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Derecho Privado
VI (Derecho de
Familia)
La familia
Evolución histórica
Siguiendo a Bossert y Zannoni (2007) se puede decir que es importante saber la evolución
por la que atravesó la organización de la familia, ya que permite comprender el papel que
la persona desarrolló en las distintas etapas históricas. Asimismo, conocer la evolución, nos
sirve para revisar ideologías culturales. Por último, dicho conocimiento permite evaluar con
sentido crítico la estructura y desarrollo que hoy presenta la familia.
En una primera etapa, la familia se consideraba matriarcal. Este concepto obedecía a que el
grupo familiar no se asentaba sobre relaciones monogámicas, sino que la relación sexual
existía entre todos los varones y mujeres que componían una tribu, sin distinción. Esto
determinaba que se supiera con certeza quién era la madre de un niño pero no su padre.
Luego, como evolución propia de la institución familiar, aparece lo que se ha dado en llamar
la familia sindiásmica, que se caracteriza por la exclusividad de la relación de la mujer con
un solo hombre, pero en la cual el éste continúa con libertad indiscrimada de relaciones
sexuales con otras mujeres.
Por último, en la evolución familiar, nos encontramos con la actual familia monogámica,
que se caracteriza por solo dos personas que mantienen relaciones sexuales y de ellos
deriva la prole que completará el núcleo familiar. La unión monogámica estuvo destinada
a cumplir diversas funciones, muchas de las cuales aún cumple.
La monogamia trajo consigo un orden social y sexual en la sociedad, en beneficio del grupo
familiar y del grupo social.
En un sentido amplio, se puede decir que la familia está conformada por “todos los
individuos unidos por vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la
filiación y en el parentesco” (Bossert y Zannoni, 2007, pág. 6).
En un sentido restringido, podemos reducir el concepto de familia a los padres y sus hijos
menores.
Familia
No es posible dar un concepto preciso de familia, ya que se trata de una palabra a la cual
pueden asignarse diversas significaciones:
Siguiendo a Belluscio (2002), podemos decir que se puede conceptualizar la familia según
un sentido amplio, restringido o intermedio:
Sentido amplio: es el conjunto de personas con las cuales existe algún vínculo
jurídico de orden familiar.
o Desde el punto de vista jurídico: conjunto de personas entre las cuales existen
vínculos jurídicos emergentes del matrimonio o del parentesco. En este
sentido la familia comprende tres órdenes de relaciones: las conyugales, las
paterno-filiales y las parentales.
En esta noción que responde a la realidad actual de nuestro país, se destaca que la familia
constituye una entidad de base natural, queriendo significar que es una entidad prejurídica
y que, por ende, no es una institución jurídica creada o regulada por el derecho. Sin perjuicio
de que la familia englobe muchas instituciones jurídicas como el parentesco, el matrimonio,
el régimen de bienes, la filiación, la adopción, la responsabilidad parental, la tutela, etc.;
esas instituciones jurídico-familiares no agotan todo el ámbito de lo familiar, quedando
afuera de lo jurídico importantes aspectos antropológicos, psicológicos, afectivos,
emocionales, éticos, religiosos, culturales, sociológicos, es decir, otras perspectivas o
enfoques que pertenecen al campo del no derecho.
El problema de la personalidad
Según Fanzolato (2007), hay quienes sostienen que la familia tiene una personalidad
jurídica propia basándose en ciertos elementos, un tanto ambiguos, que parecieran
otorgarle esa caracterización legal. Así, mencionan el apellido o nombre patronímico, el
domicilio familiar, el honor familiar, los títulos nobiliarios, los recuerdos de familia, el
particular dominio sobre los sepulcros y, en especial, la supuesta existencia de un
patrimonio afectado a la satisfacción de las necesidades familiares, la legítima hereditaria
que se trasmite a ciertos miembros de la familia, el bien de familia y las cargas familiares
que se fundamentan en el deber de obrar en interés de la familia.
En nuestro derecho, la familia no es una persona jurídica, no es sujeto del derecho, porque
carece de los atributos propios de la persona jurídica. No es una entidad distinta de los
miembros y, por ende, no tiene derechos ni atributos independientes de los personales
atributos y derechos patrimoniales o extrapatrimoniales de cada una de las personas físicas
que la componen; así, no tiene la aptitud necesaria o capacidad de derecho para adquirir
derechos y contraer obligaciones (Belluscio, 2002).
El nombre de la familia es un atributo de cada uno de los miembros y, dentro de una misma
familia próxima (nuclear), los distintos integrantes podrían no tener un apellido común.
Según nuestra reglamentación, los cónyuges no llevan un apellido común. Los esposos están
sólo facultados para utilizar el apellido de su consorte. Incluso los hermanos podrían
ostentar diversos apellidos cuando no tuvieran ambos progenitores en común (el caso de
los hermanos o hermanas unilaterales).
Tampoco tiene patrimonio propio. La familia puede carecer de bienes en absoluto y no por
ello dejar de ser familia. Y aun cuando existan bienes gananciales o se haya afectado una
vivienda al régimen protector del Título III, Capítulo III del Código Civil y Comercial, la
propiedad de ellos no es de la familia sino que pertenece, individual o conjuntamente, a los
titulares registrales y su disponibilidad será más o menos libre según las
circunstancias y carácter de esos bienes. Ciertos bienes de los cónyuges podrán estar
afectados a cubrir las necesidades del hogar y la familia, pero pertenecen a su dueño o al
que los produjo y que tiene sobre ellos la administración exclusiva y una libre disponibilidad
sólo sujeta a específicas restricciones (art. 469 y 518 CCCN), emergentes del deber de actuar
en interés de la familia.
El dominio de la vivienda afectada por el régimen de protección del Título III, Capítulo III del
CCCN (art 244 y siguientes), no se transfiere al grupo beneficiario, sino que sigue bajo la
titularidad del constituyente; y aún cuando se establece su relativa indisponibilidad e
inejecutabilidad, éstas son limitaciones impuestas por la ley al derecho de sus dueños (y a
las pretensiones de los acreedores) en interés de la familia. Los pretendidos acreedores de
la familia sólo podrán perseguir a todos los familiares individualmente y, a su vez, los
acreedores personales de un familiar no podrían exigir el pago a los otros familiares. Ello
ocurre, sencillamente, porque no existe una familia como entidad jurídica con personalidad
propia.
Funciones
La familia tiene fines naturales o religiosos, asimilados por la sociedad, que no siempre
están consagrados por el derecho. “Con esta óptica, la familia cumple desde el origen del
hombre funciones geneonómicas, formativas y de socialización de la descendencia, de
solidaridad y ayuda material y moral, y de perpetuación o transmisión de patrimonios”
(Fanzolato, 2007, pág. 27).
La familia envuelve la vida entera de la persona, como una sociedad total e integradora que
abarca los más diversos aspectos de la vida del ser humano y dentro de la cual se cumplen
los fines fundamentales de la vida del mismo, cumpliéndose también los fines
fundamentales de la vida. En la familia, el hombre puede realizarse plenamente, como
persona; dentro de ella, día a día puede formarse y mejorar, haciéndose cada vez más un
ser humano, es decir que la familia le permite su humanización y la búsqueda de su propia
identidad. Fundamentalmente en el ámbito familiar, se forman seres humanos en su
integralidad, se culturaliza, se enseña y se aprende el idioma, se instruye y se educa, se
trasmiten valores morales y religiosos, se rinde culto a la justicia, se generan sanas
obediencias y necesarios afectos; se inculcan y se desarrollan importantísimos hábitos de
vida, de orden, de disciplina, de ahorro y de trabajo. La creación de hábitos tiene gran
trascendencia en la formación integral porque, adquiridos por la persona, la acompañan
durante el resto de su existencia (Fanzolato, 2007).
Estas funciones son cumplidas también por otros organismos (escuela, universidades,
talleres, ámbitos laborales, empresas, etc.); pero, cuando el individuo llega a participar en
esas instituciones, ya ha recibido un importante “baño familiar” de humanidad, cultura y
sociabilización, ha aprendido a hablar, a comunicarse con los demás y a respetar a sus
semejantes, se le han impartido las mínimas reglas sobre la interrelación personal y ha
adquirido importantes hábitos de conducta, tareas todas en las que la familia es casi
imposible de ser sustituida.
Las funciones de solidaridad material y moral pueden manifestarse en las diversas etapas
del existir, de acuerdo con las particulares circunstancias de los miembros.
Nos limitamos al análisis normativo de una o varias estructuras jurídicas de raíz romana, a
fin de determinar los fundamentos de la familia moderna, que serán distintos según el país
del que se trate, puesto que, en la actualidad, en múltiples territorios se constata una
creciente desconexión entre el matrimonio y la familia.
A la fecha, desde el punto de vista legal, en la mayoría de los países latinos occidentales no
existe un modelo único de familia. El imperativo sistema tradicional de un único "paradigma
familiar", representado por la familia fundada en el matrimonio, ha sufrido grandes
transformaciones.
De este modo, primero se produce la equiparación jurídica de la familia natural
respecto de la legítima, estableciéndose la igualación legal de los hijos y descendientes
extramatrimoniales respecto de los matrimoniales, lo que ha gozado de un beneplácito
mayoritario. Simultánea o sucesivamente se llega a la juridización de uniones
convivenciales fácticas, estables, que se presentan como el producto de convenios privados
relativamente formales o informales o de arbitrios u opciones que la ley reconoce u
homologa. Y, en la actualidad, al tiempo que eclosionan unas interesantes y respetables
convivencias no carnales de ayuda mutua, se halla en proceso de franco desarrollo el
reconocimiento, como entidad familiar, de las uniones entre personas del mismo sexo, y de
las familias monoparentales integradas con descendientes logrados a través de mecanismos
de fecundación asistida.
1.- La casi extinguida familia patriarcal: integrada por una pareja de esposos que
convive con toda su descendencia (hijos, nietos, etcétera y sus respectivos
cónyuges). También entran en el concepto aquellos núcleos familiares a los que se
agregan, entre los que viven en el mismo hogar, otras personas con las que están
vinculadas por lazos parentales o biológicos (tíos, abuelos, nietos, primos) o afectivos
(ahijados, criados, amigos). Todavía tiene vigencia limitada, especialmente en zonas
rurales. En las ciudades, aunque cada vez con menos frecuencia, se observa también
un modelo de familia amplia.
2.- Familia nuclear matrimonial: constituida por la pareja casada que vive con sus
hijos comunes, denotando marcada aminoración de contactos y vínculos respecto
del linaje (de las generaciones precedentes) y de los parientes colaterales y por
afinidad. Este fenómeno aparece junto a la urbanización y se acentúa con los
alejamientos que generan las migraciones o traslados por razones laborales o de otra
índole.
4.- Familia matrimonial sin descendencia: es decir, una pareja de casados sin hijos
en donde el afecto, el amor, la solidaridad, la ayuda mutua y el compañerismo entre
sus miembros, cualesquiera sean sus edades, es suficiente fundamento de
perduración. La falta de descendencia puede originarse en una imposibilidad o en
una deliberada exclusión de la prole por los esposos, pero ello no es óbice para que
exista familia.
5.- Familia nuclear extramatrimonial: formada por una unión de dos personas de
igual o distinto sexo, no casadas, con hijos comunes. También estas uniones pueden
constituir una familia extramatrimonial ensamblada si los convivientes tuvieran hijos
de convivencias o matrimonios anteriores.
6.- Convivencias estables sin hijos: teniendo en cuenta la fragilidad del matrimonio,
que puede disolverse por el desistimiento unilateral de uno de sus miembros,
muchos estiman que la formalización de la unión es intrascendente y constituye uno
de los resabios de hipocresía heredada de concepciones sociales perimidas. En este
orden de principios, defienden y practican una convivencia sin celebrar el
matrimonio, a la que consideran como la genuina y auténtica unión, que sólo está
cimentada en la constante y renovada voluntad de convivir. Tales realidades
fácticas son reconocidas como entidades jurídicas familiares en muchas
legislaciones, tal como es el caso de nuestro país, mientras que en otras se le
desconocen efectos específicos. En este sentido, muchas legislaciones reconocen
este tipo de organización familiar basado en la convivencia, incluso no habiendo
hijos.
7.- Familia monoparental: se configura cuando un progenitor convive sólo con sus
hijos. Puede ser una familia monoparental de origen matrimonial, extramatrimonial
o por fecundación con material de donante anónimo. Son formas de familia
desconyugalizadas, y a tales situaciones se puede arribar por divorcio, viudez, mera
progenitoriedad biológica y no matrimonial, a través de prácticas de fecundación
asistida, o en virtud de la adopción unilateral, en donde se satisface el interés de un
niño, niña o adolescente que carece de familia o que ha sido abandonado por ella, y
también, el legítimo anhelo de paternidad o de maternidad del o de la adoptante
que, por los motivos que fuera, no ha tenido descendencia biológica deseada.
9.- Familia protectriz: es el grupo cuasi familiar que, constituido sobre la base del
vínculo jurídico derivado de la tutela, de la curatela o de la guarda, enlaza al tutor (y
su descendencia), al curador o al guardador con el pupilo, menor o persona con
capacidad restringida a su cargo o bajo su custodia.
11.- Unión de hecho homosexual juridizada con hijos: son uniones entre dos
personas del mismo sexo, con hijos de cada uno de los convivientes o comunes
logrados por los procedimientos antes señalados. Estas uniones pueden perseguir
múltiples propósitos, tales como educar a los hijos que tuviesen o que adoptasen;
satisfacer sus requerimientos sexuales; conformar un núcleo de consumo, de afecto,
de compañerismo y brindarse apoyo material y moral frente a las adversidades de la
vida.
12.- Unión de hecho homosexual juridizada sin hijos, constituida por una pareja de
compañeros del mismo sexo que conviven en relación de afectividad análoga a la de
un matrimonio sin hijos, con independencia de su orientación sexual. Es un modo de
existencia familiar adecuado a las aspiraciones y a los caracteres específicos de la
pareja. Los derechos familiares de los miembros varían según que la pareja esté o no
registrada, o de los pactos de convivencia que consientan, teniendo en cuenta la
legislación de cada país.
En nuestro país, algunas normas del derecho de familia tienen jerarquía supranancional y
otras pertenecen al derecho interno. Dentro de ellas existen preceptos de nivel
constitucional, y otros integran el derecho infraconstitucional.
Dentro de las normas constitucionales tenemos el art. 14 de nuestra CN, que consagra: “…la
protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica
familiar y el acceso a una vivienda digna…”1
Dicha corte ha dictado trascendentales fallos en materia de derecho de familia, entre ellos
el caso “Fornerón e hija vs. Argentina” de fecha 27 de abril de 2012. En dicha controversia,
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió a la jurisdicción de la Corte
Interamericana el caso Fornerón e hija en contra de la República Argentina, originado en
una petición presentada por el Sr. Leonardo Aníbal Javier Fornerón. Los hechos que
motivaron la presentación se originan en el mes de junio del año 2000, cuando nace una
niña fruto de la relación del Sr. Fornerón con la Sra. Enríquez. Al día siguiente del
nacimiento, la señora Enríquez, quien negaba que Fornerón fuera el padre de la niña,
entregó su hija en guarda provisoria con fines de adopción a un matrimonio. Tras el
nacimiento de la niña, y ante las dudas sobre el paradero de la misma y sobre su posible
paternidad, Leonardo Fornerón acudió ante la Defensoría de Pobres y Menores,
manifestando que deseaba conocer la verdad biológica de la pequeña para saber si era su
hija y, en ese caso, hacerse cargo de ella.
En el procedimiento judicial sobre la guarda, Leonardo Aníbal Javier Fornerón fue llamado
a comparecer ante el juez, donde manifestó su oposición a la guarda y requirió que la niña
le fuera entregada. Asimismo, se practicó una prueba de ADN que confirmó su paternidad.
A pesar de todo ello, el 23 de diciembre de 2005 se otorgó la adopción simple de la pequeña
al matrimonio a quien su madre biológica había dado en guarda.
En este sentido, la Corte dispuso, entre otras consideraciones, la reparación dineraria del
Estado por daño material e inmaterial al Sr Forneron y su hija; establecer de manera
inmediata un procedimiento orientado a la efectiva vinculación entre el señor Fornerón y
su hija, la obligación de que el Estado verifique la conducta de los funcionarios que
intervinieron en los distintos procesos internos relacionados con el presente caso y
establecer las responsabilidades que correspondan; implementar un programa o curso
obligatorio dirigido a operadores judiciales vinculados a la administración de justicia
respecto de niños y niñas que contemple los estándares internacionales en derechos
humanos, particularmente, en materia de los derechos de los niños y niñas y su interés
superior y el principio de no discriminación.
Otro fallo trascendental de la CIDH es “Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) vs. Costa
Rica” de fecha 28 de Noviembre de 2012. Los hechos que motivaron la presentación fueron
los siguientes: en febrero de 1995 se aprueba en Costa Rica un decreto ejecutivo por el cual
se autoriza la fecundación in vitro para parejas conyugales. En el mes de abril de ese mismo
año se presenta una acción de inconstitucionalidad contra dicho decreto, alegando, entre
otros, la violación al derecho a la vida. En el año 2000 la Corte declara la inconstitucionalidad
del decreto que autorizaba la fecundación in vitro (FIV). A raíz de esta situación, nueve
parejas se presentaron ante la CIDH a los fines de la resolución de la controversia planteada.
…es posible concluir de las palabras “en general” que la protección del
derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es
gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un
deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de
excepciones a la regla general.5
En virtud de ello, la Corte resolvió que se han violado los siguientes artículos de la
Convención Americana sobre DDHH:
Art 5.1: Derecho a la Integridad Personal: Toda persona tiene derecho a que
se respete su integridad física, psíquica y moral.
3 Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica. 2012.
4 Art. 4 - Convención Americana sobre Derechos Humanos – Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
5 Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica. 2012.
Art. 7: Derecho a la libertad personal.
Asimismo, la CIDH dispuso, entre otras cosas, que el Estado debe adoptar las medidas
necesarias para que quede sin efecto la prohibición de utilizar la FIV y regular los aspectos
que considere necesarios para la implementación de la misma.
6Arts. 5.1, 7, 11.2 y 17.2 – Convención Americana sobre Derechos Humanos – Comisión Interamericana de
Derechos Humanos.
Referencias