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© Beatriz Bugallo 2017

DERECHO COMERCIAL
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
vol 1 – La Materia Comercial.
Derecho del mercado (Defensa de la Competencia,
Competencia Desleal, Publicidad comercial)

Beatriz Bugallo Montaño

Serie Manuales Nº 3, 2017


http://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com.uy/2013/03/derecho-comercial-
conceptos.html

NOTA DE LA AUTORA: Se prohíbe cualquier reproducción con fines


comerciales de este Manual. Este libro se distribuye en forma libre y
gratuita, exclusivamente con fines académicos (aprendizaje e
investigación). El ejercicio de cualquier otro derecho de autor queda
reservado a su titular.
Queda autorizada la reproducción a la Fotocopiadora del Centro de
Estudiantes de Derecho.

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© Beatriz Bugallo 2017

CITAR:
BUGALLO MONTAÑO, Beatriz, “Derecho Comercial. Conceptos
Fundamentales”,
Serie Manuales Nº 3, 2017, vol 1, pág...
http://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com.uy/2013/03/derecho-comercial-
conceptos.html

Todos los derechos reservados.


© Beatriz Bugallo, 2013.
Actualización © Beatriz Bugallo, 2017.

Queda autorizada la reproducción a la Fotocopiadora del Centro de Estudiantes de


Derecho.

El presente Manual se complementa con material didáctico del desarrollo del curso, que
se publica en el Blog: http://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com.uy/

http://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com.uy/p/c-complementarios.html

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SUMARIO

PRIMERA PARTE: LA MATERIA COMERCIAL

SEGUNDA PARTE: DERECHO DEL MERCADO

TERCERA PARTE: EL COMERCIANTE: CONCEPTO,


ESTATUTO GENERAL Y ESTATUTOS ESPECIALES

CUARTA PARTE: ESTABLECIMIENTO COMERCIAL

QUINTA PARTE: PROPIEDAD INTELECTUAL

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PRESENTACIÓN DEL MANUAL

Este manual está dirigido a quienes se introducen en el estudio del Derecho Comercial, de sus
Conceptos Fundamentales, con énfasis en el Derecho uruguayo, con el objetivo de facilitar su
proceso de aprendizaje y la aplicación práctica básica. Por lo tanto, además del texto
correspondiente presentamos una serie de recursos que entendemos adecuados al efecto.

A las explicaciones concretas de los textos legales continúan materiales complementarios de


utilidad, tanto para la mejor comprensión de los temas en general, como para el seguimiento del
curso en particular. No tenemos para todos los capítulos todo el material que quisiéramos, que se
irá agregando con el tiempo en sucesivas ediciones.

MATERIALES COMPLEMENTARIOS
Se trata de los que mencionamos a continuación, cuya inclusión justificamos de la siguiente forma.

DOCUMENTOS
Variados documentos, como por ejemplo escritos forenses, pero soalmente algunos que
consideramos básicos.

JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia correspondiente se encuentra posteada en el Blog Jurisprudencia Derecho
Comercial. http://jurisprudenciaderechocomercial.blogspot.com.uy/

LINKS
La intención es fomentar la utilización de medios electrónicos para estudiar y, fundamentalmente,
como herramienta de trabajo del jurista. Por otra parte, al tener acceso al mundo entero a través
de la net, encontramos material de Derecho Comparado que contribuye a “abrir la mente” para
razonar mejor nuestras propias soluciones legislativas. Existe excelente material en Internet.
También hay del malo, pero tenemos que saber distinguirlo.

EVALUACIÓN
Agregamos una serie de preguntas de evaluación, para que el estudiante pueda guiarse en el
repaso del capítulo. En algunos casos se reitera la interrogante del mismo concepto, aunque con
diversa redacción.

CASOS PRACTICOS
En algunos casos planteamos situaciones para ser resueltas aplicando la normativa. Agregaremos
más en sucesivas ediciones.

ESQUEMAS
Cada Capítulo incluye un esquema a modo de resumen, que es idéntico a la base que utilizamos
para dictar el curso.

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- PRIMERA PARTE -
LA MATERIA COMERCIAL

CAPÍTULO PRIMERO: Derecho comercial


CAPÍTULO SEGUNDO: Acto de comercio
CAPÍTULO TERCERO: Empresa

- CAPITULO PRIMERO -

DERECHO COMERCIAL

SUMARIO:
I - Concepto y contenido de la materia comercial
II - Evolución histórica del Derecho Comercial. A) Etapa previa al Derecho Comercial,
Edad Antigua. B) Surgimiento del Derecho Comercial
III - Fuentes del Derecho Comercial
IV - Autonomía del Derecho comercial
V - Derecho comercial uruguayo

I - Concepto y contenido de la materia comercial

La expresión Derecho Comercial hace referencia directamente al comercio, agregando la


especificidad al conjunto de normas jurídicas de que trata: resulta obvia la noción inicial de
derecho comercial, entonces, como reglas jurídicas aplicables al comercio. Comencemos,
entonces, por definir al comercio como “actividad de intermediación entre productos o
servicios”, para poder llegar a un contenido de la materia que nos proponemos estudiar. El
lógico entendimiento de la expresión Derecho Comercial nos lleva a las normas jurídicas
reguladoras de distintos aspectos de la actividad comercial.

5
Si bien es verdadera esta afirmación, no es técnicamente la más precisa. En realidad,
como la definición que buscamos se sustenta en la materia objeto de regulación, el
concepto de Derecho Comercial depende de cuál sea la extensión o contenidos de la
materia comercial en un momento y lugar dados. Como los contenidos de la materia
comercial se encuentran en permanente evolución, habremos de encontrar también
pluralidad de posiciones doctrinarias que, según las circunstancias que tomen de
referencia, asignan distintos contenidos calificadores al Derecho Comercial.

En cuanto a tales, variadas, posiciones doctrinarias, podemos presentar un variado elenco,


según como consideran al Derecho comercial.

a Derecho de los actos de comercio

b Derecho de los comerciantes

c Posiciones mixtas

d Derecho de los actos en masa

e Derecho de la empresa

f Derecho de los negocios

g Derecho de las relaciones económicas

h Categoría histórica

i Disciplina sin contenido

En definitiva, es indudable que el Derecho comercial tiene un contenido dinámico, el cual –


no obstante – no se aleja de la actividad de intermediación de mercaderías o servicios. La
variedad se sustenta en el concepto predominante según cada posición doctrinaria, tal
como hemos visto.

Respecto de la temática específica comprendida en el Derecho Comercial y a manera de


descripción de su contenido actual – con efectos ilustrativos, no definitorios – en doctrina
muchas veces se clasifican los temas de Derecho Comercial en la siguiente forma:

a Estatuto del empresario comercial – y no comercial – (figura del comerciante,


sociedades comerciales);

b Instituciones auxiliares tales como registros, bolsas, bancos;

c Establecimiento comercial;

d Derecho del mercado;

e Obligaciones y contratos vinculados con la actividad empresarial;

6
f Títulos valores;

g Regímenes jurídicos de las crisis empresariales;

h Derecho de la navegación.

En los últimos años, se ha podido apreciar una serie de sinergias entre distintos niveles de
fuentes jurídicas, así como una trascendencia en la aplicación del Derecho Comercial a
actividades económicas no calificadas tradicionalmente como comercio. Por ello se habla
de:

a “Comercialización” del derecho civil

b “Publicización” del derecho comercial

c “Internacionalización” de las regulaciones

Comercialización del derecho civil alude a que cada vez son más frecuentas los
contratos no comerciales en los cuales se recurre a mecanismos típicamente comerciales
para el cumplimiento del contrato. Es el caso específico de la utilización de títulos valores
para el pago de actos de consumo: se paga la compra del supermercado con un cheque,
para comprar ropa a crédito se firma un vale.

Publicización del Derecho Comercial implica constatar que varias disposiciones de


esta rama jurídica, actualmente ya no solamente provienen de la visión del Derecho
Privado, sino que se encuentran formuladas desde la visión del Derecho Público. Es el
caso, por ejemplo, a la Defensa de la Competencia, sector del Derecho del Mercado que
hace referencia a la implementación de las políticas de competencia entre privados, con la
tutela directa del Estado (se regula en torno a una regla prohibitiva... ).

Finalmente la internacionalización de las regulaciones alude a que, siendo el mundo


cada vez más estrecho en función de la modernización de las comunicaciones - y las
telecomunicaciones en particular -, para evitar barreras en la circulación transfronteriza es
cada vez más frecuente que se formulen normas o modelos de normas jurídicas desde un
plano internacional (sea regional o global). Nos referimos no solamente a la elaboración de
documentos que terminan en la firma de Tratadoso Convenios internacionales, sino
también a los estudios y formulaciones de Leyes Modelo a nivel de cámaras
internacionales de alguna actividad particular (de Comercio, del Acero), tanto como de las
agencias de la Organización de Naciones Unidas, como CNUDMI - OCDE.

II - Evolución histórica del Derecho Comercial

Hace miles de años que existe la actividad comercial, el intercambio de mercadería entre
personas que se dedican,con mayor o menos intensidad, a ello. Es tradicional pensar en
el Mar Mediterráneo como escenario de expediciones náuticas de intercambio comercial

7
desde la Antigüedad y recordar a los fenicios, como un habilidoso pueblo comerciante.
Han existido en adelante de estos últimos, culturas que trascendieron por la fineza de su
pensamiento y organización política, como la helénica, alguna de las culturas
mesopotámicas y, destacada entre todas – un poco más reciente en el tiempo – la Historia
de Roma y su desarrollo jurídico.

Sin embargo, en ninguna de estas civilizaciones de avanzada, se reconoció la existencia de


un Derecho aplicable específicamente al Comercio.

La perspectiva jurídica comercial, surge cuando la figura del comerciante aparece


claramente definida en la Historia. Ello sucedió recién en la Edad Media. Los
acontecimientos políticos, sociales y económicos convergentes en ese momento histórico

Todo análisis de la Evolución histórica del Derecho Comercial debe considerar la


calificacion de esta rama del Derecho como una “categoría histórica” 1, que evoca también
el estudio del Prof. Broseta Pont, determinando así la importancia del estudio del tema en
el caso. A lo largo de los años, por diversas razones sociales, económicas, tecnológicas y
políticas, el contenido de esta rama de Derecho, la propia materia comercial, han venido
cambiando, por lo que su estudio implica conocer los cambios que ha tenido a lo largo de
los años.

Asimismo se afirma que surge como un “derecho profesional”, veremos cómo la evolución
de dicho contenido hace cambiar dicha afirmación hasta llegar a características como la de
hoy que se habla simultáneamente de “civilización” (por aplicación a personas no
comerciantes) del Derecho Comercial, como “comercialización” del Derecho Civil (por
aplicación de la materia comercial en función de criterios formales, más allá de que la
actividad económica involucrada no sea específicamente comercial).

A) Etapa previa al Derecho Comercial, Edad Antigua: existía comercio, pero no


se identificaban normas jurídicas específicas

El intercambio de mercaderías, comenzando con el exceso de la producción del núcleo


familiar y evolucionando a la especialización en producción de bienes, se encuentra desde
tiempos remotos, desembocando en niveles sumamente importantes desde el punto de
vista económico en la Edad Antigua. Sin poder dejar de mencionar el caso de los fenicios
(ya visto), vamos a destacar a los romanos y a la época de la civilización política que tenía
por centro al ciudad de Roma, como un hito en cuanto – también - a la regulación jurídica
de esta actividad de intercambio. En Roma, el pretor preregrino, elaboraba un derecho
aplicable a los casos concretos, flexible y equitativo, resolviendo controversias que surgían
en la actividad comercial. Pero, reiteramos, no se reconocía ni se planteaba como un
derecho específico ni de la actividad de intercambio como tal 2, ni de una categoría de

1
El aporte de Broseta Pont, el Catedrático valenciano, a este tema ha sido fundamental,
particularmente en la divulgación de esta consideración, así como en el planteo e identificación de etapas
históricas. Broseta Pont, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, Editorial Tecnos S.A., Madrid, España,
sucesivas ediciones, en este caso, en particular, 5° Edición, 1983, pág. 42 y ss.
2 Ni siquiera se conocía en Roma una palabra propia para referirse técnicamente al “comercio”, cfme:
Rehme, cit., pág. 56.

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oficio.

No es posible en este caso hablar de un Derecho Comercial como tal: la organización


jurídica de los romanos se sustentaba en distinguir a los ciudadanos romanos de los
extranjeros y la regulación de los intercambios entre estas dos categorías de personas que
vivían en el territorio, como en los integrantes de los grupos entre sí, se encontraba
contenida sin distinción de la actividad económica.

B) Surgimiento del Derecho Comercial: aparece la regulación con soluciones


propias y específicas para la actividad comercial.

El Derecho Comercial, es producto de la regulación normativa de oficios y actividades


económicas de la Edad Media, cuando puede identificarse al mercader o comerciante y,
por lo tanto, aparece un sector normativo específico para esta actividad económica. A
partir de esta época, que se sitúa a comienzos de la Baja Edad Media, siglo XIII, podemos
destacar las etapas del Derecho Comercial, siguiendo las enseñanzas del Prof Broseta
Pont, distinguiendo de la siguiente forma:

- Edad media: sistema predominantemente subjetivo

- Codificación napoleónica: sistema predominantemente objetivo

- “Empresa” en los Códigos de Comercio: sistema predominantemente subjetivo

a) Edad media: sistema predominantemente subjetivo

El Derecho Comercial surge en la Edad Media como “derecho profesional”, en reacción a la


rigidez y formalismo del Derecho civil: los operadores del comercio necesitan normas
apropiadas a su actividad. Generan, entonces, un Derecho que no surge por imposición
del órgano legislativo, del Estado, sea quien sea que concentrara el Poder, sino que resulta
elaborado – en definitiva - por los propios operadores reunidos en las corporaciones; un
Derecho que tenía aceptación social entre ellos y que, en general, recogía costumbres y
buenas prácticas de la localidad o región donde surgían tales normas. No olvidemos que
en los primeros siglos de la Edad Media no existía un poder estatal consolidado, no había
niveles nacionales de elaboración normativa general, sino concentraciones de poder que
muchas veces también mostraban dicha facultad normativa a nivel de una ciudad.

Este Derecho se aplicaba en caso de conflicto o incumplimiento, a través de tribunales de


pares. Es decir, a través de tribunales arbitrales (como los calificaríamos hoy) 3,
organizados en las propias corporaciones de mercaderes de los distintos lugares
geográficos. Obviamente, no se imponían por la “fuerza pública”, sino a través de una
estricta “presión social”.

Las similitudes de soluciones entre las distintas normas de las corporaciones, así como la
necesidad de aplicar la normativa de forma extraterritorial, dio lugar a la conocida “lex
mercatoria”, que alcanzaba temas básicos de la actividad, los principales negocios, como
3 Por ejemplo, los denominados “Consulados”, que más tarde en la Historia aparecen.

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ser compraventa, comisión, navegación, letra de cambio.

Imperó este sistema, aproximadamente, desde la baja Edad Media hasta la Revolución
francesa, y la siguiente etapa de la codificación donde surge el concepto, objetivo, de acto
de comercio, respondiendo a otra realidad histórica.

El carácter de “clase” que tenía esta visión subjetiva del eje de la aplicacion de las reglas
normativas correspondientes a la actividad mercantil, fue rechazado por la Revolución
francesa, que proclamó en cuanto fue tomando decisiones políticas la libertad de ejercicio
del comercio y terminó con el monopolio de los gremios.

b) Codificación napoleónica: sistema predominantemente objetivo

A comienzos del siglo XVII diversos factores politicos, sociales y tecnológicos determinan
cambios en la organización del Poder político que inciden en la forma según la cual se
elaboran formalmente las normas jurídicas que rigen en las sociedades 4.

La Revolución Francesa, en 1789, por otra parte, eliminó las corporaciones y potenció la
libertad de industria, de manera que al no sustentarse ya el poder entre pares de la
corporación (fuente y aplicador de la norma para los comerciantes) se instrumentó desde
otra fuente normativa dicha función. Es decir: progresivamente, en distintos territorios, se
fortaleció el Estado, como núcleo de poder político público, implicando la concentración de
la función legislativa, ejecutiva y judicial. Entonces, bajo el sistema de la aprobación de
leyes (normas jurídicas abstractas) comenzó – fundamentalmente en Europa – a recogerse
la voluntad para la solución de situaciones o conflictos. Y, por otra parte, se organizó la
aplicación de Justicia en torno a Magistrados designados desde el mismo centro de poder
político-institucional.

Ello constituyó una razón fundamental para la identificación de esta segunda etapa en la
Historia del Derecho Comercial.

Por un lado, porque las soluciones contenidas en las normas materiales del derecho de los
comerciantes se consolidaron formalmente como ley al ser incorporadas casi totalmente
en las leyes, elaboradas a tenor de la nueva institucionalidad. Un Poder Legislativo
centralizado, genera normas jurídicas generales y abstractas.

Por otro lado, porque para posibilitar el acceso a la judialización de los conflictos
comerciales, ya no se podía recurrir a pares, ni a la invocación de normas aplicables según
la procedencia del mercader o del lugar donde se encontrara “corporativizado” como tal.
Se elaboró un criterio objetivo, que se denominó “acto de comercio”, que sería la
condición determinante de la competencia procesal de los Jueces de Comercio.

4 Ya desde el siglo XVI, las Ordenanzas de distintas ciudades venían incorporando una enumeración de
actos de comercio, buscando un camino dinámico para la aplicación normativa. Se destacan dos
ordenanzas francesas, aprobadas por Luis XIV: la ordenanza de comercio terrestre de 1673 y la de comercio
marítimo de 1681. La primera, incluyó la referencia a que todo acto relacionado con la letra de cambio era
un acto de comercio, debiéndo ser regulado por tal ordenanza, aunque su autor no fuera comerciante,
primer paso hacia la objetivización del Derecho Comercial.

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Para esta función, la elaboración del Código de Comercio de Napoleón fue un jalón
fundamental.

De esta forma, el eje y la definición de la materia comercial que se fue extendiendo a


partir del siglo XVIII, no estuvo ya en la persona que desarrollaba la actividad
profesionalmente, sino en el acto desarrollado. No fue un cambio menor: pasaron a ser
juzgados actos de comercio, no realizados por comerciantes. No se deja de lado el
concepto de comerciante, como el del profesional de la actividad, ni se elimina la
posibilidad del recurso al arbitraje, posible tribunal de pares, pero cambia el alcance de la
consideración de ambos institutos jurídicos.

c) “Empresa” en los Códigos de Comercio: sistema predominantemente


subjetivo

Con el transcurso del tiempo, las dificultades para la definición general del concepto de
acto de comercio pasaron a constituir una verdadera limitación del sistema de
determinación de la materia mercantil. Asimismo, había surgido el concepto de empresa
que, aunque sin una unificación en su formulación jurídica, facilitó el entendimiento de
una serie de circunstancias de los negocios, dado su clara noción desde el punto de vista
económico.

Esta situación, llevó a las legislaciones, incluso los Códigos de Comercio, progresivamente
comenzaran a incluir como determinante para la existencia de materia comercial a la
existencia de actividad empresarial, de empresas – o por lo menos una de ellas – que
desarrollan una actividad económica destinada al mercado.

Otra base de debate en este contexto fue la consideración de la relación entre Derecho
Civil y Derecho Comercial, incluso se llevaron adelante varias iniciativas en diversos países
y a nivel internacional para la unificación de tales conceptos. Asimismo, la nota histórica y
dependiente del contenido enunciado por cada legislación de este último, que ocasionaba
asimetrías, quedó claramente superada por la inclusión del concepto de empresa en las
legislaciones mercantiles.

En función de esta situación, comienzan a aparecer Códigos de Comercio, como el


“Handelsgesetzbuch” alemán de 1898, que incluye el concepto de empresa como eje de
aplicación de la materia comercial. Luego, otros códigos, como el italiano de 1942 y – en
Latinoamérica - Colombia, Repúbblica Dominicana y – más recientemente – Brasil toman
a este concepto fundamentalmente para la determinación del Derecho Comercial
moderno.

III - Fuentes del Derecho Comercial

La teoría general del derecho distingue tres clases de fuentes del Derecho: formales,
materiales e históricas o cognoscitivas.

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Se identifica como fuente formal del Derecho a los procesos reconocidos para la
creación de las normas jurídicas. En el Derecho Comparado, ellos son: la legislación, la
costumbre y la jurisprudencia.

La fuente formal por excelencia del Derecho Comercial, como de todo el Derecho, es la
ley. Nos referimos a la norma emanada del órgano constitucionalmente competente,
siguiendo el procedimiento previsto. En nuestro sistema, es la única fuente formal. No
obstante, es evidente que la costumbre y los usos de comercio desempeñan en materia
comercial un rol especial, como no se encuentra en otras ramas de Derecho. En el
Comercio, dada la dinámica de la actividad, la importancia de la palabra y el créditos, las
prácticas sustentadas en la costumbre, derivadas en usos – usos interpretativos o usos
normativos, como gustan distinguir algunos estudiosos 5 -, tuvieron históricamente una
importancia fundamental. Por ello, con frecuencia la Ley Comercial, en el Uruguay y en el
Derecho Comparado, se remite a ella para dar contenido normativo. No quiere decir esto
que la costumbre o los usos sean fuente formal, porque solo se aplican cuando la ley se
remite a ellos.

La Jurisprudencia en nuestro sistema no constituye fuente legal, si bien es un instrumento


cada vez más importante y más utilizado para el más cabal conocimiento del Derecho y su
alcance. También en el Derecho Comercial, hemos de estudiar frecuentemente sentencias
para conocerlo mejor, aunque en Uruguay no sean tan numerosas en la materia que nos
ocupa.

El concepto de fuente material del Derecho nos dirige a los actos o hechos que
preceden y hacen derivar de ellos a la creación o reforma de las normas jurídicas. Como
fuentes materiales del Derecho se enumera la doctrina, las leyes extranjeras, la naturaleza
de los hechos e incluso los principios generales del derecho, como supuestos que
sustentan y justifican las soluciones jurídicas.

No hay particularidades al respecto para el caso del Derecho Comercial, más que las
correspondientes a la dinámica del comercio mismo. En ese entendido, las disposiciones
internacionales, tanto normativas propiamente dichas como las conocidas como “normas
tipo” o “prácticas consolidadas” a nivel de cámaras de comerciantes, explican con
frecuencia las soluciones a las que ha llegado el legislador en materia comercial.

Finalmente, en cuanto al concepto de fuentes históricas o cognoscitivas nos


referimos, de manera general a todos aquellos elementos, sean mediatos o inmediatos,
que permiten conocer o reconstruir el proceso histórico en la solución jurídica a los
distintos problemas, así como a la formación de la propia norma jurídica. Nuevamente, no
encontramos fuentes particulares o específicas en el Derecho Comercial, sino la referencia
a pautas histórico económicas y sociales, en las que se encuentra reflejada o documentada
la actividad comercial.

IV - Derecho comercial: autonomía, especialidad, excepcionalidad

5 Dentro de los usos normativos, que serían los relevantes en este tema, se suele distinguir entre usos
comerciales generales y especiales: los primeros, son practicados por la generalidad de los comerciantes,
mientras que los segundos son propios de algunos giros o sectores de la actividad comercial.

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En torno al Derecho Comercial como sector normativo, dada su particular relación con el
Derecho común, así como con el Derecho Civil, en temas generales tales como
integración, interpretación o responsabilidad (tal como sucedes con otras ramas del
Derecho), se plantea – muchas veces con intensos debates con los civilistas – el alcance
de estos tres atributos: especialidad, excepcionalidad, autonomía.

La formulación histórica del Derecho Comercial surge de manera empírica, de especiales


circunstancias, de la necesidad de normas reguladoras que no tuvieran el rigor o
anacronismo del Derecho Civil, calificado también como derecho común, tradicionalmente.
Por ello es posterior en el tiempo al Derecho Civil, determinando que se haya planteado
en numerosas oportunidades si se trata de un sector dependiente del primero
(excepcional) o una verdadera rama del Derecho emancipada, digamos, del Derecho Civil
de manera integral (especialidad), con autonomía legislativa, dogmática y didáctica.

Respecto de su especialidad o excepcionalidad del Derecho Comercial frente al


Derecho Civil, no se trata de un tema menor o sin alcance práctico. Cuando es necesario
integrar el Derecho Comercial, por tratarse de una laguna normativa, ante un tema que no
tenga regulación específica, quienes lo consideren excepcional, deberán acudir
directamente a las normas del Derecho Civil. Sin embargo, quienes sostengan que es un
Derecho especial, deberán integrar la laguna a través del agotamiento del sistema de
fuentes formales que integran el derecho comercial, y recién acudirán al Derecho Civil
como última ratio, por tratarse de un ordenamiento común a todas las relaciones de
carácter privado cuando carezcan de norma expresa.

Quienes consideran que el Derecho Comercial es un derecho excepcional entienden que


forma parte del derecho privado junto con el Derecho Civil, pero uno y otro no tienen
igualdad de posiciones como especies dentro de dicho género. Ven al Derecho Civil como
derecho o tronco común de relaciones jurídicas entre particulares, mientras que el
Derecho Comercial serían disposiciones excepcionales aplicables solamente cuando se
trata de materia comercial. En todo lo no previsto, debería volverse, según esta posición,
al Derecho Civil.

Quienes sostienen que el Derecho Comercial es un derecho especial, entienden que


regula una materia propia, sin contradecir al derecho común, pero con un régimen
específico que lo distingue de la materia propia del Derecho Civil. Ubican a ambas ramas
del Derecho en igualdad de posiciones dentro del género Derecho Privado. En esta
posición las lagunas del Derecho Comercial se solucionan aplicando directamente los
mecanismos legales para la integración que establece el Derecho Común. Agotada esta
instancia se podría sí recurrir a soluciones eventualmente previstas en el Derecho Civil,
pero solo en ese caso porque la diferencia en la materia aleja también la lógica de la
búsqueda de las soluciones normativas.

Justo es decir también que existe una posición intermedia o ecléctica que encuentra
en el Derecho Comercial materias con una y otra características, es decir, en algunos casos
sería derecho excepcional y en otros derecho especial. Entonces, por ejemplo, dicen que el
derecho cambiario, de los títulos valores, constituirían institutos típicos de un derecho
especial. Mientras que, el derecho contractual comercial, podría calificarse como un

13
derecho excepcional por estar regulado en sus aspectos medulares, en el Derecho Civil.

A nuestro entender se trata de un derecho especial. La circunstancia de que tenga


institutos comunes con el Derecho Civil, es común a – prácticamente - todas las ramas de
Derecho, de manera que no resulta un argumento determinante para la calificación como
excepcional. Si lo fuera no existiría rama del Derecho independiente del Derecho Civil...

Son las características de la materia mercantil, que justifican visualizar su aplicación en


una materia distinta de la regulada por el Derecho Civil estrictamente, las que nos llevan a
fundamentar la calificación del Derecho Comercial como especial. Una de ellas es la
temática relacionada con el crédito y su circulación, que sustenta la dinámica de la
actividad empresarial comercial, como no sucede con la regulación de actividades
económicas generales. Otra de ellas, que mencionamos ya en este capítulo general, tiene
que ver con las características del comercio, su dinámica, los tiempos de decisión y
ejecución que tradicionalmente toma esta actividad, son totalmente distintos de otras
actividades económicas6.

Estas características materiales se ven reflejadas en la normativa del Código de Comercio


uruguayo, y en el tratamiento posterior dado a la materia mercantil por las normas
complementarias que se fueron incorporando al Derecho Comercial uruguayo con
posterioridad.

Luego entonces, para la integración de las lagunas que se presenten en el Derecho


Comercial se recurrirá, en el siguiente orden, a los fundamentos de leyes análogas, que en
primer lugar deberán buscarse en el Derecho Comercial. Acaso, si no las hubiere, se podrá
entonces analizar si otras disposiciones fuera de la materia puedan considerarse análogas,
según el negocio jurídico de que se trate. Prosiguiendo con lo que establece el artículo 16
del Código Civil para la integración, si se mantuviere la imposibilidad de determinar la
solución legal, en ese caso deberá recurrirse a “los principios generales de derecho y a las
doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso” 7.

En los casos en los cuales el Derecho Comercial establece, expresamente, que regirán las
normas de Derecho Civil en determinados puntos (por ejemplo en nulidades de sociedades

6 Ello lleva a características normativas tales como la aligeración en materia de prueba de los contratos, por
ejemplo.
7 Disposiciones del Código Civil aplicables en estos aspectos: “16. Cuando ocurra un negocio civil, que no
pueda resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de
las leyes análogas; y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales de derecho y a las
doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso.
17. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar
su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o
espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su sanción.
18. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las
mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les
dará en éstas su significado legal.
19. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.
20. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que
haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.”

14
comerciales, cuando nada se previera ya al respecto en la Ley 16.060, o en la capacidad
en materia de contratos comerciales) no estamos en un caso de integración, sino de
reenvío de normas: es el Derecho Comercial, también en este caso, el que dicta cuál será
el contenido normativo aplicable, haciendo suyas las soluciones del Derecho Civil, por
coincidencia o conveniencia específica.

Considerando entonces al Derecho Comercial como un derecho especial, vamos al análisis


de la existencia de autonomía.

Como es práctica usual al analizar el tema de la autonomía de una rama del Derecho, se
plantea dicho análisis en tres niveles, hablándose por tanto de autonomía:

a legislativa;

b dogmática;

c didáctica o científica.

Se puede hablar, sin dudas, de autonomía legislativa hasta el siglo XIX. Se pensaba al
Derecho Comercial en un texto normativo aparte del Derecho Civil y de las demás ramas
del Derecho. Usualmente, se trataba de un Código. A partir de dicha época, por distintas
razones históricas, políticas o económicas en varios Estados se dejó de lado la regulación
de algunos aspectos de la vida económica que eran vistos como típicamente comerciales,
para pasar a ser unificados con las disposiciones no comerciales (de Derecho Civil).

En algunos temas como contratos, obligaciones y demás, actualmente es la tendencia


predominante. Sin embargo, la realidad muestra que más allá de incluir juntas en una
misma ley ambas temáticas, los aspectos propios al mundo del comercio y los
comerciantes, siempre van a merecer una visión especial del legislador. Sin perjuicio,
entonces de las razones de economía de análisis o de divulgación del Derecho, las normas
del Derecho Comercial corresponden a un conjunto orgánico con independencia formal.

Respecto de la autonomía dogmática, se manifiesta a través de la identificación de un


conjunto de principios propios del Derecho Comercial, que le permiten que sea
interpretado armónicamente como sistema. Uno de tales principios es el de celeridad,
particularmente en la formación de obligaciones y contratos, sin detrimento de la
seguridad, pero formulando soluciones para revisiones posteriores incluso, sustentando
esta necesidad de celeridad. Otro, tiene que ver con cierto formalismo que determina la
primacía de la voluntad declarada sobre la interna, precisamente sustentando la celeridad
mencionada. Se pueden citar principios de internacionalización y demás relacionados con
las características del Derecho Comercial. En definitiva, es en el propio contenido del
Derecho Comercial donde se sustentan todos estos principios, enunciados de manera
dispersa pero congruente, en sus fuentes formales.

Finalmente, corresponde mencionar la autonomía didáctica o científica, de menor


importancia para la calificación material de las características en la calificación del Derecho
Comercial pero que, ante la constatación de su existencia, permite reafirmar las dos

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anteriores percepciones de la autonomía. Desde mucho tiempo atrás, en las instituciones
de Enseñanza nacionales e internacionales se estudia e investiga el Derecho Comercial, de
manera separada de otras ramas del Derecho, datando la separación en este ámbito del
Derecho Civil desde tiempos lejanos.

V - Derecho comercial uruguayo

La evolución del Derecho Comercial uruguayo puede ser categorizada en tres períodos:

a. etapa precodificadora;

b. Código de Comercio de 1867;

c. diversa legislación posterior.

Entendemos por etapa precodificadora a la normativa que regía en el territorio del Estado
uruguayo antes de la aprobación de su primer Código de Comercio. Durante la época que
fuimos colonia, como los demás territorios del continente sudamericano, estuvo en vigor la
legislación que la Corona española aprobó para sus colonias.

En los primeros años de independencia del Estado uruguayo, con posterioridad a 1830, se
extendió la aplicación de la normativa de origen foráneo, por necesidad de disponer de un
marco jurídico para los distintos negocios que se realizaban. Nos referimos a:

Por ello urgía realmente la aprobación de una normativa específica, de origen nacional.

El segundo período se inicia con la aprobación en el año de 1866 del Código de Comercio
de 1867, año de inicio de su vigencia.

El Código de Comercio uruguayo toma para su aprobación el Código de Comercio


redactado por Dalmacio Veléz Sarsfield y Eduardo Acevedo para la Provincia de Buenos
Aires en 1857. Una comisión Revisora designada en nuestro país realizó algunos ajustes,
muy escasos en realidad, y de esta manera fue aprobado para que rigiera en el Uruguay.

Se dividió en cuatro libros:

Libro I – Del comerciante y sus obligaciones

Libro II - Obligaciones y contratos

Libro III - De la navegación

Libro IV - De las quiebras y los concordatos

El tercer período, diversa legislación posterior, constituye en realidad un estado

16
permanente de verdadera decodificación. Desde el siglo XIX las diversas disposiciones
necesarias para el vida mercantil uruguaya hay sido aprobadas fuera del texto de Código
de Comercio vigente, y apartándose del concepto de la necesidad de codificación. Es decir,
se han venido aprobando – en algunos casos - modificaciones al texto codificado vigente,
pero mayoritariamente se han aprobado leyes complementarias (muy numerosas a esta
altura) y derogado extensos sectores del articulado, incluído el Libro IV por entero.

Es realmente importante pensar, a esta altura, en la necesidad de una actualización del


Código de Comercio nacional o, incluso plantearse si una modernización del Derecho
Comercial uruguayo no requiere apartarse del concepto de codificación.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL

BIBLIOGRAFÍA
VARGAS VASSEROT, Carlos, “La evolución histórica del derecho
mercantil y su concepto”, http://ebookbrowse.com/la-evoluci%C3%93n-hist%C3%93rica-
del-derecho-mercantil-y-su-concepto-carlos-vargas-vasserot-pdf-d421272093
10/01/2013

LINKS
Notas generales sobre Historia del Comercio y del Derecho Comercial.
http://knol.google.com/k/historia-del-comercio#

"EL DERECHO MERCANTIL Y EL IUS MERCATORUM", Ana I. Piaggi


La referencia al “ius mercatorum” como institución histórica del derecho mercantil alude a un
debate doctrinal ya concluido, resultando ser objeto de estudio para los historiadores de la
materia, en tanto y cuanto, es solo parcialmente jurídico
http://catedra-piaggi.com.ar/biblio/biblio16.html

“Los juristas -españoles- y el análisis económico del derecho”, Jesús Alfaro Aguila Real
http://www.indret.com/pdf/417_es_1.pdf

“DERECHO COMERCIAL: ¿DERECHO EXCEPCIONAL O DERECHO ESPECIAL?”


Carlos Andrés Arcila-Salazar
“Para quienes sostienen que el derecho comercial es un derecho excepcional, ante una laguna de
la ley comercial, hay que acudir a las normas del derecho civil, puesto que lo excepcional debe
aplicarse estrictamente. Para quienes entienden que el derecho comercial es un derecho especial,

17
la laguna legal se debe integrar con el agotamiento en primer término del sistema de fuentes
formales que integran el derecho comercial, por lo cual se acudirá al derecho civil como última
ratio, pues este no puede ser considerado como fuente del derecho comercial en la medida en que
no lo crea, sino que es un ordenamiento común a todas las relaciones de carácter privado que
carecen de reglamentación”
http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_rev/documents/02-
DERECHOCOMERCIAl_000.pdf

EVALUACIÓN
* Caracterización del Derecho Comercial.

* ¿En qué consisten las etapas históricas del Derecho Comercial? Comente las notas
características de cada una.

* Derecho Comercial – Derecho Civil: ¿especialidad o autonomía?

ESQUEMA

DERECHO COMERCIAL

Características del concepto


Pluralidad de posiciones doctrinarias
Evolución permanente de contenidos

Diversas posiciones doctrinarias


1. Derecho de los actos de comercio
2. Derecho de los comerciantes
3. Posiciones mixtas
4. Derecho de los actos en masa
5. Derecho de la empresa
6. Derecho de los negocios
7. Derecho de las relaciones económicas
8. Categoría histórica
9. Disciplina sin contenido

Derecho comercial - CONTENIDO DINÁMICO

Fenómenos actuales con incidencia en el derecho comercial


“Comercialización” del derecho civil

18
“Publicización” del derecho comercial
“Internacionalización” de las regulaciones

Ocho grandes temas que integran en derecho comercial


Estatuto del empresario comercial – y no comercial – (figura del comerciante, sociedades
comerciales)
Instituciones auxiliares tales como registros, bolsas, bancos.
Establecimiento comercial
Derecho del mercado
Obligaciones y contratos vinculados con la actividad empresarial
Títulos valores
Regímenes jurídicos de las crisis empresariales
Derecho de la navegación

Evolución Histórica del Derecho Comercial

Autonomía del derecho comercial


Legislativa
Dogmática
Didáctica o científica

Autonomía legislativa
Hasta mediados del siglo XVIII
S. XVIII – unificación
Tendencia actual

Autonomía dogmática
Posiciones dualistas y monistas
Especialidad y excepcionalidad del derecho comercial

Autonomía didáctica o científica


Tendencia actual

Fuentes del derecho comercial


Particularidad: usos y costumbres constituyen una fuente material de primer orden

Derecho comercial uruguayo


Etapa precodificadora

19
Código de Comercio de 1867
Diversa legislación posterior

20
- CAPITULO SEGUNDO -
ACTOS DE COMERCIO

SUMARIO:
I - Introducción. II - Diferentes posiciones doctrinarias. III -
Valoración de las posiciones. IV - Trascendencia del concepto. V -
Clasificación. VI – Enumeración legal. VII – Presunción relativa de
comercialidad.

I - Introducción

Nuestro Código de Comercio, influido por las posiciones dominantes en la época de su


sanción, recoge un criterio predominantemente objetivo de derecho comercial, fundado en
el concepto de acto de comercio. De ahí que, aun cuando la evolución posterior de la
disciplina se haya realizado sobre bases conceptuales diferentes, el sistema elaborado por
el codificador uruguayo tiene en el acto de comercio su piedra angular.

El análisis del acto de comercio reviste entonces importancia para nuestro derecho, aun
cuando la trascendencia práctica del instituto resulta cada vez menor.

El concepto de acto de comercio (faits de commerce) aparece por primera vez recogido
por el Código de Comercio francés de 1807, como forma de determinar la competencia de
los tribunales comerciales de la época. El acto de comercio representa una evolución de la
expresión faits de marchandise, utilizada por la Ordenanza francesa de 1673, como forma
de fijar las atribuciones de la jurisdicción consular y extender la misma a determinadas
operaciones realizadas por no comerciantes.

Los códigos europeos posteriores (el español de 1829, el alemán de 1861, el italiano de
1865) jerarquizaron luego este concepto transformándolo en el centro de la regulación
mercantil.

Sin embargo, el concepto de acto de comercio no pudo nunca desprenderse de esta


génesis procesal y empírica, considerando el legislador como tales una serie de materias
que no guardan entre sí armonía conceptual. Esto se ha traducido en la ineficacia de los
intentos realizados por la doctrina para definir el acto de comercio.

21
II - Diferentes posiciones doctrinarias

La doctrina ha realizado múltiples e infructuosos esfuerzos por definir el acto de comercio,


adoptando diferentes posi-ciones al respecto. Se detallan a continuación algunos de los
criterios sustentados por la misma.

a Criterios fundados en el concepto económico de comercio. Para este grupo


de autores, el concepto de acto de comercio debe buscarse en el concepto que
proporcionan las ciencias económicas. Entre los mismos, algunos (Pardessus, Lyon Caen y
Renault) sostienen el criterio de la especula-ción, por lo que la comercialidad radica en la
búsqueda de un beneficio por la trasmisión de bienes. Otros (Thaller) sustenta el criterio
de la circulación, según el cual la comercialidad del acto radica en la transmisión y circula-
ción de la riqueza; es decir, en la interposición en la circulación entre los actos del
productor y los del consumidor. Finalmente, otros autores recurren a la combi-nación de
los criterios de circulación y especulación (Hamel y Lagarde).

b Criterios fundados en la causa. Para otro sector de la doctrina (Reverand), la


comercialidad del acto se determina por la causa o motivo determinante que lo inspira. Por
ejemplo, una compraventa de bienes muebles sería comer-cial, cuando la causa de la
adquisición de los mismos fuera la reventa.

c Criterios fundados en el análisis del derecho positivo. En este sentido, el


desarrollo más importante es el realizado por Rocco, partiendo del análisis de las 24 clases
de actos de comercio regulados por el Código italiano de 1882. Distingue este autor entre
actos que son comercia-les por su naturaleza intrínseca y actos que lo son por su conexión
con los primeros. Los actos son intrínsecamente comerciales cuando constituyen actos de
interposición en los cambios, que pueden ser de bienes (compra para revender), de dinero
(operaciones de banco), de riesgos (seguros) o de trabajo (empresas). En cambio, los
actos son comerciales por conexión, cuando existe una relación accesoria con los
anteriores. En algunos casos, esa conexión debe probarse (fianza, depósito, mediación),
en otros existe una presun-ción relativa genérica (presunción de comercialidad de los
actos de los comerciantes), y en otros la conexión se presu-me en forma absoluta (letras
de cambio). Concluye este autor que acto de comercio es todo aquellos que realiza o
facilita la interposición en el cambio.

d Criterios subjetivos basados en la profesión de quien realiza el acto. Según


esta posición, el acto de comercio es el realizado en el ejercicio de una profesión
comercial. Es la concepción sustentada por el Código de Comercio alemán de 1897 y por
parte de la doctrina francesa (Escarra, Ripert). En la misma línea pueden ubicarse quienes
definen el acto de comercio como el realizado por las empresas (Wieland, Mossa).

e Criterio de la repetición masiva de los actos. Esta posición (Heck) distingue


los actos comerciales de los civiles como aquellos realizados en forma masiva.

f Criterio de la discrecionalidad legal. Sustentado desde mediados del siglo


pasado por Delamarre y Le Poitvin, quienes declaran que los actos de comercio no tienen
otra razón de ser que el arbitrio del legislador que los ha creado. Gran parte de la doctrina

22
(Vivante, Bolaffio, Garrigues) han adherido a este criterio.

III - Valoración de las posiciones

Como expresáramos anteriormente, ninguna de los criterios citados proporciona un


concepto satisfactorio de acto de comercio.

Los criterios que parten del análisis económico del comercio se encuentran llamados al
fracaso por la sola circunstancia de que el concepto económico de comercio no coincide
con el concepto jurídico de derecho comercial. Esto determina que existan una serie de
contenidos propios de la ley comercial -incluidos legalmente en el concepto de acto de
comercio- que no resultan alcanzados por este criterio de definición.

Los restantes criterios planteados recogen en forma parcial el concepto legal de acto de
comercio, dejando fuera una serie de hipótesis que no resultan alcanzadas.

Aun la tesis de Rocco, elaborada partiendo del derecho positivo, resulta insatisfactoria. En
primer lugar, fuerza un agrupamiento de los actos en torno al fenómeno de inter-
mediación en los cambios, incluyendo situaciones como la de las empresas, que resultan
poco claras. En segundo lugar, crea una categoría subsidiaria de actos que se presumen
conexos en forma absoluta, en la cual no hace más que ocul-tar la imperfección del
modelo como mecanismo de sistemati-zación de la normativa.

Las dificultades para elaborar un concepto unitario de acto de comercio residen


fundamentalmente en el hecho de que el acto de comercio no surge en el derecho como
una categoría conceptual sino como una categoría empírica. Es importante recordar que
tanto la Ordenanza de 1673 como el Código francés de 1807 se limitaron a establecer una
nómina de materias que debían constituir la competencia de los tribu-nales comerciales de
la época. Atendiendo a la génesis consuetudinaria del derecho comercial, dichas nóminas
se limitaron a recoger lo que era, en la realidad de la época, la competencia corriente de
los tribunales comerciales.

En consecuencia, resulta estéril el intento de pretender traducir esta nómina a algún


concepto económico de comercio o a otro común denominador de cualquier especie.

La explicación de la razón de ser de las categorías inclui-das en la nómina legal de actos


de comercio debe buscarse en el origen histórico del instituto. Si bien muchos de los
contenidos de recogidos por la ley exceden actualmente el ámbito del comercio (letras de
cambio, las sociedades anónimas o la navegación marítima), tuvieron su génesis en la
actuación de los comerciantes y, por ese motivo, se produjo su vinculación a la
competencia de los tribunales comerciales y a las primeras nóminas legales de actos.

A los efectos del análisis de los actos de comercio debe partirse entonces de la regulación
específica que el derecho positivo realiza del tema.

23
IV - Trascendencia del concepto

Nuestro Código de Comercio, siguiendo un criterio predomi-nantemente objetivo en la


definición del contenido del derecho comercial, sujeta a la ley comercial a todos aque-llos
que realicen actos de comercio. El art. 6 dispone al respecto que los que verifican
accidentalmente algún acto de comercio, no son considerados comerciantes; y agrega a
continuación que sin embargo, quedan sujetos, en cuanto a las controversias que ocurran
sobre dichas operaciones, a las leyes y jurisdicción del comercio.

Atendiendo a sus orígenes, la condición de civil o de comer-cial de un acto ha tenido una


importancia práctica sustan-cial en aquellos regímenes que establecen una jurisdicción
especializada en materia comercial. En los mismos, la cali-dad del acto habrá de
determinar el tribunal competente.

Sin embargo, esta no es la situación de nuestro país que en 1933 suprimió los juzgados de
comercio y declaró competentes para entender en las causas comerciales a los Juzgados
de Primera Instancia en lo Civil de la Capital y a los Juzgados de Primera Instancia del
Interior, que tenían competencia en materia civil.

Despojado del tema procesal, la condición comercial o civil de un acto tiene incidencia en
las siguientes cuestiones:

a En la determinación de la calidad de comerciante, ya que la misma se


adquiere por la realización habitual y profesional de actos de comercio (art. 1º, C.Co.).

b En aplicación de soluciones legales específicas a la materia comercial. Por


ejemplo, el régimen en materia de mora (art. 532 C.Co.) y de riesgos (art. 541 C.Co.) es
diferente para la compraventa comercial que para la compra-venta civil.

c En materia de prueba de las obligaciones y contra-tos. Por ejemplo, la


prueba de libros entre comerciantes tiene diferente eficacia cuando se trata de actos
comercia-les (art. 76 C.Co.) o de no comerciales (art. 77 C.Co.).

No obstante, fuera de estos casos concretos, la calificación de comercial o no comercial de


un acto ha perdido relevan-cia. El proceso de comercialización del derecho civil, al cual nos
referíamos en el capítulo anterior (supra, n. 10), ha determinado que sea cada vez mayor
el elenco de negocios de génesis mercantil (títulos valores, sociedades) que se utilizan
tanto para actividades comerciales como civiles, de donde la comercialidad del acto ha
pasado a ser, en la mayoría de los casos, una cuestión de importancia secunda-ria.

V - Clasificación

Desestimada la posibilidad de hallar un concepto unitario de acto de comercio, la doctrina


ha buscado formas de agrupar-los, elaborando al respecto diversas clasificaciones. Se
habla así de actos de comercio objetivos y subjetivos (Vivante), absolutos y relativos

24
(Delamarre y Le Poitvin, Lyon Caen y Renault, Arcangeli), principales y accesorios (Thaller,
Bolaffio), por su forma, por su objeto y por su causa (Ripert).

A los efectos de nuestro planteo, consideramos útil clasificar los actos de comercio en tres
grupos o categor-ías: actos de comercio naturales, por conexión, y formales o por
disposición de la ley.

Son actos de comercio naturales aquellos que responden al concepto económico de


comercio, entendido como la interposi-ción en el cambio de bienes o de servicios. Es el
caso de la interposición en el cambio de mercaderías, como en la compra para revender
(art. 7 n. 1º), de interposición en el cambio de dinero, como en las operaciones de cambio
o de banco (art. 7 n. 2º), de la interposición en los riesgos, como en el seguro (art. 2167
C.C.), o de las empresas (art. 7 n. 4º). Estos actos confieren la calidad de comerciante a
quien los realiza en forma habitual y profesional.

Son actos de comercio por conexión o accesoriedad aquellos actos naturalmente civiles,
pero que devienen comerciales cuando se vinculan con un acto comercial o con la realiza-
ción del comercio. Dicha conexión puede ser objetiva, cuando su calificación como acto de
comercio requiere que acceda a un acto o contrato comercial, como ocurre en el mandato
(art. 306) o la fianza (art. 603); o subjetiva, cuando se requiere la calidad de comerciante
de quienes participan, como en el préstamo (art. 701) o el depósito (art. 721). En algunas
situaciones, como en las planteadas, la vinculación con el comercio habrá que demostrarla
en cada caso. En otras situaciones, podrá ser presumida por la ley, como ocurre con la
presunción genérica de comercialidad de las operaciones de los comerciantes (art. 5), o de
las operaciones de facto-res, tenedores de libros y empleados, en cuanto concierne al
comercio (art. 7 n. 7º).

Finalmente, son actos de comercio formales o por disposición de la ley, aquellos cuya
comercialidad no surge de la natu-raleza del acto ni de su vinculación con el comercio,
sino del puro y exclusivo mandato legal. Tal es el caso, por ejemplo, de las sociedades
comerciales (art. 4, ley Nº 16.060), de las negociaciones con letras de cambio y papeles
endosables (art. 7 n. 3º) o de las operaciones vinculadas con el comercio marítimo (art. 7
n. 6º).

Un problema especial se plantea con los llamados actos de comercio unilaterales o mixtos.
Es decir, con aquellos negocios jurídicos que resultan comerciales para una de las partes y
civiles para la otra. Un caso de acto de comercio mixto lo constituye el del comerciante
que compra a un productos agropecuario su cosecha, con la finalidad de revenderla. Otro
tanto ocurre con cualquier venta que realiza un comerciante a un consumidor final del
producto. En ambas situaciones, la operación será comercial para el comerciante, pero no
lo será para el productor o para el consumidor.

Se trata de un problema muy antiguo en el ámbito del derecho comercial y fue uno de los
factores que contribuyó a debilitar los criterios subjetivos medievales, permitiendo que no
comerciantes pasaran a ser juzgados por los tribunales consulares.

En nuestro derecho, en ausencia de una jurisdicción especializada en materia comercial, el


problema cobra trascendencia práctica en el caso de aquellos negocios bilaterales que

25
resultan regulados por la ley civil y por la comercial, y donde una y otra norma establecen
soluciones diversas.

En la doctrina y en el derecho comparado se han propuesto diversas soluciones a esta


cuestión. El Código alemán de 1861, el italiano de 1882 y el argentino, en su reforma de
1890, sostienen que debe aplicarse a todo el negocio la ley comercial. En la doctrina
argentina Obarrio, partiendo de la tesis de la excepcionalidad del derecho comercial,
propugna que los actos mixtos se regulen por la ley civil. La doctrina francesa (Ripert,
Hamel y Lagarde) han sostenido la posibilidad de fraccionar el negocio, aplicando a la
parte comercial las normas comerciales y a la parte civil las normas civiles. Finalmente,
debe mencionarse la solución del Código italiano de 1865 que disponía la aplicación de la
ley comercial o de la ley civil de acuerdo con la persona del demandado.

No existe en nuestro derecho positivo ninguna solución específica para el problema de los
actos mixtos. Sin embargo, pueden extraerse algunas conclusiones de la regulación que
realiza el Código con respecto a la compraventa comercial.

Por un lado, el legislador dispone que es mercantil la compra de una cosa para revenderla
(art. 7 n. 1º), agregando luego que también lo es la venta (art. 515). Por otro, establece
que no es mercantil la venta que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus
cosechas y ganados (art. 516 n. 3º).

En consecuencia, en ausencia de una solución normativa, entendemos que la única forma


de superar la aparente contradicción que plantean los actos mixtos consiste en aplicar
-siguiendo a la doctrina francesa- la ley comercial a las obligaciones contraidas por la parte
para la cual el contrato es comercial y la ley civil a las obligaciones de la parte para la cual
el contrato revista naturaleza civil.

VI - Enumeración legal de los actos de comercio

A) Caracteres

En nuestro derecho positivo la enumeración de los actos de comercio se encuentra


predominantemente contenida en el art. 7 del Código de Comercio, el cual comienza
expresando que la ley reputa actos de comercio en general, a lo cual sigue una nómina de
situaciones contempladas por la norma.

El primer punto que ha preocupado a la doctrina es el rela-tivo a la expresión actos de


comercio, lo cual estrictamente podría hacer pensar que la enumeración legal habrá de in-
cluir exclusivamente hechos voluntarios lícitos productores de efectos jurídicos en materia
mercantil. Sin embargo, el Código habla luego en la enumeración legal del art. 7 de
operaciones (n. 2º), negociaciones (n. 3º), empresas (n. 4º), personas jurídicas (n. 5º) y
del comercio marítimo en general (n. 6º).

Estrictamente, la expresión actos de comercio debe entenderse como utilizada por el

26
legislador con un alcance económico, comprensivo de todos aquellos negocios, opera-
ciones y situaciones de hecho generadores de obligaciones comerciales.
El segundo punto que ha merecido preocupación doctrinaria es carácter o no de orden
público de la enumeración. En este sentido, existe acuerdo sobre el carácter de orden
público de la misma. de modo que no asiste legitimación a las partes para privar de
carácter comercial a los actos que son repu-tados como tales por la ley, así como tampoco
atribuir carácter comercial a aquellos que no revistan dicha natira-leza de acuerdo a
derecho.

Un tercer punto, diferente del planteado anteriormente, es el relativo al carácter taxativo o


enunciativo de la enume-ración legal. Si bien la antigua doctrina francesa (Delama-rre y Le
Poitvin, Thaller, Lyon Caen y Renault), partiendo del carácter excepcional del derecho
comercial, daba a la enumeración legal carácter taxativo, no es ésta la conclu-sión que
surge de interpretar la norma legal.

En primer lugar, el art. 7 comienza diciendo que la ley reputa actos de comercio a
determinadas situaciones, con lo cual se está explicitando el carácter declarativo de la
enumeración.

En segundo lugar, la circunstancia de que los actos enumerados sean reputados


comerciales en general puede interpretarse que implica que los mismos constituyen gene-
ralizaciones de actos singulares, comprendidos en dichas categorías.

En tercer lugar, el carácter especial del derecho comercial determina que sus normas sean,
en principio, susceptibles de ser extendidas analógicamente, a los efectos de integrar
lagunas jurídicas, pudiendo esta posibilidad de extensión analógica solamente ser
restringida en forma expresa por el legislador.

En consecuencia, debe entenderse que la enunciación conteni-da en el art. 7 del Código


de Comercio reviste carácter declarativo, admitiéndose la comercialidad, no solamente de
negocios declarados comerciales por otras normas jurídicas, sino también la extensión
analógica de las propias normas del art. 7, tipificantes de los actos de comercio.

B) La compra para revender o alquilar

El primero y más representativo de los actos de comercio naturales que reglamenta el


Código es la compra con la finalidad de reventa o alquiler. El numeral 1º del art. 7 reputa
acto de comercio a toda compra de una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella, bien
sea en el mismo estado en que se compró, o después de darle otra forma de mayor o
menor valor.

La enunciación legal presenta una serie de características que es importante destacar.

a Si bien la norma regula una operación basada en el contrato de


compraventa, califica como mercantil solamente a la compra, separando en dos partes la
figura contractual. El mismo criterio es seguido por el legislador en otras partes del
Código, cuando expresa que no se consideran mercantiles las compras de bienes raíces

27
(art. 516 n. 1º), las ventas que hacen los labradores (n. 3º) o la reventa que hace
cualquier persona (n. 5º). Se ha destacado por la doctrina el error de separar
artificialmente un único contrato -la compraventa- en dos figuras independientes: la
compra y la venta. Sin embargo, se trata del mismo criterio seguido por la doctrina
francesa al regular el régimen de los actos unilaterales o mixtos (supra, n. ), aplicando las
normas civiles y las comerciales a las obligaciones surgidas res-pectivamente para el
comprador o para el vendedor.

b La ley solamente considera mercantil la compra de cosas muebles con la


finalidad de reventa. Si bien el art. 7 n. 1º nada dice al respecto, el art. 515 expresa con
clari-dad que sólo se considera mercantil la compra o venta de cosas muebles para
revenderlas por mayor o menor. En el mismo sentido, el art. 516 n. 1º establece que no se
consi-deran mercantiles las compras de bienes raíces y muebles accesorios, con la sola
excepción de la compra de las cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo,
aunque sean accesorias a un bien raíz. La razón de exclusión de las transacciones con
inmuebles del ámbito del derecho comercial obedece exclusivamente a razones históricas,
careciendo actualmente de todo fundamento conceptual y lógico.

Se ha planteado por la doctrina si dentro del concepto de cosas muebles deben


considerarse comprendidos los bienes incorporales (derechos reales o personales). De
acuerdo con la sistemática de nuestro Código Civil, los bienes muebles son una categoría
de los bienes corporales (art. 461), de donde los bienes incorporales nunca podrían
considerarse muebles. Sin perjuicio, la comercialidad de la compra de un bien incorporal
con la finalidad de reventa surgiría por extensión analógica de la norma bajo análisis.

c Para ser mercantil, la compra debe estar acompaña-da por el ánimo de


reventa o alquiler del uso, el cual debe ser contemporáneo con la compra. Aparte de la
propia norma del art. 7, esto surge claramente del art. 516, en cuanto no considera
mercantil la reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su
consumo particular (n. 5º), ya que en este caso, si bien existe reventa de lo comprado, no
existió ánimo de reventa en el momento de la compra. La misma norma refuerza luego la
idea, consagrando la presunción de que si fuere mayor la cantidad que venden que la que
hubiesen consumido, se presume que obraron en la compra con ánimo de revender y se
reputan mercantiles la compra y la venta.

d A pesar de que la norma del art. 7 nada dice al respecto, la doctrina sostiene
igualmente la comercialidad de la reventa, considerando que es el desenlace obligado de
la compra realizada con intención de revender. Según vimos, esta es la solución
consagrada por el inciso final del art. 516, en cuanto dispone que cumplidos los extremos
de la presunción legal se reputan mercantiles la compra y la venta.

e Finalmente, la norma bajo análisis dispone que el carácter mercantil de la


compra para revender se mantiene, tanto que el bien sea vendido en el mismo estado en
que se compró o después de darle otra forma de mayor o menor valor. Con este giro, se
incluyen igualmente dentro del concepto de acto de comercio los actos de intermediación
sobre bienes que son transformados, con lo cual se incorpora dentro del ámbito del
derecho comercial a la actividad de naturaleza industrial. La actividad industrial -por lo
menos la indus-tria manufacturera- se caracteriza por realizar una activi-dad de

28
transformación (cambio de forma) de los bienes adquiridos, previo a su reventa.

El Código prevé en el art. 590 la situación del artesano al que se le encarga la realización
de una obra, previendo la situación en que sólo ponga su industria y la de que también
ponga los materiales. En el primer caso, dispone la ley que existirá un simple
arrendamiento de obras. En el segundo, considera el legislador que hay venta y
arrendamiento, y tomando una frase de Massé agrega el contrato que podría algunas
veces no ser comercial, considerado como arrenda-miento, viene a serlo considerado como
venta. Es decir que el legislador se pronuncia expresamente por la comercialidad de la
actividad del artesano que obra por encargo, en la medida que aporte los materiales para
el trabajo.

Con mayor razón aún debe entenderse que reviste carácter comercial la actividad del
artesano que trabaja a riesgo propio, el cual compra determinados bienes, los transforma
a través de la aplicación de su habilidad manual, y vuelve a venderlos. En la labor de este
artesano, los bienes aplica-dos a la elaboración del producto final tienen una importan-cia
sustancial, a diferencia del artista, en que los bienes aplicados a la realización de la obra
de arte revisten un carácter absolutamente secundario.

C) Las operaciones de cambio

La ley reputa como actos de comercio a las operaciones de cambio (art. 7 n. 2º), debiendo
entenderse por tales las operaciones de cambio de una especie monetaria por otra, sin
que exista entre las partes el otorgamiento de crédito.

Influidos por el origen medieval de las operaciones de cambio de monedas, los autores
han continuado repitiendo la distinción entre las operaciones de cambio manual, que se
realiza entre personas ubicadas en una misma plaza, y de cambio trayecticio, realizadas
entre dos plazas, instituto que históricamente dió origen a la creación de la letra de
cambio.

En la actualidad, las operaciones de cambio involucran básicamente las siguientes


operaciones:

a Compraventa de moneda extranjera: cambio de moneda extranjera por


moneda nacional, y viceversa.

b Arbitraje: cambio de una moneda extranjera por otra.

c Canje: cambio de una moneda extranjera expresada en billetes por una


orden de pago o un derecho contra una entidad bancaria expresado en la misma moneda.
d Compra o venta de metales preciosos amonedados.

e Emisión y adquisición de órdenes de pago a la vista en moneda extranjera.

f Venta de cheques de viajeros (travellers checks).

29
En la medida que la ley no realiza distinción de especie alguna, debe entenderse que las
operaciones de cambio revisten carácter comercial, tanto cuando las mismas son
realizadas en forma accidental o aislada, como cuando son realizadas en forma habitual y
profesional.

En nuestro derecho, por disposición de la ley Nº 8.729 del 29 de mayo de 1931, las
operaciones de cambio internacional y traslados de capitales al exterior se encuentran
sujetas al contralor del Banco Central del Uruguay (sucesor en sus facultades del Banco de
la República Oriental del Uruguay).

En el marco de esta norma existió durante más de 40 años en nuestro país un sistema de
control de cambios, donde la compra y venta de moneda extranjera estaba sujeta a
regula-ciones y restricciones. Por circular Nº 551 del 24 de se-tiembre de 1974, el Banco
Central del Uruguay removió dichas restricciones disponiendo que las compras y las ventas
de moneda extranjera en el mercado financiero son libres y sin requisito de identificación
del vendedor o comprador. En consecuencia, no existen actualmente restricciones para la
realización de operaciones de cambio accidentales o aisladas por los particulares.

La actividad profesional de intermediación en los cambios de moneda sólo pueden ser


desarrollada por las entidades de intermediación financiera, comprendidas en el régimen
del decreto-ley Nº 15.322 del 17 de setiembre de 1982, y por las casas de cambio
autorizadas por el Banco Central del Uru-guay, de conformidad con el régimen establecido
por la ley Nº 16.170 del 28 de diciembre de 1990 (art. 702) y por el decreto 680/991 del
12 de diciembre de 1991.

D) Las operaciones de banco

También las operaciones de banco son consideradas por el codificador como actos de
comercio (art. 7 n. 2º). La operación de banco ha sido tradicionalmente definida por la
doctrina como una operación de intermediación en el crédito. La misma supone la
captación de dinero u otros recursos financieros a crédito y la recolocación de dichos
recursos financieros también a crédito.

La captación de recursos financieros (operación pasiva) se realiza básicamente a través de


la operación de depósito bancario, aunque también pueden utilizarse otras operacio-nes:
emisión de certificados de depósitos, emisión de obli-gaciones negociables, pase o report
de valores, etc. Por su parte, la colocación de recursos financieros (operación activa) se
canaliza principalmente a través de los préstamos bancarios, a pesar de que también
puede revestir otras formas: descuento, leasing, factoring, financiamiento de tarjetas de
crédito, underwriting, etc. También constituyen operaciones de intermediación en el
crédito el otorgamiento de créditos de firma, obligándose a pagar una obligación por
cuenta de un tercero: avales bancarios, aceptaciones banca-rias, crédito documentario.

Se ha planteado en la doctrina la duda respecto a si es posible la existencia de una


operación de banco aislada o accidental. Mientras un sector la doctrina (Bolaffio) ha
sostenido que, para que estemos en presencia de una opera-ción de banco, basta que
alguien tome dinero a crédito con la intención de especular con su recolocación; otro

30
sector (Arcangelli, Garrigues) ha entendido que las operaciones de crédito sólo adquieren
el carácter de operación bancaria cuando son realizadas por un banco.

La pretensión de subjetivizar el concepto de operación de banco obedece a la intención de


la doctrina de incluir dentro del concepto a una serie de operaciones que realizan los
bancos y que no responden al concepto de intermediación en el crédito. Es el caso de las
llamadas operaciones bancarias neutras o accesorias, que cada vez han venido cobrando
mayor relevancia dentro del negocio bancario: fideicomisos, administración de fondos de
inversión, securitización de carteras.

Parece claro que un depósito o un préstamo, considerados aisladamente, no pueden


revestir la naturaleza de operación de banco. Para que exista operación de banco es
necesario que se produzca intermediación en el crédito, para lo cual debe existir una
relación crediticia activa y pasiva. No obstante, no encontramos fundamento legal alguno
para reque-rir además el carácter de banco de quien realiza la opera- ción. Si bien la
mayoría de los regímenes jurídicos requie-ren contar con una autorización estatal especial
para reali-zar profesionalmente operaciones de banco, se trata de una exigencia
administrativa, que no debe incidir en la natura-leza comercial o civil del acto. En
conecuencia, debe enten-derse que la operación de intermediación en el crédito tiene
carácter de acto de comercio, aun cuando no haya sido reali-zada por un banco.

En nuestro derecho, la realización profesional de operacio-nes de banco se encuentra


regulada por el decreto-ley Nº 15.322 que establece el marco normativo para la actividad
de intermediación financiera. La ley considera intermediación financiera la realización
habitual y profesional de opera-ciones de intermediación o mediación entre la oferta y la
demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos.

Las entidades constituidas bajo el marco del decreto-ley Nº 15.322 deben ser autorizadas
a funcionar por el Poder Ejecutivo, actuando con el asesoramiento del Banco Central del
Uruguay.

En este marco normativo, la ley prevé las diversas formas institucionales que pueden
adoptar estas entidades: bancos comerciales; bancos de invesión; casas financieras; insti-
tuciones financieras externas; cooperativas de intermedia-ción financiera; empresas
organizadoras o administradoras de agrupamientos, círculos cerrados o consorcios; y
mediadores financieros.

E) Las operaciones de corretaje y de remate

El numeral 2º del art. 7 incluye también en la nómina de actos de comercio a las


operaciones de corretaje y de rema-te.

El corretaje es una operación de mediación independiente entre la oferta y la demanda,


procurando el acercamiento de las partes interesadas en realizar un negocio, a fin de que
contraten entre sí. El objeto de la operación es promover y facilitar el negocio, sin ser
luego parte en el negocio final, en caso de que el mismo se celebre. El corretaje puede
tener por objeto tanto la realización de operaciones civiles como comerciales, siendo

31
comercial la operación en sí misma, con independencia de la naturaleza del negocio que se
promueva o facilite.

El Código de Comercio regula también la figura del corredor como un agente auxiliar del
comercio (arts. 89 a 113), pero la operación de corretaje reviste naturaleza comercial aun
cuando quien la realiza no tenga la calidad legal de corre-dor.

El remate es también una operación de interposición en el mercado, que se traduce en un


modo especial de formación de la voluntad de un contrato de compraventa de bienes o de
servicios. En un acto abierto, al cual se convoca previa-mente a los interesados, a través
de un agente especializa-do (rematador), para enajenar o adquirir bienes o servicios
mediante la selección, luego de un proceso de competición de ofertas, de aquella que
ofrece mejores condiciones. El contrato se celebra finalmente con el postor que ofrece las
mejores condiciones, mediante la aceptación que hace el rematador, por cuenta de su
comitente, de la mejor oferta presentada.

La doctrina ha distinguido entre el contrato de remate, celebrado entre el comitente y el


rematador, de la operación de remate, por la cual el rematador ejecuta el contrato de
remate en interés del comitente.

La operación de remate resulta comercial por sí mismo, aun cuando el contrato final que
se celebre en cumplimiento del mismo no lo sea.

En nuestro derecho, el ejercicio de la profesión de remata-dor se encuentra regulado por


el decreto-ley Nº 15.508 del 23 de diciembre de 1983. No obstante, la operación de
remate tendrá carácter comercial aun cuando sea realizada por una persona que no
cumpla con los requisitos impuestos por la ley.

F) Las negociaciones sobre papeles comerciales

El numeral 3º del art. 7 reputa acto de comercio a toda negociación sobre letras de
cambio o de plaza, o cualquier otro género de papel endosable, entendiéndose por tal
cual-quier acto incorporado a una letra de cambio: libramiento, aceptación, endoso, aval.

La letra de cambio es una orden de pago, incorporada a un documento (título)


esencialmente negociable, por la cual una persona (librador) instruye a otra (girado) que
le pague una suma determinada de dinero al tenedor legítimo del título (beneficiario). La
letra de cambio aparece en la Edad Media como forma de documentar el contrato de
cambio trayecticio, con la finalidad de evitar que los comerciantes transporta-ran dinero en
efectivo de una a otra plaza, siendo poste-riormente transformada por los banqueros en
un medio de pago y un título de crédito. Esta vinculación genética con la actividad de los
comerciantes y banqueros ha determinado que los actos incorporados a estas letras de
cambio hayan sido considerados por el legislador como actos de comercio por su forma,
con prescindencia de que la obligación que da causa al nacimiento del documento sea de
naturaleza civil o comercial.

La ley se refiere también a las letras de plaza, para refe-rirse a aquellas letras que son

32
giradas en la misma plaza, para diferenciarlas de las letras de cambio, que son las giradas
de una a otra plaza.

También se refiere a cualquier otro género de papel endosa-ble, incluyendo a todos los
títulos trasmisibles por medio del endoso (títulos nominativos y a la orden). En el régimen
del Código, el art. 933 inc. 3 disponía que los vales, billetes y pagarés que no estuviesen
concebidos a la orden no se reputarán papeles de comercio, sino simples promesas de
pagar sujetas puramente a la ley civil. Sin embargo, esta norma fue derogada
expresamente por el decreto-ley Nº 14.701, que establece el régimen vigente en materia
de títulos valores.

A partir de la derogación de la precitada norma, considera-mos que debe entenderse que


los actos jurídicos contenidos en los títulos valores (letras de cambio, vales, conformes o
pagarés, cheques, etc.) sean éstos nominativos, a la orden o al portador, son actos de
comercio, ya por expresa dispo-sición de la norma bajo análisis, ya por extensión
analógica de sus preceptos.

G) Las empresas de fábrica, comisiones, depósitos o transportes

La ley reputa igualmente actos de comercio a las empresas de fábricas, comisiones,


depósitos o transportes de mercaderías por agua o por tierra (art. 7 n. 4º). En estos
casos, la ley no confiere carácter comercial a un actos aislado, sino que exige que dichos
actos sean realizados en forma de empresa. En consecuencia, las actividades de
fabricación, comisión, depósito o transportes no revestirán carácter comercial cuando son
realizadas en forma aislada, sino sólo cuando lo son bajo la forma de empresa.

El concepto de empresa -sobre el cual nos extenderemos en el capítulo siguiente- ha


cobrado con los años un notable desarrollo en el ámbito de la doctrina y del derecho
positi-vo, entendiéndose por parte de muchos autores que se ha transformado en el eje o
centro del derecho comercial moderno. Sin embargo, en la época de la sanción del Código
de Comercio francés, del cual el concepto migra posteriormente a muchos otros códigos,
incluido el uruguayo, el concepto de empresa se identificaba con la repetición de actos
realiza-dos profesionalmente. Este concepto se aproxima llamativamente al de
comerciante, recogiendo un criterio subjetivo en la determinación del contenido del
derecho comercial. En los casos de las actividades de fabricación, comisión, depósito o
transporte no basta la calificación objetiva del acto, sino que es necesario que el mismo se
realice en el marco de una actividad profesional. Sin embargo, como veremos más
adelante (infra, n. ), el comerciante deviene tal luego de haber realizado actos de
comercio en forma habitual y profe-sional; en cambio, la empresa es comercial desde su
crea-ción.

El Código se refiere específicamente a cuatro clases de empresas.

1 Las empresas de fábricas, las cuales se caracterizan por realizar una actividad de
transformación de la materia prima, con la finalidad de crear bienes o productos nuevos. El
numeral 1º del art. 7 recoge igualmente -según vimos (supra, n. 41)- el concepto de
transformación, al referirse a la compra de una cosa con el ánimo de reven-ta. Sin

33
embargo, en este caso la transformación constituye un accidente dentro del proceso de
circulación del bien. En cambio, la empresa de fábrica será siempre comercial aun cuando
no exista interposición en la circulación de bienes, como ocurre con el fabricante que
utiliza materias primas que él mismo produce.

Se ha planteado la duda respecto a la comercialidad de las empresas de construcciones,


en la medida que el producto de su actividad queda adherido a un bien inmueble,
adquiriendo el carácter de inmueble por accesión. Sin embargo, la exclusión de las
operaciones sobre inmuebles es realizada por el legislador solamente para las compras con
ánimo de reventa, por lo que no encontramos fundamento para excluir esta actividad
profesional de transfomación del concepto de empresa de fábrica.

2 Las empresas de comisiones son aquellas que tienen por actividad profesional la
realización de contratos de comisión. La comisión es una modalidad de mandato por el
cual el comisionista se obliga a administrar un negocio, actuando a nombre propio y por
cuenta de su comitente (art. 300). Se trata de un típico acto de comercio por conexión
objetivas, ya que la comisión es comercial cuando tiene por objeto uno o más operaciones
de comercio (art. 335).

En cambio, la norma del art. 7 no consagra distinción alguna entre comisiones civiles y
comerciales, por lo que debe entenderse que revisten naturaleza comercial tanto las
empresas creadas para la realización de comisiones civiles como comerciales. Por
extensión analógica, consideramos que igual carácter debe atribuirse a las empresas
realizadas para cumplir mandatos -con representación del mandante- sean también éstos
civiles o comerciales.

3 Igual comentario debe realizarse respecto a las empresas de depósitos. Si bien el


depósito es comercial cuando son comerciantes ambos contrayentes, recae sobre objetos
del comercio y se hace a consecuencia de una operación mercantil (art. 721), la empresa
de depósitos será comercial tanto sea que realice depósitos civiles como comerciales.

4 Finalmente, se reconoce carácter comercial a las empresas de transportes de


mercaderías por agua o por tierra, de modo que el contrato de transporte realizado en
forma no empresarial no reviste carácter mercantil. Nuestro Código de Comercio regula a
los acarreadores, porteadores o empresarios de transporte entre los agentes auxiliares del
comercio (art. 163 y ss.). Sin embargo, no les otorga carácter comercial sino cuando
realizan su actividad en forma de empresa. Una excepción a esto lo constituye el
transporte marítimo, en virtud de lo dispuesto por el numeral 6º del propio art. 7, que
otorga naturaleza comercial a todo lo relativo al comercio marítimo.

Por su parte, el art. 1855 del Código Civil dispone que el servicio de los empresarios o
agentes de transportes, tanto por tierra como por agua, así de personas como de cosas,
se regirá por las disposiciones del Código de Comercio. De acuerdo con este norma,
también las empresas de transporte de personas deben ser consideradas comerciales.

Por último, a pesar de que no resulta consagrado por el Código, por extensión analógica

34
debe reconocerse igualmente carácter comercial a las empresas de transporte de personas
o de cosas por vía aérea.

H) Las sociedades comerciales

El numeral 5º confiere carácter comercial a las sociedades anónimas, sea cual fuere su
objeto. Es decir que una socie-dad anónima será comercial por la forma jurídica adoptada,
con prescindencia de que su objeto revista naturaleza civil o comercial.

La ley Nº 16.060 (art. 4) extendió este régimen a todas las sociedades comerciales típicas,
al disponer que las sociedades con objeto no comercial que adopten cualquiera de los
tipos previstos por esta ley, quedarán sujetas a sus disposiciones, considerándose
sociedades comerciales. Es decir que no solamente las sociedades anónimas, sino también
las colectivas, en comandita, de capital e industria, de responsabilidad limitada, en
comandita por acciones y acciden-tales o en participación, son comerciales por su forma,
con independencia de su objeto.

La misma norma confiere carácter comercial a las sociedades que tengan por objeto el
ejercicio de actividades comerciales y no comerciales (art. 4 inc. 2).

Finalmente, también debe entenderse que son comerciales por su forma las sociedades
cooperativas. El art. 515 de la ley Nº 16.060 dispone que las sociedades cooperativas se
regirán por sus leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación de esta ley en lo no previsto
por ellas y en cuanto sea compa-tible.

I) Las operaciones de comercio marítimo

La gran importancia que el comercio marítimo tuvo en los orígenes del derecho mercantil
ha determinado que el codificador incluyera dentro del concepto de actos de comercio a
todas las actividades vinculadas con dicho comer-cio.

El numeral 6º reputa actos de comercio a los fletamentos, seguros, compra o venta de


buques, aparejos, provisiones, y todo lo relativo al comercio marítimo. La amplitud de las
expresiones utilizadas por el legislador determinan, por ejemplo, que la compraventa de
buques revista siempre carác-ter comercial, aun cuando se trate de buques científicos o
embarcaciones de placer.

J) Las operaciones de factores y dependientes

El codificador consideró igualmente actos de comercio a las operaciones de los factores,


tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al
comercio del negociante de quien dependen (numeral 7º).

La ley establece una presunción de comercialidad de los actos de los factores y


dependientes por los actos vincula-dos al comercio del principal. En el caso de los factores

35
o gerentes, los actos realizados sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del
establecimiento se consideran realizados por cuenta del propietario (art. 139). Con res-
pecto a los dependientes, los mismos no tienen la facultad de contratar ni obligarse por el
principal, a no ser que tal autorización les sea expresamente concedida (art. 147). Por su
parte, los asientos realizados por los tenedores de libros se presumen hechos por el propio
comerciante (art. 153).

Se trata de una presunción claramente diferente de la esta-blecida por el art. 5 inc. 2 del
Código para los actos de los comerciantes. Esta última es una presunción relativa de
comercialidad que alcanza a todos los actos del comerciante. En cambio, la contenida en el
numeral 7º del art. 7 es una presunción absoluta, que alcanza solamente a los actos
realizados por factores y dependientes que actúen en actos vinculados al establecimiento
comercial, en el ámbito de sus respectivas facultades.

K) Las convenciones sobre salarios

El último de los numerales del art. 7 declara comerciales las convenciones sobre salarios
de dependientes y otros empleados de los comerciantes.

Se trata de una norma que mantiene formalmente su vigencia, a pesar del desarrollo que
han tenido las disposiciones en materia laboral sobre prestaciones de naturaleza salarial.
Sin perjuicio de las mismas, puede sostenerse la aplicación subsidiaria de las normas
laborales en la materia.

Por otra parte, la inclusión de esta temática entre los actos de comercio permite sostener
la comercialidad de la actividad de intermediación en el trabajo ajeno.

L) Otros actos de comercio

Además de los actos de comercio detallados en el art. 7 del Código de Comercio, que
consagran igualmente hipótesis de comercialidad.

a El mandato es comercial cuando tiene por objeto actos de comercio (art.


306).

b La comisión es comercial cuando se otorga para una o más operaciones de


comercio individualmente determinadas (art. 335).

c La fianza es comercial cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de


un acto o contrato de comercio (art. 603).

d El préstamo es comercial cuando es comerciante quien lo recibe y se destine


a operaciones del comercio (art. 701).

e El depósito es comercial cuando se realiza entre comerciantes, recae sobre


objetos del comercio y se realiza como consecuencia de una operación mercantil (art.

36
721).

f La prenda es comercial cuando se constituye en seguridad y garantía de una


obligación comercial (art. 741).

g El seguro y el préstamo a la gruesa son declarados comerciales por el Código


Civil (art. 2167).

VII - Presunción relativa de comercialidad

El art. 5 inc. 2 del Código dispone que los actos de los comerciantes se presumen siempre
actos de comercio, salva la prueba contraria

La ley consagra lo que se denomina presunción simple, relativa o juris tantum de


comercialidad de los actos de los comerciantes, la cual se traduce en la necesidad de
hacer prueba a los efectos de excluir el acto de un comerciante de la calidad de acto de
comercio.

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL

ESQUEMA

Acto de comercio. Origen.


Histórico
Procesal
Determina objetivización del derecho comercial

Diferentes criterios para caracterización


Fundados en el concepto económico de comercio
Fundados en la causa
Fundados en el análisis del derecho positivo
Subjetivos, basados en la profesión de quien realiza el acto
Por la repetición masiva de los actos
Según discrecionalidad legal

Acto de comercio.
Complejidad de contenidos
Imposibilidad de concepto uniforme

Acto de comercio. Clasificación.


Natural
Legal

37
Formal
Accesorio
Mixto

Actos de comercio
en el derecho uruguayo

Enumeración art. 7 Código de Comercio


Características
Actos de comercio fuera de la enumeración

Actos de Comercio - art. 7 CCom


La ley reputa actos de comercio en general: 1º Toda compra de una cosa para revenderla
o alquilar el uso de ella, bien sea en el mismo estado que se compró o después de darle
otra forma de mayor o menos valor (artículos 515 y 516).
...

2º Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate.


...
3º Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, o cualquier otro género de papel
endosable.
...
4º Las empresas de fábricas, comisiones, depósitos o transportes de mercaderías por agua
o por tierra.
...

5º Las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto.


...
6º Los fletamentos, seguros, compra o venta de buques, aparejos, provisiones, y todo lo
relativo al comercio marítimo.
...
7º Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de lo
comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen.
...
8º Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los
comerciantes.

ACTO DE COMERCIO

¿FUNCION?

EVALUACIÓN
* ¿Qué son los actos de comercio?
Importancia del concepto.
Influencia en la definición de comerciante.

38
Criterios caracterizantes.

* ¿Cuáles son los actos de comercio que enumera el artículo 7º?


Breve análisis de cada numeral.

* Clasificación de los actos de comercio.

* Concepto de acto de comercio mixto. ¿Cuál es el régimen normativo aplicable?

* - ¿Habla de la "empresa" nuestro Código de Comercio?


- ¿En algún texto aparece regulada la empresa en nuestro Derecho Positivo?
- ¿Tiene Ud. algún concepto de empresa?
- ¿Es posible un concepto jurídico de empresa?
- Explicación de cada término de los contenidos en el numeral 4º.
- Caracterizar si es empresa comercial cada una de las siguien-tes actividades:
. empresa de mudanzas . empresa de servicios fúnebres
. empresa que construye edificios
. dos payasos que animan fiestas infantiles
- Diferencia entre el concepto de empresario y el artesano.
- Diferencia entre empresa - sociedad - establecimiento comercial.

CASOS PRÁCTICOS
1. Respecto de las situaciones que se reseñan a continuación indicar si se trata
de acto de comercio, y en caso que lo sea indicar cuál es su clasificación.

1 Ulises Ramírez adquiere 80.000 bolsas de arpillera para embolsar lana para cumplir con
una exportación.

2 Los Arq. Marcos López y María Terra se dedican a adquirir inmuebles antiguos, reciclarlos
y revenderlos. La adquisición de materiales para la realización de dicha actividad ¿es acto
de comercio?

3 El acto de alquiler de teléfonos celulares que realiza una empresa que se dedica a ello.

4 La adquisición de tierra para elaborar ladrillos.

5 Compraventa de un automóvil entre OPEL S.R.L. vendedora de automotores y NATURA


S.A., que lo necesita para la distribución de sus productos.

6 Compraventa de un automóvil entre OPEL S.R.L. y Juan Rodríguez que lo va a destinar


para taxímetro.

7 Alquiler de un local para ser destinado a estación de servicio.

39
8 Venta de uva de Martín Pradines, productor, a la bodega “La uvita S.R.L.”.

9 Venta del vino producido por “La uvita S.R.L.” de la bodega al único distribuidor
exclusivo que tiene la empresa.

10 Una cantera de Canelones, vende tres camiones de arena a la empresa “Edifika S.A.”
para la construcción de una torre de apartamentos en la Rambla Armenia.

11 Compraventa de acciones de “Marysol S.A.” por un accionista a otro.

12 Compraventa de acciones de “Marysol” S.A. realizada en la Bolsa de Valores a una


persona que compra y vende acciones como medio de vida.

13 Alfonso Landeira, brasilero, autoriza a una institución bancaria de plaza para la compra
de acciones de una conocida sociedad nacional. Landeira es cliente de la filial San Pablo
del referido banco y es la primera vez que realiza operaciones en nuestro país.

14 Alquiler de un local con servicio de fiesta - que incluye confitería y música - para un
casamiento.

15 Contrato de arrendamiento mensual que celebra el propietario de un garage con los


dueños de los autos que pernoctan en el mismo.

16 Actividad de “Vivienda S.R.L.”, que se dedica al corretaje inmobiliario en la zona de


Cordón.

17 El portero de un edificio donde hay ciento cincuenta apartamentos informa a todas las
personas que preguntan si hay apartamentos para alquilar o para la venta, los muestra e
informa sobre las condiciones del contrato. ¿Realiza actos de comercio?

18 Cuando el Banco Hipotecario del Uruguay realiza actividad como corredor inmobiliario,
¿realiza actos de comercio?

19 Marcos Irigaray es comisionista y adquiere hacienda, concretamente 50 caballos


“Cuarto de Milla” de pedigree, a nombre propio, pero por cuenta de Patricio Sánchez, que
los necesita para mejorar la sangre de su ganado.

20 La empresa que publica la guía telefónica, que es de distribución gratuita, ¿es


comercial?

21 Hans Schmeckengut y sus hijos Wolf Schmeckengut y Juanito Schmeckengut fundaron


un trío de violinista que actúa en diversos salones de té capitalinos. Los contratos que
celebra el padre para la actuación ¿son actos de comercio?

40
LINKS
“EL ACTO DE COMERCIO: ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 75 DEL CÓDIGO DE COMERCIO”, Jorge Barrera Graf.
de Derecho Mexicano, muy buen aporte conceptual.
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/20/dtr/dtr4.pdf

“Los Actos de Comercio”


de Venezuela. Análisis tradicional, de la Escuela de Derecho, Universidad de Aragua.
http://www.contralorianaguanagua.gob.ve/LEYES/LeyesMercantil/lac.pdf

Enlace de la Direccíon Nacional de la PYME, MIEM, con variada información.


http://www.miem.gub.uy/portal/hgxpp001?5,4,6,O,S,0,MNU;E;30;2;MNU;,

Dentro de la DINAPYME, sitio sobre clasificación de empresas en el Uruguay


http://dinapyme-redsur.mailcom.net/empr.htm

41
- CAPITULO TERCERO -

LA EMPRESA EN EL DERECHO URUGUAYO

SUMARIO.
I - Noción de empresa. II - El concepto jurídico de empresa. A)
Antecedentes B) El concepto de empresa en el derecho uruguayo.
III - Clasificación de las empresas. IV - Pequeñas y medianas
empresas (PYMES). A) Concepto. B) Características. C) Criterios de
clasificación legal. D) Fomento estatal de la MYPE o PYME.
V - Agrupamientos de empresas. Empresas multinacionales. A)
Concepto. B) Formas de agrupamiento. C) Empresas multinacionales

I - Noción de empresa

En el mundo moderno, la referencia a la empresa como entidad de producción de bienes y


servicios en un plano jurídico, social y económico es una constante. La diversidad de
enfoques de esta entidad se proyecta en una diversidad de conceptos. Sin perjuicio de
ello, formularemos una noción general como introducción al estudio de un concepto
jurídico de empresa.

Empresa es la organización de capital y trabajo dedicada a la producción


de bienes o prestación de servicios destinados al mercado, con o sin
fines de lucro.

Se trata de una noción económica que parte de la combinación de factores de diversa


naturaleza: capital y trabajo.

El concepto de capital en la noción de empresa se extiende al conjunto de los bienes


productivos. De esta forma, se puede distinguir cuatro principales categorías de capital:

a. capital de base, es decir bienes elementales destinados a la producción, como lo son las
materias primas para las industrias de transformación;

b. instalaciones industriales, comerciales o agrícolas;

42
c. instrumentos de producción, útiles y máquinas;

d. y la moneda, de cualquier especie.

El capital puede ser fijo o circulante, según el destino que se le da en la organización


empresarial. Se llama capital fijo a todo capital afectado de una manera continua a la
producción, mientras que el capital circulante es aquél que no sirve más que para un solo
acto productivo.

El trabajo, el otro factor conjugado por el empresario, se puede definir, a su vez, como el
esfuerzo consciente. Con este alcance, se denomina trabajo industrial a aquél que añade
una utilidad a la materia, y servicios, al trabajo que no se incorpora a ninguna materia, y
crea igualmente utilidad.

La especialidad de la entidad que denominamos empresa está dada por la organización que
impone el empresario – una persona física o jurídica-, dirigida a la mejor utilización de sus
más variados componentes - materiales, incorporales o personales – para la consecución de
un fin.

El Prof. español Manuel Broseta Pont ha dicho que la definición de empresa que manejamos
es funcional o instrumental, pues se enuncia en función de su objetivo.

Finalmente, corresponde hacer notar que las empresas, del tipo que fueren, implican
necesariamente la vida en colectividad. La producción de bienes o prestación de servicios
determina una oferta que busca colocarse en el mercado y determina la existencia de
relacionamiento con terceros, de varada naturaleza e intensidad.

En base a estas consideraciones podemos enunciar los siguientes elementos como


componentes de la empresa.

* capital o recursos materiales adecuados;

* trabajo o recursos humanos que realicen las actividades


correspondientes;

* objetivo económico: producción de bienes o prestación de servicios


destinados al mercado, no al consumo propio;

* organización de los factores y actividades con el fin propuesto;

* titular de la empresa: el empresario responsable;

* eventualmente, fin de lucro u objetivo económico.

Simultáneamente con la empresa aparece el empresario, titular de la misma y responsable


de dicha organización.

43
Empresario es la persona física o jurídica que realiza a su nombre una
actividad de producción de bienes o servicios para el mercado.

En el mundo empresarial se hace referencia a “funciones” que debe cumplir la empresa,


cuya enunciación creemos que redondea adecuadamente el concepto que estamos
planteando.

Desde un punto de vista general, funciones generales, las tareas que se llevan a cabo en
la empresa implican:

a organizar y dirigir el proceso de producción, libremente, siguiendo – cuando


corresponda – las pautas contenidas en reglamentaciones específicas a la actividad;

b asumir riesgos de las opciones tomadas para su actividad empresarial, usualmente


concentrados en la persona del empresario, que siempre procura disminuir los efectos
negativos que pueden tener dichos riesgos en caso que se produzcan resultados opuestos
a los (exitosos) esperados.

Como funciones propias de la empresa, cuando lleva adelante la actividad propuesta, se


pueden distinguir las siguientes “funciones específicas”:

a dirección de la empresa, tomando las decisiones generales sobre las metas y


objetivos económicos, así como la asignación de recursos y formas que deberá adoptarse
para la organización;

b dirección de recursos humanos, tomando decisiones sobre uno de los factores


fundamentales, el trabajo, que permiten que la empresa lleve adelante su cometido,
implicando aspectos de selección de personal, análisis de su situación y rendimiento, así
como aplicación de las normas correspondientes a la relaciones laborales;

c dirección de producción, relacionada con el proceso de fábrica o prestación de los


servicios definidos como medio para la realización económica de la organización
empresarial;

d comercialización, que implica las definiciones sobre cómo colocar en el mercado los
productos o servicios que ofrece la empresa;

e gestión económica y financiera, tomando las decisiones en materia de finanzas, así


como fiscales y contables que posibilitan cumplir con las decisiones de la dirección de la
empresa.

44
II - El concepto jurídico de empresa.

A) Antecedentes

La empresa es un fenómeno económico reciente. Si bien la organización de las actividades


económicas ha existido siempre, su creciente desarrollo a partir de la Edad Media
determinó que el derecho se ocupara de su regulación.

Se reconoce como antecedentes de la empresa a la figura del artesano o al comerciante


individual. Muestra de ello lo constituye la Ordenanza francesa de 1673 y el derecho
estatutario de las ciudades italianas, que ven a los artesanos como empresarios de
manufacturas.

Por otra parte, la empresa como forma organizativa se encuentra presente en todas las
actividades económicas en número creciente. De esta manera, es particularmente
relevante formular un concepto jurídico del fenómeno, para someterlo a la regulación
legal.

Sin embargo, pocos términos o entidades fueron objeto de tantos intentos de


conceptualización jurídica como la empresa, sin que la doctrina llegara a conclusiones
uniformes.

Se pueden identificar tres tendencias entre los pensadores del derecho.

Por un lado, quienes sostienen que es imposible llegar a una noción jurídica de la
empresa, posición de autores como Picard, Esmein.

Por otro lado, hay quienes sostienen que es imposible una noción que satisfaga todas las
disciplinas, posición de von Gierke y de Gieseke.

Finalmente, hay quienes consideran que debe tomarse la noción económica y trasladarla al
derecho, tal como sostiene Broseta Pont.

También se habla de dos visiones de la empresa, siguiendo el planteo de Gieseke:

a. estática, como conjunto organizado de elementos de los que se sirve el empresario


(Cfme. Vivante, Garrigues);

b. dinámica, como actividad económica y profesional para la producción o mediación en el


mercado de bienes y servicios.

En definitiva, no existe un concepto jurídico uniforme de empresa. Las diversas


legislaciones lo establecen con criterios distintos, que difieren incluso según la rama del
derecho que se trate.

45
B) El concepto de empresa en el derecho uruguayo

En el derecho positivo uruguayo, no existe una definición jurídica uniforme de empresa,


pero se encuentran desde el siglo pasado, diversas consideraciones de esta entidad con
distintas aproximaciones. De todas maneras, en ningún caso se reglamenta el fenómeno
empresarial como una individualidad jurídica, sino que sus distintos componentes se
regulan en forma independiente.

Podemos encontrar numerosas disposiciones de diversa índole, que hacen referencia a la


“empresa” o al “empresario”.

Algunas de ellas, simplemente mencionan dicho fenómeno. Otras – las más recientes –
definen a la empresa, aunque invariablemente lo hacen a los meros efectos de la materia
que regula la norma en cuestión.

Presentamos a continuación algunos ejemplos, sin perjuicio de analizar más


detenidamente la consideración de la empresa en el derecho comercial.

a) Disposiciones que se refieren a la empresa sin definirla.

El artículo 56 de nuestra Constitución Nacional de 1966 hace referencia a la empresa, sin


definir tal expresión. Establece que “Toda empresa cuyas características determinen la
permanencia del personal en el establecimiento estará obligada a proporcionarle
alimentación y alojamiento adecuados, en las condiciones que la ley establecerá”.

Esta consideración de la empresa en el contexto del derecho laboral aparece asimilada al


de empleador. El derecho laboral, sin presentar definiciones normativas, entiende por
empresa al empleador, “deudor de obligaciones laborales” tal como surge también de la
referencia constitucional antes mencionada.

El Código de Comercio de 1867 hace referencia a la empresa, sin definir dicho concepto.
En el artículo 7º enumera determinados actos que califica como “actos de comercio” y por
lo tanto se encuentran regulados por la ley comercial. Entre éstos se incluyen las
“empresas de fábricas, comisiones, depósitos o transportes de mercaderías por agua o por
tierra”, numeral 4º.

Corresponde destacar respecto de esta norma:

a. que el concepto de empresa que ha de tomarse como referencia es el utilizado por su


antecedente directo, el Código de Comercio Napoleónico de 1807, que tampoco lo define
pero se le interpreta en el sentido que, por la época, reconoce como tal
fundamentalmente a la empresa de fábrica o manufactura, incluyendo también –
modernamente - la prestación de servicios netamente mercantiles;

b. que, en nuestro derecho, no todas las empresas serían comerciales.

46
Por su parte, en el Código Civil de 1869, utiliza la expresión “empresario” en alusión a la
persona que realiza determinadas actividades. En sede de arrendamiento de obra, se
llama empresario al que se dedica a construcción de edificios (arts. 1844 a 1846, 1850 y
1851). También son empresarios los carpinteros, herreros y demás obreros que hacen
directamente obras por un tanto, artículo 1852, en clara oposición al trabajo asalariado. El
artículo 1855 se refiere a “empresarios” de transportes.

También la Ley de Intermediación Financiera, confunde a “empresa” con sujetos de


derecho.

b) Disposiciones que definen a la “empresa”

En el derecho uruguayo encontramos definición expresa de empresa en derecho tributario


y en la Ley de identificación Civil.

En la normativa tributaria, encontramos la definición de empresa, en disposiciones


correspondientes a la tributación a la renta. El artículo 2 el Título 4 del Texto Ordenado
compilado por el Decreto 338/996, establece que: “Se entiende por empresa toda unidad
productiva que combina capital y trabajo para producir un resultado económico
intermediando para ello en la circulaciónde bienes o en el trabajo ajeno.”

Esta norma recoge una definición introducida en nuestro derecho por el artículo 653 de la
Ley Nº 15.809 de 8 de abril de 1986.

Se trata de un concepto que subjetiviza la noción y se corresponde con la necesidad de la


norma tributaria de definir al responsable por las cargas tributarias.

Veamos, por su parte, la definición de empresa en la Ley de Identificación Civil.

La Ley Nº 14.762 del 13 de febrero de 1978, que regula la identificación de las personas
físicas, empresas y empresarios, dice en el artículo 32:

“A los efectos de lo dispuesto por esta ley, se entiende por:...


...b) Empresa: a toda organización que repite en forma habitual actos destinados a la
producción o circulación de bienes o servicios.
Asimismo, se considerará empresa a toda entidad que desde el punto de vista de la
organización y eficacia de la aplicación del sistema de identificación nacional corresponda
que esté registrada como tal.”

Esta noción de empresa es distinta de la que utiliza el derecho tributario (basada en la


consideración de la empresa como centro de imputación de obligaciones tributarias y
asimilable a contribuyente), y de la manejada por el derecho laboral (que la identifica con
empleador). El segundo inciso, responde a las necesidades de su materia, procurando una
amplitud tal que toda organización productiva, en todo sentido, tenga como obligación el ser

47
identificada por el Estado.

c) El concepto de empresa en el derecho comercial uruguayo

El derecho comercial uruguayo, conjunto normativo que regula la actividad del


comerciante y los actos de comercio, no contiene definición de empresa. Resulta
destacable al respecto el análisis del concepto de empresa elaborado doctrinariamente, a
partir de la incorporación de la expresión en el art. 7 del Código de Comercio; caracteriza
la materia comercial nacional. Por otra parte, encontramos también la calificación de
“actividad empresaria” en la Ley Concursal vigente.

La materia comercial nacional está dada por el concepto de acto de comercio que se
compone básicamente por la enumeración que establece el art. 7º del Código de
Comercio.

“Art. 7º. La ley reputa actos de comercio en general:

1º Toda compra de una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella, bien sea en el
mismo estado que se compró, o después de darle otra forma de mayor o menor valor
(artículos 515 y 516).

2º Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate.

3º Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza o cualquier otro género de papel
endosable.

4º Las empresas de fábricas, comisiones, depósitos o transportes de mercaderías por


agua o por tierra.

5º Las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto.

6º Los fletamentos, seguros, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo


relativo al comercio marítimo.

7º Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los


comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen.

8º Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los


comerciantes.”

Esta enumeración no es taxativa, pues ha sido ampliada por diversas normas.

De todas maneras, podemos decir que la normativa comercial califica como empresa
comercial a las que realizan las actividades expresamente mencionadas en el numeral 4
del artículo 7º del Código de Comercio, estando constituida la materia comercial también
por otros actos.

48
Asimismo, puede suceder que nos encontremos ante una sociedad comercial cuyo objeto
no lo constituya una actividad comercial y que, debido a la forma jurídica adoptada por su
titular, se encuentra regida por el derecho comercial.

Sobre la base de estas observaciones, podemos destacar que en el derecho uruguayo:

 hay empresas calificadas como comerciales y empresas que no lo son;

 hay empresas que son calificadas comerciales por la forma jurídica de su titular, pero
no por la naturaleza de su actividad.

De todas maneras, cualquiera sea la naturaleza de la actividad, por la organización dada


por el titular a los factores involucrados en la producción de bienes o prestación de
servicios, se trata de entidades que se califican como empresas.

En nuestra opinión para determinar el concepto de empresa en el derecho comercial


uruguayo se debe recurrir a la noción económica del fenómeno, haciendo hincapié en la
característica de la organización. En este sentido, la definición jurídica más acorde con la
materia comercial sería la contenida en la Ley de Identificación Civil.

Finalmente, llegados a estos conceptos, nos corresponde destacar también que, en el


derecho comercial uruguayo, la empresa:

 no es sujeto de derecho, pues el centro de imputación de derechos y obligaciones es


su titular, conocido como “empresario” – sea persona física o jurídica -;

 no es objeto de derecho, pues no se identifica con los bienes que se combinan en la


organización, y que tienen un régimen jurídico particular cuando se trata de
establecimiento comercial.

Es muy interesante y moderno el planteo que se realiza al respecto en la Ley Concursal


uruguaya, Ley 18.387 de 23 de octubre de 2008. Si bien la caracterización de empresa
está presente, en el momento de determinar el presupuesto subjetivo, se ajustan de
manera precisa a los conceptos de nuestro sistema jurídico. Hacen referencia a deudores,
contra los quales podrá proceder el proceso concursal, en el artículo 2 de la citada ley, que
constituyan “persona física que realice actividad empresaria o persona jurídica civil o
comercial”. Complementando y aclarando dicho principio, el inciso 2º, precisa la noción de
actividad empresaria de la siguiente forma:

Actividad empresaria es “la actividad profesional, económica y


organizada con finalidad de producción o de intercambios
de bienes o servicios.”

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La noción de actividad empresaria que consagra la ley es moderna, cubriendo con
amplitud las actividades que implican prestaciones al mercado para su circulación. De esta
forma, producir, en una acepción general, significa “Crear cosas o servicios con valor
económico.”8. En una visión económica sería todo lo que implique general bienes
transables en el mercado9. En cuanto la expresión “intercambios”10, en una dimensión
más bien jurídica, prácticamente nos estaría limitando a la permuta o trueque. Por ello
entendemos que, yendo también a su acepción económica 11, debe tomarse con igual
sentido que la expresión intermediación (intercambio de bienes o servicios por dinero...).

La entidad u organización que lleva adelante esa actividad, entendemos que merece el
concepto de “empresa”, pero nos parece muy correcto que, ante los problemas
conceptuales que ofrece el término, la buena técnica legislativa no lo tome como tal.

III - Clasificación de las empresas

El universo heterogéneo de entidades que denominamos empresas pueden ser clasificadas


de muy diversas formas.

 La clasificación más corriente, las divide en dos grupos:

a. empresa privada;

b. empresa pública.

8 Diccionario RAE (www.rae.es)


9 Explica Sabino en su Diccionario de Economía y Finanzas, al respecto: “En su sentido más directo,
producto es todo aquello que ha sido producido es decir, el resultado de la acción de producir. Son
productos, en economía, todos los bienes que se transan en el mercado, los que están disponibles como
stock y los que se encuentran en poder de los consumidores. También se llama producto a lo que se obtiene
de una renta o inversión: se dice así que determinados bonos producen, por ejemplo, un rendimiento del
tanto por ciento, o que un negocio produce cierto monto de ganancias anuales.
Desde un punto de vista macroeconómico llámase producto al conjunto de bienes y servicios
producidos en un país durante un período dado.”, http://www.eumed.net/cursecon/dic/P.htm#producción
10 De manera general, en el Diccionario RAE (www.rae.es) se define intercambiar como “1. tr. Dicho de dos
o más personas o entidades: Cambiar entre sí ideas, informes, publicaciones, etc. ”
11 Según el Diccionario de Economía y Finanzas de Sabino, “Intercambio” es un “ Proceso mediante el cual
una persona transfiere bienes o servicios a otra recibiendo, en contrapartida, otros bienes o servicios. El
intercambio da origen al comercio como actividad especializada y, cuando es generalizado y regular,
conforma una red de interacciones que se denomina mercado. De allí que se considere al intercambio como
la piedra fundamental sobre la cual se edifica toda la estructura de la economía, como el elemento básico
que es preciso tener en cuenta para comprender todas las actividades económicas. ”,
http://www.eumed.net/cursecon/dic/I.htm#intercambio

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La empresa privada, a su vez, según su estructura formal se la puede dividir en:

a. empresa individual;

b. empresa societaria;

 Según los sectores productivos a los que pertenecen las empresas, pueden ser:

empresas del sector primario: correspondientes a las actividades


que utilizan recursos naturales tal como se obtienen de la tierra o
empresas extractivas;
empresa agrícola
empresa ganadera
empresa minera

empresas del sector secundario: correspondientes a las


actividades que transforman bienes;
empresa metalúrgica
fábrica textil
fábrica de automotores
fábrica de juguetes

c. empresas del sector terciario: correspondientes a


actividades de servicios que ni extraen ni transforman productos,
sino que proporcionan servicios;
banco
empresa de seguros
supermercado
hotelería
empresa de transporte

 Asimismo, según las actividades económicas que realizan, se distinguen:

a. empresas de producción, que a su vez se pueden dividir en


empresas agrícolas, extractivas, o de transformación;

b. empresas comerciales, que a su vez pueden ser minoristas,


mayoristas o de importación - exportación.

c. empresas de servicios, que a su vez pueden dividirse


también en función de los servicios que prestan en empresas de
transporte, empresas bancarias, empresas de seguros, o empresas
de servicios públicos.

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 En cuanto a la clasificación en función de criterios cuantitativos, se puede dividir a las
empresas por su dimensión. En este caso, el derecho uruguayo establece en el artículo
8º del Decreto 54/992 de 7 de febrero de 1992, en su redacción dada por el decreto
265/995 de 19 de julio de 1995, los parámetros legales correspondientes, en función
de la realidad socioeconómica del país - surgida de la información censal – y las
experiencias internacionales, considerando el personal empleado, las ventas netas
anuales (excluido el IVA) y los activos destinados a la empresa.

Los criterios de la clasificación nacional en microempresa, pequeña y mediana empresa los


veremos más adelante al analizar el concepto de PYME.

IV - Pequeñas y medianas empresas (PYMES)

A) Concepto

La formulación de un concepto de pequeña y mediana empresa (PYME) como categoría es


muy difícil por la relatividad de los parámetros que se pueden adoptar. Se han formulado
definiciones que combinan una serie de factores descriptivos de la dimensión de empresa.

De esta forma Dieste (“Relaciones laborales en las pequeñas y medianas empresas”),


considera que es una PYME la empresa que, “cualquiera sea su actividad o forma jurídica,
está dirigida por sus propietarios, con personal reducido, no ocupa una posición
dominante en el mercado, que no dispone de elevados recursos económicos, cuya cifra de
facturación anual y su capital son reducidos en relación con el sector económico donde
opera, no está vinculada directa o indirectamente con los grandes grupos financieros y,
aún cuando tenga relaciones con grandes empresas, no depende jurídicamente de ellas”.
El profesor formula esta definición combinando elementos utilizados por la “Small Business
Administration“ (USA), el “Bolton Commitee” (Inglaterra) y la OIT, entre otros.

En los últimos años, además de las dimensiones definidas para la pequeña y mediana
empresa se ha acuñado un término que alude a unidades productivas de aún menores
dimensiones: las micro y pequeñas empresas, conocidas como MYPEs.

La conceptualización de PYMES o MYPES tiene particular relevancia en la economía


nacional, pues éstas componen la casi totalidad de la estructura del empresariado
nacional. A efectos prácticos corresponde apelar a la categorización empresarial a la hora
de plantear la política de desarrollo nacional o la concesión de créditos.

B) Características

Los criterios para la caracterización de las PYME se pueden clasificar en cualitativos y


cuantitativos.

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Entre los criterios cualitativos, se manejan diversos conceptos:

- administración: en una PYME se encuentra a cargo de los propietarios, quienes no suelen


tener un alto nivel de especialización;

- relaciones internas de la empresa: son estrechas en una PYME, pues hay un contacto
casi permanente entre empresarios, trabajadores y proveedores:

- relaciones externas de la empresa: estrecho relacionamiento con la colectividad en que


se inserta, de cuyo mercado y fuentes de abastecimiento depende;

- posición en el mercado: no es relevante como oferta de bienes o servicios, ni como


consumidor, lo que determina una carencia de peso en las negociaciones;

- financiamiento: escaso o inadecuado, pues constituye una inversión muy riesgosa para
los dadores de recursos habituales.

Para la caracterización según criterios cuantitativos se utilizan indicadores valorables


numéricamente y que consagra el derecho de cada país, en función de cada realidad. En
nuestro derecho, como generalmente se realiza en el derecho comparado, se utiliza una
clasificación en función de tres indicadores: personal empleado, ventas netas (sin IVA) y
activos aplicados en la actividad productiva.

En base a los parámetros de la PYME, una disminución de dimensión que también


cuantifica nuestro ordenamiento jurídico, habilita a denominar a la empresa como MYPE.

C) Criterios de clasificación legal

Los criterios cuantitativos se encuentran formulados por la legislación nacional. La Ley Nº


16.201 de 13 de agosto de 1991, que regula diversos aspectos relacionados con las
PYMEs, dispone en su artículo 5 que, en base al diagnóstico sectorial, el Poder Ejecutivo
“establecerá la definición de micro, pequeñas y medianas empresas, conforme a la
realidad socioeconómica del país y a las recomendaciones nacionales e internacionales,
teniendo en cuenta, entre otras variables, el capital invertido y la mano de obra
empleada.”

Por decreto Nº 54/992 de 7 de febrero de 1992, en texto modificado por decreto Nº


266/995 de 19 de julio de 1995, régimen hoy DEROGADO, se estableció una primera
categorización, posteriormente actualizada12.
12 El régimen derogado contemplaba los siguientes criterios de clasificación:
MICROEMPRESA
Personas ocupadas: 1 a 4
Ventas máximas anuales netas: hasta un equivalente de U$S 60.000
Activos máximos: U$S 20.000
PEQUEÑA EMPRESA
Personas ocupadas: 5 a 19
Ventas máximas anuales netas: hasta un equivalente de U$S 180.000
Activos máximos: U$S 50.000

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Según Decreto Nº 504/07 del 20 de diciembre del 2007, el cuadro ACTUALMENTE
VIGENTE para la calificación empresarial es el siguiente 13:

Ventas Anuales excluído el IVA no


Tipo de Empresa Personal Empleado
deben superar el equivalente a:
Micro Empresa 1 a 4 personas 2.000.000 de UI
Pequeña Empresa 5 a 19 personas 10.000.000 de UI
Mediana Empresa 20 a 99 personas 75.000.000 de UI

Agrega la norma que se entiende como personal empleado u ocupado a estos efectos,
tanto a aquellas personas empleadas en la empresa como a sus titularesy/o a los socios
por los cuales se realicen efectivos aportes al Banco de Previsión Social.

Se entiende como facturación anual las ventas netas excluído el impuesto al valor
agregado, luego de devoluciones y/o bonificaciones.

La categorización la realiza la Dirección Nacional de Artesanías, Pequeñas y Medianas


Empresas, en base a la documentación que le exhibirá cada unidad productiva. Esto será
condición para acceder a beneficios y acciones de fomento que puedan llevarse a cabo.

En caso que no se tengan datos fehacientes de los activos, la norma establece que se
considerarán de un valor equivalente a 1/3 (un tercio) de las ventas anuales declaradas,
no pudiendo ser inferiores del 10% de los límites para las ventas establecidas para cada
categoría.

Las empresas que exceden cuantitativamente los parámetros mencionados pueden ser
calificadas como gran empresa.

MEDIANA EMPRESA
Personas ocupadas: 20 a 99
Ventas máximas anuales netas: hasta un equivalente de U$S 5.000.000
Activos máximos: U$S 350.000
13 El criterio nacional presenta diferencias, entre otros, con el adoptado a nivel el MERCOSUR de acuerdo a
resolución N° 59/98, aprobada por el G.M.C. en diciembre de 1998, en los siguientes términos:
SECTOR DE INDUSTRIA
Tipo de Empresa Personal Empleado Ventas Netas Anuales hasta
Micro 1 a 20 personas U$D 400.000
Pequeña 21 a 100 personas U$D 3.500.000
Mediana 101 a 300 personas U$D 10.000.000
SECTORES COMERCIOS O SERVICIOS
Tipos de Empresa Personal Empleado Ventas Anuales hasta
Micro 1 a 5 personas U$D 200.000
Pequeña 21 a 30 personas U$D 3.500.000
Mediana 31 a 80 personas U$D 7.000.000
No pareció de interés destacar así la relatividad de la cuantificación de la dimensión.

54
D) Fomento estatal de la MYPE y PYME

En la estructura productiva nacional las MYPE-PYME son la base de los operadores


económicos pues constituyen aproximadamente un 98 % del empresariado nacional.

Su importancia ha merecido que el Estado se planteara el rol de fomento y formación de


estas empresas, lo que en nuestro país ha dado lugar a la creación de la Dirección
Nacional de Artesanías, Pequeñas y Medianas Empresas (DINAPYME).

Fue creada por el artículo 305 de la Ley Nº 16.170 de 28 de diciembre de 1990, como una
unidad ejecutora del Ministerio de Industria, Energía y Minería “que tendrá a su cargo la
ejecución del programa 105 “Formulación e Implementación de Políticas para el Desarrollo
y Fomento de Artesanías y Pequeñas y Medianas Empresas”, cuyo cometido será planificar,
coordinar y realizar actividades de promoción y fomento a nivel nacional e internacional de
la producción resultante del desarrollo de las artesanías y de las pequeñas y medianas
empresas nacionales.”

La DINAPYME fue reglamentada por ley 16.201 de 13 de agosto de 1991 y los decretos
54/992 con su modificación por decreto 266/995 ya mencionados.

Esta ley declara de interés nacional “la promoción, desarrollo y tecnificación de las micro,
pequeñas y medianas empresas con el objetivo de propender a su descentralización
geográfica, al aumento de la productividad de sus recursos y a la generación de empleos
en todo el territorio de la República.”

Según el artículo 4 de la Ley N° 16.201, por texto dado por el art 415 de la Ley N° 18.719
de 27 de diciembre de 2010, existirá una Comisión Honoraria para el Desarrollo de la
Artesanía, Micro, Pequeña y Mediana Empresa, que tendrá funciones asesoras de la
Dirección Nacional de Artesanías y Pequeñas y Medianas Empresas y estará integrada de
la siguiente forma:

a Un representante del Poder Ejecutivo, que la presidirá.

b Un representante de las Intendencias, designado por el Congreso de Intendentes.

c Un representante del Banco de la República Oriental del Uruguay.

d Un representante de la Corporación Nacional para el Desarrollo.

e Un representante del Consejo de Educación Técnico-Profesional dependiente de la


Administración Nacional de Educación Pública.

f Tres representantes del sector empresarial, designados por el Poder Ejecutivo de ternas
propuestas por los siguientes sectores empresariales:
- Gremiales de Micro y Pequeña Empresa.
- Gremiales de Mediana Empresa.
- Centros Comerciales y Asociaciones de Micro y Pequeñas Empresas del interior del país.

55
g Un representante de los artesanos que será designado por el Poder Ejecutivo de ternas
que le propondrán las organizaciones más representativas de aquéllos.

h Un representante de la Asociación de Agencias de Desarrollo Local.

i Un representante del sector financiero privado, especializado en crédito y micro crédito


del sector Micro y Pequeña Empresa.

Agrega la citada norma en su inciso final, que “Esta Comisión funcionará en el ámbito del
Ministerio de Industria, Energía y Minería, el que suministrará el personal técnico y
administrativo necesario para el cumplimiento de sus tareas”.

Las categorías de empresas atendidas, en definitiva, por este organismo son: Unidades
Artesanales, Micro Empresas, Pequeñas empresas, Medianas empresas. Por otra parte, se
excluye expresamente a las empresas de intermediación financiera de cualquier tipo de
aquéllas actividades comprendidas por la ley.

Para cumplir sus cometidos, la DINAPYME deberá llevar a cabo acciones de diversa
naturaleza:

Acciones de fomento: capacitando mejor a sus directivos y personal operativo; apoyando


en la búsqueda de caminos para un mejor financiamiento; estimulando la existencia de
grupos de consulta; estimulando el desarrollo tecnológico de los diversos
emprendimientos;

Acciones de información: potenciando la información disponible para una mejor toma de


decisiones;

Acciones de coordinación de esfuerzos: centralizando políticas de fomento mediante


acciones conjuntas y descentralizando el acceso a la información;

Acciones de modernización: colaborando con la planificación para la adecuación a las


exigencias cambiantes del entorno de las empresas.

Haciendo evidente la línea de fomento y protección a la pequeña y mediana empresa, se


aprobó la Ley Nº 17.188 de 20 de setiembre de 1999, relativa a los establecimientos
comerciales de grandes superficies destinados a la venta de artículos alimenticios y de uso
doméstico.

Dicha ley crea comisiones departamentales, denominadas “Comisiones Departamentales


de Protección de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa Comercial y Artesanal”, las que
actuarán con autonomía técnica como asesoras del Intendente respectivo cada vez que un
establecimiento de grandes dimensiones, que denomina “grandes superficies” pretende
instalarse o ampliar sus instalaciones.

El Intendente, que resolverá en definitiva la autorización, deberá oir a esta Comisión, que
estará integrada por:

56
a. un representante del Poder ejecutivo, que la presidirá,

b. un representante de la Intendencia respectiva,

c. un representante del sector privado, que será designado por la Cámara Nacional de la
Alimentación y por la Confederación Empresarial del Uruguay,

d. un representante de los consumidores designado por las asociaciones de cada


departamento.

La Comisión deberá expedirse en un plazo de veinte días. Si no se pronunciare, se


considerará que tiene por aprobado el trámite.

La decisión de la Comisión deberá ser fundamentado y deberá pronunciarse sobre:

a. la oferta y demanda global para cada sector de actividad en la zona que se pretenda
instalar o ampliar un establecimiento de gran superficie; la ley aclara que se entiende por
zona, el área comprendida dentro de un radio que será determinado por el Gobierno
Departamental correspondiente;

b. el impacto previsible del proyecto sobre la permanencia de los comerciantes de venta


de artículos y productos similares

Como medio de fomentar también a nivel social general la consideración de importancia


de las PYMES, por Decreto de 24 de Agosto de 1994 se proclamó al 13 de agosto de cada
año como "Día Nacional de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas", cometiéndose a la
Dirección Nacional de Artesanías, Pequeñas y Medianas Empresas la organización de los
actos y festejos conmemorativos de dicho aniversario.

En cuanto a las Artesanías, cuya producción usualmente tiene como protagonistas Mico y
pequeñas empresas por Ley N° 17.554, de 12 de setiembre de 2002, se suma una serie de
competencias a la DINAPYME. El artículo 4 de dicha ley la establece como autoridad de
aplicación para la materia de acuerdo con lo establecido en el artículo 3º de la Ley N1
16.201 de 13 de agosto de 1991.

La División Artesanías de DINAPYME tiene al respecto, art. 5 Ley 17.554, las siguientes
funciones:

a el fomento, el desarrollo y la difusión en general de la actividad artesanal;

b la realización de estudios tendientes al conocimiento preciso del sector artesanal;

c el estímulo a la constitución de asociaciones en el sector;

d la suscripción de convenios con organismos gubernamentales y no gubernamentales,


nacionales e internacionales, enmarcados dentro de los objetivos que promueva la
presente ley.

57
Además, el art. 6° de dicha Ley, creó en la órbita de la DINAPYME, el Registro Nacional de
Artesanos. Dicho registro se renovará cada tres años será de carácter voluntario para
todas las unidades artesanales. La inscripción habilitará al reconocimiento oficial de la
condición de unidad artesanal por parte de la DINAPYME y, además de la realización de
actividades artesanales durante un lapso mínimo de dos años, será requisito indispensable
para acceder a los programas y los beneficios que procuren el fomento de la artesanía.

Destacamos que el concepto de “unidad artesanal” que la propia ley reglamentaria de


DINAPYME pone en paralelo al de PYMES, implica a nuestro entender la consideración
particular de un tipo de producción realizado por unidades económicas que se encuentran
caracterizadas – eventualmente, pero no necesariamente desde el punto de vista
conceptual – como tales. El artículo 3° de la Ley 17.554 entiende por “unidad artesanal”
“a toda unidad económica, individual y colectiva, que tenga por finalidad la producción de
objetos que, cumpliendo con lo establecido en el artículo 2º de la presente ley,
constituyan el resultado de un proceso cuyas fases sustantivas sean desarrolladas
primordialmente en forma manual y/o corporal, sin perjuicio de la utilización de
maquinarias o herramientas auxiliares.”

V - Agrupamiento de empresas. Empresas multinacionales.

A) Concepto

El agrupamiento de empresas es un fenómeno económico que responde a la


evolución del capitalismo moderno y busca satisfacer necesidades de un
mejor aprovechamiento de recursos de varias empresas mediante la
unificación de la dirección y decisión de las empresas agrupadas.

La doctrina distingue dos motivos básicos para el desarrollo de un agrupamiento:

a. colaboración o cooperación, el cual no determina la incidencia dominante de una de las


empresas sobre las otras;

b. control, dominación o subordinación, el cual determina que las empresas se encuentren


sujetas a un centro de decisión.

Según cómo se manifieste esa unión en la independencia jurídica y económica de las


empresas agrupadas, se distinguen tres categorías de agrupamientos:

- aquéllos en los cuales la independencia jurídica y económica no se ve afectada;

- aquéllos en los cuales las empresas agrupadas pierden autonomía económica, aún
cuando jurídicamente sean independientes;

- aquéllos en los cuales las empresas pierden su independencia tanto jurídica como
económica.

58
B) Formas de agrupamiento.

El agrupamiento o integración de las empresas puede ser:

Horizontal – cuando las empresas producen el mismo tipo de bienes o servicios y son
competidoras entre sí;

Vertical – cuando una empresa se asegura la provisión de productos mediante la


agrupación de otra;

Conglomerado – cuando las empresas agrupadas se dedican a productos o servicios


disímiles.

Según la estructura, el agrupamiento puede ser:

Societario – cuando responde a parámetros de la normativa de sociedades comerciales,


como grupos de sociedades sometidos a un régimen de dominación;

Contractual – cuando las empresas agrupadas celebran contratos de unión o integración.

Según la motivación de las empresas se distingue el agrupamiento de:

Colaboración – al cual recurren con frecuencia empresas de menores dimensiones, que se


vinculan por contratos tales como joint-ventures, grupos de interés económico, consorcios,
sociedades accidentales o en participación, acuerdos de colaboración;

Dominación – donde una empresa tiene incidencia en las otras por vínculos financieros, o
en esquemas tales como los holdings, sindicación de acciones, managements agreements,
entre otros.

C) Empresas multinacionales

Las empresas multinacionales constituyen diversas unidades de producción,


asentadas en distintos países, que desarrollan sus actividades según
decisiones centralizadas.

La gestión presenta obstáculos en tanto pueden diferir las normas jurídicas de la actividad
de los distintos Estados en donde tenga presencia. De todas maneras, ante la tendencia
de aumento global de actividad de las empresas multinacionales, los ordenamientos
jurídicos se encuentran también buscando soluciones armonizadoras que faciliten el
desarrollo económico.

59
BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL

BIBLIOGRAFÍA

BROSETA PONT, Manuel, “La empresa, la unificación del derecho de las obligaciones y el derecho
mercantil”, Madrid: Tecnos, 1965.
DIESTE, Juan Francisco, “Relaciones laborales en las pequeñas y medianas empresas”,
Montevideo: Faira, 1995.
MEZZERA ALVAREZ, Rodolfo, “Curso de Derecho Comercial”, tomo I, Montevideo, varias
ediciones.
RODRIGUEZ OLIVERA, Nuri, “Curso de Derecho Comercial”, tomos 1 y 2, Montevideo:
Editorial Universidad, 1991-1993.

LINKS
RACHETTI, Fernando, “Empresas Unipersonales: su realidad en el Derecho Uruguayo”
Para analizar el tema desde otra perspectiva, desde la desarrollada en el Derecho del Trabajo y en relación
con el concepto específico de empresa unipersonal, me parece importante que tengan presente el trabajo
académico que se enlaza a continuación.
http://revistaderecho.um.edu.uy/wp-content/uploads/2012/12/Rachetti-Empresas-unipersonales-Su-realidad-
en-el-Derecho-Uruguayo.pdf

ARTEAGA ECHEVERRÍA, Ignacio, “En busca del concepto jurídico de empresa”


Revista Chilena de Derecho, Sección Estudios, Vol 29, Nro 3, 2002, pág. 603 – 620
Artículo de Derecho Comparado
Se encuentra disponible en dialnet

Portal del gobierno para Pymes


http://pymes.gub.uy/

ESQUEMA

Empresa.

* Empresa. Noción general.


Organización de CAPITAL Y TRABAJO con finalidad económica

* El concepto de empresa y el derecho


Diversidad de intentos de conceptualización
Crítica a las distintas teorías

* Empresa.
Organización de capital y trabajo
dedicada a la producción de bienes o prestación de servicios

60
destinados al mercado
con o sin fines de lucro.

* Referencias a empresa en el derecho uruguayo


Constitución art. 56
Código de Comercio
Código Civil
Ley de Intermediación Financiera

* Empresa. Normas que la conceptualizan


Derecho tributario
Ley de identificación civil

* Clasificación tradicional de empresas


PUBLICA
PRIVADA
INDIVIDUAL
SOCIETARIA O COLECTIVA

*Clasificación de empresas según sectores productivos


PRIMARIO
SECUNDARIO
TERCIARIO

* Clasificación de empresas según actividades económicas


PRODUCTIVAS
COMERCIALES
DE SERVICIOS

* Clasificación de empresas. Criterios cuantitativos.


Decreto Nº 54/992 de 7 de febrero de 1992, en texto modificado por decreto Nº 266/995 de 19 de
julio de 1995.
Relativo según dimensión del mercado al que se refiera.
Funciones.

MICROEMPRESA
Personas ocupadas: 1 a 4
Ventas máximas anuales netas: hasta un equivalente de U$S 60.000
Activos máximos: U$S 20.000

PEQUEÑA EMPRESA
Personas ocupadas: 5 a 19
Ventas máximas anuales netas: hasta un equivalente de U$S 180.000
Activos máximos: U$S 50.000

MEDIANA EMPRESA
Personas ocupadas: 20 a 99
Ventas máximas anuales netas: hasta un equivalente de U$S 5.000.000
Activos máximos: U$S 350.000

EMPRESAS MULTINACIONALES
Diversas unidades de producción,

61
asentadas en distintos países,
que desarrollan sus actividades
según decisiones centralizadas.

* Diversidad conceptual
Empresa y empresario
Empresa y establecimiento comercial
Empresa y comerciante
Empresa y sociedad

EVALUACIÓN

1. ¿Qué concepto tiene Ud. de la empresa?


2. ¿Cuáles son sus componentes?
3. ¿Qué es la organización para la empresa?
4. ¿Existen definiciones de la empresa en el derecho uruguayo?
5. ¿Cuál es el tratamiento legal de la empresa en el derecho comercial uruguayo?
6. ¿Cómo se clasifican las empresas desde un punto de vista cuantitativo en nuestro
derecho?
7. ¿Qué otras clasificaciones de empresas conoce?
8. ¿Cómo definiría Ud. a una PYME?
9. Explique el menos tres criterios cualitativos para la caracterización de una PYME
10. Mencione los parámetros de clasificación de una PYME para el derecho uruguayo.
11. ¿Qué motivos llevan usualmente al agrupamiento de empresas?
12. ¿Qué es una empresa multinacional?

62
© Beatriz Bugallo 2013

- SEGUNDA PARTE -
DERECHO DEL MERCADO

SECCIÓN 1 – COMPETENCIA.CONCEPTOS PREVIOS.

SECCIÓN 2 - DEFENSA DE LA COMPETENCIA,

SECCIÓN 3 - COMPETENCIA DESLEAL,

SECCIÓN 4 - PUBLICIDAD COMERCIAL,

SECCIÓN 5 - CONCEPTOS BÁSICOS DE RELACIONES DE


CONSUMO

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© Beatriz Bugallo 2013

SECCIÓN 1 - COMPETENCIA.
CONCEPTOS PREVIOS

- CAPÍTULO CUARTO -
COMPETENCIA. CONCEPTOS PREVIOS

SUMARIO: I - MERCADO. II - COMPETENCIA. III -


DERECHO DEL MERCADO. IV - DERECHO DE LA
COMPETENCIA. V - COMPETENCIA Y CONTRATACIÓN

I - MERCADO

El mercado se puede definir, en general, como el ámbito de encuentro de la oferta y la


demanda.

La palabra mercado denomina frecuentemente (incluso históricamente como veremos más


adelante) el lugar físico donde se encuentran quienes poseen determinados recursos y
quienes los necesitan14. Sin embargo, el concepto económico es más abstracto 15: hace
referencia al conjunto de interacciones humanas que, aún cuando tengan determinado
lugar en común, no se limitan a tal espacio 16.

El mercado puede tener categorías generales y categorías más especiales de bienes, así
como puede tener diversa amplitud territorial.De esta forma, el mercado de trabajo de una

14
El Diccionario de la Real Academia (www.rae.es) lo define en sus primeras dos acepciones como:
“Contratación pública en lugar destinado al efecto y en días señalados. ” y “Sitio público destinado
permanentemente, o en días señalados, para vender, comprar o permutar bienes o servicios.” .
15 En este sentido se puede consultar Diccionarios de Economía, como diversas obras clásicas: SABINO,
Carlos, “Diccionario de Economía y Finanzas”, Caracas: Panapo, 1991,
16 El Diccionario de la Real Academia (www.rae.es) incluye también algunas referencias con cierto contenido
económico, como ser “Conjunto de operaciones comerciales que afectan a un determinado sector de bienes.
” y “Estado y evolución de la oferta y la demanda en un sector económico dado. ”.

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© Beatriz Bugallo 2013

ciudad, incluye todos los operadores de la oferta y de la demanda concurrentes, dejando


de lado si son nacionales o extranjeros, residentes o no residentes. Sin embargo, a su vez
pueden identificarse situaciones o problemas que hacen referencia a un mercado en
especial: el de los servicios de construcción, el de productores de insumos para los
emprendimientos gastronómicos o – en función de amplitud geográfica – un mercado
especializado regional o incluso mundial17.

El factor más destacado que determina que pueda hablarse de un mercado, es que sus
diversos participantes estén lo suficientemente relacionados como para que cada
transacción afecte -y esté afectada- por todas las demás. Es decir: que exista suficiente
información como para conocer los precios y volúmenes transados y los mecanismos
prácticos para incorporarse al mercado.

Sin embargo, el mercado no es solamente el ámbito donde se desarrolla la actividad


mercantil, donde se encuentran los ofertantes y demandantes de bienes y servicios para
contratar entre sí, sino que el mercado es, además, un mecanismo de formación de los
precios.

La oferta y demanda de determinado bien en el mercado implica el enfrentamiento entre


dos fuerzas que determinan el precio de intercambio del bien.

Cuando oferta y demanda están constituidas por un número suficientemente grande de


individuos, sus decisiones particulares no son capaces de alterar el precio al cual se transan
los bienes, estamos ante un mercado de competencia perfecta 18. En caso que la oferta está
limitada a unas pocas, o a una sola empresa ofertante, se habla de oligopolio o monopolio,
respectivamente. Si la demanda se limita a pocos o un solo comprador, se califica la
situación como de oligopsonio y monopsonio. En este caso estamos describiendo la
estructura de mercados, conceptos que veremos en particular al analizar más adelante el
concepto de competencia.

Siendo el comercio una actividad esencialmente lucrativa, interesa a quienes se dedican a


esta actividad pagar el menor precio posible por los bienes y servicios que adquieren y
obtener el mayor precio posible por los que colocan. El mercado es el que logra la
armonización de estos intereses contrapuestos.

Históricamente la referencia a ámbito operativo para la formación del precio surge con las
ferias y mercados, conceptos relacionados necesariamente con un significado espacial o
geográfico.

Las ferias y los mercados constituyeron durante la Edad Media instituciones de notable
17 Algunos productos suele decirse que tienen un mercado exclusivamente mundial, como es el petróleo, por
ejemplo.
18 Es indispensable, además, que no haya restricciones para la entrada al mismo de nuevos oferentes o
demandantes y que la información de los mismos sea completa y actualizada. De esta forma las leyes teóricas
de la economía indican que se hará óptima la asignación de recursos y que los consumidores podrán maximizar
su utilidad.

65
© Beatriz Bugallo 2013

importancia para el desarrollo del derecho comercial.

Los mercados aparecieron como reuniones de vendedores -originalmente pequeños


comerciantes- que ofrecían sus mercaderías al público en general que concurríaa su
encuentro. En torno a estos mercados, de existencia periódica o permanente, se crearon
muchas de las ciudades medievales.

Algunos mercados adquirieron el carácter de centros internacionales de oferta de productos,


recibiendo el nombre de ferias. Las más famosas fueron las de Levante y Poniente (Italia),
Champagne y Lyon (Francia), Franckfurt y Leipzig (Alemania), Brujas (Bélgica), Medina del
Campo (España).

A diferencia de los mercados, las ferias se conocían son reuniones del gran comercio,
centros de circulación y de crédito, celebrándose a intervalos más distantes y con una
duración variable. Las ferias dieron ocasión para la creación y difusión de un importante
número de institutos propios del derecho mercantil, como las letras de cambio, los seguros,
las falencias y las sociedades comerciales.

Por su parte, los mercados y las ferias, como ámbitos de reunión de multiplicidad de
vendedores y compradores de mercaderías se transformaron, desde sus orígenes, en
mecanismos de formación eficiente de los precios para los operadores económicos.

Con el tiempo, en la sociedad de estructura definidamente capitalista se individualizó,


inicialmente, tres tipos de mercados, distintos entre sí pero interdependientes: mercado de
trabajo, mercado de capitales y mercado de bienes de consumo – en el cual tiene lugar el
intercambio de mercaderías y servicios por dinero -. A partir del siglo XIX tienen lugar
cambios estructurales del punto de vista económico determinados por fenómenos como la
concentración y la internacionalización, que reformularon el relacionamiento de oferentes
y demandantes en el mercado.

Actualmente, la existencia de un mercado con signo universal, así como el desarrollo en la


regulación del comercio, ha determinado que las ferias y los mercados, en su concepto de
origen medieval, hayan perdido gran parte de la importancia que tuvieron en el pasado.

No obstante, el concepto de mercado como mecanismo de formación de precios, constituye


un instituto difundido y aceptado por la mayoría de los regímenes económicos, dando lugar
a la aprobación de normas y aparición de institutos jurídicos tendientes a salvaguardar esta
función.

Más formalmente, el mercado puede definirse como el área, la pluralidad de sujetos o, en


general, el contexto en el que se lleva a cabo el intercambio voluntario de un determinado
bien.

Existe un mercado cuando las empresas que participan en el mismo colocan el mismo
producto o productos sustitutos, “relacionados entre sí”.- Tomemos, por ejemplo, el caso de
las enciclopedias en soporte libro y aquéllas en soporte “CD-Rom”. Según el momento

66
© Beatriz Bugallo 2013

histórico o el lugar de que se trate podrá hablarse de un mercado de las obras


enciclopédicas que abarque todos los soportes, o de dos mercados: el de las enciclopedias
en soporte libro y el de las enciclopedias editadas en “CD-Rom”.

El concepto de mercado se encuentra íntimamente vinculado al contenido del derecho


comercial, caracterizado por la intermediación entre la oferta y la demanda de bienes y de
servicios tomados del mercado y devueltos al mercado.

La presencia en el mercado de ofertantes y demandantes de un determinado producto


-directamente o a través de agentes o intermediarios- permite una mejor formación del
precio, a través del encuentro de las intenciones de venta y de compra, reflejadas en los
que los economistas llaman funciones o curvas de oferta y de demanda. De la concurrencia
de ambas surge el precio.

Un mercado está en equilibrio cuando la cantidad ofrecida y la demandada son iguales, en


el período considerado, para el precio que el mercado establece. El precio de mercado
produce el efecto de vaciar el mercado (to clear the market), en la medida que, a ese
precio, todos los ofertantes pueden vender y todos los demandantes pueden comprar las
cantidades que desean, no permaneciendo ninguno insatisfecho.

En los sistemas de mercado la competencia surge de forma espontánea si se garantizan


tres circunstancias:

a. libre acceso al mercado: implica suprimir, en la medida de lo posible las barreras de


entrada;

b. libertad empresarial: libertad para decidir qué se produce y a qué precio se vende;

c. autonomía del consumidor.

II - COMPETENCIA

A) Concepto

Hay competencia en el mercado cuando las personas se relacionan recíprocamente de


manera que, con el empleo de ciertos medios, tienden a cumplir un fin que no podrán
conseguir todas ellas a la vez19.

En Economía se entiende que existe competencia cuando diferentes entidades u


operadores concurren a un mercado a ofrecer sus productos ante un conjunto de

19 El Diccionario de la Real Academia (www.rae.es) en sus tres acepciones básicas hace referencia a
competencia en este sentido general: “1. f. Disputa o contienda entre dos o más personas sobre algo. 2. f.
Oposición o rivalidad entre dos o más que aspiran a obtener la misma cosa. 3. f. Situación de empresas que
rivalizan en un mercado ofreciendo o demandando un mismo producto o servicio. “

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© Beatriz Bugallo 2013

consumidores que actúan independientemente, y que constituyen la demanda. En sentido


más coloquial, el término también denomina a los “otros” operadores que compiten por un
mercado determinado: se habla así de "la competencia" para designar a los competidores
específicos que tiene una empresa.

La competencia representa la pugna por la conquista del mercado y, de esta manera, se


convierte en el mejor medio para que los operadores económicos procuren utilizar
adecuadamente los recursos productivos, reduzcan progresivamente los costos y generen
nuevos productos para atraer clientela. En definitiva, se trata de la búsqueda de eficiencia
del mercado20.

Si bien desde el punto de vista jurídico se emplea indistintamente la expresión


competencia o concurrencia – esta última de origen francés – se ha destacado que el
primero de los términos introduce la idea de enfrentamiento o pugna de dos o varias
personas para la obtención de lo mismo.

De todas formas, en opinión de Baylos Corroza 21, la utilización de la expresión


“competencia” o “concurrencia” en el mercado se emplea indistintamente en un sentido
estricto de lucha de unos contra otros para conseguir el mismo resultado.

Competencia es una expresión de gran amplitud, que se analiza en varios campos del
conocimiento, destacándose entre ellos el económico, al punto que algunos autores
entienden que se trata de una noción exclusivamente económica. Sin embargo, se observa
que se trata de una noción sujeta a ópticas diversas: mientras el economista estudia
situaciones y posibilidades de hecho cuando hace referencia a la competencia, el jurista
tiende a analizar el ingrediente jurídico que define estas situaciones.

Una aproximación típica de la Economía, desde la doctrina norteamericana, puede definir


a la competencia como “un statu quo en el que el bienestar del consumidor no es
mejorable a través de una orden judicial que lleve a cambiar las cosas hacia otra
situación”22. Por otra parte, desde una consideración europea, mirando más a los aspectos
jurídicos, la competencia se puede definir como “la rivalidad entre empresas que operan
en un determinado sector de actividad económica y que se esfuerzan, dentro de los
límites legales permitidos, por captar la mayor cuota de mercado posible, ofreciendo
mejores precios, bienes, servicios u otras condiciones económicas, sin incurrir en
responsabilidad por su comportamiento, aunque éste cause perjuicio a otras empresas e
incluso ocasione su expulsión del mercado”23.

La competencia es esencial para la economía de mercado. Se trata de conceptos


inseparables: no existe economía de mercado sin competencia y si existe competencia
tiene lugar un modelo o tipo de economía calificada como “de mercado”.
20 El mercado se califica como eficiente en Economía cuando la información es rápidamente comprendida
por todos los participantes y se incorpora inmediatamente a los precios del mercado.
21 BAYLOS CORROZA, 1993, cit.
22 BORK, R. H., The Antitrust Paradox, Ed. Free Press, Nueva York, 1983, pág. 61.
23 CALVO CARAVACA y FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, “Política y Derecho de la competencia en la CEE: una
aproximación”, RGD, núm. 583, Abril 1993, pág. 3383.

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© Beatriz Bugallo 2013

La competencia responde tanto a los valores individuales como a los valores sociales que
se pueden identificar en un régimen de libertad económica de mercado. En cuanto a los
valores individuales, tales como el desarrollo de la personalidad a través de la libertad
económica y el éxito en el lucha por el mercado como un premio a la iniciativa personal, la
protección de la personalidad justifica tanto la libertad de competencia como la protección
de la libertad del consumidor. En cuanto a los valores sociales, tales como la búsqueda de
una adecuada satisfacción de las necesidades de la sociedad, la propia necesidad de
proveer a la eficacia del régimen jurídico adoptado justifica el régimen de la competencia.

La competencia se plantea tanto entre vendedores como entre consumidores o


compradores. Se identifican diferentes causas en cada caso pues, entre vendedores la
pugna se encuentra en que la capacidad de compra del consumidor es limitada, mientras
que en el caso de los consumidores el limite se encuentra en que no existen bienes en la
medida necesaria para todos.

Corresponde destacar también que el régimen de la competencia se sustenta en la licitud


del daño concurrencial, es decir, que es legítimo que la actividad comercial de un
operador perjudique a otro, en tanto el primero no recurra a conductas ilícitas o desleales.

La competencia implica la lucha de las empresas por conquistar la preferencia de los


consumidores, lo que estimula a las primeras a ofrecer los mejores productos posibles al
menor precio. Esta presión para la obtención de ganancias determina su búsqueda de la
eficiencia. En caso contrario, la empresa pierde la lucha y quiebra o desaparece del
mercado, siendo reasignados sus recursos. En este sentido, la competencia pone de
manifiesto la soberanía del consumidor, ubicándolo como quien decide por cuáles
productos está dispuesto a pagar. Cuando los productos (o servicios) no le atraen no los
adquiere y desaparecen del mercado. De esta forma, la competencia acelera el progreso
tecnológico, destacando cuáles son los productos más requeridos por el consumidor y
quedan determinados de esta forma escalas y costos de producción mínimos.

Para el Profesor Joaquín Garrigues “La competencia es el modo natural de manifestarse la


libertad económica y la iniciativa privada del empresario, y en consecuencia, es la base del
sistema capitalista. Libertad y competencia se han hecho términos sinónimos.” ... “La base
de la competencia es la libertad de actuación económica.”24.

B) Grados de la competencia en el mercado

La competencia se mide o clasifica en función de diversos grados ideales: por un lado, la


competencia perfecta y, al extremo opuesto, el monopolio, como una situación de
competencia cero. Entre uno y otro modelo encontramos los más diversos matices que
responden a situaciones intermedias.
A efectos de la determinación de la calificación en cada caso, se valora una serie de
circunstancias o elementos, entre las que se destacan las siguientes:

24 GARRIGUES, Joaquín, “Curso de Derecho Mercantil”, tomo I, Bogotá: Temis, pág. 218.

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© Beatriz Bugallo 2013

a. formación de los precios;

b.libertad de elección de los consumidores;

c. imposibilidad de que las empresas competidoras basen en decisiones propias la


formulación de sus políticas industriales o comerciales.

a Competencia perfecta

Los autores establecen una serie de requisitos para que un mercado pueda considerarse de
competencia perfecta. Dichas condiciones son:

a. Atomicidad del mercado: Tanto del lado de la oferta como de la demanda deben existir
un gran número de sujetos, ninguno de los cuales tenga dimensión e influencia suficiente
para ejercer cualquier acción sobre la producción y los precios del producto en cuestión.

b. Homogeneidad del producto: Los productos ofrecidos son juzgados idénticos por los
compradores, de modo que no existe razón para preferir el producto de un vendedor al del
otro.

c. Libre ingreso y egreso del mercado: Libertad para que ingresen nuevos demandantes y
oferentes al mercado y para que los existentes abandonen el mercado.

d. Transparencia del mercado: Todos los participantes tienen perfecto conocimiento e


información de lo que ocurre en el mercado.

e. Perfecta movilidad de los factores de producción: Todos los participantes pueden acceder
a los factores de producción (capitales y mano de obra) en similares condiciones.

Cumplidas en forma suficiente estas condiciones, para cada uno de los operadores del
mercado, el precio será un dato que no puede alterar, pudiendo vender toda su producción
corriente a ese precio. En esta situación, no será rentable para el operador vender a un
precio mayor, ya que no encontraría comprador, ni hacerlo a uno menor, perdiendo la
oportunidad de vender la misma cantidad a un precio más elevado.

La competencia perfecta no es – no puede ser - un mercado empíricamente existente. Se


trata de un modelo económico (modelo científico) a través del cual puede entenderse el
funcionamiento de una economía de mercado. Este modelo resultó básico para el
nacimiento de la ciencia económica como tal y hoy tiene gran utilidad dado que opera como
construcción intelectual referente de aproximación de las situaciones de la realidad.

b Competencia imperfecta

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© Beatriz Bugallo 2013

La competencia imperfecta comprende todos los casos en los cuales, al no cumplirse con los
requisitos establecidos precedentemente, no nos hallamos en presencia de un mercado de
competencia perfecta.

Constituyen casos de competencia imperfecta el monopolio, el oligopolio y la competencia


monopolística, a los cuales nos referiremos en los puntos siguientes.

La principal característica de los mercados de competencia imperfecta consiste en la


posibilidad del oferente o del demandante en incidir en la formación de los precios.

c Monopolio

Existe monopolio cuando una empresa es la única oferente de un producto que no tiene
sustitutos próximos y que se enfrenta a un número elevado de compradores25.

En esta situación, la empresa monopolista podrá controlar su precio, pudiendo modificarlo


dentro de ciertos márgenes. En función de la curva de demanda del producto, el
monopolista que aumenta su precio reducirá sus ventas; a la inversa, si desea aumentar sus
ventas, deberá reducir el precio de sus productos. Un operador en situación monopólica
obtiene ganancias extraordinarias, pudiendo aumentar los precios de colocación en el
mercado, aumentando de esta manera la ganancia mucho más que en una situación de
competencia perfecta. De esta forma se produce muchas veces una reducción del volumen
de consumo, que se compensa con creces con el mayor precio que puede imponer al
consumidor.

El monopolio puede provenir de las circunstancias del mercado (monopolio de hecho) o ser
impuesto por la ley (monopolio de derecho).

El monopolio de hecho o natural tiene lugar cuando el dimensión de la unidad productora


frente a la dimensión del mercado es tal que cualquier incremento en la producción puede
hacerse con costos medios decrecientes. De esta forma, una empresa puede atender a
todo el mercado, con lo que se genera espontáneamente un monopolio sin que
necesariamente permita identificar un propósito monopolizador doloso o perverso. Por otra
parte, cuando una actividad comercial consiste en la explotación de un recurso natural
muy escaso o cuando la puesta en el mercado exige inversiones muy grandes, se generan
también monopolios26. Muchos países han reservado para el Estado la explotación de este

25 En cuanto al sentido habitual de la expresión el Diccionario de la Real Academia ( www.rae.es) incluye


desde una primera acepción de corte formal “1. m. Concesión otorgada por la autoridad competente a una
empresa para que esta aproveche con carácter exclusivo alguna industria o comercio. ” que equivaldría al
que se califica como monopolio de derecho en Economía a otra más sustantiva como “5. m. Situación de
mercado en que la oferta de un producto se reduce a un solo vendedor. ”. Curiosamente, también incluye
definiciones como la siguiente: “2. m. Convenio hecho entre los mercaderes de vender los géneros a un
determinado precio. ”.
26 Así sucede cuando hay que instalar líneas de distribución o comunicación en el caso de las empresas
eléctricas o telefónicas o con ciertas explotaciones mineras. Estas situaciones dan lugar, también
frecuentemente, a oligopolios.

71
© Beatriz Bugallo 2013

tipo de monopolios, sobre la base de que así se puede controlar mejor los precios y
proteger al consumidor.

El monopolio de derecho tiene lugar cuando el Estado se reserva la realización de


determinadas actividades o cuando las concede en exclusividad a un determinado
operador privado privada por medio de concesiones o licencias. Históricamente se trató de
actividades que el gobierno pensaba realizar directamente por razones económicas de más
directa recaudación o que reservaba a algunos de sus funcionarios. En la época moderna
el sector público suele comprender ciertas actividades consideradas básicas o estratégicas,
como el petróleo, la aviación, los ferrocarriles, entre otras. También pueden identificarse
formas atenuadas de monopolización cuando el Estado exige autorizaciones o licencias
para el uso de los canales de radiodifusión y televisión, por ejemplo.

Finalmente, puede reconocerse también un monopolio institucional o reputativo. En este


caso estamos ante prácticas normales de operadores que intentan expandir su
participación en el mercado mediante la utilización de una innovación tecnológica
protegida por una patente o la divulgación de una agresiva campaña publicitaria que
incrementa su participación - ya considerable - en el mercado. Estas situaciones se
producen en genreal con productos de alta tecnología, de difícil copia o que no pueden ser
“pirateados” fácilmente, así como con productos de consumo masivo, que generan hábitos
bastante difíciles de revertir. Estos monopolios, no obstante no son duraderos en razón de
las propias características anotadas: la propiedad intelectual tiene un término de vigencia,
el impacto de una campaña publicitaria suele desvanecerse ante otra de un competidor.

En una economía de mercado, el monopolio puro resulta casi tan imposible como una
situación de competencia perfecta. Usualmente pueden encontrarse sustitutos de mayor o
menor proximidad para la mayoría de los bienes y servicios. De todas formas, casi todos
los productores ostentan en alguna medida la monopolización del mercado en virtud de
características específicas de los bienes o servicios que colocan en el mercado o porque la
propia oferta no se realiza en idénticas condiciones de tiempo y espacio que las de sus
competidores.

Una variedad del monopolio es el monopsonio o monopolio de demanda, caracterizado por


la circunstancia de que un gran número de vendedores enfrentan un único comprador.

Otra variante la constituye el monopolio bilateral, en el cual un solo vendedor de un


producto se enfrenta a un solo comprador.

d Monopsonio

El monopsonio es aquella situación en la cual la demanda total de una mercancía la ejerce


un solo comprador27.

27 En el Diccionario de la Real Academia (www.rae.es) significa “1. m. Econ. Situación comercial en que hay
un solo comprador para determinado producto o servicio. ”

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© Beatriz Bugallo 2013

Tiene lugar usualmente en relación con ciertos factores de producción -por ejemplo con la
demanda de cierto tipo de trabajo especializado- o con materias primas y bienes que
pueden ser muy particulares. Se hable en estos casos de monopsonio de bienes de
consumo.

Tal como sucede con la situación de monopolio, el operador monopsónico ostenta un gran
control sobre el mercado. De esta forma, tiene – cierta - capacidad para deprimir los
precios de modo de obtener ganancias extraordinarias, al menos hasta que aumente la
demanda y aparezcan otros operadores oferentes.

También el monopsonio es una situación teóricamente opuesta a la de competencia


perfecta. Esta situación, en general se presenta en mercados de escasa extensión
geográfica, usualmente mercados locales relativamente reducidos o cuando existe una
intervención gubernamental.

Puede darse muchas veces que una situación de monopolio genera otra de monopsonio.
Cuando estamos atne una empresa monopólica, muy fácilmente ésta se constituya en el
único comprador de ciertos insumos o factores productivos específicos.

e Oligopolio

Existe oligopolio en el caso de que la oferta de un producto sea realizada por un número
reducido de empresas28. A diferencia de la competencia perfecta y del monopolio, este
modelo no da lugar a un comportamiento único y definido por parte de los vendedores, sino
que existe interdependencia entre los mismos, de modo que el comportamiento de cada
uno estará sujeto a la influencia del comportamiento de los demás. Esto no ocurre cuando
las empresas competidoras son muchas y el mercado está atomizado, por ello el análisis
del oligopolio ofrece diferencias frente a los casos de competencia perfecta y al deuna sola
empresa, el monopolio.

Es imposible prever cuál será el resultado en amteria de precio o volúmenes de producción


pues dependen de la estrategia que adopte cada parte. El oligopolio puede hallarse
coordinado entre las empresas (casos de los trusts o los carteles), puede hallarse
parcialmente coordinado (en caso de existir una empresa dominante o leader) o puede
tratarse de un oligopolio sin coordinación (caracterizado por la guerra de precios y la
competitividad).

En caso que opten por cooperar entre sí, al punto que constituyan una asociación o un
cártel, tanto como si se consultan anticipadamente las decisiones, se terminará llegando a
una situación parecida al monopolio. Si se enfrentan comercialmente procurando
desplazarse unas y otras del mercado, la situación final se parecerá a un mercado
perfectamente competitivo. La realidad suele mostrar, entre estos extremos, posibilidades
muy diversas.

28 Para el Diccionario de la Real Academia (www.rae.es) es “1. m. Econ. Concentración de la oferta de un


sector industrial o comercial en un reducido número de empresas. ”.

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© Beatriz Bugallo 2013

La situación opuesta al oligopolio es el oligopsonio, caracterizado por el hecho de que la


demanda de un producto es realizada por un número reducido de empresas.

f Oligopsonio

Existe oligopsonio cuando hay solamente un número muy reducido de compradores en un


mercado29. Tiene lugar, de esta forma, una situación intermedia entre la del monopsonio y
la de un mercado plenamente competitivo.

Las consecuencias que tiene se asemejan al caso de la situación de oligopolio.

g Competencia monopolística

En este tipo de mercado el número de oferentes es suficientemente elevado como para que
sus conductas sean independientes, como en competencia perfecta, pero el producto no es
homogéneo, sino que está ligeramente diferenciado en la mente del comprador, por lo que
cada oferente tiene un cierto control de precio, gracias a la existencia de una clientela
adicta. Constituye un caso intermedio entre el monopolio y la competencia perfecta.

Esta forma de mercado introduce una serie de variables económicas que inciden en la
diferenciación del producto y en la formación de su precio: publicidad, diseño, envase,
estilo, entre otras.

En este caso se hace hincapié en la diferenciación de productos: un operador productor de


determinados bienes se encuentra diferenciado por una marca (respecto de la cual tiene el
monopolio) entre los consumidores. Cada monopolio se encuentra limitado, en tanto existe
la posibilidad, para el consumidor, de sustituir cada bien por otro con características
similares aunque con distinta marca. De esta forma, mientras más substituibles sean los
bienes, hay mas competencia entre ellos.

En definitiva, en función de la calificación que merezca la competencia en el mercado se


identifican diversas estructuras en los mercados, según el número de oferentes y de
demandantes cuyo esquema presentamos a continuación30.

Monopolio bilateral - un oferente y un demandante.


29 En el Diccionario de la Real Academia (www.rae.es) se lo define como “1. m. Econ. Situación comercial
en que es muy reducido el número de compradores de determinado producto o servicio. ”.
30 Recordemos que:
- “psonio” hace referencia a los demandantes o compradores en el mercado, de modo que según
sea “mono” u “oligo” se tratará de la presencia de uno o varios demandantes;
- “polio”, por su parte, hace referencia a los oferentes o vendedores en el mercado y siendo las
estructuras más conocidas el monopolio y el oligopolio, que hacen referencia a uno o varios demandantes,
respectivamente.

74
© Beatriz Bugallo 2013

Monopsonio parcial - pocos oferentes y un demandante.

Monopsonio - muchos oferentes y un demandante.

Monopolio parcial - un oferente y pocos demandantes.

Oligopolio bilateral - pocos oferente y pocos demandantes.

Oligopsonio - muchos oferentes y pocos demandantes.

Monopolio - un oferente y muchos demandantes.

Oligopolio - pocos oferentes y muchos demandantes.

Competencia perfecta - muchos oferentes y muchos demandantes.

III - DERECHO DEL MERCADO

En el mercado se realizan numerosas transacciones entre personas físicas o jurídicas, que


formulan opciones procurando obtener la máxima utilidad. Ello determina que el Derecho
deba procurar eliminar el fraude y sancionar a quienes se apartan del comportamiento
lícito, como en cualquier otra actividad humana.

Cuando la economía se organiza alrededor de mercados, se habla de una economía libre,


o de libre mercado. Todas las fuerzas e intereses enfrentados deben llegar, al menos en
teoría, a un equilibrio no definido por nadie en particular sino por la suma de todas las
fuerzas que intervienen en el mercado: la infinidad de ofertas y de demandas particulares
que los individuos realizan. Adam Smith analizando esta situación consideró que tenía
lugar la famosa metáfora de la mano invisible, indicando de este modo que el nivel de
precios se logra sin que tenga que intervenir desde afuera la "mano" concreta (o visible)
del gobernante o del legislador.

Sin embargo, como muchas veces no puede llegarse a esta situación en virtud de la
conducta de los operadores del mercado, sea por actos desleales o deshonestos, tanto
como por conductas anticompetitivas, da lugar a la actuación de normas jurídicas
específicas que procuran – en distinta forma – revertir esta situación.

Al derecho comercial le interesa el mercado desde diversos puntos de vista.

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a. Los mercados de algunos bienes y servicios, de importancia sustancial para la


economía en su conjunto, son muchas veces objeto de regulaciones de derecho público,
que fijan administrativamente precios, consagran monopolios o imponen determinados
comportamientos o controles.

b. Existe la preocupación por regular la transparencia de los mecanismos de fijación de


precios, evitando aquellas situaciones que pueden producir importantes distorsiones en la
formación de los mismos. Esto ocurre con la llamada legislación antitrust, de gran desarrollo
en diversos regímenes de derecho comparado.

c. También tienen incidencia desde el punto de vista del mercado las prácticas de
concurrencia desleal, tendientes a desviar ilícitamente a compradores o vendedores de
bienes o de servicios.

d. El derecho marcario se encuentra también influído por el concepto de mercado, en


cuanto la protección marcaria busca defender los derechos de individualización de los
productos ofrecidos en el mercado. Algo similar sucede también con las reglas que protegen
las innovaciones tecnológicas así como con la regulación de los derechos de autor y
conexos.

e. La protección al consumidor, busca salvaguardar los derechos de los adquirentes y


usuarios de bienes o servicios provenientes del mercado.

En el mundo fue surgiendo progresivamente un entramado normativo respondiendo a


estas cuestiones, situación que se refleja históricamente en nuestro país.

Hace más de treinta años que la doctrina continental europea, fundamentalmente


alemana, italiana y española, cuya legislación constituye tradicionalmente fuente de
nuestro derecho, viene explicando que el derecho de la competencia, en sentido amplio,
denominado Derecho del Mercado comprende diversos sectores normativos31:

- el derecho de la competencia en sentido estricto, que se ocupa de los extremos que


corresponden a la protección de la lealtad en la competencia entre los concurrentes;

- el derecho de defensa de la competencia o derecho antitrust, que procura impedir las


conductas colectivas o individuales restrictivas de la libre competencia en el mercado;

31 BAYLOS CORROZA, Hermenegildo, “Tratado de Derecho Industrial”, Madrid: Civitas, 2da. ed., 1993;
BERCOVITZ, Alberto, “La formación del derecho de la competencia”, en “Actas de Derecho Industrial”, tomo
II, Madrid: Montecorvo, 1976, pág. 79 y ss, quien cita a FIKENTSCHER, Wolfgang, “Wettbewerb und
Gewerblicher. Rechtschutz”, Munich-Berlin: Beck’sche Verlagsbuchandlung, 1958, pág.140. La doctrina
italiana subsume dichos sectores normativos en la expresión “Diritto industriale” desde mediados del siglo
XX. Vé en tal sentido: ASCARELLI, Tullio, “Teoria della concorrenza e dei beni inmateriali”, Milano: Giuffré,
1960, pág. 1960, pág. 46, quien dio a conocer su posición en un artículo de la Rivista di Diritto Industriale de
1952, “Contenuto e limiti del diritto industriale”; FRANCESCHELLI, Remo, “Trattato di Diritto Industriale”
Parte Generale, vol 1°, Milano: Giuffré, 1961, pág. 25.

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- la propiedad intelectual, en su doble vertiente, propiedad industrial y derechos de autor,


como concesión monopólica de derechos de explotación de bienes incorporales a su
creador, sustentada en el reconocimiento a la creación intelectual;

- el derecho de la protección al consumidor, complementario de los anteriores en tanto da


relieve a la regulación legal en función del interés del consumidor o usuario en las distintas
relaciones en las que toma parte en el mercado.

Estos distintos sectores normativos, que regulan diversos aspectos de un mismo


fenómeno, presentan diferencias fundamentales en función de los diversos intereses
protegidos en cada caso y otras derivadas de las primeras, tales como las vías de
accionamiento o la legitimación al respecto. Sin embargo, en todo caso se estructuran en
base al principio de libertad de competencia, el cual se equilibra con aquél de lealtad en el
comportamiento de los diversos operadores, sean fabricantes, intermediarios,
distribuidores o consumidores.

El derecho uruguayo en la segunda mitad del siglo XIX, fiel a la tendencia liberal que
predominaba en sus fuentes, dejaba que la actividad económica se desarrollara libremente
según las reglas del mercado, sin que el poder estatal guiara o regulara sus procesos. En
los primeros años del siglo XX, comienza a intervenir el Estado por medio de diversas
normas jurídicas, tomando a su cargo actividades económicas de diversa índole, que
llegaron hasta la fijación de precios y salarios, para atenuar el rigor que impuso su actitud
precedente de prescindencia en la situación de consumidores y trabajadores.

Actualmente, el Estado aparece retrayéndose y desregulando los diversos ámbitos de la


actividad económica en las que intervino, pero introduciendo diversas disposiciones de tipo
“corrector” a efectos de un mejor desarrollo competitivo del mercado.

Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con otros regímenes de derecho comparado
(pensemos en la experiencia de las legislaciones nacionales europeas, a la luz de la
imperatividad del derecho comunitario), sigue siendo muy escasa la normativa nacional
referente al mercado.

Se puede sintetizar el universo normativo uruguayo actual en la materia enl a siguiente


forma.

En cuanto a disposiciones de origen internacional destacamos:

a. artículo 10 bis del Convenio de la Unión de París para la Protección de la Propiedad


Industrial, ratificado por nuestro país por decreto-ley Número 14. , según el cual se
persigue la competencia desleal;

b. disposiciones del Tratado constitutivo de la Organización Mundial de Comercio, suscripto


en Marruecos el 15 de abril de 1994, ratificado por nuestro país, que propugna la libre
competencia en el plano internacional;

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c. diversas disposiciones incluidas en Tratados bilaterales de comercio (o libre comercio).

En cuanto a normas de origen nacional, encontramos normas constitucionales y legales,


entre las cuales distinguimos como principales las que enumeramos a continuación.

En la Constitución hemos de apuntar:

a. artículo 36 sobre libertad de industria “Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo,
industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de
interés general que establezcan las leyes”;

b. artículo 50 inciso 2 “Toda organización comercial o industrial trustificada estará bajo el


contralor del Estado”. (art. 85)

En cuanto a leyes vigentes:

a. Ley Nº 17.011, de 25 de setiembre de 1998, Ley de marcas, nombres comerciales e


indicaciones geográficas, particularmente en el numeral 7º del artículo 5º que admite la
nulidad de un registro marcario con ánimo de competencia desleal;

b. Ley Nº 17.164 de 2 de setiembre de 1999, Ley de patentes de invención, modelos de


utilidad y diseños industriales, que incluye disposiciones que persiguen las prácticas
anticompetitivas en cuanto a las licencias convencionales se refiere, y en materia de
licencias obligatorias y otros usos no autorizados;

c. Ley Nº 17.243, de mayo de 2000, Ley de Urgencia I, que consagra en sus artículos 13 a
15 pautas básicas de defensa de la competencia, complementada por las disposiciones de
la ley N° 17.296, artículos 157 a 159;

d. Ley Nº 17.250, de 11 de agosto de 2000, Ley de relaciones de consumo, que incorpora


al derecho uruguayo – entre otras - una serie de disposiciones en procura de proteger la
libertad de opción del consumidor.

IV - DERECHO DE LA COMPETENCIA

Sin perjucio de la visión globalizadora del derecho del mercado, que se asimila a derecho
de la competencia en sentido amplio en virtud de que se encuentra regido en su totalidad
por el principio de la libertad de la competencia, puede identificarse aspectos específicos
con la conducta competitiva de los operadores. Estas disposiciones las calificamos por
nuestra parte como derecho de la competencia en sentido estricto, o derecho de la
competencia sin más.

La frecuencia de las prácticas restrictivas en el mercado y las conductas desleales entre los

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operadores, sustenta la necesidad de la existencia de una disciplina jurídica de la


competencia.

Este derecho que regula las limitaciones de la competencia, tiene por finalidad procurar la
prevalencia del principio de la libertad de la competencia en la acción económica del
mercado. De esta forma, resulta protegido el interés público, ponderando los intereses
privados que resultan lesionados por las limitaciones a la competencia que procuran
imponer los propios operadores en su beneficio.

El objetivo de los vendedores participantes en el mercado es, del punto de vista


económico constituirse en un monopolio, por lo que el derecho debe regular fuertemente
la competencia de modo de evitar que se cumpla tal propósito, sobre la base de la
valoración de las necesidades de la sociedad.

Una de las características más difundidas en el derecho comparado en relación con el


derecho de la competencia es que se somete “la actividad concurrencial” a una serie de
prohibiciones y limitaciones cuya finalidad es impedir las restricciones a la competencia y
la creación de posiciones de dominio en el mercado.

El derecho de la competencia, según Baylos Corroza 32, se puede definir como el conjunto
de normas que regulan la actividad concurrencial, para que prevalezca en el mercado el
principio de competencia y para que la lucha entre los competidores se desenvuelva con
lealtad y corrección.

En esta definición se destacan claramente, por su finalidad, sus dos grandes ramas o
sectores:

a. derecho de la competencia desleal, que limita la libertad de competir al prohibir


conductas irregulares, “deshonestas”, tal como explicaremos más adelante;

b. derecho de defensa de la competencia, que procura impedir que los propios


competidores limiten o impongan prohibiciones a los demás operadores.

Gómez Segade enseña que el Derecho de la Competencia “se desdobla en dos ramas
fundamentales: el derecho contra las limitaciones de la competencia o derecho antitrust, y
el derecho contra la competencia desleal. Mientras el primero trata de garantizar
prioritariamente la existencia y la libertad de la competencia el segundo tiene como
objetivo central preservar la calidad de la competencia…”33.

El contenido del derecho de la competencia actual, en su acepción más amplia, no


solamente incluye las normas que procuran reprimir la conducta desleal y las que prohíben
prácticas restrictivas de los operadores, sino que también incluye las disposiciones de
protección al consumidor y normas de excepción como las que regulan la propiedad
32 BAYLOS CORROZA, (1993), cit.
33 GÓMEZ SEGADE, José Antonio, en Prólogo del libro de Hernández Rodríguez, Francisco; “Precios
Predatorios y Derecho Antitrust” Madrid: Marcial Pons, 1997.

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intelectual.

El principio de la libertad de industria y comercio en el mercado, conocida luego como


libertad de competencia, surge junto con el liberalismo económico del siglo XIX,
impulsado, a su vez, por las ideas de la Revolución Francesa que elimina a las
corporaciones y gremios que reglamentaban rigurosamente la actividad económica.

El desarrollo de este esquema dio lugar, con el tiempo, a diversas situaciones de excesos
originados en actuaciones desleales de los competidores que abusaban de la ausencia
normativa.

Como reacción frente a estas situaciones, surge un régimen de protección legal contra la
competencia que fue calificada como desleal entre comerciantes. La primera de las
respuestas aparece por medio de la actuación de la jurisprudencia francesa, siendo
asentada sobre la base del artículo 1382 del Código Civil francés, regulador de la
responsabilidad extracontractual. Esta tendencia se extendió rápidamente a otros Estados
europeos.

En segundo término, aparece la solución legislativa a cargo de las autoridades alemanas.


Se sanciona la ley de 7 de junio de 1909, que consagra por vez primera una cláusula
general, una norma con un enunciado, que establece un concepto general de acto de
competencia desleal. Actualmente, tanto el accionamiento por vía de la caracterización
como acto que da origen a responsabilidad extracontractual, como la reglamentación
específica de normas de represión de la competencia desleal – eta última de creciente
adopción modernamente – son las solucinoes legales a las que recurre el derecho
comarado.

Es de notar, que la aplicación de este sector normativo parte de la base de que el


agraviado es el competidor, siendo también el legitimado para exigir una reparación. Para
que opere este sistema de protección de la competencia, se exige una relación de
competencia directa entre el agraviado y el demandado.

Por otra parte, entrado el siglo XX, aparece el derecho denominado “antitrust”, contrario a
las restricciones impuestas contractualmente por operadores del mercado a la
competencia, a partir de la elaboración de la jurisprudencia norteamericana. La idea base
es que el sistema competitivo de economía de mercado es el más eficiente y, por lo tanto,
hay que protegerlo. Hay obligación de competir entre los operadores del mercado, la que
resulta infringida cuando se pactan conductas que implican obligarse a no competir.

La situación evolucionó cuando doctrina y jurisprudencia, en definitiva la sociedad,


entendieron que el derecho de la competencia además de la consideración individual de
los intereses de los comerciantes competidores tenía una función total, persiguiendo
intereses generales34.

34 Al efecto se destaca el aporte de dos escritos de Eugen Ulmer; tal como reseña C., “El ilícito
concurrencial: de la dogmática monopolista a la política antitrust”, RDM, núm. 159, 1981, pág. 45. en similar
sentido MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A., La Competencia Desleal, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación,

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En Europa aparece receptado por la jurisprudencia desde fines de la segunda guerra


mundial, siendo recogido por primera vez por una norma legal, también en Alemania, por
ley de 27 de julio de 1957, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen., que recoge una
aproximación del derecho de la competencia ocmo unidad sistemática. A la hora de
elaborar la normativa comunitaria en la Unión Europea, se adoptaron prontamente estos
preceptos, que fueron incluidos en los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma y se
mantienen hoy en día en los artículos 81 y 82 del Tratado de Amsterdam actualmente
vigente.

Esta normativa involucra en el derecho de la competencia al interés público, para lograr el


correcto funcionamiento del sistema de libertad de competencia. De esta forma, los
accionamientos o procedimientos defensivos de la competencia podrá ser puestos en
práctica por el propio Estado.

Refiriéndose a los efectos esperables del derecho de la competencia en esta visión es


destacable el pensamiento de Immenga quien considera que “desde el punto de vista del
ordenamiento jurídico ha de ponerse el acento sobre los efectos económicos de la
competencia, más allá de las funciones sociales que de ella se esperan. Dichos efectos
consisten, básicamente, en la garantía de la libertad económica de todos los participantes
en el mercado”35.

Finalmente, llegamos a destacar la importancia que comienza a adquirir el consumidor en


este proceso general de regulación del mercado y de la libertad de competencia.

El movimiento de protección al consumidor se inicia en la década de los sesenta del siglo


XX.- Se desarrolla sobre la base de reconocer que existe un gran desequilibrio entre el
consumidor – demandante – y las empresas que participan en el mercado – ofertantes -.
Se aprecia que éstas pueden muchas veces cometer abusos y se consideró necesario que
el legislador interviniera procurando restablecer el citado equilibrio.

El consumidor, en un sistema de libre competencia se convierte en “árbitro” del mismo: al


determinar si compra o no, se está pronunciando respecto de la circulación o no del bien
en el mercado o participa, de alguna forma, en la determinación del precio, por ejemplo.
Por lo tanto, la protección del consumidor se justifica en cuanto implica también la
protección del sistema competitivo.

En este esquema de libertad de competencia, corresponde mencionar en forma especial a


las disposiciones sobre propiedad intelectual. En este caso no se trata de la protección de
la libertad, sino de la reglamentación de la situación contraria: de un monopolio para la
explotación de determinados derechos que es concedido por el Estado. Esta actitud
aparentemente contraria a los valores de libertad consagrados y protegidos en los núcleos
normativos antes mencionados, se justifica en que la concesión de un monopolio – en este
caso - es la retribución correspondiente a un creador de un bien incorporal. De esta forma,

Ed. Civitas, Madrid 1988.


35 IMMENGA, Ulrich., “El Derecho del Mercado”, RDM, nº 235, Enero / Marzo 2000, pág. 14.

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se reconoce la calidad de titular del derecho o de autor y se le concede durante un lapso,


que varía según el instituto de la propiedad intelectual de que se trate, la posibilidad de
impedir que otra persona lo explote sin su autorización. Transcurrido el plazo del
monopolio, la creación podrá ser explotada sin necesidad de consentimiento de su creador.

También en este sector el Derecho, la normativa moderna de derecho comparado, a


impulso en muchos casos de disposiciones internacionales entre las que destaca el ADPIC,
consagra preceptos que procuran evitar prácticas anticompetitivas y abuso de los derechos
monopólicos concedidos.

El régimen de la libre competencia, sin ningún género de normas puede dar lugar a que
ésta se desvirtúe y se convierta en un enfrentamiendo destructivo que no respeta los
valores individuales y colectivos de la sociedad. El medio para evitarlo se encuentra en el
desarrollo de la regulación jurídica respectiva. De esta forma, el derecho ha declarado
actos prohibidos o ilícitos a diversos actos que tienen efecto contrario al principio de la
competencia.

La competencia libre en el mercado se encuentra con limitaciones de diverso origen. Por


un lado, se identifican limitaciones generales, como pueden ser aquéllas aplicables para el
caso de ciertas personas que en virtud de actividades profesionales que desempeñan se
les inhibe el ejercicio del comercio o las que derivan de las disposiciones correspondientes
a los institutos de la propiedad intelectual. Por otro lado, se pueden plantear otras
limitaciones más específicas de la competencia como actividad de mercado.

Entre estas últimas se identifican las siguientes:

a. limitaciones que se derivan de prohibiciones legales, tales como la declaración de


ilegalidad de ciertos actos que deriva en la denominada competencia ilegal;

b. limitaciones de origen contractual, denominada competencia anticontractual;

c. limitaciones que se refieren a las convenciones o acuerdos que tiene por objetivo
eliminar la libre competencia, caso de los “cártels” o “ententes”;

d. limitaciones referidas a la competencia desleal o ilícita.

La competencia en el mercado puede ser legal o ilegal. Es ilegal cuando se llevan a cabo
actos prohibidos o actos contrarios a la manera exigida por el Derecho.

Competencia prohibida es aquella que surge de una disposición legal como prohibida
(estamos más propiamente en el escenario de los actos perseguidos por el derecho de
defensa de la competencia) o cuando surge de una estipulación contractual (pacto de no
competencia).

Competencia desleal existe cuando la conducta del operador no se ajusta a las normas
jurídicas establecidas, es decir, cuando realiza actos deshonestos, no honrados, con todo

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lo que ello significa en cuanto a dificultades de apreciación.

V - COMPETENCIA Y CONTRATACIÓN. OBLIGACIÓN O DEBER DE NO


COMPETIR.

Como sucede en caso de toda actividad económica, los operadores del mercado que
participan pueden celebrar pactos en torno a su actuación.

Siempre que no se trate de disposiciones de orden público, quedan libres de contratar, en


aplicación de que todo lo que no está prohibido está permitido. De esta forma, dado que
la competencia, competir, consiste en hacer, un operador puede obligarse a no competir,
es decir a “no hacer”. De esta forma, en ocasiones se pacta entre comerciantes que uno
no competirá con otro, enunciando muchas veces actos concretos de competencia que se
obliga a no realizar. Es el caso, por ejemplo, de la usual obligación de no instalarse en las
proximidades, que otorga el vendedor de un establecimiento comercial con el comprador
del mismo.

Por otra parte, en ocasiones diversas leyes han impuesto también obligaciones de no
competir, en función de los roles que se cumplen. Es el caso de la Ley de Sociedades
Comerciales que, para el caso de los administradores de las sociedades en general, tanto
como de las sociedades anónimas en particular, impone como obligacion la lealtad,
determinando la prohibición de realizar competencia con la sociedad tal cual se
reglamenta.

En ambos casos estamos en hipótesis de competencia prohibida, por diversa fuente:


contractual, la primera; legal, la segunda. Naturaleza de la prohibición que presenta
diferencias en cuanto a su fundamento con las prohibiciones que analizaremos
seguidamente tratándose de Defensa de la Competencia y de Competencia Desleal.

Otros pactos de no competencia que se realizan con frecuencia a nivel contractual son
aquéllos otorgados por trabajadores y empresarios (no competencia), con los límites que
impone el Derecho del trabajo.

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- SECCIÓN 2 -
DEFENSA DE LA COMPETENCIA

SUMARIO
CAPITULO QUINTO – NOCIÓN. OBJETIVOS.
CAPITULO SEXTO - EVOLUCIÓN HISTÓRICA
CAPITULO SEPTIMO – MODELOS DE REGULACIÓN
CAPITULO OCTAVO – CONCEPTOS GENERALES
CAPITULO NOVENO - ABUSO DE POSICION
DOMINANTE
CAPITULO DECIMO - PRÁCTICAS PROHIBIDAS Y
ACUERDOS RESTRICTIVOS
CAPITULO DECIMOPRIMERO - CONTROL DE
CONCENTRACIONES
CAPITULO DECIMOSEGUNDO - RÉGIMEN DE AYUDAS
PÚBLICAS
CAPITULO DECIMOTERCERO - ANÁLISIS DEL RÉGIMEN
URUGUAYO

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- CAPITULO QUINTO -
NOCIÓN. OBJETIVOS

SUMARIO:
I – NOCIÓN. II - PERSPECTIVA DEL DERECHO NORTEAMERICANO. III -
PERSPECTIVA DESDE EL DERECHO EUROPEO. IV – POSICIONES ACTUALES.

I – NOCIÓN.

De manera general puede definirse el Derecho de la Defensa de la Competencia 36 como el


sector de Derecho de la Competencia que regula específicamente las obligaciones de
competir respetando el sistema de libre competencia y sus principios, que tienen todos los
operadores del mercado.

Así como la competencia desleal surge prontamente como respuesta a las conductas de
los diversos operadores, procurando corregir los actos sancionables por su deshonestidad
entre competidores, la defensa de la competencia (que aparece históricamente con el
nombre de antitrust, en Estados Unidos de Norteamérica) procura imponer el respeto de
todos los operadores por las reglas de libertad de la competencia.

Sin perjuicio de esta afirmación general, no existe en la doctrina especializada consenso


respecto de cuáles son los objetivos de la defensa de la competencia o derecho antitrust,
posición compartida tanto por doctrina norteamericana 37 como europea38. Es que,
siguiendo a Bork, “todos los demás temas derivan de éste”39.

36

En adelante haremos referencia como “Defensa de la Competencia”, de manera general.


37 KWOKA, J. E. y WHITE, L. J. (Editors), The Antitrust Revolution, The Role of Economics , Oxford University
Press, 2ª ed. Nueva York, 1994, pág. 4.
38 Cfme., entre otros: BILAL, S. y OLARREAGA, M., “Regionalism, Competition Policy and Abuse of Dominant
Position”, Journal of World Trade, Vol. 32 (3), Junio 1998, pág. 154; FURSE, M., “The Role of Competition
Policy: A Survey”, European Competition Law Review, Vol. 17 (4), 1996, pág. 255.; KORAH, V., EEC
Competition Policy, Legal Form or Economic Efficiency, Current Legal Problems, 1986, pág. 85
39 BORK, R. H., The Antitrust Paradox, Ed. Free Press, Nueva York, 1983.

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La libertad de la competencia se puede alcanzar y proteger de muy diversas maneras,


tantas como aproximaciones políticos económicas se tengan en un lugar y momento
histórico dados pues se relaciona directamente con políticas de competencia. De manera
que una forma de comprender la noción de esta rama del derecho es analizar la
progresiva consideración que han merecido sus objetivos.

Sin perjuicio de las diversas aproximaciones que reseñaremos, es destacable que


actualmente han aparecido diversas posiciones que sustentan la necesidad de una visión
integradora de las funciones de la Defensa de la Competencia. Tal es el caso de
Fikentscher40, partícipe de los postulados ordoliberales de la Escuela de Friburgo, que
destaca tres funciones:

a. políticojurídica, en el que el bien protegido es la igualdad de condiciones en el


mercado;

b. político-económica, que busca la tutela de la justicia en las relaciones comerciales;

c. político-social, que tutela una distribución equitativa de bienes y posibilidades para


todos los ciudadanos.

El análisis de los diversos objetivos del Derecho Antitrust implica partir de la primera
norma que lo reglamenta, la Shermann Act de 1890 41 y estudiar su evolución hasta que se
desarrolla en Europa a mediados del siglo XX..

II - PERSPECTIVA DEL DERECHO NORTEAMERICANO

Son cuatro los hitos normativos norteamericanos, cuyos objetivos corresponde considerar
para evaluar la evolución en esta primera etapa, correspondiendo a leyes de 1890, 1914,
1936 y 1950.

En primer lugar, en el caso de la Sherman Act , 1890, parece que el Congreso tuvo como
objetivo la protección de los consumidores enrelación con los grandes trusts y cárteles, y
sus efectos en el aumento de precios.

En segundo lugar, la creación de la Federal Trade Commission Act y la Clayton Act ,ambas
de 1914, introducen elementos dirigidos a proteger a los “pequeños comerciantes” frente
las prácticas abusivas de las “grandes empresas”.

En tercer lugar, tanto la Robinson Patman Act, 1936 42, y la Celler-Kefauver Act, 1950,
40 FIKENTSCHER, W., “Las tres funciones del control de la economía (Derecho antimonopolio)”, 172-173
RDM 1984, págs. 459 y ss. También aprecian la pluralidad de funciones político-económicas y político-
jurídicas de la competencia en el Mercado Único europeo CALVO CARAVACA, A. y CARRASCOSA GONZÁLEZ,
J., Mercado Único y Libre Competencia en la Unión Europea, Ed. Colex, Madrid, 2003, pág. 253 y ss.
41 Nos detemos más adelante en aspectos de la evolución histórica normativa.
42 Respecto de la Robinson Patman Act Fernández Nóvoa ha afirmado que “la Robinson Patman Act fue el
fruto del movimiento contrario al poderío económico de las cadenas de supermercados que utilizaban este

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dejan de lado definitivamente la protección del consumidor y procuraron definitivamente la


protección de los pequeños comercios frente a los competidores de grandes dimensiones
que por ello tienen costos unitarios menores, aún a costa del aumento de precios al
consumidor.

De todas formas, la flexibilidad del texto normativo de 1890 le ha permitido seguir vigente
en épocas tan disímiles, desde la Revolución Industrial a la sociedad de la información. Su
aplicación presentó diversas tendencias en función del pensamiento dominante sobre los
objetivos del Derecho Antitrust.

Veremos los aportes fundamentales del pensamiento económico norteamericano enr


elación con el tema.

A) Escuela de Harvard

La conocida Escuela de Harvard nace en los años '50 y constituyó la escuela de


pensamiento dominante hasta los años '80, conocida como escuela de la “organización
industrial” por prestar gran atención a la estructura del mercado.

Para la posición dominante, la estructura del mercado es el factor determinante de la


actuación de las empresas, por lo que el Derecho Antitrust debe dirigir su atención al nivel
de concentración del mercado. Es más eficiente un mercado cuando se encuenra
integrado por un elevado número de empresas que otro mercado, formado por un número
relativamente pequeño de participantes.

La línea de pensamiento que surge de esta Escuela actualmente se considera en el plano


económico mundial como demasiado intervencionista. Actúa fundamentalmente sobre dos
situaciones:

a. cuando se trata de mercados oligopolísticos

b. o cuando existen barreras de entrada al mercado.

Asimismo, en esta corriente de pensamiento, uno de los objetivos básicos del Derecho
Antitrust es la protección de los pequeños empresarios.

Esta posición fue criticada duramente por los partidarios de que el objetivo del derecho
Antitrust sea la eficiencia del mercado, liderada por la Escuela de Chicago 43.

poderío para conseguir de sus proveedores precios más bajos que los obtenidos por los modestos
mayoristas y los minoristas”, FERNÁNDEZ NOVOA, Carlos, “Un hito en la historia del Derecho de la
Competencia: Centenario de la Sherman Act”, DN, núm. 2, 1990, pág. 99, n. 24. Dijo también CALVANI, T. y
BREIDENBACH, G., “An Introduction to the Robinson Patman Act and its Enforcement by the Government”,
59 Antitrust L. J. 761 (1991), pág. 762, “El objetivo de la Robinson Patman Act no es la protección del
proceso competitivo sino la protección de los competidores”.
43 Posner denomina estas posiciones (que a su vez criticaron su propuesta) como “objeciones de corte
populista” al derecho Antitrust, y considerando que “la aplicación del Derecho antitrust no sólo es un

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B) Escuela de Chicago

La Escuela de Chicago alcanza su apogeo en los años '80, durante la presidencia de


Ronald Reagan44.

En sus posiciones más difundidas al respecto, el Derecho Antitrust debe buscar el máximo
bienestar de los consumidores, y esto sólo se consigue optimizando la eficiencia del
mercado. Tal eficiencia debe ser el único fin perseguido por las leyes de competencia.

Sus seguidores tienen gran confianza en la aptitud del mercado para corregir sus
imperfecciones y optimizar la eficiencia. Robert Bork, uno de sus exponentes de mayor
relevancia e influencia mundial, afirmó que “En una palabra, el objetivo (del Derecho
antitrust) es la máxima eficiencia económica que nos lleve al mayor nivel de riqueza
posible. La distribución de dicha riqueza o la consecución de objetivos de índole no
económica son objeto de otras leyes y están fuera del ámbito de los jueces que deciden
casos de antitrust”45.

Richard Posner, reconocido representante de la Escuela de Chicago, sostiene también que


el objetivo del Derecho Antitrust debe ser la eficiencia económica 46.

Esta corriente dio lugar a una aplicación muy restringida del Derecho Antitrust.

C) Escuela post-Chicago

Finalmente llegamos a la escuela dominante en la actualidad, conocida como Escuela


“Post-Chicago”.

Parte de los postulados de la Escuela de Chicago para sostener que la búsqueda de la


eficiencia es el fin principal del Derecho antitrust, aún reconociendo que dicha búsqueda

instrumento inefectivo, sino también malévolo, para intentar proteger los intereses de los pequeños
comerciantes en su conjunto, ya que los objetivos del Derecho Antitrust y los objetivos de éstos son
incompatibles en un plano fundamental: la mejor política antitrust –en su globalidad- desde el punto de vista
de los pequeños comerciantes es la no existencia de política antitrust”, POSNER, R, “Antitrust Law”, 2001,
pág. 26.
44 Para un estudio más profundo sobre esta Escuela, véase, entre otros: PAGE, W. H., “The Chicago School
and the Evolution of Antitrust”, Va. L. Rev., nº 75, 1989, págs. 1221 a 1253; GERLA, H. S., “A Micro-
Microeconomic Approach to Antitrust Law: Games Managers Play”, Michigan Law Review, nº 86, 1988,
págs. 892 y ss.; RULE, C. F. y MEYER, D. L., “An Antitrust Enforcement Policy to Maximize the Economic
Wealth of All Consumers”, The Antitrust Bulletin, nº 33, 1988, págs. 677 y ss.
45 BORK, “The Antritrust Paradox”, pág.427.
46 Posner destaca en su libro clásico que “La alternativa popular (o populista) a unas políticas antitrust
diseñadas para promocionar la eficiencia económica a través de limitar la actuación del monopolista sería
una política que restringiera la libertad de acción de los grandes negocios para alentar la creación de
pequeños negocios”, POSNER, R. A., Antitrust Law, An Economic Perspective, The University of Chicago
Press, Chicago 1976, pág. 19.

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no ofrece soluciones a todos los problemas del mercado, razón por la cual las posiciones
mayoritarias se apartan actualmente de tales postulados47.

En esta posición, el método económico es un punto de partida válido pero no suficiente.

El modelo de Chicago confía demasiado en que las decisiones empresariales siempre


buscan la eficiencia por lo que se equivoca en un postulado fundamental: no tiene en
cuenta que a veces las decisiones de las empresas están motivadas por necesidades a
corto plazo que no son necesariamente eficientes.

El aporte de la Escuela post-Chicago es su línea menos radical y más pragmática,


denotando un pensamiento más flexible, pero menos uniforme. Sus defensores no
constituyen propiamente una escuela.

III - PERSPECTIVA DESDE EL DERECHO EUROPEO

Como reflejo de los diversos momentos históricos y sus correspondientes necesidades


económicas en el continente europeo la Defensa de la Competencia se desarrolla en torno
a distintos institutos.

A) Escuela de Friburgo

Frente a estas posiciones doctrinarias identificables en la evolución norteamericana


encontramos al Derecho Europeo, cuya configuración se debe a tres elementos:

a. el Derecho Antitrust Estadounidense;

b. el pensamiento económico “ordoliberal” de la Escuela de Friburgo;

c. la integración Europea.

En el contexto europeo aparece la Escuela de Friburgo, para la cual – en palabras de


Fikentscher, uno de sus máximos exponentes (acaso el máximo en Derecho de la
competencia), el Derecho de la Competencia cumple tres funciones:

a. función político-jurídica: el bien protegido es la igualdad de oportunidades en el


mercado;

b. función político-económica: busca la tutela de la justicia en las relaciones comerciales;

c. función político- social: persigue una distribución equitativa de bienes y posibilidades de


todos los ciudadanos.

47 Participa de esta posición SULLIVAN, L. A., “Post-Chicago Economics: Economists, Lawyers, Judges, and
Enforcement Officials in a Less Determinate Theoretical World”, Antitrust Law Journal, Vol. 63, 1995, págs. 669 y ss.

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B) Desde la perspectiva de la Europa Comunitaria

Consolidada la Unión Europea, quedó claro de sus disposiciones que el Derecho de la


Competencia debía cumplir dos funciones básicas48:

a. evitar que mediante prácticas abusivas o acuerdos colusorios se llegue a una partición
del Derecho Común;

b. favorecer los procesos de concentración necesarios para que las empresas europeas
alcancen el tamaño necesario para poder competir con las empresas Estadounidenses y
japonesas.

El debate norteamericano de maximizar eficiencia frente a priorizar la existencia de


pequeños comerciantes se reprodujo en Europa, surgiendo partidarios de la eficiencia
económica como finalidad del derecho de Defensa de la Competencia 49 y críticos
acérrimos que sostuvieron que el Derecho no puede aplicarse sobre la base de criterios
económicos50.

Sin embargo, resulta claro para el proceso de integración europea que los fines de la
política de competencia de la Unión Europea son económicos, sociales y políticos, de
manera que es preceptivo que se tengan en consideración otros objetivos además de los
económicos. La política de Competencia europea tiene, como clara finalidad manifiesta, el
objetivo de cumplir con la integración de los mercados nacionales, según viene afirmando
la diversa doctrina a lo largo de los años51.

IV - POSICIONES ACTUALES

Actualmente el debate se encuentra en la reflexión respecto de la utilidad del Derecho


Antitrust o de Defensa de la Competencia.

Las posiciones oscilan desde quienes piensan que se justifican sus objetivos en la medida
que sería peor la situación del mercado si no existiera 52 a quienes sostienen que nunca
48 Destaca y explica esta posición el destacado especialista en Derecho de la Competencia europeo
WAELBROECK, MICHEL, “Price Discrimination and Rebate Policies under EU Competition Law”, en Fordham
Corporate Law Institute, 22nd Annual Conference, 26 y 27 Oct, 1995, (Barry Hawk Editor, 1996), Chapter
10, págs. 147 a 160.
49 Cfme.: ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “Imperialismo económico y dogmática jurídica”, RDM, nº 233, VII-IX
1999, págs. 926 y ss.
50 Cfme. GONDRA, J. M., “¿Tiene sentido impartir justicia con criterios de economía?”, RDM, nº 226, 1997,
págs. 1545 y ss.
51 Véase, entre otros: MASTROMANOLIS, E.P., “Predatory Pricing Strategies in the European Union: A Case
for Legal Reform”, European Competition Law Review, Vol. 19 (4), Abril 1998, pág. 212; SCHEUERMANN, F.
S., “Common Market and Uncommon Prices? Reflections on the Kodak Decision and Price-Discrimination
under Article 85 Rome Treaty”, Journal of World Trade Law, nº 5, 1971, pág. 534.
52 Nos referimos a la conocida como “Teoría de la ventaja comparativa”, EASTERBROOK, F. H., “Does

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tuvo sentido ni utilidad la existencia del Derecho Antitrust 53.

No obstante, el verdadero debate sobre los fines del Derecho Antitrust se puede reducir a
una única pregunta. ¿El Derecho Antitrust debe tener por finalidad buscar el máximo
bienestar del consumidor o proteger los intereses del pequeño empresario?

Este planteo encierra varios otros interrogantes, que no se alejan demasiado de la referida
formulación, tales como:
¿se llega al máximo bienestar posible del consumidor protegiendo la competencia o
protegiendo a los competidores?
¿se debe pensar en redistribuir la renta o maximizar la eficiencia?

antitrust have a comparative advantage?”, Harvard Journal of Law & Public Policy, Vol. 23 (1), Otoño 1999,
págs. 5 a 10.
53 SMITH, F. L., “The case for reforming the Antitrust regulations (if repeal is not an option)”, Harvard
Journal of Law & Public Policy, Vol. 23 (1), Otoño 1999, págs. 23 a 58.

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- CAPITULO SEXTO -
EVOLUCIÓN HISTÓRICA

SUMARIO
I – CONCEPTOS GENERALES. II – DERECHO NORTEAMERICANO:
ANTITRUST LAW. III - EL DERECHO ANTITRUST EN EUROPA: LA DEFENSA
DE LA COMPETENCIA. IV - LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN PAÍSES
LATINOAMERICANOS

I – CONCEPTOS GENERALES

La preocupación por los monopolios y el ordenamiento de los operadores del comercio,


como factores de la Economía han constituido preocupación para gobernantes de todos
los tiempos. Por ello, se presenta como antecedente más remoto de la regulación jurídica
de temas que integran hoy el debate de la Defensa de la Competencia una ley del
Emperador Zenón llamada “Constitución de Zenón” del año 483. Se trataba de una
auténtica ley de protección de los consumidores y sancionaba a aquellos que restringiesen
el comercio de alimentos mediante convenios colusiorios o que constituyeran monopolios.

Durante la Edad Media también se dictaron diversos Decretos con el objeto de evitar el
acaparamiento de víveres realizado para efectuar reventas provechosas, las que eran
consideradas prácticas monopólicas54. También se cita precedentes históricos como la Ley
Monopolio de la época de las colonias de Inglaterra.

De todas maneras, nadie duda de la raíz norteamericana del Derecho Antitrust, siendo
Estados Unidos el país pionero en materia de Derecho de la competencia, aún cuando la
primera formulación legal es de origen canadiense 55. El derecho estadounidense ha tenido
una influencia fundamental en el desarrollo de la materia en todo el mundo.

54 SPIEGEL, H.W. “El Desarrollo del pensamiento económico. Historia del pensamiento económico desde los
tiempos bíblicos hasta nuestros días”. Ed. Omega, Barcelona, 1990, pág. 72-73.
55 AAVV, “Apuntes de Derecho de la Competencia”, pág. 24. La ley canadiense antitrust de 1889 aparece
limitando solamente algunas conductas anticompetitivas. Tampoco en USA la primera norma se encuentra en
la Sherman Act, pues algunos Estados de la Federación habían ya aprobado legislaciones estatales al
respecto. No obstante, no cabe dudas que como ley de alcance nacional norteamericano, de impacto
relevante a tal nivel, la primera es la citada de 1890.

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II - DERECHO NORTEAMERICANO: ANTITRUST LAW

A) Antecedentes de la Ley Sherman

La crítica situación de la Economía norteamericana dio lugar a la sanción de la Ley


Sherman o Sherman Act el 2 de julio de 1890, que constituyó el momento inicial de la
historia del Derecho Antitrust.

Inmediatamente luego de la mitad del siglo XIX, las mayores empresas norteamericanas -
que habían sobrevivido a una tremenda guerra de precios que caracterizó la primera mitad
de dicho siglo – procuraron organizar un sistema que les diera cierta tranquilidad pero que
también asegurara apreciables ganancias.

Las primeras empresas en organizarse en tal sentido fueron las compañías ferroviarias,
que se organizaron en un pool. Es decir, se agruparon en torno a un gestor, para acordar
diversas condiciones de competencia,como márgenes de beneficio y cuota de mercado.
Esta situación llevó al Gobierno a consagrar legalmente una prohibición general a través
de la Interstate Commerce Act aprobada el 4 de febrero de 188756. De todas formas este
sistema no era eficiente y no hubo más intentos para implementarlo, si bien continuaron
los intentos y experiencias de coordinación en el mercado.

A partir de la década del 60 del siglo XIX se sucedían acuerdos muy diversos entre
empresas, para cada ocasión, con el propósito de limitar daños concurrenciales y asegurar
los beneficios. En este contexto a John D. Rockefeller 57, en el año de 1867 se le ocurrió
aplicar el instituto anglosajón del trust58, asignando a un fiduciario derechos propios. Se
estructuraban en cada caso Consejos de Administración integrados por representantes de
las distintas empresas participantes que podían ejercer su derecho a voto.

Este mecanismo tuvo tal éxito que a comienzos de 1888 los trusts dominaban el mercado
56 La norma tiene 24 artículos, de los cuales destacamos estas primeras expresiones, siempre referidas
específicamente al caso de los servicios ferroviarios “Sec. 2. That if any common carrier subject to the
provisions of this act shall, directly or indirectly, by any special rate, rebate, drawback, or other device,
charge, demand, collect, or receive from any person or persons a greater or less compensation for any
service rendered, or to be rendered, in the transportation of passengers or property, subject to the
provisions of this act, than it charges, demands, collects, or receives from any other person or persons for
doing for him or them a like and contemporaneous service in the transportation of a like kind of traffic under
substantially similar circumstances and conditions, such common carrier shall be deemed guilty of unjust
discrimination, which is hereby prohibited and declared to be unlawful.
Sec. 3. That it shall be unlawful for any common carrier subject to the provisions of this act to make
or give any undue or unreasonable preference or advantage to any particular person, company, firm,
corporation, or locality, or any particular description of traffic, in any respect whatsoever, or to subject any
particular person, company, firm, corporation, or locality, or any particular description of traffic, to any undue
or unreasonable prejudice or disadvantage in any respect whatsoever. ...”
57Para tener más información sobre John Davidson Rockefeller y sus aportes en la estrategia de la
Standard Oil, véase http://www.micheloud.com/FXM/SO/jdr.htm
58 Trust En economía, la palabra trust se utilizó quizás por una mera casualidad. En 1918, en Inglaterra
se creó una Comisión para investigar las formas en que se estaban organizando y relacionando las
empresas. Dicha comisión recibió el nombre de Comité sobre los trusts.

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del petróleo, ferroviario, del azúcar, del trigo y de muchas otras materias primas. La
economía crecía, pero los precios se encontraban muy altos y se empobrecía la clase
media norteamericana. Los pequeños y medianos operadores económicos, tanto del
comercio como de la agricultura eran los más perjudicados pues vendían a precios cada
vez más bajos y debían pagar precios algos por sus insumos. A medida que la situación
fue prolongándose y agudizándose comenzaron a plegarse a la protesta periodistas y
personalidades de la sociedad de la época, llegando al ámbito político el descontento.

Precisamente durante la campaña presidencial de 1888 tanto los demócratas como los
republicanos incluyeron en su programa político la aprobación de medidas contra el trust,
surgiendo la expresión “anti-trust” que hoy distingue a todo un sector del Derecho de la
Competencia.

Una vez realizadas las elecciones y reunidas las autoridades, el Senador electo por Ohio
John Sherman59 se propuso cumplir con las máximas antitrust divulgadas durante la
campaña presidencial, considerando que el sistema que se había creado era contario a los
fundamentos y a los principios que sustentaban a Estados Unidos de América. Propone así
un texto muy concreto y sencillo que fue adoptado desde entonces y constituye piedra
angular del sistema norteamericano actual de Derecho Antitrust.

B) Ley Sherman (1890)

La Ley Sherman Antitrust fue votada con un solo voto en contra, aún cuando varios
congresistas se mostraron dudosos respecto de las soluciones que proponía la nueva ley
porque le veían cierto carácter persecutorio. Es evidente que esta ley nace con un
propósito combativo, combair monopolios y posiciones seminomopolísticas, no con el
directo objetivo de buscar el mayor bienester de los ciudadanos.

La propia Jurisprudencia norteamericana ha interpretado los objetivos de la Ley Sherman.


En este sentido la Corte Suprema de los Estados Unidos ha explicado que “La Ley
Sherman fue concebida como una amplia carta de libertades económicas dirigida a
preservar el ejercicio de una competencia libre e irrestricta como norma de comercio. La
ley se fundamenta en la premisa de que la libre interacción de las fuerzas competitivas
generará una mejor asignación de nuestros recursos económicos, precios más bajos,
mejor calidad y el máximo progreso material, al mismo tiempo que produce un entorno
que nos permita preservar nuestras instituciones políticas y sociales democráticas" 60

La Ley Sherman, aprobada el 2 de julio de 1890 – fiel a su contexto histórico – en su


artículo 1, Section 1, declaró ilegal “todo contrato, asociación en forma de trust o de otra
índole, o conjunta que restrinja el tráfico mercantil o el comercio entre varios Estados o

59 John Sherman (1923 –1900), senador de los Estados Unidos de América por Ohio de 1861 a 1877 y de
1881 a 1897, fue un reconocido político por vocación , que recorrió los diversos cargos estatales y
federales, no pudiendo llegar a Presidente.
60 Corte Suprema, "Northern Pacific Railway Co. vs. United States", 356 U.S. 1,4 (1958).

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con naciones extranjeras”61.

El artículo 2, complementa las medidas correspondientes, determinando el impedimento


de cualquier tentativa de monopolización o monopolio del mercado, estableciendo penas
pecuniarias y corporales con un máximo de tres años de prisión 62.

Las discusiones iniciales se centraron en la extensión del ámbito de aplicación,


particularmente respecto de la expresión “any combination” en relación con las
restricciones de la competencia prohibidas por la ley. Estos debates fueron superados por
la Jurisprudencia que instrumentó la aplicación de la “rule of reason” 63, uno de los
principios cardinales del common law.

El momento determinante de la aplicación de la Ley Sherman tuvo lugar durante la


Presidencia de Theodore Roosvelt, en 1901 conocido popularmente en su época como
“the great trustbuster” por los cuarenta y cuatro procedimientos contra los trusts que llevó
a cabo.

C) Desarrollos posteriores a la Ley Sherman

El sistema de la Sherman Act presentaba algunas limitaciones o lagunas que se pusieron


en evidencia durante la implementación del sistema a principios del siglo XX 64. Se

61 “Section 1. Trusts, etc., in restraint of trade illegal; penalty. Every contract, combination in the form of
trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign
nations, is declared to be illegal. Every person who shall make any contract or engage in any combination or
conspiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall
be punished by fine not exceeding $10,000,000 if a corporation, or, if any other person, $350,000, or by
imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court”
62 “Section 2. Monopolizing trade a felony; penalty. Every person who shall monopolize, or attempt to
monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade
or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony, and, on
conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $10,000,000 if a corporation, or, if any other
person, $350,000, or by imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the
discretion of the court.”
63 La aplicación de la Jurisprudencia de la “rule of reason” dio lugar a una modificación sustancial de la
política antimonopólica que pretendieron los otros dos poderes del Estado a través de la Sherman Act. De
esta manera, la Corte Suprema determinó que el cuestionamiento antimonopólico no podía centrarse, como
se pretendía, en la estructura o concentración del mercado, sino en otros aspectos que pudieren o no
justificar la conducta cuestionada. Cambio así el umboinicial del legislador norteamericano que apoyó la
Sherman Act con el objetivo primario de sancionar a los trusts por el solo hecho de concentrar los mercados,
considerando esa conducta per se contraria a la Libre Competencia.
64 Uno de los casos más citados respecto de las imprecisiones que se pregonaron de la Sherman Act tuvo
lugar en 1895 cuando la Corte Suprema debió aplicarla por primera vez. En la oportunidad un productor de
azúcar, la American Sugar Refining, que controlaba el 70% de la producción nacional de azúcar refinada,
tomó el control de cuatro empresas refinadoras ubicadas en Filadelfia, que no operaban solamente en ese
Estado. Debido a esta operación, la Compañía pasó a controlar el 98% de la producción. El Gobierno intentó
impugnar la operación de toma de control sobre la base de que existía una restricción al comercio. La Corte
Suprema, al rechazar la impugnación, distinguió entre industria y comercio, señalando que éste último es
independiente y posterior a la producción. De manera que restringió la aplicación de la Sherman Act al
comercio entre Estados o al de éstos con naciones extranjeras, haciéndola inaplicable a operaciones de

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generaron algunas situaciones de confusión o incertidumbre, particularmente en la


aplicación administrativa, por lo que fue necesario plantearse la aprobación de normas
complementarias.

En 1914, el primer paso que se dió en ese sentido fue la aprobación de un texto
propuesto por el diputado Henry De Lamar Clayton que buscó aclarar algunas de las
ambigüedades provocadas.

La Ley Clayton continúa la tendencia de la Ley Sherman y prohíbe ciertas actividades tales
como65:

a. la discriminación de precios, vender el mismo producto a diferentes compradores y a


diferentes precios;

b. el sujetar un detallista o mayorista a un solo proveedor, en el entendimiento de que


ningún otro distribuidor recibirá suministros en un área dada;

c. las juntas directivas vinculadas, el ejercicio por parte de un mismo individuo de puestos
de director en dos o más compañías que compiten entre sí;

d. y las compañías que controlan el capital accionario de un competidor.

Además, prohíbe las fusiones y adquisiciones que tienen el efecto de disminuir la


competencia o tienden hacia el monopolio.

La Ley Clayton allanó el camino para una aplicación más razonable de las normas del
Derecho Antitrust, aún cuando el rol predominante siguió siendo desempeñado por la
Jurisprudencia.

En el mismo año de 1914, se aprobó la Ley de la Comisión Federal de Comercio, que creó
la Comisión Federal de Comercio (FTC). La comisión tiene facultades, entre otras, para
prevenir la competencia desleal y las prácticas engañosas. Se trata de un sujeto
independiente para supervisar la aplicación de las normas y de las resoluciones
jurisdiccionales, con el cometido también y suficiente autoridad para bloquear cualquier
fusión que viole las leyes contra los monopolios. La FTC puede requerirles a las empresas

concentración industrial.
65 Algunas expresiones: “Se declara ilegal . . . la discriminación de precios entre los diferentes
comprobadores de mercancías de grado y calidad semejantes . . . en los casos en los que dicha
discriminación pueda dar lugar a una considerable reducción de la competencia o tienda a crear un
monopolio en cualquier línea de comercio . . . No obstante lo anterior, nada de lo aquí estipulado impedirá
que se establezcan diferencias que respondan únicamente a diferecias de costos.”
“Se declara ilegal el alquiler o la realización de una venta o contrato . . . con la condición, acuerdo o
entendimiento de que el arrendador o comprador no utilice o comercie con . . . mercancías de competidor . .
. en los casos en que ello pueda dar lugar a una considerable reducción de la competencia o tienda un
monopolio en cualquier línea de comercio.”
“Ninguna [compañía] . . . podrá adquirir . . . total o parcialmente . . . otra .. . en los casos en que . .
. ello pueda dar lugar a una considerable reducción del comercio o tienda a crear un monopolio.”

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que indemnicen a los consumidores por el daño causado. Realiza su labor mediante la
emisión de regulaciones y la realización de investigaciones.

Es de destacar también que en 1918 se promulgó la denominada Webb-Pomerene Act que


excluyó de la aplicación de la Sherman Act a los trusts cuyo exclusivo objeto fuera el
comercio de exportación.

Otras normas complementan estas normas básicas. Es destacable, en 1976, la Ley Hart-
Scott-Rodino que enmendó la Ley Clayton, exigiendo a las compañías que notifiquen a la
FTC y a la División Antimonopolio del Departamento de Justicia antes de concretar las
fusiones. La citada Ley concede a las agencias encargadas de aplicar la ley un plazo para
examinar los efectos que tendrán en la competencia las fusiones propuestas. Las agencias
incluso podrían requerir que las partes que pretenden fusionarse vendan parte de sus
activos e inlcuso pueden impedir la fusión. La omisión de cumplir con la notificación previa
a la fusión se puede sancionar con penas pecuniarias de hasta 10.000 dólares por cada
día que persista una violación.

En definitiva el marco regulatorio norteamericano básico actual se integra por: la Ley


Sherman, 15 U.S.C. Secciones 1-7, Ley Clayton, 15 U.S.C. Secciones 12-27, Ley de la
Comisión Federal de Comercio, 15 U.S.C. Secciones 41-51, numerosos estatutos federales
que rigen el trato antimonopólico de sectores particulares de la economía y las leyes
antimonopolio aprobadas por cuarenta y nueve Estados, similares a las normas básicas,
federales, originales ya mencionadas.

II - EL DERECHO ANTITRUST EN EUROPA: LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Después de la II Guerra Mundial los fundadores de la Comunidad Económica Europea se


propusieron crear un mercado común europeo, que fuera auténticamente competitivo, y
que no estuviera lastrado por prácticas anticompetitivas y monopolios.

La experiencia alemana anterior a la Segunda Guerra Mundial y el precedente americano


determinaron la inclusión de los arts. 85 y 86 Tratado de Roma (actualmente artículos 81 y
82 del Tratado de la Unión Europea, con igual idéntico), normas fundamentales para la
creación de un espacio económico europeo.

Además de la normativa de la Unión Europea, la mayoría de los Estados europeos se han


dotado de un normativa propia, que supone una recepción de la ideología de la legislación
antitrust americana66.

En general, estas normas de defensa de la competencia pretenden asegurar la existencia


de una competencia efectiva en el mercado y proteger de esta manera el interés general
de los ciudadanos. Es el Estado quien se encarga directamente de la represión de las
prácticas que tiendan a socavar esa competencia efectiva.

66 Destacamos entre ellos: Kartellgesetz alemán 1958, ley francesa de 1977 sobre control de
concentraciones, entre otras.

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A) Antecedentes

El antecedente europeo más remoto de Derecho Antitrust lo constituyó la ley alemana de


2 de noviembre de 1923, “Ordenanza contra el abuso de las posiciones de poder
económico”, concepto homólogo europeo de la infracción de “monopolizacio´n”
esetadounidense67. Apareció como consecuencia de la crisis económica alementa posterior
a la Primera guerra Mundial. Además, puede mencionarse iniciativas muy básicas al
respecto de otros Estados Europeos: Francia, la Ordonnance n. 45-1483 de 1945, y en el
Reino Unido la Monopolies and Restrictive Practices Act de 1948.

En Europa desde principios del siglo XX se apreciaba un fuerte estatismo al punto de


apreciarse una tendencia a distorsionar el mercado.

En los años treinta surge en Alemania la exigencia de quebrar la fuerte unión de poder
político y poder economico que se había considerado una de las causas de la Primera
Guerra Mundial. En la Universidad de Friburgo se fundó un grupo de economistas y
juristas que fueron conocidos como “ordoliberales” que propiciaban un menor poder del
Estado en el ámbito económico, maor impulso al libre intercambio y la introducción de
normas de Derecho Antitrust también en los sistemas europeos. Surge con tal iniciativa la
conocida “Escuela de Friburgo” o del Ordoliberalismo68.

Los ordoliberales son fruto de la Alemania que se enfrenta a la hiperinflación y a la política


económica nacionalsocialista que se concentraba en la autarquía y la constitución de
cárteles entre los máximos exponentes de la industria. Consideraban que si bien un
sistema económico podía afirmarse espontáneamente, debe ser promovido y sostenido
por una serie de normas reglas e instituciones. La participación del Estado debe ser
mínimo, pero suficientemente fuerte para proteger el mercado y la economía toda de las
presiones – indebidas – de los grupos de poder.

Para uno de sus exponentes, Franz Böhm 69 el derecho de la competencia representa el


arma más genial contra el poder económico concentrado.

La influencia de los ordoliberales no se extendió en otros países de Europa, entre otras


razones por las dificultades de entender su obra en idioma alemán, así como también
porque en su época de apogeo alemán el gobierno de la época, el régimen nazista
prágmático y ligado a los grupos industriales no apreció sus teorías e impuso la censura en
varias de sus posiciones.

Luego de la Segunda Guerra Mundial, gracias al interés norteamericano, los ordoliberales


tuvierno un nuevo período de difusión destacada de sus ideas, influyendo particularmetne
67 AAVV, “Apuntes de Derecho de la Competencia”, pág. 26.
68 Algunos de sus más destacados exponentes: Eucken, Walter Kurt Heinrich (1891-1950), Müller Armack,
Alfred (1901-1978), Röpke, Wilhelm (1899-1966), Ludwig Erhard (1897 - 1977), Alexander Rüstow (1885-
1963). y Franz Böhm (1895-1977), Karl Paul Hensel (1907-1975), Karl Christian Thalheim (1900-?).
69 Franz Böhm (1895 - 1977) fue uno de los autores que desarrolló e impulsó el concepto de “Economía
Social de Mercado”

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en la aprobación de la Ley de Competencia - Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen,


- GWB de 1957.

Más allá de esta apreciación, desde las ideas continentales, es de destacar el impulso que
dio Estados Unidos para la regulación de este sector en Europa, tanto como en Japón.. Es
que habían individualizado en los fuertes grupos económicos industriales una de los
factores que impulsaron a Alemania y a Japón a la Guerra. El grado de influencia
norteamericano en la génesis del Derecho de Defensa de la Competencia europeo queda
claro en la cita obligada a Joaquín Garrigues quien, en una de las primeras y más
acertadas Conferencias dictadas sobre el tema en España dijo que “los principios
americanos de la legislación antitrust penetran en Europa en la mochila de los soldados de
los ejércitos de ocupación de Alemania”.

Es de destacar también que dos de los llamados “padres” de la CEE, los franceses Jean
Monnet y Robert Schuman habían logrado introducir reglas sobre competencia en el
ámbito del Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero de 1951.

B) Derecho de la Competencia y Europa integrada

El Derecho comunitario europeo se origina en tres Tratados:

a. el Tratado constitutivo de la Comunidad Euroepa del Carbón y del Acero (CECA), París
1951, que entrara en vigor en 1952 para un período de cincuenta años, hasta el 2002;

b. el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (CEE), cuyo ámbito de


aplicación se extiende a toda la Economía de los países miembros;

c. el Tratado constitutivo de la comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA).

Los dos últimos Tratados mencionados fueron firmados en roma en 1957, entrando en
vigor en 1958, ilimitadamente. En 1992 los Estados miembros en ese entonces de las
Comunidad Económica Europea70 firmaron los acuerdos de Maastricht, pasándose a
denominar Comunidad Europea y, posteriormente, en 1997 los Estados firman el Tratado
de Amsterdam que entrara en vigencia en el 1999, que ajusta el articulado cambia
algunos números de normas y dainicio a la Union Europea.

El Tratado CECA preveía una prohibición para los acuerdos restrictivos de la concurrencia,
la discriminación de precios y unaprimera forma de control de las concentraciones.
Precisamente el control de las concentraciones,disposición innovadora en el Derecho
europeo, tuvo una suerte incierta, dado que en Alemania se habían tomado ya medidas de
desconcentración de dicho sector de mercado, y también porque el sistema organizado era
un tanto complejo. Recién en 1989 se aprobó a nivel general el Reglamento CE 4064/90
que reguló la temática de control de concentraciones.

70 Fueron seis los fundadores, en 1992 eran quince, hoy son veinticinco.

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El Tratado CEE, por su parte, siguiendo el modelo del Tratado CECA estabieció un mercado
común con alcance para cualquier producto o servicio. Prohibieron los acuerdos
restrictivosy los abusos de posición dominante.

Los Tratados comunitarios no definieron el concepto de “competencia” que fue acotado


por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la Sentencia Continental Can
de 21 de febrero de 1973

IV - LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN PAÍSES LATINOAMERICANOS

A) Experiencia de los distintos países

La regulación jurídica sobre Defensa de la Competencia llega a Latinoamérica,


fundamentalmente a través de la influencia europea. Actualmente, pueden observarse
principios y objetivos tanto de Derecho Antitrust como propios del antecedente europeo,
aunque la estructura y sistematización normativa tiene a ésta última como influencia más
destacable.

Cabe destacar entre las primeras normas, hoy ya sustituidas por regímenes más
modernos, a la ley de Argentina de 1919 y a la ley de México de 1934. No obstante,
puede destacarse que a partir de 1990 se han reformado, actualizado y aprobado la
amplia mayoría de las legislaciones latinoamericanas hoy vigentes.

En virtud de ello, podría afirmarse que la regulación latinoamericana de Defensa de la


Competencia se corresponde con los requerimientos y realidad de fines de la década del
siglo XX.

Los objetivos que se enuncian en las disposiciones son variados: a promoción y defensa
de la competencia, la promoción de la eficiencia económica y el bienestar de los
consumidores, la libertad de iniciativa, la apertura de los mercados, la participación justa y
equitativa de PYMEs, la desconcentración de poder económico y la prevención de
monopolios y usos indebidos de posiciones de dominio 71.

71 Entre las distintas normas destacamos: artículo 1° de la ley 8.884 de 1994, de Brasil que establece que “
Esta Lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos
ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa
dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.”; artículo 2° de la Ley Federal de Competencia
Económica de México, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 24 de diciembre de 1992, que
establece que la normativa “tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia,
mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al
funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios. ...”; artículo 1° de la ley N° 701 de Perú,
que establece que la finalidad es “eliminar las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre
competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, permitiendo que
la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.”.
No todas las leyes establecen expresamente la finalidad del legislador, la que puede extraerse de la
Exposición de Motivos o discusión legislativa correspondiente.
Para un análisis temático más detallado sobre algunos aspectos de la legislación latinoamericana de
competencia, puede consultarse el Boletín Latinoamericano de Competencia en:

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B) Legislación del Mercosur

Por pertenencia, nos corresponde destacar cuál ha sido la experiencia en el Mercosur en


relación con la elaboración de normativa comunitaria.

El Tratado de Asunción no hizo referencias específicas a la reglamentación de la defensa


de la competencia de la forma que se ocupó del tema el derecho comunitario europeo en
el Tratado de Roma.

En el acuerdo marco constitutivo del MERCOSUR podemos destacar sí el compromiso


recogido en su artículo cuatro, en función del cual los Estados Partes coordinarían “sus
respectivas políticas nacionales con el objeto de elaborar normas comunes sobre
competencia comercial.”.

Sin embargo, la evolución del proceso de integración hizo evidente la necesidad de


formular una reglamentación regional al respecto, que cristalizó con la suscripción del
protocolo de Fortaleza de defensa de la competencia del MERCOSUR de 17 de diciembre
de 1996. En el Preámbulo de dicho texto se reconoce como razones de la regulación que
“el crecimiento equilibrado y armónico de las relaciones comerciales intra-zona, así como
el aumento de la competitividad de las empresas establecidas en los Estados partes
dependerán en gran medida de la consolidación de un ambiente concurrencial en el
espacio integrado por MERCOSUR.” Por otra parte, reconoce también en esta temática un
“instrumento capaz de asegurar el libre acceso al mercado y la distribución equilibrada de
los beneficios del proceso de integración económica.”

En el Protocolo de Fortaleza no se sistematizan las diversas categorías de actos


típicamente calificables como contrarios a la competencia o “antitrust” a efectos de un
tratamiento diferenciado tal como se realiza en el derecho comunitario europeo. Se optó
por dar un tratamiento unitario, prohibitivo de manera absoluta, a toda una serie de
conductas. Ambos sistemas se asemejan, sin embargo, en la consagración de una cláusula
general a la que sigue una enumeración ejemplificativa de conductas en el mercado.

El artículo 4 establece que “Constituyen infracción a las normas del presente Protocolo,
independientemente de culpa, los actos individuales o concertados, de cualquier forma
manifestados, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la
competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de posición dominante en el
mercado relevante de bienes o servicios en el ámbito del MERCOSUR y que afecten el
comercio entre los Estados Partes.”

En esta cláusula general, se pueden distinguir tres tipos de actos: los actos concertados
que tienen objeto o efecto anticompetitivo; el abuso de posición dominante y los actos
unilaterales de carácter anticoncurrencial. Los dos primeros mencionados, recogen la
tradición europea, por lo que la experiencia de su aplicación servirá indudablemente de
http://ec.europa.eu/competition/publications/blc/index.html

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apoyo para el desarrollo a la jurisprudencia del MERCOSUR.

Concentrándonos en el objeto de nuestro trabajo, abuso de la posición de dominio,


podemos afirmar que su interpretación a la luz del derecho comunitario europeo se ve
reforzada por la disposición del artículo 5º del Protocolo de Fortaleza, cuando dice que “la
simple conquista de mercado resultante de un proceso natural de mayor eficiencia del
agente económico en relación a sus competidores no representa una ofensa a la
competencia”. De esta manera, resulta evidente que no se prohíbe el monopolio en sí
mismo, cuando se sustenta en un logro a base de eficiencia en el mercado, sino que – a la
manera europea72 – son las situaciones de abuso de dicho monopolio las no admitidas en
el ámbito MERCOSUR.

Finalmente, hemos de referirnos a la lista enumerativa del artículo 6, que completa la


cláusula general mencionada. Establece que “Las siguientes conductas, entre otras, en la
medida en que configuren las hipótesis del artículo 4, constituyen prácticas restrictivas de
la competencia:
I. fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, en acuerdo con competidores o
individualmente, de cualquier forma, precios y condiciones de compra o de venta de
bienes, de prestación de servicios o de producción;
II. obtener o influir en la adopción de conductas comerciales uniformes o concertadas
entre competidores;
III. regular mercados de bienes o servicios, estableciendo acuerdos para limitar o
controlar la investigación y el desarrollo tecnológico, la producción de bienes o prestación
de servicios, o para dificultar inversiones destinadas a la producción de bienes o servicios
o su distribución;
IV. dividir los mercados de servicios o productos, terminados o semiterminados, o las
fuentes de abastecimiento de materias primas o los productos intermedios;
V. limitar o impedir el acceso de nuevas empresas al mercado;
VI. convenir precios o ventajas que puedan afectar la competencia en licitaciones
públicas;
VII. adoptar, en relación a terceros contratantes, condiciones desiguales en el caso de
prestaciones equivalentes, colocándolos en una situación de desventaja competitiva;
VIII. subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un
servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a la adquisición
de un bien;
IX. impedir el acceso de competidores a los insumos, materias primas, equipamientos o
tecnologías, así como a los canales de distribución;
X. exigir o conceder exclusividad para la divulgación de publicidad en los medios de
comunicación;
XI. sujetar la compra o venta a la condición de no usar o adquirir, vender o abastecer
bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercial izados por un tercero;
XII. vender, por razones no justificadas en las prácticas comerciales, mercadería por

72 En igual sentido, el Profesor Carlos Correa destacó que el proyecto de este Protocolo se inspiró
claramente en el modelos de los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma en “El Derecho argentino de la
competencia en proceso de cambio”, en “Derecho de la competencia”, Buenos Aires: Ciudad argentina, 2000,
pág. 47.

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debajo del precio de costo;


XIII. rechazar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios;
XIV. interrumpir o reducir en gran escala la producción, sin causa justificada;
XV. destruir, inutilizar o acopiar materias primas, productos intermedios o finales, así
como destruir,. inutilizar o dificultar el funcionamiento de los equipos destinados a
producirlos, distribuirlos o transportarlos;
XVI. abandonar, hacer abandonar o destruir cultivos o plantaciones, sin justa causa;
XVII. manipular el mercado para imponer precios.

Se trata de una lista “indiferenciada” 73, en tanto se puede considerar aplicable en principio
a cualquiera de las categorías de actos prohibidos. Esto sin perjuicio de que, del análisis
puntual de cada una de sus disposiciones, pueda identificarse situaciones solamente
comprendidas en alguno de ellos.

La valoración a efectos de la aplicación del sistema se realiza a través de agencias


nacionales, no constituyendo el MERCOSUR organismos supranacionales de manera que la
eficacia de la regulación regional va a depender de la capacidad de aplicación que de la
misma tengan las respectivas oficinas74.

Vemos, pues, que el sistema de defensa de la competencia del Protocolo de Fortaleza, al


igual que la Unión Europea, sigue la “teoría de la doble barrera”, es decir, que reconoce la
coincidencia de dos sistemas aplicables simultáneamente en los distintos territorios: un
sistema normativo nacional y un sistema de extensión regional. De esta manera, un
mismo fenómeno podrá verse regido por dos ordenamientos, en función de su diverso
grado de afectación del mercado.

73 VELASCO SAN PEDRO, Luis Antonio, “La defensa de la competencia en la Unión Europea y en MERCOSUR”, en
“MERCOSUR y la Unión Europea: dos modelos de integración económica”, Valladolid: Lex Nova, 1998, pág. 188.
74 Cfme. TAVARES DE ARAUJO, Jr., José, TINEO, Luis, “Harmonization of competition policies among Mercosur
countries”, The Antitrust Bulletin, Spring 1998, pág. 47.

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- CAPITULO SEPTIMO -
MODELOS DE REGULACIÓN

SUMARIO:
I – ANÁLISIS DE LAS ALTERNATIVAS

I – ANÁLISIS DE LAS ALTERNATIVAS

Se pueden identificar tres grandes modelos o sistemas en materia de regulación de la


competencia en el mercado:

a. sistema de la prohibición;

b. sistema del abuso;

c. sistema mixto, con elementos de los mencionados anteriormente que también se


identifican como "puros".

El sistema de la prohibición se sustenta en el principio de que "toda restricción a la


competencia está prohibida". La única excepción sería la de los casos en que hay expresa
declaración de licitud de la restricción por la autoridad competente 75, que deriva a su vez
de considerar que puede existir competencia perfecta. Encuentra apoyo frecuentemente
en PYMEs y en el público en general que desconfía de las grandes empresas 76.

En este sistema, por lo tanto, el Derecho de Defensa de la Competenciabusca proteger la


competencia estructural. Los consumidores solamente serán objeto de protección
indirectamente. No será necesario que los órganos competentes del sistema administrativo
intervengan pues la fuerza de la competencia corregirá toda práctica contraria a los
resultados esperados77.

75 Cfme. MEERSCH/WAELBROECK/PLOUVIER/VANDERSANDEN: Droit des communnautés européennes. Les


Novelles. Bruxelles: Larcier, 1969; pág. 812; pág. 93. GÓMEZ SEGADE: "Panorámica del D. de la libre
competencia en la CEE", en ADI, Tomo V, Madrid, 1978; pág. 71 y ss.
76 Analizan el tema en relación con la situación norteamericana de la época del New Deal entre otros, a
CALVO-CARAVACA/FERNÁNDEZ DE LA GANDARA: "Política y Derecho de la Competencia en la CEE: una
aproximación", en RGD, abril de 1993, pág. 3348.
77 Cfme. JOLIET, “Monopolization and abuse of dominant position”, Lieja: Martinus Nijhoff, 1970; pág. 247 y
ss.

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Este mecanismo ideal tuvo un momento histórico de aproximación enEstados Unidos de


América durante las décadas de los 40 y 50 del siglo XX, durante el cual las autoridades
no ejercía verdaderamente su control apriori.

El rigor del sistema dejaba actuar a los oligopolios sin controlarlos, dejando de lado que –
en última instancia - adolecen de iguales desventajas que los monopolios.

El sistema de prohibición actúa a priori, no daría lugar a las situaciones que considera
perjudiciales.

Por el otro lado, encontramos al denominado modelo o sistema del abuso, que parte del
principio opuesto: “toda restricción es lícita”, a menos que su ilicitud sea declarada por la
autoridad de control después de constatar que es abusiva 78.

Quienes son partidarios de este modelo consideran que el poder de dominio o el


monopolio, no son necesariamente malos; incluso, en cierta medida puede ser
beneficioso. Lo que ha de impedirse es el abuso de dicho poder. Apoyan estos principios
particularmente las grandes empresas y quienes consideran que lo mejor para el
consumidor es lograr máxima eficiencia económica, sea cual sea la estructura de mercado
en que se alcance79.

En su forma extrema, los partidarios de este modelo consideran que las autoridades
competentes en materia de competencia deben limitarse a analizar el modo en que el
poder de mercado o de dominio se ejerce frente a los quienes contratan con el operador
dominante y a los consumidores. La manera cómo se adquiere el dominio no debería
interesarle. La finalidad del sistema, en definitiva, es suplir la ausencia de competencia, no
mantener la competencia estructural.Cuando hay abuso, las autoridades competentes
deberán intervenir, no antes.

El objeto de protección directa lo constituyen clientes y proveedores. Habrá abuso cuando


se lesionen injustificadamente sus intereses.

Se identifica proximamente a este sisema la legislacion alemana del período inter-guerras.

Se ha considerado que si bien este sistema parece más respetuoso con la liberdad de
empresa, llevada a sus últimas consecuencias el régimen puede ser más dirigista y
perjudicar aún más que el sistema de la prohibición.

El sistema del abuso actúa a posteriori: luego de producida la situación no querida por el
derecho.

Finalmente, el sistema mixto o complejo recoge características de ambos sistemas

78 MEERSCH/WAELBROECK/PLOUVIER/VANDERSANDEN: Ibídem.
79 WHISH, competition Law, 2ª edition, London-Edinburhg: Butterworths, 1989, págs. 22 y 23, formula esta
apreciación analizando recogiendo enseñanzas de la experiencia norteamericana.

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precedentes. Sus seguidores indican que en la realidad no pueden darse puramente ni el


sistema de prohibición ni el del abuso, todos los sistemas son mixtos 80.

La participación en ambos sistemas surge usualmente de las propias soluciones que


adopta el legislador. Igualmente, puede suceder que la aplicación práctica de las leyes de
competencia ulteriormente modifiquen el objetivo planteado por la solución: puede ser
que la interpretación amplia de un texto riguroso – o la situación inversa - modifiquen las
características del sistema, literalmente hablando81.

De ello se deriva la importancia de analizar tanto el texto como la aplicación que


históricamente se hace al sistema de la competencia 82. Los sistemas mixtos constituyen
una combinación dinámica, en este sentido.

Los elementos que han de tenerse en cuenta para evaluar un sistema antitrust o de
Defensa de la Competencia son:

a. su filosofía y objetivos, entendidos éstos como los valores económicos o políticos


defendidos en el ordenamiento en que se inserta;

b. su estructura normativa, es decir, si hay una prohibición general de prácticas


anticompetitivas, si admite la posición de dominio y condenando solamente el abuso, si
existe una combinación de ambas modalidaes, si se establecen exenciones,prohibiciones;

c. la amplitud de los términos uilizados por la legislación, desde una perspectiva literal;

d. la experiencia en cuanto a la interpretación y aplicación que han realizado los órganos


de defensa de la competencia, el resultado y su valoración final, de abuso o de
prohibición.

Considerando el conjunto de tales criterios se podrá determinar la calificación de cada

80 Cfme. CALVO-CARAVACA/FERNÁNDEZ DE LA GANDARA: "Política y Derecho de la Competencia en la


CEE: una aproximación", en RGD, de abril de 1993, pág. 3391; GÓMEZ SEGADE, “Panorámica”, págs. 71 y
ss., MEERSCH/WAELBROECK/PLOUVIER/VANDERSANDEN, pág. 812.
81 Las oscilaciones del Derecho antitrust americano resultan un interesante caso para la apreciación del
dinamismo del Derecho de Defensa de la Competencia que parte de una norma muy breve y concreta, la
Sherman Act:
a. 1890 – 1904, primera etapa de práctica inaplicación con escasas sentencias;
b. 1904 – 1911, aplicación inicial con más pronunciamientos;
c. desde 1911, etapa de tolerancia, con Standar Oil (1911) aparece la aplicación de la «rule of
reason» que atempera el rigor de la prohibición del artículo 2 Sherman Act; se atenúa el principio de la
prohibición y se aproxima al de abuso;
d. desde 1945, aproximadamente, etapa con prevalencia notorial del principio de prohibición, casi al
nivel de prohibición pura; con la New Deal y su máximo exponente en Alcoa, se abre una etapa de acción
fuertemente;
e. a partir de los años ochenta, nueva etapa de tolerancia, con la revolución republicana y la
irrupción de las ideas de la Escuela de Chicago, plasmadas jurisprudencialmente en IBM y ITT en 1982;
revisa el rigor prohibitivo anterior y parece caminar hacia un sistema de abuso.
82 MEERSCH/WAELBROECK/PLOUVIER/VANDERSANDEN, pág. 812.

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sistema.

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- CAPITULO OCTAVO –
CONCEPTOS GENERALES
DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

SUMARIO
I – COMPETENCIA EFECTIVA. II – RULE OF REASON. III –
MERCADO RELEVANTE.

En el estudio del Derecho de Defensa de la Competencia destacan una serie de conceptos


generales entre los cuales nos referiremos a tres:

a. competencia efectiva, como ámbito deseable por todo legislador que se ha ocupado el
tema;

b. rule of reason o regla de la razón, para el momento de aplicación de este sector


jurídico;

c. mercado relevante, ámbito básico para el estudio de cada una de las conductas
cuestionables.

I - COMPETENCIA EFECTIVA

La competencia efectiva, “workable competition” en inglés, es una expresión recurrente en


la Defensa de la Competencia.

Como no existe la competencia perfecta, se entiende que el Derecho en realidad protege


la denominada competencia efectiva, integrada por el número de empresas que participan
en una determinada actividad, su cuota de participación de mercado, capacidad instalada
y posibilidad legal y fáctica de entrada de nuevos competidores (competencia potencial)
en el futuro83.
83 El Glosario de la OECD, en el mismo sentido, dice lo siguiente: “Workable competition is a notion which
arises from the observation that since perfect competition does not exist, theories based on it do not provide
reliable guides for competition policy.” http://www.oecd.org/dataoecd/8/61/2376087.pdf, 20/01/06.

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Se trata de la competencia existente en determinado mercado en un momento dado,


sobre la base de las empresas que participan en él y su dinámica de actuación,
considerando también las posibles nuevas empresas que entrarían a competir rápidamente
y a un bajo costo.

Una de las definiciones más famosas corresponde a John Maurice Clarke, quien definió a la
competencia efectiva – workable competition, como la rivalidad en la venta de bienes, en
la cual cada unidad de venta normalmente busca “maximun net revenue” 84.

Corresponde también que citemos el concepto de “competencia efectiva” a la luz de las


enseñanzas del Maestro Garrigues85, para quien estamos ante tal situación cuando se
identifican dos elementos fundamentales: “1. una rivalidad suficientemente intensa entre
un número adecuado de productores, de suerte que puedan ofrecer a los consumidores
una posibilidad razonable de elección entre las distintas ofertas en competencia y
mantener, por tanto, bajo control el poder monopolístico; 2. un aumento del poder
monopolístico suficiente par evitar la competencia ruinosa, asegurar la eficiencia que
deriva de la dimensión óptima de la empresa.”

Es, en definitiva, el valor que pretende proteger la legislación de “Defensa de la


competencia”, en la realidad.

II - RULE OF REASON

La interpretación y aplicación del Derecho Antitrust o del Derecho de Defensa de la


Competencia (tanto en su aplicación norteamericana como en la aproximación europea) se
analiza a través de diversos principios o reglas.

En particular hay dos aproximaciones análiticas clásicas a la Defensa de la Competencia:


per se y rule of reason.

En el primer caso, estamos ante actos que con claramente antcompetitivos y no se


requiere elaboración ni razonamiento para que su ilegalidad pueda ser declarada. Por eso
se habla del principio "per se", significando “en sí mismos ilegales”.

Aplicando esta regla, podría decirse que estamos ante una presunción de derecho de que
una determina conducta es ilegal. Por lo tanto, se aplica únicamente en el caso de
supuestos legalmente consagradas de manera expresa. Es imposible la aplicación
analógica a otras conductas.

84 CLARKE, John Maurice, “Toward a Concept of Workable Competition,” The American Economic Review 30,
Issue 2, June 1940, 242, verdadero clásico en este tema.
85 GARRIGUES, Joaquín, “La Defensa de la competencia”, Madrid, 1964, pág. 29, quien lo hace analizando –
con referencia a este tema - la obra de Clark, introductor del concepto traducido como competencia
efectiva, en el libro “Toward a Concept of Workable Competition”, 1940, que ya mencionamos.

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En el segundo caso, se hace referencia a actos que por sí mismos no se encuentran


prohibidos. No obstante, dados los efectos que pueden tener en el sistema económico
pueden estar comprendidos en las prohibiciones. Es decir, puede tratarse de un acto
contrario a la competencia y, por lo tanto, prohibido por la ley. Estos actos se pueden
evaluar solamente analizando las peculiaridades fácticas, el origen y evolución de la
supuesta restricción de la competencia y la razón de tal imposición. Por ello se denomina
"rule of reason". Tal aproximación casuística dificulta muchas veces la defición de esta
regla.

La aplicación de esta regla determina que haya pactos restrictivos de la competencia


aceptables y, por lo tanto, legales frente a los no aceptables e ilegales. Estos últimos no
generan ventajas o beneficios, o - sencillamente - eliminan la competencia.

Esta regla de análisis busca armonizar los fines económicos y extraeconómicos que dieron
lugar a la promulgación de la ley. Bork dice que la regla de la razón estudia el
comportamiento empresarial que se juzga bajo los parámetros de la intención de la
empresa o del efecto que su comportamiento pudiera tener sobre la competencia,
considerando el contexto del mercado86.

La “regla per se” implica analizar si una práctica o conducta es anticompetitiva, si


encuadra en la enunciación de prohibición realizada por el legislador.

En aplicación de la “regla de la razón” o “rule of reason” corresponde analizar propósito de


la conducta, su naturaleza y en efecto en la competencia para determinar si es o no un
acto anticompetitivo en función de las circunstancias imperantes en un momento
determinado, en el mercado específico de que se trata 87. De manera que, una misma
conducta o práctica restrictiva en determinado mercado y circunstancias históricas será
admisible, mientras que cambiando los factores será ilegal.

Bajo el análisis correspondiente a la regla de la razón el demandado puede defenderse


demostrando que no está realizando la regla que se le imputa. También puede aducir que
los efectos de la conducta que se le imputa no son anticompetitivos, o que ésta beneficia
a los consumidores, porque obedece a la mayor eficiencia de la empresa en la producción.

La necesidad de la Jurisprudencia de formular una regla de interpretación y aplicación


para el Derecho Antitrust en Estados Unidos de Norteamérica deriva de la expresión tan
amplia que utiliza la Sherman Act cuando extiende el ámbito de ilegalidad a todo contrato
que restringa el comercio88.

86 BORK, “The Antitrust Paradox.”, pág. 18.


87 Establece al respecto uno de los leading cases norteamericanos: “[T]he inquiry mandated by the Rule of
Reason is whether the challenged agreement is one that promotes competition or one that suppresses
competition. The true test of legality is wehther the restraint imposed is such as merely regulates and
perhaps thereby promotes competition or whether it is such as may suppress or even destroy competition.” ,
United States Supreme Court stated in National Society of Professional Engineers v. United States, 435 U.S.
679 (1978), http://www.stolaf.edu/people/becker/antitrust/summaries/435us679.html
88 Lo explica con gran claridad la USSC en fecha relativamente reciente, en el caso United States Supreme
Court stated in National Society of Professional Engineers v. United States, 435 U.S. 679 (1978), cuando dice

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La "rule of reason" tiene origen en la Jurisprudencia norteamericano con los primeros


pronunciamientos de la USSC de 1911, en particular el caso “The Standard Oil Company of
New Jersey et al. v. The United States”, 221 U.S. 1, que sienta las bases de la “rule of
reason” reconociendo la fuente inglesa de su Derecho y analizándola para la formulación
de sus reglas89. Algunos años más tarde la USSC reiteró y reforzó su posición en dicho
sentido, en sentencia US v. United States Steel Corp. 251 U.S. 417, de 1 de marzo de
192090. Sin perjuicio de su origen claramente anglosajón, también en Derecho europeo se
utiliza y recurre a la aplicación de esta regla 91.

que “One problem presented by the language of §1 of the Sherman Act is that it cannot mean what it says.
The statute says that "every" contract that restrains trade is unlawful. But, as Justice Brandeis perceptively
noted, restraint is the very essence of every contract; read literally, §1 would outlaw the entire body of
private contract law. Yet it is that body of law that establishes the enforceability of commercial agreements
and enables competitive markets -- indeed, a competitive economy -- to function effectively.
Congress, however, did not intend the test of the Sherman Act to delineate the full meaning of the statute or
its application in concrete situations. The legislative history makes it perfectly clear that it expected the
courts to give shape to the statute’s broad mandate by drawing on common-law tradition. The Rule of
Reason, with its origins in common-law precedents long antedating the Sherman Act, has served that
purpose. It has been used to give the Act both flexibility and definition, and its central principle of antitrust
analysis has remained constant. Contrary to its name, the Rule does not open the field of antitrust inquiry to
any argument in favor of a challenged restraint that may fall within the realm of reason. Instead, it focuses
directly on the challenged restraint’s impact on competitive conditions.”
http://www.stolaf.edu/people/becker/antitrust/summaries/435us679.html
89 Resulta muy apropiada la transcripción de estos párrafos de la referida sentencia: “The terms "restraint of
trade," and "attempts to monopolize," as used in the Anti-trust Act, took their origin in the common law and
were familiar in the law of this country prior to and at the time of the adoption of the act, and their meaning
should be sought from the conceptions of both English and American law prior to the passage of the act.
The original doctrine that all contracts in restraint of trade were illegal was long since so modified in
the interest of freedom of individuals to contract that the contract was valid if the resulting restraint was only
partial in its operation and was otherwise reasonable.
The early struggle in England against the power to create monopolies resulted in establishing that
those institutions were incompatible with the English Constitution.
At common law monopolies were unlawful because of their restriction upon individual freedom of
contract and their injury to the public and at common law; and contracts creating the same evils were
brought within the prohibition as impeding the due course of, or being in restraint of, trade.
At the time of the passage of the Anti-trust Act the English rule was that the individual was free to
contract and to abstain from contracting and to exercise every reasonable right in regard thereto, except
only as he was restricted from voluntarily and unreasonably or for wrongful purposes restraining his right to
carry on his trade. Mogul Steamship Co. v. McGregor, 1892, A.C. 25.
A decision of the House of Lords, although announced after an event, may serve reflexly to show the
state of the law in England at the time of such event.
This country has followed the line of development of the law of England, and the public policy has
been to prohibit, or treat as illegal, contracts, or acts entered into which intent to wrong the public and
which unreasonably restrict competitive conditions, limit the right of individuals, restrain the free flow of
commerce, or bring about public evils such as the enhancement of prices.
The Anti-trust Act of 1890 was enacted in the light of the then existing practical conception of the
law against restraint of trade, and the intent of Congress was not to restrain the right to make and enforce
contracts, whether resulting from combinations or otherwise, which do not unduly restrain interstate or
foreign commerce, but to protect that commerce from contracts or combinations by methods, whether old or
new, which would constitute an interference with, or an undue restraint upon, it.
The Anti-trust Act contemplated and required a standard of interpretation, and it was intended that
the standard of reason which had been applied at the common law should be applied in determining

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En la sentencia correspondiente al caso U.S. v. Aluminum Co. 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945)
y en la del caso U.S. v. Columbia Steel de 1948 334 U.S. 495 de 7 de junio de 1948, se
modifica dicha posición al punto de poner en evidencia una consideración casi de
ilegalidad “per se” de los monopolios, más allá de la consideración anteriormente seguida
por la USSC92.

A partir de la década de los '80 se ha venido desarrollando la Escuela de Chicago y el


análisis económico del derecho93, como otra aproximación al Derecho Antitrust. Ello aporta
a la aplicación de la rule of reason la necesidad de estudiar la racionalidad económica de
las conductas, analizando las eventuales ineficiencias que pueden generarse o si existe
justificación económica racional en el acto restrictivo de la Competencia que se trate.

Hay otros principios para tener en cuenta. Nos referimos al conocido como "principio de
minimis". Siguiendo este principio, que se refiere a limitaciones cuantitativas, el
ordenamiento jurídico no debería reaccionar frente a conductas cuyo efecto
anticompetitivo no supere un umbral mínimo de significatividad (llamado también umbral
de sensibilidad). Debajo de este umbral no debería interesar al Estado aplicar
prohibiciones ni sanciones: el esfuerzo en evitar un daño sería más "costoso" que el propio

whether particular acts were within its prohibitions.”,


http://www.stolaf.edu/people/becker/antitrust/summaries/221us001.htm
90 Transcribimos algunos de los párrafos que consideramos más relevantes al respecto: “Upon the question
whether the power possessed by the Steel Corporation operated per se as an illegal restraint, held that
testimony of its officers, its competitors, and hundreds of its customers, to the effect that competition was
not restrained and that prices varied or remained constant according to natural conditions, must be accepted
as clearly outweighing a generalization advanced by government experts that constancy of prices during
certain periods evinced an artificial interference. P. 447.
An industrial combination, short of a monopoly, is not objectionable under the act merely because of
its size its capital and power of production -- or merely because of a power to restrain competition, if not
exerted. Pp. 447, 450 et seq.
The act prohibits overt acts, and trusts to their repression and punishment. P. 451.
The fact that competitors of a combination voluntarily follow its prices does not establish an unlawful
restraint; the act does not compel competition. Pp. 449-451.
In commanding the courts to "prevent and restrain violations" of it, the Anti- Trust Law has regard to
conditions as they may exist when relief is invoked and to the usual powers of a court of equity to adapt its
remedies to those conditions. P. 452.”
http://www.stolaf.edu/people/becker/antitrust/summaries/251us417.html
91 En pronunciamientos judiciales, el TJCE explica que consiste en excluir del rango de la prohibición del art.
81.1 TCE los acuerdos y prácticas anticompetitivos, cuyo objeto o efecto, real o potencial, no sea restringir
de modo significativo o sensible la competencia o los intercambios en el mercado común europeo.
92 Destacamos estos párrafos: “7. In determining what constitutes unreasonable restraint, dollar volume in
itself is not of compelling significance. Consideration must also be given to the percentage of business
controlled, the strength of the remaining competition, whether the action springs from business
requirements or purpose to monopolize, the probable development of the industry, consumer demands, and
other characteristics of the market. The relative effect of percentage command of a market varies with the
setting in which that factor is placed. Pp. 527-528.
8. Even though a restraint of trade be reasonable and not unlawful under § 1 of the Sherman Act, it
may nevertheless constitute an attempt to monopolize in violation of § 2 if a specific intent to monopolize be
shown. Pp. 531-532.” http://www.stolaf.edu/people/becker/antitrust/summaries/334us495.html
93 De manera general podemos decir que su método de investigación, interpretación y aplicación del
derecho – en todas sus ramas – conduce a recurrir a categorías, métodos, técnicas y modelos creados y
desarrollados por la ciencia Económica.

112
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daño.

III - MERCADO RELEVANTE

A) Noción general

En el Derecho de la competencia, el primer paso, anterior a cualquier actuación que


implique analizar la licitud de una conducta es definir el mercado relevante 94.

En el Derecho Antitrust que se dirige básicamente a analizar el poder en el mercado, se


establece que para determinar la existencia de dicho poder debe comenzarse por
definir el mercado relevante en el que dicho poder se analizará 95.

Es un concepto básico para la contextualización de la conducta abusiva de la posición


dominante, así como para la determinación de la ilicitud de un pacto competitivo. Tal como
destaca en forma unánime la doctrina 96, “una posición dominante no puede existir in
vacuo”, por lo que debe determinarse el mercado en el cual se está ejerciendo el poder
económico. Además, el error en la determinación del mercado relevante puede generar la
ilicitud de una resolución administrativa, pues se trata de un presupuesto básico para el
análisis de los hechos97. El fundamento científico en su determinación presenta gran
importancia, debiéndose mantener lejos de cualquier intención o intento de tergiversación
deliberada de la realidad.

La noción de “mercado relevante” tiene origen en el derecho anglosajón, y fue


desarrollada entrado ya el siglo XX por el derecho antitrust norteamericano 98. Hace
referencia al mercado o sector de mercado - como espacio de encuentro de oferta y
demanda -, que debe ser tomado en cuenta para el análisis del poder económico de la
empresa o empresas que se trata. Es un término relativo, pudiendo incluso decirse que
cada empresa puede operar en varios mercados o submercados a la vez99.

94Al respecto destaca Bello Martín-Crespo que “La evaluación de una práctica restrictiva de la competencia
exige, en primer lugar, determinar los límites del mercado en el que aquellas prácticas puedan restringir la
competencia y aquellos otros en que no tienen ningún efecto”, BELLO MARTÍN-CRESPO, “Concentración”,
pág. 5. También Martínez del Peral enseña que “La determinación del mercado de referencia [...] es una
tarea que resulta crucial para cualquier autoridad de defensa de la competencia y, sin duda alguna,
aplicación del Derecho comunitario de la competencia”. MARTÍNEZ DEL PERAL, “La definición”, pág. 48.
95 Cfme. KEYTE, J., “Market Definition and Differentiated Products: The need for a Workable Standard”, 63
Antitrust L. J. 697 (1995), pág. 697.
96 FERNANDEZ NOVOA, Carlos, “Significado y delimitación del mercado relevante”, en ADI, tomo 6, pág.
261 y ss., pág. 262.
97 Para el derecho europeo Bellamy y Child sostienen que “una Decisión puede ser anulada si el análisis (la
definición de mercado relevante) es incorrecto”, BELLAMY, C. y CHILD, G., Derecho de la Competencia en el
Mercado Común (Edición española a cargo de Enric Picañol), Ed. Civitas, Madrid, 1992, pág. 130.
98 Se cita como primer aporte jurisprudencia norteamericano el caso “Standard Oil Indiana c. U.S.”, 283
U.S. 163 (1931), VILA COSTA, “El “abuso...”, cit., pág. 119. El mercado relevante, en su elaboración más
completa se viene definiendo en U.S.A. para cada ocasión desde el caso Alcoa.
99 FOX, SULLIVAN, “Cases and...”, cit., pág. 141.

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Deben ser considerados diversos factores para la identificación del mercado relevante:
producto, ámbito geográfico, ámbito temporal. Partiendo de estos tres factores, se habla
de una triple dimensión de la noción del mercado relevante 100, cuyos lineamientos
característicos se analizan a continuación.

No obstante, siendo destacables los esfuerzos doctrinarios para la delimitación teórica y la


determinación de cada caso que presentaremos a continuación, se localizan dos niveles de
problemas que, veremos, son difíciles de salvar:

a. valoración téorica de los criterios utilizados para delimitar el mercado relevante;

b. problemas de carácter técnico para la definición material del mercado, la correcta


aplicación del criterio de “elasticidad cruzada de la demanda” o los términos precisos de
“intercambiabilidad” entre productos.

En definitiva, para conocer el mercado relevante hay que analizar datos de la realidad a la
luz de los conocimientos estadísticos y de la experiencia de la Economía. Hay que
determinar si el producto o servicio en cuestión tiene alternativas y fijar así la extensión
del mercado que constituirá el ámbito donde se juzgará si el acto competitivo que se
analiza merece ser calificado como una conducta prohibida101.

Cabe considerar también que es diverso el criterio apra definir el mercado relevante,
según se trate de casos de abuso de posición de dominio o de prácticas restrictivas de
carácter horizontal. Se entiende que en estos últimos casos lo relevante no es tanto si los
precios están a un nivel supracompetitivo como evaluar si la fusión u operación de
concentración conllevará un deterioro de las condiciones de competencia en el mercado 102.

No hay fórmulas objetivas para aplicar a los hechos y obtener un concepto de mercado

100 VILA COSTA, “El “abuso...”, cit., pág. 120.


101 En el derecho comunitario europeo la Comisión produjo una “Comunicación de la Comisión relativa a la
definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia” en el
año de 1997, varios de cuyos conceptos analizaremos. Precisamente, uno de sus considerandos atiende a
cómo ha de determinarse – en consideraciones prácticas – el mercado de referencia o mercado relevante.
Dice asi: “26. El proceso de definición del mercado de referencia puede resumirse de la forma siguiente:
basándose en la información inicialmente disponible o en la información comunicada por las empresas
efectadas, la Comisión suele estar en condiciones de determinar a grandes rasgos los posibles mercados de
referencia dentro de los cuales ha de evaluarse, por ejemplo, una concentración o unas práticas restrictivas
de la competencia. En general, y a todos los efectos práticos al examinar casos individuales, de lo que se
trata generalmente es de definir unos cuantos mercados de referencia alternativos. Por ejemplo, en relación
con el mercado de producto, de lo que se trata con frecuencia es de determinar si el producto A y el
producto B perenecen o no al mismo mercado de productos. A menudo ocurre que la inclusión del producto
B basata para hacer desaparecer los problemas que se plantean desde el punto de vista de la competencia.”,
publicado en el DOCE C 372, 9 de diciembre de 1997,
http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997Y1209(01):ES:HTML,
20/01/06
102 En ese sentido: Comunicación de la Comisión europea sobre mercado relevante de 1997, párrafo 12. En
la doctrina norteamericana es destacable TURNER, D., “Antitrust Policy and the Cellophane Case”, 70 Harv.
L. Rev. 281 (1956), pág. 315 que considera que la determinación que se realzia de mercado relevante en
los casos de abuso de posición dominante no es apropiada para la mayoría de las fusiones.

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relevante en cada caso. Para facilitar o homogeneizar la investigación las diversas oficinas
competentes muchas veces redactan Guías, Guidelines o Pautas recogiendo la experiencia
de aplicación103.

B) Ámbito de producto

Como primera referencia se impone aclarar que al hablar de producto o mercado de


producto no se está excluyendo la prestación de servicios como tal, debiendo entenderse
productos o servicios. Asimismo, no hay exclusión alguna de productos cuando se plantea
la determinación del mercado relevante para los efectos de los artículos 81 y 82, siendo
aplicables para todo tipo de productos y servicios104.

El mercado de producto105, con independencia del factor en función del cual se lo defina,
se determina mediante el análisis del grado de “sustituibilidad” de los productos que se
trate106, denominada también “intercambiabilidad” por parte de la doctrina 107. Se trata108
de analizar productos “comparables”, que son aquéllos que pueden enfrentar la
competencia de productos “sustitutos” o “sustitutivos”, es decir, productos diferentes que
sirven al mismo propósito. Areeda enseña que, del punto de vista de la competencia, un
producto puede solamente ser considerado como sustituto de otro si este primero permite
el mismo uso que el que se pretende sustituir sin perjudicar una categoría de
consumidores debido a una diferencia en precio, moda, calidad o aprovechamiento que
sea demasiado grande109.

Corresponde precisar que así como un mercado se delimita por el criterio de


sustituibilidad, es de destacar que este concepto se articula a través de tres elementos del
producto: características, precio, y uso.

Las autoridades comunitarias de la Unión Europea valoraron la determinación del mercado


de producto por primera vez en ocasión del caso Continental Can. En esta oportunidad, la

103 Podemos encontrar: en la Unión Europea, la Comunicación relativa a la definición de mercado de


referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia”, D.O.C.E. C 372, de 9 de
diciembre de 1997; en USA, las Merger Guidelines, publicadas por el Departamento de Justicia en 1982, y
en sus sucesivas reediciones de 1984 y 1992, U. S. Dep’t of Justice, Merger Guidelines, 4 Trade Reg. Rep.
(CCH) § 13,102.
104 VAN BAEL, BELLIS, “Competition”, pág. 64.
105 La determinación del mercado de producto para llegar al mercado relevante, se origina igualmente en el
derecho norteamericano y se consolida a partir del estudio que realiza el Tribunal Supremo en el asunto “Du
Pont de Nemours”, conocido como de “La Cellophane”. Se procuraba determinar si debía tener en cuenta el
mercado del celofán solamente o el de todos los embalajes flexibles. Sosteniendo que correspondía la
segunda opción, el pronunciamiento explicó que debía considerarse el mercado de todos los productos que
los usuarios tuvieran por “razonablemente intercambiables”. De todas maneras constituyó – como resultado
al caso concreto y más allá del concepto destacable – un fallo muy cuestionado. UNITED STATES v. du
PONT & CO., 351 U.S. 377 (1956) de 11 de junio de 1958, http://laws.findlaw.com/us/351/377.html
106 JOLIET, “Monopolisation et”, pág. 649.
107 Así hace referencia a este carácter FERNÁNDEZ NOVOA, “Significado”.
108 GUYENOT, d’EVEGNÉE, “Competition”, pág. 92.
109 AREEDA, “Antitrust Analysis”, pág. 136.

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Corte de Justicia sostuvo que se trata de una determinación esencial, en tanto las
posibilidades de la competencia pueden ser juzgadas solamente en relación con las
características de los productos en cuestión, en virtud de las cuales tales productos son
particularmente aptos para satisfacer una necesidad determinada y son intercambiables
solamente en forma limitada con otros productos 110.

El concepto se hizo más preciso en el estudio del caso United Brands 111. En esta ocasión,
analizando si el mercado de las bananas podía integrarse en uno general de fruta fresca
dijo la Comisión que “las específicas cualidades de las bananas influyen en las
preferencias del consumidor y lo inducen a no aceptar otras frutas como sustitutivas”.

El derecho europeo, posteriormente, llega a concretar este concepto. La “Comunicación de


la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa
comunitaria en materia de competencia” 112, punto 7, sintetiza el concepto europeo
sosteniendo que “El mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los
productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en
razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos”. Más
recientemente, en la “Comunicación de la Comisión, de 13 de octubre de 2000: Líneas
directrices relativas a las restricciones verticales ”113 confirma este concepto114. También lo
110 VAN BAEL, Ivo, BELLIS, Jean-Francois, “Competition Law of the CEE”, Chicago et al.: CCH, 1987,
reprinted, pág. 235-236.
111 GOLDMAN, LYON-CAHEN, “Derecho”, pág. 403 y 405.
112 “Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la
normativa comunitaria en materia de competencia”, publicado en el DOCE C 372, 9 de diciembre de 1997,
http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!
CELEXnumdoc&lg=es&numdoc=31997Y1209(01)&model=guicheti
113 COM (2000/C 291/01) - Diario Oficial C 291 de 13.10.2000, http://europa.eu.int/eur-
lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32000Y1013(01):ES:HTML
114Ello aparece en los párrafos 90 y 91, debidamente acotados, según los cuales “(90) Para calcular la
cuota de mercado, se ha de determinar el mercado de referencia. A tal efecto, se han de definir el mercado
de productos y el mercado geográfico de referencia. El mercado de productos de referencia abarca
cualesquiera bienes o servicios que el comprador considere intercambiables por sus características, precio y
uso. El mercado geográfico de referencia abarca el área en que las empresas en cuestión operan en el
suministro y demanda de bienes o servicios relevantes, en la que las condiciones de competencia sean lo
suficientemente homogéneas y que se pueda diferenciar de zonas geográficas vecinas como consecuencia,
en particular, de que en tales áreas las condiciones de competencia sean notablemente diferentes.
(91) A efectos de la aplicación del Reglamento de Exención por Categorías, la cuota de mercado del
proveedor es su porcentaje del mercado de productos y del mercado geográfico de referencia en el que
vende a sus compradores(27). En el ejemplo que figura a continuación, se trata del mercado A. El mercado
de productos depende, en primer lugar, de la posibilidad de sustitución desde el punto de vista de los
compradores. Si el producto suministrado se emplea como insumo para producir otros productos y, por lo
general, no es reconocible en el producto final, el mercado de producto se suele definir por las preferencias
directas del comprador. Por regla general, los clientes de los compradores no tendrán una marcada
preferencia en relación con los insumos empleados por los compradores. En general las restricciones
verticales acordadas entre el proveedor y el comprador del insumo sólo se refieren a la venta y la adquisición
del producto intermedio y no a la venta del producto resultante. En caso de distribución de bienes finales,
serán las preferencias de los consumidores finales las que influirán o determinarán, por lo general, qué son
sustitutos para los compradores directos. Un distribuidor, en calidad de revendedor, no puede ignorar las
preferencias de los consumidores finales cuando adquiere bienes finales. Además, en el plano de la
distribución es más frecuente que las restricciones verticales no sólo se refieran a la venta de productos
entre proveedor y comprador, sino también a su reventa. Dado que, por lo general, compiten diversos

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hace en la “Comunicación de la Comisión, de 6 de enero de 2001: Directrices sobre la


aplicabilidad del artículo 81 del Tratado CE a los acuerdos de cooperación horizontal” 115, en
igual sentido116 .

Para la delimitación del mercado relevante, por otra parte, corresponde considerar tanto el
lado de la demanda como el de la oferta117.

En cuanto a la demanda, se plantea determinar los factores que hacen que un consumidor
pueda sustituir o intercambiar un producto. Entre estos se han de tener en cuenta las
categorías de consumidores, la importancia en la variación de precios en los distintos
productos, técnicas de producción, ventajas tecnológicas, entre otros 118. Más
concretamente, se considera que la sustituibilidad en la demanda implica determinar qué
productos son suficientemente similares en cuanto a su función, precio y atributos, como
para que los consumidores los consideren sustitutivos razonables de otro. A este concepto
lineal hay que agregar, pues el de “intercabiabilidad razonable” de compleja
determinación.

La valoración de la sustituibilidad de la demanda determina que manejemos también el


concepto de “elasticidad cruzada” de la demanda. Puede darse que un cambio en un
producto, como puede ser un aumento del precio, y provocar que los consumidores – que
quienes demandan – opten por otro producto intercambiable. Este sería un caso de
elasticidad cruzada. Son actos realizados por los “consumidores libres”, que no tienen
razones para quedar cautivos del poder de mercado de un producto. Esta situación se
corresponde con la determinación de un “submercado” que, para que sea eficaz la
valoración de la situación que se investiga muchas veces deberá incorporarse en la

formatos de distribución, los mercados no se suelen definir por la forma de distribución que se aplica. En
caso de que los proveedores vendan, por lo general, una gama de productos, es posible que toda la gama
determine el mercado de productos si son las gamas y no los productos individuales los que los compradores
consideran sustitutos. Dado que los compradores del mercado A son compradores profesionales, el mercado
geográfico es, por lo general, más amplio que el mercado en que el producto se revende a los consumidores
finales. Ello conducirá a menudo a la definición de mercados nacionales o de mercados geográficos más
amplios.”
115 Diario Oficial C 3 de 6.1.2001, http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ
/LexUriServ.do?uri=CELEX:32001Y0106(01):ES:HTML
116 Nos referimos al párrafo 120 de dicha Comunicación de la Comisión del 2001: “120. La definición de
mercados de compra de referencia se ajusta a los principios que figuran en la Comunicación de la Comisión
sobre la definición del mercado de referencia y se basa en el concepto de posibilidad de sustitución, con el
fin de definir las presiones competitivas. La única diferencia con relación a la definición de los "mercados de
venta" es que la posibilidad de sustitución debe definirse desde el punto de vista de la oferta, y no de la
demanda. Dicho de otro modo, las alternativas de los proveedores son esenciales a la hora de definir las
presiones competitivas que se ejercen sobre los compradores. Éstas podrían analizarse, por ejemplo,
examinando la reacción de los proveedores frente a una pequeña, aunque duradera, disminución de los
precios. Una vez definido el mercado, la cuota que en él se posea será igual al porcentaje que las compras
de las partes interesadas representan con relación a las ventas totales del producto o servicio comprado en
el mercado en cuestión.”.
117 FOX, Eleanor, SULLIVAN, Lawrence, “Cases and materials on Antitrust”, St. Paul-Minnessota: West
Publishing, 1989, pág. 139 a 143.
118GOLDMAN, LYON-CAHEN, “Derecho”, pág. 404; NAFTEL, Mark, “How does One say “Dominance” in
European?”, en “Antitrust Report” (October 1997), pág. 12; VAN BAEL, BELLIS, “Competition”, pág. 52.

117
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valoración del mercado relevante119.

La intercambiabilidad razonable en el uso de productos se sustenta en el test de la


elasticidad cruzada de demanda 120. De esta forma, se debe determinar como punto de
partida cuál es la respuesta en la cantidad demandada de un producto ante cambios en el
precio del otro. Estamos ante elasticidad cruzada:

a. positiva, cuando los bienes son buenos sustitutivos;

b. negativa, cuando los bienes son complementarios.

Del punto de vista de la oferta, la interrogante que se plantea es qué es lo que van a
comenzar a vender o proveer a los clientes los demás empresarios, si el vendedor
existente subiera el precio más allá del costo, más allá del precio de competencia perfecta.
En otras palabras, debe ser analizares si existen eventuales competidores que puedan
acceder al mercado con escasas inversiones en caso de conducta abusiva del actual
proveedor del producto que se trate121.

119 La USSC sostuvo este criterio en algunas sentencias, entre las que destacamos dos casos: a. BROWN
SHOE CO. v. UNITED STATES, 370 U.S. 294 (1962), sentencia de 25 de junio de 1962, don de la USSC
estableció que “However, within this broad market, well-defined submarkets may exist which, in themselves,
constitute product markets for antitrust purposes. United States v. E. I. du Pont de Nemours & Co., 353 U.S.
586, 593-595. The boundaries of such a submarket may be determined by examining such practical indicia
as industry or public recognition of the submarket as a separate economic entity, the product's peculiar
characteristics and uses, unique production facilities, distinct customers, distinct prices, sensitivity to price
changes, and specialized vendors.”, http://laws.findlaw.com/us/370/294.html ; y b. UNITED STATES v.
GRINNELL CORP., 384 U.S. 563 (1966) , sentencia de 13 de junio de 1966, don de la USSC cuestionando la
decisión judicial que tiene en apelación, establece que “As this Court held in Brown Shoe, supra, the
"reasonable interchangeability of use or the [384 U.S. 563, 593] cross-elasticity of demand," determines
the boundaries of a product market. 370 U.S., at 325 . See also the Cellophane Case, 351 U.S., at 380 . In
plain language, this means that the court should have defined the relevant market here to include all
services which, in light of geographical availability, price and use characteristics, are in realistic rivalry for all
or some part of the business of furnishing protective services to premises. In the present situation, however,
the court's own findings show that practical alternatives are available to potential users - although they vary
from market to market and possibly from user to user. These have been arbitrarily excluded from the court's
definition. “, http://laws.findlaw.com/us/384/563.html .
120 En la experiencia norteamericana se destaca esta postura en los casos Celofán y Brown shoe. También
es la posición, más actual, sustentada también por la experiencia europea, destacándose el caso de Tetra
Pack II ante el TPI y su apelación ante la Comisión (Decisión 92/163/CEE de la Comisión, de 24 de julio de
1991 (IV/31.043 – Tetra Pak II), D.O.C.E. L 072/1, de 18.III.1992., Sentencia del TPI (Sala 2ª), de 6 de
octubre de 1994, Asunto T-83/91, E.C.R. (1994) p. II-0755., respectivamente). Precisamente, uno de los
párrafos de la Decisión que luego fuera confirmada, establece: “(9) A estas dos técnicas de tratamiento de la
leche corresponden técnicas y materiales de envasado diferentes. Los productos resultantes (envases de
cartón y máquinas de envasado) forman, a su vez, mercados distintos, en el sentido de que su elasticidad de
sustitución con respecto a los precios es reducida y ello como consecuencia de la participación marginal del
envase en el coste total del producto envasado(7) , de la especificidad de los diferentes tipos de envasado
para el consumidor y de las inelasticidades de la oferta(8)”.
http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31992D0163:ES:HTML
121 BERENGUER FUSTER, Luis, “Las conductas abusivas de una posición de dominio”, en “Derecho de la
competencia europeo y español”, Madrid: Dykinson, 1999, pág. 86, destacando la necesidad de analizar
tanto la sustituibilidad de la oferta como la sustituibilidad de la demanda.

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En el caso del Derecho europeo, y siguiendo las expresiones contenidas en la citada


Comunicación, dentro del concepto de sustituibilidad se distingue la sustituibilidad de la
demanda y la sustituibilidad de la oferta.

La sustituibilidad de la oferta implica analizar si los operadores pueden intercambiar la


oferta que lanzan al mercado122. Complementa el concepto relacionado con la demanda.

Mientras la sustituibilidad de la demanda hace referencia a la efectiva posibilidad de


elección del comprador de un producto razonablemente intercambiable, la sustituibilidad
en la oferta se refiere a la posibilidad de quienes suministran los productos “no
sustituibles” en principio pueden producir y ofrecer productos que sí sean sustituibles. Es
un concepto apropiado para el análisis de mercados muy específicos, en los cuales hay –
por ejemplo – productos de determinada marca fabricados según instrucciones técnicas
también muy particulares. Se trata de uno de los conceptos más complejos en el análisis
del mercado relevante.

El TJCE en su Sentencia en el asunto Hofmann - La Roche explicaba que el concepto de


mercado de producto determina que pueda existir competencia efectiva entre los
productos que forman parte de él, lo que implica que existe un grado suficiente de
intercambiabilidad entre todos los productos que forman parte del mismo mercado en
relación con un uso específico de tales productos 123. De manera que, el mercado de
producto no se limita a la consideración de los que son propiamente objeto de la

122 La citada comunicación explica concretamente el concepto de la siguente forma: “20. La sustituibilidad
de la oferta también puede tenerse en cuenta al definir mercados en los casos en que sus efectos son
equivalentes a los de la sustituibilidad de la demanda en términos de eficacia y de respuesta inmediata. Esto
requiere que los proveedores puedan pasar a fabricar los productos de referencia y comercializarlos a corto
plazo (4), sin incurrir en costes o riesgos adicionales significativos, en respuesta a pequeñas variaciones
permanentes de los precios relativos. Cuando se cumplan estas condiciones, la producción adicional que se
comercialice tendrá un efecto restrictivo sobre el comportamiento competitivo de las empresas afectadas.
Este impacto en términos de eficacia y de respuesta inmediata es equivalente al efecto de sustitución de la
demanda.”
http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997Y1209(01):ES:HTML,
20/01/06
123 Hofmann – La Roche contra Comisión, Sentencia de 13 de febrero de 1979, asunto 85/76 considerando
28, “28If a product could be used for different purposes and if these different uses are in accordance with
economic needs , which are themselves also different , there are good grounds for accepting that this
product may , according to the circumstances , belong to separate markets which may present specific
features which differ from the standpoint both of the structure and of the conditions of competition .
However this finding does not justify the conclusion that such a product together with all the other
products which can replace it as far as concerns the various uses to which it may be put and with which it
may compete , forms one single market .
The concept of the relevant market in fact implies that there can be effective competition between
the products which form part of it and this presupposes that there is a sufficient degree of interchangeability
between all the products forming part of the same market in so far as a specific use of such products is
concerned .
There was no such interchangeability , at any rate during the period under consideration , between
all the vitamins of each of the groups c and e and all the products which , according to the circumstances ,
may be substituted for one or other of these groups of vitamins for technological uses which are themselves
extremely varied .”
http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61976J0085:EN:HTML

119
© Beatriz Bugallo 2013

operación, incluye a todos los productos que los consumidores consideran como mercados
no separados.

La posibilidad de intercambiar o sustituir productos nos hace evidente la elasticidad que


tenga o pueda tener el mercado del producto que se trate. Cuanto menor o más rígida sea
dicha posibilidad estaremos más y más cerca de una posición de dominio de la o las
empresas protagonistas del mercado. En este orden, se destaca el concepto de origen
norteamericano de “elasticidad cruzada de la demanda” - “cross elasticity of demand” 124, la
cual tiene lugar, cuando varios consumidores de un producto determinado, ante una suba
de precios del mismo, optan por productos concurrentes o sustituibles.

La sustituibilidad funcional es uno de las facetas relevantes de la sustituibilidad de la


demanda. A veces se considera que si dos productos se presentan como alternativos para
satisfacer una misma necesidad, forzosamente son sustitutivos y pertenecen al mismo
mercado de referencia. Sin embargo no es siempre así, dado que en la decisión de
consumo inciden muchos factores, incluso factores generados por la influencia de la
publicidad. Para precisar este concepto podemos recurrir al pronunciamiento de la
Comisión europea en múltiples casos. Uno de ellos es el caso Nestlé-Perrier, 92/553/CEE,
Decisión de la Comisión, de 22 de julio de 1992. Las partes argumentaron que la finalidad
del agua mineral es aplacar la sed y por lo tanto todas las bebidas no alcohólicas
competían con el agua mineral. La Comisión rechazó el argumento señalando que una
sustituibilidad parcial en terminos funcionales no es suficiente para establecer la
sustituibilidad a los efectos del análisis de competencia 125.

Asimismo, se encuentra la expresión “competencia potencial” 126. En este caso, podría


decirse que estamos ante una forma específica de sustituibilidad de la oferta. En opinión
de Bello Martín-Crespo, se trata “De un análisis mucho más complejo que puede

124 THIESING, SCHRÖTER-HOCHBAUM, “Les ententes et les positions dominantes dans le droit de la
C.E.E.”, Paris: Júpiter - Navarre, 1977, pág. 224.
125 Establece al respecto la citada Decision “(9) La Comisión considera que una posibilidad limitada de
sustitución, basada únicamente en la función, no es, por sí sola, suficiente para establecer la sustituibilidad
en términos económicos. En el caso que nos ocupa, si el único criterio para establecer la sustituibilidad fuera
la «satisfacción de la sed», debería concluirse que pertenecen al mismo mercado productos de naturaleza
muy diversa pero que complen esta misma función (té, leche, cerveza, determinadas frutas, etc.). No
obstante, varios factores indican que el agua mineral embotellada constituye un mercado distinto, en el que
los productores toman sus decisiones con considerable independencia de las decisiones adoptadas por las
empresas que comercializan bebidas refrescantes, en especial en cuanto a precios. Estos factores se
analizan en los apartados siguientes.” Mientras se bebe agua mineral por ser saludable, imagen de salud, las
motivaciones para el consumo de otras bebidas están relacionadas con el sabor (en caso de adición de
azúcares y característicos sabores) o con otros elementos sociales.
http://www.eco.uc3m.es/PoliticasCompetencia/casos/nestle_es_2.pdf, 20/01/06
126 Establece al respecto la Comunicación: “24. La tercera fuente de presiones, la competencia potencial, no
se tiene en consideración para la definición de los mercados, puesto que las condiciones en que la
competencia potencial representará realmente una presión depende del análisis de factores y circunstancias
específicas relacionados con las condiciones de acceso. En caso necesario, este análisis no se lleva a cabo
hasta una fase posterior, una vez que se haya determinado la posición de las empresas que participan en el
mercado de referencia y dicha posición plantee problemas desde el punto de vista de la competencia.”
http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997Y1209(01):ES:HTML, 20/
01/06

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proporcionar un margen de apreciación más amplio a la Comisión” 127.

Una empresa es un competidor potencial cuando existen pruebas de que puede y quiere
hacer las inversiones necesarias para entrar en un mercado ante variaciones de los
precios. Dicha evaluación se debe basar en criterios realistas, mas allá de las posibilidades
abstractas o teóricas de acceso al mercado.

Además de las consideraciones conceptuales que han vertido los estudiosos de la Defensa
de la Competencia, es de destacar (paralelamente a éstas) la formulación de la búsqueda
de un índice que permitiera facilitar y homogeneizar las apreciaciones de los técnicos a la
hora de determinar un mercado relevante, con particular referencia al producto.

Vistas las dificultades para la elaboración de reglas que permitieran llegar a una
determinación homogénea del mercado relevante en muchos casos, el Departamento de
Justicia de Estados Unidos de Américas publicó en 1982 sus Merger Guidelines con una
formulación que intentó superar dichos inconvenientes.

El objetivo directo del documento que facilitar la identificación de las fusiones que puedan
crear o reforzar una situación de poder de mercado. Para ello, partía del análisis aplicando
tres criterios: sustituibilidad de demanda, sustituibilidad de oferta y condiciones de acceso.

Si bien mantiene el criterio de la sustituibilidad de demanda como delimitador del mercado


relevante, las Merger Guidelines profundizan el estudio de la elasticidad cruzada a través
del “SSNIP test” (Small but Significant and Nontransitory Increase in Price)128, TMH o Test
del Monopolista Hipotético en español. Esta formulación parece ser también admitida,
actualmente, por la Comunicación de la Comisión Europea de 1997 referida al mercado
relevante, aún cuando no hace expresa referencia a la designación SSNIP 129.

El objetivo dela formulaicón es determinar la mínima canasta de bienes y áreas


geográficas asociadas, respecto de la cual a un hipotético monopolista de dicha canasta le
resultaría rentable aumentar el precio en forma leve, pero significativa y no transitoria.

127 BELLO MARTÍN-CRESPO, “Concentración”, pág. 10


128 El documento, denominado actualmente “Horizontal mergers” explica cómo puede llegarse a definir un
mercado, 1.0 Overview, “Absent price discrimination, a relevant market is described by a product or group
of products and a geographic area. In determining whether a hypothetical monopolist would be in a position
to exercise market power, it is necessary to evaluate the likely demand responses of consumers to a price
increase. A price increase could be made unprofitable by consumers either switching to other products or
switching to the same product produced by firms at other locations. The nature and magnitude of these two
types of demand responses respectively determine the scope of the product market and the geographic
market.”, http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/horiz_book/10.html. Se trata de un concepto diverso
del europeo en tanto no incluye de la misma manera la sustituibilidad de la oferta y de la competencia
potencial.
129 Establece el Párrafo 15 de la ya tan citada Comunicación que “El análisis de la sustituibilidad en la
demanda implica la determinación de la serie de productos que el consumidor considera sustitutivos. Para
llegar a esta determinación puede realizarse un ejercicio mental que presuponga una variación pequeña y
no transitoria de los precios relativos y que analice la posible reacción de los consumidores frente a esta
variación”. Complementando elconcepto, se toma como referencia cuantitativa hipotética la variación del
5% al 10% en los precios relativos de los productos, Párrafo 17.

121
© Beatriz Bugallo 2013

La utilidad del test SSNIP consiste en proporcionar un marco de referencia para la


organización de la evidencia sobre las posibilidades de sustitución que tienen los
consumidores respecto de determinado producto (sustitución desde la demanda) y
las posibilidades que tienen otros productores de comenzar a producir en forma más o
menos inmediata el producto en cuestión (sustitución desde la oferta) 130. Si se cuenta con
datos suficientes sobre los valores de determinadas variables (costos, precios, cantidades)
resulta posible implementar el Test del Monopolista Hipotético – TMH 131 directamente en
términos cuantitativos a través de las técnicas de elasticidad y pérdida crítica.

El grupo de vendedores más pequeño que pueda ejercer el poder de mercado es el


seleccionado como mercado relevante a efectos de análisis, aunque grupos mayores
también pueden encajar en la definición 132.

C) Ámbito geográfico

La dimensión espacial o geográfica de un mercado relevante es el área en la cual la


empresa considerada dominante ejerce su actividad mediante prácticas consideradas
abusivas133.

En el derecho norteamericano se destaca el caso Brown Shoe Co. v. United States , 370
U.S. 294 (1962), donde la USSC establece que los criterios para su determinación deben
ser los mismos que para la determinación del mercado de producto y que debe tratarse de
la aplicación de criterios realistas134.

La Comisión Europea lo ha definido en el caso Hilti 135 como aquel territorio o ámbito
territorial en el cual las condiciones de intercambio son similares: “área donde las
130 D'AMORE, Marcelo, “Fijacion vertical de precios en el futbol codificado: el caso TRISA-TSCSA”, en Boletín
Latinoamericano de Competencia, N° 19, noviembre 2004, pág. 7.
131Según Werden este test ha sido adoptado por las agencias de competencia y tribunales de los Estados
Unidos, Comunidad Europea, Canadá, y muchos otros países, WERDEN, Gregory, “The 1982 Merger
Guidelines and the Ascent of the Hypothetical Monopolist Paradigm”, en
www.usdoj.gov/atr/hmerger/11256.pdf .
132 Este concepto se aplica tanto a la determinación del mercado de producto como el mercado geográfico.
133 VAN BAEL, BELLIS, “Competition”, pág. 54.
134 La citada sentencia establece que: “The criteria to be used in determining the appropriate geographic
market are essentially similar to those used to determine the relevant product market. See S. Rep. No.
1775, 81st Cong., 2d Sess. 5-6; United States v. E. I. du Pont de Nemours & Co., 353 U.S. 586, 593.
Moreover, just as a product submarket may have 7 significance as the proper "line of commerce," so may a
geographic submarket be considered the appropriate "section of the country." Erie Sand & Gravel Co. v.
Federal Trade Comm'n, 291 F.2d 279, 283 (C. A. 3d Cir.); United States v. Bethlehem Steel Corp., 168 F.
Supp. 576, 595-603 (D.C. S. D. N. Y.). Congress prescribed a pragmatic, factual approach to the definition of
the relevant market and not a formal, legalistic one. The geographic market selected must, therefore, both
"correspond to the commercial realities" 64 of the industry and be economically [370 U.S. 294, 337]
significant. Thus, although the geographic market in some instances may encompass the entire Nation,
under other circumstances it may be as small as a single metropolitan area.” ,
http://laws.findlaw.com/us/370/294.html
135 Caso Hilti, Eurofix Limited and Banco Limited c. Hilti AG, Decisión del 22 de diciembre de 1987,
88/138/EEC.

122
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condiciones objetivas de competencia aplicables al producto en cuestión deben ser las


mismas para todos los comerciantes”. Esto no se interpreta como que las condiciones
deban ser perfectamente homogéneas, sino “suficientemente” homogéneas 136.

Posteriormente, la “Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de


referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia” 137, punto 8,
resalta que “El mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que las
empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación
de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son
suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas
próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella
prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas.”

El mercado geográfico junto con el mercado de producto dan lugar a la expresión


correspondiente al caso que se trate, del mercado relevante.

En el caso del mercado comunitario, atiende directamente – como objetivo primario - al


espacio económico constituido por los Estados Partes del Tratado de Amsterdan, es decir,
al Mercado Común. Sin embargo, la normativa comunitaria no impone la consideración
constante o única del Mercado Común como unidad territorial, pues puede tener lugar el
supuesto normativo también “en parte sustancial del mismo”. De esta forma, corresponde
valorar qué significa esta expresión que se contempla para la configuración del territorio
geográfico del mercado relevante.

La determinación de un mercado geográfico relevante, implica analizar los límites


geográficos, que podrán ser artificiales o naturales 138. Los primeros, se sustentan en las
delimitaciones políticas de circunscripciones geográficas, mientras que los segundos – más
difíciles de delimitar – dependen de factores tales como costos de transporte o la propia
naturaleza del producto que se trate.

En un perspectiva territorial o geográfica, deben considerarse todas las empresas en que


seidentifique una “interacción competitiva”: zonas en las que por diversas razones se
encuentran los productos o servicios calificados como intercambiables.

Entre las formulaciones de la doctrina que han intentado formular un criterio general para
la determinación de la “parte sustancial” del Mercado Común se destaca Dubois, quien se
ha pronunciado en el sentido de que lo será la parte o el sector del mercado en el que
resulta afectado el comercio intracomunitario 139. Su determinación implica considerar la
ubicación de la empresa objeto de la investigación y la naturaleza de las prácticas
cuestionadas, debiéndose caracterizarse por prácticas homogéneas de competencia.

136 NAFTEL, “How does”, pág. 8.


137 Publicado en el DOCE C 372, 9 de diciembre de 1997, http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?
smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=es&numdoc=31997Y1209(01)&model=guicheti
138 VILA COSTA, “El “abuso...”, cit., pág. 122.
139 DUBOIS, “La position...”, cit., pág. 184 y ss.

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En la experiencia comunitaria europea se ha valorado como suficiente la extensión del


territorio de un Estado Miembro. En el caso Michelin, por ejemplo, Holanda fue
considerada un mercado relevante a efectos de la aplicación de la norma hoy contenida en
el artículo 82.

También parte de un Estado miembro ha cabido dentro del concepto de “parte sustancial”
del Mercado común, como en el caso Siker, Unie o Hugin.

D) Ámbito temporal

La exigencia temporal, que también debe ser relativizada en función de diversos factores
como el producto o servicio que se trate, debe valorarse al momento en que se analice la
conducta de la o las empresas involucradas.

El dinamismo del mercado y los constantes cambios que en él imponen los diversos
factores, hacen que no pueda formularse una delimitación duradera del mercado
relevante, ni geográfica ni de producto. De esta característica, deriva la importancia del
momento en que se proceda al análisis, según el estado de la estructura de la empresa o
del mercado140.

Debido a estas características ha afirmado la Comisión que “es imposible delimitar un


“relevant market” de una vez para todas”141.

La coincidencia de una elevada cuota de mercado y el mantenimiento de la misma durante


un tiempo constituyen elementos o factores indicativos de la existencia de una posición de
dominio, pues la empresa que la detenta puede actuar con independencia del
comportamiento de competidores en la imposición de condiciones negociales 142.

140 DUBOIS, “La position...”, cit., pág. 195.


141 VILA COSTA, “El “abuso...”, cit., pág. 127.
142 Cfme. DE SANTIAGO GONZALEZ, Ana, “El abuso de posición dominante en derecho comunitario y
español (artículo 86 del Tratado C.E. y artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia): Introducción”, en
“Derecho de la competencia europeo y español”, Madrid: Dykinson, 1999, pág. 103.

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- CAPITULO -
ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

De manera sintética podría decirse que una empresa ocupa una posición dominante si su
poder económico le permite actuar en el mercado sin tener en cuenta la reacción de sus
competidores o de los consumidores intermedios o finales. Para llegar a dicho valor hay
que tener en cuenta la cuota de mercado y otros factores como la presencia de
competidores creíbles, el hecho de que la empresa tenga una red de distribución propia o
un acceso privilegiado a las materias primas, entre otros.

La posición dominante en el mercado de por sí no es ilegal en el sistema europeo,


tendencia recogida en los derechos latinoamericanos. Es un signo de eficiencia y una meta
comercial para muchas empresas, que no representa en sí una conducta ilegal.

No obstante, puede resultar abusivo el ejercicio de dicha posición de dominio y en ese


caso estaremos ante una situación no querida por el legislador, que la prohíbe
expresamente.

Para analizar propiamente el concepto jurídico de Abuso de posición dominante debemos


descomponer, pues, la expresión en dos instancias que analizaremos en particular:
posición de dominio y conducta dominante abusiva. Por tratarse de conceptos de origen
europeo hemos de remitirnos con frecuencia a dicha doctrina y a su experiencia
normativa.

I - POSICIÓN DE DOMINIO

A) Importancia de su determinación

Una vez caracterizado el concepto sustancial de mercado relevante, el paso previo a la


definición de la figura de “abuso de posición dominante”, es la caracterización de “posición
de dominio” en el derecho europeo.

La posición de dominio o “posición dominante” sustenta la reglamentación contenida en el


artículo 82 del Tratado de Ámsterdam, es decir, constituye la base sobre la cual se podrá
llegar a la noción de abuso que persigue la norma, como contraria al correcto

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funcionamiento del mercado que pretende alcanzar el ordenamiento comunitario


europeo143. Esta norma no consagra un concepto de tal figura, por lo que corresponde
analizar los textos antecedentes que pudieron servir para la redacción del texto vigente,
así como los pronunciamientos del Tribunal de Justicia y de la Comisión.

B) Antecedentes

El concepto de “empresa dominante” se venía desarrollando a nivel europeo - en


concepción que según Asquini absorvía el concepto de empresa “monopolística” - desde la
discusión y aprobación de la “Verordnung gegen Missbrauch wirtschaltlichen
Machtstellungen”, de 2 de noviembre de 1923, ordenanza alemana que confería al
“Kartellgericht” la competencia para declarar nulidad de aquéllas condiciones contractuales
impuestas por el empresario en posición dominante que tenían como objetivo imponer
precios o que eran idóneas para perjudicar el interés general144.

Se cita como antecedente a nivel de normativas nacionales 145, fundamentalmente, el texto


de la ley alemana de 27 de julio de 1957, que se encontraba en preparación al tiempo de
la aprobación del Tratado de la C.E.E., que estableció en definitiva que “En la medida en
que una empresa carece de competidores para una cierta categoría de mercancías o de
prestaciones de servicios profesionales, o si no está expuesta a ninguna competencia
sustancial, ocupará una posición de dominio en el mercado en el sentido de la presente
ley.” La doctrina suele incluir, en la enumeración de antecedentes normativos, a la ley
holandesa sobre la competencia económica de 1956, la legislación francesa de 1963, la ley
danesa de 1955 que regula las situaciones de “influencia sustancial” en los precios,
producción o transportes y la ley belga de 1960 contra los abusos de “poder económico”.

En cuanto a los primeros documentos normativos comunitarios que se refieren a esta


figura a nivel europeo, se destaca el párrafo 7 del artículo 66 del Tratado de la CECA de
1951, inspirador de los preceptos del Texto que estamos analizando que establece que “si
la Alta Autoridad reconociera que ciertas empresas públicas o privadas tienen o adquieren,
de hecho o de derecho, en el mercado de uno de los productos sujetos a jurisdicción, una
posición de dominio que les sustrae de una competencia efectiva en una parte importante
del Mercado Común y utilizan esta posición para fines contrarios a los objetivos del
presente Tratado, les dirigirá las recomendaciones oportunas para evitar que esta posición
sea utilizada a esos fines”.

Se puede derivar de estos conceptos que en la época de elaboración del Tratado de la CEE
de 1957, el legislador europeo entendía por posición de dominio de una o más empresas
aquellos casos de ausencia de competencia efectiva en el mercado.
143 El sistema difiere del norteamericano, que ha elaborado la noción de “monopolio” o “monopolización”,
situación que persigue “per se”, aplicando la “rule of reason” según cada situación, a partir de un núcleo
normativo que encabeza la Sherman Act, norma desde el año de 1890. Se trata de nociones que se
relacionan estrechamente, pero que no pueden identificarse conceptualmente.
144 ASQUINI, “L’impresa dominante...”, pág. 3.
145 GOLDMAN, LYON-CAHEN, “Derecho...”, pág. 396. Cfme. ASQUINI, “L’impresa dominante...”, pág. 7,
aproximadamente en cuanto al texto de la norma alemana.; VILA COSTA, “El “abuso...”, pág. 176-168.

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C) Opiniones de la Comisión

La Comisión se pronunció respecto del concepto de posición de dominio en el informe o


memorándum de 1° de diciembre de 1965 sobre la concentración en el Mercado
Común146: “En primer lugar, se trata de un poder económico, es decir, la facultad de
ejercer sobre el funcionamiento del mercado una influencia notable, y en principio
previsible, por la empresa dominante. Esta facultad económica de una empresa dominante
influye sobre el comportamiento y sobre las decisiones económicas de otras empresas, se
emplee o no en un sentido dado. Una empresa que puede eliminar, cuando quiera, a las
demás empresas competidoras del mercado, puede disponer ya de una posición de
dominio y determinar de un modo decisivo el comportamiento de las demás empresas,
aún cuando su propia parte del mercado sea todavía relativamente débil”.

Consecuentemente, en la Decisión Continental Can, la Comisión expresó: “las empresas se


encuentran en posición de dominio cuando pueden desarrollar comportamientos
independientes gracias a los cuales están en condiciones de actuar sin tener
excesivamente en cuenta a los competidores, a los compradores o a los proveedores”. De
todas formas, la mejor elaboración de la noción no enerva la problemática práctica: la
determinación de cuando hay algún grado de independencia en la toma de decisión de los
empresarios, que amerite la calificación de abusiva.

D) Pronunciamientos del Tribunal de Justicia

Por parte del Tribunal de Justicia podemos encontrar varios pronunciamientos que
contribuyen a la formación progresiva de una idea del concepto de posición de dominio,
siguiendo las líneas conceptuales de la Comisión.

Se establece en la Sentencia del caso Sirena, de 18 de febrero de 1971, que siendo titular
de una marca (lo que por sí solo no significaría posición de dominio) “es necesario,
además, que el titular tenga poder para obstaculizar el mantenimiento de una
competencia efectiva...”. En forma similar se pronunció en el caso “Deutsche
Gramophon”147, recurriendo al concepto de competencia efectiva ya explicado.

Nos corresponde destacar otros dos pronunciamientos que precisan la noción. Por un lado,
el caso United Brands148, el Tribunal consideró que la existencia de una competencia, no
excluye toda posición de dominio: esta última supone solamente una capacidad de acción
autónoma, aún a pesar de la competencia. De modo que se relativiza el concepto
haciendo menos rígida su aplicación y facilitando el análisis pragmático de las situaciones.

146 GOLDMAN, LYON-CAHEN, “Derecho...”, cit. pág. 397.


147 Caso Deutsche Gramophn c. Metro, Sentencia de 8 de junio de 1971, Asunto 78/70 [1971].
148 Caso United Brands, cit., Sentencia de 14 de febrero de 1978.

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Por otro lado, mencionaremos el caso Hoffmann-La Roche149, en el cual se explica más
claramente las facultades que tiene quien detenta una posición dominante: “La posición
de dominio así contemplada afecta a la situación de poder económico detentada por una
empresa, que le faculta para obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva
en el mercado, al facilitarle la posibilidad de comportamientos independientes en una
medida apreciable frente a sus competidores, sus clientes y, finalmente, sus
consumidores”.

E) Determinación de la posición de dominio

Más allá de la formulación del concepto de poder económico o posición de dominio en un


mercado, para su determinación corresponde valorar cada situación, pudiendo plantear a
tales efectos diversos criterios. Entre aquéllos a que se apela con más frecuencia,
podemos enunciar los siguientes:

a. análisis estructural del mercado y de la situación de la empresa que se investiga en el


mismo;

b. análisis del comportamiento de la empresa y de sus competidores actuales y


eventuales;

c. análisis de la mayor o menor dependencia que puede tener una empresa en dicho
mercado, en relación con la empresa cuya eventual posición de dominio se investiga.

Estos criterios no se excluyen entre sí, correspondiendo un planteo acumulativo de los


diversos factores al caso concreto, dado que ninguno de ellos - tomado aisladamente –
puede resultar conclusivo.

Para llevar a cabo el análisis estructural, es fundamental la determinación de la dimensión


de la cuota de mercado de cada empresa y la valoración de su importancia. Se parte para
ello de la información referida a las ventas de la empresa y de los competidores, tanto los
establecidos en el Mercado Común como en terceros países150.

De acuerdo con este planteo, encontramos – históricamente – normas que se han


pronunciado respecto de la dimensión mínima exigible para afirmar que se trata de una
posición de dominio151. La Ley inglesa de 1948, sec. 3, hablaba de la tercera parte del
mercado. Para la Ley noruega de 26.6.1953, “Ley de supervisión de Precios, beneficios y
Acuerdos Restrictivos de la competencia”, art. 34.1.1, basta una cuarta parte. En Francia
no es estableció un porcentaje, pero sí una elevada pauta cuantitativa: “casi totalidad”.

149 Caso Hoffmann-La Roche c. Centrafarm, o Asunto de las vitaminas, Sentencia de 23 de mayo de 1978,
Asunto 28/77 [1978].
150 CHAMORRO GONZÁLEZ, Irene, “La noción de posición de dominio y su determinación”, en “Derecho de
la competencia europeo y español”, Madrid: Dykinson, 1999, pág. 93.
151 SMIT, HERZOG, “The Law...”, cit., pág. 3.251.

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Siguiendo dicha línea, las autoridades comunitarias tomaron en consideración este factor
en su pronunciamientos. En el caso Hoffmann La-Roche 152, el Tribunal de Justicia
estableció que cuotas superiores al 80 % eran suficientes para demostrar que existía
posición de dominio. Posteriormente, se toma como porcentaje determinante de la
posición de dominio un 50 %, tendencia que se mantiene en la actualidad. Sin perjuicio de
ello, en el caso United Brands 153, afirmó que cuando la empresa investigada tiene entre un
40 y un 50 % de cuota del mercado se deben tener en consideración otras cuestiones
como el número y dimensión de los competidores.

Evidentemente, esta pauta numérica no es considerada adecuada por sí sola,


correspondiendo tener en cuenta otros criterios, para analizar las peculiaridades de la
estructura del mercado relevante, medidas a través de variables como la facilidad de
acceso al mercado, en número, carácter y cuotas de mercado de los competidores
actuales y potenciales, la naturaleza del producto, la disponibilidad de materia prima y
sustitutos154, las características de los compradores, los objetivos y orientación del
mercado155.

Otro de los mecanismos – de aplicación más reciente - para el análisis del poder
económico que pueda derivar de la posición de una empresa en el mercado es contrastar
la situación del mercado que se investiga con la “teoría de los mercados contestables”.
Enseña Fernández Ordóñez156 que los mercados contestables “son aquéllos en los que es
fácil establecerse y, en consecuencia, si una empresa que tiene un porcentaje alto en el
mercado intentara abusar de su situación, estimularía la entrada de nuevos competidores
que lo harían rápidamente y sin mayores dificultades.” La mayor o menor facilidad de
establecimiento en un mercado impone la individualización y calificación de las “barreras
de entrada” que puedan existir, esto es, las dificultades para que, en tiempo razonable,
nuevos competidores ofrezcan nuevos productos. Puede tratarse de dificultades u
obstáculos de origen legislativo o reglamentario, propios del funcionamiento el mercado –
como la necesidad de disponer de una tecnología completa – u obstáculos impuestos
intencionalmente por las empresas ya establecidas157. Se concluye que en un mercado sin
barreras, nadie tiene cuota de dominio, mientras que en un mercado con barreras sí habrá
quienes las detenten.

En este sentido, y siguiendo nuevamente a Fernández Ordóñez, será evidencia de dominio


o poder de mercado que: 1. una empresa tenga una cuota de mercado grande; 2. la
demanda sea inelástica; 3. la expansión de la producción o la entrada de nuevos
competidores a corto plazo presente dificultades.

En último lugar, tenemos presente que en el mercado que se tenga en cuenta para la
calificación de la posición de la empresa que se investigue no se exige la inexistencia total
de competencia. En este sentido, el Tratado de la CEE va más allá de su Tratado
152 Caso Hoffmann La Roche, Asunto 85/76, 13 de febrero de 1979.
153 Caso United Brands, cit.
154 SMIT, HERZOG, “The Law...”,pág. 3.251.
155 AREEDA, “Antitrust...”, pág. 201, compartiendo también algunos de los citados en la nota precedente.
156 FERNANDEZ ORDÓÑEZ, Miguel A., “La competencia”, Madrid: Alianza, 2000, pág. 109 y ss.
157 CHAMORRO, “La noción...”, pág. 95.

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antecedente, CECA, y de la ley alemana, pues reconoce que una posición de dominio
puede existir aún cuando la empresa que se trate se encuentre expuesta a competencia
“sustancial”158.

II - ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO

A) Noción general

Tampoco en este caso encontramos normas que contengan la definición o pautas


específicas para su determinación. En términos generales, se hace referencia a una
situación en la cual los derechos o facultades derivadas de una posición de dominio del
mercado se ejercen de manera excesiva.

El abuso de posición dominante es un concepto característico del derecho de defensa de la


competencia europeo, que no puede identificarse con el concepto de monopolio, al que
acude sustancialmente el sistema del antitrust norteamericano 159. El monopolio, en
derecho europeo, implica un control absoluto del mercado160.

Se pueden distinguir diversos tipos de abuso161:

a. abuso anticompetitivo;

b. abuso explotativos o desleales ..

Esta distinción reconoce antecedentes en el Derecho alemán de la Competencia, donde


tradicionalmente se ha distinguido entre abuso excluyente y abuso explotativo 162.

La referida distinción se realiza en función del sujeto lesionado


por el abuso. Hay abuso anticompetitivo cuando se lesionan los intereses económico -
concurrenciales de los competidores de la empresa dominante. Hay abuso explotativo
cuando se lesionan los intereses económicos, tanto concurrenciales como no
concurrenciales, de clientes y proveedores.

En función de la naturaleza del interés lesionado y al mercado en el que se ubica, se


denomina abuso anticompetitivo al que afecta a la competencia estructural y abuso

158 SMIT-HERZOG, “The Law...”, pág. 3.252.


159 Cfme. DUBOIS, “L’abus...”, pág. 136.
160 En derecho norteamericano el poder de monopolio es definido, teniendo en cuenta el artículo 2 de la
Sherman Act, como “el poder de controlar los precios y de excluir la competencia”, JOLIET, “Monopolisation
et...”, cit., pág. 648. No se refiere a un poder absoluto “sino con un margen discrecional sustancial en la
determinación del precio y de la producción, en un poder importante de apreciación”, JOLIET,
“Monopolisation et...”, pág. 659.
161 BELLAMY/CHILD: Common Market Law of Competition, 2º edition, 1978, págs. 186, 187 y 196.
162 TEMPLE LANG: "Monopolisation and the definition of «abuse» of a dominant position under article 86
EEC treaty", en 16 CMLR 1979, pág. 357 citando a MARKET.

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explotativo al que afecta directamente intereses económicos no concurrenciales de


consumidores y proveedores.

Corresponde anotar también al respecto que el abuso anticompetitivo se fundametna en


laitnerpretación sistemático-finalista, mientras que el abuso explotativo lo hace en la
interpretación histórico-gramatical.

En lo que respecta al ámbito europeo comunitario, se destaca un pronunciamiento del


grupo de expertos que fuera encargado por la Comisión Europea para el análisis de este
articulado, estableciendo que hay explotación abusiva de una posición dominante cuando
el detentor de esta posición utiliza las posibilidades que derivan de ella para obtener
ventajas que no obtendría en caso de concurrencia práctica y suficientemente eficaz 163.

Esta interpretación hace que deba valorarse en forma objetiva cada situación, para la
determinación de si debe entenderse el caso como la explotación efectiva del poder de
monopolio en detrimento de los operadores o no 164. Resulta esencial a la noción de
“abuso” la individualización de un perjuicio de los competidores, proveedores, clientes y
consumidores165.

El enfoque objetivo de este instituto fue aplicado por vez primera en el caso Hoffmann-La
Roche166. Hay abuso, en el sentido actual del artículo 82, cuando se consiguen tales
efectos en relación con los demás operadores del mercado, que no podrían imponerse si
no se tratare de una conducta de posición de dominio.

B) Determinación

Se han propuesto diversos criterios para la valoración de la existencia o no de abuso en


las variadas situaciones que puedan tener lugar.

En dicho sentido Smit y Herzog nos dan una primera pauta o criterio para identificar un
posible abuso de posición de dominio167. Explican estos autores que, a tono con el texto de
la norma europea, será abuso cualquier uso – de derechos – que sea “incompatible con el
mercado”. De tal forma, es irrelevante si quien perpetra el abuso es conciente de la
naturaleza de prohibidas de las actividades que está realizando o de si su conducta puede
ser calificada como socialmente injusta. Cualquier “uso” de posición dominante que
objetivamente pueda ser calificada como abuso será suficiente.

Sin perjuicio de esta primera pauta de análisis – acaso muy general -, se distinguen dos
criterios en el derecho comunitario de la competencia para analizar la existencia de una
163 JOLIET, “Monopolisation et”, pág. 679.
164 JOLIET, “Monopolisation et”, pág. 688. El planteo del derecho comunitario europeo se distancia del
derecho norteamericano, art. 2 de la Sherman Act, puesto que en este contexto la noción de abuso debe ser
comprendida como un comportamiento agresivo o desleal frente a la concurrencia en el mercado.
165 GOMEZ SEGADE, “Panorámica”, pág. 120.
166 Caso Hoffmann-La Roche, Sentencia de 32 de mayo de 1978, cit.
167 SMIT, HERZOG, “The Law”, pág. 3.262.

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© Beatriz Bugallo 2013

explotación abusiva de una posición de dominio: el abuso en los resultados o el abuso


estructural.

El análisis del abuso en los resultados se corresponde con la interpretación clásica del
derecho comunitario e impone calificar si los resultados de la conducta de la empresa no
hubieran podido obtenerse en forma igualmente ventajosa de no ser por el poder que
detenta en el mercado. Fue aplicado, claramente, en el caso Hoffmann-La Roche 168.

El análisis del abuso estructural prescinde de los efectos de la conducta empresarial,


enfocando las alteraciones introducidas en las estructuras competitivas. En el contexto de
esta teoría, de la cual destacan Goldman y Lyon Cahen que se encuentra consagrada por
el derecho positivo169, se debate si alcanza con el análisis de las alteraciones estructurales
o corresponde también valorar los medios que dieron lugar a estas primeras. Se ha
llegado a conclusiones claras al respecto, sin perjuicio de lo cual sostienen los referidos
autores que un análisis de los medios impondría una apreciación subjetiva que resulta
prescindible, frente a la apreciación objetiva que el Tribunal desea.

Corresponde anotar que la existencia de mayores ganancias o mejor rentabilidad no es


supuesto necesario de abuso de posición dominante. En el caso United Brands, el Tribunal
europeo sostuvo que cuando una empresa sufre pérdidas también puede estar ocupando
una posición de dominio. Corresponde determinar si se está llevando a cabo una
obstaculización de la libertad de competencia con indiferencia de las causas por las cuales
tenga lugar esta conducta170.

En definitiva, las autoridades comunitarias apelan, a un concepto objetivo del abuso de la


posición dominante para la consecución del propósito de la norma, condenando el uso de
la posición de dominio, monopolio o cuasimonopolio para evitar los efectos contrarios al
comercio entre los Estados, a tenor de los principios del mercado común, cuando éste se
ejerce abusivamente.

Finalmente, hemos de mencionar que algún sector de la doctrina se ha orientado al


análisis del abuso de los derechos de manera general, procurando determinar la
naturaleza jurídica del instituto. En este sentido, enseña Asquini 171, que el abuso de la
posición de dominio se puede interpretar de dos maneras distintas:

a. tal como lo ha hecho Sena en el derecho italiano, recurriendo a la noción tradicional


de “abuso de derecho” del Derecho Civil, sin intentar ninguna reinterpretación o
adaptación al derecho de defensa de la competencia;

b. o como propone la doctrina germánica, comportamiento contrario a los usos


honestos “gegen die guten Siten, Sittenwidrig” y, como tal, lesivo del interés público.

168 Caso Hoffmann-La Roche, Sentencia de 32 de mayo de 1978, cit.


169 GOLDMAN, LYON-CAHEN, “Derecho”, pág. 408.
170 GOMEZ SEGADE, “Panorámica”, pág. 118-119.
171 ASQUINI, “L’impresa dominante”, pág. 10.

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Esta última posición parecería más apropiada, dada su posible adaptación a los aspectos
propios de la defensa de la competencia, aunque tomando los conceptos evolutivos del
Derecho civil, eventualmente podría llegarse al mismo resultado.

C) El caso europeo

a) Afectación del comercio en una extensión geográfica determinada

Todo este mecanismo de delimitación de mercado relevante, análisis de poder económico


de una o más empresas en dicho mercado y calificación como abusivas de las conductas
competitivas que se trate, solamente encuadra en la conducta prohibida por la norma del
artículo 82 cuando afecta el comercio entre los Estados miembros 172.

Al igual que en el caso del artículo 81 – norma con la cual es compartida la interpretación
de esta expresión -, este requisito debe ser entendido, además, como definitorio de la
esfera de aplicación del derecho comunitario en su relacionamiento con los derechos
nacionales173.

El derecho europeo no sanciona el poder económico en sí mismo, sino el abuso de los


derechos que de éste deriva174. El legislador solamente prohíbe las conductas en las cuales
las finalidades del mercado comunitario se vean afectadas. Esta consideración fue
expuesta por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso Michelin 175:
“declarar que una empresa tiene una posición dominante no es por sí mismo un reproche,
sino que simplemente significa que, sin tener en cuenta las razones por las que tiene tal
posición dominante, la empresa de la que se trata tiene una responsabilidad especial de
no permitir que su conducta impida una competencia genuina y no falseada en el
Mercado Común”.

A tenor de las diversas opiniones vertidas en las decisiones de la Comisión y en Sentencias


del Tribunal de Justicia – tal como la recién mencionada -, la noción de afectación del
comercio entre los Estados miembros implica una contradicción a los principios que rigen
el Mercado Común. ¿En qué supuestos puede encontrarse esta contradicción? En términos
generales, en caso de perjuicio de los distintos operadores – incluidos consumidores - o de
conductas que afectan la estructura del mercado efectivamente competitivo que se
pretende estabilizar en el Mercado Común. En cuanto a conductas concretas:

a. aplicación de descuentos en un solo Estado Miembro, sin causas que justificaran


diferencias de precios176;

172 Este requisito, por otra parte, amalgama el régimen comunitario, dando coherencia en la búsqueda de
unidad del Mercado Común. Cfme. BERENGUER FUSTER, “Las conductas”, pág. 83.
173 VON BAEL, BELLIS, “Competition”, pág. 61.
174 Otra diferencia radical con el sistema norteamericano. Se ha dicho que el derecho comunitario europeo
es “más tolerante” con el poder económico que la Sherman Act.
175 Caso Michelin, Sentencia del Tribunal de Justicia del 9 de noviembre de 1983.
176 Caso Michelin v. Commision

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b. prácticas excluyentes en materia de precios para mercados de exportación 177;

c. precios predatorios en un sector del mercado para que la empresa que resulta
presionada por esta conducta, se retire de otro sector en el que la primera también tiene
presencia y le interesa más178.

b) La enumeración del artículo 82.2 y los actos abusivos

De la lectura de las conductas expresamente prohibidas por el Tratado, resulta excluido un


género de actos de relevancia fundamental para el juego de la competencia, como lo es el
correspondiente a los actos realizados contra los competidores. Efectivamente, los
numerales a) a d) atienden a situaciones que se derivan de las relaciones de la empresa
presuntamente abusiva con proveedores o con consumidores.

Esta consideración influyó en los primeros años de aplicación de la norma, aún cuando
nunca se dudó respecto de que el listado de conductas o situaciones expresamente
previstas en el Tratado de la CEE, no es taxativo ni exhaustivo 179. Tal afirmación se justifica
en el propio texto del encabezado de la enumeración, que dice: “Tales prácticas abusivas
podrán consistir, particularmente, en:”

Su formulación no ha ceñido las consideraciones de la Comisión ni del Tribunal de Justicia


en el momento de valorar las diversas situaciones presentadas 180.

La enumeración de este artículo se aproxima a la del artículo 81, siendo destacable como
diferencia más importante la ausencia de la situación prevista en el literal “c” del artículo
81, “el reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento”. Goldman y Lyon-
Cahen critican esta falta, expresando que si bien en un primer momento se puede pensar
que un reparto solamente podría partir de un acuerdo o contrato y, por ello, de una
situación perseguible a tenor del esquema de aplicación del artículo 81, no del 82, en una
consideración más profunda se concluye que quedan fuera de la aplicación de la norma
del artículo 81 las situaciones en las cuales el reparto tenga lugar en el interior de un
grupo – por lo tanto excluido de su aplicación -181.

Los pronunciamientos de las autoridades comunitarias debieron salvar la aparente omisión


legislativa, en casos tales como Continental Can, en el cual la actividad prohibida tenia
como operadores perjudicados, precisamente, a los competidores: se trataba de una
empresa adquiriendo otras para convertirse en titular de una licencia exclusiva de modo de
imponerse en el mercado e impedir el desarrollo de los competidores.

De esta forma, en términos generales, se puede clasificar en general las modalidades de


177 Caso United Brands v. Commission
178 Caso AKZO Chemie BV c. Comisión de las Comunidades Europeas, Sentencia del Tribunal de 3 de julio
de 1991, Asunto L 374/13, [1986] 3 CMLR 273.
179 Cfme. GOLDMAN, LYON-CAHEN, “Derecho”, pág. 405.
180 GOLDMAN, LYON-CAHEN, “Derecho”, pág. 406.
181 GOLDMAN, LYON-CAHEN, “Derecho”, pág. 409-410.

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abuso de posición dominante en dos formas182:

a. “abuso anticompetitivo”, que pretende expulsar a un competidor del mercado, así como
obstaculizar o impedir la entrada de un nuevo operador al mercado;

b. “abuso explotativo”, que tiene como objetivo la agresión de intereses de los demás
operadores, sean proveedores, clientes o consumidores.

Formularemos algunos breves comentarios sobre cada una de las previsiones.

a) Imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de


transacción no equitativas.

La imposición de precios constituye una de las conductas restrictivas de la competencia


más frecuentes. Sin embargo, no por ello es simple la determinación, en cada
circunstancia, de la existencia de imposición. Esto se debe a que esta actividad implica la
comparación de precios y a tal efecto hay que definir un parámetro objetivo.

b) Limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los


consumidores.

Se trata de la conducta conocida como de la “vida fácil” 183, en tanto se busca por este
medio escapar de la presión de los competidores, dejando de lado usualmente la
introducción de innovaciones y beneficios para los consumidores dado que no es necesario
alterar el estatus empresarial.

En este caso, son los consumidores los principales perjudicados por la restricción de la
competencia.

c. Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes,


que ocasionen a éstos una desventaja competitiva.

Los beneficiarios de mejores condiciones tendrían ventajas competitivas basadas en


razones ajenas a su propia capacidad competitiva.

En este caso, la dificultad se encierra en la determinación de si los productos o servicios


ofrecidos son efectivamente desiguales.

d. Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de


prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no
182 BERENGUER FUSTER, “Las conductas”, pág. 86.
183 BERENGUER FUSTER, “Las conductas”, pág. 87–88.

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guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

Esta cláusula hace referencia a los “tying contracts” o “contratos anudados”, no queridos
por el legislador comunitario en tanto puedan afectar el comercio en el Mercado Común.

Se relaciona con esta previsión el denominado “efecto cartera” 184 que consiste en la venta
conjunta de productos diversos del mismo fabricante o distribuidor. Resulta abusiva
cuando en uno de los productos el oferente tiene posición de dominio y exige dicha
compra conjunta para contratar respecto de los primeros.

Para finalizar, corresponde destacar nuevamente que estas conductas, así como aquéllas
calificables como tales en función del concepto general de abuso de posición dominante,
solamente están prohibidas para quien tenga posición de dominio, de modo que si una
empresa no tuviera tal posición en el mercado podría llevar a cabo cualquiera de estas
acciones185.

184 BERENGUER FUSTER, “Las conductas”, pág. 89.


185 Cfme. BERENGUER FUSTER, “Las conductas”, pág. 86.

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- CAPITULO -
PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
ACUERDOS RESTRICTIVOS

I - NOCIÓN DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS

Estamos en el género de las Prácticas anticompetitivas, aquellas cumplidas por agentes


económicos con la finalidad de disminuir o eliminar los niveles de competencia en
determinado mercado.

Las prácticas anticompetitivas pueden clasificarse en:


a. prácticas exclusionarias;
b. prácticas de explotación;
c. prácticas colusorias.

Las prácticas exclusionarias son conductas cuyo objetivo es impedir el acceso al mercado
de nuevos competidores, o provocar la salida de quienes ya operan en él. Algunos
ejemplos de tales prácticas pueden ser la imposición de barreras de entrada, que elevan
costo de participación; precios predatorios; restricciones verticales.

Las prácticas de explotación son conductas realizadas por un operador económico con
poder de mercado o posición de dominio, a través del uso excesivo o abusivo de tal
posición para obtener beneficios extraordinarios. Podemos ciar como ejemplos los precios
excesivos, discriminación de ventas, negativa a negociar, ventas atadas

Las prácticas colusorias implican el acuerdo entre operadores económicos competidores,


de igual nivel del canal de distribución cuya finalidad es obtener un beneficio en
detrimento del resto de operadores del mercado, sean competidores o consumidores.

No todo pacto entre operadores es ilícito.

La determinación de cuando estamos ante un acuerdo anticompetitivo implica la necesidad


de analizar cada situación y su proyección en el mercado.

Concepto que tratamos con particular referencia a los acuerdos restrictivos y a los precios
predatorios.

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© Beatriz Bugallo 2013

Por la intensidad en relacionamiento se puede decir que los operadores económicos


pueden oscilar desde la integración (la más estrecha, cuando tienen control común y un
único propietario) la desintegración total (cuando solamente realizan transacciones
independientes en torno a un producto o servicio). Entre ambos extremos pueden darse
acuerdos que vulneran las normas constitucionales y legales que imponen libertad en la
competencia.

En el Derecho Comparado de la Defensa de la Competencia es una constante la


prohibición de acuerdos que restrinjan la competencia. No solametne se incluyen en este
concepto los pactos que explicitan en sus términos o en sus efectos tal finalidad, sino
también las prácticas concertadas y conductas concientemente paralelas que llevan a igual
resultado.

II - FUNDAMENTO DE LA PROHIBICIÓN

Las razones para proponerse una cooperación empresarial son muy diversas. Hacen
referencia a motivaciones internas, como lo son las necesidades de disminuir los
imperantes requerimientos de la competencia, así como a motivaciones propiamente
competitivas (aunque ello parezca contradictorio), como lo es reforzar las oportunidades
competitivas de la empresa.

Al respecto el TJCE entendió que dicho requisito de independencia no priva a los


operadores economicos de adaptarse inteligentemente a la conducta existente y
anticipada de sus competidores186.

La posibilidad de calificación jurídica de acuerdos como restrictivos anticompetitivos,


contrarios a la ley, determina la posibilidad de existencia de acuerdos restrictivos de la
competencia legales. También han sido objeto de reflexión por las autoridades
competentes en la aplicación del Derecho Antitrust en la medida que la claridad de su
definición también facilita el análisis y determinación de los acuerdos restrictivos
prohibidos.

En tal sentido se destaca el documento titulado “Antitrust Guidelines for Collaborations


Among Competitors”187 (Pautas de defensa de la competencia para la evaluación de actos
de colaboración entre competidores), que fuera publicado por las dos Agencias
norteamericanas, la DOJ y la FTC. En este documento se explican los criterios utilizados
por ambas agencias en el análisis del impacto competitivo de una serie de prácticas
horizontales concertadas188.

186 Sentencia TJCE de 16 de diciembre de 1975, asuntos acumulados 40, 48, 50, 54 a 56 111, 113 y
114/73, Suiker Unie v. Comisión.
187 http://www.ftc.gov/os/2000/04/ftcdojguidelines.pdf
188 Según el propio documento su finalidad ulterior es “... estimular las colaboraciones procompetitivas,
disuadir las colaboraciones que probablemente dañen a la competencia y a los consumidores y facilitar las
investigaciones que las propias agencias realizan cuando tienen que analizar un acto de colaboración entre
competidores”.

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© Beatriz Bugallo 2013

Del tal documento podemos destacar la clasificación entre acuerdos que se consideran
anticompetitivos per se189 y acuerdos que se analizan según la rule of reason 190. La
primera categoría corresponde a los acuerdos que consisten en compromisos de no
competir en precio o en cantidad, tales como los convenios para fijar precios o cantidades,
coordinar condiciones en las licitaciones, compartir o dividir mercados a través de la
asignación de clientes, proveedores, territorios o productos. La segunda categoría
comprende los acuerdos auxiliares de una actividad que se demuestran cierta medida de
integración económica y ganancia de eficiencia.

III - Conceptos fundamentales

Para el estudio del sistema de los acuerdos anticompetitvos y su calificación legal


corresponde tener presente dos conceptos articulados: qué restricciones de la
competencia dan lugar a la prohibición y en qué casos no se está ante una situación
perjudicial para la competencia.

A) Restricción de la competencia

Como hemos ya dicho, no todo acuerdo entre empresas es ilegal, ni debe tratarse de un
acuerdo restrictivo de la competencia prohibido.

Restringir la competencia significa paralizar la dinámica de la oferta y la demanda a


efectos de la formación del precio y de las adecuadas condiciones de contratación, a
través de acuerdos o decisiones unilaterales que impiden la reacción natural de los
mercados..

Tal condición de los actos de competencia (restrictivos de la libertad de competencia) es


tenida en cuenta en diversos sistemas del Derecho Comparado. Así lo hace el derecho
europeo. En Uruguay, cuando se hace referencia a que los acuerdos cuestionadas serán
ilegales si contradicen el “interés general” entendemos que también se relaciona con dicho
concepto.

La restricción competitiva debe calificarse como beneficiosa para la competencia o


negativa para ella.

189 Al respecto, establece el citado documento, pág. 7: “Agreements of a type that always or almost always
tends to raise price or to reduce output are per se illegal. The Agencies challenge such agreements, once
identified, as per se illegal. Types of agreements that have been held per se illegal include agreements
among competitors to fix prices or output, rig bids, or share or divide markets by allocating customers,
suppliers, territories, or lines of commerce.”
190 Las Guidelines mencionadas introducen el tema en la siguiente forma, pág. 8: “Agreements not
challenged as per se illegal are analyzed under the rule of reason to determine their overall competitive
effect. These include agreements of a type that otherwise might be considered per se illegal, provided they
are reasonably related to, and reasonably necessary to achieve procompetitive benefits from, an efficiency-
enhancing integration of economic activity.”

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© Beatriz Bugallo 2013

Los acuerdos pueden ser restrictivos por su objeto o por su efecto.

Las restricciones a la competencia por su objeto hacen referencia a la propia naturaleza


del acto191. No depende ello de la intencióin de las partes, sino edl marco legal y
economico en que se inserta su conducta. Aún cuando ni siquiera las partes se hayan
planteado tal objetivo, pueden estar llevando a cabo una conducta ilegal.

Algunos ejemplos de cláusulas o pactos restrictivos por su objeto, por su propia naturaleza
son:

a. acuerdos horizontales para fijar precios192;

b. acuerdos horizontales para repartirse el mercado193;

c. acuerdos verticales para restringir las exportaciones 194;

d. acuerdos verticales para mantener precios de reventa 195.

Los efectos anticompetitivos perjudiciales para el mercado no se identifican


exclusivamente en el objeto del acuerdo. Es preciso, también, que se analice el efecto que
tiene la implementación de la conducta pactada o realizada concientemente entre dos o
más empresas en el mercado. Por ello se habla de las restricciones a la competencia por
su efecto.

Esta situación se analiza y explica tempranamente en el derecho comunitario europeo, tal


como recoge su jurisprudencia al día de hoy 196.
191 En un caso de cláusula restictiva de exportaciones estableció el TJCE en Sentencia de 1 de febrero de
1978, asunto 19/77 Miller International v. Comisión, en el párrafo 7 que “por su propia naturaleza” es
restrictiva, “In this connexion it must be held that , by its very nature , a clause prohibiting exports
constitutes a restriction on competition , whether it is adopted at the instigation of the supplier or of the
customer since the agreed purpose of the contracting parties is the endeavour to isolate a part of the
market .”
192 Se trató de fijar precios mínimos para el cognac, en Francia, lo que fue sancionado en la Sentencia
TJCE, 30 de enero de 1985, asunto 123/83, BNIC v. Guy Clair.
193 En Holanda, se pudo probar que algunas empresas químicas compartían un “gentlemen's agreement”
por el cual se repartían el mercado de exportaciones de productos como quinina y quinidina, según la
Sentencia TJCE de 15 de julio de 1970, asunto 41/69, Chemiefarma NV v. Comisión.
194 Las empresas involucradas fueron objeto de procedimiento por instrumentar una restricción a las
exportaciones a través de contratos de distribución, según Sentencia TJCE de 13 de julio de 1966, asuntos
acumulados 56 y 58/64, Consten & Grundig v. Comisión.
195 En el caso de distribución selectiva de diarios y revistas, así lo sostuvo la TJCE, Sentencia de 3 de julio
de 1985, asunto 243/83, Binon & Cie. v. Agence et Messageries de Presse.
196 El caso inicial lo encontramos en Sentencia del TJCE de 30 de junio de 1966, asunto 56/65, Technique
Miniére v. Maschinenbau ULM, del que destacamos lo ssiguientes párrafos: “Where, however, an analysis of
the said clauses does not reveal the effect on competition to be sufficiently deleterious, the consequences of
the agreement should then be considered and for it to be caught by the prohibition it is then necessary to
find that those factors are present which show that competition has in fact been prevented or restricted or
distorted to an appreciable extent .
The competition in question must be understood within the actual context in which it would occur in
the absence of the agreement in dispute . in particular it may be doubted whether there is an interference

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© Beatriz Bugallo 2013

En este caso corresponde realizar el análisis económico del mercado tal cual se encontraba
antes y después de la implementación del acuerdo cuestionado. Es decir, siguiendo las
expresiones del derecho norteamericano, analizar los efectos procompetitivos y
anticompetitivos de un acto y determinar cuáles prevalecen. Si los efectos procompetitivos
superan a los anticompetitivos, estos últimos serán tolerables y el acuerdo no resultará
ilícito197.

La identificación de uno y otro, objeto o efecto restrictivo de la competencia, son


indiferentes al momento de calificar la ilicitud del acto. Es decir, puede tener objeto o
efecto restrictivo - basta la identificación de una de tales circunstancias – para que se
identifique una restricción de la competencia y, por lo tanto, que el acto sea ilegal 198.

De todas formas, aún cuando exista una restricción a la competencia por el propio objeto
del acuerdo, en el derecho comunitario europeo se impone el análisis del efecto que tenga
el acto, determinando específicamente el “efecto sensible” o “efecto apreciable” en el
mercado. Esta apreciación puede dar lugar a la exclusión del acuerdo del ámbito de las
prohibiciones199.

Otro concepto que corresponde destacar, desarrollado originalmente pro la Jurisprudencia


norteamericana, es el de “restricciones auxiliares” de la competencia. Se califica de esta
forma pactos que se justifican porque tienen un objetivo diferente de la propia limitación
de competencia, como puede ser la mejora del sistema de distribución o la provisión de un
servicio conjunto. Desde el caso “Addyston Pipe et al., v. U.S.” (1899) 200, cuando hay

with competition if the said agreement seems really necessary for the penetration of a new area by an
undertaking . Therefore, in order to decide whether an agreement containing a clause ' granting an
exclusive right of sale ' is to be considered as prohibited by reason of its object or of its effect, it is
appropriate to take into account in particular the nature and quantity, limited or otherwise, of the products
covered by the agreement, the position and importance of the grantor and the concessionnaire on the
market for the products concerned, the isolated nature of the disputed agreement or, alternatively, its
position in a series of agreements, the severity of the clauses intended to protect the exclusive dealership
or, alternatively, the opportunities allowed for other commercial competitors in the same products by way of
parallel re-exportation and importation .”
197 Cfme, en este sentido AAVV, “Apuntes”, pág. 65.
198 Así se sostiene en el Derecho europeo tal como se pone de manifiesto en la Sentencia TJCE de 8 de julio
de 1999, asunto C-49/92, Comisión v.Anic Partecipazioni SpA, párrafo 123, "al igual que los acuerdos entre
empresas y las decisiones de asociaciones de empresas, las prácticas concertadas se hallan prohibidas, con
independencia de cualquier efecto, cuando tienen un objeto contrario a la competencia. ".
199 Específicamente se pronuncia en la Sentencia TJCE de 9 de julio de 1969, asunto 5/69 Völk v.
Vervaecke, en el cual establece que: “Consequently an agreement falls outside the prohibition in article 85
when it has only an insignificant effect on the markets, taking into account the weak position which the
persons concerned have on the market of the product in question . Thus an exclusive dealing agreement,
even with absolute territorial protection, may, having regard to the weak position of the persons concerned
on the market in the products in question in the area covered by the absolute protection, escape the
prohibition laid down in article 85(1 ). “
200 Sentencia de la USSC, caso 175 U.S. 211, de 4 de diciembre de 1899, que involucraba la condena de un
reparto de mercados entre seis productores relevantes de cañerías de hierro. En el caso se trataba de
colusión directa y aplica la regla per se, pero deja en claro la USSC que si fueran restricciones auxiliares a
otro objetivo deberían evaluarlo según la regla de la razón.

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© Beatriz Bugallo 2013

directamente colisión la Jurisprudencia aplica la regla per se para la evaluación, mientras


que si hay restricciones auxiliares aplica la rule of reason 201.

Finalmente, hemos de anotar la importancia que tiene la dimensión geográfica en la que


se evaluará el efecto del acuerdo. En todo caso se deberá estar ante la base determinada
al analizar el mercado relevante. En el derecho comunitario europeo se habla
particularmente de “afectación del comercio entre Estados miembros” y se discute mucho
su extensión en tanto la determinación incide en la competencia de las autoridades que
analizarán el caso y el derecho aplicable 202.

Los potenciales daños anticompetitivos se determinan según la capacidad que demuestren


los acuerdos para incrementar la capacidad o los incentivos de manera que las empresas
incrementen sus precios o reduzcan la cantidad, la calidad, el servicio o el nivel de
innovación de sus productos por debajo de lo que prevalecería en una situación en la cual
el acuerdo no existiera. Tales daños pueden ser mayores o menores, según la naturaleza
del acuerdo.

La existencia o inexistencia de daños anticompetitivos, entre otros factores de menor


incidencia. lleva - en definitiva - a identificar tres grupos de acuerdos 203:

a. acuerdos que no son anticompetitivos per se y que son ealizados por empresas que no
tienen poder de mercado; no serían objetables dado que no tienen real capacidad para
generar daños anticompetitivos;

b. acuerdos que traen aparejados daños anticompetitivos evidentes (sean reales o


potenciales) y no generan beneficios procompetitivos: resultan objetables por sí, sin
necesidad de realizar un estudio de mercado detallado;

c. categoría residual de acuerdos, que no entran en ninguna de las dos categorías


anteriores: deben ser analizados con detenimiento, formulando estudio de mercado
detallado para evaluar si pueden ser objetados.

B) Exclusiones de la prohibición

Con la finalidad de facilitar las apreciaciones en relación con el carácter restrictivo de la


competencia que tengan determinados acuerdos, en el Derecho Comparado se
acostumbra establecer parámetros específicos de exención o exclusión204.

201 La teoría de las “restricciones auxiliares” fue aplicada para exonerar de responsabilidad a la bolsa de
cereales de Chicago en el caso de la USSC “Board of Trade of the City of Chicago, et al. v. U.S”, de 264 U.S.
231 , de 4 de marzo de 1918.
202 En el sistema de Defensa de la Competencia europeo no solamente conviven autoridades comunitarias
con autoridades nacionales de la competencia, sino también con autoridades regionales. En el caso de
España, por ejemplo, hay ciertos asuntos que son analizados ante autoridades de Comunidades Autónomas.
203 Sobre la base de COLOMA, “Prácticas”.
204 UNCTAD, “Aplicación”, pág. 37, indica al respecto que “Las exenciones a la aplicación de las leyes sobre
la competencia pueden justificarse por diversos motivos, por ejemplo, reducir el riesgo y la incertidumbre,

142
© Beatriz Bugallo 2013

En el caso de sistemas jurídicos que no los establecen especificamente, el conocimiento de


las previsiones legales correspondientes a este tema también facilita la apreciación de la
juridicidad de los actos.

El derecho europeo, tanto comunitario como el nacional de sus países, nos ofrece
frecuentes y detallados ejemplos en este sentido.

La valoración positiva que deben tener los acuerdos para ser excluídos de la ilegalidad por
restricción negativa para la competencia presenta diversas particularidades cuyo estudio
profundizaremos tanto al analizar los acuerdos horizontales como los acuerdos verticales,
más adelante en este trabajo.

Entre los diversos actos, podemos destacar:

a. acuerdos que contribuyan a mejorar la producción o distribución de productos, así como


fometnar el rpogreso técnico o económico;

b. acuerdos que procuran una participación equitativa de los consumidores en el beneficio


que generan;

c. acuerdos que producen restricciones indispensables para la eficiencia del mercado.

Según un estudio de la UNCTAD los países con legislaciones de Defensa de la competencia


más recientes suelen conceder menos exenciones, en general, que los países más
industrializados205.

En la Unión Europea en particular hay una serie de listas con elementos para verificar a la
hora de calificar un acto en alguna de las categorías de exenciones.

IV - Tipos de actos comprendidos

Los actos comprendidos en esta categoría tienen en común la naturaleza voluntaria, por
propia iniciativa, colectiva, de las decisiones de los involucrados.

Cuando la conducta común a varias personas se deba a la imposición de una norma

facilitar la innovación, la recopilación y divulgación de información, y equilibrar un poder de negociación


desigual.”
205 UNCTAD, “Aplicación”, pág. 11. http://www.unctad.org/sp/docs/ditcclpmisc25_sp.pdf

143
© Beatriz Bugallo 2013

jurídica, sea de orden legal o no – compulsión de iure 206 o de facto207 en la terminología


europea-, estamos ante actos compulsivos que no pueden comprenderse en la expresión
“acuerdo” o similares.

Es de destacar que basta en el Derecho Comparado con que exista la posibilidad de que
alguno de estos actos restrinjan la competencia, no exigiéndose que pueda probarse que
lo hayan hecho efectivamente.

A) Acuerdos

Los acuerdos constituyen pactos por los cuales dos o más empresas se comprometen a
restringir la competencia. Podrán ser escritos o verbales. En el ámbito europeo se
interpreta que lapalabra “acuerdo” no se limita a contratos vinculantes, dado que es
suficiente con que una de las partes voluntariametne limite su libertad de acción en
relación con la otra208. Debe haber por lo menos dos empresas involucradas, para estar
ante esta categoría.

Los acuerdos pueden ser verbales o escritos, como vimos, pueden ser formales o
informales.

A su vez, los acuerdos pueden ser:

a. horizontales, cuando se celebran entre empreas situadas en elmismo nivel del proceso
productivo y son competidoras entre sí;

b. verticales, cuando se celebran entre empresas que operan en diferentes niveles del
proceso productivo. Es el caso de un productor de materias primas, el fabricante, el
distribuidor y el minorista.

Se consideran más peligrosos para la competencia los acuerdos horizontales que los
206 Es el caso referido en la Sentencia TJCE de 11 de noviembre de 1996, asunto Comisión v. Ladbroke
Racing Ltd., denuncia presentada contra las diez principales sociedades de carreras de Francia así como
contra el Pari mutuel urbain, agrupación de interés económico integrada por estas diez sociedades de
carreras en Francia para gestionar los derechos de dichas sociedades a la organización de apuestas mutuas
fuera del hipódromo. Se probó que el comportamiento cuestionado se debía a una normativa legal nacional
francesa cuyo cuestionamiento tiene una vía distinta al reclamo por vía de denuncia. En el Párrafo 33
estableció “Si una legislación nacional impone a las empresas un comportamiento contrario a la
competencia, o si crea un marco jurídico que limita por sí mismo cualquier posibilidad de comportamiento
competitivo por parte de las empresas, no se aplican los artículos 85 y 86.”
207 En el caso de la Sentencia TJCE de 7 de mayo de 1998, asunto C-401/96, Somaco v. Comisión, se
planteó una denuncia por acuerdo restrictivo en materia e importación y venta en el mercado francés de
automotores japoneses. Recabada la correspondiente información por la Comisión, surigó que la propia
autoridad francesa - Direction Générale de lIindustrie del Ministère de l'Industrie et de l'Aménagement du
territoire français - había pautado dicha restricción. Por lo tanto, la limitación a la competencia no venía de
la iniciativa de las partes denunciadas como integrantes de un acuerdo restrictivo. En definitiva, si bien se
trataba de una norma evidentemente restrictiva de la competencia no podían ser sancionadas las
denunciadas pues de ellas no dependía la redacción de la disposición.
208 AAVV, “Apuntes”, pág. 60.

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acuerdos verticales209.

Es de resaltar, también, que para que exista acuerdo no es necesario que exista
efectivamente un contrato vinculante. En el derecho europeo, posición que compartimos,
se entiende que también en el caso de los “pactos entre caballeros” o “gentlemen
agreements” se está ante un acuerdo que puede dar lugar a la correspondiente
investigación respecto de su efecto restrictivo en relación con la competencia.

Hay conductas que parecen ser unilaterales pero que, a la luz de la operativa de las
partes, participan del concepto de acuerdo que puede dar lugar a un ilícito
anticompetitivo. Un acuerdo en el ámbito de relaciones verticales según el cual un
suministrador impone ciertas condiciones a su cliente, desde el momento en que es
cumplido por su contraparte se considera un acuerdo 210.

En caso que haya existido un acuerdo con plazo y éste haya vencido, mientras las partes
involucradas en dicho acuerdo mantengan la misma conducta anticompetitiva, la situación
corresponderá a un acuerdo voluntario y, por lo tanto, sujeto al estudio de su licitud en
dichos términos211.

No interesa si el acuerdo anticompetitivo ha sido documentado en una resolución de


Tribunal nacional de alguno de los países de la propia Unión Europea: la fuente no lo torna
legal.

Los “gentlemen agreements” son manifestaciones no vinculantes de dos o más personas.


El TJCE ha considerado desde tiempo atrás que se encuentran comprendidos en el término
“acuerdo” de sus textos normativos212.

209 BOTANA/HERNÁNDEZ/GARCÍA VIDAL, “Lecciones”, pág. 85.


210 Dicha posición fue sostenida en Sentencia TJCE de 17 de setiembre de 1985, asuntos acumulados 25 y
26/84, Ford Werke Ag y Ford of europe Inc. v. Comisión. La empresa central elaboraba una Circular con las
condiciones de contratación, lo que restringía la competencia intra-brand o intra-marca. Distinta posición
tuvo el TPI en el caso T 41-96, Bayer v. Comisión, sentencia de 26 deoctubre de 2000. En esta ocasión se
cuestionaba, enre otros temas, una exposición en transparencias que Bayer Francia y Bayer España habían
presentado internamente a sus compradores mayoristas con – presunta – intención de que se disminuyeran
las importaciones paralelas de cierto producto. La Comisión, ante la actitud de restricción o no adquisición
en el exterior adoptada por cocontratantes de Bayer habia sostenido que existía acuerdo prohibido. Para el
TPI “89 Por consiguiente, y a diferencia de la interpretación que defiende la Comisión, no puede
considerarse que el contenido de este documento interno demuestre que la demandante había basado su
estrategia en el control de los destinos finales de los productos suministrados y en la sanción de los
mayoristas exportadores.” y resultó excluido de la infracción como acuerdo”.
211 Así se sostuvo en el TJCE, Sentencia de 3 dejulio de 1985, asunto 243/83, Binon & cie. V. Agence et
messageries de presse, en situación que cuestionaba la distribución selectiva de diarios y revistas.
212 TJCE de 15 de julio de 1970, C-41/69, ACF Chemiefarma NV v. Comisión, Rec. p. 661 “9 . A gentlemen'
s agreement constitutes a measure which may fall under the prohibition contained in article 85 ( 1 ) if it
contains clauses restricting competition in the common market within the meaning of that article and its
clauses amount to a faithful expression of the joint intention of the parties .”

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B) Decisiones de asociaciones de empresas

La distinción que se formula en cuanto a decisiones de asociaciones de empresas tiene por


objetivo cubrir un supuesto cuya comprensión por otras expresiones podría considerarse
dudoso.

Se hace referencia usualmente a las asociaciones profesionales que muchas veces llegan a
decisiones, adoptadas por mayorías,con propósito al menos de control de la competencia
entre sus miembros.

Siempre que se esté ante una asociación, las decisiones que tome estarán alcanzadas por
la legislación de Defensa de la Competencia.

No interesa si estamos ante una decisión obligatoria o no para los miembros, basta con
que haya sido dispuesta por la asociación y que su objeto o efecto sea incidir en la
actividad comercial de éstas a través de un acto anticompetitivo 213.

Cuando un grupo de comerciantes pretende recurrir a las Cámaras o Asociaciones que


integra para justificar acuerdos colusorios por intermedio de las decisiones de tales
entidades, las colusiones se vuelven explícitas y abiertas: más fáciles de identificar y de
perseguir214. En otro contexto quedarían encubiertas y su prueba podría ser más compleja.

En Estados Unidos de América se han dado casos de colusión involucrando decisiones de


cámaras y asociaciones empresarias desde tiempo atrás, destacando casos conocidos
como “ U.S. v. Trans-Missouri Ass.” (1897)215. Más recientemente también se han aplicado
las leyes antitrust a las asociaciones profesionales, como en el caso de “Goldfarb c/

213 Podemos citar al respecto la Sentencia TJCE de 27 de enero de 1987, asunto C-45/85 Verband der
Sachversicherer v. Comisión. En este caso “2 La parte demandante es una asociación cuya finalidad es
fundamentalmente representar, promover y proteger los intereses profesionales de los aseguradores que
practican el seguro contra los riesgos industriales de incendio y de interrupción de explotación y que están
autorizados a ejercer sus actividades en el territorio de la República Federal de Alemania.
3 La decisión impugnada hace constar que la recomendación de la parte demandante, de junio de
1980, relativa a estabilizar y a sanear el sector del seguro contra los riesgos industriales de incendio y de
interrupción de explotación constituye una infracción del apartado 1 del artículo 85 del Tratado.”
Agrega en el párrafo 26 que “la recomendación en materia de estabilización y saneamiento de junio
de 1980 ha sido adoptada por el órgano competente y conforme a los estatutos de la asociación, para ser
comunicada a los miembros por su secretario general, que actúa en el marco de sus atribuciones, como
expresión oficial de la voluntad de la asociación. Si bien el texto de la recomendación la califica de "no
obligatoria", no por ello dejará de tener el carácter de una "decisión" de la asociación de empresas. Bastaría
que la recomendación fuera conforme a los estatutos y que hubiese sido puesta en conocimiento de sus
miembros de acuerdo con las modalidades requeridas, como expresión de la voluntad de la asociación de
empresas.”
214 Cfme. COLOMA, “Prácticas”, pág. 11.
215 Con fecha 22 de marzo de 1897, la USSC condenó a la Trans Missouri Freight Association, aún luego de
que la asociación fuera disuelta, por la adoptación de una decisión que involucraba restricciones al volumen
de tráfico. Es de anotar que la decisión se había tomado con anterioridad a la vigencia de la Sherman Act,
1890. U.S. v. Trans-Missouri Freight Association, 166 U.S. 290.

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Virginia State Bar” (1973)216 o el “U.S. v. National Society of Professional Engineers”


(1978)217

C) Prácticas concertadas

Las prácticas concertadas son prácticas restrictivas de la competencia que no encuentran


ninguna justificación que no sea la existencia de algún tipo de acuerdo tácito entre
empreas, aun cuando tal acuerdo no pueda probarse 218.

Estas conductas no pueden calificarse propiamente como acuerdos, tampoco se puede


probar contactos entre empresas, pero no se justifican más que pensando en la
existencia de algún tipo de concertación. Sin existir un acuerdo de tipo contractual como
convergencia expresa de voluntades, no puede desconocerse el elemento voluntario en las
decisiones de las partes involucradas219.

Para el TJCE la práctica concertada es una forma de coordinación entre empreas que sin
haber llegado a concluir un acuerdo propiamente dicho, conscientemente sustituye la
cooperación práctica entre ellas por el riesgo de competencia 220.

Los operadores económicos deben ser independientes unos de otros, no interviniendo en


los actos de competencia ajenos, de manera que no se aseguren resultados en desmedro
del sistema de competencia.

D) Conductas concientemente paralelas

En el caso de las conductas concientemente paralelas cada empresa realiza los mismos
actos que sus competidores o realiza actos convergentes con sus competidores, sin
acuerdo ni práctica concertada alguna.

La interpretación de las conductas concientemente paralelas en el Derecho antritrust surge


como elaboración de jurisprudencia y doctrina norteamericana, que desde las primeras

216 La USSC condenó a la asociación de abogados de Virginia por fijar aranceles mínimos para sus
asociados por tareas de intermediación en compraventa de inmuebles,controlando que se cumpliera con
dichos mínimos y sancionando en caso de incumpimiento., Goldfarb et Ux. v. Virginia State Bar et al., 421
U.S. 773, 16 de junio de 1975.
217 En este caso la USSC condenó a la Sociedad Nacional de Ingenieros porque a través de considerarlos
una norma de ética mantenía la prohibición para sus asociados por participar en licitaciones competitivas y
losobligaba a cobrar ciertos aranceles fijos, National Society of Professional Engineers v. U. S., 435 U.S.
679.
218 BOTANA/HERNÁNDEZ/GARCÍA VIDAL, “Lecciones”, pág. 85.
219 En ese sentido podemos citar, entre otras, la Sentencia TJCE de 8 de julio de 1999, asunto C-49/92,
Comisión v.Anic Partecipazioni SpA, párrafo 115, : ... "el concepto de práctica concertada en el sentido del
apartado 1 del artículo 85 del Tratado se refiere a una forma de coordinación entre empresas que, sin haber
desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de
la competencia por una cooperación práctica entre ellas"
220 Así lo expresó en la Sentencia TJCE de 27 de enero de 1987, asunto 48/69, ICI v. Comisión.

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décadas del siglo XX identificó el “conscious parallelism” 221. Se destaca particularmente el


caso “U.S. v. Interstate Circuit et al” (1939), juicio en el que se elaboró por vez primera
esta teoría222 y posteriormente el caso de “American Tobacco et al v. U.S.” (1946) 223. En
algunos casos, aún mediando una conducta concientemente paralela no fue suficiente
como medio de prueba de colusión, según tuvo lugar cuando se analizó el caso “Theatre
Enterprises v. Paramount et al.” (1954)224 y, más recientemente, el caso “U.S. v. Pfizer et
al.” (1973)225.

Implican la identificación de un comportamiento paralelo de una pluralidad de


competidores respecto de ciertas condiciones de colocación en el mercado de productos o
servicios que no puede ser espontánea y que resulta consistente con una hipótesis
de colusión encubierta.

Sin embargo, las posibilidad de llegar a una interpretación en tal sentido para los diversos
casos en que se ha de investigar no es absolutamente firme 226. Suele considerarse un
elemento más a tener en cuenta cuando se está en casos de colusion encubierta.

La consideración por parte del Derecho es diversa. En el caso del derecho norteamericano
se trata de un mecanismo que permite probar la existencia de una conducta colusoria,
221 En este sentido: COLOMA, “Prácticas”, pág. 10-11; GALÁN CORONA, “Acuerdos”, pág. 317 y ss..
222 En este caso los ocho distribuidores más grandes de películas cinematográficas (Metro, Fox, Warner,
RKO, Paramount, Columbia, Universal y United Artists) fueron sancionados porque se identificó un
comportamiento paralelo que involucraba también a una cadena de cines del estado de Texas (Interstate
Circuit). La conducta consistia en que Interstate Circuit solicitaba a los distribuidores que no le cedieran sus
películas a ninguna cadena de salas de cine que cobrara menos de 25 centavos la entrada y que los
distribuidores cumplía con la solicitud, poniendo en evidencia la conducta concientemente paralela.
“Interstate Circuit et a. v. U.S.” 306 US 308, 13 de febrero de 1939.
223 Los tres mayores productores estadounidenses de cigarrillos (American Tobacco, Reynolds y Ligett &
Myers) fueron condenados por probarse la existencia de un acuerdo de precios inferido de su
comportamiento paralelo respecto de sus principales marcas. En 1931 los tres habían aumentado de modo
idéntico los precios de sus cigarrillos más vendidos. En 1932 los tres habían bajado simultáneamente los
precios y este acto determinó que varios productores menores abandonaran el mercado. Además, los tres
productores habían tomado decisiones que determinaban un incremento en los costos de los productores
menores que habían quedado y se negaban a participar en subastas de tabaco si no estaban los tres
presentes. Tal conducta ilícita concientemente paralela determinó la condena por la USSC, American
Tobacco el a. v. U.S.”, 328 U.S. 781, 10 de junio de 1946.
224 La USSC consideró que aunque todos los distribuidores cinematográficos demandados estrenaran sus
películas en cines del centro de Baltimore y cedieras los filmes a los cines de suburbios luego que bajaran de
los cines del centro, no había evidencia suficiente de colusión. Podía tratarse, en su consideración de una
aplicación independiente de política de competencia, Theatre Enerprises , Inc. v. Paramount Film,
Distributing Corp. et al.”, 346 U.S. 537, 4 de enero de 1954.
225 En este caso el Federal Circuit resolvió que no había mérito para sancionar a un conjunto de laboratorios
que elaboraban tetraciclina (con un costo de 1 a 10 de venta mayorista) y que durante siete años habían
tenido precios prácticamente idénticos en el mercado. Los laboratorios sostuvieron que cada uno fijaba sus
precios teniendo en cuenta los precios de los competidores, pero sin que ello implicara conertación sino
estrategia comercial para no tener gran distancia en el mercado y competir con precio. “U.S. v. Pfizer et al.”
(1973).
226 Para COLOMA, “Prácticas”, pág. 11, “En la mayoría de los casos, sin embargo, este tipo de
comportamiento resulta también consistente con otras hipótesis de comportamiento oligopólico no colusivo,
por lo cual su empleo como elemento preponderante de prueba ha sido discutido y rechazado en
numerosos casos.”

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mientras que en el derecho europeo comunitario se trata de una figura propiamente dicha
cuya configuración puede determinar la existencia de un ilícito antitrust.

E) Recomendaciones

Las recomendaciones no implican necesariamente una obligacióin para el público al que


van destinadas. No obstante, denotan un propósito uniformizador que, si emana de una
entidad con poder o incidencia sobre determinado sector que las atenderá, pueden
convertirse en un acto anticompetitivo.

En cierto sentido pueden asimilarse a las decisiones de asociaciones, en caso que de este
tipo de entidad provengan.

V - ACUERDOS HORIZONTALES

A) Concepto

Tal como ya anotamos, estamos ante acuerdos horizontales cuando se trata de pactos
celebrados entre empresas del mismo nivel de mercado, sea en distribución como en
producción. Las partes involucradas en estos acuerdos podrán ser competidores reales o
potenciales.

Es innegable la importancia que tiene la cooperación horizontal en la mayor eficiencia del


trabajo de cada operador. Compartiendo tecnología o datos de investigaciones puede
mejorarse la calidad de las prestaciones al mercado. Sin embargo, cuando tales acuerdos
tienepor objeto incidir en los factores competitivos mínimos (precios, cuota de mercado)
tienen efectos restrictivo de la competencia.

La concertación de voluntades entre competidores puede eliminar los efectos beneficiosos


de la competencia y asegurar para ellos las rentas monopólicas. Se trata de una conducta
dañina pues anula los efectos ordinarios de la competencia.

Para algunas posiciones los acuerdos horizontales debe ser prohibidos


independientemente del tamaño de las empresas que compiten. De esta forma, en
algunos países – como Estados Unidos, Canadá, México y Costa Rica - la acción es ilegal
aún cuando las empresas involucradas tengan participación marginal en el mercado.

Para otras posiciones - la mayoría de países europeos – se pueden autorizar acuerdos


entre empresas cuyo poder de mercado no supere algún nivel, algún umbral,
preestablecido. En cierta forma admiten que empresas menores o con menor participación
conjunta pacten para enfrentar a una empresa dominante del mercado.

Los acuerdos horizontales son denominados en ocasiones acuerdos o pactos colusorios.

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Colusorio deriva de colusión, indica que tiene carácer de colusión o la produce. Por otra
parte, colusión, que proviene del latín “collusĭo, -ōnis”, en su primer acepción significa
pacto ilícito en daño de tercero. De manera que cuando hablamos de pactos colusorios
hacemos referencia, directamente, a los acuerdos horizontales que no son lícitos, que
restringen la competencia con efectos negativos en el mercado.

Para Coloma la colusión “puede definirse como una situación en la cual una serie de
empresas acuerdan no competir entre ellas con el objetivo de incrementar los beneficios
conjuntos de todo el grupo”227. El citado autor destaca, a su vez, la distinción entre
colusión explícita o implícita, según se trate de un acuerdo verbal o escrito o de una
práctica, recomendación o conducta concientemente paralela de la que deriva voluntad
colectiva aunque no pueda probarse un acuerdo propiamente. En el derecho antitrust
anglosajón se hace referencia a las operaciones “overt collusion” o “covert collusion”,
respectivamente.

Otra expresión que corresponde destacar es la de “cártel” 228, que resulta sinónimo de
acuerdo horizontal, como acuerdo entre competidores con el objetivo de pactar
determinadas condiciones de la competencia, con particular referencia a fijación de precio.

Los acuerdos deben analizarse en su contexto económico de manera que sean apreciados
sus efectos en el mercado.

B) Ámbito material de aplicación

Los acuerdos horizontales restrictivos de la competencia que resultan ilícitos pueden


concertarse en torno a una variedad muy grande de condiciones. Usualmente se recurre a
temas como:

a. acuerdos de fijación de precio;

b. acuerdos de fijación de cuota de mercado;

c. reparto de mercados.

Veremos una serie de pautas en dicho sentido.

a) Acuerdos de precios

Los acuerdos de precios pueden fijar precios uniformes entre los competidores o

227 COLOMA, “Prácticas”, pág. 1, que agrega que “se identifica con una situación en la cual los oferentes de
un mercado logran incrementar sus beneficios a costa de una pérdida de eficiencia asignativa global.”
228 La segunda acepción que tiene el Diccionario de la Real Academia Española es, precisamente,
económica, estableciendo que cártel significa. “m. Econ. Convenio entre varias empresas similares para
evitar la mutua competencia y regular la producción, venta y precios en determinado campo industrial. “

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establecer precios máximos o mínimos que las empresas participantes respeten al comprar
o vender bienes o servicios.

Los acuerdos entre competidores con el objeto de fijar precios constituyen uno de los
casos típicos de acto anticompetitivo. Eliminan la competencia en uno de los factores
principales de decisión del consumidor. En estos casos, en general los precios de los
productos o servicios tienden a ser superiores a los que se formarían en situaciones de
competencia y, además, las cantidades ofrecidas suelen ser menos que las normales en un
mercado eficiente. De esta forma se perjudican los consumidores y tienen también efectos
negativos en cuanto a la existencia de subempleo y menor utilización de otros recursos
productivos.

Sin perjuicio de estas consideraciones en algunas épocas se consideraba que los acuerdos
de fijación de precios no generaban perjuicio y que incluso podían determinar la
estabilidad de los mercados229.

Algunos acuerdos entre competidores buscan restringir la oferta de bienes y servicios,lo


que a la larga facilita la manipulación de precios en los mercados respectivos. Los
involucrados obtienen rentas monopólicas a través de reducciones en la oferta y precios
superiores a los de competencia. Los efectos adversos de estas concertaciones en la
eficiencia económica y el bienestar de los consumidores, son similares a los de los
acuerdos de precios entre competidores.

En cuanto a la fijación horizontal deprecios homogéneos puede afirmarse que:

a. no han de ser necesariamente idénticos para que la conducta sea ilícita;

b. el acuerdo puede tener como objeto descuentos o promociones, no específicamente el


monto de un precio, pero igualmente incidir en él;

c. el precio objeto de acuerdo puede enunciarse tanto respecto al precio a pagarse por
insumos que deben comprar como respecto del precio que deben cobrar a sus clientes.

La instrumentación y supervisión de este tipo de acuerdos es difícil, por lo que su éxito es


incierto. En ocasiones puede dar lugar que uno o alguno de los participantes obtenga
ventajas a costa de los demás.

Muchas veces se utilizan en combinación con otros mecanismos de competencia,


integrando una estrategia más general.

En el Derecho norteamericano pueden citarse diversos antecedentes 230, que


229 Este argumento erróneo suele ser utilizado aún hoy en algún juicio para justificar infracciones al
Derecho de Defensa de la Competencia.
230 Uno de los primeros casos destacables fue U.S. v. Socony-Vacuum Oil Co., Inc. et al., 310 U.S. 150
(1940) , 6 de mayo de 1940, donde específicamente al punto se establece: “(1) It is immaterial to the
question of guilt that other factors also may have contributed to the rise and stability of the markets and
that competition on the spot markets was not entirely eliminated. P. 219.

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mayoritariamente han sancionado las conductas colusorias, pudiendo encontrar


prácticamente una única excepción en la Jurisprudencia de la USSC 231.

b) Acuerdos de cuotas o división de mercados

De manera similar a los pactos de fijación de precios, dos o más empresarios que
compiten entre sí pueden pactar cuotas o cantidades fijas o preestablecidas con la
finalidad de dividirse – de tal manera – el mercado.

De esta manera, a cada empresa le corresponden clientes, áreas geográficas o categorías


de productos determinados, controlando la oferta y de tal manera – en definitiva –
adquiriendo poder también para fijar precios.

Se considera que estos acuerdos generan más daño que los acuerdos de precios. El
acuerdo con división de mercados, además de sus efectos generales adversos, elimina la
competencia en variedad, limitando – de esta manera - opciones a los consumidores.

En el derecho norteamericano, uno de los primeros casos que condenó la división y


reparto de mercados fue el que diera lugar al caso de la USSC “Addystone Pipe et al. v.
E.U.” (1899), según el cual hay una incidencia directa del acuerdo en el mercado,
distinguiendo las situaciones en las que las restricciones a la competencia son auxiliares,
es decir, apoyan la ocnsecución de un objetivo diferente como puede ser unamejora en el
sistema de distribución232.

(2) The elimination of so-called competitive evils is no legal justification for such buying programs.
So far as price-fixing agreements are concerned the Act establishes one uniform rule applicable to all
industries alike. P. 220.
(3) Even though the members of the price-fixing group were in no position to control the market, yet
to the extent that they raised, lowered, fixed, pegged, or stabilized prices they would be directly interfering
with the free play of market forces. P. 221.” Se trataba de refinerías de petróleo que bloqueban el ingreso al
mercado de nafta de empresarios independientes con pactos de precio.
231 La única excepción a conductas de colusión que no fue sancionada por la USSC es el caso Appalachian
Coals, Inc., et al. v. U.S., 288 U.S. 344 (1933) , de 13 de marzo de 1933, que considera que el acuerdo entre
137 productores de carbón de los Montes Apalaches que fijaba precios y asignaba cuotas de mercado no era
en r ealidad una práctica colusoria porque la situación económica en ese momento era muy negativa para la
industria. Expresa en un párrafo: “Although they controlled a large proportion (73%) of the commercial
production in the immediate region where they mined, the great bulk of their output was marketed in
another and highly competitive region; and in view of the vast volume of other coal actually and potentially
available, the conditions of production, and transportation facilities, there was no basis for concluding that
competition anywhere could be injuriously affected by the operation of their plan.”
232 Sentencia USSC Addyston et al v. U.S. 175 U.S. 211, de 4 de diciembre de 1899, “The contracts
considered in this case, set forth in the statement of facts and in the opinion of the court, relate to the sale
and transportation to other States of specific articles, not incidentally or collaterally, but as a direct and
immediate result of the combination entered into by the defendants; and they restrain the manufacturing,
purchase, sale or exchange of the manufactured articles among the several States, and enhance their value,
and thus come within the provisions of the "act to protect trade and commerce against unlawful restraints
and monopolies."
When the direct, immediate and intended effect of a contract or combination among dealers in a
commodity is the enhancement of its price, it amounts to a restraint of trade in the commodity, even though
contracts to buy it at the enhanced price are being made.”

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c) Coordinación de posturas en licitaciones públicas, licitaciones colusorias

La coordinación de posturas en licitaciones públicas obstaculiza los objetivos


gubernamentales, de Derecho Público, de libre competencia, así como de eficiencia y
transparencia en las transacciones públicas. Estas prácticas impiden el uso eficaz de la
licitación como medio para competir por los mercados de servicios públicos que se
caracterizan por su limitada contendibilidad.

En relación con las licitaciones se habla de bid rigging cuando potenciales competidores
acuerdan las ofertas que van a presentar en concursos de precios, dejando por lo tanto
establecido quién ganará tales licitaciones

Puede tomar la forma de múltiples mecanismos de coordinación, siendo usualmente muy


difíciles de detectar.

d) Restricción de oferta

Los acuerdos de restricción de oferta hacen referencia a la limitación de la cantidad del


producto ofrecido al público para evitar reducciones de precio.

Corresponde a esta categorái el denominado "boicot horizontal". Se trata de la negativa de


algunas empresas o determinado grupo de empresas a comprar o vender determinado
producto o servicio, que a otros competidores les resulte puntualmente indispensable para
desarrollar su actividad productiva.

En el Derecho norteamericano se planteó la restricción de oferta al mercado desde la


óptica antitrust, en el ámbito de los derechos de transmisión de los partidos de fútbol
universitario norteamericano, caso “Universidad de Oklahoma y otros c/ NCAA” (1984) 233,
estimándose que en la situación implicaba una restricción de oferta auxiliar, para el
objetivo medular de la asociación: proveer un bien al mercado, cosa que no podía
realizarse sin tal entidad de gestión 234.

V - CÁRTELES INTERNACIONALES

En la competencia de control de los actos antitrust resultan incluidos aquellos


correspondientes a cárteles internacionales. Es decir, acuerdos entre personas físicas o
233 N.C.A.A. v. Board of Regents of The University of Oklahoma et al. 468 U.S. 85 (1984), Sentencia USSC
de 27 de junio de 1984, “While the plan constitutes horizontal price fixing and output limitation, restraints
that ordinarily would be held "illegal per se," it would be inappropriate to apply a per se rule in this case
where it involves an industry in which horizontal restraints on competition are essential if the product is to
be available at all.”
234 En relación con la gestión de los derechos de autor , más adelante en este Capítulo, veremos que ha
sido prácticamente universal sostener dicha posición.

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jurídicas de diversa nacionalidad, otorgados fuera del país, pero cuyos efectos tienen lugar
en un mercadonacional determinado. Por ello, corresponde aplicar las normas nacionales
del país cuyo ordenamiento interno se afecta para calificar si se trata de actos lícitos o
ilícitos.

En el Derecho Norteamericano se pueden destacar tres casos relativamente recientes. En


primer lugar, podemos citar el caso “U.S. v. ADM et al.” (1996), relacionado con un
acuerdo entre cinco productores mundiales de “lysine”, lisina, aditivo para la producción de
alimentos para el ganado, acuerdo que establecía precios que debían cobrar cada uno de
los participantes en los distintos pa´sies del mundo. Terminó el caso ocn multas
cuantiosas y prisión para tres personas235.

En segundo lugar, podemos destacar el caso “U.S. v. UCAR y otros” (1998), en relación
con el mercado de los electrodos de grafito. El pacto no soalmente fijaba precios y repartía
mercado, sino que establecía obligaciones en relación con intercambio de información,
medidas de reducción de capacidad de producción y pautaba impedimentos para la
entrada de competidores con detemrinada tecnología de producción. Hubo cuantiosas
multas y dos penas de prisión.

En tercer lugar, citaremos al caso “U.S. c/ Hoffmann-La Roche y otros” (1999), que
determinó la imposición de cuantiosas multas de U$S 875 millones y penas de prisión
para cinco personas.Se trató de un pacto colusorio entre los principales productores del
mundo de vitaminas, que comrpendía precios, volúmenes de mercadería y división de
clientes entre siete empresas. 236

En el ámbito europeo uno de los casos más comentados de acuerdos horizontales fue el
conocido como “Cártel del cemento”, asunto “Comisión v Cembureau et al.” (1994). Fueron
multadas cuarenta y dos empresas participantes y asociaciones empresarias. Desde el año
de 1983 los participantes habián pactado una serie de medidas con el objeto de que los
precios se mantuvieran en el mismo nivel, así como – consecuentemente – el nivel de
beneficios de las empresas. Operaban a través de una asociación empresarial, la
asociación europea de productores de cemento (Cembureau) y tenían establecido que los
productores de cada país podían decidir qué volumen máximo de importaciones de
cemento se podrían hacer.

VI - ACUERDOS VERTICALES

A) Concepto

Las restricciones verticales se relacionan con las limitaciones que las legislaciones
contemplan para regular las relaciones entre operadores económicos participantes en
niveles distintos de la cadena de producción y comercialización de bienes y servicios. La

235 Archer Daniels Midland , ADMm http://www.uoregon.edu/~bruceb/lysine_l.htm


236 El asunto ha sido conocido como el Cártel de las Vitaminas, 20 de mayo de 1999.

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relación es vertical entre empresas cuando cada una de las participantes se dedica a una o
más etapas diversas del proceso productivo, comerical o industrial, correspondiente.

Los relacionamientos verticales pueden clasificarse de diversa manera. Según la etapa en


que se encuentran las empresas participantes pueden ser: a. de provisión de insumos,
donde un empresario compra a otro un bien para su transformación; b. de distribución, en
el cual un empresario adquiere un bien para volverlo a colocar en el mercado sin cambios
físicos algunos.

Desde la Economía se justifican las relaciones verticales entre empresa por argumentos de
eficiencias (menores costos de transacción237, para solucionar efectos externos – o
externalidades – que pueden darse en algunas relaciones comerciales a través de algunos
pactos238), así como por explicaciones basadas en el ejercicio del poder de mercado.

Sin embargo, también se identifican críticas importantes. Una de ellas es que incrementan
el poder de mercado de empresas, se produce una “extension del monopolio” o
arugmento del “leverage”. La efectiva posibilidad de que tenga lugar esta extensión
depende del verdadero poder de la empresa eje de la red de distribución – si tal es el caso
-. A modo de crítica se cita también posibles efectos como ser la imposición de
prestaciones subordinadas,“tying”, o políticas de discriminación de precios, entre tantas
otras situaciones peligrosas.

Mientras en las restricciones horizontales la experiencia del Derecho Comparado establece


que se suelen aplicar la regla per se para la calificación de ilegalidad, tratándose de
restricciones verticales corresponde un mayor análisis, la aplicación de la regla de la razón.

Son diversos los elementos que corresponde valorar. En primer lugar, si la conducta es
reprochable o no según el poder de mercado de la empresa en cuestión en el mercado
relevante determinado. De ello dependerá, según el caso si hay o no infracción.

En segundo lugar, debe prestarse atención el poder sustancial de valoración de las


participaciones de mercado y en qué medida puede la empresa fijar o influir
unilateralmente en aspectos como la fijación del precio de mercado o el abastecimiento
del producto, las barreras de entrada y salida, el acceso a las fuentes de insumos y su
comportamiento.

Finalmente, corresponde valorar las eficiencias económicas. Es decir, determinar si la


práctica que se analiza, aún afectando un determinado agente económico, puede
beneficiar a la economía en general y a un amplio grupo de consumidores.

237 Un ejemplo que destaca COLOMA, “Restricciones Verticales”, pág. 3, es un contato de provisión de
insumos de largo plazo que puede ser necesdario para lograr que un cierto proveedor adquiera el
equipamiento necesario para producir el insumo en cuestión, sin temer que el cliente deje luego de
demandarle el bien para el cual se efectuó la inversión.
238 Una forma de encausar externalidades (efectos externos) en controlar a través de pactos la difusión de
información relacionada con el producto o servicio (el llamado free-riding) o qué sucede cuando un
operador de la relación contractual o de la red realiza propaganda y otros no e igual se benefician (sin tener
el gasto). Para detalles sobre Externalidades posibles ver COLOMA “Restricciones verticales”, pág. 4 y ss.

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B) Ámbito material de aplicación

Al igual que en el caso de acuerdos horizontales, también puede plantearse variedades de


pactos que generan restricciones verticales perjudiciales para la competencia con
importancia tal como para ser declarados ilegales y ser objeto de sanción.

Veremos a continuación algunos de ellos, mencionando casos salientes al respecto,


fundamentalmente cuando se dan como restricciones verticales en cadenas de distribución

Las restricciones verticales que surgen de pactos incluidos en cadenas de distribución son
acuerdos entre operadores no competidores entre sí que consisten, la mayoría de las
veces, en:

a. exclusividades por ámbito territorial o por períodos de tiempo expresamente


establecidos;

b. obligación de no fabricar o distribuir bienes o prestar servicios por un tiempo específico;

c. fijación de precios o condiciones de reventa.

Operativamente, permiten integrar cadenas de distribución especializadas suprimiendo la


competencia entre los distribuidores independientes vinculados con una marca común. El
entramado que establecen facilita la organización, como si fuera una sola unidad
empresarial y fomenta la fidelidad y la disciplina entre los distribuidores del producto.

De esta forma, las restricciones pueden formar parte de un esquema orientado hacia la
búsqueda legítima de eficiencias en la distribución de una marca específica.

Si quien determina las reglas no tiene poder de mercado no hay riesgos para la
competencia. No obstante, la ilegalidad es evidente, cuando se trata de operadores con
poder de mercado, cuando tienen como objeto o efecto desplazar de manera indebida a
otros agentes, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas.

Pueden convertirse en las restricciones verticales propias de las cadenas de distribución se


convierten en limitaciones efectivas de entrada al mercado relevante y en mecanismos que
impiden la competencia en precios.

Uno de los pactos más frecuentes es la imposición de precios de reventa. En este caso, un
proveedor especifica el precio mínimo o máximo al cual debe venderse el producto a los
compradores.

Las consideraciones que merece este tema han sido diversas. En una perspectiva de
políticas de competencia se ha argumentado que por medio de un mantenimiento de
precios, un proveedor puede ejercer cierto control sobre el mercado del producto. Esta

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forma de fijación vertical de los precios puede impedir que el margen de los precios
minoristas y mayoristas sea reducido por la competencia.

La posición de la USSC ha sido muy estricta respecto de la fijación de precios mínimos a


los distribuidores desde el primer caso resuelto en el año de 1911 239. Respecto de los
pactos que pretenden fijar precios máximos de reventa si bien en un caso de 1968 la
posición de la USSC fue prohibirlos240, más adelante se revieron los efectos de tal pacto
admitiéndose recientemente, en 1997241, su establecimiento.

Pueden darse también ventas atadas, “tying contracts”. Se trata, en algún sentido de una
faceta de la discriminación de precios. La venta de un bien se encuentra condicionada a la
compra de otro u otros productos o a la contratación de servicios independientes de la
prestación. El vendedor en este caso ejerce presión a un comprador, que está en principio
interesado en un solo producto, a adquirir uno o más productos.

En cuanto a casos de ventas atadas o prestaciones subordinadas la experiencia más


antigua es la norteamericana, con destacados casos discutidos en el año de 1936 242 y en
1942243. Dos casos posteriores afinaron la exigencia de separabilidad de productos en la
evaluación de la existencia efectiva de venta atada en 1971 y 1982 244. Finalmente,
239 “Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & sons Co.”, 220 U.S. 373 (1911), Sentencia de la USSC de 3 de
abril de 1911. Fue el primer caso, en el cual un fabricante de medicamentos fue sancionado por obligar a
sus revendedores a un preico mínimo, así como por dejar de vender a aquellosdistribuidores que revendían a
precios inferiores al establecido. “But agreements or combinations between dealers, having for their sole
purpose the destruction of competition and the fixing of prices, are injurious to the public interest and void.
They are not saved by the advantages which the participants expect to derive from the enhanced price to
the consumer.”
240 “Albrecht v. Herald Co.”, 390 U.S. 145 (1968),Sentencia USSC de 4 de marzo de 1968, en el cual se
impusieron multas y penas a una editorial por imponer precios máximos a sus ditribuidores. La finalidad no
era controlar el mercado sino impedir precios exagerados.
241 “State Oil Company, Petitioner v. Barkat U. Khan”, N° 96-871, de 4 de noviembre de 1997.Een este
caso se admite como lícito que un refinador de combustible fije precios de reventa máximos a sus
estaciones de servicio, por estimar que no impide la competencia entre concesionarios.
242 Nos referimos al caso “U.S. v. IBM” 298 U.S. 131 (1936) sentencia de 27 de abril de 1936, en las dos
empresas más importantes del mercado de fabricación de máquinas de calcular empresariales fueron
sancionadas por atar la compra o alquiler de dichas máquinas a la adquisición de las tarjetas perforadas
necesarias para su utilización. La USSC consideró que se trataba de bienes separables y que existían
alternativas en el mercado para su provisión de manera que la cláusula condicionante afectaba
negativamente al mercado. En relación con las cláusulas atadas, manifestó: “Assuming that, by implied
exception, a tying clause would not violate the provision, though it tended to create a monopoly, if its
purpose and effect were to protect the good will of the lessor in the leased machines, there is no basis for
the exception where the substantial benefit of the clause to the lessor is in the elimination of competition
and where it does not appear that protection of his good will cannot be achieved by methods that do not
tend to monopoly and are not otherwise unlawful.”
243 “U.S. v. International Salt” 332 U.S. 392 (1947), Sentencia de la USSC de 10 de noviembre de 1947,
condenó al empresario que taba la compra de máquinas para procesar sal a la de el total de la sal que debía
ser procesada con dichas máquinas. Consideró que la demandada era titular de las patentes de las
máquinas.
244 Los dos casos a los que nos referimos son: a. “Siegel v. Chicken Delight” 448 F.2d 43, 9th Cir., (1971)
donde se condena a una cadena de restaurantes de fast food por atar la licencia ede marca a la adquisición
de determinados envases de cartón apra la comerdcialización, prohibiendo que sus franquiciantes los
adquirieran directamente; b. “Krehl v. Baskin Robbins Ice Cream Co.” 664 F.2d 1348, 9th Cir., (1982) en el

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corresponde mencionar en este tema el tan comentado caso norteamericano “U.S. v.


Microsoft” de 1997245.

Los pactos de exclusividad, que implican de por sí exclusión de competidores, constituyen


uno de los temas más interesantes y frecuentes en este punto.

Estamos ante la decisión de una empresa con poder en el mercado que exige a sus
clientes no vender productos de la competencia por cierto lapso o en cierto ámbito
geográfico, bajo amenaza de negarse a suministrarle más producto. Existe una amplia
variedad de contratos y normalmente se requeriría un análisis caso por caso para
determinar si el contenido del contrato es anticompetitivo.

En la experiencia del Derecho Comparado al respecto se destacan oscilaciones en el


tratamiento merecido, por ejemplo, en el ámbito de derecho norteamericano. La USSC ha
tenido posiciones a veces contradictorias al respecto particularmente en casos de la
década de los sesenta246.

Finalmente, podemos destacar también los pactos de negativa de trato. En este caso se
trata de una práctica restrictiva en la decisión de una empresa de negarse a suministrar un
producto a un comprador minorista o mayorista. Generalmente se relaciona con la
imposición de precios de reventa, pues se suele dar cuando se irrespeta el precio de
reventa.

que la USSC absuelve a la mayor cadena de heladerías de relacionar la licencia de su marca a la compra de
helados pues marca y helados constituyen el producto íntegro que se comercializaba en el referido
esquema contractual.
245 “U.S. v. Microsoft” Dictrict Court of the District of Columbia, Civil Action No. 98-1232 , “Order” del 12 de
noviembre 2002,
246 Nos referimos en particular a dos casos. En primer lugar, tenemos el caso “U.S. v. White Motor” 372
U.S. 253 (1963) . Por Sentencia de 4 de marzo de 1963 se revocó la condena de un fabricante de camiones
que había instrumentado un sistema de exlcusividad geográfica a sus distribuidores y aplicando la regla per
se se había considerado que actuaba ilícitamente contra el Derecho Antitrust. Entre los argumentos del caso,
en relación a las dificultades o carencias de prueba, expresa la USSC: “This is the first case involving a
territorial restriction in a vertical arrangement; and we know too little of the actual impact of both that
restriction and the one respecting customers to reach a conclusion on the bare bones of the documentary
evidence before us.”
En segundo lugar, destacamos el caso “U.S. v. Schiwinn” 388 U.S. 365 (1967). Por Sentencia de 2
de junio de 1967 se condenó a un fabricante de bicicletas que estableció un sistema de distribución con
exclusividad geográfica – similar al camionero de 1963 – porque se consideró que limitaba el derehco de
distribuidores y minoristas de vender las bicicletas de la manera que quisieran. Manifestó la USSC, entre
otros argumentos: “But we are dealing here with a vertical restraint embodying the unilateral program of a
single manufacturer. We are not dealing with a combination of manufacturers, as in Klor's, or of distributors,
as in General Motors. We are not dealing with a "division" of territory in the sense of an allocation by and
among the distributors, see Sealy, supra, or an agreement among distributors to restrict their competition,
see General Motors, supra. We are here concerned with a truly vertical arrangement, raising the
fundamental question of the degree to which a manufacturer may not only select the customers to whom he
will sell, but also allocate territories for resale and confine access to his product to selected, or franchised,
retailers. We conclude that the proper application of 1 of the Sherman Act to this problem requires
differentiation between the situation where the manufacturer parts with title, dominion, or risk with respect
to the article, and where he completely retains ownership and risk of loss.”

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- CAPITULO -
CONTROL DE CONCENTRACIONES

I - CONCEPTOS GENERALES

La expresión concentración o control de concentraciones, en el derecho de Defensa de la


Competencia o Derecho Antitrust, indica la fusión, adquisición del control o cualquier acto
que posibilite la concentración de sociedades, acciones, capital o activos de competidores,
proveedores que tenga por objeto o efecto una disminución de la competencia. La
valoración de si es admisible la restricción de la competencia, si es positiva o negativa,
queda a la consideración correspondiente.

En una operación de concentración de empresas, siguendo a Frignani y Waelbroeck 247 se


pueden identificar tres elementos:

a. la existencia previa de, al menos, dos sujetos que lleven a cabo una actividad
económica y tengan autonomía decisoria.

b. la unificación de estos sujetos en un centro decisorio;

c. que esa unificación no sólo se produzca en el comportamiento de las empresas sino


también y, especialmente, mediante una modificación en su estructura, sea esta de
propiedad o de gestión.

En los sistemas jurídicos de Defensa de la Competencia se dedican varias normas del


articulado a esta regulación. El objetivousuamlente es establecer los umbrales de
concentración a partir de las cuales se ejerce el efectivo control, así como las sanciones o
medidas correctivas a la situación de concentración y la obligación de los operadores
económicos de notificación a la autoridad competente la intención de concentración.

La finalidad de estas disposiciones es impedir el desarrollo de estructuras de mercado que


incrementen la posibilidad y probabilidad de la realización de actos o conductas
anticompetitivas.

247 Frignani y Waelbroeck, cit., 1983, pág. 403.

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El objeto de las acciones de control de concentraciones es analizar el efecto potencial o


planificado de las estructuras que se consolidan o conglomeran, a diferencia del análisis en
otros casos de aplicación del derehco de la Defensa de la Competencia cuyo objeto de
estudio son actos o conductas que ya sucedieron.

La consideración de la concentración empresarial, en el sentido de fusiones o


adquisiciones de empresas merece un tratamiento diverso del que corresponde a los
Acuerdos anticompetitivos en general. A diferencia de las fusiones y adquisiciones, los
acuerdos restrictivos de la competencia entre empresas vinculan a empresas que siguen
siendo independientes y que únicamente se encuentran vinculadas entre sí en el ámbito
que constituye el objeto del acuerdo. Afecta su conducta en el mercado pero no su
estructura. Es posible indentificar situaciones de abuso de posición dominante en ambos
casos.

En los últimos años se ha considerado, desde la perspectiva de políticas y legislación de


competencia de economías emergentes de pequeña escala que el tema tiene importancia
menor. Desde una perspectiva de apertura del comercio internacional consideran que
incluso pueden ser contraproducente el control o los obstáculos a la concentración
empresarial.

Se sustenta esta posición en que para un país pequeño, de economía pequeña, la


limitación de la economía de escala le esta competencia en un plano internacional, a la
hora de medirse con competidores de países extranjeros de mayores dimensiones. La
tendencia actual se inclina por considerar que la mayoría de situaciones de concentración
empresarial no generan efectos anticompetitivos negativos. En estos casos, predomina el
interés de las empresas de incrementar su eficiencia.

Se pueden distinguir tres tipos de concentraciones.

En primer lugar, encontramos las concentraciones horizontales. Son operaciones que


vinculan a competidores entre sí. Puede producirse una situación monopólica, en función
del tamaño de las empresas y características del mercado de que se trate.

En segundo lugar, se pueden distinguir concentraciones verticales. Se producen cuando las


empresas partícipes operan en diferentes etapas de la cadena de producción y
comercialización de productos y servicios. La proyección negativa hacia la competencia es
menor que en caso de concentraciones horizontales. Un ejemplo puede ser el de empresas
petroleras que tienen campos de petróleo, refinerías, compañías de transporte y
vendedores de hafta.

En tercer lugar, tenemos los llamados conglomerados. Se trata de situaciones en las cuales
las empresas originarias no tienen relación alguna entre sus actividades comerciales.
Desde la perspectiva de la competencia no constituyen punto fundamental de estudio.

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II - FUSIONES DE EMPRESAS Y CONCENTRACIÓN

La concentración industrial se puede deber a procesos de crecimiento sobre la base de sus


propios recursos – crecimiento interno - , así como a la fusión con otra empresa o
adquisición de otra empresa – denominado crecimiento externo -.

Los factores que determinan una decisión en uno u otro sentido tienen que ver con
características internas de la empresa así como con características del propio mercado.

Los Economistas han enunciando diversas opiniones en este sentido.

El efecto de las fusiones y adquisiciones sobre los resultados

La concentración empresaria, fusiones y adquisiciones, tienen un efecto incierto sobre los


resultados de la industria. Se entiende, en general, que aumenta los resultados, aunque
en circunstancias extraordinarias – según como se planteen las decisiones de gestión y
reacciones del mercado – podrían tener efectos contrarios, de manera que no se puede
generalizar al respecto.

Como fenómeno económico, tiene una expansión sumamente amplia en economías


desarrolladas, tal como informa la UNCTAD.

III - EVOLUCIÓN HISTÓRICA

La década de los '80 constituyó un momento de gran crecimiento del número de las
fusiones. Se intentó organizar la industria para lograr un control monopolista del mercado
a través de diversos mecanismos.

Históricamente el fenómeno de concentración empresarial aparece con el desarrollo de la


Economía Industrial, con raíces en controversias políticas.

La concentración, en términos generales, de la riqueza o la renta empezó a estudiarse, en


términos matemáticos con los trabajos de Lorenz (1905) y Gini. A raíz de estos estudios, la
Economía Industrial consideró la concentración y la cuota de mercado como uno de los
principales factores de competitividad. Estos argumentos han sido recientemente acallados
por la Teoría de Recursos y capacidades, aunque deberían conservar gran parte de su
vigencia.

No podemos olvidar que uno de los factores que impulsó la primera legislación antitrust,
en los Estados Unidos de América, fue la intención de prevenir los efectos de las
actividades de la gran empresa.

El tema no es tratado pacíficamente por abogados y economistas.

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Las controversias sobre los efectos de la concentración de empresas han generado


multiplicidad de opiniones248.

Algunas opiniones consideran que la concentración mayor es el medio para alcanzar


mayores economías de escala y un desarrollo
industrial más rápido. Por otro lado, otras posiciones prevén costos crecientes y resultados
económicos más pobres como
consecuencia de la reducción en la competencia.

Podemos destacar algunas opiniones.

Desde Europa y en pleno siglo XIX, Marx fue el primero que rpetendió intetrar la
concentración en el marco de una teoría general del capitalismo, identificando dos facetas.
En primer lugar, la empresa capitalista implica la puesta en funcionamiento de un capital
cada vez más importante y generando la asociación de capitales que antes estaban
separados. Esto permite afrontar cada vez mejor la competencia y procesos productivos
más intensivos en capital y con menores exigencias de trabajo. En segundo lugar, destaca
que en la empresa se lleva a cabo un proceso de acumulación interna, producto del cual la
inversión se convierte en medios materiales de producción (edificios, materias primas,
maquinaria...: capital constante). A pesar de ello, a largo plazo el sistema es dañino. La
constitución de monopolios (tendiendo a la concentración en uno solo y gigante) que
genera la concentración del capital perjudica a la fuerza de trabajo.

Simultáneamente, en el territorio norteamericano la finalización de la Guerra de Secesión


abrió el camino para que grandes empresas industriales se desarrollaran y crecieran en
proporciones gigantescas. Esto generó numerosas e importantes fusiones, las que a su vez
originaron los grandes trusts de finales del siglo XIX y principios del XX. La concentración
de los mercados en pocas empresas, producto de adquisiciones o fusiones, fue muy
grande. Sin embargo, no había real preocupación en sus consecuencias e incluso algunos
autores destacan los beneficios de los trusts para evitar la sobreproducción y el paro.

En este ambiente complaciente para los trusts surgen opiniones que alertan respecto a sus
posibles efectos e invitan a discutir el tema desde la persepectiva de la evolución industrial
y las economías de escala249.

En este marco, la Ley Sherman fue acogida muy tibiamente, entre los economistas que
teorizaban hacia fines del siglo XIX.

Entre las opiniones de Economistas de la época se destaca Marshall, y su clásico


“Principles of economics”, que desde su primera edición de 1890 explica los conceptos
sobre crecimiento de empresas, ahorro y ciclo en el mercado a través de la comparación
248 Para Jacquemin, “Economía industrial”, pág. 27, “... la estructura de mercado que ha dado lugar al
mayor número de investigaciones y de controversias es, sin duda alguna, la concentración”.
249 Stigler comenta al respecto que Economistas tan prudentes como Taussig, tan incisivos como Fisher, tan
convencidos de la necesidad de la competencia como Clark y Fetter están persuadidos de que es necesario
discutir el problema de la concentración en términos de evolución industrial y de economías de escala, en
“Monopoly” 40 Amer. Law Rev. 1950, pág. 173. VERIFICAR PAG.

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de empresas con árboles en el bosque 250. En este contexto los avatares en el mercado
presentarían cierta normalidad. La opinión general entendía que la existencia de fricciones
en el mercado era pasajera y que, por lo tanto, una vez que se corregían solas se
encaminaba naturalmente el equilibrio competitivo.

Quien detonó definitivamente los cuestionamientos a la teoría de Marshall fue Piero Sraffa,
desde su publicación, en 1926, del trabajo The laws of return under competitive
conditions..251. Entendía Sraffa que las denominadas fricciones del mercado no eran
pasajeras, ni se corregían solas, sino que se trataba de una situación muchas veces
permanente e, incluso, acumulativa, pudiendo generar un resultado consistente con el
efecto monopolístico.

Más tarde, Robinson252 y Chamberlin253 consolidan este nuevo enfoque crítico,


construyendo sus teorías sobre la base de la exsitencia de competencia imperfecta.

En esta línea de evolución del pensamiento económico se destaca el reconocimiento de


que la mayoría de los mercados no están formados por una multiplicidad de vendedores
que ofrecen productos uniformes o diferenciados. Por el contrario, en tales mercados hay
un número reducido de vendedores: tienen, por lo tanto, estructuras oligopolísticas. Cada
producto se identifica con el fabricante y, por lo tanto, la sustituibilidad entre ellos nunca
es perfecta.

250MARSHALL, “Principles”, BOOK IV, CHAPTER XIII IV.XIII.3 “But here we may read a lesson from the
young trees of the forest as they struggle upwards through the benumbing shade of their older rivals. Many
succumb on the way, and a few only survive; those few become stronger with every year, they get a larger
share of light and air with every increase of their height, and at last in their turn they tower above their
neighbours, and seem as though they would grow on for ever, and for ever become stronger as they grow.
But they do not. One tree will last longer in full vigour and attain a greater size than another; but sooner or
later age tells on them all. Though the taller ones have a better access to light and air than their rivals, they
gradually lose vitality; and one after another they give place to others, which, though of less material
strength, have on their side the vigour of youth.
IV.XIII.4 - And as with the growth of trees, so was it with the growth of businesses as a general
rule before the great recent development of vast joint-stock companies, which often stagnate, but do not
readily die. Now that rule is far from universal, but it still holds in many industries and trades. Nature still
presses on the private business by limiting the length of the life of its original founders, and by limiting even
more narrowly that part of their lives in which their faculties retain full vigour. And so, after a while, the
guidance of the business falls into the hands of people with less energy and less creative genius, if not with
less active interest in its prosperity. If it is turned into a joint-stock company, it may retain the advantages of
division of labour, of specialized skill and machinery: it may even increase them by a further increase of its
capital; and under favourable conditions it may secure a permanent and prominent place in the work of
production. But it is likely to have lost so much of its elasticity and progressive force, that the advantages
are no longer exclusively on its side in its competition with younger and smaller rivals.”
251 The Economic Journal, december 1926, http://cepa.newschool.edu/het/texts/sraffa/sraffa26.htm
252 Joan Robinson, economista inglesa, publicó en 1933 “Economics of imperfect competition” y analizó el
problema del precio desde una perspectiva de existencia de competencia imperfecta, desarrollando las ideas
introducidas por Piero Sraffa, dejando de lado a la competencia pura como punto inicial del análisis del
mercado.
253 Edward Chamberlin publicó en 1938 “The theory of monopolistic competition.” Al analizar el mercado y
la competencia pone énfasis en la diferenciación de productos como límite de los monopolios.

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Robinson supo predecir, desde 1933, una tendencia hacia la concentración en los
mercados, criticando las afirmaciones de Marshall respecto de que la competencia podía
ser resuelta por una empresa de tamaño óptimo o pensando que las sociedades anónimas
se estancarán. Para ella corresponde reconocer que no hay necesidad de resolver tales
situaciones pues la competencia – siendo imperfecta – siempre ermina consigo misma.

A partir de comienzos de los '80 se identifica una relativa pérdida de interés de los
Economistas en la concentración porque sobresalen otros factores como condicionantes de
la conducta y resultados de las empresas.

Sin embargo, el tema mantuvo fundamental importancia desde la Política de la


competencia. En Europa, recién se potencia el tema luego de la Segunda Guerra Mundial.
Es innegable la influencia que ha tenido el Derecho Antitrust, su evolución
norteamericana, en el derecho europeo254.

IV - CIRCUNSTANCIAS QUE GENERAN LA CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL

Inicialmente, podemos distinguir dos grandes grupos de pensamiento que sustentan la


existencia de concentración empresarial, que permiten explicarla.

Por un lado, tenemos las explicaciones o posiciones tecnológicas y por otro lado las
explicaciones mecánicas.

Quienes participan de las explicaciones tecnológicas constatan que la concertación en las


distintas ramas de la industria se encuentra determinada por las condiciones productivas y
las condiciones de la demanda. Surge ello también de ver en qué países coinciden las
industrias de alto nivel de concentración y en cuáles las de bajo nivel. El tamaño óptimo
depende de los condicionantes de la función de producción y de las economías de escala
que ésta presente.

Quienes participan de las explicaciones mecánicas – relacionadas con un enfoque


estocástico255 – se afirma que la concentración es un fenómeno puramente fortuito.
Consideran que el crecimiento de una empresa es un proceso aleatorio en el que unas
empresas son más afortunadas que otras.

Hay otras posiciones no alineadas con estas dos tendencias, que pretenden explicar desde
su visión sistémica las concentraciones industriales, concentraciones de empresas.

254 La doctrina europea, en general, destaca esta influencia. BELLO MARTÍN-CRESPO, pág. 48 señala que
su influencia se hizo sentir en primer lugar sobre las normas de descartelización y desconcentración
ordenadas por el Gobierno aliado en Alemania y, posteriormente, en la redacción del Tratado CECA.
255 Estocástico significa perteneciente al azar, en Matemática se llama así a la teoría estadística de los
procesos cuya evolución en el tiempo es aleatoria, tal como la secuencia de las tiradas de un dado.
www.rae.es, Diccionario 2001.

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Downie ha analizado la concentración desde tres perspectivas:

a. los motivos que impulsan a crecer a las empresas,

b. los mecanismos por los que se produce la concentración y

c. la relación entre concentración y rentabilidad.

En relación con los motivos destaca tres razones fundamentales: mantener la posición
relativa en el mercado; alcanzar la seguridad y la estabilidad propias de la empresa de
gran tamaño; aumentar el prestigio social que sienten los integrantes del staff directivo a
medida que la empresa es más grande.

En relación con los procedimientos de concentración, analiza dos aspectos que


denomina“mecanismo de transferencia” y “mecanismo de innovación”. El primero se
refiere al proceso mediante el cual las empresas más eficientes expanden su cuota de
mercado a costa de las menos eficientes. La cuota de mercado aumenta cuando se
reducen precios, y a medida que ello se realiza se expulsan del mercado las empresas
menos eficientes. A medida que quedan menos competidores, el margen de diferencia
entre precios de ellos es menor, de manera que llega un momento en el cual la “carrera”
por precios termina prejudicando la rentabilidad de la empresa.

Ello deja en evidencia, según Downie la relación entre crecimiento y rentabilidad. Los
costos para aumentar la cuota de mercado de la empresa van siendo crecientes, mientras
se intensifica el proceso. Al inicio, hay grandes diferencias de eficiencia entre empresas y
la concentración aumenta rápidamente. Luego, se torna más lenta mientras se debilita el
mecanismo de transferencia.

V - MEDICIÓN DE LA CONCENTRACIÓN INDUSTRIAL

Desde la ciencia económica se ha intentado formular un sistema o índice de medición de


la concentración industrial. Responde este interés a la necesidad de determinar la medida
de la concentración a efectos de la Defensa de la Competencia como para analizar y
comparar la evolución en los distintos sectores industriales.

Hay dos elementos que necesariamente deben ser tenidos en cuenta:

a. el número de empresas que hay en un sector; y

b. el grado de diferencia o de desigualdad que hay entre ellas.

Los índices, para ser operativos, deberán mostrar la estructura de las cuotas de mercado
de las empresas que participan en él.

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El número de empresas no suele se complejo de determinar, pero la determinación de los


límites del mercado, puede resultar, según el caso, muy complejo. También lo será la
elección de la variable que refleje la desigualdad entre las empresas.

En general se considera necesario contar con algún parámetro o método para cuantificar
el grado de concentración del mercado, de manera que se recurre a la formulación de
“índices de concentración” según la participación de cada uno de los agentes económicos.
Tales índices son los instrumentos más utilizados por las autoridades de competencia a
nivel mundial para medir el grado de concentración que existe en un mercado relevante.

En Economía, la ratio o índice de concentración de una industria se utiliza para medir la


dimensión relativa de una empresa en relación con la industria a la que pertenece como
un todo. Facilita también la determinación de la dimensión del mercado para dicha
industria.

Los índices parten del cálculo de cuotas de mercado, que constituyen definiciones amplias.
Hay que definir varios factores. Por ejemplo, en primer lugar, cuáles empresas se incluyen
en ese total si las rigurosa o directamente competidoras o si se incluye, además, las que
complementan o dependen unas de otras en la ““cadena de valor”. Hay que enfrentar
también la cuantificación que se atribuye a cada empresa como porcentaje o cuota
correspondiente. La fiabilidad de tales factores condicionará las conclusiones que se
pretenden extraer de la aplicación de los índices de medición de la concentración.

Mencionaremos a dos de ellos: el índice “N-firms” concentration ratio y el IHH.

El primero de los nombrados consiste en determinar el porcentaje del mercado que


corresponde a las firmas mayores de la industria que se trata, a través de los porcentajes
de las ventas totales de las “n” empresas más grandes de la industria que se trate.

Es un sistema relativamente sencillo, para el cual existe cierta generalización de criterios


que pueden emplearse en todo mercado. Tales criterios de apreciación de resultados,
según la naturaleza del mercado, serían los siguientes:

a. en el caso de competencia perfecta, el índice de concentración será muy bajo;

b. si estamos ante una competencia monopolística, tal índice oscilará en una cifra menor
al 40 %.;

c. si existe un ologopolio, el porcentaja será superior al 40 %;

d. si estamos ante una situación de monopolio, el porcentaje será de casi un 100 %.

El segundo Índice mencionado es el más utilizado, se trata del índice Herfindahl-


Hirschman (HHI, en inglés).

El Glosario de Términos de Política de Competencia de la Unión Europea lo define como

167
© Beatriz Bugallo 2013

“Índice específico de la concentración del mercado, es decir, de la medida en que un


pequeño número de empresas representa una parte importante de la producción.”. Mide la
concentración del mercado sumando los cuadrados de las cuotas de mercado de todas las
empresas del sector.

Este índice se calcula sumando el cuadrado de la cuota de mercado de todas las empresas
de la industria. El índice pondera tanto el número de empresas como su tamaño relativo.

La fórmula que lo representa es la siguiente:


H.H.I.= Σ α ²
α, equivale a cuota de mercado de todas las empresas consideradas.

Los criterios básicos de interpretación de resultados de su aplicación son los siguientes 256:

a. menos de 1.000 el mercado no está concentrado;

b. entre 1.000 -1.800 el mercado está moderadamente concentrado;

c. más de 1.800 el mercado está muy concentrado257.

Veamos cómo opera este índice en casos extremos en cuanto al número de empresas. Si
hay una sola empresa en el mercado, el IHH será igual a 10.000 (100 x 100). Por el
contrario, si hay miles de empresas compitiendo sin predominancia de ninguna de ellas, la
cuota de mercado de cada una será casi 0%, demanera que el IHH será también igual a 0
(0 x 0).

Cuanto menos empresas hay en una industria y más dominada se encuentra tal industria
por grandes empresas, será más alto el valor del índice.

Otro ejemplo: si hay cinco empresas de un mercado con cuotas del 20 %, el IHH es 400 +
400 + 400 + 400 +
400 = 2000.

Cuanto más alto sea el IHH de un mercado determinado, mayor será la concentración de
la producción en un pequeño número de empresas. En términos generales, la
concentración del mercado puede considerarse baja si el IHH es inferior a 1 000;
moderada si se sitúa entre 1 000 y 1 800; y alta si es superior a 1 800.”

Es de observar que en economías en desarrollo los mercados son mucho más pequeños
que los de países desarrollados, de manera que se podrá apreciar que los mercados serán
más concentrados.

Cuando hay fusiones, aumenta el valor de este índice: hay menos empresas con mayor

256 Tales criterios han sido consagrados por el DJO como pautas para la interpretación del mercado para
casos de concentración.
257 Estos tres niveles se corresponden a baja, moderada y alta concentración.

168
© Beatriz Bugallo 2013

cuota de mercado.

En algunos casos, para matizar las incidencias que tiene una fusión en el mercado y para
atender las situaciones de los mercados menos desarrollados, algunas Oficinas de
Competencia258 utilizan como complemento el ïndice de Dominancia 259. Este índice no
penaliza cualquier fusión o concentración y se calcula como la suma de los cuadrados de
la contribución porcentual de cada empresa a otro índice, IHH. Su resultado dependerá del
tamaño relativo de las empresas fusionantes y de la estructura particular en el mercado.

La fórmula del ID es la siguiente:


α i4
ID= ______
HH2

Finalmente, comparemos resultados de aplicación de los dos índices más utilizados.

El IHH genera un índice menor o igual a 1 y un número mayor (más de 0.18) indica que la
industria se encuentra dominada por unos pocos operadores (oligopólica) y un pequeño
numero (menos de 0.1) indica que la industria es competitiva, sin operadores dominantes.
Entre 0.1 y 0.18 indica moderada concentración.

Si hay N empresas que todas tienen igual porcentaje de mercado, entonces el Índice será
simplemente 1/N. El índice de las N empresas más grandes es últil pqrue es una forma
sencilla de llegar a una medida de la participación dominante de las empresas más
grandes. Frente a ello, es de notar que el IHH incluye datos de todas las empresas a
pesar de que otorga un peso mayor a las firmas que tienen mayor porcentaje de mercado.

Comparemos con números.

En una Industria “A”, se da la siguiente participación de mercado: una empresa tiene el 50


%; cuatro empresas tienen 5% cada una; diez empresas tienen 3% cada una.

Según el Índice de Concentración de cinco empresas, el índice será: 70%.


El IHH surgirá de la siguiente operación:
0.50² + 4(0,05)² + 10(0,03)² = 0.2690

En una Industria “B”, pongamos que hay seis empresas que tienen 16,67% cada una.

Según el Índice de Concentración de cinco empresas, el índice será: 83,33%


El IHH surgirá de dividir 1 entre 6, dado que hay solamente seis empresas y que tienen
igual participación en el mercado. Es decir, en el caso B, IHH = 0.1667

Evidentemente, la aplicación de índices requiere de ponderación de hechos y del estudio


de índices complementarios.

258 La Oficina de Competencia mexicana recurre a este Indice en forma complementaria al IHH.
259 También se habla del Índice de Niehans.

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© Beatriz Bugallo 2013

En el caso de la Industria B el índice de Concentración de las cinco firmas muestra un nivel


muy superior a la aplicación del IHH. A su vez, el IHH de la industria B es menor –
indicando menos concentración – que en caso de la Industria A.

VI - EXPERIENCIAS DEL DERECHO COMPARADO

A) Concentración empresarial en la Unión Europea.

En la Comunidad Europea no se reguló originalmente, de manera general, en materia de


concentraciones. Originalmente, la gran preocupación de los trusts o concentraciones
empresariales se limitó a las empresas del acero y del carbón. De manera que pensaron
que era suficiente con la regulación en el Tratado CECA.

Esto no determinaba que no existiera posibilidad alguna de control de situaciones de


peligro. Una concentración de empresas, sea mediante fusión como adquisición, puede
crear o reforzar una posición dominante que puede provocar abusos. Las sanciones que
podían corresponder por los daños ocasionados al mercado, podían ser analizados una vez
producidos, aplicando las normas correspondientes al abuso de posición dominante.

La jurisprudencia del TJCE colmó inicialmente este vacío jurídico. En la sentencia


"Continental Can", de 1973, el Tribunal había estimado que existían abusos de posición
dominante cuando una empresa que ocupaba una posición dominante la reforzaba
adquiriendo una empresa competidora. Más adelante, en 1987, en el asunto "BAT-Philip
Morris", el Tribunal incluso se admitión que, en ausencia de una posición dominante, una
adquisición de estas características podría sancionarse por ser constitutiva de un acuerdo
contrario la competencia con arreglo al actual artículo 81.

Debido al reconocimiento del riesgo de efectos negativos en la competencia que merecen


las concentraciones se entendió que justificaban un control a priori de las operaciones de
concentración por parte de la autoridad comunitaria.

El sistema sólo permitía un control a posteriori y, a partir de 1973, la Comisión propuso la


adopción de una reglamentación formal. Los esfuerzos de la jurisprudencia no era
suficientes para las necesidades de un mercado creciente.

En este proceso tuvo fundamental importancia el “IX Informe sobre Política de


competencia” de 1979. Cuando hace referencia a la institucionalización de un sistema que
sustente la Competencia, declara que “Es un hecho establecido que la competencia lleva
en sí misma las semillas de su propia destrucción. Una excesiva concentración de poder
económico, financiero y comercial puede producir cambios estructurales de tal alcance que
la libre competencia no sea capaz de cumplir con su papel regulador de la actividad
económica”.

170
© Beatriz Bugallo 2013

Debido a esta afirmación, se entiende que es necesario mantener una vigilancia constante
sobre los abusos de las empresas dominantes y sobre las concentraciones que acarrean
sustanciales incrementos de la cuota de mercado.

En definitiva, sostiene, en posición seguida actualmente, que las concentraciones de


empresas no constituyen por sí un factor negativo para la competencia. No obstante, por
su dimensión y características del mercado, en ciertos casos corresponde un control de
comportamiento.

La doctrina española participa en general de esta posición260. Así lo destacan Briones y


otros261, quienes estimaban que una sanción impuesta a una empresa que ha abusado de
su posición dominante en el mercado no resarce a los competidores de los daños sufridos
ni compensa las ineficiencias que ha causado en términos de precios y de producción.
Resulta más eficaz para el propio funcionamiento del mercado impedir, en la medida de lo
posible, la creación de esa posición de dominio en
lugar de penalizar a posteriori el abuso.

Asimismo, según Bello Martín-Crespo, la valoración de la concentración empresarial es una


cuestión compleja en la que intervienen múltiples consideraciones, tales como la
competitividad de la industria, la apertura de los mercados, el progreso técnico, la
protección de los consumidores y otras tantas. El Derecho de la competencia se encuentra
en esta encrucijada de intereses, coincidentes y contrapuestos. Si bien tiene la finalidad
inmediata de alcanzar estructuras de mercado competitivas, no puede sustraerse a otras
consideraciones que, como las de la política industrial, que se determinan por la política
económica de cada etapa histórica262.

Dicha reglamentación no pudo ser adoptada por el Consejo hasta 1989, por medio del
Reglamento N° 4064/89, de 21 de diciembre de 1989. El Reglamento establece el criterio
de "posición dominante", según el cual "las operaciones de concentración de dimensión
comunitaria que permitan a las empresas alcanzar una posición o reforzar la ya existente,
de la que resulte un obstáculo significativo para una competencia efectiva en el mercado
común o en una parte sustancial del mismo deben ser declaradas incompatibles con el

260 Para De la Quadra la cuestión era “de dar solución a un problema entre la patología y la fisiología del
sistema de mercado. De ahí la dificultad de encontrar la fórmula que permita dilucidar cuándo una
operación de concentración pone en peligro las virtudes que una sociedad moderna atribuye a la
competencia y cuándo, por el contrario, el fenómeno de concentración es compatible con la realidad de
determinados sectores en los que la búsqueda de la eficiencia, en un mercado que tiende cada vez más
hacia la globalización, exige tamaños de empresas más importantes”, De la Quadra Salcedo: prólogo a Calvo
Caravaca y Goñi Urriza (1999): 21.
261 BRIONES/ ET AL, pág. 32.
262 En particular, establece BELLO MARTÍN-CRESPO que “La elaboración de normas antitrust y, sobre todo,
su aplicación, hayan seguido una trayectoria pendular: el ejemplo americano es paradigmático en este
sentido. Y explica también el hecho de que las normas sobre las concentraciones no se hayan elaborado con
el objetivo de eliminar, ni de impedir, en cualquier caso, la formación de grandes empresas. Al contrario, la
concentración ha merecido en líneas generales una valoración positiva. Las diferentes legislaciones han
servido para mantener el proceso sometido al control estatal y para impedir aquellas operaciones que
constituyen un verdadero abuso, un peligro patente de la eliminación de la competencia en el mercado”,
BELLO MARTÍN-CRESPO, pág. 32.

171
© Beatriz Bugallo 2013

mercado común". En este contexto, se entiende por concentración el control exclusivo de


una empresa por otra u otras, la creación de una nueva por otras varias o la adquisición
por parte de una sola empresa de otra cuyo control antes compartía.

Algo más de diez años después de la entrada en vigor del Reglamento sobre el control de
concentraciones, la Comisión Europea propone lanza un debate de gran amplitud sobre la
reforma del régimen del control de concentraciones publicando una serie de ideas
innovadoras en el Libro Verde de 2001. Este Libro es la ocasión para que la Comisión
toque a la vez cuestiones de fondo, de jurisdicción y de procedimiento. En esta ocasión se
volvió a plantear el debate sobre el criterio de "posición dominante", diverso del criterio de
"reducción sustancial de la competencia" aplicado en otros sistemas jurisdiccionales, como
el de Estados Unidos, Canadá y Australia, se vuelve a plantear. Finalmente, las cuestiones
de jurisdicción y procedimiento resultan atendidas sobre las cuestiones de fondo.

Ante un mayor grado de concentración industrial del sistema económico, el Reglamento


sobre concentraciones, orientado hacia el principio de "ventanilla única", que permitía a la
Comisión un control exclusivo de toda fusión transfronteriza importante, comenzaba a
quedar superado. Parece necesario aplicar el "principio de subsidiariedad" e implicar aún
más a las autoridades y órganos jurisdiccionales nacionales de competencia de la UE.

El nuevo Reglamento (CE) N° 139/2004, sobre el control de las concentraciones, que entró
en vigor el 1 de mayo de 2004, al mismo tiempo que la ampliación de la Unión, fomenta la
participación de las autoridades nacionales de competencia y simplifica el procedimiento
de notificación e investigación.

Por lo que se refiere al criterio de fondo para el análisis de las concentraciones, el


Reglamento considera positivamente los resultados alcanzados hasta entonces por el
criterio de "posición dominante". Y aún siguiendo la interpretación que dieron la Comisión
y los órganos jurisdiccionales europeos a lo largo de los años, que extendió el ámbito de
aplicación a las situaciones de duopolio (véanse las decisiones del Tribunal en los asuntos
Kali y Salz/MdK y Gencor/Lonrho) y "posición dominante colectiva" u oligopolios
(Airtours/First Choice), el Reglamento engloba ahora todos los efectos contrarios a la
competencia en los mercados oligopolísticos donde la empresa resultante de la
concentración no sería dominante en el sentido estricto del término.

B) “Mergers” en el Derecho Antitrust de Estados Unidos de América

Cuando analizamos el origen del Derecho Antitrust, Defensa de la competencia, nos


extendimos en la caracterización de la situación histórica norteamericana que dio origen a
la Ley Sherman.

La situación de la Economía de Estados Unidos de América, numerosos y grandes trusts


hacia fines del siglo XIX, fueron el detonante para una normativa que prohibiera aquellas
organizaciones y acuerdos que perjudicaran la libre competencia.

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© Beatriz Bugallo 2013

Pensadores como Marshall263 destacaron la gravedad con que se percibía la situación.


Asimismo, en la Jurisprudencia se destacó los problemas que generaba la acumulación de
capitales en manos de pocos individuos.

Su concepto base es diverso del europeo, antecedente directo de nuestro sistema actual.

El considerando 23 del Reglamento define como concentraciones a las operaciones que


implican una modificación permanente en la estructura de las empresas participantes,
principio que es desarrollado en los cinco apartados del artículo 3. El apartado 1 distingue
entre dos modalidades de operaciones de concentración: la fusión y la adquisición de
control. El apartado 2 precisa, en el ámbito de las empresas en participación, que
constituyen concentraciones las empresas en participación que desempeñan con carácter
permanente las funciones de una entidad económica independiente. Los apartados 3 y 4
acotan la noción de control, mientras que el 5 excluye explícitamente del ámbito de
aplicación del Reglamento algunas modalidades de operaciones próximas al concepto de
concentración.

Además, en relación con el tema, en marzo de 1998 la Comisión publicó una


Comunicación en que trataba específicamente el concepto de concentración 264.

Dicha Comunicación establece ciertos conceptos básicos, que enunciaremos a


continuación:

a. respecto del concepto de concentración establece que “sólo incluye las operaciones que
implican una modificación permanente de la estructura de las empresas participantes.”;

b. una modificación estructural tiene lugar “cuando se fusionan dos empresas


anteriormente independientes o cuando se adquiere el control sobre la totalidad o parte
de otra empresa.”;

c. la propia Comunicación estima que para determinar sin una operación es o no una
concentración debe darse “preferencia a los criterios cualitativos sobre los cuantitativos,
centrándose enel concepto de control”, criterios que “incluyen consideraciones de hecho y
de derecho, de lo que se deduce que una concentración puede asentarse sobre una base
de facto o de iure.”.

Por su parte, en interpretación de la doctrina, se ha dicho que el concepto de fusión


implica “Un procedimiento jurídico por el cual dos o más sociedades agrupan patrimonios
y sus socios en una sociedad única, previa disolución de todas las sociedades que se
fusionan (creando una sociedad nueva que asuma a todas las preexistentes) o previa
disolución de todas menos una (que absorbe a las restantes)”54. Broseta Pont 301.

263 Libro de 1925


264 Diario Oficial C 66 de 02.03.1998 - Comunicación de la Comisión sobre el concepto de concentración con
arreglo al Reglamento (CEE) N° 4064/89 del Consejo

173
© Beatriz Bugallo 2013

Es destacable, a nuestro entender el desarrollo del numeral 7 de la citada Comunicación


en relación con la que llama fusión “de facto”. Al respecto dice que “a pesar de no
producirse una fusión a nivel jurídico, la combinación de las actividades de empresa
anteriormente independientes supone la creación de una única entidad económica. Esto
puede ocurrir especialmente cuando dos o más empresas, que conservan su personalidad
jurídica propia, establecen mediante contrato una gestión económica conjunta. Si ello
conduce a una fusión de facto de las empresa participantes en una verdadera entidad
económica común se considera que es una operación de concentración. La existencia de
una gestión económica única y permanente es un requisito previo indispensable para
determinar si existe una única entidad económica. Entre otros factores importantes, cabe
mencionar la compensación interna de las pérdidas y ganancias entre las distintas
empresas del grupo, así como la responsabilidad solidaria frente al exterior. La fusión de
facto puede reforzarse mediante la adquisición cruzada de participaciones por parte de las
empresas que constituyen la entidad económica.”

La importancia del control a la hora de definir la existencia de una operación de


concentración queda en evidencia también en el numeral 40, cuando se establece que
“También podrá hablarse de concentración cuando una operacíon implique una
modificación de la estructura de control, como el paso de un control en común a un
control exclusivo o el aumento del npúmero de accionsitas que ejercen control en común.
Los criterios para determinar si se trata de una operación de concentración se exponen
detalladamente en la comunicación sobre el concepto de empresas afectadas”.

Presenta complejidad el concepto de adquisición de control, tema jurídico en sí complejo,


que se encuentra definido en el Reglamento de 1989.

El control, según el artículo 3 del Reglamento, es la posibilidad de ejercer una influencia


decisiva sobre las actividades de una empresa, bien mediante derechos de propiedad o de
uso de la totalidad o de una parte de los activos de la empresa, bien mediante derechos o
contratos que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las
decisiones de los
órganos de una empresa. Admite dos modalidades:

a. control exclusivo, cuyo caso más claro es aquel en el que una empresa adquiere la
mayoría del capital social y de los votos para adoptar las decisiones estratégicas;

b. control conjunto, cuando son dos o más empresas las que adquieren esta capacidad,
debiendo llegar las empresas matrices a un acuerdo sobre las decisiones importantes que
afectan a la empresa controlada (empresa en participación).

Lo decisivo es la capacidad de influir, no el porcentaje, cuantitativamente, que tenga.

En relación con el control conjunto reviste particular interés la distinción entre empresas
en participación concentrativas y cooperativas. La distinción reside fundamentalmente en
evaluación de la posible coordinación del comportamiento de las empresas matrices a
través de la empresa en participación que correspondería a la segunda modalidad. En ese

174
© Beatriz Bugallo 2013

sentido, no constituye una operación de concentración. Debe analizarse a la luz del


artículo 81 del Tratado CE.

VII - VALORACIÓN DE CONCENTRACIONES DE EMPRESAS Y DEFENSA DE LA


COMPETENCIA. ALGUNAS CONCLUSIONES

Para analizar los posibles efectos anticompetitivos de una concentración empresarial, es


necesario tomar en cuenta diversos elementos antes descritos

a. poder sustancial;

b. grado de concentración;

c. barreras de entrada;

d. posibilidades para nuevos agentes;

e. número y poder de competidores;

f. cualesquiera otros factores que puedan afectar positiva o negativamente el mercado en


el caso de efectuarse la fusión.

En torno a la valoración de todas estos factores es posible, también, enunciar una serie de
preceptos conclusivos.

Será prohibida una concentración cuando se pueden demostrar los extremos siguientes:

a. que se realiza entre competidores, proveedores, clientes u otros agentes económicos;

b. los efectos anticompetitivos, esto es, que dicho acto tiene como objeto o efecto el
disminuir, dañar o impedir la competencia o la libre concurrencia, en el mercado relevante.

En relación con los efectos anticompetitivos señalados, para determinar si una operación
de concentración económica puede generar situaciones contrarias a la libre competencia,
el análisis técnico habrá de valorar diversos elementos de la fusión, a saber:

a. el mercado relevante;

b. la competencia potencial;

c. las participaciones de mercado;

d. barreras de entrada;

e. características de producción;

175
© Beatriz Bugallo 2013

f. el tamaño relativo de las empresas;

g. red de distribución;

h. entre otros elementos, según el caso.

No hay índices o porcentajes fijos en cuanto a análisis de peligro de efectos


anticompetitivos se refiere, aunque en general se considera que fusiones entre empresas,
donde una de ellas ostenta una participación superior al 40%, merecen un análisis
particularmente cuidadoso.

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© Beatriz Bugallo 2013

- CAPITULO -
RÉGIMEN DE AYUDAS PÚBLICAS

CONCEPTO GENERAL

La prohibición de ayudas públicas a situaciones determinadas, de evidente efecto


desestabilizador de la competencia265, es uno de los temas de mayor importancia
contemporáneamente en el Derecho Comparado, en países de mayor desarrollo de
Derecho de la competencia, como lo son los países europeos.

La noción de ayuda pública es más amplia que la de subvención. Esta noción surge
históricamente, de manera clara, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea. Al respecto se pueden identificar dos citas clásicas:
a en el Asunto 30/59, sentencia de 21 de febrero de 1961: “la terminología usual ve en
una subvención una prestación en metálico o en natura acordada para el mantenimiento
de una empresa al margen del pago, por el comprador o el usuario, de los bienes y
servicios que produce...; (mientras que) la noción de ayuda es, sin embargo, más general
que la noción de subvención, porque comprende no solamente prestaciones positivas,
tales como las propias subvenciones, sino igualmente intervenciones que bajo formas
diversas, aligeran las cargas que normalmente gravan el presupuesto de una empresa y
que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto de la palabra, son de una idéntica
naturaleza y tienen efectos idénticos”; y
b en el Asunto 61/79, sentencia de 27 de marzo de 1980: “las decisiones de los Estados
miembros por lo que estos últimos, en miras de obtener objetivos económicos y sociales
que le son propios... ponen recursos a disposición de las empresas o de otros sujetos de
265 SORIANO GARCÍA, José Eugenio, “Derecho público de la competencia”, Madrid: Marcial Pons, 1998,
pág. 621 – 622, explica al respecto que: “No cabe duda de la necesidad de controlar las ayudas públicas
desde la perspectiva del derecho de la competencia.
De un lado, por cuanto hay que examinarlas desde la óptica de las empresas competidoras de la
ayudada, y que ven, paradójicamente, cómo los impuestos que pagan sirven para beneficiar a su competidor
por ser más ineficiente.
De otro lado, por cuanto toda ayuda pública supone beneficiar a un colectivo o grupo muy concreto
– los accionistas y trabajadores de esa empresa – a costa de todos los demás, de t5oda la colectividad, por
cuanto el montante de la ayuda óbviense detrae de otros bienes públicos de toda la colectividad (carreteras,
hospitales, escuelas...).
En tercer lugar, las ayudas públicas distorsionan los mercados al tergiversas el mecanismo de
formación de los precios y, por consiguiente perjudica al propio mercado. Y en esta misma línea, el
favorecido pro la ayuda pública e ineficiente desde la perspectiva del mercado, ya que no ha logrado por sus
propios medios permanecer en él. Hay que tener en cuenta que a quienes se ayuda es a empresas, es decir,
organizaciones que han de tener por definición ánimo de lucro y de conseguir mercados.”

177
© Beatriz Bugallo 2013

derecho destinadas a favorecer la realización de determinados objetivos”266.

Se identifica una ayuda pública desde la perspectiva subjetiva, otorgada por manifestación
de cualquier autoridad pública, y objetiva, en tanto se trate de una ventaja corporativa 267.

En cuanto a la extensión del concepto de “cualquier forma” de ayuda pública, destaca


Ripoll268 que “una ayuda tendrá la consideración de tal, a efectos del Tratado de Roma, es
decir incompatible, siempre que conlleve una carga pecuniaria para el erario público. Es
decir un coste directo o indirecto para el presupuesto público, sin que la ventaja concedida
a la empresa comporte una contrapartida a favor del Estado.”

En nuestra región, el desarrollo es sumamente escaso, cuando no nulo. La filosofía o


expectativas en relación con el rol del Estado, en una dimensión de “tutela” o “amparo”
determina que los efectos mencionados no sean apreciados en su dimensión económica
real.

Seguramente, cada país debe elaborar un modelo a su propia medida, dado que el avance
en cuanto a desregulación y privatizaciones no puede frenarse, aún en Estados cuyos
gobiernos circunstanciales están en manos de agrupaciones políticas que, antes de llegar
al Poder, se mostraban contrarios a dicha filosofía.

Lo cierto es que sin ley expresa que prohíba ayudas públicas, de manera indiscriminada y
– por lo tanto – anticompetitiva, no puede perseguirse dicha conducta.

266 Pueden ubicarse los fallos de la jurisprudencia europea en: http://curia.europa.eu/juris/recherche.jsf?


language=es. Conceptos fundamentales al respecto pueden encontrarse en: RIPOLL, Rafael, “Libre
competencia y ayudas a las empresas públicas”, Valencia: Bancaixa, 1998.
267 PEDRAZ CALVO, Mercedes, “El control de las ayudas públicas por los jueces nacionales” en Anuario de
la Competencia 1999, Madrid: Marcial Pons, 2000, pág. 156 – 157, explica: “Brevemente conviene recordar
que, en una delimitación subjetiva la “ayuda de Estado”incluye la otorgada a todos los niveles
manifestaciones y emanaciones dela autoridad pública, ya que lo fundamental no es quién conceda la ayuda
sino el hecho de que ésta se lleve a cabo directa o indirectamente, con cargo a fondos públicos.
En el aspecto objetivo, basta con que constituya una ventaja corporativa otorgada a uno o más
determinadas empresas sobre bases más favorables a las que rigen en el mercado. En cuanto a la
delimitación formal, pueden concederse de muy variadas formas, desde por medio de una ley hasta con la
forma de cualquier tipo de acto administrativo.
Por último, su finalidad es indiferente si infringen la prohibición de que tales medidas falseen o
amenacen falsear la competencia favoreciendo a determinadas empresas o producciones.”
268 RIPOLL, Rafael, “Libre competencia y ayudas a las empresas públicas”, Valencia: Bancaixa, 1998, pág.
43.

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© Beatriz Bugallo 2013

- CAPITULO -
MARCO NORMATIVO URUGUAYO VIGENTE

I - ANTECEDENTES

A) Normativa constitucional

En el Uruguay, hasta el año 2000 no existió marco legal general alguno en materia de
Defensa de la Competencia.

Se agotaba la normativa en dos disposiciones constitucionales:

a. el artículo 36, consagrando la libertad de los habitantes de la República,


para desarrollar la actividad económica que juzguen más conveniente: “ Toda
persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o
cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que
establecen las leyes”;

b. el artículo 50: “ Toda organización comercial o industrial trustificada


estará bajo el control del Estado ”, sin expresar cuáles son los alcances ni los
propósitos de dicho control.

La aplicación práctica era casi imposible, por no contarse con una ley que permitiera
accionar debidamente los derechos correspondientes.

B) Ley de Patentes

En la ley N° 17.164 de setiembre de 1999, Ley de patentes de invención, modelos de


utilidad y diseños industriales se consagraron algunas disposiciones relacionadas con actos
anticompetitivos típicos de la Defensa de la Competencia al regular las licencias
obligatorias. Es así que el artículo 60 establece que la Dirección Nacional de la Propiedad
Industrial, por resolución expresa, podrá conceder licencias obligatorias de una patente
cuando la autoridad competente, mediante un procedimiento administrativo o judicial que
confiera al titular el derecho de defensa y demás garantías, haya determinado que éste ha
incurrido en prácticas anticompetitivas, abuso de los derechos conferidos por la patente o
de la posición dominante en el mercado.

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© Beatriz Bugallo 2013

Seguidamente, el artículo 61 describe un elenco ejemplificativo de actos anticompetitivos,


lo que constituye la primera calificación legal uruguaya en dicho sentido. Estable esta
norma que entre las situaciones previstas en el artículo anterior corresponde señalar:

a. la fijación de precios comparativamente excesivos respecto de la media del mercado


internacional del producto patentado;

b. la existencia de ofertas para abastecer el mercado a precios significativamente


inferiores a los ofrecidos por el titular de la patente;

c. la negativa de abastecer adecuada y regularmente al mercado local de las materias


primas o del producto patentado, en condiciones comerciales razonables;

d. el entorpecimiento o el perjuicio derivado a las actividades comerciales o productivas en


el país;

e. aquellos actos que limiten de manera injustificable el comercio o redunden en


detrimento de la transferencia de tecnología.

No hay experiencia de aplicación de esta causal en Expediente alguno.

C) Ley N° 17.243, de 29 de junio de 2001 (DEROGADO)

Finalmente, en el año 2000, por ley N° 17.243 de 29 de junio de 2000, Ley de Urgencia I,
artículos 13, 14 y 15, se consagran las primeras normas nacionales al respecto.

El artículo 13 establece un principio general: “ Las empresas que desarrollen


actividades económicas, cualquiera fuere su naturaleza jurídica, están sujetas a las reglas
de la competencia, sin perjuicio de las limitaciones que se establecieren por ley y por
razones de interés general (artículos 7° y 36° de la Constitución de la República) o que
resulten del carácter de servicio público de la actividad de que se trate.”

Por su parte, el artículo 14 introduce las normas sustanciales en esta material. En primer
lugar, un norma general, de tipo prohibitivo: “Prohíbense los acuerdos y las prácticas
concertadas entre los agentes económicos, las decisiones de asociaciones de empresas y
el abuso de la posición dominante de uno o más agentes económicos que tengan por
efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado de
producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios,”

Seguidamente, una enumeración de actos que a vía de ejemplo guían respecto de la


aplicación de la norma prohibitiva general arriba expuesta:

“A) Imponer en forma permanente, directa o indirectamente, precios de compra o venta u


otras condiciones de transacción de manera abusiva para los consumidores.;

180
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B) Restringir, de modo injustificado, la producción, la distribución y el desarrollo


tecnológico, en perjuicio de empresas o de consumidores.

C) Aplicar injustificadamente a terceros contratantes condiciones desiguales en el caso de


prestaciones equivalentes, colocándolos así en desventaja importante frente a la
competencia.

D) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones complementarias


o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos comerciales, no tengan
relación con el objeto de esos contratos, en perjuicio de los consumidores.

E) En forma sistemática, vender bienes o prestar servicios a precio inferior al costo, sin
razones fundadas en los usos comerciales, incumpliendo con las obligaciones fiscales o
comerciales.”

Finalmente, este mismo artículo 14 finiquita la calificación de acto anticompetitivo en el


Uruguay a través de la exigencia de su inciso final: “La aplicación de estas normas procede
cuando la distorsión en el mercado genere perjuicio relevante al interés general.”

El artículo 15, por su parte establece que “El Poder Ejecutivo reglamentará las
disposiciones del presente Capítulo y dispondrá las medidas pertinentes para la aplicación
de dichas disposiciones.
Toda contienda que se suscite que refiera a la materia regulada en este Capítulo podrá ser
sometida por las partes a arbitraje, de conformidad con lo dispuesto en el Título VIII del
Libro II del Código General del Proceso (Ley N° 15.982, de 18 de octubre de 1988). La
reglamentación promoverá la habilitación de centros especializados a tales efectos.”

Como la normativa carecía de sanciones para el caso de incumplimiento en la Ley de


Presupuesto N° 17.296 de 21 de febrero de 2001 se estableció el correspondiente marco
legal en la siguiente forma:

“Artículo 157.- La reglamentación dictada por el Poder Ejecutivo establecerá a qué


repartición del Estado se le asigna competencia en el control de los actos y
conductas prohibidos por el aretículo 14 de la Ley N° 17.243, de 29 de junio de
2000, que serán sancionados de la siguiente forma:
A) Apercibimiento.
B) Apercibimiento con publicación a costa del infractor.
C) Orden de cese definitivo de los actos o conductas prohibidos y la remoción de sus efectos.
D) Multa de 500 UR (quinientas unidades reajustables) hasta 20.000 UR (veinte mil unidades
reajustables) según que la infracción se califique de leve, grave o muy grave.
Las sanciones podrán aplicarse independiente o conjuntamente según resulte de las circunstancias
del caso. En el caso de que la gravedad de la infracción lo amerite, podrá ordenarse el cese
provisorio de los actos o conductas prohibidos, sin perjuicio de la iniciación del proceso
administrativo que corresponda.
Los criterios que se tendrán en consideración para determinar la gravedad de la infracción serán el
daño causado, la modalidad y alcance de la restricción de la competencia, la participación del

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infractor en el mercado, la duración de la práctica prohibida y la reincidencia o antecedentes del


infractor.

Artículo 158.- El órgano de aplicación de las normas contenidas en los artículos 13. 14 y 15 de la
Ley N° 17.243, de 29 de junio de 2000, tendrá las siguientes funciones y facultades:
A) Requerir a las autoridades nacionales o municipales y a los particulares, la documentación,
información y colaboración que juzgue necesarias a los efectos de cumplir con sus cometidos y en
especial, con los estudios e investigaciones de mercado que considere pertinentes.
B) Habilitar los centros especializados de arbitraje a que refiere el artículo 15 de la Ley N° 17.243,
de 29 de junio de 2000.
C) Emitir opinión en los asuntos que se sometan a su consideración o que analice en el marco de
su competencia e informar y asesorar respecto de acuerdos, prácticas restrictivas, decisiones de
empresas y demás cuestiones relativas a la defensa de la competencia.
D) Imponer las sanciones establecidas en la presente ley.
E) Dispondrá de las más amplias facultades de investigación y fiscalización, pudiendo requerir de
los organismos especializados la colaboración necesaria a los efectos de la realización de
inspecciones, investigaciones, pericias, controles y comprobaciones. Podrá asimismo, requerir la
comparecencia de los investigados y de terceros a los efectos de proporcionar información. Los
datos e informaciones obtenidos solo podrán ser utilizados para las finalidades previstas en esta
ley.
F) Solicitar en forma fundada, al Juez competente, las medidas cautelares que estime pertinentes,
procedimiento en el que estará exonerado de prestar contra cautela.
G) Proyectar y someter a la consideración del Poder Ejecutivo el procedimiento pertinente, a los
efectos de la constatación de la realización de los actos o las prácticas prohibidas y la aplicación
de sanciones, ya sea de oficio o por denuncia de parte interesada y legitimada al respecto,
garantizándose al denunciado o investigado el ejercicio del derecho de defensa.
H) Promover la celebración de acuerdos, conciliaciones o compromisos de cese, en los asuntos
sometidos a su consideración.”

Implementa esta normativa el Decreto 86/2001, de 28 de febrero de 2001 2 6 9 ,


que establece una serie de disposiciones básicas para la implementación del
sistema uruguayo.

En primer lugar, el artículo 1 determina que l a Dirección General de


Comercio, dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas, será la
autoridad de aplicación de las normas sobre defensa de la competencia
contenidas en los artículos 13, 14 y 15 de la Ley N° 17.243 de 29 de junio
de 2000, y artículos 157 y 158 de la Ley 17.296 de 21 de febrero de 2001 y
tendrá competencia en el control de los actos y conductas prohibidos por
dichas Leyes.

En segundo lugar, el capítulo segundo – artículos 2 a 9 - determina una serie de pautas


normativas para las investigaciones y el procedimiento.

El artículo 2 impone que la investigación de los hechos presuntamente ilícitos y su


denuncia se tramitarán por el procedimiento que a continuación se regula. Dicho
procedimiento se iniciará de oficio o por denuncia realizada por cualquier persona física o

269 Publicado en el Diario Oficial el 20 de marzo del 2001.

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jurídica, pública o privada cuyos intereses resulten perjudicados.

Establece el artículo 3 que, si el procedimiento se iniciare de oficio, se procederá a una


relación de los hechos y los fundamentos que los motivaron. En caso que comience por
denuncia, ésta deberá contener: la identificación del denunciante y su domicilio, el objeto
de la denuncia, los hechos y el derecho en que se funda, acreditándose los extremos
exigidos por la ley y acompañándose los medios probatorios que estuvieren a su alcance.

Según el artículo 4, la Dirección General de Comercio deberá expedirse en un plazo de


diez días. En caso que el procedimiento se iniciare de oficio, se le conferirá vista de la
relación de hechos y fundamentos que lo motivaron, por el mismo plazo. Contestada la
vista o vencido el plazo para evacuarla, la Dirección dictará resolución con plazo de diez
días, sobre la prosecución de los procedimientos o su clausura si no hubiera mérito
suficiente, la que se notificará personalmente a las partes.

Por su parte, el artículo 5 dispone que una vez que la resolución que dispuso la
continuación de los procedimientos adquiera firmeza administrativa, se dispondrá el
diligenciamiento de la prueba pendiente en el plazo de sesenta días. La Dirección General
de Comercio podrá rechazar la prueba manifiestamente inconducente y requerir de oficio
otros medios probatorios.

Vencido el período de prueba, impone el artículo 6 que se conferirá vista a las partes en
un plazo común de 15 días. Seguidamente, la Dirección General de Comercio dictará
resolución en un plazo máximo de sesenta días.

La Dirección General de Comerico tenía, en esta reglamentación, facultades para convocar


a audiencia, si así lo considerare, en cualquier estado del procedimiento, artículo 7. La
razón de esta convocatoria será promover la celebración de acuerdos o conciliaciones,
ordenar el cese provisorio de la conducta presuntamente ilícita y llegar a acuerdos de cese
o modificación de conducta con el presunto responsable, suspendiéndose los
procedimientos.

En todo lo no previsto en el presente Decreto, por disposición del artículo 9, se establece


que regirá el Decreto N° 500/991 de 27 de setiembre de 1991.

Finalmente, en tercer lugar se regulan en el Capítulo III - artículos 10 a 12 – aspectos


referidos al tratamiento arbitral de los conflictos. En tal sentido, queda claro que:

a. las controversias que se susciten en razón de los actos lesivos de la competencia


prohibidos por la ley, podrán ser sometidos a la decisión de árbitros pertenecientes a
Centros Especializados de Arbitraje debidamente habilitados por la Dirección General de
Comercio, artículo 10;

b. los Centros Especializados de Arbitraje estarán integrados por un mínimo de doce


árbitros, que deberán ser personas de reconocida idoneidad en materia comercial,
económica y/o jurídica, artículo 11;

183
© Beatriz Bugallo 2013

c. el arbitraje se regulará por lo dispuesto en los artículos 472° y siguientes del Código
General del Proceso (Ley N°15.982, de 18 de octubre de 1988).

Se trataba de una normativa escueta, con carencias y omisiones. La única finalidad que
puede tener tal nivel de acotación es que constituya un paso inicial. Fue un buen principio
para la culturalización nacional en la materia.

D) Regulación específica

Con posterioridad a la primera normativa general, fue aprobada regulación específica, en


cuanto a determinados sectores regulados. Identificamos:

a normativa de la URSEA, en norma legal de 2002;

b normativa de la URSEC, 17296 art. 70 y ss;

c disposicionesn específicas para entidades de intermediación financiera cuya autoridad de


aplicación sectorial es el Banco Central del Uruguay.

En estos caso, se armoniza la normativa de sectores regulados, necesariamente, con los


conceptos generales del mundo de la Defensa de la Competencia que tiene la norma
general vigente.

II - RÉGIMEN VIGENTE: Ley 18.159. MARCO JURÍDICO

Durante varios años, varios anteproyectos y proyectos de ley mediante, se analizó un


régimen de Defensa de la Competencia para el Uruguay que implicara un paso adelante a
la sencilla normativa que significó el primer tratamiento legal del tema en nuestro país.

Fruto de diversos impulsos, fue sancionada la Ley Nro. 18.159 de 20 de julio de 2007,
sobre promoción y defensa de la competencia, que fuera publicada en el Diario Oficial con
fecha 30 de julio de 2007.

En cuanto a la aplicación de la Ley a los hechos producidos con anterioridad, según lo


dispuesto por el art. 47 del decreto reglamentario:

a sus disposiciones sustanciales y punitivas serán aplicables a los hechos producidos con
posterioridad a la entrada en vigencia de la misma. No obstante, las normas
procedimentales tendrán aplicación inmediata incluyendo los asuntos
en trámite;

b sus disposiciones orgánicas tendrán aplicación una vez que


instalada la COPRODECO, salvo para los casos previstos en el artículo 27 de la Ley

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reglamentada.

El régimen de derogaciones contenido en el art. 30, queda en claro la sustitución del


régimen anterior por la norma legal del 2007. Se estalece la derogación de los artículos
13, 14 y 15 de la Ley Nº 17.243, de 29 de junio de 2000, los artículos 157 y 158 de la Ley
Nº 17.296, de 21 de febrero de 2001, y el artículo 699 de la Ley Nº 16.736, de 5 de enero
de 1996.

Cumpliendo con lo dispuesto por el art. 32 de la Ley, esta fue reglamentada en lo


pertinente por el Poder Ejecutivo dentro de los ciento veinte días contados a partir de su
promulgación. Surgió así el decreto reglamentario N º 404/007 de 29 de octubre del 2007,
publicado en el Diaro Oficial el 6 de noviembre siguiente.

El elenco normativo nacional se complementa con las documentos reglamentarios y de


formulación de criterios, resoluciones, que emanan del órgano de aplicación, Comisión de
Promoción y Defensa de la Competencia, en cumplimiendo de lo dispuesto por la Ley
18.159 y el decreto citado.

III - CONCEPTOS GENERALES

A) Objeto de la Defensa de la Competencia en el Uruguay

En primer lugar, fija el objeto, estableciendo así una pauta de política de competencia para
nuestro país.

El art. 1° dice que la ley “es de orden público y tiene por objeto fomentar el bienestar de
los actuales y futuros consumidores y usuarios, a través de la promoción y defensa de la
competencia, el estímulo a la eficiencia económica y la libertad e igualdad de condiciones
de acceso de empresas y productos a los mercados”.

Siendo de orden público queda fuera de toda posibilidad acordar o contratar punto alguno
que pueda contradecir las disposiciones que la ley contiene, a menos que la expresa ley lo
admitiera.

Asimismo, el objeto, tal como vimos resulta directamente vinculado con el consumidor,
pues lo constituye el fomentar su bienestar, imponiendo como vías al respecto las
siguientes tres:

a promoción y defensa de la competencia;

b el estímulo a la eficiencia económica; y

c la libertad e igualdad de condiciones de acceso de empresas y productos a los

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mercados.

El cumplimiento de los referidos preceptos queda categorizado legalmente como forma de


implimentación del régimen de la Defensa de la Competencia en el Uruguay.

B) Principio general, alcance de la prohibición

La prohibición general o cláusula general que determina estar en infracción al régimen de


la Competencia en el Uruguay, se encuentra en el artículo 2° de la Ley que estamos
analizando.

En primer lugar, la citada norma establece la pauta de amplitud de libertad de la


competencia, situándola en el máximo nivel, con la única limitación – necesaria para
nuestro estado de Derecho – del interés general. En este sentido, el inciso primero del
art. 2° establece que: “Todos los mercados estarán regidos por los principios y reglas de la
libre competencia, excepto las limitaciones establecidas por ley, por razones de interés
general.”

En segundo lugar, en el inciso segundo, se consagra la prohibición general determinante


de las situaciones de infracción: “Se prohibe el abuso de posición dominante, así como
todas las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan
por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia
actual o futura en el mercado relevante.”

Según esta disposición, pues, resultan expresamente prohibidas (con los efectos jurídicos
correspondientes, en caso de llevarse a cabo) ciertas conductas que distorsionan o
contradicen los principios y reglas de la libertad de la competencia, que es proclamada
(con sus objetivos y vías de consecusión) en esta misma Ley.

De manera general, siguiendo con la enunciación usual del Derecho de la Defensa de la


Competencia, resultan prohibidos el abuso de posición dominante y las prácticas
anticompetitivas.

Por prácticas anticompetitivas se considera aquéllas que, en una extensamente


comprensiva caracterización, llevan a cabo toda una serie de conductas que afectan la
normal competencia en el mercado. Las expresiones utilizadas fundamentan nuestra
afirmación: “que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o
impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante.”

Al caracterizar las conductas anticompetitivas aparece un concepto fundamental, de


anclaje, del análisis de los actos o conductas que puedan ser cuestionados: el mercado
relevante. Veremos más adelante que la propia ley nacional se ocupa de caracterizarlo.

El legislador nacional, además de enunciar las acciones que perseguirá, en la aplicación de


esta ley, establece pautas concretas de valor de las mismas. En el inciso tercero, del art.

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2°, establece que: “A efectos de valorar las prácticas, conductas o recomendaciones


indicadas en el párrafo que antecede, el órgano de aplicación podrá tomar en cuenta si
esas prácticas, conductas o recomendaciones generan ganancias de eficiencia económica
de los sujetos, unidades económicas y empresas involucradas, la posibilidad de obtener las
mismas a través de formas alternativas, y el beneficio que se traslada a los consumidores.
La conquista del mercado resultante del proceso natural fundado en la mayor eficiencia
del agente económico en relación con sus competidores, no constituye una conducta de
restricción de la competencia.”

A manera de facultad para el órgano de aplicación (la Ley dice “podrá tomar en cuenta”)
se enumeran unas pautas guía que, por otra parte, son generales en la disciplina
económica que analizamos:

a si esas prácticas, conductas o recomendaciones generan ganancias de eficiencia


económica de los sujetos, unidades económicas y empresas involucradas;

b la posibilidad de obtener las mismas a través de formas alternativas; y

c el beneficio que se traslada a los consumidores.

El mismo inciso aclara que no estaremos ante conducta restrictiva cuando la posición en el
mercado que implica conquista resulte “del proceso natural fundado en la mayor eficiencia
del agente económico en relación con sus competidores”; es decir, cuando exista eficiencia
económica, una de las vías establecidas para que los consumidores y usuarios accedan al
máximo beneficio.

Finalmente, aclara el mismo art 2 – inciso final - que cuando un operador del mercado
ejerce “un derecho, facultad o prerrogativa excepcional otorgada o reconocida por ley” no
se calificará su conducta como anticompetitiva en aplicación de la presente Ley, es decir
no se “considerará práctica anticompetitiva ni abuso de posición dominante”.

C) Ámbito subjetivo

Siguiendo lo que constituye la tendencia ampliamente mayoritaria en el Derecho


Comparado, el art. 3° de la Ley 18.159 adopta, para la determinación del ámbito
subjetivo, el principio de la territorialidad de los efectos y el principio de universalidad.

Establece, como principio general, que todas las personas físicas y jurídicas, públicas y
privadas, nacionales y extranjeras, que desarrollen actividades económicas con o sin fines
de lucro, en el territorio uruguayo, están obligadas a regirse por los principios de la libre
competencia.

Alcanza también, en idénticos términos, a “quienes desarrollen actividades económicas en


el extranjero, en tanto éstas desplieguen total o parcialmente sus efectos en el territorio
uruguayo”. Lógicamente, para que resulte realmente efectiva la Ley, la territorialidad está

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determinada por el lugar donde se producen los efectos de los actos que resulten en
alguna de las infracciones posibles bajo esta Ley.

Al reglamentar el ámbito subjetivo, el decreto reglamentario hace referencia a la


expresión: agente económico alcanzado por la Ley, agente bajo investigación, en su caso.
Es en el art 4 del decreto reglamentario que se los caracteriza, como sinónimo de
operadores alcanzados por la definición del ámbito subjetivo que contiene el art 3 de la
Ley de Defensa de la Competencia.

D) Mercado relevante

Se ha criticado la inclusión de un concepto que tiene base doctrinaria, desde la teoría y


ciencia de la Economía, en una Ley, pues el art. 5° incluye la caracterización del concepto
de mercado relevante. Si bien es compartible, en términos generales dicha crítica, se trata
en este caso de un concepto determinante de la aplicación legal y, por otra parte,
formulado con una caracterización suficientemente estable como para que resulte
pertinente para una mejor aplicación y mejor conocimiento de esta norma.

Establece el art. 5: “(Mercado relevante).- A efectos de evaluar si una práctica afecta las
condiciones de competencia, deberá determinarse cuál es el mercado relevante en el que
la misma se desarrolla. Esto implica analizar, entre otros factores, la existencia de
productos o servicios sustitutos, así como el ámbito geográfico comprendido por el
mercado, definiendo el espacio de competencia efectiva que corresponda. El órgano de
aplicación establecerá los criterios generales para la determinación del mercado relevante.”

Se debe considerar la determinación del mercado relevante en el derecho uruguayo, sobre


la base de las siguientes precisiones dispuestas por la norma que estamos analizando:

a se trata de una determinación específica para el caso de analizar si una práctica afecta
las condiciones de competencia

b se sustenta en el análisis de tres factores:


b1 la existencia de productos o servicios sustitutos;
b2 así como el ámbito geográfico comprendido por el mercado;
b3 definiendo el espacio de competencia efectiva que corresponda.

El órgano de aplicación, dispuso asimismo la norma “establecerá los criterios generales


para la determinación del mercado relevante”. Se dio cumplimiento a esta obligación
aprobando el documento de fecha 12 de mayo del 2009270.

Respecto de la determinación del mercado relavante aclara entre los primeros conceptos,
dicho documento, que: “a pesar de la importancia que este análisis tendrá en la
generalidad de los casos, debe advertirse que:
- No siempre será necesaria la determinación del mercado relevante para tomar decisiones
270 Vé. http://www.mef.gub.uy/competencia/documentos/mercado_relevante.pdf

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en los casos analizados.


- Aún cuando sea un estudio necesario, no siempre será el primer paso de la
investigación, lo que deberá determinarse por criterios de eficiencia procesal.
- Aún cuando los estudios presentados por las partes en un caso acerca de su definición
del mercado relevante sean de utilidad para la Comisión, ésta mantendrá siempre la
atribución de determinar el mercado relevante en forma autónoma.
- Por otra parte, en la medida en que la delimitación del mercado relevante depende de
factores económicos, tecnológicos y culturales que cambian a lo largo del tiempo, las
conclusiones de una investigación en un momento no necesariamente se mantendrán
incambiadas en el mediano y largo plazos.”

III - ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

El concepto de abuso de posición dominante consagrado por nuestra legislación adopta,


también en este caso, los lineamientos más generales en la materia.

Según el art. 6º, estamos ante una situación de abuso de posición dominante en el
Derecho de la Defenas de la Competencia uruguayo, si “uno o varios agentes gozan de
una posición dominante en el mercado” de manra que “pueden afectar sustancialmente
las variables relevantes de éste, con prescindencia de las conductas de sus competidores,
compradores, o proveedores.”

Es decir que, siguiendo el modelo europeo, no se trata de sancionar per se la posición de


dominio. Sino de analizar y valorar los efectos del dominio que ejercen uno o varios
agentes en el mercado para determinar si se produce una afectación relevante del
mercado. El abuso de la posición dominante puede darse aún en supuestos de conductas
involuntarias por parte de cualquiera de los operadores involucrados.

Por otra parte, agrega el inciso siguiente que también existe abuso de posición dominante
“cuando el o los agentes que se encuentran en tal situación actúan de manera indebida,
con el fin de obtener ventajas o causar perjuicios a otros, los que no hubieran sido
posibles de no existir tal posición de dominio”. En esta otra hipótesis se valora
directamente la corrección que tenga el operador que ostenta una posición de dominio, en
su conducta en el mercado. Si la actuación es “debida”, es decir acorde con los parámetros
de conducta de lealtad, respeto a la Ley y demás que se espera cumpla cualquier
operador, la obtención de ventajas propias y eventuales perjuicios para otros no
constituirá una conducta de dominio abusivo.

IV - PRÁCTICAS PROHIBIDAS

En cuanto a prácticas prohibidas, recordemos que su concepto general se encuentra ya

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establecido, de manera enunciativa, en el artículo 2 de la Ley, al calificar determinadas


conductas como prohibidas.

Lo que incluye el art. 4° es una serie de ejemplos de prácticas expresamente prohibidas,


que no excluye la existencia de otras, que puedan tener lugar en el mercado. Se
encuentran, asimismo, en el art. 5 del decreto reglamentario. La ventaja de este listado es
que, por incluir las conductas más comunes, facilita grandemente la aplicación legal.

Tales prácticas prohibidas son:

A) Concertar o imponer directa o indirectamente precios de compra o venta u otras


condiciones de transacción de manera abusiva.

B) Limitar, restringir o concertar de modo injustificado la producción, la distribución y el


desarrollo tecnológico de bienes, servicios o factores productivos, en perjuicio de
competidores o de consumidores.

C) Aplicar injustificadamente a terceros condiciones desiguales en el caso de prestaciones


equivalentes, colocándolos así en desventaja importante frente a la competencia.

D) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones complementarias


o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos comerciales, no tengan
relación con el objeto de esos contratos.

E) Coordinar la presentación o abstención a licitaciones o concursos de precios, públicos o


privados.

F) Impedir el acceso de competidores a infraestructuras que sean esenciales para la


producción, distribución o comercialización de bienes, servicios o factores productivos.

G) Obstaculizar injustificadamente el acceso al mercado de potenciales entrantes al


mismo.

H) Establecer injustificadamente zonas o actividades donde alguno o algunos de los


agentes económicos operen en forma exclusiva, absteniéndose los restantes de operar en
la misma.

I) Rechazar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios.

J) Las mismas prácticas enunciadas, cuando sean resueltas a través de asociaciones o


gremiales de agentes económicos.

V - CONTROL DE CONCENTRACIONES

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A) Disposiciones sustantivas

La reglamentación de un control de concentraciones es una innovación que se introduce


en el Derecho uruguayo actual de Defensa de la Competencia. El sistema que se establece
se sustenta en notificaciones para el caso que tengan lugar las condiciones legales
establecidas.

En primer lugar, el art. 7° impone la obligación de notificación al órgano de aplicación en


un plazo de diez (10) días antes de la celebración de todo acto de concentración
económica cuando tengan lugar determinadas condiciones.

Las referidas condiciones, relacionadas con porcentaje de participación en el mercado


relevante y de facturación, son:

A) Cuando como consecuencia de la operación se alcance una participación igual o


superior al 50% (cincuenta por ciento) del mercado relevante.

B) Cuando la facturación bruta anual en el territorio uruguayo del conjunto de los


participantes en la operación, en cualquiera de los últimos tres ejercicios contables, sea
igual o superior a UI 750.000.000 (setecientos cincuenta millones de unidades indexadas).

Cuando la ley establece “todo acto de concentración” hace referencia a cualquier tipo de
acto, sea corporativo o contractual, que tenga por efecto la concentración económica,
como “aquellas operaciones que supongan una modificación de la estructura de control de
las empresas partícipes ”.

Se enumeran también en el art. 7°, para facilitar la aplicacíon legal, algunos de los actos
que pueden tener ese efecto: mediante: “fusión de sociedades, adquisición de acciones,
de cuotas o de participaciones sociales, adquisición de establecimientos comerciales,
industriales o civiles, adquisiciones totales o parciales de activos empresariales, y toda otra
clase de negocios jurídicos que importen la transferencia del control de la totalidad o parte
de unidades económicas o empresas.”

La Ley, asimismo, dispuso que el órgano de aplicación reglamentaría la forma y el


contenido de las notificaciones requeridas, así como las sanciones correspondientes en
concordancia con lo dispuesto por los artículos 17, 18 y 19 de la presente ley. Eso hizo en
las resoluciones sobre forma y contenido de las notificaciones requeridas N° 3/009 de
fecha 19 de mayo de 2009271 y modificativa N° 39/10 de 15 de junio de 2010 272, y con la
resolución sobre las sanciones correspondientes N° 50/009 de 20 de noviembre de
2009273.

271 Vé. http://www.mef.gub.uy/competencia/documentos/not_concentracion.pdf


272 Vé. http://www.mef.gub.uy/competencia/documentos/Res39_%20Notificacion_Concentraciones.pdf
273 Vé.
http://www.mef.gub.uy/competencia/documentos/Resolucion_Nro_50_Reglamento_Sanciones_Notificaciones

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El órgano de aplicación tiene facultades para realizar el seguimiento que considere


necesario en relación con posibles modificaciones de las condiciones conocidas en el
momento de la realización del acto determinante de la concentración económica.
Establece, in fine, el art. 7° que “podrá requerir información periódica a las empresas
involucradas a efectos de realizar un seguimiento de las condiciones de mercado en los
casos en que entienda conveniente”.

La obligación de notificación no rige, art. 8°, cuando la operación consista en los


siguientes casos, expresamente dispuestos:

A) La adquisición de empresas en las cuales el comprador ya tenía al menos un 50%


(cincuenta por ciento) de las acciones de la misma;

B) Las adquisiciones de bonos, debentures, obligaciones, cualquier otro título de deuda de


la empresa, o acciones sin derecho a voto;

C) La adquisición de una única empresa por parte de una única empresa extranjera que
no posea previamente activos o acciones de otras empresas en el país;

D) Adquisiciones de empresas, declaradas en quiebra o no, que no hayan registrado


actividad dentro del país en el último año.

Cuando del acto con presuntos efectos de concentración llevado a cabo por los operadores
involucrados surja efectivamente una concentración monopólica, esta podrá ser
autorizada, siguiendo lo dispuesto por el art. 9º. No podrá funcionar si no lo fuere. Al
respecto se establace que: “En los casos en que el acto de concentración económica
implique la conformación de un monopolio de hecho, dicho proceso deberá ser autorizado
por el órgano de aplicación.”

Además de la información requerida por la norma al disponer las condiciones de


notificación o “umbrales de competencia”, el análisis de estos casos “deberá incorporar,
entre otros factores, la consideración del mercado relevante, la competencia externa y las
ganancias de eficiencia”.

El concepto de “ganancia de eficiencia” referido en esta disposición legal, resulta


reglamentado, especificado, en el art. 44 del decreto reglamentario.

Establece, de modo general, que solo podrán computarse “si surgen directamente de la
concentración y no pueden alcanzarse sin ella”.

En particular, la referida norma reglamentaria dispone como concepto a considerar que “se
considerarán ganancia de eficiencia, los ahorros para la empresa que permita producir la
misma cantidad de bienes y servicios a menor costo, o una mayor cantidad de bienes y
servicios al mismo costo, la reducción de costos derivados de la producción conjunta de
_Concentraciones.pdf

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dos o más bienes y servicios, los ahorros por gastos administrativos derivados del rediseño
de la actividad productiva de la empresa, la disminución de costos de producción o
comercialización derivados de la racionalización del uso de la red de infraestructura o
distribución, entre otras.”

En el inciso final de esta norma, se excluye de la invocación de “ganancias de ediciencia”


al efecto del sistema de Defensa de la Competencia, “aquellas disminuciones de costos
que impliquen una transferencia entre dos o más agentes, como por ejemplo las que
deriven del mayor poder de negociación que posea la empresa concentrada como
consecuencia de la operación”.

Para el caso en que el órgano de aplicación no se expidiera en un plazo de noventa (90)


días desde la notificación correspondiente, establece el art. 9 de la Ley N° 18.159 que “se
dará por autorizado el acto”, teniendo efecto de autorización ficta o tácita.

Aclara, finalmente, la misma norma legal que la autorización expresa o tácita por parte del
órgano de aplicación, de una concentración monopólica de hecho no podrá calificarse “de
ninguna forma” como la constitución de “un monopolio de origen legal de acuerdo con lo
establecido en el numeral 17) del artículo 85 de la Constitución de la República”.

Agrega, además, que la autorización no implicará la posibilidad de limitación de “ingreso


de otros agentes al mercado, a los cuales les serán de aplicación las disposiciones de la
presente ley”.

B) Disposiciones reglamentarias referidas a la Notificación de concentraciones


y Autorización previa de concentraciones monopólicas

Complementando los aspectos sustanciales previstos por la Ley 18.159, el decreto


reglamentario, en sus arts 39 a 45 establece detalles respecto del procedimiento de
Notificación de concentraciones y Autorización previa de concentraciones monopólicas.

El art. 39 comienza reiterando los principios legales sobre obligación de notificación,


estableciendo que todo acto de concentración económica que cumpla con los requisitos
establecidos en el artículo 7º de la Ley N° 18.159 y no se encuentre incluida en las
excepciones previstas en el artículo 8º de la mencionada ley, deberá ser notificado al
Organo de Aplicación al menos diez (10) días antes de su celebración por las empresas
participantes.

Luego aclara cuál será tomado como momento de celebración de la concentración, según
el mecanismo jurídico adoptado por los agentes económicos.

En caso de tratarse de fusión de sociedades, tanto por creación como por


incorporación, se entenderá que la concentración se ha celebrado cuando se produzca la
firma del contrato definitivo entre las partes.

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Para el caso de adquisiciones de acciones o de participaciones sociales, se


entenderá que la concentración se ha celebrado cuando se produzca la notificación al libro
de registro de acciones o, en su defecto, la transferencia efectiva de las mismas o la
celebración del contrato de compraventa.

Para el caso de la cesión de cuotas sociales, se entenderá que la concentración se ha


celebrado cuando se produzca el momento de la cesión.

Para el caso de adquisiciones de establecimientos comerciales o industriales,


adquisiciones totales o parciales de activos empresariales, excluidas las acciones,
cuotas o participaciones sociales, se entenderá que la concentración se ha celebrado
cuando se produzca la suscripción del instrumento jurídico definitivo de enajenación.

Para todas aquellas situaciones ejemplificadas precedentemente, el Organo de Aplicación


determinará el momento efectivo de la concentración económica pudiéndose efectuar
consulta previa vinculante por parte de los interesados en su caso.

En caso de omisión de notificar al Organo de Aplicación serán responsables los


administradores, directores y representantes de hecho o de derecho, estén o no inscriptos
en la Dirección General de Registros en cumplimiento del artículo 86 de la Ley Nº 16.060,
en la redacción dada por el artículo 13 de la Ley Nº 17.904, en los términos previstos en el
artículo 19 de la Ley N° 18.159, sanción que podrá ser de hasta el 1% del monto total de
facturación anual de las empresas para cada uno de los infractores.

La forma de presentación de la notificación se encuentra establecida en el art 40, sin


perjuicio de los agregados correspondientes a la reglamentación elaborada por el propio
Organo de Aplicación.

Las empresas obligadas a notificar, según la referida norma reglamentaria, deberán


presentarse mediante nota dirigida al Organo de Aplicación, con firma certificada por
escribano público, de las partes intervinientes o sus representantes o apoderados con
facultades suficientes para notificar la concentración económica.

Además, deberán agregar la siguiente información en tres copias impresas y otra en


formato electrónico:

1. Razón social, nombre de fantasía, domicilio constituido y giro de las empresas


involucradas.

2. Lista de los accionistas, o titulares del capital social con capital social mayor al 5% y un
esquema de la estructura de propiedad o de control resultante tras la operación.

3. Nombre de los administradores, directores o representantes, así como de los cargos de


gerencia general de las sociedades que se concentran o fusionan.

4. Listado de productos (bienes o servicios) vendidos por las empresas y detalle de sus

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características, así como una previsión de los productos que mantendrá o planifica
desarrollar la nueva empresa.

5. Volumen y valor de las ventas por producto de las empresas involucradas en los últimos
tres años.

6. Identificación de las empresas con productos sustitutos en el mercado a los elaborados


por las empresas que se fusionan o concentran.

7. Somera descripción de los mercados de los productos de las empresas notificantes, con
detalle del volumen anual de ventas totales por producto y la participación de cada uno de
ellos en el mercado.

8. Nombre, teléfono y correo electrónico de las personas de contacto que hayan elaborado
los informes.

Esta información deberá acompañarse de los elementos probatorios de que dispongan


los solicitantes. Asimismo, en caso de que la información sea estimada, deberá aclararse
este extremo, así como la metodología seguida para su estimación.

La información que podrá solicitar el Organo de Aplicación, periódicamente a los agentes


económicos involucrados en el mecanismo de nofiticación, para realizar seguimiento de las
condiciones de mercado en los casos en que entienda
conveniente, art. 41, podrá incluir, entre otras:

a ventas de bienes o servicios;

b precios;

c contratos con proveedores o distribuidores;

d capacidad instalada y plantas de producción;

e gastos asignados a publicidad.

Si el Organo de Aplicación alterare de cualquier forma el tipo de información a presentar o


los plazos para hacerlo, deberá ser comunicada a las empresas con un plazo de antelación
no menor a treinta (30) días hábiles.

El incumplimiento en el deber de informar en estos casos será causa suficiente para el


inicio de una investigación de oficio por parte del Organo de Aplicación.

El art. 42 del decreto reglamentario complementa las disposiciones legales referidas a la


consideración de la conformación de un monopolio de hecho, situación cuyo conocimiento
del Organo de Aplicación puede llegar por la notificación que se reglamenta o puede surgir
del análisis de información solicitada a las empresas.

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© Beatriz Bugallo 2013

Respecto de la existencia de monopolio de hecho, establece la citada disposición


reglamentaria que se entenderá por tal aquél que se ha generado “cuando del proceso de
concentración económica surja la presencia de una única empresa en el
mercado relevante, definido por ésta o por el Organo de Aplicación en el año en curso o
alguno de los dos años previos a la presentación de la autorización o notificación”.

Si existiere diferencia entre los mercados relevantes definidos por la empresa y el Organo
de Aplicación, prevalecerá el que determine este último.

Si del análisis primario de la información aportada se determina un mercado relevante


diferente al establecido por la empresa, el Organo de Aplicación dará vista de las
actuaciones a la empresa por un plazo de cinco (5) días hábiles para que aporte la
información complementaria que entienda pertinente para la determinación, a su
entender, del mercado relevante.

Si el Organo de Aplicación revisara su dictamen preliminar y entendiera que la empresa no


debe solicitar autorización previa, se estará a lo dispuesto por los artículos 39 y siguiente
del decreto reglamentario. Si el Organo de Aplicación no revisa su dictamen preliminar y
mantiene el mercado relevante definido inicialmente, se estará a lo que establezca el
decreto reglamentario al respecto274.

Para el caso que se trate de actos inscribibles en el Registro Nacional de Personas


Jurídicas, sección Comercio, de los que puedan resultar negocios de concentración
económica, que impliquen la conformación de un monopolio de hecho, el decreto
reglamentario dispone la realización de una declaración de parte e impone un control
notarial como forma de fortalecer el control del sistema legal de Defensa de la
Competencia. De modo que, en este caso los otorgantes deberán declarar bajo juramento
tal conformación en el documento respectivo, así como que se está tramitando la
autorización prevista en el artículo 9 de la Ley N° 18.159 y el escribano interviniente por
vía de certificación o constancia notarial, deberá dejar asentado que se efectuó tal
declaración.

Tratándose de una hipótesis como la mencionada, el Registro Nacional de Personas


jurídicas, sección Comercio, de la Dirección General de Registro, inscribirá en forma
provisoria el documento y comunicará al Organo de Aplicación creado por la Ley N°
18.159, la presentación del mismo. La inscripción devendrá definitiva una vez agregada la
autorización expedida por dicho Organo.

El art 43 del decreto reglamentario reitera la facultad del Organo de Aplicación, al amparo
de lo establecido los artículos 14 y literal C) del artículo 26 de la Ley N° 18.159, de
solicitar toda la información que considere pertinente para el estudio de la solicitud de
autorización previa a todos los agentes económicos, que quedan – por imperio legal -
obligadas a proporcionarlas.

274 Véase más adelante, en lo dispuesto por los arts 43 y ss del decreto reglamentario que estamos
analizando.

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En caso de requerimiento de información a la empresa que solicita la autorización, se


interrumpirán los plazos previstos en el artículo 9 de la
Ley N° 18.159, hasta tanto la empresa entregue la información en forma satisfactoria para
el Organo de Aplicación. A tales efectos, el Organo de Aplicación se expedirá sobre la
información presentada en un plazo no mayor a tres (3) días hábiles, pudiendo solicitar las
ampliaciones o aclaraciones que correspondan. Si el Organo de Aplicación no se expidiera
sobre la misma en el plazo mencionado, se tendrá por presentada en forma satisfactoria.

Las empresas notificantes o solicitantes de la autorización deberán presentar inicialmente


la información detallada en el artículo 40 del decreto reglamentario. Una vez recibida la
solicitud de autorización, el Organo de Aplicación determinará, en un plazo de diez (10)
días hábiles, toda otra información adicional que deberán aportar las empresas que
soliciten la autorización previa.

Buscando un equilibrio entre las facultades del Organo de Aplicación y las jposibilidades y
recursos que puede estar destinando el agente económico para responder al
requerimiento, el primero no podrá solicitar información a la empresa involucrada en más
de dos oportunidades, como principio general. La excepción tiene lugar cuando “en el
curso de la investigación se establezca que existiera presunción de ocultamiento o
adulteración de la información originalmente presentada por la empresa, o en el curso de
la investigación aparezcan elementos supervinientes que así lo requirieran”.

En definitiva, tal como enuncia el art. 45 del decreto reglamentario, el Organo de


Aplicación, por resolución fundada, podrá aceptar o rechazar las concentraciones
monopólicas, en los términos del artículo 42 del mismo decreto, propuesta por las
empresas solicitantes, la que no podrá configurarse hasta tanto se dicte resolución.

En caso de aceptación, la empresa queda libre para proceder a la concentración sin más
trámite.

En caso de rechazo de la concentración, y si no se presentaran recursos administrativos,


no se podrá proceder a la concentración bajo forma alguna. Si se concretara el acto de
concentración sin la debida autorización, el Organo de Aplicación promoverá las acciones
judiciales y administrativas tendientes a dejar la misma sin efecto.

El Organo de Aplicación comunicará a la Dirección General de Registros la aceptación o


rechazo de la solicitud de la correspondiente operación de concentración económica.

La empresa podrá, en cualquier momento del procedimiento de autorización, proponer al


Organo de Aplicación medidas de mitigación de los impactos previstos sobre el mercado
relevante. Es una forma de disminuir los perjuicios económicos que puede generar la
correspondiente aplicación de la Ley.

Una vez solicitadas, el Organo de Aplicación en un plazo no mayor a diez (10) días hábiles,
podrá resolver la aprobación de las medidas y la correspondiente autorización de la

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concentración, o en caso de requerirse información complementaria, continuar con los


plazos legales hasta una resolución definitiva.

VI - PROCEDIMIENTO

El los arts. 10 a 20 de la Ley N° 18.159 se establecen las pautas para el procedimiento de


investigación y sanción de prácticas prohibidas. Se procuró dotar, en este sistema, al
órgano competente de facultades que permitan ser eficiente en su actuación,
especialmente al momento de disponer la información verídica para la toma de decisión.

Según el art. 10, el órgano de aplicación será competente para desarrollar los
procedimientos tendientes a investigar, analizar y sancionar las prácticas prohibidas por la
presente ley. Tendrá dos formas de actuación: de oficio o por denuncia. El art 18 del
decreto reglamentario, es preciso en la descripción de la actividad de competencia del
órgano de aplicación, enunciando que es competente para “desarrollar los procedimientos
tendientes a investigar, instruir, analizar, resolver y en su caso sancionar las prácticas
prohibidas por la ley...”.

En todo caso, el plazo de prescripción de las acciones a que da lugar la presente ley es de
cinco (5) años. Lo establece y regula en art. 28, que dice que las acciones que tienen su
origen en la realización de prácticas prohibidas por la presente ley “prescribirán a los
cinco años de verificadas las mismas, tanto en lo que respecta a la potestad pública de
investigar y sancionar a los responsables, como al derecho de los perjudicados
directamente por las mismas a obtener el resarcimiento de los daños padecidos”.

La prescripción se interrumpe con el acto que dispone la iniciación de un procedimiento de


oficio o con el acto que ordena dar vista de la denuncia al presunto responsable. Es decir
que, con el primer acto que implique que quien tiene la iniciativa lo hace saber a otro
operador involucrado, para el transcurso del plazo de cinco años mencionado.

En cuanto a las medidas preparatorias, de fundamental importancia en la materia, según


el art. 11, se consagra expresamente que antes de iniciar formalmente una investigación,
“el órgano de aplicación podrá requerir información de cualquier persona, física o jurídica,
pública o privada, que le permita tomar conocimiento de actos o hechos relativos a la
conformación de los mercados y a las prácticas que se realizan en los mismos”.

Estas facultades incluyen, si dicho órgano lo estimare oportuno, “requerir ante la Justicia
ordinaria la realización de medidas probatorias con carácter reservado y sin noticia de los
eventuales investigados o terceros, tales como la exhibición y obtención de copias de
documentos civiles y comerciales, libros de comercio, libros de actas de órganos sociales y
bases de datos contables”. En este caso se fija la competencia de los Jueces Letrados de
Primera Instancia en lo Civil de Montevideo y los Jueces Letrados de Primera Instancia del
Interior, según corresponda, para el diligenciamiento de la solicitud.

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Tratándose de actuación del órgano de aplicación de Defensa de la Competencia, a través


de la presentación de denuncia, el art. 12, dispone que la existencia de prácticas
prohibidas por la presente ley podrá ser presentada por cualquier persona, física o
jurídica, pública o privada, nacional o extranjera.

En cuanto a las formalidades de presentación de la denuncia, deberá ser


a por escrito;
b ante el órgano de aplicación;
c conteniendo la identificación del denunciante y la descripción precisa de la conducta
presuntamente anticompetitiva que está siendo desarrollada;
d acompañando en la misma oportunidad todos los medios probatorios que disponga a
ese respecto.

Si bien siempre deberá identificarse el denunciante “podrá solicitar del órgano de


aplicación, por motivos fundados, que mantenga reserva acerca de su identidad”.

El paso siguiente será conferir vista a los denunciados, salvo que se la considerara
manifiestamente improcedente. El órgano de aplicación podrá agregar personas al
conferimiento de vista, en caso que entendiere que “también fueran presuntamente
infractores de los preceptos de esta ley”, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo
66 de la Constitución de la República.

Una vez conferida la vista, establece el art. 23 de decreto reglamentario que tanto en los
procedimientos iniciados de oficio como por denuncia, el o
los presuntos infractores de la Ley N° 18.159 dispondrán de un
plazo de diez (10) días hábiles, contados desde el siguiente a la notificación,
para evacuar la vista que se le confiera. En dicha oportunidad deberá “ofrecer en esa
misma oportunidad la totalidad de la prueba de que disponga para acreditar los hechos
que invoque”. El expediente estará a disposición para el examen de el o los presuntos
infractores, con acceso a todos los elementos de prueba agregados al mismo, salvo los
que revistan la calidad de confidenciales a criterio del Organo de Aplicación, mediante
resolución expresa.

El plazo para dictar resolución del Órgano de Aplicación será de diez (10) días hábiles
contados desde la evacuación de la vista por parte del presunto infractor, o una vez
vencido el plazo de que disponía para hacerlo, art. 24 del decreto reglamentario. Dicha
resolución dispondrá la prosecución de los procedimientos o su clausura, según exista o no
mérito suficiente para ello. Si la resolución determina proseguir con las actuaciones, “el
Organo de Aplicación deberá expedirse simultáneamente sobre la prueba ofrecida,
pudiendo rechazar toda prueba que considere inadmisible, inconducente o impertinente,
en los términos establecidos por el artículo 71 del Decreto Nº 500/991.”

Prosiguiendo las actuaciones, establece el art. 25 del decreto reglamentario que el Organo
de Aplicación deberá diligenciar la prueba ofrecida y admitida según lo dispuesto en el
artículo anterior, así como toda otra que éste considere necesaria para el esclarecimiento
de los hechos bajo investigación.

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A tales efectos, aclara la disposición reglamentaria mencionada, dispondrá de las más


amplias facultades para requerir información, según lo establecido en los literales B), C) y
D) del artículo 26º de la Ley N° 18.159. Asimismo, se dispone que el Organo de Aplicación
podrá establecer que el expediente tenga carácter secreto, confidencial o reservado por el
plazo que estime conveniente, según lo establecido en el artículo 80 y concordantes del
Decreto Nº 500/991.

Una vez finalizada, prosigue el art. 26 del decreto reglamentario, la investigación el


Organo de Aplicación dará vista a las partes por el plazo común de quince (15) días
hábiles para que manifiesten sus descargos y ofrezcan prueba complementaria, y
diligenciará aquella que no considere inadmisible, inconducente o impertinente, en los
términos establecidos por el artículo 71 del Decreto Nº 500/991, en un plazo máximo de
sesenta (60) días hábiles. Vencido este plazo, se otorgará nueva vista por el término de
diez (10) días hábiles a las partes para que efectúen sus descargos y alegaciones finales.

Concluido el período de vista a las partes, el Organo de Aplicación dispondrá de un plazo


de sesenta (60) días hábiles como plazo para dictar resolución sobre las actuaciones,
según el mismo art 26.

Se reglamenta también la posibilidad de disponer el cese preventivo de la conducta


denunciada, en el art. 13. Esto podrá tener lugar, en cualquier momento del
procedimiento, cuando el órgano de aplicación se haya expedido acerca de las posibles
consecuencias dañosas de la conducta objeto de los procedimientos, entienda que “la
misma fuese capaz de producir daños graves”.

En cuanto a la prueba, establece el art. 14 el deber de colaboración con el órgano de


aplicación, que alcanza a “Toda persona, física o jurídica, pública o privada, nacional o
extranjera”. Esto implica que tales personas estarán obligadas “a proporcionar a
requerimiento de éste, en un plazo de diez días corridos contados desde el siguiente al
que le fuere requerida, toda la información que conociere y todo documento que tuviere
en su poder”.

En caso que el o de los involucrados en la conducta que se investiga estuvieran en


posesión de dicha información y no lo hicieren “deberá entenderse como una presunción
en su contra”.

La única limitación de este deber de colaboración en materia probatoria, no implican


menoscabar o dejar sin efecto en ningún caso “la obligación de revelar secretos
comerciales, planos, "como hacer", inventos, fórmulas y patentes”.

En cuanto a las medidas cautelares, rige lo dispuesto por el art. 15, en la siguiente forma:

a pueden tomarse medidas cautelares, en el marco de un procedimiento o una


investigación, sin que ello menoscabe “la posibilidad de disponer el cese preventivo de las
prácticas investigadas a que refiere el artículo 13”;

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b queda facultado el órgano de aplicación “para solicitar a la Justicia ordinaria las medidas
cautelares que considere pertinentes, con carácter reservado y sin noticia, antes de iniciar
las actuaciones administrativas o durante el transcurso de las mismas”;

C serán competentes los Jueces Letrados de Primera Instancia en lo Civil de Montevideo y


los Jueces Letrados de Primera Instancia del Interior, según corresponda;

d se aplicarán, en cuanto fuera pertinente, “las soluciones del artículo 311 y siguientes del
Código General del Proceso275, excepto en lo que se refiere a la prestación de
contracautela, de la cual queda exonerado el órgano de aplicación”;

e en cuanto al art 311.2 del Código General del Proceso 276 “se interpretará la misma en el
sentido de que las medidas cautelares caducarán si el órgano de aplicación no iniciara las
actuaciones administrativas dentro del plazo de treinta días corridos contados desde que
se hicieron efectivas aquéllas”.

La Ley 18.159 incorpora, demostrando la adopción de instrumentos modernos y


específicos en la materia, la posibilidad de la realización de compromisos de cese y
conciliación, suspendiendo para su negociacióin las actuaciones. Al respecto, establece su
art. 16 que el órgano de aplicación podrá suspender las actuaciones, por un plazo no
mayor a diez (10) días corridos “a efectos de acordar con el presunto infractor un
compromiso de cese o modificación de la conducta investigada”. No podrá plantearse esta
solución en caso que “la ilegitimidad de la misma y la identidad de quien la realizó fueren
evidentes”.

Tal como establece el art. 28 del decreto reglamentario, este compromiso de cese o
modificación de conductas podrá ser presentado en cualquier etapa precia a la resolucion
del Organo de Aplicación y no implicará confesión en cuanto al hecho ni reconocimiento de
la ilicitud de la conducta analizada.

Según igual fuente reglamentaria, el Organo de Aplicación dispondrá de diez (10)días


hábiles de plazo para resolver sobre las medidas propuestas por el o los presuntos
infractores.

También en el decreto reglamentario se establece el contenido del compromiso de cese,


enumerando las cláusulas que deberá incluir necesariamente dicho documento. Se trata
de las siguientes cláusulas:

a) las obligaciones del denunciado, en el sentido de cesar la práctica


investigada en un plazo establecido;

275 Se hace referencia a la normativa del Capítulo II Proceso Cautelar.


276 Dicha norma establece lo siguiente: “311.2 Se adoptarán en cualquier estado de la causa e incluso
como diligencia preliminar de la misma. En este caso, las medidas cautelares caducarán de pleno derecho si
no se presentare la demanda dentro de los treinta días de cumplidas, condenándose al peticionario al pago
de todos los gastos del proceso y de los daños y perjuicios causados.”

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b) la sanción a ser impuesta en caso de incumplimiento del compromiso de


cese;

c) la obligación del denunciado de presentar informes periódicos sobre su


actuación en el mercado al Organo de Aplicación;

La suspensión del proceso fundado en la Ley N° 18.159 tendrá lugar en tanto se dé


cumplimiento al compromiso de cese y será archivado al término del plazo fijado, si se
cumplieran todas las condiciones establecidas en el compromiso.

Para el caso que la ilegitimidad de la conducta y la identidad de quién la realizó fueran


evidentes, continúa reglamentando el citado art. 28 del decreto, el compromiso deberá
implicar la aceptación de la ilicitud de la conducta y establecer una sanción, la que deberá
ser menor a la que hubiera regido si el reconocimiento del infractor no hubiera existido.

Se prevé también en el art. 16 de la Ley, la suspensión de actuaciones por un plazo no


mayor a diez (10) días corridos “por solicitud conjunta de denunciante y denunciado, a
efectos de considerar la posible conciliación”. Esto podrá tener lugar solamente en caso
que la conducta investigada consista en la situación de abuso de posición dominante,
prevista por el artículo 6º de esta ley, existiendo como único perjudicado por la misma el
denunciante.

Precisa el art. 32 del decreto reglamentario que, en el referido caso de suspensión de


actuaciones y que se llegue a una conciliación entre las partes para obtener un
compromiso de cese o modificación de conducta investigada, los acuerdos deberán ser
ratificados por resolución del Organo de Aplicación en un
plazo de cinco (5) días hábiles. En caso de que los términos del compromiso no fueran
ratificados por alguna de las partes o por el Organo de Aplicación, podrá citarse a una
nueva y última conciliación, o podrán continuarse las actuaciones en el estado en el que
se encontraran con anterioridad a su suspensión.

Por su parte, y complementando el elenco de actitudes que puede tener el denunciante, el


art 22 del decreto reglamentario, establece que el denunciante podrá desistir de la
denuncia presentada, con informe fundado de las causas que lo motivaron. El Organo de
Aplicación evaluará las mismas en un plazo máximo de diez (10) días hábiles y resolverá si
continúa de oficio las actuaciones o las archiva.

Respecto de las sanciones, se ocupa el art, 17 de establecer que una vez que se concluyan
las actuaciones administrativas y que dieren como resultado una constatación de que se
desarrollaron prácticas anticompetitivas, el órgano de aplicación deberá:

a ordenar su cese inmediato y de los efectos de las mismas que aún subsistieren,

b así como sancionar a sus autores y responsables.

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Las sanciones, según establece el mismo artículo, consistirán en:

A) Apercibimiento;

B) Apercibimiento con publicación de la resolución, a costa del infractor, en dos diarios de


circulación nacional;

C) Multa que se determinará entre una cantidad mínima de 100.000 UI (cien mil unidades
indexadas) y una cantidad máxima del que fuere superior de los siguientes valores:
1) 20.000.000 UI (veinte millones de unidades indexadas).
2) El equivalente al 10% (diez por ciento) de la facturación anual del infractor.
3) El equivalente a tres veces el perjuicio causado por la práctica anticompetitiva, si fuera
determinable.

La ley concede libertad al órgano de aplicación para la aplicación independiente o conjunta


de las sanciones que enumera, según las circunstancias del caso.

Como criterios para la determinación establece el mismo artículo, que se tomará en


cuenta:

a la entidad patrimonial del daño causado;

b el grado de participación de los responsables;

c la intencionalidad;

d la condición de reincidente;

e y la actitud asumida durante el desarrollo de las actuaciones administrativas.

Estas sanciones también podrán aplicarse a aquellos que incumplan las obligaciones
dispuestas por el artículo 14, el deber de colaboración con el órgano de aplicación para la
proporción de la información que estuviere en poder de las personas alcanzadas.

El art. 33 del decreto reglamentario aclara que el Acto administrativo sancionatorio


admitirá los recursos administrativos correspondientes sin efecto suspensivo.

Tratándose de prácticas concertadas entre competidores, se considerará como especial


atenuante la denuncia realizada por uno de los miembros del acuerdo, respecto de la
sanción que le corresponda, así como el caso de aporte que éste brinde para la obtención
de pruebas suficientes para la sanción de los restantes infractores.

Agrega el art. 34 del decreto reglamentario respecto de este tema que, las atenuantes
referidas “no podrán otorgarse a aquellas empresas que hayan creado o iniciado la
conformación de acuerdos con otros competidores”. Tampoco podrán acogerse a este
beneficio “las restantes empresas integrantes del acuerdo, una vez que una de ellas ha

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solicitado la misma”. Sin embargo, las restantes empresas podrán beneficiarse de la


atenuante si presentan información en los términos establecidos por la Ley de otros
acuerdos entre competidores de los que posean información suficiente.

En los términos del art. 34 del decreto reglamentario hay una exoneración de sanción.
Establece que las empresas que aporten información suficiente para el desmantelamiento
y sanción de un acuerdo entre competidores, en los términos establecidos en el artículo 35
del mismo Decreto “serán exoneradas de cualquiera de las sanciones previstas en el literal
C) del artículo 17 y en el artículo 19 de la Ley N° 18.159”.

Las formalidades que deberán cumplir al efecto, detalle el art. 34 que estamos analizando,
serán presentarse mediante nota ante el Organo de Aplicación, con firma certificada por
escribano público de sus representantes o apoderados con facultades suficientes,
amparándose a la inmunidad prevista en el inciso final del artículo 17 de la Ley N° 18.159,
adjuntando, al menos, la siguiente información:

a) tipo de acuerdo en el que participa o participó

b) cantidad de empresas involucradas

c) si conoce la identificación de los representantes que participaron en


nombre de las empresas involucradas

d) período que abarcó el acuerdo

e) detalle de las pruebas de las que dispone: actas de sesión, correos


electrónicos, etc.

Asimismo, según el inciso final del art. 34 del Decreto, la información presentada no
deberá contener identificación respecto de los involucrados, hasta tanto el Organo de
Aplicación no se expida sobre la factibilidad de la exoneración de responsabilidad.

En cuanto a la situación creada por la presentación de información de la empresa


colaboradora con el Organo de Aplicación, se aplica lo dispuesto por el art. 35 del decreto
reglamentario.

Establece que una vez recibida la documentación por parte de la empresa que colabora en
el cumplimiento de la ley, el Organo de Aplicación la estudiará y tendrá un plazo para
expedirse sobre la pertinencia de la excepción de veinte (20) días hábiles. En caso de que
sea considerada pertinente, la empresa aportará el detalle de toda la información
propuesta en los términos establecidos. A estos efectos, las actuaciones realizadas en esta
etapa se considerarán medidas preparatorias, en los términos establecidos en el artículo
11 de la ley N° 18.159.

Si resulta pertinente la excepción, el Organo de Aplicación iniciará las investigaciones y en

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caso de sanción aplicará los atenuantes y exoneraciones establecidos previamente, a


menos que la empresa que colabora con la investigación incumpla con el compromiso de
proporcionar la información, falsifique o altere los medios probatorios propuestos.

Tal como es de estilo en el Derecho Comparado, según el art. 18, las resoluciones del
órgano de aplicación serán objeto de publicación en su página electrónica institucional 277,
pudiéndose dar una descripción detallada de los casos analizados.

Según el art. 36 del decreto reglamentario, el Organo de Aplicación llevará un registro de


empresas y personas físicas sancionadas.

El art. 19 reglamenta el caso concreto de sanciones que involucran a personas jurídicas,


determinando sanciones específicas a administradores, directores y representantes de
personas jurídicas, y a sociedades controlantes, de manera de que efectivamente los
responsables sean sancionados. El régimen se caracteriza por:

a aplicarse además de las sanciones que recaigan sobre las personas jurídicas;

b se tratará de multas a los integrantes de sus órganos de administración y


representación que hayan contribuido activamente en el desarrollo de la práctica.

c las conductas desarrolladas por una persona jurídica controlada por otra, serán también
imputables a la controlante;

d las responsabilidades que pudieren corresponder a los integrantes de los órganos de


administración y representación de la sociedad controlada, podrán también ser imputadas
a quienes cumplen las mismas funciones en la sociedad controlante.

Para la mejor aplicación de esta disposición, establece el art 37 de la Ley N° 18.159 que
se entenderá que los integrantes de los órganos de administración y
representación han contribuido activamente en el desarrollo de una práctica prohibida por
el artículo 2 de la Ley N° 18.159 “toda vez que la misma sea resuelta a través de los
órganos de decisión correspondiente y no conste en las actas que el participante se
abstuvo o votó en contra de la medida”.

Cuando se trate de sanciones que impliquen el pago de multas, constituirá título ejecutivo
el propio testimonio de la resolución firme que la impone, art 20 de la Ley 18.159.

Aclara el art. 38 del decreto reglamentario que, una vez cobradas las multas, el producido
de su cobro será destinado a Rentas Generales.

Siguiendo lo establecido por la remisión del art. 29, en todo lo no previsto por la Ley N°

277 La página institucional del órgano de aplicación, actualmente, es


http://www.mef.gub.uy/competencia.php .- Las resoluciones, específicamente se publican en
http://www.mef.gub.uy/competencia_resoluciones.php

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© Beatriz Bugallo 2013

18.159 o por su decreto reglamentario, relativo al procedimiento para la investigación y


sanción de prácticas prohibidas, se aplicarán las soluciones del Decreto Nº 500/991, de 27
de setiembre de 1991, sus modificativos y concordantes.

VII - ORGANO DE APLICACIÓN

El órgano de aplicación en el sistema de Defensa de la Competencia uruguayo es la


Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, en adelante COPRODECO,
regulados en los artículos 21 a 28 de la Ley N° 18.159. Cuando se instaló la COPRODECO,
asumió competencias en la totalidad de los asuntos en trámite pendientes de resolución,
que hasta ese momento habían estado bajo la competencia de la Dirección General de
Comercio, art. 47 del decreto reglamentario.

Establece el art. 21 que funcionará como órgano desconcentrado en el ámbito del


Ministerio de Economía y Finanzas, ajustándose “a lo que disponga el reglamento que la
misma habrá de dictar, que contendrá como mínimo el régimen de convocatoria,
deliberación, votación y adopción de resoluciones”. Este reglamento fue el N° 1/009 del 5
de mayo de 2009278.

Según el art. 22, la Comisión estará integrada por tres miembros designados por el Poder
Ejecutivo actuando en Consejo de Ministros “entre personas que, por sus antecedentes
personales, profesionales y conocimiento de la materia, aseguren independencia de
criterio, eficiencia, objetividad e imparcialidad en su desempeño”.

En cuanto al régimen de dedicación y trabajo de tales miembros se establece que:

a tendrán dedicación exclusiva, con excepción de la actividad docente y de investigación;

b si al momento de la designación ocuparan otros cargos públicos, quedarán suspendidos


en los mismos a partir de la toma de posesión de dicho cargo y por todo el tiempo que
actúen como integrantes de la Comisión, de acuerdo con lo establecido por el artículo 21
de la Ley Nº 17.930, de 19 de diciembre de 2005;

c mandato durará seis años y podrán ser designados nuevamente.

d las renovaciones en los cargos de la COPRODECO se realizarán de a un miembro cada


dos años; en el inicio, a efectos de hacer posible dicho sistema de renovación, los tres
primeros miembros que se designen tendrán, respectivamente, mandatos de dos, cuatro y
seis años de duración.

La representación de la COPRODECO será ejercida por su Presidente, art. 23, y la


Presidencia será rotativa “ejercida por todos sus integrantes por espacio de dos años”.
278http://www.mef.gub.uy/competencia/documentos/regl_gral.pdf

206
© Beatriz Bugallo 2013

El art. 24 establece las causales de destitución para los integrantes de la Comisión,


decisión que será tomada de manera simétrica a la desigmación, por el Presidente de la
República, actuando en Consejo de Ministros. Estas son:

A) Negligencia o mal desempeño en sus funciones;

B) Incapacidad sobreviniente;

C) Procesamiento por delito del que pueda resultar pena de penitenciaria o aplicación de
sentencia de condena penal;

D) Comisión de actos que afecten su buen nombre o el prestigio del órgano.

La suspensión de los miembros de la Comisión procederá:

a de manera preventiva, por padecer impedimento físico momentáneo para desempeñar


la función;

b se verificará de pleno derecho, por el dictado del auto de procesamiento,


independientemente de que el mismo sea objeto de recursos.

Para el caso de destitución, renuncia o fallecimiento, la duración del mandato de quien lo


sustituya, será igual al tiempo que restare del mandato original del sustituido, art. 25.

Las funciones y facultades de la COPRODECO son extensas en cuanto compete con su


finalidad operativa dentro de la Ley de Defensa de la Competencia. Aparecen enunciadas
en el art. 26, en la siguiente forma:

A) Emitir normas generales e instrucciones particulares que contribuyan al cumplimiento


de los objetivos de la presente ley;

B) Realizar los estudios e investigaciones que considere pertinentes, a efectos de analizar


la competencia en los mercados;

C) Requerir de las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, la documentación y


colaboración que considere necesarias. Los datos e informaciones obtenidos sólo podrán
ser utilizados para las finalidades previstas en esta ley, sujeto a las limitaciones
establecidas en el artículo 14 de la presente ley;

D) Realizar investigaciones sobre documentos civiles y comerciales, libros de comercio,


libros de actas de órganos sociales y bases de datos contables;

E) Asesorar al Poder Ejecutivo en materia de promoción y políticas de competencia;

F) Emitir recomendaciones no vinculantes, dirigidas al Poder Ejecutivo, Poder Legislativo,

207
© Beatriz Bugallo 2013

Poder Judicial, Gobiernos Departamentales, y entidades y organismos públicos, relativos al


tratamiento, protección, regulación, restricción o promoción de la competencia en leyes,
reglamentos, ordenanzas municipales y actos administrativos en general. Estas
recomendaciones se realizarán respecto de leyes, reglamentos, ordenanzas municipales y
otros actos administrativos vigentes o a estudio de cualquiera de los organismos
señalados;

G) Emitir recomendaciones no vinculantes, de carácter general o sectorial, respecto de las


modalidades de la competencia en el mercado;

H) Emitir dictámenes y responder consultas que le formule cualquier persona física o


jurídica, pública o privada, acerca de las prácticas concretas que realiza o pretende
realizar, o que realizan otros sujetos;

I) Mantener relaciones con otros órganos de defensa de la competencia, nacionales o


internacionales, y participar en los foros internacionales en que se discutan o negocien
temas relativos a la competencia.

El art 46 del decreto reglamentario establece las normas según las cuales los particulares
podrán realizar consultas a la COPRODECO, respecto de prácticas concretas que realizan o
pretenden realizar, o que realizan otros sujetos, o respecto de la aplicación de los artículos
7 a 9 de la Ley N° 18.159.

La Consulta podrá ser vinculante o no, carácter que deberá establecer el propio solicitante
en su petición.

En caso que no sea vinculante, podrá aportar los elementos que entienda pertinente para
su evaluación. El plazo que tendrá la COPRODECO para la expedición de la Consulta será
de un plazo máximo de treinta (30) días hábiles respecto de la consulta formulada.

Se deberán establecer claramente los términos en los que la misma se aplica y


determinando la información de la que dispuso para llegar a sus conclusiones.

En caso que la consulta sea vinculante para COPRODECO, el solicitante quedará sometido
al deber de colaboración en los términos establecidos en el artículo 14 de la Ley N°
18.159.

Los particulares no podrán solicitar consultas de carácter vinculante sobre


conductas desarrolladas por terceros. Siempre que el solicitante cumpla
con lo establecido en el dictamen que emita la COPRODECO se encontrará obligado por
las conclusiones de su pronunciamiento.

Los sectores regulados por normativa particular tendrán sus repectivos órganos de para la
protección y fomento de la competencia, art. 27. Los tres sectores referidos son aquellos
cuyos órganos reguladores especializados son:

208
© Beatriz Bugallo 2013

a el Banco Central del Uruguay;

b la Unidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua; y

c la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones.

Aclara dicho artículo, inciso 2°, que el alcance de la actuación de estos órganos “incluirá
actividades que tengan lugar en mercados vertical u horizontalmente relacionados con los
mercados bajo control y regulación, en la medida en que afecten las condiciones
competitivas de los mercados que se encuentran bajo sus respectivos ámbitos de
actuación regulatoria”. De fraccionarse la competencia podrían darse situaciones con
soluciones encontradas, aunque solo fuera en matices.

Si bien se trata, en los tres casos de los sectores regulados mencionados, de órganos
específicos, deberán cumplir las normas de la Ley N° 18.159. Incluso podrán efectuar
consultas no vinculantes a la COPRODECO “en caso de considerarlo pertinente”, se decir,
en caso de cualquier duda que pudieran plantear.

En cuanto a reglamentación del funcionamiento de COPRODECO, el Reglamento General


de Funcionamiento de La Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, que
aprobara en cumplimiento de la Ley, agrega una serie de disposiciones que ordenan su
gestión.

El régimen de reuniones, art. 2º de forma ordinaria será semanal, previa entrega del
orden del día, pudiendo postergarse la sesión por hasta una semana si los temas a
considerar no tuvieran la premura de adoptar decisión perentoria. En cuanto a las
sesiones extraordinarias se deben convocar con al menos 24 horas de anticipación y
notificarse de modo fehaciente su citación y temario.

Sobre adopción de las decisiones, el art. 1 establece que se adoptarán como órgano
colegiado, en las sesiones ordinarias y extraordinarias, sobre los expedientes y cuestiones
que se pongan a consideración, previa inclusión en el orden del día o convocatoria para su
tratamiento en régimen extraordinario.

Las decisiones se adoptarán, según el art. 3, “por al menos dos votos conformes de sus
tres integrantes, pudiendo dejar asentado el discorde su posición por escrito”. Las
deciciones deberán ser fundadas, notificarse expresamente a los afectados y publicadarse
en caso de resultar de interés general. En caso de ausencias o abstenciones bastará un
voto para adoptar decisiones sobre aspectos de trámite y de funcionamiento de la oficina.
Tratándose de cuestiones de fondo en expedientes sancionatorios o de concentración de
sociedades, para dictar normas generales, emitir recomendaciones o para aplicar medidas
restrictivas de prácticas anticompetitivas, los informés técnicos previos serán preceptivos;
no tendrán carácter vinculante pero se consideran insumos necesarios previos a la
adopción de la resolución definitiva, art. 4.

En cuanto a los miembros de la Comisión, establece el art. 5 que “deberán dirigir y

209
© Beatriz Bugallo 2013

gerenciar la oficina, tanto en lo administrativo como en los aspectos técnicos, asegurando


la debida atención a los usuarios y el correcto desempeño de las funciones que la ley le
asigna”. A tenor del art. 7. “deberán guardar reserva de los casos que tienen a su
consideración y manejar con absoluta discreción los datos que llegan a su consideración
en virtud del cargo que ocupan.”

Tendrán el deber de excusarse, art. 8, “en los casos que pudieran tener vinculación
familiar, social, empresarial, de amistad u otra índole similar que puedan afectar la
imparcialidad de los miembros de la Comisión para conocer en estos casos”. En tal
situación, para la adopción de decisiones “bastará un voto afirmativo y una abstención o
ausencia para adoptar decisión sobre las cuestiones a considerar, cualquiera sea su
naturaleza”.

En cuanto a la representación formal de la Institución, según el art. 6 corresponderá al


Presidente o, en su defecto, “por el miembro Comisionado al que se le asigne una tarea
determinada”.

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© Beatriz Bugallo 2013

BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL

EVALUACIÓN
* Explique el concepto de defensa de la competencia.

* ¿Qué diferencias y semejanzas hay entre el derecho contra la competencia desleal y la


defensa de la competencia?

* Enumere al menos cuatro situaciones que constituyan actos de competencia prohibidos


en el derecho de defensa de la competencia uruguayo.

* Explique lineamientos generales de la defensa del consumidor en el Uruguay.

CASOS PRACTICOS

UPATUCAN – Unión de PAradores TUrísticos de CANelones

La UPATUCAN es una asociación civil que nuclea a los diversos titulares de paradores
turísticos del departamento de Canelones, particularmente de la Costa de Oro. Son
prácticamente el 80 % del total y no falta ninguno de los más importantes.

En vísperas de la temporada 2003, deciden reunirse, en una Asamblea reunida


extraordinariamente que tuvo lugar el pasado miércoles 20 de noviembre. El presidente
Saúl Palacios propuso los siguientes puntos, manifestando que el objetivo era adecuar la
realidad de los paradores a la necesidad de promover el turismo:

- quienes concurran a los Paradores y consuman un almuerzo mínimo para cuatro


personas, deberán contar con un descuento del 20 % en la adquisición de cualquier otro
producto del local;

- aprobación de una tarifa fija de precios del Menú en todos los Paradores socios.

Resultaron aprobados por mayoría, dado que Juan Mantovani, y otros dos presentes en la
reunión votaron en contra.

Consultan a Ud. qué extensión de obligatoriedad tiene dicha decisión, porque no la


quieren cumplir pero quieren – en lo posible – seguir siendo socios de UPATUCAN.

211
© Beatriz Bugallo 2013

LINKS
DE LA WEB DE LA COMISIÓN uruguaya sobre DEFENSA DE LA COMPETENCIA, sugiero estos links.
Normativa nacional: http://www.mef.gub.uy/competencia_normativa.php
Conceptos generales: http://www.mef.gub.uy/competencia_cometidos.php

Para los que leen inglés tienen acá un libro muy bueno, completito, con conceptos muy precisos
sobre el tema:
http://www.mef.gub.uy/competencia_biblio.php

“La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia. Una concepción privatística del
derecho antimonopolio”, Jesús Alfaro Aguila Real (España)
http://www.indret.com/pdf/253_es.pdf

“Fiabilidad y control de los análisis econométricos en el Derecho Europeo de la competencia”, Juan


C. Hernández H.
http://www.indret.com/pdf/799_es.pdf

“Cláusulas penales en contratos de exclusiva y abuso de posición dominante), Ignacio Marín


García, Carlos Alb. Ruiz García (comentario a sentencia, España)
http://www.indret.com/pdf/662_es.pdf

BRADLEY, Robert L., “On the origins of the Sherman Antitrust Act”
Gate Journal, Vol. 9, No. 3 (Winter 1990).
Concreto estudio sobre el contexto histórico inmediato que da lugar a esta Ley
fundamental, de manera crítica.
http://www.cato.org/sites/cato.org/files/serials/files/cato-journal/1990/1/cj9n3-13.pdf

KOVACIC, William E., SHAPIRO, Carl “Antitrust Policy: A Century of Economic and Legal
Thinking”
Journal of Economic Perspectives—Volume 14, Number 1—Winter 2000—Pages 43–60
Análisis histórico de la política de la competencia en USA y su regulación
http://faculty.haas.berkeley.edu/shapiro/century.pdf
Otro link: http://www.techpolicy.com/Articles/Antitrust-Policy-A-Century-of-Economic-and-
Legal.aspx

ORTIZ BAQUERO,Ingrid, “La aplicación privada del derecho antitrust y la indemnización


de los daños derivados de ilícitos contra la libre competencia”
REVIST@ e – Mercatoria Volumen 7, Número 1 (2008)
http://www.emercatoria.edu.co/PAGINAS/VOLUMEN7/PDF01/aplicacion2.pdf

“Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition


rules”
http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/others/actions_for_damages/study.html

212
© Beatriz Bugallo 2013

“Comercio, integración y competencia en la perspectica latinoamericana”, Jorge Witker


http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoInternacional/11.5/art/art8.pdf

“Conflictos jurídicos aparentes: la Ley de promoción y defensa de la competencia Nº


18.159 frente a la potestad de la Asociación de Escribanos del Uruguay respecto del
arancel oficial”, Pedro Borrea Brusain
Estudio sobre un tema respecto del cual hay varios análisis y publicaciones on line:
pronunciamiento de la COPRODECO respecto de las aranceles de honorarios de abogados,
escribanos y contadores.
http://revistaderecho.um.edu.uy/wp-content/uploads/2012/12/Borrea-Brusain-Conflictos-
juridicos-aparentes.pdf

DERECHO URUGUAYO - PPT de Curso de Defensa de la Competencia de Leandro Zipitría


Se trata de las PPT del curso dictado en la Universidad de Montevideo, destinado a
abogados, por un profesor investigador economista con especialización en el área.
http://leandrozipitria.com/teaching/curso-defensa-de-la-competencia-uruguay/

JURISPRUDENCIA

Defensa de la Competencia. Daños y perjuicios por conductas anticompetitivas.


TAC 4, sentencia 111/2014 de 11 de junio del 2014
Ministros Dr. Eduardo J. Turell(red), Dra. Ana M. Maggi, Dra. Graciela Gatti
El texto de esta sentencia se puede encontrar en la página Jurisprudencia Derecho
Comercial.
http://jurisprudenciaderechocomercial.blogspot.com.uy/2016/12/defensa-de-la-
competencia-danos-y.html

Defensa de la Competencia. Prácticas anticompetitivas. Abuso de posición dominante.


TAC 5, sentencia Nº 54, de 4 de marzo de 2015
Dr. Luis María Simón Dra. Beatriz Fiorentino Dra. María Esther Gradín (red)
El texto de esta sentencia se puede encontrar en la página Jurisprudencia Derecho
Comercial.
http://jurisprudenciaderechocomercial.blogspot.com.uy/2016/12/defensa-de-la-
competencia-practicas.html

PRONUNCIAMIENTOS TÉCNICOS, informes, resoluciones, consultar la web de la Comisión de


Promoción y Defensa de la Competencia. Uruguay.
http://competencia.mef.gub.uy/

PRONUNCIAMIENTOS TÉCNICOS, informes, resoluciones, consultar la web de la Comisión de


Promoción y Defensa de la Competencia. Uruguay.
http://competencia.mef.gub.uy/

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© Beatriz Bugallo 2013

DEFENSA DE LA COMPETENCIA - COMPETENCIA DESLEAL.

ESQUEMA

MERCADO

Ambito de encuentro de la oferta y demanda de bienes y servicios


Ley rectora básica de nuestro sistema: libertad de la competencia

Derecho del Mercado


Normas jurídicas reguladoras de las relaciones jurídicas entre los operadores del
mercado

Ámbitos del Derecho del Mercado


Competencia desleal
Defensa de la competencia
Protección al consumidor
Regulación de la publicidad
Propiedad intelectual

DERECHO DE LA COMPETENCIA, EN GENERAL

Baylos Corroza: “el conjunto de normas que regulan la actividad concurrencial, para que
prevalezca en el mercado el principio de competencia y para que la lucha entre los
competidores se desenvuelva con lealtad y corrección”.

Derecho de la competencia y sus dos grandes ramas:


Derecho de la competencia desleal
Antitrust Law, Derecho antitrust o Defensa de la competencia

Competencia entre operadores


Lícita
Ilícita
Desleal

DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Defensa de la competencia o Derecho antitrust


procura impedir que los propios competidores limiten o impongan prohibiciones a los
demás operadores

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© Beatriz Bugallo 2013

Derecho uruguayo
Base normativa constitucional, arts. 36 y 50 inc. 2
Primeras disposiciones - Ley N° 17.243 de 29 de junio de 2000, arts. 13 a 15, Ley N°
17.296 de 21 de febrero de 2001, arts. 157 a 159
Ley Nro. 18.159 de 20 de julio de 2007, sobre promoción y defensa de la competencia.
(D.O. 30/julio/2007)
Decreto Nº 404/007, del 29 de octubre

Objeto de la ley, art. 1


“Fomentar el bienestar de los actuales y futuros consumidores y usuarios, a través de
la promoción y defensa de la competencia,
el estímulo a la eficiencia económica y
la libertad e igualdad de condiciones de acceso de empresas y productos a los
mercados.”
Es de orden público

Principio general, art. 2º, inc. 1º


LIBERTAD DE LA COMPETENCIA
“Todos los mercados estarán regidos por los principios y reglas de la libre competencia,
excepto las limitaciones establecidas por ley, por razones de interés general.”

Prohibición general, art. 2, inc. 2


“Se prohibe el abuso de posición dominante,
así como todas las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas,
que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la
competencia actual o futura en el mercado relevante.”

Mercado relevante, art. 5º


“A efectos de evaluar si una práctica afecta las condiciones de competencia, deberá
determinarse cuál es el mercado relevante en el que la misma se desarrolla. Esto implica
analizar, entre otros factores, la existencia de productos o servicios sustitutos, así como el
ámbito geográfico comprendido por el mercado, definiendo el espacio de competencia
efectiva que corresponda. El órgano de aplicación establecerá los criterios generales para
la determinación del mercado relevante.”

Valoración de prácticas prohibidas:


“el órgano de aplicación podrá tomar en cuenta
si esas prácticas, conductas o recomendaciones generan ganancias de eficiencia
económica de los sujetos, unidades económicas y empresas involucradas,
la posibilidad de obtener las mismas a través de formas alternativas,
y el beneficio que se traslada a los consumidores.”

Competencia como “daño lícito”


a conquista del mercado resultante del proceso natural fundado en la mayor
eficiencia del agente económico en relación con sus competidores, no constituye una
conducta de restricción de la competencia.”

215
© Beatriz Bugallo 2013

“El ejercicio de un derecho, facultad o prerrogativa excepcional otorgada o reconocida por


ley no se considerará práctica anticompetitiva ni abuso de posición dominante.”

Ambito subjetivo - Universalidad, art. 3


“Todas las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, nacionales y extranjeras, que
desarrollen actividades económicas con o sin fines de lucro, en el territorio uruguayo,
están obligadas a regirse por los principios de la libre competencia. Quedan también
obligados en idénticos términos, quienes desarrollen actividades económicas en el
extranjero, en tanto éstas desplieguen total o parcialmente sus efectos en el territorio
uruguayo.”

Regulaciones específicas
I - PRACTICAS ANTICOMPETITIVAS
II – ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE
III – CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

I – PRACTICAS ANTICOMPETITIVAS
“Art. 4º.- (Prácticas prohibidas).- Las prácticas que se indican a continuación, se declaran
expresamente prohibidas, en tanto configuren alguna de las situaciones enunciadas en el
artículo 2° de la presente ley. La enumeración que se realiza es a título enunciativo. A)
Concertar o imponer directa o indirectamente precios de compra o venta u otras
condiciones de transacción de manera abusiva. B) Limitar, restringir o concertar de modo
injustificado la producción, la distribución y el desarrollo tecnológico de bienes, servicios o
factores productivos, en perjuicio de competidores o de consumidores. C) Aplicar
injustificadamente a terceros condiciones desiguales en el caso de prestaciones
equivalentes, colocándolos así en desventaja importante frente a la competencia.
“D) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones
complementarias o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos
comerciales, no tengan relación con el objeto de esos contratos. E) Coordinar la
presentación o abstención a licitaciones o concursos de precios, públicos o privados. F)
Impedir el acceso de competidores a infraestructuras que sean esenciales para la
producción, distribución o comercialización de bienes, servicios o factores productivos. G)
Obstaculizar injustificadamente el acceso al mercado de potenciales entrantes al mismo.
H) Establecer injustificadamente zonas o actividades donde alguno o algunos de los
agentes económicos operen en forma exclusiva, absteniéndose los restantes de operar en
la misma. I) Rechazar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios. J)
Las mismas prácticas enunciadas, cuando sean resueltas a través de asociaciones o
gremiales de agentes económicos.”

II – ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE


“Art. 6º.- (Abuso de posición dominante).- A efectos de lo previsto en el artículo 2° de la
presente ley se entiende que uno o varios agentes gozan de una posición dominante en el
mercado cuando pueden afectar sustancialmente las variables relevantes de éste, con
prescindencia de las conductas de sus competidores, compradores, o proveedores. Se
considera que existe abuso de posición dominante cuando el o los agentes que se
encuentran en tal situación actúan de manera indebida, con el fin de obtener ventajas o
causar perjuicios a otros, los que no hubieran sido posibles de no existir tal posición de

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© Beatriz Bugallo 2013

dominio.”

III - CONCENTRACIÓN ECONÓMICA


Art. 7º.- (Notificación de concentraciones).- Todo acto de concentración económica deberá
ser notificado al órgano de aplicación diez días antes de la celebración del mismo por las
empresas participantes cuando se dé por lo menos una de las condiciones siguientes: A)
Cuando como consecuencia de la operación se alcance una participación igual o superior
al 50% (cincuenta por ciento) del mercado relevante. B) Cuando la facturación bruta anual
en el territorio uruguayo del conjunto de los participantes en la operación, en cualquiera
de los últimos tres ejercicios contables, sea igual o superior a UI 750.000.000 (setecientos
cincuenta millones de unidades indexadas).
A los efectos de la interpretación del presente artículo, se considerarán posibles actos de
concentración económica aquellas operaciones que supongan una modificación de la
estructura de control de las empresas partícipes mediante: fusión de sociedades,
adquisición de acciones, de cuotas o de participaciones sociales, adquisición de
establecimientos comerciales, industriales o civiles, adquisiciones totales o parciales de
activos empresariales, y toda otra clase de negocios jurídicos que importen la
transferencia del control de la totalidad o parte de unidades económicas o empresas. El
órgano de aplicación reglamentará la forma y el contenido de las notificaciones
requeridas, así como las sanciones correspondientes en concordancia con lo dispuesto
por los artículos 17, 18 y 19 de la presente ley. Asimismo, podrá requerir información
periódica a las empresas involucradas a efectos de realizar un seguimiento de las
condiciones de mercado en los casos en que entienda conveniente.

Art. 8º.- La obligación de notificación a que hace referencia el artículo anterior no


corresponde cuando la operación consista en: A) La adquisición de empresas en las
cuales el comprador ya tenía al menos un 50% (cincuenta por ciento) de las acciones de
la misma. B) Las adquisiciones de bonos, debentures, obligaciones, cualquier otro título
de deuda de la empresa, o acciones sin derecho a voto.
C) La adquisición de una única empresa por parte de una única empresa extranjera que
no posea previamente activos o acciones de otras empresas en el país. D) Adquisiciones
de empresas, declaradas en quiebra o no, que no hayan registrado actividad dentro del
país en el último año.

Art. 9º.- (Autorización de concentración monopólica).- En los casos en que el acto de


concentración económica implique la conformación de un monopolio de hecho, dicho
proceso deberá ser autorizado por el órgano de aplicación. El análisis de estos casos
deberá incorporar, entre otros factores, la consideración del mercado relevante, la
competencia externa y las ganancias de eficiencia. Si el órgano de aplicación no se
expidiera en un plazo de noventa días desde la notificación correspondiente, se dará por
autorizado el acto.
La autorización expresa o tácita por parte del órgano de aplicación, de una concentración
monopólica de hecho, de ninguna forma constituirá un monopolio de origen legal de
acuerdo con lo establecido en el numeral 17) del artículo 85 de la Constitución de la
República. Dicha autorización no podrá limitar el ingreso de otros agentes al mercado, a
los cuales les serán de aplicación las disposiciones de la presente ley.”

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© Beatriz Bugallo 2013

Otros Temas
PROCEDIMIENTO PARA LA INVESTIGACION Y SANCION DE PRACTICAS
PROHIBIDAS
ORGANO DE APLICACIÓN - Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia

218
© Beatriz Bugallo 2013

- SECCION 3 -
COMPETENCIA DESLEAL

SUMARIO
CAPITULO DECIMOCUARTO – CONCEPTOS GENERALES
CAPITULO DECIMOQUINTO - MARCO NORMATIVO
URUGUAYO
CAPITULO DECIMOSEXTO – ACTOS DE COMPETENCIA
DESLEAL.
CAPITULO DECIMOSÉPTIMO - ASPECTOS DE
IMPLEMENTACION

- CAPITULO DECIMOCUARTO -
CONCEPTOS GENERALES

SUMARIO:
I - NOCIÓN
II - ORIGEN HISTÓRICO Y EVOLUCIÓN

I – NOCIÓN

La libertad sin controles en el ejercicio de la competencia del mercado puso en evidencia


que podían tener lugar abusos o conductas abusivas perjudiciales por parte de un
competidor hacia los demás.

Se trata de actos competitivos que provocan un daño ilícito, pues se sustentan en

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© Beatriz Bugallo 2013

conductas ajenas a las admitidas por el Derecho 279. Así como el principio general de
cumplimiento de los contratos es la buena fe, también debe comportarse honestamente el
operador económico en el mercado. Si así no lo hiciera porque engaña, pretende
confundir, imita con propósito de engaño al consumidor o denigra a sus competidores
(entre otros actos jurídicamente cuestionables) la conducta competitiva no se ajusta a
derecho.

De esta forma, se configura un acto de competencia desleal que, como tal, no es legal 280.

Siguiendo el criterio tradicional, para la delimitación de la competencia desleal se han


tomado en cuenta las buenas costumbres, los usos honestos o las normas de corrección
en materia industrial o comercial. De esta forma, sería una conducta de competencia
desleal, toda aquella opuesta a tales valores.

Es fundamental distinguir entre la disciplina juridica que califica y reprime los actos de
Competencia desleal y el derecho de Defensa de la Competencia. Ambas se ocupan de
aspectos de la competencia en el mercado por lo que no es sencilla su diferenciación.

Sin embargo, cometiendo actos de competencia desleal se incurre en ilícito concurrencial,


pero no en ilícito prohibido. Ello se hace evidente si comparamos el distinto sistema de las
normas de Defensa de la Competencia: se prevé que el Estado persiga y sancione las
prácticas restrictivas. Por su parte, los actos de competencia desleal no son objeto de
persecución por la Administración, ni el Ministerio Público está directamente legitimado
para su persecución: en este caso se trata del accionamiento de los particulares.

Destaca Fernández Nóvoa281 que si bien ambas regulan una misma realidad socio-
económica, sus normas se complementan mutuamente.

El contenido de esta disciplina, del derecho contra la competencia desleal, ha tenido una
ampliación conceptual en los últimos años del siglo XX, abarcando más que los actos
propiamente considerados como desleales en el mercado, en opinión de Bercovitz 282.

Actualmente, el derecho de la competencia desleal tiene por objeto la protección de


intereses diversos, pues atiende los de todos los partícipes en el mercado - empresarios y
consumidores -, además de proteger el correcto funcionamiento del sistema de libertad de
competencia del mercado, procurando que no sea distorsionado por actuaciones
incorrectas.

279

Recordamos que cuando un operador económico sufre un daño por los actos competitivos de otro
en el mercado, no hay necesariamente ilicitud, puede tratarse del llamado daño licito que provoca la
competencia legal.
280 Analizamos ya en los conceptos previos, al estudiar la Competencia (“Conceptos previos” ), las
categorías de competencia ilegal: prohibida y desleal.
281 FERNÁNDEZ-NÓVOA, «Reflexiones preliminares sobre la empresa y sus problemas juriídicos». RDM
núm. 95.
282 BERCOVITZ, Alberto, Apuntes de Derecho Mercantil.

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Si bien en el derecho comparado se utiliza uniformemente la expresión competencia


desleal – unfair competition283 -, la formulación de un concepto general explicativo de la
materia no es sencilla, pues tiene un contenido variable en el tiempo y en el espacio. Esto
se debe a que los criterios de deslealtad o incorrección, determinados también por los
usos en el comercio, resultan naturalmente cambiantes en la historia y en las distintas
sociedades o culturas.

En los últimos años del siglo XX, esta disciplina se ha extendido más allá de los actos
propiamente considerados como desleales en el mercado. La noción tradicional de
competencia desleal partía del presupuesto de la existencia de una relación concurrencial
entre operadores del mercado y abarca actualmente a situaciones que no constituyen
propiamente una relación de competencia entre operadores del mercado, determinando la
expansión de la función de este sector normativo.

La doctrina española, en este amplio sentido, define el derecho contra la competencia


desleal como ordenamiento general de la conducta de todos los operadores que actúan en
el mercado interviniendo económicamente en el intercambio de bienes y servicios, que
tiene por bien jurídico protegido la competencia económica como principio político-
institucional y que integra en su defensa los intereses de todos los individuos y grupos
cuya actividad y necesidades económicas y sociales dependen del eficiente funcionamiento
del mercado, incluido por lo tanto también el interés de la generalidad o interés público 284.

Veremos progresivamente su evolución.

II – ORIGEN HISTÓRICO Y EVOLUCIÓN

La normativa que procura impedir actos de competencia desleal en el mercado ha


presentado diversas manifestaciones a lo largo del tiempo, evolucionando también en
cuanto a su función285.

A comienzos del siglo XIX, la libertad de industria y comercio impuesta a partir de la


Revolución francesa286 con la abolición de las corporaciones puso en evidencia situaciones

283 El término “unfair competition” es usado en el derecho anglosajón de manera más amplia de lo que la
tradición europea acota a “competencia o concurrencia desleal”, comprensiva también de las prácticas
restrictivas de la competencia. Cfme. PASTERIS, pág. 43. En los países de habla inglesa el derecho de
marcas integraba una parte del derecho de la “unfair competition”. Cfme. KAUFMANN, pág. 153.
284 MASSAGUER, “Comentario”, pág. 45.
285 Sus disposiciones constituyen uno de los pilares de todo mecanismo o sistema de regulación del
mercado. Cfme.: en relación con España, BARONA VILAR, pág. 13; VIRGOS SORIANO, M., voz Competencia
desleal.
286 En líneas generales se ubica en la liberalización de mercados generada por la Revolución francesa al
origen de la disciplina de la competencia desleal. Cfme. DIAZ VELASCO, “Notas para el estudio”, 6 RDM
(1946) pág. 453 y ss, pág. 454, PASTERIS, pág. 41. Sin embargo, en la historia económica, antes de dicha

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abusivas entre comerciantes competidores. Gradualmente, se fue tomando conciencia de


la necesidad y la justicia de una limitación de tal libertad para corregir los casos de
deslealtad, deshonestidad o incorrección entre operadores. La respuesta a esta carencia
fue encontrada por la jurisprudencia francesa del siglo XIX. De esta forma, un comerciante
podía apelar al concepto de competencia desleal sobre la base de la regulación de la
responsabilidad civil extracontractual, para impedir los actos lesivos que le infringía a un
competidor y reclamar la correspondiente indemnización287.

Posteriormente, se dictan normas legales, específicas al tema, sea sancionando


criminalmente la competencia desleal, como regulando de manera general las situaciones
de competencia288, esto último a impulso de la primera norma legal moderna de
competencia desleal, la ley alemana de 1909289. Recién a partir de la segunda mitad del
siglo XX la enseñanza de esta moderna ley será progresivamente adoptada por la
generalidad de las legislaciones europeas y, más recientemente, también por algunos
países latinoamericanos, dando lugar a una creciente legislación específica 290.

A lo largo del siglo XX, la doctrina ha evolucionado notoriamente en cuanto a la función de


la competencia desleal291, partiendo desde la consideración de este sector normativo como
protector de la hacienda mercantil292.

Esta noción, más adelante, se especificó en un elemento de la hacienda, el “avviamento”


293
, para ser extendida luego, por otro sector de opinión al conjunto de elementos
determinantes de la posición del empresario y su actividad 294. Por otra parte, algunos

fecha había tenido ya lugar parte de la revolución industrial y agraria que en años sucesivos se intensificaría.
Cfme. MOSCO,pág. 13.
287 CASANOVA, pág. 564, destacando que el derecho contra la competencia desleal es una creación
jurisprudencial.
288 Enseñan y detallan las diversas etapas de evolución de la competencia desleal, MENÉNDEZ MENÉNDEZ,
pág. 31 y ss, PAZ ARES, “El ilícito concurrencial”, 159 RDM 1981, pág. 7 y ss. También se ocupa del tema
BERCOVITZ, A., “La formación”, 2 ADI 1975, pág. 61 y ss.
289 Es destacable que la legislación alemana reguló de manera minuciosa el tema desde 1896, mediante
una ley del 27 de mayo, constituyendo la regulación pionera en la materia. Luego, en 1909 aprobó una ley
que incorporaba la “Generalklausel” o cláusula general, con un concepto general del ilícito concurrencial
desleal, que ha servido de modelo para los ordenamientos jurídicos sucesivos. Esta disposición se estructura
a partir de una norma general que consagra cuál es la conducta prohibida y, luego, enuncia a vía de ejemplo
algunos actos que resultan incluidos dentro de tal calificación. La variedad o mayor número de tales actos
dependerá de la evolución en la materia en que se encuentre doctrina y jurisprudencia.
290 Se ha criticado la lentitud del legislador en acoger la regulación de la competencia contra la
competencia desleal, atribuyéndolo a la natural dificultad y lentitud del legislador para adecuarse a los
nuevos problemas económicos. Cfme. PASTERIS, pág. 41. MASSAGUER, “Comentario”, pág. 46 destaca
también la lentitud del legislador – en su caso el español – en regular de manera sistemática y suficiente la
competencia desleal, considerando que “Probablemente, ni la economía contaba con los elementos
estructurales precisos para que la exigencia de tal regulación fuere clamorosa, ni en el talante y hábitos de
los operadores de nuestro mercado estaba el exigirla”.
291 Tomamos algunas opiniones representativas de la doctrina italiana que indican esta evolución.
292 FERRARA, pág. 330, consideraba a la acción contra la competencia desleal como una acción protectora
de la hacienda mercantil, complementaria de la protección que podía realizarse a través de las acciones
correspondientes a los signos distintivos.
293 ROTONDI, pág. 479-480, quien considera que entre todas las tendencias no hay contrastes relevantes.
294 SORDELLI, “La concorrenza sleale”, pág. 60, consideró que el objeto de la norma represiva de la

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autores consideraron que la competencia desleal implicaba delimitar el contenido del


derecho de libertad de iniciativa económica al marco de las relaciones entre operadores
económicos295, mientras que otros sostuvieron que se trataba del derecho a un
determinado comportamiento en los demás296. Finalmente, resulta claramente identificada
la lealtad de la competencia como el interés tutelado por este sector normativo 297.

La disciplina jurídica contra la competencia desleal surge hoy como un derecho que regula
conflictos interempresariales, tutelando de manera primaria intereses privados de los
empresarios competidores298. La relación de competencia, por lo tanto es de radical
importancia en la implementación de su protección 299. Además de tales intereses que,
como vimos, responden históricamente al origen de esta normativa, se suma actualmente
el interés del mercado en general, a la lealtad y corrección en la competencia 300.

El ilícito conocido como “competencia desleal” prescinde, en la consideración hoy


dominante en la doctrina, del móvil psicológico del sujeto agente y el concepto de
“deslealtad” se refiere a las modalidades objetivas de determinados comportamientos.

La función del derecho contra la competencia desleal es asegurar el buen funcionamiento


de la competencia, combatiendo ciertos componentes desleales de la misma como lo son
– entre otros - el “parasitismo” del trabajo ajeno 301 o los actos de confusión o engaño y
cualquier otro calificado por la ley como desleal.

Una de las estrategias competitivas más recurrentes en el mercado es la publicidad


comercial. Por sus características peculiares y el desarrollo moderno hemos separado las
competencia desleal, no podía ser un solo derecho o una sola situación, sino que se configuraba la
protección de un conjunto de elementos (calidad, situaciones, relaciones) determinantes de la posición del
empresario (o del concurrente) y su actividad, concretada en los resultados presentes o futuros. Entre éstos,
se encontraban aquellos bienes que integraban la estructura haciendal, valorada en su aspecto dinámico.
295 MINERVINI, pág. 11 a 18, por su parte, niega que la disciplina de la competencia desleal pueda dar
lugar a la constitución de un derecho subjetivo autónomo a la lealtad de la competencia; para él se trata de
la delimitación del contenido del derecho de libertad de iniciativa económica en las relaciones recíprocas
entre operadores económicos y, por lo tanto, determina la extensión del contenido de cada uno de tales
derechos coexistentes. En línea similar aparece la posición de MOSCO, pág. 131 ss.
296 ROVELLI, pág. 6 y 7, que, orientando más claramente su opinión a las consideraciones modernas sobre
el tema, considera que la situación jurídicamente protegida (contra actos lesivos o contra actos idóneos
para producir daño) no se refiere a un derecho sobre la propia clientela o la propia hacienda, sino a un
derecho a un determinado comportamiento de los demás; el sujeto pasivo de la competencia desleal se
encuentra, por lo tanto, tutelado en su derecho a la lealtad por parte de los concurrentes. Además, agrega
que la terminología “competencia desleal” no debe hacer considerar necesario un elemento intencional de
dolo o fraude, sería más apropiado decir “competencia ilícita” o “competencia ilícita extracontractual”.
297 ASCARELLI, “Teoría”, pág. 185, considera que se reconoce un derecho subjetivo del empresario a la
lealtad de la concurrencia, derecho lesionado por el acto que provocó una desviación de clientela, sin exigir
la concurrencia de culpa y daño.
298 ROBLES MARTÍN-LABORDA, pág. 61-62.
299 BERCOVITZ, A.,“Significado de la ley” pág. 14, explica que las normas contra la competencia desleal,
como disposiciones atributivas de derechos subjetivos de carácter absoluto, obligan a que los competidores
respeten las posiciones adquiridas por los operadores del mercado con quienes están en competencia.
300 De todas maneras, la diversidad de soluciones legislativas existentes en los distintos países se refleja en
la variedad de las opiniones doctrinarias.
301 Cfme. BUYDENS, pág. 575.

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consideraciones corresopndientes a la reuglación jurídica de esta actividad a otra parte de


este trabajo.

Actualmente, en el derecho comparado se persigue la competencia desleal a través de dos


sistemas diversos, que se denominan “sistema europeo” y “sistema anglosajón”.

Ambos tienen origen jurisprudencial: el sistema europeo, en la jurisprudencia francesa de


principios del siglo XIX y el sistema anglosajón en la jurisprudencia inglesa. Sin embargo,
la naturaleza de los diferentes sistemas jurídicos en los que se insertan, derecho romano y
derecho consuetudinario, respectivamente, hace que tomen caminos diferentes.

El “sistema europeo” de la competencia desleal, sobre la base de la experiencia de


abstracción normativa alemana se estructura en torno a una cláusula general, a la que se
agregan una serie de supuestos específicos.

El “sistema anglosajón”, estructura sus principios en torno a la experiencia casuística. La


jurisprudencia elaboró un instituto específico para la competencia desleal en materia de
los signos distintivos denominado “passing off”302. Se desarrolla en Inglaterra y Estados
Unidos de América, así como en países de influencia anglosajona 303.

Sin perjuicio de las diferencias correspondientes, la aplicación del derecho contra la


competencia desleal en ambos sistemas persigue una finalidad común, la defensa de
todos los intereses involucrados para que un mercado sea eficiente, que funcione con
corrección y no se cometan abusos por parte de sus operadores.

En las legislaciones nacionales, comprendidas en el “sistema europeo” de derecho contra


la competencia desleal o en su ámbito de influencia, se observan situaciones muy
diversas.

En algunos países, los menos, no existen normas expresas de competencia desleal de


origen nacional, tal como sucede en el Uruguay. De todas maneras, en tales casos la
indiferencia del legislador nacional hacia la regulación de tales temas se ve suplida por las
disposiciones del art. 10bis CUP304.

Frente a estas situaciones, encontramos legislaciones, cada vez más numerosas, en las
que la disciplina de la competencia desleal se encuentra expresa y detalladamente

302 La enunciación clásica de este instituto jurídico se atribuye a Lord Langdale, en el caso Perry v. Twefitt,
de 1842: “A man is not to sell his own goods under the pretence that they are the goods of another man; he
cannot be permitted to practise sucha a deception, nor to use the means which contribute to that end.”,
[1981] RPC pág. 429.
303 El “passing off” es considerado el más antiguo de los regímenes modernos de protección de los
símbolos del comercio, BENTLY/SHERMAN, pág. 671. Su más raíz histórica se ubica en el año de 1617, Cfme.
DRYSDALE/SILVERLEAF, pág. 6.
304 En el caso de muchos Estados, la adhesión o ratificación del CUP determinó que el artículo 10 bis
constituyera la primera normativa sustancial en competencia desleal. Cfme. PASTERIS, pág. 44, que destaca
que esto sucedió en Francia, por ejemplo, origen de la regulación de la competencia desleal pero en una
aproximación jurisprudencial.

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regulada. La tendencia predominante ya no identifica como objeto de protección a la


tutela de los intereses individuales de los competidores sino a la protección del orden
económico del mercado. Éste se estructura sobre la base de la convergencia de diversos
intereses: interés privado de los competidores, interés colectivo de los consumidores e
interés público del Estado.

Hay distintos “conceptos base”, para la valoración de la lealtad-deslealtad, licitud-ilicitud de


la competencia:

a. el CUP305, Bélgica306 o Luxemburgo307 recurren a los “usos honestos”;

b. España308 a las exigencias de la “buena fe”;

c. Italia309 el concepto de “corretezza professionale”;

d. Alemania310 el concepto de “gute Siten” (buon costume – buenas costumbres);

e. Suiza311 el concepto de la “buena fe”;

f. Francia construyó su elaboración jurisprudencial sobre la teoría del abuso del derecho, la
moral y otros principios generales del ordenamiento jurídico.

Todas las legislaciones en la materia han optado por una normativa elástica en su cláusula
general, adoptando como criterios de valoración conceptos que puedan adecuarse a las
exigencias cambiantes de la disciplina312.

La cláusula general alemana de la ley de 7 de junio de 1909, primera norma legal sobre el
tema que consagra una cláusula general: “todo aquel que en las relaciones económicas
realiza con fines de competencia actos contrarios a las buenas costumbres, puede ser
demandado para la cesación de tales actos y para la indemnización de los daños y
perjuicios que se causen”

En muchos derechos hoy no se ha modificado la cláusula sino su interpretación, como ha


sucedido en Alemania.

Resulta particularmente interesante el caso del derecho italiano. En el Codice Civile italiano
de 1942, el artículo 2598 consagra una enumeración de actos de competencia desleal en
la que se menciona expresamente como tal el uso de nombres o signos distintivos idóneos

305 Art. 10bis que aparece desde el texto de la Convención de 1883.


306 Art. 93,94, Ley de 14 de julio de 1991, sobre Prácticas Comerciales Desleales.
307 Art. 16, ley de 27 de noviembre de 1986, reglamentaria de ciertas prácticas comerciales denominadas
competencia desleal, modificada en 1992.
308 Art. 5, de la ley 3/1991 de 10 de enero de 1991, sobre competencia desleal.
309 Art. 2598 del Codice Civile de 1942.
310 Art. 1, ley contra la competencia desleal de 7 de junio de 1909, modificada el 25 de octubre de 1994.
311 Art. 2, de la Ley Federal contra la competencia desleal de 19 de diciembre de 1986.
312 Cfme. PASTERIS, pág. 44.

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para producir confusión en relación con los usados legítimamente por otros operadores.
Concretamente, nos referimos al numeral 1) de la norma citada 313. En este particular
contexto legal, la regulación de la competencia desleal asume una función integradora
respecto de la tutela de los derechos subjetivos, absolutos o relativos, correspondientes a
una misma persona en virtud de otras disposiciones legales 314. Esta tutela no interfiere con
la protección de los derechos de exclusiva que puedan tener los signos distintivos en
cuestión. Entre estos signos distintivos la doctrina italiana incluye, de manera uniforme, al
eslogan315.

Por el contrario, la ley belga contra la competencia desleal excluye la posibilidad de


acumular sus acciones judiciales en el caso de prácticas comerciales que involucren
derecho de exclusiva de la propiedad intelectual316.

Por último, corresponde destacar que varios ordenamientos jurídicos consagran delitos
que sancionan actos de competencia desleal. En algunos casos, esto se hace en paralelo
con la regulación sustantiva de la competencia317.

La evolución del concepto de competencia ilícita ha sido en el sentido del mayor rigor. En
opinión de Díaz Velasco318 “Ya la elaboración misma del concepto de competencia ilícita
puede ser considerado como un tejer de nueva lo destejido por los revolucionarios
derrocadores de la antigua organización gremial. Pero aun nacida la institución, su
regulación positiva ha recorrido un camino que ahora empieza a ser desandado con rumbo
al punto de partida. ...”

La legislación represiva de la competencia ilícita surge al amparo y para la protección de la


libertad comercial e industrial proclamada triunfalmente por la Revolución Francesa. En
esta época se desarticuló la organización corporativa del Antiguo Régimen, con su sistema
de trabas y limitaciones profesionales y mercantiles. Esta situación ideal de libertad
económica no fue permanente, porque el propio Estado comenzó a controlar y regular
diversas actividades económicas, tal como sucedió con la ley 25 Germinal An. XI que
estableció un derecho de dársena en los principales puertos comerciales de la época 319.
313 El texto en su idioma original dice así: “2598. Atti di concorrenza sleale.- Ferme le disposizioni che
concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto, compie atti di concorrenza sleale chiunque:
1) usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi
legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro
mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l’attività di un concorrente;”
314 PESCATORE/RUPERTO, pág. 4683.
315 Cfme. GHIDINI, “Della concorrenza sleale”, pág. 140; ROVELLI, pág. 42.
316 Art. 96 de la ley sobre prácticas de comercio de 1991. Esta norma tiene por antecedente el artículo 56
de la ley anterior, de 1971. PUTTEMANS, pág. 209 y ss., explica y critica esta opción legislativa belga. Incluso
destaca que la jurisprudencia de materia penal se encuentra dividida frente a mantener esta prohibición de
acumulación en sede penal, por considerarla restrictiva solamente a prácticas comerciales, pág. 233.
317 Es el caso de España, por ejemplo, en el que encontramos en el Código Penal – desde su reforma de
1995 – delitos de utilización indebida de denominaciones de origen e indicaciones geográficas – art. 275 -;
delitos de descubrimiento y de difusión, revelación y cesión de secretos de empresa – arts. 278 a 280 -;
delito publicitario – art. 282-.
318 DIAZ VELASCO, “Notas para el estudio”, 1946 RDM, pág. 454.
319 Projet de loi relatif à l'établissement d'un droit de bassin dans les ports du Havre, d'Ostende et de
Bruges. Destacado por DIAZ VELASCO, “Notas para el estudio”, 1946 RDM, pág. 454.

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Por otra parte, en los hechos los actos de abuso más frecuentes fueron los referidos al uso
desleal de los distintos signos que los comerciantes e industriales empleaban para
acreditar la procedencia y la calidad de sus productos y conservar y aumentar su clientela.
En respuesta a esta situación aparece el primer mecanismo legal que procuró corregir la
situación y fueron las figuras delictivas que definían y castigaban las violación de los
derechos adquiridas sobre el uso de tales signos distintivos incorporadas tempranamente,
en los primeros textos del siglo XIX, a los Códigos penales320.

Para Otamendi321, esta calificación delictiva de la competencia ilícita específica para los
actos de competencia desleal que involucraron signos distintivos, “provocó un desenfoque
de la cuestión y fue la causa de todas las dudas y de todos los problemas que
ulteriormente fueron planteándose”. Esto se debería, por un lado, a que quedaba fuera del
régimen positivo de Derecho Penal la posibilidad de perseguir y castigar todas las demás
hipótesis de competencia desleal. Por otro lado, a que los delitos ya definidos provocaron
su afirmación como institutos autónomos, más allá del marco genérico de la competencia
desleal.

La insuficiencia de una norma sancionatoria que no se apoyaba en derecho sustantivo


suficiente, dio lugar – hacia mediados del siglo XIX - a la elaboración de normas legales
específicas para las marcas y demás signos distintivos, como – posteriormente -, los
demás institutos de la Propiedad Intelectual.

Las legislaciones específicas de Propiedad intelectual, sustentaron la existencia de los


correspondientes derechos en torno a un acto administrativo de registro. De esta manera,
se evolucionó hacia una objetivación de los delitos que era muy conveniente para la mayor
eficacia de la represión 322. Si bien se siguió valorando la intención como elemento, se
aplica la presunción de general conocimiento del derecho a la que da lugar el
correspondiente registro323.

Siguiendo este esquema la consecuencia lógica fue que los derechos involucrados en la
protección contra actos de competencia desleal no merecieran protección penal: no había
registro alguno, ni – originalmente – de tratamiento enleyes especiales.

320 Po rejemplo, en el casi de España aparecieron en el Código penal de 1829.


321 OTAMENDI, pág. 454 – 455.
322 DIAZ VELASCO, en “Delitos contra la propiedad industrial” 1946 RDM, pág. 117.147, explica
detalladamente estos conceptos.
323 Esta situación es interpretada como “una completa inversión de la situación inicialmente prevista como
supuesto de persecución de la competencia llícita. Para ello era en principio necesario y suficiente que los
actos incriminados estuviesen calificados por el ánimo doloso o desleal. No era preciso que los derechos de
la víctima constasen en ninguna clase de Registros ni estuviesen protegidos por ninguna suerte de
consagraciones y reconocimientos específicos. En cambio, ahora, para la declaración de la existencia e
imposición del castigo de estas particulares manifestaciones de la competencia ilícita que son los delitos de
usrpación, defraudación, falsificación e imitación ilícita cle los signos distintivos registrados, la demostración
del ánimo de. competencia ilícita no solamente no es ya suficiente, sino que, en la práctica, ni siquiera es
necesario. Y, a la inversa, la existencia del registro no solamente es necesario, sino que prácticamente es
suficiente.”, DIAZ VELASCO, “Notas para el estudio”, 1946 RDM, pág. 456 – 457.

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Mucho más adelante, ya en el siglo XXI podemos sí citar ejemplos de normas de Derecho
penal Comparado que sanciona conductaa calificables como de competencia desleal 324.

Algunos autores consideran que la competencia desleal puede verse como una especie de
complemento de situaciones no amparadas por la propiedad intelectual, por derechos de
exclusiva325.

324 Es el caso del derecho brasileño y de algunos supuestos de protección del título (que si bien constituye
protección contra la compentencia desleal, se trata de un complemento de laprotección de las obras
literarias,protegidas por el derecho de autor) . PONER MÁS DATOS, ESPECIALMENTE EL DE BRASIL.
325 En el Derecho francés clásico Lyon-Caen y Renault, Précis de droit commercial, 11; Paris, 1855, nùm.
3.343. explicaron: «Las leyes que establecen penas contra la usurpación de las invenciones patentadas, de
los dibujos y modelos industriales, de las marcas de fábrica o de comercio y del nombre comercial, están
lejos de prever todos los hechos por medio de los cuales puede una persona tratar de atraerse
fraudulentamente la clientela ajena. Tales hechos presentan una variedad 'infinita. Y cuando no están
reprimidos por una ley especial constituyen, si no delitos penales, por lo menos delitos civiles que pueden
dar lugar a una acción de indemnización de daños y perjuicios en virtud del principio general del artículo
1.382 del Código Civil (“Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autri un dommage, obligé celui par la
faute duquel il est arrivé, à le réparer.” ). Son los hechos que habitualmente se designan con el nombre de
hechos de competencia desleal.»

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- CAPITULO DECIMOQUINTO -
MARCO NORMATIVO URUGUAYO

SUMARIO:
I - CONSIDERACIONES GENERALES
II - CONCEPTOS BASE
III - CLAUSULA GENERAL

I - CONSIDERACIONES GENERALES

En el derecho uruguayo no hay normas generales específicas del ordenamiento interno en


materia de competencia desleal. Es decir, el legislador nacional no atendió nunca este
verdadero problema, aunque desde comienzos del siglo XX la doctrina nacional manejaba
el concepto particularmente bajo la aplicación de la responsabilidad extracontractual 326.

De todas formas, esto no implica que no existan disposiciones que atiendan la cuestión:
Uruguay es parte del Convenio de París para la protección de la propiedad industrial de
1883, en la versión correspondiente al Acta de París de 1971, correspondiendo aplicar por
tanto el artículo 10 bis. Constituye ésta la verdadera norma sustantiva, base en la materia.
Asimismo, encontramos disposiciones referidas a concurrencia desleal en la ley de marcas
N° 17.011 de setiembre de 1998 y en la ley N° 17.164, ley de patentes de invención,
modelos de utilidad y diseños industriales de setiembre de 1999.

Originalmente, la jurisprudencia atendió el tema a través de la aplicación de las normas de


responsabilidad extracontractual, tal como aprendió de la jurisprudencia francesa. Cabe
destacar una serie de sentencias que, también analizadas por la doctrina clásica civilista
uruguaya, constituyeron la base del desarrollo de esta disciplina en el derecho uruguayo.

326 Según el profesor Amézaga, la competencia desleal consiste en, Culpa Aquiliana,a 103: “Hay
competencia desleal cada vez que un comerciante con culpa o mala fe provoca o causa perjuicio a otro
comerciante teniendo al provocar a éste un fin de lucro comercial y causándole un perjuicio dentro de la
concurrencia a la que están sometidas todas las organizaciones industriales y/o comerciales en la sociedad
moderna”

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El artículo 10 bis CUP327, consagra:

a. la obligación de los Estados de la Unión de asegurar a los nacionales de los demás


Estados miembros una protección eficaz contra la competencia desleal, numeral 1;

b. consagra una norma general, en tanto establece que “constituye acto de competencia
desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o
comercial”, numeral 2;

c. enumera y define tres actos de competencia desleal en particular, referidos a la


confusión, el engaño y la inducción al público a error, numeral 3.

Esta protección mínima opera en paralelo con el principio de trato nacional consagrado en
el artículo 2 del Convenio, que determina la igualdad de la situación de nacionales y
extranjeros.

El artículo 10 ter numeral 1 consolida estas posibilidades defensivas. Impone a los Estados
miembros el compromiso de asegurar a los extranjeros que deban recurrir al
accionamiento de competencia desleal el acceso a los recursos legales para su represión
eficaz.

Por su parte, aunque el ADPIC no contiene disposición general alguna sobre competencia
desleal, al regular diversos institutos de la propiedad intelectual atiende cuestiones propias
de la competencia desleal.

II– CONCEPTOS BASE

Planteada ya la noción fundamental de competencia desleal y su evolución jurídica


corresponde destacar dos aspectos clave de al aplicación del régimen jurídico que se

327 Textualmente, establece: “Artículo 10bis [Competencia desleal]


1) Los países de la Unión están obligados a asegurar a los nacionales de los países de la Unión una
protección eficaz contra la competencia desleal.
2) Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos
en materia industrial o comercial.
3) En particular deberán prohibirse:
1. cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del
establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;
2. las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento,
los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;
3. las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al
público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o
la cantidad de los productos.”

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enfrenta a esta práctica.

Por un lado, analizaremos la relación de competencia o relación concurrencial, aspecto


clave en la definición del ámbito de aplicación normativa. Por otro lado, plantearemos de
manera general las diversas formulaciones y clasificaciones de los actos de competencia
desleal para acceder así al universo de situaciones comprendidas en esta calificación.

A) La relación concurrencial.

El estudio de la relación concurrencial o relación de competencia como base de la


aplicación del régimen contra la competencia desleal determina una especie de
“privatización” o corporativización del derecho de la competencia desleal 328. Esto sucede,
según Font Galán329, porque “al ser sólo aplicable a los supuestos de deslealtad habidos
dentro de una relación de competencia entre empresarios y competidores, se limita a
tutelar intereses empresariales, al tiempo que renuncia a dar protección directa e
inmediata a los intereses de los consumidores -que sólo se verán protegidos de modo
reflqjo y residual- y al mismo orden institucional del mercado y a la política económica de
competencia a través de la cual, dicho orden se realiza”.

Este concepto, por otra parte, es propio de la calificación del ilícito desleal siendo
prácticamente imposible hasta ahora su unificación con el concepto de relación de
competencia que corresponde sea empleado al estudiar el ilícito antitrust (del derecho de
defensa de la competencia)330.

La relación de competencia se estableción tradicionalmente entre dos competidores,


aunque – adelantamos – es precisamente el alcance de la expresión “competidor” uno de
los aspectos cambiantes de los últimos años.

Según la clásica formulación de Franceschelli, en la doctirna italiana del siglo XX, «son
competidores dos o más empresas (empresarios) que en un determinado período de
tiempo ofrecen (o dernandan) o pueden ofrecer (o demandar) bienes o servicios
susceptibles de satisfacer, incluso en vía sucedánea, la misma necesidad o necesidades
similares o complementarias, en el mismo ámbito del mercado actual o inmediatamente
potencial, aunque la competencia resulte de un conjunto de bienes o servicios
sucedáneos».
328 Participamos en este punto de las enseñanzas de FONT GALÄN, an Ignacio. «La crisis de la relación de
competencia como presupuesto técnico de aplicación de la cláusula general de la competencia desleal».
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Curso 1986-87, núm. 72.
329 Ídem nota anterior.
330 Al respecto ha fracasado la doctrina alemana en el intento de formular una definición que englobe
ambos conceptos, tal como destaca también en el derecho español OTAMENDI, pág. 150. Precisamente,
Otamendi opina que “Tampoco el hecho de que la LCD [Ley de Competencia Desleal de España] esté
encuadrada en el derecho privado la descalifica como instrumento para la obtención de unos fines
superiores, facilitando una competencia más transparente y justa, en beneficio de todos, de la economía y
del consumidor. Precisamente el hecho de que se cataloguen como desleales los comportamientos que
confundan o manipulen al consumidor, es la mejor garantía -no la única- para que esos comportamientos no
se produzcan.”, cit., pág. 150-151.

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Vemos en esta definición que se distancia o flexibiliza la posición tradicional de que


competidores son aquellos que introducen en el mercado productos directamente
sustituibles.

Aún cuando no pueda directamente avistarse una relación de competencia entre dos
operadores, en muchos casos puede identificarse una finalidad concurrencial en ciertos
actos. Es decir, que aunque no compitan directamente por la opción del consumidor,
pueda suceder que la desventura comercial de uno beneficie ulteriormente a otro, tanto
como que algunos se beneficien o pretendan beneficiarse inmerecida o injustamente de
los actos de otros operadores. En la consideración de los últimos treinta años basta con
este tipo de evidencias para calificar ciertos actos como desleales en el mercado, sin
requerir necesariamente que se trate de competidores directos.

Debido a estas consideraciones, aparece la distinción entre actos de competencia directa,


actos de competencia indirecta y actos con finalidad concurrencial.

De todas maneras, el consumidor o las ligas y asociaciones de consumidores no han


merecido ser reconocidas como legitimadas activas en este escenario en el derehco
uruguayo331. Si bien, las normas que persiguen la competencia desleal ulteriormente
benefician al consumidor, su interés no constituye el objeto principal de protección en este
caso.

B) Actos desleales y su clasificación

Las legislaciones específicas atienden regulan el derecho contra la competencia desleal en


torno al establecimiento de una cláusula general, que engloba el criterio que corresponde
a la deslealtad (que es objeto de interpretación jurídica ) y una serie de actos específicos
que, siguiendo la evolución normativa, se han objetivizado.

Resulta de importancia para el mejor estudio de esta disciplina, conocer al menos parte
de la diversidad de sistemas de clasificación de los actos desleales, pues el conocimiento
de tales planteos facilita su interpretación más allá de su alcance aislado, en el contexto
de conductas que el derecho sanciona.

En la doctrina francesa encontramos, por un lado, a Mermillot 332 quien clasifica dualmente
a los actos de competencia desleal en: actos que debilitan o destruyen el posicionamiento
en el mercado del competidor y actos que pretenden fortalecer la posición del agente de
la conducta mediante la confusión, la imitación o las afirmaciones falsas. Por otro lado,
331 En ciertos derechos europeos se dice que se ha “roto” la relación de competencia como base del
accionamiento por competencia desleal dado que se reconoce la legitimación a las asociaciones de
consumidores, como sucede en Alemania con la Ley de Reforma de 1965 sobre la Ley de 1909. Sucedió
también en Italia y, más reciemtemente en Suecia y con la ley Belga de Prácticas comerciales que
prescinden de la relación de competencia entre los requisitos de accionamiento.
332 MERMILLOD, Luis. «Essai sur la notion de concurrence déloyale en France et aux Etat - Units» pg. 77.
Paris, 1954.

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Roubier333 presenta más tarde una categorización más amplia, clasificando los actos de
competencia desleal en: medios de confusión entre el agente y sus competidores; medios
de denigración del competidor o de su establecimiento o productos; medios de
desorganización del competidor y medios tendentes a desorganizar el mercado en general.

En la doctrina italiana clásica Ascarelli 334 distinguió los actos de confusión, los de
denigración y los de apropiación o sustracción. Contemporáneamente Ghidini 335 distingue
entre: actos que atentan contra los elementos distintivos de la empresa, actos contra su
promoción, actos contra la situación de la empresa en el mercado y actos contra las áreas
de investigación y relaciones laborales de la empresa.

Enla doctrina alemana frecuentemente se clasifican los actos de competencia desleal


según tengan por objeto: la captación de clientes, obstaculización de los competidores,
aprovechamiento de actividad ajena, infracción de normas, o que se trate de deslealtad
frente al mercado.

En la doctrina española pueden enumerarse diversas clasificaciones. Por un lado, Baylos


Corroza336 afirma que se encuentran fundamentalmente de tres tipos de “comportamientos
antijurídicos diversos”: la apropiación indebida de valores ajenos en la lucha concurrencial;
los que implican un ataque injusto a otro competidor y aquéllos contrarios a la verdad y a
la realidad en la comparecencia en el mercado.

Por otro lado, Menéndez Menéndez 337 distingue entre prácticas que atentan: contra la
posición del empresario competidor, contra la autonomía del consumidor y deslealtad de
mercado.

Finalmente, podemos mencionar a Bercovitz 338, quien distingue entre: actos desleales por
aprovecharse del esfuerzo de otros participantes en el mercado, actos que implican
ataques directos a otras empresas y actos que impiden el funcionamiento correcto del
mercado.

Por nuestra parte, entendemos que puede formularse una categorización básica entre
actos competitivos que impliquen deslealtad:

a. frente a competidores;

b. frente a consumidores;

333 ROUBIER, Paul. «Le droit de la propiété industrielle». París, 1952, pg. 536.
334 ASCARELLI, Tulio. «Teoría della concorrenza e dei beni inmateriali». Milán, 1956, pág. 203
335 GHIDINI, GUStavo. S ]calla della concorrenza e constituzione economica, 1978, pág. 114.
336 BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. «Tratado de Derecho Industriab>. Madrid, 1978, pág. 321. Baylos
considera que “El fraude, la maquinación dañosa y la actuación que implica engaño son los tres elementos
principales que dan su contenido propio a la disciplina de la competencia desleal”.
337 MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Aurelio. «La competencia desleal», pg. 126.
338 BERCOVITZ, Alberto, “La regulación contra la competencia desleal en la Ley de 10 de enero de 1991”,
pág. 29.

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c. frente al mercado.

Esta categorización es tan relativa y criticable como cualquier otra. De manera general,
puede decirse siempre que los actos de competencia desleal garantizan ulteriormente la
defensa de los consumidores y deterioran el ordenamiento del mercado. No obstante, la
preferimos porque, desde una presentación simplificada, puede identificarse una
prevalencia en referencia al interés vulnerado de unos y otros en los diversos actos, tal
como presentamos a continuación.

Entre los actos de competencia desleal que atacan específicamente a competidores


pueden incluirse los actos de confusión, imitación, explotación de reputación ajena, actos
que implican aprovechamiento del esfuerzo ajeno y que son bastante cercanos a los ilícitos
de Propiedad Intelectual pues muchas veces aluden a los institutos que ésta protege. Esta
categoría de actos competitivos incluye también una serie de actos que implican
obstaculización de la actividad de los competidores,como ser actos de denigración o de
comparación ilícita. Otros actos participan de ambas características (aprovechamiento y
obstaculización), como son la violación de secretos empresariales y la inducción a la
infracción contractual.

Entre los actos de competencia desleal frente a los consumidores podemos destacar todos
aquéllos que implican engaño, así como elotorgamiento de obsequios, primas y supuestos
análogos (fuera de la regulación de control de promoción de ventas). También hay casos
de más difícil perceción, como el caso de venta a pérdida que induce a error respecto del
nivel de productos del establecimiento.

Finalmente, entre los casos de actos de competencia desleal frente o contra al mercado,
pueden incluirse la discriminación, la venta a pérdida, la imitación predatoria o sistemática.

III - LA CLÁUSULA O NORMA GENERAL

A) Panorama general

Como ya destacamos, la primera cláusula general surge en la legislación específica contra


la competencia desleal en la ley alemana de 1909 339. Si bien el ilicito concurrencial de
deslealtad ha evolucionado en el derecho comparado hacia la objetivización y extensión de
las situaciones dando lugar a la consagración de diversas figuras y actos de competencia
desleal consagrados expresamente en las legislaciones, se ha mantenido siempre la
inclusión de un precepto que determina el principio general al respecto.

339 Lo explicamos ya, al analizar la evolución histórica de la regulación del derecho contra la competencia
desleal.

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El estudio de su evolución interesa por dos razones 340: en primer lugar, como forma de
recoger experiencia de otros países para intentar aprovechar en nuestro beneficio
experiencias ajenas y en segundo lugar como forma de analizar la medida de la similitud o
diferencia que puede existir entre diversos sistemas jurídicos 341.

Originalmente, la buena fe constituyó el criterio básico para la calificación de la


competencia desleal. Progresivamente, en los distintos derechos fue evolucionando,
dejando de lado los aspectos subjetivos en camino a su objetivización, consagrándose en
los sistemas más completos actualmente el principio de la buena fe objetiva 342.

Si bien en su origen los distintos Estados presentaron diferencias, actualmente puede


apreciarse soluciones bastante homogéneas.

En Francia, como en sus comienzos (coincidentes con el origen de la normativa contra la


competencia desleal, aplicando el artículo 1382 de su Código Civil) se llega a la aplicación
de un principio general objetivo sobre la base delt rabajo interpretativo doctrinario y
jurisprudencial, por la vía del abuso de derecho.

Mermillod343, a mediados del siglo XX, se destaca en la doctirna francesa por considerar
que si bien todo competidor tiene derecho a utilizar en la activdad competencial sus
medios y su iniciativa; pero ese derecho debe ser utilizado en un sentido conforme al
interés público y su desviación de esa finalidad resultaría abusiva. Asimismo, explica que
no sería útil para el mercado considerar que el abuso de derecho requiera siempre la
intención de generar daño, trasladando la teoría de la desviación de poder nacida en el
Derecho Público344.

En el caso de Francia es destacable particularmente la actitud ágil de la jurisprudencia


frente a la realidad, dado que la competencia desleal es reconocida unánimemente como
un instituto cambiante y en constante evolución345.

En Italia en el Código Civil existe una normativa referida específicamente a la competencia


desleal. Encontramos la cláusula general del artículo 2598 inciso 3 346, según el cual

340 Explica estos aspectos OTAMENDI, Juan José, pág. 163 y ss.
341 OTAMENDI, loc. Cit., sostiene que no hay modelos diferentes, sino un sistema bastante homogéneo
respecto de este tema en el derecho comparado, al menos entre los países europeos.
342 Se trata de un estándar de conducta de larga data en el ámbito de la competencia desleal, aunque
legislaciones más precarias en la materia, como la uruguaya, no la manejan todavía a a comienzos del siglo
XXI.
343 MERMILLOD, Luis. «Essai sur la notion de concurrence déloyale en France et aux Etats- Units». pg. 125,
París, 1954.
344 La base de esta teoría es que carece de legitimidad un acto que se desvía de su finalidad. Asimismo, se
trata de aplicar el principio individualista para la apreciación del derecho subjetivo lesionado.
345 Cfme. entre otros: OTAMENDI, pág. 164.
346 “ Art. 2598 Atti di concorrenza sleale. Ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi
(2563 e seguenti) e dei diritti di brevetto (2584 e seguenti), compie atti di concorrenza sleale chiunque:
a. usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi legittimamente
usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei
a creare confusione con i prodotti e con l'attività di un concorrente;

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constituye una conducta desleal recurrir de manera directa o indirectamente a cualquier


medio que no sea conforme a los principios de la corrección profesional para dañar a la
empresa ajena.

La doctrina italiana más reciente 347 destaca que el límite de la injusticia del daño que sufre
un empresario en el mercado debe ser interpretado a la luz de los artículos 3°, 41 y 42 de
la Constitución italiana, disposiciones que modifican el equilibrio en las relaciones
intersubjetivas de naturaleza económica, exigiendo una aplicación de las disposiciones que
tutele los intereses constitucionalmente garantizados sobre la base del principio de la
solidaridad social.

Llegamos en este estudio a la expresa referencia a la cláusula general de la Ley alemana


de 1909, cuyo artículo 5 establece que: “El que en el tráfico mercantil realiza actos, con
finalidad de competencia, que atentan contra las buenas costumbres, puede ser sometido
a una acción de cesación y de reparación del daño”.

En Suiza el artículo 2 de la Ley de 19 de diciembre de 1986 establece como cláusula


general la buena fe objetiva348.

En similar sentido a la ley suiza, España en la ley 3/1991 de 10 de enero (actualmente en


plena revisión) el artículo 5 consagra una cláusula general con expresa referencia a la
buena fe objetiva349.

Si bien no son muchas las legislaciones que toman coinciden con la suiza y la española en
la adopción expresa, literal de la expresión de buena fe objetiva como parámetro, en los
hechos la interpretación progresiva de cláusulas más antiguas y la posición – evolucionada
- jurisprudencial donde no existe disposición específica, opta casi uniformemente por dicha
posición..

En definitiva, puede afirmarse que los usos honestos o ética concurrencial no son
contrapuestos a la buena fe objetiva, sino que se incluyen en ella 350.

b. diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull'attività di un concorrente, idonei a determinare il


discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell'impresa di un concorrente;
c. si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza
professionale e idoneo a danneggiare l'altrui azienda.”
347 Cfme. FONT GALÁN, Juan Ignacio. «Constitución Económica y Dereclio de la Competencia» pág. 211.
Madrid, 1987, el daño deriva de la consideración del principio de solidaridad social que impone la
Constitución italiana.
348 “Est déloyal et illicite tout comportement ou practique comercial qui est trompeur o qui contrevient de
toute autre maniére aux régles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ott entre
fotírnisseurs et clients.”
349 España, “Artículo 5. Cláusula general. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente
contrario a las exigencias de la buena fe.”
En el Preámbulo de la Ley de Competencia Desleal de España se expresa que: “Se ha optado por
establecer un criterio de obrar, como es la «buena fe», de alcance general, con lo cual implícitamente se han
rechazado los más tradicionales («corrección profesional», «usos honestos en materia comercial e
industrial», etc.), todos ellos sectoriales y de inequívoco sabor corporativo.”
350 Cfme en este sentido con OTAMENDI pág. 165

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B) Norma general en el derecho uruguayo

En el derecho uruguayo no contamos, como ya dijimos, con disposiciones de origen


interno específicas. No obstante, Uruguay es Parte del Convenio de la Unión de París que
regula en tema en su artículo 10 bis.

El numeral 2) de dicho artículo establece una verdadera cláusula general para nuestro
derecho, estableciendo que “Constituye acto de competencia desleal todo acto de
competencia contrario a los usos honestos en material industrial o comercial”.

De modo que para la calificación de un acto como desleal en el derecho uruguayo


corresponde atender si es contrario o no a los “usos honestos” en la materia. Los actos
competitivos por sí, aún cuando generen pérdidas económicas a otras personas, son lícitos
si no contrarían los usos honestos en el mercado.

Los reclamos en este sentido se han sustentado tradicionalmente, en el derecho uruguayo,


en la responsabilidad extracontractual: artículo 1319 del Código Civil.

No obstante, hay posiciones que sustentan también este ilícito en la transgresión de una
obligación de no hacer, procurando de esta forma alcanzar los supuestos de actos
desleales de mercado que no generan daño propiamente.

C) Requisitos del acto de competencia desleal

Para calificar si estamos o no ante un acto de competencia deben verificarse los requisitos
que se mencionan a continuación.

a. Acto con finalidad concurrencial

Es menester que el acto de mercado que estemos analizando tenga por finalidad mejorar
la actuación de mercado, que resulte idóneo para la promoción de productos o
prestaciones de quien lo realiza.

En cuanto a los sujetos no tiene debe tratarse de competidores directos necesariamente.

b. Acto ha de calificarse como antijurídico, debe probarse que es contrario a los usos
honestos

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c. Basta que se trate de un ilícito de peligro, no es necesario que se constante


específicamente un daño

No se exige culpa o negligencia para acciones declarativas, como para el requerimiento


formal de cese del acto anticompetitivo por desleal.

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- CAPITULO DECIMOSEXTO -
ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

SUMARIO:
I - ACTOS DE CONFUSIÓN
II - ACTOS DE ENGAÑO
III - ACTOS DE IMITACIÓN
IV - ACTOS DE DENIGRACIÓN
V - COMPARACIÓN
VI - EXPLOTACIÓN DE REPUTACIÓN AJENA
VII - INFORMACIÓN NO DIVULGADA - VIOLACIÓN DE SECRETOS
VIII - VIOLACIÓN DE NORMAS
IX - TRATAMIENTO DISCRIMINATORIO
X - VENTA A PÉRDIDA
XI - COMPETENCIA PARASITARIA

I - ACTOS DE CONFUSIÓN

Confusión significa acción o efecto de confundir, es decir, de mezclar, fundir cosas diversas,
de manera que no puedan reconocerse o distinguirse351.

El riesgo de confusión es un concepto medular del derecho de la competencia, tanto como


del derecho de marcas, presentando identidades en su noción 352. Hay riesgo de confusión
cuando un cliente está sujeto a cometer un error en el origen de los productos o de las
prestaciones de una empresa en relación con la identidad respectiva de dos
establecimientos o sobre la existencia de relación entre ellos353.

En el acto de confusión, como presupuesto de competencia desleal, la conducta ilícita


consiste en ejecutar lo “propio” tomando como modelo lo “ajeno”354.

351 www.rae.es, Diccionario 2001.


352 REIMER, pág. 204-205, destaca que es sinónimo de confundibilidad en algunos países sudamericanos,
en referencia al derecho de marcas.
353 REIMER, pág. 204-205.
354 Cfme. OTERO LASTRES, “Actos relevantes”, pág. 71.

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La conducta del competidor desleal, por otra parte, basta con que sea idónea para
confundir al consumidor para que pueda calificarse como tal. No se exige la efectiva
confusión.

La confusión en cuanto a la comparación de instrumentos publicitarios es más compleja


cuando se trata de productos similares 355: por un lado, tal similitud hace que sea más
probable la intención de confundir para desviar clientela; por otro lado, tratándose de
productos similares, que tienen usos similares, las diferencias posibles en el lenguaje
publicitario destinado al mismo público - y en el mismo tiempo y espacio –, resultan
escasas.

A) Antecedentes

El acto de confusión se encuentra incluido en las enumeraciones de actos de competencia


desleal unánimente por la legislación comparada. Asimismo, encabeza el elenco de actos
desleales del artículo 10 bis del Convenio de la Unión de París: “cualquier acto capaz de
crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los
productos o la actividad industrial o comercial de un competidor”.

Esta redacción ha sido trasladada a varias legislaicones casi literalmente. Entre ellas: al
apartado primero del artículo 6 de la Ley española 3/1991,.

De todas maneras, nos corresponde tener presente que como el elenco de actos desleales
no se interga por modelos de conducta o tipos estancos, es frecuente la interrelación de
los actos entre sí. Por ejemplo: el acto de confusión con el de engaño, o el de imitación
con riesgo de asociación.

B) Confusión y asociación

En el derecho del mercado uno de los conceptos próximos o vinculados con el de


confusión o riesgo de confusión es el de la asociación o riesgo de asociación 356, por lo que
debemos plantearnos en qué medida puede calificarse como acto desleal un supuesto de
asociación deliberada (o no) entre productos o prestaciones de servicios.

El tema tiene importancia tal que algunas legislaciones han considerado necesario
pronunciarse de alguna manera a su respecto357.

355 DE LA CUESTA RUTE, “Curso”, pág. 187.


356 Se hace evidente también esta vinculación conceptual en el derecho de marcas.
357 Es el caso de la legislación española cuyo artículo 6, luego de hacer directa refenrecia a los actos de
confusión en el inciso 1, atiende esta temática en el inciso 2. “Artículo 6. Actos de confusión. Se considera
desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el
establecimiento ajenos.
El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es
suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.”

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Asociación o riesgo de asociación significa

Asociación significa358, en una de sus acepciones más directametne aplicables, “una figura
que consiste en decir de muchos lo que solo es aplicable a varios o a uno solo,
ordinariamente con el fin de atenuar el propio elogio o la censura de los demás”.

La distinción entre confusión y asociación en entendido en algún caso de manera similar a


la distinción que realiza la doctrina y la jurisprudencia alemana entre confusión en sentido
estricto y confusión en sentido amplio359.

La confusión en sentido estricto tiene lugar cuando el consumidor puede atribuir por error
a una empresa, determinadas mercancías o prestaciones. Un ejemplo en este sentido
puede verse cuando el consumidor, aunque distingue las marcas, atribuye erróneamente
los productos a una sola empresa. Por su parte, el riesgo de confusión en sentido amplio
no supone un error sobre la identidad de las empresas, sino que el consumidor piense o
deduzca que por la similitud de denominaciones u otras circunstancias, existe una relación
comercial, económica u organizativa entre diversas empresas360.

En el derecho alemán se establecen cuatro categorías de riesgo de confusión 361: a. referido


a marcas, b. referido al origen de las mercancías, c. riesgo de confusión en sentido amplio
o estricto, y d. riesgo de confusión entre elementos visuales sonoros e intelectuales de los
signos distintivos.

Otero Lastres362 considera que tanto en el caso del llamado riesgo de asociación como en
el considerado específicamente riesgo de confusión el efecto en el consumidor es el
mismo: la confusión. En este caso la confusión del consumidor no se encuentra en una
prestación con otra, sino enla asignación a ambas prestaciones del mismo origen
empresarial363.

Para Otamendi364, más allá de que se considere incluído o no en la norma que prohíbe los
actos de confusión, por lo tanto en el propio concepto de confusión, el concepto de
asociación de prestaciones alarga o amplía el concepto de confusión, que en cualquier
caso resulta más estricto.

Hay actos de confusión en el mercado que interrelacionan las disposiciones de la

358 www.rae.es, Diccionario 2001.


359 Es el caso de DE La CUESTA, Jose Maria. «Supuestos de competencia desleal por confusión, imitación y
aprovechamiento de la reputación ajena, en La regulación ... » pág. 38.
360 REIMER, Dietrich. “La repression de la concurrence déloyale en Allemagne”, pág. 209.
361 OTAMENDI pág. 173
362 OTERo LASTRES, José Manuel. «La nueva Ley sobre competencia desleal. La Ley, 991-4, pg. 1060
363 DE LA CUESTA. Obra citada, pg. 3 8, comparte el mismo criterio. dado que, estudiando específicamente
la legislación española que trata el tema de manera expresa considera que no era necesario el apartado
segundo del artículo 6 sobre el riesgo de asociación de prestaciones, dado que el primero incluye por sí el
riesgo de confusión entre actividades.
364 OTAMENDI, pág. 174.

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© Beatriz Bugallo 2013

legislación de competencia desleal con otras regulaciones del derecho del mercado. Nos
referimos concretamente a las confusiones en materia de signos distintivos, a las
correspondientes al derecho que regula la publicidad comercial y también a la protección
al consumidor.

En cuanto a las normas que analizamos en torno a las marcas y en torno al fenómeno de
la publicidad comercial, hemos de destacar que es preciso que las interpretaciones sobre
la deslealtad sean iguales, cuando menos armónicas.

Desde la perspectiva del consumidor, por su parte, lso actos de confusión son ilícitos:
están dirigidos precisamente a ellos y numerosas disposiciones de la ley N° 17.250 en el
Uruguay fundamentan esta afirmación. Es el caso de las expresiones de propaganda
confusorias o engañosas (),por ejemplo.

C) El concepto de error del consumidor

El error del consumidor es un concepto clave de la competencia desleal en la medida que


se trata del punto de específico de referencia en cuanto a si determinados actos de
competencia son susceptibles de ser desleales o no.

Algunos actos de competencia se califican como desleales, por tanto ilícitos, sin necesidad
de que el consumidor sea inducido a error 365. En otros casos, el objetivo es precisamente
que consumidor se confunda, que se equivoque e incurra en error y tome una cosa por
otra con el propósito de obtener una ventaja competitiva, ganancias en el mercado 366.

De modo que el estudio del error del consumidor resulta útil no sólo para los actos de
confusión sino para el resto de ilícitos desleales que tienen el mismo objetivo.

El error del consumidor, a estos efectos, no es un vicio del consentimiento contractual sino
una situación de riesgo o peligro de que pueda producirse. De esta forma, para acreditar
la deslealtad no es necsario probar que la conducta ha inducido efectivamente a error a
determinados consumidores sino solamente que puede producirlo.

El consumidor que, inducido por el error, celebra un contrato, no ejercerá acciones de


competencia desleal para corregir la situación: recurrirá a las acciones de resolución
correspondientes al contrato celebrado sobre la base de vicio del consentimiento si hubo
dolo o las que fueren menester, siempre en el ámbito de las acciones contractuales. Podrá
considerarse que si el error es consecuencia de un acto del empresario calificable como
desleal hay una presunción o importantes indicios de que se haya producido error en el
consentimiento.

365 Es el caso de la deslealtad por violación de secretos, la imitación sistemática para obstaculizar la
afirmación en el mercado de un competidor, la violación de normas, la venta a pérdida.
366 Es el caso de confusión, engaño, obsequios y comparación desleales, incitación que genere asociación, o
venta a pérdida que induzca a error a los consumidores

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© Beatriz Bugallo 2013

La dimensión de análisis para la normativa contra la competencia desleal es otra.

En todo caso, es preciso analizar la impresión general, dejando de lado el estudio


separado de cada una de las circunstancias de la conducta presuntamente desleal: habrá
que fijarse en la impresión de conjunto del propio acto y de las circunstancias en que se
produce367.

En cuanto al consumidor en sí, dependerá del producto o servicio que se trate: de la franja
del mercado a la que se dirija y de las propias características de la sociedad en que se
esté desarrollando el acto368.

Corresponde considerar que el consumidor es quien toma la decisión de compra, no


necesariamente quien utiliza el producto o recibe la prestación del servicio.

Hay muchos factores que inciden en la caracterización del consumidor para cada caso y
muy variado el resultado. Pueden ser muy numerosos o muy reducido, pero el perfil
tendrá igula relevancia.

Las expresiones literales, al igual que las marcas denominativas, están expuestas al peligro
de confusión en tres planos: a. por la imagen que genera su lectura; b. por su efecto
sonoro; o c. por su contenido intelectual369.

II - ACTO DE ENGAÑO

Engañoso es aquello falaz, que engaña o da ocasión a engañarse y engaño es la falta de


verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre 370.

Un caso típico de engaño al consumidor consiste en no aclarar totalmente los medios que
se ofrecen para llegar al resultado que se promete.

Por otro lado, cuando se formulan expresiones exageradas en cuanto a variables


constatables se está también ante un engaño al consumidor, circunstancia destacada
varias veces.

Hay varias perspectivas – así como regulaciones - para analizar el engaño en la conducta
de un competidor en el mercado: el derecho contra la competencia desleal, la regulación
propia de la publicidad comercial (cuando la hubiere de manera específica), el derecho de
protección al consumidor, las normas de la Propiedad Intelectual.
367 De manera similar se actúa en el derecho de marcas.
368 En opinión de OTAMENDI, pág. 178, “No existe el «consumidor medio» por más que se aluda
frecuentemente a él.”
369Cfme.: REIMER, pág. 211.
370www.rae.es, Diccionario 2001.

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© Beatriz Bugallo 2013

Analizaremos más adelante el caso específico de la publicidad engañosa. No veremos en


este libro más que conceptos generales en materia de Propiedad Intelectual, ni en cuanto
a la protección al consumidor. Nos circunscribiremos a los principios generales en materia
específica de competencia desleal.

Desde una perspectiva mercantil, este ¡lícito será bien publicitario bien competencia
desleal, según medie o no en su difusión la publicidad, siendo aplicable una u otra ley
según concurra o no dicho elemento.

El artículo 10 bis 3) del Convenio de la Unión de París, reputa desleales «las indicaciones o
aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieran inducir al público a error
sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la
cantidad de los productos», aludiendo indudablemente a los supuestos de engaño.

En derecho comparado, las formas más contundentes de inducción a error suelen ser
además castigadas criminalmente. No es el caso de España, donde la protección penal en
estos campos es muy débil.

La legislación alemana concede gran importancia a esta deslealtad que viene regulada en
el artículo 3." de su Ley, si bien en 1969 se le dió nueva redacción.

Del mismo modo, en derecho suizo, en el artículo 3 b) y c) de su LCD, viene regulado el


engaño concurrencial con una técnica enumerativa y abierta, como en Alemania y en
nuestra Ley, siendo el elemento determinante el error del consumidor

El engaño como deslealtad no requiere que el error se produzca efectivamente, ni que


deba acreditarse el cumplimiento de su objetivo. Basta que dicha conducta sea susceptible
o idónea de inducir a error371.

Para que las indicaciones sean consideradas engañosas no se requiere efectivamente lo


sean. Alcanza con que alguna afirmación sea inexacta, en tanto pueda inducir a error al
consumidor. Destaca Lema Devesa372 que si las indicaciones fueran inexactas pero no
indujeran a error al consumidor no estaríamos ante un ilícito concurrencial. Estaríamos sí
ante un ilícito frente a las normas de protección al consumidor y de la publicidad comercial
que exigen veracidad en las afirmaciones.

La prueba pertinente para la condena, la prueba del engaño, implica probar la inducción a
error sobre una circunstancia significativa, determinante de la decisión de mercado del
destinatario. Es distinto de la prueba relativa a la exactitud o inexactitud de las
manifestaciones.

Para estar ante publicidad engañosa debe haber

371 Se trata de una situación similar a los actos de confusión analizados con anterioridad.
372 LEMA DEVESA, Carlos. «La publicidad desleal: modalidades y problenlas». Revista General de Derecho.
Julio-agosto 1991, pg. 6.138.

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a. datos falsos u omisiones relevantes (en elementos determinantes para el destinatario);

b. engaño o posibilidad de inducción al engaño.

Más allá de esta enunciación no pueden realizarse afirmaciones objetivas o apriorísticas,


por lo que el análisis debe ser casuístico. Se puede formular, sí, tres pasos para desarrollar
el estudio de la situación:

a. determinación en general el círculo de destinatarios y luego en particular el destinatario


medio373 del mensaje publicitario cuestionable;

b. determinación de que entiende al respecto dicho destinatario medio ;

c. confrontación entre lo que entiende y la realidad del objeto de la publicidad que se


analiza.

Es entendible que se interprete la actitud engañosa con amplitud, debido a que se


desconoce efectivamente qué puede afectar al consumidor destinatario, quién puede ser
en definitiva. También debe apreciarse con amplitud cuál puede ser la fuente del engaño.

Es de considerar que el engaño debe proporcionar un plus concurrencial al producto o


servicio ofertado. Puede tratarse de engaño en relación con muy variados aspectos:
naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, entre muchas otras posibles
cuestiones de afirmación publicitaria.

El engaño no solamente tiene lugar cuando se afirma respecto de indicaciones incorrectas


o falsas, sino también cuando se omiten extremos o circunstancias verdaderas que pueden
ser relevantes para el consumidor, directo destinatario de la conducta en el mercado 374. No
existe prohibición de omitir determinados aspectos o circunstancias de la oferta: se trata
de engaño por omisión cuando el silencio sobre un determinado elemento induzca a error.

El engaño por omisión no es consecuencia de un mero silencio, sino cuando del análisis
entre la realidad y los datos mencionados surge que no se hizo referencia a elementos
significativos particularmente negativos. La ilicitud reside en que circula información
deliberadamente incompleta, porque siendo parcialmente veraz es incompleta.

373 En Europa el concepto de destinatario medio al que se recurre fue elaborado por el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas en sentencia de 1998: como persona normalmente informada y
experimentada, razonablemente atenta y perspicaz, consciente del carácter persuasivo de la comunicación
publicitaria y promocional, STJCE de 16 de julio de 1998, asunto C-210/96 «Gut Springenheide GmbH c.
Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt»
374 Un ejemplo de ello puede ser el caso de un producto reconocido por un estándar de calidad normalizado
en el mercado. Si en algún caso concreto el material empleado para su fabricación no es el usual, puede
llevar a engaño al consumidor.

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III - ACTOS DE IMITACIÓN

Imitación es la acción y efecto de imitar, es decir, ejecutar algo a ejemplo o semejanza de


otra cosa375.

Puede hablarse de dos tipos de imitación, que constituyen extremos entre los cuales se
desarrolla todo un abanico de actos imitativos376:

a. la reproducción exacta del modelo base;

b. reproducción a la que se añade un cierto esfuerzo creador por el imitador, que da lugar
a una recreación.

La imitación servil o exacta, la imitación cuasi-servil y la imitación de la gran mayoría de


los elementos esenciales pueden dar lugar a actos de imitación desleal. No será el caso de
la recreación con elementos propios del esfuerzo del operador que lleva a cabo una
imitación no prohibida, siempre que los elementos recreados no se encuentren protegidos
por derechos de exclusiva.

La imitación desleal confusoria, como destaca la doctrina española 377, no es aquella


referida a ideas, sino a la exteriorización de dichas ideas. La apropiación de las ideas es
libre, cada uno deberá expresarlas en lenguaje propio.

A) La libertad de imitación

El principio general en esta materia es la libertad de imitación, como aplicación extensiva


del principio de libertad en la competencia en el mercado378.

Teniendo en cuenta este principio, se debe considerar que que las conductas calificables
como desleales, constituyen una excepción al principio general de libre imitación, de modo
que deben ser interpretadas de forma restrictiva.

No obstante, deben tenerse en cuenta excepciones o salvedades. Una de las excepciones


más notorias está constituida por los derechos de exclusiva reconocidos por la Ley,
concretamente los institutos de la propiedad intelectual 379. Es este caso un supuesto de
imitación no constituye competencia desleal, sino ilícito o contravención al derecho de

375www.rae.es, Diccionario 2001.


376OTERO LASTRES, “Actos relevantes”, pág. 74.
377 PORTELLANO, pág. 412.
378 FERNÁNDEZ – NÓVOA, C, “Reflexiones preliminares sobre la Ley de competencia desleal, La Ley, 1991-
2, pág. 1181, enseña que en los ordenamientos basados en tales principios de libertad se aspira a
establecer un ponderado equilibrio entre el principio fundamental de la libre imitación de las creaciones y la
protección temporalmente limitada de ciertas creaciones en las que concurren determinados requisitos y que
constituyen propiedad intelectual.
379Específicamente patentes, marcas, derechos de autor.

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exclusiva.

Es decir: la imitación está permitida, pero es desleal en algunos casos, como ser el de
aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno así como también el acto que tiene lugar en
caso del denominado riesgo de asociación a menos que el imitador no pudiera evitar
ciertas características de lo que realiza un competidor.

Sin embargo, corresponde ver el propio supuesto de aprovechamiento del esfuerzo o


reputación ajena por sí, dado que constituye una evidente conducta desleal, tal como
analizaremos separadamente.

B) La excepción de la inevitabilidad de riesgos

El acto no constituye deslealtad – inlcuso diversas legislaciones lo precisan de esta manera


– cuando se trata de un riesgo inevitable para el operador competidor. De todas maneras,
el problema está en determinar el grado de evitabilidad de la semejanza e identidad. 380.

Siendo una excepción, la inevitabilidad debe ser considerada de modo restrictivo o


exigente381.

En definitiva: la imitación está permitida, pero resulta desleal cuando genera riesgo de
asociación o aprovechamiento indebido. Aún en este caso queda exonerada la deslealtad
si el imitador no puede evitar este riesgo. Si lo puede evitar con variaciones o
modificaciones que no le resulten extraordinariamente dificultosas o imposibles
(económica o técnicamente) debe intentar evitarlo so pena de incurrir en deslealtad.

Otra situación de gran interés es la conocida como imitacióin sistemática obstruccionista,


expresión específica del derecho alemán. En este caso, a diferencia de la competencia que
se sustenta en la calidad del producto o servicio, el empresario responsable de tales actos
anticompetitivos procura obstruir al competidor, cona ctitudes que buscan elimianrlo del
mercado o que buscan impedir que se desarrolle en el mismo382.

Corresponde precisar que la imitación en este caso, aún cuando como acto aislado sea
legalmente admisible, por tornarse sistemática y tener finalidad obstruccionista deviene un
acto desleal – a la vez, acumulativamente - y por lo tanto ilícito. Debe dejarse de lado para
su consideración el grado de originalidad del objeto de imitación, como el efectivo riesgo
de confusión al caso383.

380 Cfme. en este sentido DE LA CUESTA, José María. «Supuestos de competencia desleal por confusión,
imitación y aprovechamiento de la reputación ajena». En «La regulación contra la competencia desleal ... »
pg. 45.
381 Cfme OTAMENDI, pág. 212.
382 Desarrolla este concepto REIMER, Dietrich, «La repression de la coneurrence déloyale en Allemagne»,
pg. 283. 192 Obra citada, pg. 6175.
383En este sentido DE LA CUESTA, op cit, pág. 46.

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IV - ACTOS DE DENIGRACIÓN

Denigración es la acción y efecto de denigrar, es decir, deslustrar, ofender la opinión o


fama de alguien384.

La denigración es una actividad dirigida a influir en los elementos de juicio de los


destinatarios de una comunicación comercial, procurando incidir de modo negativo en el
prestigio del competidor385.

A) Planteamiento

La deslealtad por denigración es un acto típico que se encuentra regulado en la totalidad


de los ordenamientos positivos que hacen referencia en alguna medida a la competencia
desleal. Podemos encontrarla incluso en ordenamientos como el uruguayo, en los cuales
no existe ley nacional específica pero sí se encuentra vigente el artículo 10 bis del
Convenio de la Unión de París que la enuncia expresamente.

Tiene lugar la denigración en las conductas o actos de competencia que, tal como describe
Martín-Achard386 procuran abatir la posición de un concurrente de manera resaltando sus
circunstancias desfavorables. De tal actitud deriva la ilicitud.

Si bien hay proximidad entre denigración y delitos como el de injurias y calumnias no hay
identidad constante entre ambos ilícitos. Se puede caracterizar a la denigración como acto
de competencia desleal en cuanto la difamación de la persona o contra los productos o los
servicios de otro competidor tienen como finalidad el desprestigio que pueda originarse
para el perjudicado, precisamente en cuanto empresario, ante el público consumidor 387. Si
bien un acto de denigración puede constituir en el orden penal un delito, no todo acto de
injurias o calumnias puede constituir denigración, dado que puede estar ausente la
finalidad de perjudicar al competidor precisamente en su condición de tal.

Si bien puede darse denigración en ciertos términos de comparaciones que se elaboren, la


nota típica de la denigración como acto de competencia desleal se encuentra en que exista
una gresión abusiva o injustificada 388.

No debe exigirse necedsariamente un ánimo subjetivo por parte de la fuente de tal


denigración, basta con que objetivamente las manifestaciones procuren denostar o
disminuri el crédito en el mercado del competidor.

384 www.rae.es, Diccionario 2001.


385 GHIDINI, “Della concorrenza”, pág. 199-200.
386 MARTÍN-ACHARD. Obra citada, pg. 42.
387 BAYLOS CORROZA, Tratado, 1978, pág. 335.
388 Destacan esta característica, entre otros, OTAMENDI, pág. 171.

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B) Objeto y modalidades de la denigración

La denigración puede ser directa o indirecta, según sea expresamente formulada o que se
manifieste insidiosamente por otro medio.

La jurisprudencia francesa ha sostenido que no importa que el acto denigratorio sea o no


público. Aún cuando sea necesaria cierta exteriorización, basta con que alcance a un solo
cliente. De esta forma, se ha aplicado la calificación de desleal a afirmaciones vertidas en
circulares internas de una empresa, con la finalidad de informar a sus propios agentes
sobre la situación de competidores. Basta también el mero hecho de que ese documento
llegue a conocimiento de un cliente.

En Alemania, el artículo 14 UWG distingue entre afirmaciones públicas y confidenciales,


siendo más exigente en el primer caso.

Se ha entendido que en España puede incurrirse también en este ilícito aunque la


denigración se formule por carta, en conversación individualizada o similares, siempre que
concurran los elernentos constitutivos de este tipo389.

La denigración que se sanciona como desleal puede comprender la actividad, las


prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un operador económico,
tal como lo expresa el Convenio de la Unión. Puede también inlcuir en dicho objeto de
denigración a la propia persona del competidor, tal como se realiza en legislaciones como
la de Francia y Suiza.

No consideramos que sea esta una diferencia relevante, pues en todo caso que un acto de
denigración personal afecte al crédito en el mercado de las prestaciones o establecimiento
será un acto ilícito.

C) Exoneración de la deslealtad

Para las expresiones denigratorias no sean consideradas desleales el CUP establece que no
deben ser falsas. Otras legislaciones anticuadas establecen tales causales.

Modernamente, las legislaciones exigen para no considerar como un acto desleal a las
declaraciones denigratorias sobre un competidor que sean exactas, verdaderas y
pertinentes390. Es decir, expresamente califican que no basta con que sean verdades (con
que no sean falsas) sino que además deben ser ponderadas con los actos competitivos
que realiza quien las manifiesta. En definitiva, evalúan también la dimensión de abuso que
puede haber en destacar las situaciones del comeptidor que resulten desfavorables.

389 OTAMENDI, pág. 191.


390 La ley suiza en el artículo 3 habla de que además de no ser falsas deben no deben ser “inútilmente
hirientes”.

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Se trata de la consideración de la denominada “exceptio veritaris” en materia de actos


denigratorios y competencia desleal.

El requerimiento de que debe ser pertinente para no ser considerada desleal un acto
denigratorio de un competidor (recogido aún con diversas expresiones literales tanto en la
ley española como en la suiza) implica que una información verdadera y exacta puede no
tener relación con el objeto de la misma y, por lo tanto, no ser pertinente.

V - ACTOS DE COMPARACIÓN

Los actos de comprtencia entre operadores del mercado implican algunes veces el planteo
de comparación entre productos o servicios.

Los conflictos relacionados con la evaluación de dichos actos como conducta desleal tienen
lugar la mayor parte de las veces (incluso tal vez cuando son más notorios) en el caso de
actos de publicidad. Es decir, en los casos de específica referencia a la difusión de un
mensaje persuasivo para la adquisición de bienes o servicios del anunciante a tarvés de
los diversos medios de comunicación.

No obstante, no todos los actos competitivos implican necesariamente publicidad


comercial en este sentido específico. Por lo tanto, analizaremos algunas de estas
cuestiones en esta Parte del estudio que dedicamos a la Competencia Desleal de manera
general y nos remitimos para el estudio de la problemática de la Publicidad Comparativa
en sede específica de tratamiento de las cuestiones sobre pubicidad comercial.

De manera general, aplicando los principios que sustentan el derecho uruguayo contra la
competencia desleal, la comparación entre quienes fabrican productos o prestan servicios
competitivos entre sí es desleal cuando es contraria a los usos honrados del mercado.
Corresponde determinar con precisión cuándo estamos ante estas situaciones.

Al respecto es de utilidad apreciar las expresiones que utilizan otras legislaciones que
consagran dicho ilícito expresamente. Usualmente expresan que la comparación pública de
acitivdades, prestaciones o establecimientos entre sí es ilícita cuando se refiere a aspectos
que no son análogos, relevantes ni comprobables.

A) Comparación pública y publicidad comparativa

Los actos de de competencia ílícitos por comparación son mirados muchas veces con
desconfianza, exigiendo la ley requisitos restrictivos. Incluso, históricamente era frecuente
que alspropias legislaciones lo prohibieran.

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Ello se atribuye a que la comparación entre productos, servicios o actividades tiene una
enorme potencia concurrencial tanto positiva, para el que se compara, como negativa para
el que es obje173 to de la comparación391. Asimismo, todo mensaje que se dirige al
mercado como información puede tener un valor y una influencia significativos en el
consumidor porque ofrece credibilidad, de modo que se justifica tales criterios cautelosos.

Comparar implica cotejar o enfrentar dos o más situaciones o realidades, formulando una
conclusión o información en torno a dicha actividad. No todo acto de comparación es
relevante para el mercado, sino solamente los actos de comparación pública, cuyo
concepto analizaremos.

En la doctrina española, para Otamendi 392 existe comparación “no sólo cuando se
confrontan expresamente marcas, productos, servicios o establecimientos, sino también
cuando estos, aunque no identificados expresamente, resultan identificables por el
consumidor”

En la doctrina alemana se considera que existe comparación no sólo cuando se confrontan


con claridad las actividades, prestaciones o establecimientos propios con los de un tercero
identificado, sino también cuando este tercero, sin ser identificado, puede ser
identificable393.

Por su parte, en Suiza se considera que hay comparación aún cuando no hay mención
expresa o literal de los productos, prestadores de servicio o actividades comparadas,
siempre que puedan ser identificables por los consumidores.

No toda comparación concurrencial debe estar sujeta a condiciones restrictivas sino


únicamente la comparación pública.

Por otro lado hay que distinguir entre publicidad comparativa y comparación pública, más
allá de las diferencias que pueda haber en distintas legislaciones en relación con una y
otra. Ambas tienen también procesos distintos para su enjuiciamiento y represión.

La comparación no pública puede ser, no obstante, acto concurrencial. En tal caso le serán
de aplicación los restantes tipos del catálogo doctrinario de deslealtades.

B) Características de la comparación pública

La comparación publicitaria entre empresas o establecimientos, si tiene finalidad


concurrencial, es porque es susceptible de cumplir con los objetivos de la publicidad
comercial. Es decir, que puede persuadir para la contratación de bienes o servicios.

391 En este sentido OTAMENDI, pág. 195; MARTíN-ACHARD, Edmond «La Lo¡ federale contre la
concurrence déloyale du 19 decembre 1986», pg. 58.
392 OTAMENDI, pág. 195.
393 REIMER, op cit, pág. 364.

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Los requisitos propiamente dichos, exigibles a la comparación pública o publicitaria, se


refieren a los extremos a comparar, calificándolos en general – tal como vimos – en tanto
se refieran a características esenciales, afines y objetivamente demostrables.

Además, que el bien o servicio con el que se compara deberá sea similar, no desconocido
ni de limitada participación en el mercado.

Requisitos: que se trate de elementos relevantes; no hay efectos reales o posiblemente


evaluables si se trata de cuestiones baladíes, no significativas para el potencial cliente.

Además los extremos a comparar sean análogos. Comparar la velocidad de un auto con su
comodidad interior no es comparable directamente, no son análogas.

Asimismo, los extremos deberán ser «comprobables», de manera que el juicio de valor no
puede basarse en un extremo irracional, opinable o subjetivo, sino en extremos o
circunstancias que puedan acreditarse objetivamente.

Como vemos, se trata de la equivalencia de los requisitos de la comparación pública y la


publicidad comparativa.

C) El test de mercaderías

a) Concepto

El conocido test de mercaderías comprende “los análisis normalmente de varios productos,


realizados con la finalidad de establecer las características de calidad y su nivel de
precios”394. Se refiere tanto a bienes y productos como a los servicios.

Muchas veces este test carece de finalidad concurrencial, tratándose de una actividad cuya
finalidad es promover la información del consumidor en la contratación de bienes y
servicios. En muchos supuestos estos test son realizados por personas, asociaciones de
consumidores, revistas especializadas, corporaciones y entidades no niercantiles, sin
finalidad concurrencial, aún cuando sus resultados puedan incidir muy seriamente en la
elección del consumidor. Aún así estas entidades podrán ser responsables cuando la
información sea engañosa, falsa o tendenciosa: no se trata de un ilícito concurrencial, pero
igualmente la actitud será ilícita.

También puede suceder que un competidor efectúe análisis comparativos, con la finalidad
de obtener información sin trascendencia directa de mercado, por lo que tampoco podrían
enjuiciarse al amparo de la competencia desleal.

Sin embargo, los tests de mercaderías pueden llegar a constituir un acto de competencia
según su utilización posterior.

394OTAMENDI, pág. 202.

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Cuando se comunican al mercado, independientemente de quien los realizó y si su


comunicación tiene finalidad concurrencial deberán ser evaluados como cualquier acto de
competencia y será sometidos a los diversos requisitos y normas correspondientes..

Deberá tratarse de una «comparación pública», con una cierta pluralidad de destinatarios,
no una comunicación ocasional o a una persona determinada aún cuando sea cliente
potenciaL En este último caso, esta conducta podría resultar desleal y por tanto enjuiciable
por otra caracterización de modelo ilegal de conducta comeptitiva, pero no será
comparación pública.

Sin embargo, si la comparación pública utiliza un medio publicitario y alcanza una


generalidad indiscriniinada de destinatarios estaremos ante publicidad comparativa,
instituto que analizaremos más adelante.

El sujeto responsable del uso concurrencial del test de mercaderías podrá ser tanto quien
lo mandó realizar, el efectivamente responsable de su existencia, como quien utiliza la
información que ha sido hecha pública.

En Alemania, el Gobierno Federal constituyó en diciembre de 1964 la Fundación Test de


Mercaderías (Stiftung Warentest) cuyos Estatutos, artículo 2°, establecen como finalidad
«informar a la colectividad acerca de los criterios de valor objetivos de productos o
servicios del mercado nacional, cuyas características esenciales sean idénticas y
suficientemente identificables». La doctrina alemana, sustentando tal actividad ha
formulado cuatro condiciones de licitud concurrencial del test de mercaderías 395:

a. imparcialidad (neutralidad) por parte de quien realiza el test;

b. cualificación de las personas que lo efectúan;

c. exactitud de los métodos y de los resultados;

d. debe analizarse hasta qué punto resulta necesaria la comunicación integral del mismo.

VI - EXPLOTACIÓN DE REPUTACIÓN AJENA

Cuando se hace referencia a esta situación hemos de contemplar los casos en los que no
existe riesgo de asociación ni confusión. Es decir, cuando se trata de aprovecharse sin
autorización del trabajo, mérito o reconocimiento ajenos. En definitiva, apropiarse del
esfuerzo de otras personas para provecho propio.

La situación va más allá del reconocimiento del principio de libertad de las ideas y de la
consideración de los derechos de exclusiva como una excepción. Implica ponderar en cada
395 REIMER, Dietrich. «La reppression de la concurrence déloyale en Allemagne», pg. 399

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caso la existencia de abusos en estas situaciones.

A) Delimitación del concepto

Se citan diversos ejemplos en la doctrina. Por ejemplo, puede tratarse de la utilización de


un objeto contrariamente a su destino normal, por ejemplo un libro, la reproducción de un
cuadro o una fotografía, para lanzar los propios productos, asociándolos con aquéllos,
aprovechando indebidamente la reputación ajena396.

Es muy frecuente que estas conductas vayan asociadas a casos de publicidad relacionada
o adhesiva397.

B) Relación con la normativa marcaria

El supuesto que analizamos podría darse cuando en un catálogo de tapicería de vehículos


resaltara determinada marca de automóvil, se utiliza abusivamente el prestigio de esa
concreta marca automovilística. La protección marcaria se refiere al caso del tercero que
utiliza para otros productos o servicios una marca ajena, pero no, por ejemplo, para
cuando el tercero la emplea designando el producto original. Si bien en estos casos no
existiría vulneración de los derechos marcarios, eventualmente podría existir deslealtad
por aprovecharniento indebido de la reputación ajena.

En derecho alemán se considera desleal el aprovechamiento parasitario del fabricante que


vende sus productos como sustitutivos de los de un competidor determinado o pretende
que son tan buenos como los del rival, o indica que empleados suyos son altamente
cualificados por haber 195
trabajado antes para un competidor prestigioso398.

En cada caso corresponderá examinar las circunstancias y los intereses involucrados, el


efectivo aprovechamiento que se haga y si la alusión al tercero era o no imprescidible en
cada caso.

Desde la competencia desleal se pueden distinguir tres conceptos derivados o


subconceptos en los casos de aprovechamiento del trabajo ajena.

En primer lugar, se trata de analizar la situaicón de quien se aprovecha indebidamente del


resultado del trabajo de un tercero que le ha sido confiado. El el caso de presupuestos,
cálculos o planos que una persona entrega a otra para realizar una obra y quien lo recibe
no da continuidad al proyecto, pero copia y explota esos planos en otra obra o en otro
momento399.

396OTAMENDI, pág. 214.


397En este sentido DE LA CUESTA, ob cit., pág. 47.
398REIMER, Dictrich, obra citada, pg. 203.
399 MARTÍN-ACHARD, Edinond. «La Lo¡ fédérale contre la coneurrence déloyale du 19 decembre 1986», pg.
79.

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En segundo lugar, de manera complementaria al caso anterior, encontramos el caso de


quien explota los resultados del trabajo de un tercero cuando los ha adquirido de forma
indebida. Supongamos que aquellos planos y cálculos hechos por un arquitecto llegan a
otro pero sin que hayan sido entregados a sabiendas por el creador y este último los
aprovecha para formular su propio proyecto. No hay autorización, de manera que se trata
de un aprovechamiento desleal.

En tercer lugar, estamos ante el de quien reproduce procedimientos técnicos,


apropiándose del trabajo de un tercero y los explota en el mercado. El ejemplo
tradicional en este caso es el de un comerciante que se apodera de un molde o matriz
propiedad de otro taller y lo utiliza para obtener piezas idénticas, que obviamente serán
más baratas (no tiene los gastos de matricería que imputar a sus cuentas).

VII - INFORMACIÓN NO DIVULGADA - VIOLACIÓN DE SECRETOS

A) La protección civil del secreto

El Derecho admite y, por lo tanto, protege la existencia un derecho de exclusiva,


monopolio legal de explotación para quien obtiene un derecho de patente, marca, así
como de derecho de autor o conexo, no pudiendo ser impedido del goce del mismo por
sus competidores.

Sin perjuicio de tales derechos, en la vida de la empresa pueden identificarse una serie de
conocimientos, informaciones, técnicas o ideas que por su valor competitivo también
reciben o deben recibir un cierto amparo o protección jurídica, de manera de fomentar la
investigación, el progreso y, en definitiva, la competitividad. Ello resulta indispensable para
un aceptable funcionamiento de la economía de mercado.

Tales conocimientos, no siendo protegibles por la Propiedad Intelectual o aún siéndolo y


su titular prefiere no registrarlos, pueden constituir objeto de protección por medio del
secreto.

La violación de secretos ha sido encuadrada tradicionalmente en la disciplina de la


Competencia Desleal de una forma explícita desde la ley alemana de la competencia
desleal de 27 de mayo de 1896. Sin embargo, es de destacar que la protección del secreto
exsite con independencia de la finalidad concurrencial del que pretenda producir su
quebrantamiento

En el Derecho comparado hay una serie de normas penales, mercantiles y laborales que
inciden fragmentariamente o con carácter sectorial en la cuestión, pero nos enfrentamos
ahora a la protección que se otorga en el ámbito civil al secreto empresarial en sí mismo y
con carácter general.

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En Uruguay encontramos normas generales de competencia desleal vigentes, contenidas


en el Convenio de París, como hemos ha mencionado, internalizadas.

Sánchez Calero400 se opone a su protección legal pues considera que «quien lo detenta
intenta aprovecharse de sus resultados por tiempo indefinido, sin que aporte al mundo de
la ciencia y de la técnica sus conocimientos que celosamente guarda ocultos y sustrae al
progreso general». Esta posición nos parece cuestionable debido al valor que tiene el
conocimiento: no corresponde negar protección sobre la base de que no existe un derecho
de exclusiva.

BAYLOS 198 en 1978, recurriendo, a falta de instrumentos normativos propios, a la teoría


general de la institución en Derecho comparado y que son aprovechables con la nueva
Ley, con las lógicas matizaciones:

Baylos Corroza401 manifestó al respecto que “Otra maniobra incluida entre los actos de
competencia desleal que estamos considerando es la corrupción de empleados, el
espionaje industrial o la utilización de cualquier otro medio ¡lícito, para llegar a conocer los
secretos de fabricación o de comercio de un competidor, procediendo después a utilizarlos,
o simplemente a divulgarlos o revelarlos. Puede observarse de este modo, que lo que
constituye acto de competencia desleal no es, ni el conocimiento, ni la revelación de
secretos ajenos, considerados dichos comportamientos en sí mismos; sino el
procedimiento ¡lícito seguido para llegar a ese conocirniento o las circunstancias de que se
acompaña la revelación.” ... “Quien casualmente, sin que medie ninguna maniobra desleal,
conoce uno de estos secretos y lo revela y difunde, sin tener obligación alguna de
guardarlo, no incurre en un acto de competencia desleal.”

B) Sujetos que acceden al secreto

Son diversas las personas que pueden estar en contacto con el conocimiento protegido
por secreto, acceso que puede ser legítimo como ilegítimo.

En cuanto a quienes tienen acceso legítimo al referido conocimiento podemos encontrar


los empleados, directivos y administradores de la propia empresa. Usualmente tienen
deber de reserva.

Los empleados y trabajadores tienen deber de guardar reserva, tanto durante la vigencia
del contrato, como después de su terminación, según la propia obligación de cumplir de
buena fe el trabajo impone.

También el antiguo empleado debe respetar el secreto adquirido de su antigua empresa


aunque no de forma absoluta, pues siguiendo a Gómez Segade 402 ”habrá supuestos en

400 SÁNCHEZ CALERO. «Las costumbres de probidad en la competencia y los secretos industriales».
Separata de Anales de Moral Social y Economía. Volumen XII. Madrid, 1966.
401 BAYLOS CORROZA. obra citada 1978 pg. 337.
402 GOMEZ SEGADE , 1974, Obra citada, pg. 378.

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que la utilización del secreto sea indispensable para el futuro profesional del empleado y
sería injusto privarle para siempre de la posiblidad de utilizarlos. Por otra parte en muchas
ocasiones será difícil separar los secretos industriales de los conocimientos personales del
empleado, que constitu en simplemente el producto de su habilidad y destreza en el
oficio”.

Los administradores de las sociedades comerciales están sujetos al deber de acutación con
buena fe y lealtad, de manera que tienen inhibida toda conducta que implique conducta
desleal.

El deber de reserva se extiende también a determinados terceros relacionados con la


empresa, como banqueros y profesionales, funcionarios, que pueden haber accedido
legítimamente a secretos empresariales.

En cuanto al acceso ilegítimo al conocimiento protegido, nos referimos a cualquier persona


que vulnere expresamente la reserva y los diversos medios implementados por el titular.
Incluye esta categorización a quienes realizan espionaje o actividades análogas, lo que
excluye cualquier conocimiento accidental o fortuito.

No es necesario en este caso que las personas actúen necesariamente con finalidad
concurrencial, de la misma manera que se puede exigir o visualizar en el caso de otras
conductas que se pueden considerar desleales.

Otro caso tiene lugar cuando aquél que ha accedido legítimamente al secreto
aprovechando una infracción contractual ajena para acceder al conocimiento de los
secretos y utilizarlos de tal manera.

VIII - VIOLACIÓN DE NORMAS

También ha de considerarse desleal el acto de aprovechamiento de una ventaja


competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. Nos referimos a una ventaja
significativa, que tiene verdadera incidencia en costos o hasta en la misma posibilidad de
que pueda realizarse una actividad comercial.

Es de destacar que la mera infracción normativa no constituye por sí misma conducta


desleal. Nos referimos a un aprovechamiento que debe ser efectivo, no eventual o
potencial. Ha de constatarse un nexo de causalidad entre la infracción y la ventaja
adquirida por el empresario infractor.

Debe tener una intensidad «significativa» desde el punto de vista concurrencial: debe
hacerse sentir en el momento de elección de esa alternativa de mercado y que, en la
mayoría de los casos, supondrá un ahorro de costos que se proyecta en la oferta que
presenta al mercado el infractor.

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Un caso típico de infracción a las normas que genera ventajas competitivas desleales es el
aprovechamiento que realizan los empresarios que no tienen autorización ni pagan al
titular de los derechos de propiedad intelectual que constituyen insumo principal de su
actividad productiva. El empresario que tiene máquinas fotocopiadoras y no tiene
autorización para reproducción fotostática y, de igual manera fotocopia libros actúa con
ventaja frente a quienes deben incorporar este insumo a sus costos, así como
directamente a los titulares de dichos derechos: está sustituyendo el soporte original
autorizado por uno más barato, “pirata” que a la larga daño al mercado.

El no cumplimiento de las normas laborales, el conocido “trabajo en negro” constituye


frecuentemente acto de competencia desleal

También en algunas actividades la infracción a las normas tributarias conceden ventajas


competitivas significativas, al punto de constituir actos de competencia desleal.

Algunas legislaciones destacan expresamente que la mera infracción de normas jurídicas


cuyo objeto sea la regulación de la actividad concurrencia constituyen por sí un acto de
violación de las normas que constituye competencia desleal 403.

No corresponde distinguir las normas por su jerarquía sino por sus efectos. De modo que
es igual, a estos efectos, que la norma infringida sea una ley, un decreto, una disposición
normativa de origen departamental. Se considera que el Ordenamiento jurídico debe ser
tomado en su conjunto, al margen de su rango formal404.

En caso de infracción a una norma no nacional o una infracción en el extranjero, que


vulnere principios de buena fe comercial, siempre que la conducta se encuentre
comprendida por la “cláusula general” estaremos ante un acto de competencia desleal por
infracción a las normas405. Lo que se toma en cuenta es el efecto en el mercado y la
valoración que el acto que da lugar a la ventaja competitiva merece a la luz de los actos
honestos del mercado o el parámetro análogo que se tome en cuenta.

IX - TRATAMIENTO DISCRIMINATORIO

Constituye acto competencia desleal el tratamiento discriminatorio del consumidor en


materia de precios así como de cualquier otra condición de cotnartación cuando no medie
causa justificada.

Es decir, cuando no haya una justificación y por lo tanto pueda atribuirse una finalidad

403 Es el caso de: ley española de 1991, art. 15;


404 Esta es la posición tradicional en varios países, como por ejemplo del Tribunal Supremo y del Tribunal
Constitucional español, OTAMENDI, pág. 238.
405 En este sentido VIRGÓS “El comercio internacional en el nuevo derecho español de la competencia
desleal”, pág. 121 y ss (verificar); OTAMENDI, pág. 241.

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concurrencial ilegal por contrariar los usos honestos en el mercado.

Cuando se incorpora en legislaciones este artículo, generalmente constituye “un cajón de


sastre residual”406, sin perjuicio de lo cual se ha entendido que este tipo de disposición es
una de las que «mejor se condensa la función de defensa institucional del orden
concurrencial»407

En cuanto al tratamiento discriminatorio al consumidor, que también puede reflejarse


como una conducta de competencia desleal en sus efectos entre competidores, la causa
justificada que permite tratamiento distinto a diversos consumidores deberá ser de orden
concurrencial. Si no es así, no estaríamos ante un ilícito concurrencial.

No sería justificada en el caso de una discoteca que cobra o no a los que a ella acuden
segúns ea su origen o raza. Posiblemente estas conductas injustificadarnente
discriminatorias carezcan de finalidad concurrencial.

La explotación de dependencia

También puede constituir acto de competencia desleal la explotación de dependencia. En


opinión de Alonso408 la explotación de la situación de dependencia es una práctica que, a
diferencia de la anterior, se refiere fundamentalmente a las relaciones comerciales entre
las pequeñas y las grandes empresas.

Por un lado, debe haber una situación de dependencia de los clientes o de los proveedores
de una empresa con respecto a la misma, lo que tiene lugar cuando en el mercado no hay
alternativa equivalente para sus demandas. Es el caso típico del service de determinadas
máquinas y su relación con el proveedor de repuestos o componentes, así como el del
distribuidor exclusivo frente al fabricante o concedente, o el fabricante de marcas blancas
con respecto a la gran superficie o cadena de distribución titular de las mismas.

Por otro lado, debe haber también una explotación abusiva. Es decir, que se rehúse la
venta intempestivamente, que se imponga la adquisición de series completas de
productos, o prestaciones gratuitas.

También podría tratarse de un ilícito antitrust, pero cuando no alcanzara la intensidad


requerida por el derecho antitrust, podría invocarse la infracción de la norma general de
competencia desleal.

La dependencia que debe evaluarse no es necesaria o exclusivamente económica: puede


ser técnica pero tener efectos económicos409.
406 OTAMENDI , pág. 246.
407 PAZ ARES Cándido. «El ilícito concurrencial»... pgs. 145 - 146 y MEMÉNDEZ , A. «La Competencia Desleal
pgs. 125-126.
408 ALONSO SOTO, Ricardo. «Supuestos de competencia desleal por venta a pérdidas y discriminación». En
«Regulación de la Competencia» .... citada, pg. 90.
409 Para MOLINA BLÁZQUEZ, Concepción. «Protección jurídica de la lealtad de la competencia», pg. 294,en

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X - VENTA A PÉRDIDA

Venta a pérdida consiste, como conducta desleal en el mercado en una venta realizada
bajo costo o más bajo que el precio de adquisición siempre que se pretendan con ello
finalidades concurrenciales, como ser que pueda provocar error en los consumidores en
cuanto al nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento,o
tenga por finalidad la desacreditación de un producto o establecimiento ajeno, o que
forme parte de una estrategia para “eliminar” a un competidor del mercado.

La fijación de los precios es libre y sus oscilaciones son objeto de muy atenta investigación
pues su fijaciónes indicativa del valor del producto o servicio.

Si son elevados, pueden hacer creer que se trata de un producto mejor que el de un
competidor que tiene sus productos a precio más bajo. Un precio muy bajo muchas veces
es indicativo de un volumen de negocios muy importante.

De todas maneras no interesa, desde la perspectiva de la competencia desleal toda venta


a pérdidas sino solamente aquélla calificada por las finalidades anticoncurrenciales del tipo
de las que hemos mencionado.

Hay que tener presente que puede haber limitaciones en el propio ordenamiento jurídico,
de tipo administrativo, en cuanto a la fijación de precios. En ese caso, no puede hablarse
de una hipótesis de competencia desleal, sio de precios intervenidos o controlados.

Precio de costo de un artículo es un concepto diverso del precio de adquisición y


frecuentemente no coinciden uno y otro. Precio de costo es el que incluye componentes
de fabricación, como lo son los costos directos, además de los contos indirectos y gastos
generales de la puesta inicial en el mercado. Es el precio del fabricante u operador directo
de servicios. Precio de adquisición es aquél que pagó quien lo está revendiendo.

El precio que haya de tomarse para la valoración dependerá de la situación en que se


encuentre aquél que está siendo evaluado.

En el ámbito de la defensa de la competencia, como veremos, resulta clave el concepto de


pérdida en relación con el precio del costo. Sin embargo, a efectos de la valoración de la
deslealtad del acto solamente corresponde analizar, según el caso, el precio del costo
(estrategia de fabricante) o el rpeico de adquisición (estrategia del comerciante minorista
o distribuidor).

el derecho español cuya norma expresa dice precisamente “dependencia económica” (art. 15 ley 3/991),la
dependencia de una empresa respecto de otra puede adquirir otros matices que los económicos, como por
ejemplo los técnicos. .

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En derecho comparado se aprecia que la venta a pérdidas por sí misma puede


considerarse desleal en muchos casos y se discute frecuentemente la situaicón que se da
en el caso de las liquidaciones de temporada (o “rebajas”).Tratándose de períodos
extendidos entre todos los operadores410, que no suelen estar dirigidos hacia algún
objetivo singular de un comerciante en particular, constituyen una excepción a las
hipótesis de deslealtad.

En cuanto al tratamiento que se le concede a los precios, tiene razón Fernández de


Aráoz411 al considerar que los niveles de precios establecidos por los empresarios gozan de
una sólida presunción de legalidad que únicamente en supuestos absolutamente
excepcionales resulta desvirtuada.

Muchas veces son las empresas públicas quienes venden a pérdida. Como sujetos de las
normas de competencia desleal como cualquier otro operador, mientras no se trate de
productos o servicios calificables como de interés general, estarían realizando actos
prohibidos en el mercado y sancionables como cualquier particular que los estuviere
llevando a cabo.

XI - COMPETENCIA PARASITARIA

Parasitario es todo aquello perteneciente o relativo a los parásitos, es decir, en sentido


figurado, a la persona que vive a costa ajena412.

La doctrina suiza413 la define como el acto o uno de los actos de un comerciante o de un


industrial mediante el cual se aprovecha o intenta aprovecharse de las realizaciones
personales de otro o del renombre adquirido legítimamente por un tercero, aún sin que
haya siempre intención de dañar a ese último. El concepto de competencia parasitaria
engloba actos muy variados, caracterizados por el aprovechamiento del esfuerzo ajeno
que realiza un agente económico 414. Respecto de los actos referidos a la publicidad
comercial, nos dedicaremos más adelante, en el capítulo destinado a la publicidad
comercial. Sin perjuicio de ello formularemos algunos conceptos generales.

Hay competencia parasitaria en sentido lato, cuando se produce un aprovechamiento ilícito


de marcas o de patentes registradas por otra persona, así como la imitación sistemática de
métodos comerciales del competidor415. La competencia parasitaria es parte de la
competencia ilícita en sentido estricto, en cuanto se refiere a una relación de competencia,
410 “Liquidación de fin de temporada”, “liquidación de invierno”, entre otras expresiones usuales que utilizan
en determinado momento todos los comerciantes.
411 FERNÁNDEZ DE ARAoz y GóMEz ACEBO, Alejandro «Libre competencia y precios predatorios». La Ley,
31 de marzo de 1992.
412 www.rae.es, Diccionario 2001.
413 SAINT GAL, “Concurrence et agisements”, pág. 134.
414 DUTOIT, pág.154.
415 BENTATA, “Teoría general”, pág. 195-196.

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y también en cuanto se refiere a actos como el uso de marcas notorias en artículos no


competidores. En este sentido, se ha dicho que constituye uno de los complementos
necesarios para la protección de los derechos de la propiedad industrial416.

No constituye competencia parasitaria utilizar expresiones similares a las que recurre un


competidor con anterioridad, cuando éstas son las necesarias para describir el producto o
su acción. (casos de los jabones que lavan blanco, más blanco, etc.)

Cuando el autor de tales actos de apropiación no es concurrente directo y ha tenido


acceso por medios lícitos a la producción intelectual que ha reutilizado no puede hablarse,
según la teoría tradicional o histórica, en todos los casos, de un acto de competencia
desleal. Sin embargo, no debería considerarse como un acto lícito a la luz del concepto de
competencia parasitaria. En este caso se trata de la apropiación sin derecho del trabajo
intelectual de otro como acto constitutivo de infracción. Se trata de un accionamiento
subsidiario tanto del derecho de autor como de la competencia desleal 417.

Una de las más frecuentes situaciones de referencia parasitaria a indicaciones geográficas


es el de “Champagne”. Para distintos productos, particularmente bebidas, ha sido utilizado
prácticamente en todos los lugares del mundo. En algunos casos el Consejo de la
Denominación de Origen Champagne u otros interesados en la comercialización de la
auténtica bebida denominada Champagne han desarrollado acciones judiciales para
impedir dicha utilización.

La referencia a la reputación ajena puede, a la par de beneficiar al infractor, perjudicar la


imagen de mercado de la expresión ajena utilizada.

416 SAINT GAL, “Concurrence et agissements”, pág. 133.


417 LINANT DE BELLEFONDS, pág. 15.

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- CAPITULO DECIMOSÉPTIMO -
ASPECTOS DE IMPLEMENTACION

SUMARIO:
I - ACCIONES JUDICIALES
II - COMPETENCIA DESLEAL Y PROPIEDAD
INTELECTUAL

I - ACCIONES JUDICIALES

En relación con el accionamiento judicial en materia de actos de competencia desleal se


encuentran diferentes modelos normativos en el Derecho Comparado.

Los países que no tienen normativa específica en la materia tienen elaborado un régimen
de accionamiento sustentado en las normas y procedimientos generales del Derecho
Procesal.

Por otra parte, en los países que tienen normas específicas sobre la materia se presentan
diversas situaciones. En algunos casos tiene lugar el denominado “sistema abierto”, pues
si bien desde la perspectiva sustancial hay particularidades, el accionamiento no presenta
normativa especial por lo que se recurre a cualquiera de los procedimientos que ofrece el
marco jurídico nacional en cuestión.
En otros casos, hay previsiones normativas procedimentales específicas que constituyen
en este sentido un “modelo cerrado” y que giran en torno a dos acciones fundamentales:
cesación, indemizatorias. Cada sistema complementa particularmente estas acciones o las
diversifica según su tradición y necesidades históricas.

Esta situación ha dado lugar – históricamente - a un intenso debate sobre la conveniencia


o efectivas ventajas de la regulación diversificada del accionamiento contra el ilícito
desleal, así como también se da en relación con el ilícito publicitario o el ilícito denominado
“consumerista”. Incluso ha de superponerse esta situación a las propias disposiciones de
propiedad intelectual que con frecuencia ofrecen acciones específicas para situaciones
que, en general, no dejan de ser calificables como de competencia desleal.

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De esta forma pueden encontrarse conductas que se califican como competencia desleal y
ser objeto de diversidad de regulaciones sustantivas (lo que no hace tan complicada la
operativa de persecusión) y a la vez tener previsiones de accionamientos que ofrecen
diferencias que – esas sí – complican la defensa. Cuando hay procedimientos especiales
para perseguir un acto relacionado con una marca, por ejemplo, no puede acumularse con
un procedimiento ordinario que busca sancionar al acto de competencia desleal
correspondiente. Muchas veces también corresponde que unas y otras vayan a diverso
foro judicial, lo que fragmenta aún más la posibilidad de accionamiento 418.

La previsión en cuanto a las acciones legales y su correspondiente procedimiento resulta


fundamental para que la persecución de los actos que constituyen competencia desleal
sea efectiva419.

A) Derecho Comparado

En el Derecho Comparado suelen preverse diversidad de acciones contra los actos de


competencia desleal, como ser:

a. acciones declarativas de la deslealtad del acto;

b. acciones de cesación del acto;

c. acciones de prohibición o de no innovar;

d. acciones de remoción de los efectos producidos por el acto desleal;

e. acciones de rectificación de los datos o las expresiones engañosas, incorrectas o falsas;

f. acciones indemnizatorias o de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el


acto de competencia desleal.

g. publicación de la sentencia como mecanismo corrector.

Tal abanico de posibilidades es recogido en diversas formas por los países.

En el caso de la Ley alemana sólo se prevé la acción de cesación, daños y perjuicios y,


como dependiente, la publicación de la sentencia. Existen otras acciones civiles genéricas,
fuera de la citada ley, como la acción de revocación frente a manifestaciones de publicidad
418 En el caso de accionamiento judicial en el Uruguay no se presenta ese problema. No obstante, en los
países que tienen foros especializados en propiedad intelectual las regulaciones jurídicas deben incluir una
especie de “fuero de atracción” para que también los ribetes de deslealtad en la competencia que se
encuentran presente en tales actos sean analizados con economía procesal de esfuerzo y de medios
materiales.
419 Cfme. Menéndez Menéndez, al analizar pautas para la legislación de competencia desleal que fuera
posteriormente aprobada en España en el año de 1991. MENÉNDEZ MENENDEZ Aurelio. «La Competencia
Desleal pg. 156.

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inexacta o afirmaciones injuriosas o la acción declarativa .

La ley de Competencia Desleal suiza 420 establece en el apartado 1 de su artículo 9 tres


acciones principales421 -prohibición, cesación y constatación- y dos dependientes de las
anteriores422, como son las de rectificación-publicación (artículo 9.2) y de daños y
perjuicios (artículo 9.3), una de cuyas modalidades de cuantificación es la de la ganancia
obtenida por el infractor.

En el caso de España423 se prevén numerosas y variadas acciones posibles. Tal conjunto de


acciones tiene el mismo nivel, no distinguiéndose entre acciones principales y
dependientes, salvo el caso de publicación de la sentencia.

B) Consideraciones sobre la situación uruguaya

Tal como comentamos ya, el Derecho uruguayo no tiene una norma específica en materia
de Competencia Desleal que la trate de manera orgánica. No encontramos tampoco en el
ámbito del Derecho Procesal disposiciones que expresamente se refieran a la materia.

No obstante, con contenidos típicos de esta disciplina se encuentra disponible todo el


elenco de acciones de cese, medidas cautelares, medidas preliminares, solicitud de
medidas de innovar y demás.

420 1. El que sufra un acto de competencia desleal... o resulte amenazado, puede solicitar del juez:
a) La prohibición si el acto es inminente
b) la cesación si todavía dura;
c) La constatación de su caracter ilícito, si la perturbación creada por el acto subsiste.
2. En particular puede solicitar una rectificación o que la sentencia sea publicada o comunicada a terceros.
3. Por otra parte puede, conforme al Código de las obligaciones, ejercitar acciones de daños y perjuicios
y de reparación del perjuicio ¡nora], así como exigir el reembolso de las ganancias de conformidad con
las disposiciones sobre gestión de empresas.
421 Se considera que estas tres acciones principales son incompatibles entre sí porque un acto desleal puede
estar en situación de ponerse en práctica (acción de prohibición) o haberse realizado y estar produciendo
efectos desleales (acción de cesación) o haberse realizado, no produciendo en la actualidad efectos de
deslealtad, pero manteniéndose (o no habiéndose reparado) los efectos de la perturbación que en su día
produjo (acción declarativa de deslealtad).
422 Las dos acciones dependientes de las anteriores (por tanto no autónomas), tanto la de
rectificación-publicación (artículo 9.2) como la de daños y perjuicios (artículo 9.3) podrán o no ser
ejercitadas juntamente con alguna de las principales, dependiendo en cada caso concreto de su
procedencia, dado su carácter instrumental.
423 España, ley de 1991, “Artículo 18. Acciones. Contra el acto de competencia desleal podrán ejercitarse las
siguientes acciones:
1. Acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación creada por el mismo subsiste.
2. Acción de cesación del acto, o de prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica.
3. Acción de remoción de los efectos producidos por el acto.
4. Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.
5. Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o
culpa del agente. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia.
6. Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el acto lesione una posición jurídica
amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.”

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Por supuesto, por las normas generales se podrá reclamar cualquier daño o lucro cesante
que el acto de competencia desleal haya generado.

C) Elenco de acciones que pueden plantearse

Veremos a continuación, desde una perspectiva general, algunas cuestiones relacionadas


con las distintas acciones o contenidos de las acciones que pueden (o conviene) iniciar. El
propósito de su enunciación y breve comentario es contribuir a la elaboración desde la
perspectiva del planteo defensivo en nuestro país.

a La acción declarativa de deslealtad

La declaración de la deslealtad de una conducta en el mercado posibilita que el reclamante


tenga definido el presupuesto de alguna otra eventual acción. Muchas veces, por otra
parte, aún cuando no lo imponga el legislador la interposición de esta acción estará
acompañada de otras tales como el cese o un reclamo indemnizatorio.

La doctrina comparada ha enfocado de muy diversas maneras esta cuestión: hay quienes
sostienen que siempre deberá ser una acción judicial dependiente, tal como lo establecen
algunas legislaciones; otras posiciones la consideran autónoma como deberían ser todas
las acciones contra la competencia desleal; otros, finalmente, si bien la consideran
autónoma consideran que difícilmente en la realidad sea ventajoso o lógico su exclusivo
accionamiento424.

b Acciones de cese, de prohibición y de remoción de efectos

La acción de cese del acto es la más importante de las acciones, desde el origen de la 245
disciplina contra la competencia desleal425.

Ya el artículo 1° de la Ley alemana de 1909 dispuso que el sujeto que realiza actos de
competencia que vulneren las buenas costumbres (nos referimos a su cláusula general)
puede ser demandado tanto para la cese de tales actos como para el resarcimiento de
daños y perjuicios.

El concepto de cese en dicho contexto, como medida frente a un acto de competencia

424 BARONA VILAR, Silvia. “Competencia Desleal”, pág. 24, quien afirma que es poco probable que se
ejercite una pretensión mero declarativa sin más, dado que lo normal será que lo que se pretenda sea, junto
con la declaración de deslealtad del acto, la condena a hacer o no hacer algo o, en su caso, una condena
pecuniaria. BACHARACH VALERA, Sol, ”La acción de cesación para la represión de la competencia desleal”,
pág. 95, sostiene que «de todas las acciones para la represión del acto desleal, es ésta secundaria cuando
pueden ejercitarse otras de mayor importancia», sin perjuicio de que en contadas ocasiones se podrá utilizar
como autónoma e independiente.
425 REIMER, pág. 177.

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desleal que se está cometiendo mereció dos niveles de expansión 426. Por un lado, en
cuanto comenzó a considerarse que el peligro de repetición de un ilícito desleal
previamente cometido debería poder también ser combatido con la acción de cese
siguiendo los principios generales de derecho civil 427. Por otro lado, producto de la
interpretación jurisprudencial, se comenzó a aplicar la acción de cese al caso de
actuaciones potenciales de deslealtad, sin necesidad de que se hubiera incurrido en
deslealtad efectiva. Esta última interpretación dio lugar a una verdadera acción de
prohibición

Esta conceptualización trascendió en las legislaciones contra la competencia desleal


posteriores, en la instrumentación de las acciones de cese. Al respecto se cita
frecuentemente el caso de la Ley de competencia desleal de Suiza, que distingue
claramente entre la acción de cese para combatir la competencia desleal llevada a cabo y
la acción de prohibición para que no se lleve a cabo el acto desleal potencial428. Tambien
en España se ha consagrado dicha diferenciación.

En los ordenamientos jurídicos que distinguen ambas acciones, asi como donde aparecen
formuladas como una única acción – sería la ley italiana o alemana -, se distinguen
claramente y por igual la noción de peligro de producción de futura deslealtad - eje de la
acción de prohibición - y la de peligro de repetición de una deslealtad que ya se produjo
con anterioridad - presupuesto de la acción de cese -. Incluso en algún caso, como la LCD
suiza y la alemana, establecen la presunción del peligro de repetición a menos que se den
circunstancias que lo enervan429.

Cabe destacar que el peligro de producción de una deslealtad futura (acción prohibitiva)
sin que existan precedentes de deslealtad, no resulta comprendido para niingún tipo de
presunción. El reclamante en este caso deberá acreditar los indicios de la deslealtad
potencial.

Resulta más frecuente en la práctica la acción de cesación frente a actos o conductas


desleales que se están produciendo efectivamente frente a las situaciones que constituyen
situación de peligro.

En todos los supuestos examinados, el presupuesto básico es que el acto - real o potencial
- frente al que se ejercitan estas acciones se encuetnre incluido en el elenco de posibles
conductas desleales en el mercado .

Por esta razón, en la demanda de deberán precisar los actos concretos frente a los que se
acciona.

c Acción de remoción de efectos

426 Seguimos en estas consideraciones a OTAMENDI, pág. 268 – 269.


427 En cuanto al derecho alemán de la época se refiere concretamente a los artículos 12, 862 y 104 BGB,
Código Civil alemán.
428 Presentamos con anterioridad el texto del artículo 9 de la ley de competencia desleal suiza.
429 En Alemania no enerva el riesgo de repetición la mera declaración del demandado, REIMER, pág. 179.

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La remoción de los efectos del acto de competencia desleal – cuando las leyes la
diferencias de la acción de ceses – no tiene por objetivo hacer cesar la conducta desleal ni
impedir su repetición, sino a eliminar los efectos producidos por el acto o conducta
desleal.

En estos casos, las acciones o medidas de rectificación, la publicación de la sentencia y


aún el resarcimiento patrimonial, se presentan como especialidades de la acción de
remoción y participan de su misma naturaleza. Tienen pues como finalidad la eliminación
de la perturbación originada por el acto desleal.

No obstante esta particularidad, las acciones de cese y de remoción se rigen por un


principio básico común, y puede decirse que la fimalidad de remoción complementa al
requerimiento del cese, por lo que cabe formular una noción amplia de acción de cese que
comprenda los objetivos de ambas acciones430.

La acción de remoción se ejercitará normalmente junto con la acción de cese, pero no


necesariamente. No puede descartarse que el acto desleal se hubiere agotado y se tema
su repetición: en este caso no podría solicitarse el cese (no habría acto de qué solicitarlo)
pero puede persistir el efecto negativo originado en el acto desleal que fuera realizado.

Destacamos que la remoción de efectos no puede ser requerida de manera abstracta, sin
oque corresponde indicar con precisión qué medidas concretas son necesarias para
cumplir tal finalidad. Estas medidas son instrumentales y pueden ser muy variadas:
destrucción de la mercadería que genere confusión o de la cual resulte la imitación ilícita,
así como la eliminacion de folletos o etiquetas, entre tantas otras. Incluso puede bastar
con la publicación de la sentencia o con la exigencia de una declaración rectificatorias de
las informaciones desleales.

d Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o


falsas.

La acción de rectificación no es una sanción en sí misma, sino un medio de eliminar los


efectos de la deslealtad.

Un posible contenido de una medida de remoción de daños, que complementa la solicitud


de cese de acto desleal en el mercado es requerir una rectificación de las informaciones
objeto de la acción. Puede también constituir una acción por sí.

Uno de los problemas que ofrece esta acción, tal vez el principal 431, es que las medidas
correctoras – en este sentido – puedan efectivamente llevarse a cabo.

Desde un punto de vista operativo estamos ante medidas de rectificación cuando se


solicita la comunicación de la sentencia a determinadas personas que constituyeron

430 Esto sucede, por ejemplo en la LCD suiza, en cuyo artículo 9.1 se engloban ambas pretensiones.
431 OTAMENDI, pág. 273.

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objetivo de la información engañosa o una publicación en un medio de comunicación


masiva.

En estos casos puede habalrse también de publicidad correctora, medioal que se recurre
fundamentalmente en el caso de ilícitos publicitarios y que analizaremos más adelante en
este trabajo.

e Acción de resarcimiento de daños y perjuicios

La acción que busca la indemnización de los daños y perjuicios emergentes por un acto
de competencia desleal es la acción judicial tradicional en esta material. Thaller 432, autor
clásico del derecho francés afirma: «Todo el que cause daño a otro está obligado a
repararlo. De esta prescripción del artículo 1.382 del Código Civil [ francés] nace toda la
teoría de la competencia desleal.»

Es el mecanismo originalmente contemplado en la jurisprudencia francesa, cuando


aparece el concepto de competencia desleal.

Se enmarca en el sistema de la Responsabilidad extracontractual por hecho ilícito. Tiene


fundamento universal,propiamente, en las normas básicas de tal género de
responsabilidad que se encuentra presente en todos los Códigos Civiles.

En el derecho uruguayo se sustenta en los preceptos consagrados en el artículo 1319 de


nuestro Código Civil de 1869. Por lo tanto, debe acreditarse el cumplimiento los siguiente
extremos básicos.

En primer lugar, debe haber un acto de competencia desleal cometido con dolo, culpa o
imprudencia. Debe valorarse el elemento subjetivo en este caso . Por otra parte, se acepta
el concepto amplio de culpa, incluida la inobservancia de los principios generales de
prudencia y diligencia.

En segundo lugar, debe constatarse un daño cierto, cuantificable económicamente, cuyo


monto constituirá el objeto de la reparación impetrada.

En tercer lugar, la relación causal entre el acto ilícito y el daño.

Como consecuencia, el competidor deslal deberá pagar los daños y perjuicios, integrados
por los conceptos tradicionales de daño emergente y lucro cesante.

Recordamos que junto con esta condena patrimonial se puede estar disponiendo el cese
u otros actos reparadores.

Para conminar el cumplimiento se puede requerir la prestación de astreintes.

432 Traité élémentaire de droit commercial à l'exclusion du droit maritime; Parlo, 1916, núm. 95 y 96.

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En este plano resulta de gran complejidad el cálculo de la indemnización económica 433,


sosteniéndose por parte de la doctrina que hubiera sido conveniente el establecimiento de
criterios de determinación tal como se hace en algunas leyes de Propiedad intelectual 434.
No obstante, no debería recurrirse directamente a los criterios preceptuados para marcas
y patentes cuandose trata de indemnización por actos de competencia desleal pues el
perjuicio en estos casos responde generalmente a lucro cesante, no a daño emergente 435.

f Publicación de la sentencia

En primer lugar, destacamos que la medida de publicación de la sentencia está


generalizada en el derecho comparado como medio de remoción de los efectos de la
deslealtad436.

Es destacable que no se trata de una sanción sino de un medio para resarcir los daños, así
como una manera de corregir los efectos nocivos del acto ilegal.

La publicación se encuentra conceptualmente vinculada a la acción de cese de los actos de


competencia desleal437

Recordamos que , si se pretende que el Juez imponga la publicación, deberá ser solicitada
la medida con la demanda, como cualquier otra pretensión. La sentecia deberá disponer la
introducción, el contenido correspondiente y los medios (al menos pautas) donde deberá
ser cumplida.

La publicación de la sentencia integrando las medidas indemnizatorias puede constituir


muchas veces un elemento fundamental para el reclamante, dado el rigor en la
determinación del lucro cesante y las dificultades probatorias que suelen presentarse a la
hora de la cuantificación.

II - COMPETENCIA DESLEAL Y PROPIEDAD INTELECTUAL

El Derecho contra la Competencia Desleal y el régimen jurídico de la Propiedad intelectual


constituyen ambos, como ya mencionamos, sectores de Derecho del Mercado 438. No

433 Destaca esto BACHARAT, Obra citada pág. 110


434 GIMENO, ob cit, pág. 953.
435 En este sentido POMBO Fernando, “Determinación de daños y perjuicios en la propiedad Industrial”,
CUrso sobre Derecho Industrial, del Centro de Estudios Judiciales, pág. 249 - 225.
436 Ya vimos que el artículo 9.2 LCD suiza la establece como alternativa de la acción de rectificación, al
determinar que «puede (el demandante) en particular solicitar una rectificación, o que la sentencia sea
comunicada a terceros o publicada».
437 En este sentido: LEMA DEVESA «Posibilidades y remedios para reprimir la competencia». Derecho de
los Negocios núm. 6, 1991, pg. 8.; OTERO LASTRES, “...” Obra citada, pg. 1064.
438 Tales conceptos fundamentales se encuentran explicados en “Conceptos previos”, “Derecho del
mercado”.

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obstante presentan diferencias sustanciales: el Derecho contra la Competencia Desleal se


sustenta en la libertad de competencia, procurando regular y corregir las conductas de los
competidores contrarias a los usos honestos, mientras que la Propiedad Intelectual
consiste en monopolios concedidos a creadores en virtud del cumplimiento de diversas
exigencias. Se trata de institutos de estructura antitética439.

No obstante, la estructura concurrencial no se ve turbada por el régimen de exclusiva de


los bienes inmateriales440, lo que refleja o procura reflejar el equilibrio correspondiente a
los diversos intereses en juego. En este sentido, el ejercicio monopólico de los derechos
que ejercen los titulares de creaciones protegidas por la Propiedad Intelectual
convergecon el Derecho contra la Competencia Desleal en varias facetas. En ambos
sectores normativos se persiguen las conductas desleales en el mercado, aunque de
distinta manera.

La cuestión fundamental que se plantea es si estos dos sectores normativos son


necesariamente complementarios, excluyentes o autónomos.

Más allá de tal definición, evidentemente desde el punto de vista práctico, la praxis
aconseja el planteo ante los Juzgados de todas las posibilidades que sean de aplicación,
en subsidio una de otra, mientras ello no genere contradicciones insalvables por las
afirmaciones necesarias según el caso concreto.

Los actos de competencia desleal pueden ser variadísimos, aunque claramente puede
distinguirse según recurran en mayor o menor medida a práctica desleales relacionadas
con signos distintivos ajenos o se encuentren directamente conectados con la propia
actividad e intermediación del competidor a quien se quiere perjudicar ilícitamente 441.

Hay diferencias sustanciales entre ambos campos. Una de ellas, tiene que ver con el
ámbito jurídico de inserción temática. Mientras tradicionalmente la competencia desleal
pertenece a la materia de la responsabilidad civil extracontractual, y aplicándose el
esquema de análisis del ilícito aquiliano, en materia de derechos de exclusiva – sea signos
distintivos o derecho de autor – el esquema de análisis corresponde al estudio de la
configuración de tales derechos o de su contenido442.

En cualquiera de estos casos se pueden plantear convergencias con derechos de exclusiva


que suscitando situaciones problemáticas que analizamos a continuación.

Algunos autores consideran que no puede aplicarse el derecho de competencia desleal en


caso que exista también un derecho de exclusiva443.

439 Cfme. SORDELLI, “La concorrenza sleale”, pág. 31.


440 SORDELLI, “La concorrenza sleale”, pág. 41.
441 OTERO LASTRES, “Actos relevantes...”, cit., pág. 63.
442 ROVELLI, cit., pág. 3.
443 BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerb, 17°, ed., § 1, marginal 523, pág. 595, citado por PORTELLANO,
Pedro, “La imitación en el derecho de la competencia desleal”, Madrid: Civitas, 1995, pág. 405.

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BIBLIOGRAFÍA, LINKS Y DEMÁS MATERIAL

LINKS

Conceptos básicos desde perspectiva económica:


http://www.economia48.com/spa/d/competencia-desleal/competencia-desleal.htm

Conceptos básicos partiendo del texto del Convenio de París:


http://www.iered.org/miembros/ulises/presentaciones/2008-06-11_Propiedad-Intelectual-
Software/documentos/Curso-OMPI/009UC001.pdf

"Libre Competencia y competencia desleal" del prof. español Otero Lastres, un comercialista
relevante: http://www.cgae.es/portalCGAE/archivos/ficheros/1182508316431.pdf

“Competencia desleal y libertad de expresión”, Antoni Rubí Puig (comentario a sentencia, España)
http://www.indret.com/pdf/291_es.pdf

EVALUACIÓN
* Explique el concepto de competencia desleal.

* ¿Cuáles son los actos de competencia desleal expresamente prohibidos en el derecho


uruguayo?

ESQUEMAS

COMPETENCIA DESLEAL

Competencia desleal
Concepto variable en el tiempo y en el espacio
Presupuesto: relación concurrencial o de competencia
Tendencia de extensión del concepto de relación de competencia

Competencia desleal Régimen jurídico uruguayo


Inexistencia de normativa de origen nacional específica
Art. 10 bis del Convenio de París: cláusula general y actos específicos de competencia
desleal

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Normativa propia de marcas y de patentes


ADPIC

MERCADO

Ambito de encuentro de la oferta y demanda de bienes y servicios


Ley rectora básica de nuestro sistema: libertad de la competencia

Derecho del Mercado


Normas jurídicas reguladoras de las relaciones jurídicas entre los operadores del mercado

Ámbitos del Derecho del Mercado


Competencia desleal
Defensa de la competencia
Protección al consumidor
Regulación de la publicidad
Propiedad intelectual

Derecho de la competencia, en general


Baylos Corroza: “el conjunto de normas que regulan la actividad concurrencial, para que prevalezca en el
mercado el principio de competencia y para que la lucha entre los competidores se desenvuelva con lealtad
y corrección”.

Derecho de la competencia y sus dos grandes ramas:


Derecho de la competencia desleal
Antitrust Law, Derecho antitrust o Defensa de la competencia

Competencia entre operadores


Lícita
Ilícita
Desleal

Competencia desleal
Concepto variable en el tiempo y en el espacio
Presupuesto: relación concurrencial o de competencia
Tendencia de extensión del concepto de relación de competencia

Competencia desleal Régimen jurídico uruguayo


Inexistencia de normativa de origen nacional específica
Art. 10 bis del Convenio de París: cláusula general y actos específicos de competencia desleal
Normativa propia de marcas y de patentes
ADPIC

CASOS PRACTICOS

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© Beatriz Bugallo 2013

ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

Respecto de los actos de competencia que se mencionan a continuación, calificar si nos


encontramos ante competencia desleal.
Asimismo, relacionar la prueba que debería presentarse cada una de las partes para
acreditar competencia desleal o inexistencia de la misma, respectivamente.

UNO
Empleada de empresa de seguros del Departamento de Promoción y Cuentas de Clientes
pasa a trabajar a una empresa competidora en el mismo Departamento.

DOS
Rita Iglesias Reiner es la representante exclusiva para el Uruguay de los productos de la
marca “Jetset”, cosméticos apreciados internacionalmente.

Karina Ubrique, Directora de la principal empresa nacional del mismo rubro denominada
Cosméticos Uruguayos S.A., cuyos productos se identifican con la marca “Total Beauty”
decide desarrollar una campaña publicitaria sobre la base de que sus cosméticos “son los
del jetset”, mostrando diversas figuras de la alta sociedad y farándula nacional diciendo
“Yo uso Total Beauty”.

TRES
“El buen comer” SRL es una empresa mayorista de preparación de comidas prontas que
vende fundamentalmente su producción en supermercados y grandes almacenes. En el
mes de junio le hicieron una inspección del departamento de Salubridad, ante una
denuncia de unos ex-trabajadores y se encontraron insectos (cucarachas) en su planta de
elaboración, sobre mercadería que iba a ser enviada para la venta, razón por la cual fue
clausurada por diez días y obligada a realizar un proceso de fumigación para su
rehabilitación.

“Comiditas SA”, competidora directa, ante esta situación de clausura, se entrevistó con los
gerentes de todos los supermercados de plaza mostrándoles copia de la resolución de
clausura de “El buen comer SRL”, comentando que encontraron cucarachas y roedores en
la planta de elaboración de esta empresa. Asimismo, ofreció un plan especial de venta con
precios muy convenientes, para el caso de suscribir con “Comiditas SA” un contrato de
suministro por 90 días.

CUATRO
“Light Face URUGUAY SA” representante exclusiva para Uruguay de las hojas de afeitar y
máquinas para el uso con las hojitas que elabora, todo ello con la marca “Light Face”.
Llegó a instalarse el paso mes de julio y por dicha ocasión decidió obsequiar máquinas
para afeitar a manera de promoción. Regaló 250.000 de estas máquinas, instalándose en
los peajes de Pando, Santa Lucía y en el Aeropuerto de Carrasco, durante el último fin de
semana de las vacaciones de julio.

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La asociación civil Unión de Fabricantes de Hojas de Afeitar y Conexos, UFHAC, considera


que tiene argumentos suficientes como para hacer un juicio por competencia desleal.

JURISPRUDENCIA

Competencia desleal. Desviación de clientela, Engaño. Extrabajadores.


TAC 5, sentencia Nº 114 /2010, de 8 de setiembre de 2010.
Minsitros Dra. Beatriz Fiorentino (red), Dr. Luis M. Simón, Dra. Sandra Presa
El texto de esta sentencia se puede encontrar en la página Jurisprudencia Derecho
Comercial.
http://jurisprudenciaderechocomercial.blogspot.com.uy/2016/12/competencia-desleal-
desviacion-de.html

Bases de datos. Competencia desleal. Reclamo por daños y perjuicios frustrado por
probL. s de prueba.
TAC 7, Sentencia 0008-000075/2015, de 27 de abril de 2015
Ministros firmantes: Dres. Mª Cristina Cabrera, Edgardo Ettlin y Mª Victoria Couto (red.).
El texto de esta sentencia se puede encontrar en la página Jurisprudencia Derecho
Comercial.
http://jurisprudenciaderechocomercial.blogspot.com.uy/2016/07/bases-de-datos-
competencia-desleal.html

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- SECCIÓN 4 -
PUBLICIDAD COMERCIAL

SUMARIO:
CAPITULO DECIMOCTAVO - CONCEPTOS GENERALES
CAPITULO DECIMONOVENO - MARCO NORMATIVO
URUGUAYO
CAPITULO VIGÉSIMO - ASPECTOS DE IMPLEMENTACIÓN

- CAPITULO DECIMOCTAVO -
CONCEPTOS GENERALES

SUMARIO
I – NOCIÓN. II – EVOLUCIÓN HISTÓRICA. III –
EXPERIENCIAS DEL DERECHO COMPARADO. IV –
CONSIDERACIONES GENERALES

I - NOCIÓN

La palabra publicidad, deriva de public, del latín publicus, significa hacer público, dar a
conocer444, teniendo diversas aproximaciones significativas. Tal expresión comenzó siendo
utilizada en un sentido inicialmente jurídico, pero se vulgarizó particularmente en el siglo
XIX en un sentido comercial.

444

El Diccionario de la Real Académica (www.rae.es) en su primera acepción la define como “Cualidad


o estado de público. ”.

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Puede identificar una función jurídica relacionada con la puesta en conocimiento de ciertos
hechos o actos (hablamos en este caso de publicidad jurídica) como de una técnica de
comunicación de mercado (publicidad comercial). Ambas acepciones son claramente
diferentes: en el primer caso estamos ante un deber impuesto a un operador jurídico,
mientras en el segudo estamos ante un derecho de todo operador del mercado 445.

La publicidad jurídica alude a la imposición legal de dar a conocer determinados actos o


hechos que tienen lugar, persiguiendo en efecto jurídico, como convocatoria, acceso a la
información y transparencia en el mercado, entre otros.

La publicidad comercial se inserta en el sistema de competencia de la economía liberal


como un instrumento que permite la lucha concurrencial, facilitando las opciones del
consumidor446.

En este sentido, la publicidad es una técnica de comunicación que tiene por objetivo
facilitar tanto la propagación de ciertas ideas, como las relaciones de orden económico
entre ciertas personas que tienen una mercadería o un servicio a ofrecer y las demás, que
pueden necesitar o utilizar tal mercadería o servicio 447. Se identifican dos dimensiones de
comunicación publicitaria: la informativa, que apunta a crear un vínculo objetivo entre
anuncainte y consumidores potenciales a través del conocimiento; la argumentativa, que
procura convercer, sensibilizar o suscitar necesidades para crear un vínculo subjetivo entre
el anunciante y los consumidores 448. Asimismo, tratándose de publicidad comercial, en
línea similar se distingue entre un elemento material, utilización de un medio de expresión
con datos, y un elemento intencional o finalista, su finalidad persuasiva 449.

No hay que olvidar que la publicidad está constituida por un mensaje de hechos al que se
incorpora la persuasión y la opinión, que – en definitiva - condiciona los principios jurídicos
aplicables450. Se trata de un fenómeno comunicativo autónomo451 y complejo, que afecta a
diversos campos de la actividad humana y entre ellas al derecho 452. Es que más allá de las
consideraciones teóricas de la publicidad como mecanismo de comunicación, constituye
una expresión del “ius comunnicationes”, situándose en un campo fronterizo al Derecho de
la Información453

445 Destaca esta diferencia SANTAELLA LÓPEZ, M.: “El nuevo derecho de la publicidad”, Civitas, Madrid,
1989, pág. 55.
446 El Diccionario de la Real Académica (www.rae.es) en sus restantes dos acepciones alude a este
significado, estableciendo que publicidad significa “2. f. Conjunto de medios que se emplean para divulgar o
extender la noticia de las cosas o de los hechos. 3. f. Divulgación de noticias o anuncios de carácter
comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc. ”.
447 HAAS, p. 5
448 WESTPHALEN – PIÑUEL, “La Dirección”, pág. 445.
449 CAS, “Definition”, pág. 28.
450 DESANTES GUANTER, J.M., BEL MALLEN, I., CORREDOIRA Y ALFONSO, L., COUSIDO GONZÁLEZ M.P.,
GARCÍA SANZ, R.M., : “Derecho de la información II ...”, pág.114-115.
451 SANTAELLA LÓPEZ, M.: “Introducción al derecho de la publicidad”, Civitas, Madrid, 1982, p.40.
452 RODRÍGUEZ PARDO, J. : “Derecho de la comunicación”, Santiago: Laverde, 1999, p. 174 a 175, quien
destaca que abarca aspectos tanto del Derecho de la información como del Derecho comercial.
453SANTAELLA LÓPEZ, M.: “El nuevo derecho de la publicidad”, pág.33.

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De manera precisa, se ha definido a la publicidad comercial como “ comunicación


impersonal pagada por un anunciante identificado que usa los medios de comunicación
con el fin de persuadir a una audiencia, o influir en ella”454.

Prat Gaballí, precursor de la publicidad en España, a principios del siglo XX afirmó que se
trata de una noción evolutiva: a mediados del siglo XIX se destacaba por brindar
información, pero ya en la segunda década del siglo XX – época de los estudios y aportes
de este profesional – se destaca su capacidad de persuasión 455.

Se identifican en la noción general de publicidad comercial, los siguientes elementos 456:

a. una forma o técnica de comunicación;

b. realización por persona física o jurídica;

c. aplicada para el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesión


liberal;

d. con el objetivo de promover el suministro de bienes, muebles o inmuebles, servicios,


derechos u obligaciones.

Profundizando estas aproximaciones, procurando una mayor precisión, corresponde que


tengamos en cuenta el concepto de Rodríiguez Pardo de publicidad, quien entiende que la
publicidad es “un proceso específico de comunicación que, de un modo impersonal,
remunerado y controlado, utiliza los medios masivos para dar a conocer un producto,
servicio, idea o institución”457. En este caso se destacan los siguientes factores:

454 WELLS et al, “ ”, pág. 12. JUGENHEIMER – WHITE, “Basic”, pág. 10 dicen que para identificar si hay
publicidad comercial corresponde formular las siguientes preguntas: “Is it paid for? Does it use the mass
media? Is it personal? Is there an identified sponsor” Si las respuestas son si, si no, si, se trata de publicidad
comercial.
455 PRAT GABALLI, “La publicidad científica”, pág. 13-14, en el primer libro sobre publicidad en idioma
español que se publicara, expresa al respecto: “En 1850 habríamos dicho: La publicidad es el conjunto de
medios destinados a dar a conocer los productos del comercio y dela industria, expresando o sin expresar
ventajas particulares de marca o nombre, para venderlos casi exclusivamente enla medida de las
necesidades del público.
Pero algunos años más tarde, iniciado en la economía mundial el tránsito de la producción a la
sobreproducción, la publicidad había de definirse ya en términos que incluyesen ideas nuevas. A saber: es el
conjunto de medios destinados a dar a conocer “al mayor número posible de individuos” los productos del
comerico y de laindustria, “expresando precisamente ventajas particulares de marca o nombre en forma
llamativa”, a fin de crear y satisfacer necesidades, incitando a una adquisición, a un gasto.
Por último, he aquí la definición que corresponde al momento actual y señala el triunfo de la
orientación científica inciada en 1895, acelerada, hecha indispensable bajo la presión de las grandes
corrientes de la ocncurrencia. La publicidad es la ciencia que enseña a conocer el espíritu del público y a
aplicar este ocnocimiento a los medios de que disponen la imaginación y el ingenio para dar noticia al mayor
número posible de individuos de la utilidad o las ventajas de un artículo, en forma que ejerza una acción
eficaz, es decir, que llegue a sugerir deseos y a determinar actos de voluntad.”
456 ACOSTA ESTÉVEZ, José, p.29
457 RODRIGUEZ et al., pág. 41/42

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© Beatriz Bugallo 2013

a. carácter impersonal, pues la comunicación se efectúa a través de medios de


comunicación masivos (prensa, radio, cine, televisión, publicidad directa y exterior), sin un
contacto directo o personal entre emisor y receptor, lo que se denomina buscar un
«Público Objetivo»;

b. carácter remunerado y controlado, pues el anunciante es quien escoge los contenidos y


la extensión del mensaje asi como los medios, el momento y la frecuencia de emisión, lo
que es posible dado su carácter remunerado;

c. costo relativo inferior al de otros medios de comunicación no masivos, pues la utilización


de los medios de comunicación de masas supone una sensible reducción del costo por
contacto;

d. multiplicidad de ámbitos de aplicación, en tanto las técnicas publicitarias se han


demostrado útiles para la divulgación de muy diversos productos y servicios, tanto como
para la difusión de ideas.

Finalmente, corresponde destacar que sus objetivos básicos que son informar y persuadir.
Corresponde primero informar, dar a conocer la existencia del producto, servicio o idea,
para luego lograr persuadir a los consumidores a que lo compren o usen aún modificando
actitudes o provocando comportamientos. De todas maneras la persuación constituye el
carácter fundamental, distintivo, del mensaje publicitario 458.

Se han formulado diversos intentos de definición de publicidad comercial, algunas de las


cuales destacan que se trata del ámbito comercial, mientras que otras destacan el
carácter informativo del fenómeno459.

Una alternativa moderna de definición de publicidad comercial la reconoce como un


“sistema de comunicación por difusión, que hace uso de todos los canales de mass media
y que aplica un conjunto de técnicas de la psicología y la sociologia con miras a un
objetivo utilitario (generalmente la venta), contribuyendo con ello a la aceleración del
circuito económico producción – consumo”460.

Algunas veces los Tribunales han debido manifestarse en cuanto a qué principios jurídicos
son predominantes en caso de publicidad comercial: si los propios del mercado o aquéllos
relacionados con la libertad de opinión en general. En España, el Tribunal Supremo 461 y el
458 Técnicamente se habla de intencionalidad perlocutiva en el discuro publicitario, MORIYÓN MOJICA,
“Exégesis”, pág. 62.
459 SANTAELLA, “Introducción”, pág. 164 – 165, citando – entre otras – las siguientes: Demortain, “como el
conjunto de medios utilizados para hacer conocer al público una empresa comercial, industrial o agrícola,
conocer la superioridad de sus productos sugerirle el deseo e incitarle a adquirirlos; Deutsch, “la aplicación
de un conjunto de técnicas de comunicación que tienenpor objeto influir y lograr la decisión de compra o
que se consuma un bien o servicio; Starch, “forma pagada de comunicación de masas destinada a influir en
el público en favor de un producto para inducirle a comprarlo”.
460 FERRERO, “Los mass”, pág. 582.
461 Según la Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de septiembre de 1988, RJ 1988/7252, en su
fundamento jurídico tercero, la publicidad no se traduce en la mera expresión de pensamientos, ideas u
opiniones mediante palabra, escrito o cualquier medio de reproducción, como indica el artículo 20 de la

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Tribunal Constitucional462 han entendido que la publicidad comercial no puede


considerarse asimilable a la actividad o función informativa en general, aunque debe
mantenerse el equilibrio de los diversos derechos involucrados. Por el contrario, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos considera que la ganrantía de la libertad de expresión
alcanza también el mensaje publicitario 463; concretamente, en el “caso Barthold” desarrolló
particularmente esta posición. En este sentido se pronuncia el Libro Verde sobre las
Comunicaciones Comerciales en el Mercado interior, de 23 de mayo de 1996.

Así como por un lado los actos de publicidad comercial se sustentan en la libertad de
opinión y de expresión, se encuentra simultáneamente regulados o sometidos a las
disposiciones que regulan el mercado. Por lo tanto, también se encuentra sujeta a las
normas que procuran impedir o que sancionan los actos de competencia desleal y sus
correspondientes manifestaciones en la actividad publicitaria.

Modalidades de publicidad

Además de la distinción primaria entre publicidad comercial y no comercial 464, según los
objetivos que se persigan o las funciones que cumpla cada mensaje publicitario pueden
identificarse diversas modalidades465.

Por un lado, encotramos la publicidad de producto que pretende informar o estimular al


mercado sobre el o los productos de un fabricante. A su vez, dentro de esta categeoría,
puede distinguirse entre publicidad de productos de consumo, dirigida al consumidor final
y la publicidad de productos industriales, que intervienen en la fabricación o producción y
que se dirige a los empresarios o técnicos respectivos.

Frente a ella, encontramos la publicidad institucional está diseñada para crear una actitud
positiva hacia la persona física o jurídica objeto del mensaje publicitario. La intención es

Constitución Española, sino que se traduce en la existencia de una actividad profesional con la finalidad de
alcanzar un provecho material relativo a esa actividad.
462 Según la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 17 de abril de 1989, Recurso de Amparo 1908/88, el
fin mismo que caracteriza a la actividad publicitaria, marca una diferencia profunda con el ejercicio del
derecho a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La publicidad aún
siendo también una forma de comunicación, se vincula al ejercicio de una actividad comercial, industrial,
artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes
muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.
463 Véase en tal sentido una Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 24 de febrero de
1994, caso “Casado Coca contra España”, entre otras que concluyen que las informaciones e ideas
amparadas en el articulo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, incluyen tanto
las ideas políticas, religiosas, como las artísticas y las comerciales. En esta última categoría resulta incluída
la publicidad comercial. Otras Sentencias: Sentencia “Barthold” contra Alemania de 25 de marzo de 1985,
Sentencia “Mark Itern Verlag Gmbh y Klaus Beermann” contra Alemania, (Sentencia “Müller y otros” contra
Suiza, del 24 de mayo de 1988, (Sentencia “Groppera Radio AG y otros” contra Suiza, de 28 de marzo de
1990.
464 Nos referimos a una distinción que cuestionamos pues usualmente se considera como publicidad no
comercial aquella que “no busca obtener ganancia”. Entendemos que el objetivo de la persuasión
publicitaria aún cuando no se concrete específicamente en un lucro en dinero puede tener dimensión
comercial.
465 WELLS et al., “Introducción a la publicidad”, pág. 17

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© Beatriz Bugallo 2013

promover a la organización que lo auspicia más que las cosas que vende. La expresión
“publicidad institucional” puede tener dos sentidos: como publicidad hecha por
isntituciones, organismos públicos o para-públicos; como publicidad de las empresas como
tales, como instituciones, por oposición a la publicidad de sus productos o marcas 466. La
acepción habitual es la primera.
Publicidad institucional (concepto), Ley de publicidad y comunicación institucional de
España, 2005

La referencia a la publicidad institucional nos lleva a plantear las diversas modalidades de


publicidad según se tarta de publicidad de empresa (privada o pública), publicidad de
asociaciones y fundaciones y, por último, publicidad de la Administración.

También se puede hablar de publicidad de acción directa o indirecta. En el primer caso el


objetivo es lograr una respuesta rápida, mientras que la segunda pretende estimular la
demanda a largo plazo.

Se distingue la publicidad primaria de la selectiva. La primera trata de promover la


demanda de un producto genérico, mientras que la segunda busca generar una demanda
por una marca en particular467. De manera similar, en cuanto a los objetivos que pretende
el anunciante se puede distinguir entre publicidad de lanzamiento, publicidad de
mantenimiento y publicidad de apoyo a la distribución.

Desde un punto de vista técnico publicitario se distinguen modalidades de publicidad en


función de los medios contratados y se identifica la publicidad de prensa, publicidad de
radio, publicidad de televisión, publicidad de cine, publicidad en Internet, publicidad
exterior o publicidad en los puntos de venta.

Asimismo, también desde una perspectiva técnica publicitaria se puede distinguir en


función de la presión, valor que refleja la relaicón entre el número de inserciones y el
número de días que la campaña publicitaria estará en los medios. En ese caso la
publicidad puede ser intensiva (concentrada en un período corto de tiempo), publicidad
extensiva ( publicidad de lapso amplio) o publicidad mixta (combina ambas modalidades).

En cuanto al ámbito geográfico que se pretende abarcar, se puede distinguir entre


publicidad local, publicidad regional o provincial, publicidad nacional, publicidad
internacional e incluso publicidad global. Nótese que esta presentación simple de
modalidades es muy importante desde la perspectiva de las normas jurídicas que deberán
tenerse en cuenta para la aprobación de las respectivas campañas publicitarias, por las
diversas regulaciones que resultan comprendidas.

También desde una perspectiva juridica pueden identificarse diversas modalidades de


publicidad comercial.

La doctrina ha formulado diversas clasificaciones de las manifestaciones del fenómeno

466 HEUDE, “101”, pág. 17.


467 Usualmente la publicidad primaria prepara más o menos el escenario para la publicidad selectiva.

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publicitario, que en algunos casos de regulación detallada del derecho comparado, se


reflejan en las disposiciones legales.

En primer lugar, podemos distinguir entre supuesto de publicidad lícita y publicidad ilícita,
según sea realizada de acuerdo con las disposiciones legales o no lo sea.

En segundo lugar, dentro de los supuestos de publicidad ilícita, se distinguen dos grandes
modalidades de publicidad sancionadas por el legislador en mayor o menor grado, según
cuente con normativa específica o no: publicidad engañosa o publicidad desleal.

Sin perjuicio de que trataremos más adelante con más detalle estos conceptos,
corresponde destacar que la publicidad engañosa atañe a la relación entre anunciante y
destinatario de la publicidad, haciendo referencia a la protección del principio de
veracidad, mientras que la publicidad desleal alude a la relación entre los competidores en
el mercado.

A su vez, entre los supuestos de publicidad desleal se destaca la publicidad denigratoria,


confucionista y comparativa – cuando ésta última no respeta los parámetros de veracidad
impuestos por la normativa -.

Corresponde mencionar también entre las modalidades publicitarias a la publicidad


subliminal y a la publicidad indirecta, supuestos que en algunos casos del derecho
comparado son expresamente prohibidos.

II – EVOLUCIÓN HISTÓRICA

La historia de la publicidad comercial como medio de comunicación persuasiva al servicio


de los objetivos comerciales del anunciante es muy reciente. No obstante, pueden
identificarse momen