Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya,
ha preferido deliberadamente la suya.
iv) Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitución,
a menos de probarse o aparecer que el deterioro o pérdida por caso fortuito
habría sobrevenido igualmente sin el uso indebido o la mora.

b) Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario

El comodatario puede usar la cosa de acuerdo a los términos convenidos por las partes. No
debe olvidarse al respecto que el Art. 1564 permite interpretar por la aplicación práctica que
hayan hecho ambas partes o una parte con la aprobación de otra, razón por la cual el uso
convenido puede resultar de un acuerdo tácito o, incluso, de un uso contrario a aquel
expreso estipulado, si ha contado con la aprobación de la otra parte, aprobación que puede
ser expresa o tácita.

Ahora bien, a falta de acuerdo, el uso se determina por aquél que ordinariamente le
corresponde a la cosa dada en comodato según la naturaleza de la misma.

Al respecto, señala el Art 2177 “………………………………………………..”

El inciso 2° es un caso de caducidad del plazo.

c) Obligación de restituir la cosa prestada

Como es mero tenedor, debe restituir. Es la obligación propia que nace del comodato.

La regla general, está en el inciso 1° del Art. 2180. El comodatario es obligado a restituir la
cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de estipulación, después del uso para el que
ha sido prestada.

La restitución debe hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho a recibir a su

nombre conforme las reglas generales (Art. 2181, inc 1°). Sin embargo, el inciso 2° del
citado Art. 2181 contiene una excepción a la norma del Art. 1578, sobre pago nulo,
específicamente al numeral 1°, pues si es nulo el pago hecho al acreedor que no tiene la
libre administración de sus bienes, sin embargo si la cosa había sido prestada por un
incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, la restitución al incapaz,
sin embargo es válida.

Para pedir la restitución, el comodante dispone de la acción personal nacida del contrato de
comodato, que la intentará contra el comodatario o sus herederos. Pero, el comodante
dueño de la cosa prestada, puede intentar la acción de dominio (reivindicatoria) e, incluso,
será la única acción que tendrá si la cosa prestada salió de las manos del comodatario a un
tercero.
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Ahora, si son varios los comodatarios, la obligación de restituir es indivisible (Art. 1526 N°
2 CC) y, cuando deban indemnizaciones al comodante por los daños causados a la cosa, o
estén obligados a pagar su valor, ahí responden los comodatarios solidariamente. Ese es el
sentido que hay que darle al Art. 2189 del CC, pues la obligación de restituir es un caso de
obligación indivisible.

Sin embargo, el comodante –excepcionalmente- puede anticipadamente reclamar la

restitución, a saber:

i) En el caso del inciso 2° del Art. 2177 ya visto (cuando se emplea la cosa para un
uso distinto del convenido o según la naturaleza de la cosa en ausencia de
convención)
ii) Si muere el comodatario, salvo que la cosa haya sido prestada para un uso
particular que no puede diferirse o suspenderse.
iii) Si sobreviene al comodante una necesidad imperiosa y urgente de la cosa.
iv) Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.

Esos casos ii) a iv) están en el Art. 2180 del Código Civil.

A su turno, hay casos en que la ley permite e, incluso, obliga, al comodatario a no restituir.

En efecto, el comodatario debe –sencillamente- negarse a restituir la cosa dada en

comodato cuando:

i) Cuando la cosa se embargue en su poder por orden judicial (Art. 2183, inc. 1°). Si
se considera que restituyendo el comodatario paga su obligación, tal regla es lógica
considerando loo dispuesto en el Art. 1578, N° 2 del CC.
ii) En caso en que la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño.
(Art. 2183)
iii) Cuando la cosa prestada consiste en armas ofensivas y de toda otra cosa que se sepa
que se trata de hacer un uso criminal; pues debe ponerlas a disposición del juez (Art.
2184).
iv) Cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador (Art. 2184, inc. 2).

Y puede negarse el comodatario a restituir cuando:

i) Descubre, el comodatario, que él es el verdadero dueño de la cosa: pero si el

comodante le disputa el dominio, debe restituir, a no ser que pueda probar, breve
y sumariamente, que la cosa prestada le pertenece.
ii) Puede negarse, también, a restituir y retener la cosa prestada, para la seguridad
de las indemnizaciones que el comodante le deba. Esto sucede cuando la cosa
prestada le ha ocasionado perjuicios al comodatario en razón de la mala calidad
de la misma, conforme lo dispone el Art. 2192; y cuando el comodante es
obligado a reembolsar al comodatario por los gastos incurridos en la cosa
prestada, de acuerdo a la regla del Art. 2191. Para estos casos, la ley le concede
al comodatario un derecho legal de retención, de acuerdo a lo que dispone el
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Art. 2193 del CC, salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad que
se le condenare.

En estos casos, el contrato de comodato ha devenido en sinalgmático

imperfecto, pues ha generado obligaciones para el comodante.

Expensas y perjuicios que puede deber el comodante:

a) Expensas hechas para la conservación de la cosa, aún efectuadas sin que se le haya
dado noticia previa siempre que no sean de aquellas ordinarias (como alimentar el
caballo prestado dice el Art. 2191 regla 1ª) y siempre que hayan sido necesarias y
urgentes, y por ello no se pudo consultar al comodante, siempre que fundadamente
se pueda presumir que estando la cosa en manos del comodante, él igual las habría
hecho.
b) En cuanto a los perjuicios, el comodante debe indemnizar al comodatario aquéllos
perjuicios sufridos por este último debido a la mala condición o calidad de la cosa
prestada, siempre que esta mala condición o calidad haya sido conocida y no
declarada por el comodante, que además que tales defectos hayan sido de tal
naturaleza que fuere probable que por ello se generaran perjuicios, y que el
comodatario, con mediano cuidado, no haya podido conocerlo o precaver los
perjuicios.

Como se indicó, en garantía de tales prestaciones, el comodatario goza de derecho legal

de retención sobre la cosa prestada, conforme lo señala el Art. 2193.

En cuanto a la transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes, las

obligaciones del comodatario y, aquellas eventuales del comodante, pasan a sus herederos
Respecto de las del comodante, es claro por el Art. 2190); pero respecto de los herederos
del comodatario está el Art. 2186, según el cual no pueden seguir usando la cosa prestada,
salvo que se trate de un uso particular para el cual fue prestada y que no puede suspenderse
o diferirse. Dispone el Art. 2186: “……………………………………………”
Por lo tanto, respecto del comodatario, es un contrato intuito persona.
Así, entonces, los herederos del comodatario tienen los demás derechos y están sujetos a las
demás obligaciones que derivan del comodato. En efecto, dispone el Art. 2187: “………
…………………………………………………………………………………………….”

Del comodato precario:

En términos generales, mientras no transcurra el tiempo estipulado, o –no pactándose un

término- no haya terminado el uso para lo cual fue prestada la cosa, el comodante no puede
pedir la restitución. [Repito es “en términos generales” pues en casos excepcionales si
puede, como aquél a que se refiere el Art. 2177, inciso 2°].
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Sin embargo, nada obsta que en el mismo contrato de comodato, se pacte que el comodante
pueda recobrar la cosa en cualquier tiempo, caso en el cual el comodato recibe el nombre
de comodato precario. Pues, precisamente, el título por el cual detenta el comodatario la
cosa es precario en la medida que el comodante puede solicitar la restitución en cualquier
tiempo.

Expresa el Art. 2194 del CC, que “el comodato toma el título de precario si el comodante
se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo.” Esta
facultad debe estar estipulada en el contrato; no se subentiende.

Sin embargo, el artículo siguiente, el 2195, señala que se entiende también precario, cuando
no se presta la cosa para un uso particular ni se fija tiempo para la restitución. En este caso,
el comodante también puede solicitar la restitución en cualquier tiempo, pues no puede
aplicarse la regla general contenida en el Art. 2180, en orden a que la restitución puede
pedirse transcurrido el tiempo convenido , o a falta de convención, después del uso para el
que ha sido prestada, pues –precisamente- no hay tiempo fijado para restituir, ni uso
particular a qué destinar la cosa.

Por lo tanto; si se ha fijado término para restituir o, no fijándose se estableció un uso

particular a que destinar la cosa prestada, para que el comodato se entienda que es
comodato precario, debe reservarse en el contrato expresamente la facultad el comodante
para recobrar la cosa en cualquier tiempo. Si, se trata de un comodato sin término para
restituir y en el cual no se estableció el destino respecto del cual ha de emplearse la cosa, se
entiende que es un precario en conformidad al Art.2195.

Finalmente, otra institución que contempla el Art. 2195, es la llamada “tenencia de

precario” o tenencia de una cosa ajena, pero sin título alguno. Esta situación, que es muy
frecuente en la práctica, ocurre en el evento que se detente una cosa ajena, sin previo
contrato (título) y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. Deben acordarse de que los
actos de mera tolerancia no confieren posesión ni dan fundamento a prescripción alguna
(Art. 2499), pero, sin embargo, la “mera tolerancia” del dueño de una cosa, puede significar
que un tercero tenga la tenencia de dicha cosa que no le pertenece ni se ampara en título
alguno (ni siquiera de mera tenencia). En este caso, de tenencia gratuita de una cosa ajena,
sin título que la justifique, tolerado por el dueño o que se verifica por su ignorancia,
constituye también precario y, el dueño de la cosa puede recobrarla en cualquier tiempo,
demandando la restitución; claro que el dueño de la cosa debe probar su dominio sobre ella
y que el demandado la detenta la cosa; por otro lado, será el demandado quien deba
justificar y acreditar que en realidad no se trata de un precario, sino que posee título para
tener la cosa.

En todo caso, estos juicios a que den lugar el comodato precario, son materia de
procedimiento sumario (Art. 680 N° 6 del CPC); pero si el demandado discute su
pretendido dominio sobre la cosa (caso en el cual, obviamente, no habría comodato
precario, pues sería dueño de la cosa), esta discusión de mejor derecho del comodatario
respecto del comodante, sobre la cosa, es materia de juicio ordinario.
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Mutuo

A diferencia del comodato, que es un préstamo de uso, el “mutuo” es un préstamo de

consumo y, en consecuencia, dicho contrato es un título traslaticio del dominio, pues como
señala el Art. 2197, el contrato de mutuo se perfecciona por la tradición de la cosa y la
tradición transfiere el dominio.

El Art. 2196 define al contrato de mutuo señalando: “El mutuo o préstamo de consumo, es
un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con
cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad” . Sin embargo, en lo que se
refiere al mutuo de dinero, la ley N° 18.010, de 1981 y que regula las operaciones de
crédito de dinero, esto es aquellas cuyo objeto es el dinero, señala en su Art.1°, que son
operaciones de crédito de dinero, aquellas por las cuales una de las partes entrega o se
obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto a aquél
en que se celebra la convención. Por lo tanto, en lo que se refiere al mutuo de dinero, no
necesariamente el contrato se perfecciona por la entrega de una cantidad de dinero.

Así, entonces, al examinar el contrato de mutuo, lo haremos desde el punto de vista del
mutuo que regula el Código Civil en sus artículos 2196 al 2209, ambos inclusive, haciendo
las prevenciones del caso cuando haya que referirse a las operaciones de crédito de dinero,
que regula la Ley N° 18.010 ya referida. Sin embargo, desde ya y atendido a que es general,
las partes que intervienen en el contrato de mutuo son el mutuante, que entrega la cosa (o
puede que se obliga a entregar en el caso del mutuo de dinero) y el mutuario, que la recibe
(o puede obligarse a recibir en el caso de las operaciones de crédito de dinero).

Características del contrato de mutuo:

a) Es un contrato real, pues se perfecciona por la entrega de la cosa. Así lo

señala expresamente no sólo la definición del Art. 2196 vista, sino que –
además y como se indicó- expresamente el Art. 2197 expresa que no se
perfecciona el mutuo sino por la tradición de la cosa y la tradición transfiere
el dominio.
Sin embargo, como se dijo ya, tratándose de operaciones de crédito de
dinero, el mutuo puede ser consensual, pues el Art. 1° de la Ley N° 18.010
señala expresamente que se puede obligar a entregar una cantidad de dinero.
Ahora bien, la tradición se puede verificar por cualquier medio de aquellos
señalados en el Art. 684 del Código Civil.

b) Es un contrato unilateral, pues sólo impone obligaciones al mutuario, cual es

restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad que las adquiridas en
virtud del mutuo. La entrega y tradición de la cosa dada en mutuo por el
mutuante es de la esencia del contrato y no es una obligación del mutuante,
nacida a propósito del contrato. Sin embargo, en las operaciones de crédito
de dinero en las cuales el mutuante se obligó a entregar, aquí dicha entrega si
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será obligación nacida a propósito del contrato, caso en el cual el contrato

será bilateral.

c) En cuanto a si es el mutuo o no un contrato gratuito u oneroso: Para el

Código Civil, el mutuo es un contrato gratuito, pues la obligación de pagar
intereses, que lo haría oneroso, requiere estipulación expresa (Art 2205). Sin
embargo, tratándose de operaciones de crédito de dinero, el Art. 12 de la Ley
N° 18.010, señala que la gratuidad no se presume en las operaciones de
crédito de dinero.

d) El mutuo es un título traslaticio de dominio: Esto es el contrato de mutuo es

un título que naturalmente sirve para transferir la cosa dada en mutuo al
mutuario. El mutuante se desprende del dominio y el mutuario se hace
dueño de la cosa prestada. Debe recordarse el Art. 2197.

e) En fin, el mutuo es un contrato nominado, etc.

Bienes que pueden ser objeto del mutuo

En primer lugar debe tratarse de cosas fungibles, carácter que destaca la propia definición
del contrato de mutuo del Art. 2196. Deben tener presente, que el Art. 575 del Código Civil
asimila lo fungible con lo consumible; pero sabemos que la fungibilidad dice relación con
el poder liberatorio de una cosa, siendo fungible por excelencia el dinero. Por otra parte, el
carácter de fungible de una cosa, se aplica sólo respecto de las cosas muebles, conforme el
mismo artículo 575 del Código.

Así, puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de la cosa que recibe, otras tantas del
mismo género y calidad, es claro que debe tratarse –entonces- de cosas que puedan
reemplazarse mutuamente. Las cosas fungibles permiten una restitución equivalente, pues
la fungibilidad es, precisamente, una relación de equivalencia entre dos cosas, en cuya
virtud una posee la misma función liberatoria que la otra.

Calidad de las partes que intervienen en el contrato de mutuo

El mutuante y el mutuario desempeñan un rol distinto, razón por la cual deben reunir,
también, calidades distintas; a saber:

El mutuante debe ser dueño de las cosas dadas en mutuo y poseer capacidad de enajenar. Si
es incapaz de enajenar, el contrato adolece de nulidad y si no era dueño de la cosa, el
mutuario no adquirirá el dominio y el verdadero dueño podrá reivindicar la cosa, mientras
conste su identidad. Si desaparecida tal identidad se hace imposible el ejercicio de la acción
reivindicatoria, el mutuario que recibió de mala fe, esto es a sabiendas de que la cosa
prestada era ajena, será obligado al pago inmediato con el máximo de los intereses que la
ley permita estipular, y, si está de buena fe, pagará con los intereses estipulados pasado diez
días desde la entrega. Es lo que señala el Art. 2202.
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En cuanto al mutuario, éste debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del contrato;
pero, el mutuante no podrá repetir la suma prestada, salvo en cuanto probare haberse hecho
más rica la persona incapaz, en los términos del Art. 1688., todo ello conforme la regla del
Art. 1688, inciso 1°.

Efectos del contrato de mutuo

Como regla general, la obligación es del mutuario y consiste en restituir otras tantas cosas
del mismo género y calidad que las recibidas y adquiridas por el mutuo.

Sin embargo, desde ya hacemos la prevención que tratándose de operaciones de crédito de

dinero, en que el mutuante no entregó sino que se obligó a entregar al mutuario cierta
cantidad de dinero, aquí, como el contrato es consensual y no real, nace –entonces- la
obligación del mutuante de entregar aquello a que se obligó.

Ahora bien, para determinar cómo se hace la restitución por el mutuario al mutuante, se
debe distinguir si la cosa prestada es dinero u otras cosas fungibles.

a) Si la cosa prestada es dinero:

El antiguo artículo 2199 del Código Civil, derogado ya en 1974 por el DL 455 y, este a su
vez derogado por la Ley N° 18.010, consagraba el llamado nominalismo, en virtud del cual
el deudor sólo debía la suma numérica expresada en el contrato. Por lo tanto, al restituir, se
estaba al valor nominal prestado, sin importar el valor real, aun cuando la inflación y
consecuente depreciación de la moneda significara, al tiempo de la restitución, devolver
“menor poder adquisitivo”.

Ya con el DL 455 y luego con la Ley N° 18.010, se resolvió el problema de la depreciación,

galopante en la primera parte de la década de 1970 y así, toda suma de dinero que se
adeude, salvo pacto en contrario, devenga reajustes. Por otro lado, como ya se indicó, el
Art. 12 de la ley 18010, señala que la gratuidad no se presume y todas ellas devengan
intereses corrientes, salvo pacto en contrario o disposiciones de la propia ley.
Sin embargo, en operaciones de crédito de dinero en moneda extranjera, no se permite
aplicar tasa de reajustabilidad, pues dicha moneda lleva implícito el reajuste.
Finalmente, conviene tener presente el Art. 2 de la Ley N° 18.010 para efectos de tener el
concepto de qué se entiende por interés, pues hoy muchos “roban” agregando conceptos
como “comisiones” y otros. Señala el Art. 2 de la Ley N° 18.010, distinguiendo si se trata
de operaciones reajustables o no.

Conviene hacer una breve referencia respecto de los intereses:

El interés es el “costo del dinero”. Se define como toda suma que recibe o tiene derecho a
recibir el acreedor a cualquier título por sobre el capital. El Art. 2 de la ley 18010 señala
que en las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma que
se recibe o tiene derecho a recibir por sobre el capital reajustado; pero en ningún caso, son
intereses las costas personales ni procesales. Deben recordar que ya el Art. 647 del CC
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considera los intereses de capitales exigibles como frutos civiles, por lo que –
jurídicamente- los intereses son frutos civiles de la cosa prestada.

Hoy se distingue claramente entre reajuste e intereses y sólo son intereses aquellos que se
devengan por sobre el capital reajustado, distinción que es importante pues la ley limita el
monto de los intereses y, en materia tributaria, constituye renta y –por lo tanto- devenga
impuestos los intereses y no así el reajuste.

Conforme el Art. 11 de la Ley 18.010, los intereses para operaciones de crédito de dinero
sólo pueden estipularse en dinero; y, el cobro de intereses está sujeto a la voluntad de las
partes pero con ciertos límites. Para tener claro dichos límites, la Ley 18.010 consagra el
“interés corriente” que es el promedio cobrado por los bancos e instituciones financieras
establecidas en Chile para sus operaciones que realizan en el país. Este interés lo determina
la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras., distinguiendo entre operaciones
en moneda nacional reajustables y no reajustables o según los plazos pactados en tales
operaciones.

A su turno, el llamado “interés máximo convencional” es aquél interés máximo que pueden
estipular las partes y no puede exceder el interés corriente más un 50%.

Por otra parte, no obstante que en el Código Civil el mutuo es un contrato gratuito, sin
embargo, el mutuo de dinero hoy está regulado por la Ley N° 18.010 y, como se indicó, en
ella la gratuidad no se presume (Art. 12) y, salvo disposiciones de la ley o pacto en
contrario, tales operaciones devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o
sobre el capital reajustado, según el caso. Algo similar existe en el Código de Comercio, en
su Art. 758.

Finalmente, y como se indicó también, las partes son libres para estipular un interés, pero
en caso alguno puede excederse del interés máximo convencional, esto es, el interés
corriente más un 50%. De lo contrario, el pacto de intereses se tiene por no escrito y el
interés será el corriente existente al tiempo de la convención; penalmente, se cae en usura.

Por último, el Art. 9 de la Ley 18.010 dispone que podrá estipularse el pago de intereses
sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación. Esto es lo que se
conoce como anatocismo. El anatocismo es el interés de los intereses; los intereses se
capitalizan o agregan al capital para producir nuevos intereses. Pero el anatocismo también
tiene limitaciones, pues las capitalización no puede hacerse por periodos anteriores a treinta
días y, los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido
pagados se incorporarán a ella, a menos de establecerse expresamente lo contrario, con lo
cual el anatocismo pasa a ser un elemento de la naturaleza.

A su turno, la ley también establece presunciones legales de pago de intereses y reajustes,

toda vez que el Art. 17 de la ley 18.010 señala que si el acreedor otorga recibo de pago por
el capital, se presumen pagados los intereses y reajustes, norma coincidente con el Art.
2209 del CC. Esto, porque ya se vio en las reglas de imputación del pago, que primero se
imputa a los intereses y luego al capital (Art. 1595 CC). Por otra parte, el Art. 18 de la Ley
18.010 establece otra presunción legal que consiste en que el recibo por los intereses
 13

correspondientes a tres periodos consecutivos de pago, presume el pago de los anteriores

(cfr. Art 803 Código de Comercio).

En cuanto al prepago de una deuda, o pago anticipado, el mutuario puede pagar

anticipadamente, con lo cual se entiende que renunciaría al plazo establecido en su favor,
pero dicho prepago, no lo libera de la obligación de pagar intereses hasta el final del
periodo; los reajustes, sin embargo, se devenga sólo hasta la fecha del pago efectivo. Ahora,
para ejercer la facultad de prepagar, no se debe haber estipulado lo contrario, pacto que se
presume si se convinieron intereses (Art 2204: el plazo se entiende también en beneficio del
acreedor)

b) Si la cosa prestada NO es dinero, sino que otra fungible:

El Art. 2198 señala expresamente que se deben restituir otras tantas del mismo género y
calidad que la recibida en mutuo. En nada altera la obligación del mutuario la variación de
precio que hayan experimentado las cosas entre el contrato y la restitución, pues el
parámetro para restituir está dado por la cosa prestada en consumo y no por su precio.

Sin embargo, y atendido que el dinero es la cosa fungible “por excelencia”, el Art 2198
señala que si no fuere posible restituir cosas del mismo género y calidad o el acreedor no lo
exigiere, podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido
hacerse el pago. Como al restituir el mutuario paga su obligación, rigen todos los principios
del pago.

Época de la restitución:

El tiempo de la restitución pueden fijarlo las partes o la ley. En el primer caso hay un
término convencional y, en el segundo, legal. A falta de estipulación, sólo puede exigirse la
restitución transcurrido el plazo de diez (10) días contados desde la entrega (Arts 2200 y 13
de la ley 18.010, esté último habría derogado el Art. 2201 del CC, pero en lo que se referiría
al mutuo de dinero)

Obligación eventual del mutuante de indemnizar perjuicios:

Tal como en el comodato, el contrato de mutuo es unilateral, genera la obligación del

mutuario de restituir otras cosas de igual género y calidad que las recibidas. Pero puede
devenir en sinalagmático imperfecto, pues el mutuante podría resultar obligado a
consecuencia del mutuo, obligación que será la de indemnizar los perjuicios que
experimente el mutuario por la mala calidad o vicios ocultos de la cosa dada en mutuo bajo
las siguientes condiciones:

i) Que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubiesen de ocasionar

perjuicios;
ii) Que dichas condiciones de mala calidad o vicios hayan sido conocidas del
mutuante y no las haya declarado; y,
iii) Que el mutuario no haya podido conocer los vicios o la mala calidad y precaver
los perjuicios.
 14

E incluso, si los vicios ocultos eran tales que conocidos probablemente no se hubiera
celebrado el contrato, el mutuario podrá pedir la rescisión del mismo.

Todo lo anterior aparece de los artículos 2192 y 2203 del Código Civil.

Del depósito y el secuestro

Del depósito en general

El Art. 2211 define al depósito: “llámase en general depósito el contrato en que se confía
una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie”.-
“La cosa depositada se llama también depósito”

Quien hace el depósito se denomina generalmente depositante; y el que lo recibe,

depositario.

Como se indicó antes, por el depósito no se “presta” una cosa, sino que se “confía”. Al
respecto cabe tener presente el inciso primero del Art. 2220, que señala que por el mero
depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso
del depositario, sin perjuicio que dicho permiso pueda presumirse, conforme lo indican sus
incisos siguientes.

Características del depósito

Sus características son básicamente las siguientes: es un contrato real y es un contrato

unilateral.

Es un contrato real pues se perfecciona por la entrega de la cosa que hace el depositante al
depositario. El Art. 2212 es claro al respecto. La entrega puede hacerse de cualquier que
confiera la tenencia de la cosa, incluso es admisible que una de ellas retenga en depósito lo
que estaba en su poder por otra causa o título (traditio brevis manus). Es lo que expresa el
Art. 2213.

Es un contrato unilateral pues genera la obligación del depositario de restituir. Como se ha

dicho respecto de otros contratos reales, la entrega al depositario es de la esencia del
contrato para que el mismo se perfeccione y no es una obligación del depositante nacida
con motivo del depósito. Pero, como también sucede en otros contratos reales, puede
posteriormente resultar obligado el depositante para con el depositario a pagarle las
expensas de conservación de la cosa y a indemnizarle los perjuicios que la misma le haya
ocasionado, caso en el cual estaremos ante un contrato sinalagmático imperfecto.

Clasificaciones del depósito

Señala el Art. 2214 que el depósito puede revestir dos formas o maneras: el depósito
propiamente dicho y el secuestro.
 15

A su turno, el depósito propiamente dicho (o propiamente tal) puede ser voluntario o

necesario, en atención a si la elección de la persona del depositario depende de la libre
voluntad del depositante o si está determinada o impuesta por las circunstancias,
respectivamente.

El secuestro, a su vez, puede ser convencional o judicial, según se constituya por voluntad
de las partes o por resolución judicial, respectivamente.

Veamos, primero, el depósito propiamente dicho y voluntario.

Depósito propiamente dicho

I. Depósito voluntario:

El Art. 2215 señala que “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en
especie a voluntad del depositante”

Así, el objeto del contrato, es una cosa corporal y mueble. No puede recaer sobre
inmuebles, a diferencia del secuestro que sí puede tener por objeto tanto cosas muebles
como inmuebles. Si se pactare un depósito que tuviera por objeto bienes raíces, se trataría
de un contrato innominado, lo que no obsta que, al final, se le hicieran aplicables muchas
de las reglas del depósito.

Capacidad:

No se requiere otra capacidad que aquella general para celebrar cualquier contrato. En
efecto, señala el Art. 2218, en su inciso 1°, que este contrato no puede tener pleno efecto
sino que entre personas capaces de contratar. Sin embargo, la misma norma –en sus incisos
siguientes- se coloca en la situación en que depositante o el depositario sean incapaces. Si
es incapaz el depositante, el contrato adolece de nulidad, pero esta nulidad aprovecha sólo
al incapaz y el depositario contrae las obligaciones derivadas del depósito pese a la
declaración de nulidad (Art. 2218 inc. 2). En cambio, si el incapaz es el depositario, el
depositante puede accionar de distintas maneras, según los casos, a saber: a) tiene acción
para reclamar la cosa depositada sólo mientras ésta esté en poder del depositario; b) si la ha
enajenado el depositario, sólo tendrá acción en su contra hasta la concurrencia de aquello
en que por el depósito se hubiese hecho más rico (cfr Art. 1688); c) y tendrá a salvo la
acción contra terceros poseedores, pudiendo así reivindicar la cosa contra terceros a quienes
el depositario la hubiere enajenado, en conformidad con las reglas generales. Ahora bien, lo
anterior es sin perjuicio de las penas que las leyes impongan al depositario en caso de haber
actuado con dolo.

El error en el depósito:

Señala el Art. 2216 una regla especial en materia del contrato de depósito al indicar que el
error sobre la identidad de la persona de uno u otro contratante, o acerca de la sustancia,
calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato (Art. 2216, inc. 1).
 16

Sin embargo, el error del depositario acerca de la persona del depositante o el percatarse
que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro, podrá restituir inmediatamente el
depósito (Art. 2216, inc 2).

Entonces, si bien es irrelevante el error que incurra el depositante, sin embargo, el error en
que incurra el depositario conforme lo visto, no invalida el contrato, sino que lo faculta para
restituir inmediatamente. Ahí está la particularidad, pues no debe olvidarse que la
definición de depósito que señala el Art. 2215, indica que la restitución es a voluntad del
depositante.

Prueba del depósito propiamente dicho voluntario:

Aquí también hay reglas particulares.

En efecto, señala el Art. 2217, que cuando según las reglas generales deba otorgarse el
contrato de depósito por escrito (cuando la cosa depositada sea de un valor superior a dos
UTM) y no se hubiere cumplido con dicha formalidad, hace prueba la palabra del
depositario, sea en cuanto al hecho mismo del depósito, sea en cuanto a la cosa depositada,
sea en cuanto al hecho mismo de la restitución.

Si uno observa que el depósito por regla general no permite usar la cosa, sino que sólo
guardarla, en lenguaje “rural” el depositario recibe un “cacho” más que un “favor” y, por lo
tanto el contrato -en principio- sólo favorece al depositante, así que es justificable tal
particularidad, pues en principio, el depositario, por la naturaleza del contrato, responde
sólo de la culpa grave.

Digamos, finalmente, que el depósito propiamente dicho es gratuito. Si se estipula

remuneración por la simple custodia de la cosa, ya habría arrendamiento de servicios,
conforme la regla del Art. 2219; cosa distinta es en el depósito mercantil (Art. 809 del
Código de Comercio)

Efectos del depósito propiamente dicho (voluntario):

En principio quien contrae obligaciones es el depositario. Estas obligaciones son

básicamente dos:

a) Guardar la cosa con la debida diligencia;

b) Restituir la cosa a requerimiento del depositante.

a) Guardar la cosa

El depositario debe guardar la cosa dada en depósito. Esto significa lo siguiente:

- En la guarda de la cosa depositada, el depositario debe emplear la debida diligencia

o cuidado, respondiendo al efecto de culpa grave, ya que en principio el contrato
cede únicamente en beneficio del depositante (Art. 2222).
 17

Sin embargo, en ciertos casos puede el depositario estar sujeto a responder de culpa
leve, lo que sucederá cuando: i) si se ha ofrecido como depositario espontáneamente
y querido que se le prefiera a él frente a otra persona; ii) si tiene interés personal en
el depósito, como cuando se le permite usar de la cosa depositada en ciertos casos o
cuando se le ofrece remuneración (estos son ejemplos).

Incluso más, a veces el depositario puede estar afecto a responder por la culpa
levísima, pero para ello debe estipularse expresamente, pues el Art. 2222 comienza
señalando que “Las partes podrán estipular que el depositario responda de toda
especie de culpa” y los incisos siguientes, que se refieren a casos de culpa grave y
leve, se aplican a “falta de estipulación”.

- La obligación de guardar la cosa, no comprende el derecho del depositario de usar

la misma sin el consentimiento del depositante. Como se indicó antes, aquí no hay
“préstamo”, sino que se confía, se encarga algo: guardar la cosa.

Así, el Art. 2220, inciso 1°, da la regla general, cual es que por el mero depósito no
se confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin permiso del
depositante. Sin embargo, el permiso del depositante puede ser expreso o presunto,
quedando al arbitrio del juez calificar las circunstancias que permiten arribar a tal
presunción, no obstante lo cual, la ley ha señalado alguna de estas circunstancias
como se desprende del Art. 2220, incisos 2° y 3°, al destacar las relaciones de
amistad y confianza entre las partes; o como cuando se depositan cosas que no se
deterioran sensiblemente por su uso. Como se trata de ejemplos, pueden haber otros
casos en que dicho permiso se presume, como por ejemplo si se vuelve a depositar
una cosa al mismo depositario, que antes le había sido depositada varias veces con
facultad de usarla y en el último depósito nada se dice; o como en el caso del Art.
2221 en que se refiere –en términos simples y muy generales- al dinero depositado
en embalaje o recipiente sin llaves o sellos, en que se presume que el depositario
puede emplearlo.

- Asimismo, la obligación de guardar la cosa depositada, comprende la de respetar los

sellos y cerraduras del embalaje que la contiene. Es lo que señala el Art. 2223.
Puede que estos sellos y cerraduras se hayan puesto con motivo de la reserva que se
pretende se mantenga el depósito, caso en el cual, la idea es que se mantenga la
reserva que el depositante ha querido respecto de la cosa. Ahora bien, si se han roto
los sellos o forzado las cerraduras por culpa del depositario, se estará a la
declaración del depositante –en caso de conflicto- en cuanto al número y calidad de
la especie depositada; pero si no hay culpa del depositario, se hace necesaria la
prueba que rindan las partes para determinar tales características de las especies
depositadas. El inciso final del Art. 2224 establece una presunción de culpa del
depositario en todo caso de fractura o forzamiento, por lo que –y siguiendo la regla
general-deberá el depositario probar la diligencia empleada en la guarda si,
objetivamente, hay fractura o rompimiento.
 18

- Finalmente, el depositario no puede violar el secreto de un depósito de confianza, ni

puede ser obligado a revelarlo. (Art. 2225) (cfr. Art 86 N° 2 y 87 de Ley General de
Bancos).

b) Restituir la cosa depositada a requerimiento del depositante

Esta es la obligación fundamental del depositario. Conforme a la definición del Art. 2215
del depósito propiamente dicho, la restitución debe verificarse en especie y a voluntad del
depositante.

Primero, hay que ver qué debe restituir el depositario:

- En primer lugar, debe restituir “en especie”, esto es la cosa depositada misma, en su
idéntica individualidad, aún cuando el depósito verse sobre cosas genéricas o
fungibles. El Art. 2228 es gráfico al respecto: “El depositario es obligado a la
restitución de la misma cosa o cosas individuales que se le han confiado en
depósito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles, salvo el caso del Art. 2221”
- La cosa depositada debe ser restituida con todas sus accesiones y frutos (Art. 2229)
- El depositario no constituido en mora de restituir, no responde del caso fortuito,
pero si a consecuencia del mismo recibe otra cosa en lugar de la depositada o el
precio, deberá restituir al depositante lo que se le haya dado (Art. 2230).
- La obligación de restitución pasa a los herederos (Art. 2231) y de acuerdo al Art.
1526, N° 2, el que posea la especie depositada debe restituir (es una obligación
indivisible). Ahora, si los herederos no teniendo conocimiento de que la cosa era
depósito, han enajenado la misma cosa, el depositante tiene acción para reclamarles
lo que hubieren recibido por ella, si no desea deducir la acción reivindicatoria o esta
fuere ineficaz, o puede solicitar que le cedan sus acciones que posean en virtud de la
enajenación (Art. 2231).
- Ahora, los gastos de transporte que demande la restitución, son de cargo del
depositante, no obstante que el Art. 1571 señala –a propósito del pago- que los
gastos que demanda el pago son de cargo del deudor. Sucede que acá, el deudor de
la obligación de restituir es el depositario y no el depositante, por lo que constituye
una excepción a la regla general del Art. 1571 (Art. 2232).

Segundo: época de la restitución:

Ya vimos que el Art. 2215, al definir el depósito propiamente dicho (voluntario) señala que
la restitución es “a voluntad del depositante”. Ello significa, que debe restituirse cuando así
lo reclame el depositante. El Art. 2226, en su inciso 1°, recalca tal idea al señalar que la
restitución es a voluntad del depositante.

Sin embargo, si se llegara a estipular un plazo para restituir, tal término sólo obliga al
depositario, quien no podrá restituir antes del plazo estipulado (salvo que así lo requiera el
depositante) Señala esta regla el inciso 2° del Art. 2226, regla que –sin embargo- no rige en
los casos determinados que las leyes expresan (por ejemplo, peligre el depósito en su poder
o le cauce perjuicio).
 19

En consecuencia, si el depositante no ha requerido la cosa para que le sea restituida,

vencido el plazo pactado para la restitución del depósito, o cuando aún no se cumpliere el
término, peligre la cosa depositada o le ocasione perjuicios al depositario, podrá éste exigir
que el depositante disponga de la misma cosa, y si no dispone, se podrá consignar conforme
las reglas generales (Art. 2227).

Depósito irregular:

Es depósito irregular aquél en que el depositario, en lugar de restituir la misma cosa que ha
recibido, se obliga a restituir otras tantas del mismo género y calidad. El depositario ya no
es deudor de especie, sino que de género y se hace dueño de la cosa depositada, con lo cual
el depósito irregular pasa a ser un título traslaticio de dominio. Un caso de depósito
irregular es el contenido en el Art 2221 en virtud del cual, en el depósito de dinero, si no es
en arca cerrada cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que hagan
imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se permite emplearlo (el dinero) por el
depositario, y éste queda obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.
En general, el depósito irregular, son los casos de depósitos de dinero que se hacen en
bancos e instituciones financieras (por lo tanto es lo normal).

Debe diferenciarse –eso sí- con el mutuo, en que en teoría, en el depósito la restitución es a
voluntad del depositante, en cambio en el mutuo hay un plazo de carencia (10 días: Art.
2200).

Finalmente, al depósito propiamente dicho, se aplican las reglas de los artículos 2181 al
2185, ambos inclusive, conforme lo dispone el Art. 2233. Estas reglas se refieren a la
restitución del comodatario al comodante, los casos en que puede negarse y los casos en
que debe negarse a restituir, reglas ya vistas en el comodato, por lo cual se pasarán “en
silencio ……….”, como dice muy sabiamente el Art. 1218.

Obligaciones eventuales que puede contraer el depositante:

Inicialmente el depositante no contrae obligación alguna. Sin embargo, puede resultar

obligado a pagar los gastos de conservación de la cosa depositada en que haya incurrido el
depositario, y los perjuicios que la guarda de la cosa le haya ocasionado al mismo
depositario.

El artículo 2235, señala que el depositante debe indemnizar (rembolsar) al depositario de

las expensas que haya hecho en la conservación del depósito y que probablemente el
depositante hubiese hecho teniendo la cosa depositada en su poder; como también de los
perjuicios que sin culpa del depositario le hubiese ocasionado a éste la cosa depositada.
Para seguridad de dichos pagos, el depositario goza del derecho legal de retención, y al
respecto señala el Art. 2234, que el depositario no podrá, sin el consentimiento del
depositante retener la cosa depositada, a título de compensación, o de seguridad de lo que el
depositante le deba; sino sólo en razón de las expensas y perjuicios que el depósito le haya
obligado o incurrido conforme lo recién visto.
 20

En el depósito mercantil, en que el depositario tiene derecho a exigir retribución por sus
servicios (Art. 809 del Código de Comercio), el depositante debe pagar dicha retribución.
Acá el contrato es bilateral y no sinalgmático imperfecto, como puede devenir el depósito
civil, si se generan con el tiempo obligaciones para el depositante.

II. Depósito Necesario

El depósito propiamente tal (o propiamente dicho) recibe el nombre de necesario cuando la

elección de la persona del depositario no depende de la voluntad del depositante, sino que
es impuesta por las circunstancias.

El Art. 2236 dispone: “El depósito propiamente dicho se llama necesario cuando la
elección del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de
un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante”.

Pero no hay que equivocarse y pensar que en el depósito necesario no es imprescindible la

voluntad concurrente de ambas partes. El depósito, por muy necesario que sea, no deja de
ser un contrato. Sí lo es, sólo que las circunstancias particulares (esta “calamidad” como
señala el Art. 2236) determinan que el depositante se vea obligado a confiar el depósito a
quien con buena voluntad quiera hacerse cargo del mismo. Lo que sucede es que dichas
circunstancias especiales, calamitosas, que determinan el depósito, influyen
sustancialmente en sus efectos.

- Particularidades del depósito necesario:

Como regla general, el depósito necesario se sujeta a las mismas reglas que el depósito
voluntario (Art. 2240); sin embargo, el depósito necesario posee reglas especiales en cuanto
a: a) la prueba; b) la responsabilidad del depositario; c) en cuanto a la capacidad.

a) La prueba: como la premura o urgencia con que se hace el depósito (piénsese al

depositante arrancando del incendio de su casa con unas especies) hace imposible
hacerse de una prueba escrita del contrato, no se aplican –en consecuencia- las
limitaciones a la prueba testimonial en general ni la regla especial para el depósito
voluntario contenida en el Art. 2217 ya vista, para acreditar el hecho del depósito,
la naturaleza, la calidad y cantidad de las cosas depositadas. En efecto, señala el Art.
2237 que acerca del depósito necesario es admisible toda especie de prueba.

b) La responsabilidad del depositario se extiende hasta la culpa leve. En cierta manera,

quien buenamente adquirió la calidad de depositario motivado por las circunstancias
calamitosas que obligaron al depositante a confiarle la cosa, la ley supone que debe
comportarse, en el cuidado de la misma cosa, como un buen padre de familia. Si
bien es cierto se podría pensar que es un tanto injusto que el depositario responda de
culpa leve toda vez que el depósito va en sólo beneficio del depositante, no es
menos cierto, que son las circunstancias que han determinado el depósito y la
elección del depositario y no la voluntad del depositante, por lo cual –entonces- hay
que aplicar la regla general de diligencia o cuidado.
 21

c) Por otra parte, como las circunstancias que determinan un depósito necesario
también impiden que el depositante pueda cerciorarse de la capacidad del
depositario, el Art. 2238, alterando la regla vista en el Art. 2218, dispone que si
respecto del depósito necesario se hace cargo un adulto que no tiene la libre
administración de sus bienes, pero está en su sana razón, se genera un cuasicontrato
que obliga al depositario sin la autorización de su representante legal, y –por lo
tanto- el incapaz contrae las obligaciones propias del depositario,
independientemente de su voluntad, porque así la ley lo impone.

Finalmente, el legislador civil asimila al depósito necesario, aquél que hace el pasajero o
huésped, de sus efectos en poder del posadero o sus dependientes. En efecto, el Art. 2241
señala que “los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella, entregándolos al
posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero.
Este depósito se asemeja al necesario y se le aplican los artículos 2237 y siguientes.”
A su turno, señala el artículo 2248, que las mismas reglas se aplican a los administradores
de fondas, casas de billar o de baños, y otros establecimientos semejantes.
Las modalidades de esta clase de depósito, asimilables al necesario, son –en general- las
siguientes:

a) El posadero, administrador de fondas, cantina, cafetería, etc. es responsable de todo

daño que se cause al cliente o “parroquiano” en los efectos entregados, por culpa
suya o de sus dependientes, o de los extraños que visiten la posada, fonda, cantina,
cafetería, etc,, y hasta de los hurtos y robos (por eso que no vale el cartel que dice
“la administración no se hace responsable por los daños de las pertenencias
dejadas…..”etc) (Art. 2242)..
b) El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alojado
conserva alrededor de sí. Responde del daño causado o del hurto o robo cometido
por los sirvientes de la posada o por personas extrañas que no sean familiares o
visitantes del alojado (Art. 2243).
c) El viajero que acarrea efectos de gran valor que normalmente no se llevan en
equipaje de personas de su clase, debe hacérselo saber al depositario (declararlos) y
mostrárselos si este lo exigiere, para que sea especialmente diligente en su custodia;
de lo contrario el juez puede desechar la demanda por su pérdida, hurto o robo (Art.
2245).
d) El alojado que se queje de daño, hurto o robo, debe probar el número, calidad y
valor de los efectos depositados. Acá, como son aplicables las reglas del depósito
necesario, puede rendirse prueba testimonial pues no rigen sus limitaciones; pero,
señala el inciso 2° del Art. 2244, que el juez está autorizado para rechazar la prueba
testimonial ofrecida por el depositante, cuando este no le inspire confianza o las
circunstancias le parezcan sospechosas.
e) Si el daño, hurto o robo fueren de algún modo imputables al pasajero o alojado, será
absuelto el posadero (Art. 2246).
f) Cesa toda responsabilidad del posadero, cuando se ha convenido relevarlo de ella o
el daño proviene de caso fortuito, salvo que se le pueda imputar culpa o dolo.

El secuestro
 22

Señala el Código Civil, en su artículo 2249, que el secuestro es el depósito de una cosa que
se disputan dos o más personas, en manos de un tercero, que debe restituirla al que obtenga
una decisión a su favor. Aquí el depositario se llama secuestre.

No se trata que se restituya por el secuestre la cosa disputada a quien obtenga “cualquier
decisión a su favor”, sino que la decisión debe recaer, precisamente respecto de la cosa
disputada (o los derechos sobre ella invocados si ello motivó el pleito). Así, en el fondo, el
secuestro es una especie de depósito de la cosa en manos de un tercero y que se disputan
dos o más personas, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus pretensiones. Es
una medida, si se quiere conservativa respecto de la cosa, y así el Código de Procedimiento
Civil la enumera dentro de las medidas precautorias (Art. 290 N°1) y, por lo tanto, de
acuerdo al Art. 279 del CPC puede revestir también el carácter de prejudicial precautoria.

Clasificación del secuestro:

Es secuestro puede ser convencional o judicial.

Es secuestro convencional, aquél que se constituye por acuerdo de voluntades de aquellas

personas que se disputan el objeto litigioso.

Es secuestro judicial, el que se constituye por resolución judicial.

Es lo que señala el Art. 2252.

Reglas a las que se sujeta el secuestro

El secuestro se somete a las reglas generales del depósito, con ligeras variaciones; y,
tratándose del secuestro judicial, éste se sujeta a las normas del Código de Procedimiento
Civil, establecidas a propósito de las medidas precautorias.

El depositante, contrae las mismas obligaciones para con el secuestre que en el depósito
propiamente dicho, en lo que toca a las expensas e indemnizaciones por perjuicios que le
haya causado al secuestre el secuestro; pero, existen diferencias entre el depósito
propiamente dicho y el secuestro, a saber:

- Pueden secuestrarse, en el secuestro convencional, tanto cosas muebles como

inmuebles.
- En el secuestro sólo se puede restituir una vez que recaiga sentencia firme con
autoridad de cosa juzgada y a quien haya obtenido en su favor. No como en el
depósito, que es a voluntad del depositante la restitución. Sin embargo,
excepcionalmente en el secuestro puede restituirse antes de tal sentencia, y ello
sucederá si tratándose de secuestro convencional por voluntad unánime de las
partes, y, en el judicial, por decreto del juez.
- El secuestre puede relevarse del cargo por una necesidad imperiosa, pero debe dar
cuenta al juez o a los depositantes, en su caso, para que dispongan su relevo.
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- Finalmente, en el secuestro se debe restituir dictada y ejecutoriada la sentencia al

adjudicatario. En el depósito, al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su
nombre.

Por otra parte, los artículos 2254 y 2255 del Código Civil, establece dos facultades
importantes del secuestra y son:

- Si el secuestre pierde la tenencia de la cosa, puede reclamarla contra toda persona,

incluso de cualquiera de los depositantes que la haya tomado sin el consentimiento
del otro o sin decreto del juez, según el caso.
- El secuestre de un inmueble, tiene en cuanto a la administración, las facultades y
deberes de un mandatario, debiendo dar cuenta al adjudicatario.

En lo que toca al secuestro judicial, esto es el que se constituye por decreto del juez, este –
como se indicó- está regulado en el Código de Procedimiento Civil, específicamente a
propósito de las medidas precautorias. Efectivamente, el Art. 290 del CPC, referido a tales
medidas, consagra como primera posible, “el secuestro de la cosa que es objeto de la
demanda” (Art. 290 N°1). No debe olvidarse que las medidas precautorias puede pedirlas el
demandante, conforme se lee en la misma norma citada.

Sin embargo, a diferencia del secuestro convencional, el secuestro judicial sólo puede
recaer sobre bienes muebles, conformes e desprende de los artículos 901 del Código Civil y
291 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, al secuestro judicial se aplican las reglas del depositario de bienes embargados
(Art. 292 CPC) y, por lo tanto tiene administración del secuestro e incluso puede
enajenarlos con autorización judicial, si el bien secuestrado está sujeto a corrupción,
susceptible de deterioro o cuya conservación sea muy difícil o dispendiosa. El secuestre
judicial tiene derecho a remuneración, que la fija el juez considerando el trabajo y
responsabilidad que el secuestro le deparó. A la hora de rendir cuentas, debe hacerlo bajo la
forma establecida para los guardadores, pudiendo el tribunal ordenarle rendir cuentas
parciales.