CEP Revista 139 Completa

ESTUDIOS
ESTUDIOS PÚBLICOS
PÚBLICOS
Nº 139 INVIERNO 2015
Javier Tapia y La revisión judicial de las decisiones regulatorias:

Luis Cordero Una mirada institucional
Sebastián Edwards Educación y derechos constitucionales

y Álvaro García M.
Ignacio Valenzuela N. Regulación de conflictos de interés y deberes
Nº 139
fiduciarios de los directores en las universidades
chilenas
José Joaquín Brunner Ideas y fines de la universidad
Otto Dörr “El legado” de Goethe
INVIERNO
Sobre Diálogos constitucionales, de Lucas Sierra (editor):
Enrique Barros En búsqueda de una constitución legítima
Ricardo Lagos E. La cuestión constitucional: Reflexiones de un actor
Pablo Ortúzar M. El sueño de la razón

(Derechos sociales y educación: Un nuevo paradigma de
lo público, de Fernando Atria)
Daniel Loewe Ateos del mundo, uníos

2015
(Ateos fuera del clóset, de Cristóbal Bellolio)
Hugo E. Herrera Derecha y comprensión política. Respuesta a

Joaquín Fermandois, Renato Cristi y Max Colodro
John Dewey Fuerza y coerción
CENTRO DE ESTUDIOS PÚBLICOS

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ISSN 0716-1115 (edición impresa) ISSN 0718-3089 (edición en línea) CEP Centro d e estudios PúbliCos
ESTUDIOS PÚBLICOS
Revista de Políticas Públicas
Nº 139 invierno 2015

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Valdivia, Chile. niversidad Católica Carlos Rosenkrantz
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José Joaquín Brunner
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niversidad iego ortales
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Lucas Sierra
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niversidad de C ile de Chile.
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Santiago, Chile. Santiago, Chile. Santiago, Chile.
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ESTUDIOS PÚBLICOS
Nº 139 invierno 2015
C E I
Artículo
Javier Tapia y La revisión udicial de las decisiones regulatorias:
Luis Cordero na mirada institucional
Artículo
Sebastián Edwards Educación y derec os constitucionales
y Álvaro García M. 67
Artículo
Ignacio Valenzuela N. Regulación de conflictos de interés y deberes
fiduciarios de los directores en las universidades
chilenas 105
Ensayo
José Joaquín Brunner Ideas y fines de la universidad
Ensayo
Otto Dörr “El legado de oet e
Presentación
Enrique Barros En búsqueda de una constitución legítima
Diálogos constitucionales, de Lucas Sierra, ed )
Presentación
Ricardo Lagos E. La cuestión constitucional: Reflexiones de un actor
Diálogos constitucionales, de Lucas Sierra, ed )
Reseña
Pablo Ortúzar M. El sue o de la ra ón
Derechos sociales y educación: Un nuevo
paradigma de lo público, de Fernando tria)
Reseña
Daniel Loewe Ateos del mundo, uníos
Ateos fuera del clóset, de Cristóbal Bellolio)
Réplica
Hugo E. Herrera erec a y com rensión olítica
Res uesta a Joaquín Fermandois, Renato
Cristi y Max Colodro 239
Documento
John Dewey Fuer a y coerción
ARTÍCULO
L RE ISI J ICI L E L S
ECISI ES RE L RI S:
MIR I S I CI L*
Javier Tapia y Luis Cordero

Universidad de Chile
Resumen: Este traba o sostiene que la orma y alcance de la revisión

udicial de enden centralmente de la interrelación existente entre
dos variables: el car cter es eciali ado o generalista del revisor,
y el ámbito que le es conferido a éste para decidir. Si el revisor es
JavieR taPia. octor en derec o or niversity College London Ministro itular

del ribunal de e ensa de la Libre Com etencia de C ile LC) ro esor en la
Escuela de ostgrado de la Facultad de erec o de la niversidad de C ile Email:
jtapia02@gmail.com.
luis coRdeRo. octor en derec o or la niversidad de Lleida ro esor de dere-
c o administrativo e investigador senior del Centro de Regulación y Com etencia
RegCom) en la Facultad de erec o de la niversidad de C ile Email: lcordero@
derecho.uchile.cl.
* Los autores quieren se alar: Las visiones ex resadas en este traba o son estric-
tamente ersonales y no com rometen necesariamente las de las organi aciones a
las que pertenecemos o las personas que en ellas trabajan. Versiones preliminares de
este traba o ueron resentadas en el Encuentro nual de la Sociedad C ilena de
olíticas úblicas, al araíso, C ile enero ) en el III Congreso Iberoameri-
cano de Regulación Económica y Servicios úblicos, organi ado or la sociación
Iberoamericana de Estudios de Regulación SIER), La Serena, C ile noviembre
) y en ers ectivas Com aradas de Justicia dministrativa, CI E, Ciudad de
México enero ) gradecemos a los artici antes de esos oros or sus comen-
tarios simismo, agradecemos es ecialmente los a ortes de Jaime rancibia, Javier
Barnés, le andro Romero, lvaro ives y los dos rbitros anónimos de Estudios
Públicos. Muchos aciertos de este trabajo son suyos; los errores, completamente
nuestros aunque cada uno se los ad udica al otro y lo cul a de aberlos causado)
Estudios Públicos, 139 (invierno 2015), 7-65 ISSN: 0716-1115 (impresa), 0718-3089 (en línea)
8 ESTUDIOS PÚBLICOS, 139 (invierno 2015), 7-65
generalista, es probable que tenga un incentivo a ser deferente con

la dministración, or lo que en rinci io el mbito de revisión no
debiera permitirle ir más allá de las cuestiones de derecho, pues de
lo contrario el resultado odría resultar da ino ara los ob etivos
que el sistema regulatorio persigue. Por el contrario, si el revisor
es es eciali ado, tiene escasos incentivos a ser de erente con la
dministración y no debiese ser restringido en su mbito de osibi-
lidades, ues se erderían los beneficios de la es eciali ación sí,
los autores ostulan que sólo cuando ambas variables institucionales
est n intrínsecamente vinculadas esto es, que el est ndar de revisión
esté dise ado a la medida de las características institucionales del
revisor) el sistema institucional uede o erar de una manera eficiente
en un marco de legitimidad. Esta tesis es ilustrada acudiendo a la
normativa de libre competencia y medioambiental chilena, donde la
combinación de las variables institucionales no a sido la adecuada
PalabRas clave: dise o institucional, decisiones regulatorias, revi-
sión udicial, recursos, expertise, libre competencia, medio ambiente.
Recibido: mayo 2015; acePtado: julio 2015.
JUDICIAL REVIEW OF REGULATORY DECISIONS:

AN INSTITUTIONAL APPROACH
abstRact: This article argues that the method and length of judicial
review depend primarily upon the interaction of two variables. The
first one is whether the reviewer is specialised or generalist. The se-
cond variable is the scope of the review. If the reviewer is generalist,
it will probably have an incentive to be deferent with the Administra-
tion. Then, in principle, the scope of the review should only extend
to questions of law, because a greater scope of review may result in
damage to the objectives of the regulatory system. By contrast, if the
reviewer is specialised, incentives to be deferent are scarce. In this
case, the scope of the review should not be restricted, in order to
not reduce the benefits of specialisation. The authors hold that the
institutional system can operate efficiently and with legitimacy only
when both variables are fundamentally linked —this is, when the
scope of review is designed taking into account the institutional cha-
racteristics of the reviewer. This thesis is illustrated with the cases of
Chilean competition law and environmental law, two areas where the
variables have been mixed defectively.
KeywoRds: institutional design, regulatory decisions, judicial review,
legal actions, expertise, antitrust, environmental law.
Received: May 2015; accePted: July 2015.
JAVIER TAPIA y LUIS CORDERO / La revisión judicial de las decisiones regulatorias 9
1. INTRODUCCIÓN
U na parte fundamental de cualquier sistema administrativo-regula-

torio es la existencia de un mecanismo de escrutinio o control de
las decisiones primarias adoptadas por funcionarios u organismos de la
administración del Estado,1 ya sean pertenecientes al poder ejecutivo
o de carácter independiente,2 por parte del poder judicial.3 A esto se le
1 Con el ro ósito de universali ar las ex resiones, en el resente traba o
utili amos como sinónimas las ex resiones organismos de la administración del

Estado , organismos administrativos y agencias La re erencia es ecífica a
agencias inde endientes se ace en estos términos
2 Sobre el calificativo de inde endiente de la agencias, véase la nota y el
texto rinci al al cual ésta acom a a
3 En el derec o contem or neo, esto es una mani estación de la llamada
tutela udicial , garantía esencial de un estado de derec o véase, en este sentido,

E. García de Enterría, La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho
administrativo, ed Madrid: Civitas, ), y Democracia, jueces y control de la
administración, ed Madrid: Civitas, ) y J on le ére , El derecho a la
tutela jurisdiccional, ed Madrid: Civitas, ) En C ile, el ribunal Constitu-
cional a se alado que: ) si bien uede resultar lícito que los órganos fiscali a-
dores puedan, previo al proceso judicial y en el ámbito administrativo, determinar
la existencia de una in racción y la cuantía de una multa, la sanción no uede esti-
marse como cierta e irrevocable ara el ordenamiento urídico sino una ve que no
haya sido reclamada o que, habiéndolo sido, tal reclamo haya sido resuelto en sede
jurisdiccional e independiente. Así lo consagra nuestro sistema al permitir que se
recurra de las respectivas decisiones administrativas ante los tribunales, cuestión
que no sólo est consagrada a nivel legal, sino que también, con mayor erarquía, en
la ro ia Constitución olítica artículo , inciso segundo) S C rol ,C
) Con todo, la terminología no siem re es clara y de ende de cada urisdicción
Considérese, or e em lo, la ex resión ue En el derec o norteamericano, no
obstante la Constitución establece la se aración de oderes de manera ex resa su
artículo I trata del poder legislativo, el artículo II sobre poder ejecutivo y el artículo
III sobre oder udicial), la ad udicación de algunas materias contenciosas contes-
ted matters) es asignada en rimera instancia a organismos que no caen en el artícu-
lo III, sino en el artículo I llamados article I tribunals ), tales como las cortes de
quiebras y las agencias que ertenecen al oder e ecutivo véase, a este res ecto, Ja-
mes E ander, rticle I ribunals, rticle III Courts and t e Judicial o er o t e
nited States , Harvard. Law Review )) Con todo, la Corte Su rema de
Estados nidos a reconocido que el Congreso uede con erir oderes udiciales a
tales organismos sólo en la medida que sus decisiones sean revisadas or cortes del
artículo III: American Insurance Co. v Canter ) et , L Ed Como
a mostrado J C Ferrada Los tribunales que e ercen la usticia administrativa en
el derec o c ileno , en Litigación pública, editado or J rancibia, J I Martíne
Romero Santiago: omson Reuters, ), ), en C ile existe una
denomina tradicionalmente revisión udicial Quien esté a cargo de

dise ar tal mecanismo de revisión en última instancia, el legislador)
en rentar uno de los roblemas centrales y qui s m s com le os del
derec o administrativo moderno: definir la relación m s adecuada entre
el órgano que revisa y aquél que ado ta la decisión esde la ers ec-
tiva institucional, ésta no es una cuestión trivial ni sim le 5 El dise o
institucional no es neutro,6 sino que resulta determinante tanto para la
situación similar a la del derec o estadounidense, roducto de una construcción

ragmentada, asistem tica e inco erente de la usticia administrativa ibídem, )
En el derec o inglés, dado que no ay una distinción constitucional entre un oder
udicial y no udicial, no existe ro ibición de con erir oderes udiciales a institu-
ciones m s all de las cortes e aquí la distinción entre court y tribunal m s sobre
esta distinción, ver nota ) Con todo, las categorías am lias de oder e ecutivo
y agencia inde endiente , de un lado, y oder udicial , de otro, dan un indicio
relativamente claro a qué nos estamos refiriendo
Por ejemplo, H. W. R. Wade, Administrative Law, ed x ord: Clarendon
ress, ) uy Braibant, Le Droit Administratif Français arís: allo , )
E arcía de Enterría y R Fern nde , Curso de derecho administrativo, II,
ed Madrid: Civitas, ) odos vinculan la revisión udicial a su rol tradicional
de control de legalidad de las decisiones o acciones administrativas, incluido en
ellos el control de la arbitrariedad de las decisiones. No obstante, como veremos, el
rol de la revisión es esencialmente variable
5 e ec o, ésta no es una cuestión nueva en el derec o administrativo, sino
que subyace a buena arte de la discusión del siglo I y rinci ios del re-
lativa a la existencia de tribunales es eciales ara u gar los actos de la dminis-
tración Esto ex lica, or e em lo, el dise o institucional rancés im uesto tras la
Revolución Francesa, que vio en los ueces es eciales una garantía adecuada de
control de las decisiones de los organismos administrativos, llegando a la conocida
cita roveniente de la Revolución según la cual u gar a la dministración es
también administrar el mismo modo, la amosa crítica brit nica de icey al mo-
delo francés descansaba en la idea de que la existencia de un derecho y tribunales
es eciales ara u gar actos de la dministración constituía un rivilegio inadmi-
sible para el rule of law en su conce ción tradicional) Finalmente, en el caso del
derecho alemán, el debate acerca de los tribunales especiales en la segunda parte
del siglo I se asoció a la existencia de ueces que uesen ca aces de controlar
las decisiones de la dministración cuando se a ectaban derec os l igual que el
rancés, dic o sistema también terminó consagrando un modelo institucional de
tribunales es eciales, ero al interior del oder udicial ara esta evolución insti-
tucional de es ecialidad del derec o administrativo y la necesidad de urisdicción
es eciali ada, véase Elisabet oller, Introduction to Public Law Leiden: Martinus
i o ublis ers, )
6 N. Komesar, Imperfect Alternatives: Choosing Institutions in Law, Econo-
mics and Public Policy C icago: niversity o C icago ress, ) R aler

y C. Sunstein, Nudge: Improving Decisions about Health, Wealth, and Happiness
e aven, C : ale niversity ress, )
orma como ara el alcance de la revisión udicial as ectos que, a su

ve , tienen una incidencia im ortante en las acciones que ado tar el
órgano decisor rimario
La tesis central de este trabajo es que, en una perspectiva contem-
or nea no cl sica)7 de control judicial, de entre una multiplicidad de
variables institucionales que deben ser consideradas al momento de
lanificar e im lementar un determinado dise o ara el sistema urídico
en un rea en articular, la orma y alcance de la revisión udicial de-
enden centralmente de la interrelación existente entre dos de ellas La
rimera es el car cter es eciali ado o generalista del revisor res ecto
de la decisión de la agencia administrativa de que se trate ara e ectos
de este traba o entenderemos or urisdicción generalista la existencia de
un tribunal con competencia civil, ya sea del fuero común o bien un sis-
tema de tribunales contenciosos administrativos dentro del poder judicial.
En cambio, al re erirnos a urisdicción es eciali ada estamos aciendo
alusión a un tribunal con com etencia es ecífica en una determinada ma-
teria, al margen de las estructuras abituales del oder udicial esto es, sin
ueces de carrera), y cuya integración es mixta, es decir, con ueces con
ormación legal y ueces de ormación técnica
La segunda variable se refiere al mbito que le es con erido al revi-
sor ara decidir esto es, si la revisión ser am lia si abarcar cuestiones
de ec o, de derec o y eventualmente de olítica ública) o si ser res-
tringida or e em lo, sólo a cuestiones de derec o) 9 Mientras la prime-
ra variable es de carácter orgánico,10 la segunda es sustantiva. Si bien ya
la definición de cada una de ellas, or se arado, im lica resolver im or-
tantes dilemas trade-offs) y roblemas es ecíficos, m s im ortante es
que las res uestas a las reguntas or la naturale a del organismo revisor
y or su mbito de revisión debiesen estar intrínsecamente vinculadas
7 éase nota
Estamos conscientes que la distinción basada, como se observa, en un doble
as ecto: urisdiccional y sub etivo) uede eventualmente generar vacíos Sin embargo,
es lo suficientemente com rensiva, entendible y a licable a la mayoría de los casos
como para ser de utilidad en el análisis de este trabajo. Con todo, más adelante la pre-
cisamos con mayor detalle En un sentido similar define eter Cane, Administrative
Tribunals and Adjudication x ord: art ublis ing, ),
9 éase nota y el texto rinci al al que ella acom a a
10 En la sección ex licamos que existen otras dimensiones org nicas del
dise o, ero cuya im ortancia relativa es menor a la mencionada en el texto central
Esta vinculación consiste en que el est ndar de revisión debiera ser dise-
ado a la medida de las características institucionales de dic o órgano,
atendidos los incentivos que generan tales características.
sí, si el organismo de revisión es generalista y carece de ex-
pertise, es altamente probable que tenga un incentivo a ser deferente
con la dministración, al menos res ecto de cuestiones de ec o y,
posiblemente, también de política pública. Por tanto, en principio el
est ndar de revisión no debiera ermitirle ir m s all de las cuestiones
de derec o, como una orma de restringir la tentación de desviarse de
dicha deferencia, pues, dado su carácter generalista, el resultado podría
resultar da ino ara los ob etivos que el sistema regulatorio ersigue 11
La situación es exactamente la contraria en el caso de un órgano revisor
es eciali ado en un rea determinada ste tiene escasos incentivos a
ser de erente con la dministración, ues su ro io conocimiento ya
sea acumulado en el tiempo o adquirido por conocimientos en una de-
terminada ciencia o arte) y la ustificación tras su creación le ermiten
examinar con confian a no sólo el derec o, sino también las cuestiones
de hecho y de política pública involucradas. Por tanto, si este organis-
mo es restringido or el est ndar, no arece que ubiera existido ra ón
alguna para crear tal organismo en primer lugar, pues se perderían los
beneficios de la es eciali ación 12
Sólo cuando ambas variables institucionales est n intrínsecamente
vinculadas, el sistema institucional uede o erar de una manera eficiente
en un marco de legitimidad ara estos e ectos, entendemos or eficien-
cia del sistema el hecho que las controversias sean resueltas de una forma
rápida, con decisiones adecuadas al tipo de materia de que se trate y que
los incentivos creados or el sistema no conlleven a que la s) eta a s) de
revisión sea n) sobre o sub utili ada s) su ve , la legitimidad im lica
que las decisiones adoptadas sean aceptadas como válidas por el general
11 na de las osibilidades es lo que C Sunstein ermeule Inter reta-

tion and institutions , Michigan Law Review , : ), en gina ,
denominan la tram a cognitiva : la demanda de los es ecialistas relativa a que
los jueces generalistas debieran decidir casos como especialistas, no observando
las osibilidades de que emer an de esta situación resultados muc o eores dada la
emulación
12 Como ex ondremos, varios de los temores que tradicionalmente ustifican
restringir el est ndar a ser a licado or organismos es eciali ados tienen que ver
recisamente con este incentivo esto es, con el temor a que la dministración se
trans orme en un mero com ilador de ec os )
de la comunidad mbas características son ie as undamentales dentro

del marco de lo que se conoce como buena regulación 13
Nuestro trabajo viene a llenar un vacío existente en la literatura
relativa a anali ar la revisión udicial, la cual no a relacionado de
manera adecuada ambas variables institucionales. Por el contrario, los
an lisis normalmente las consideran or se arado na arte de la li-
teratura a en ocado desmedidamente) sus es uer os en la ers ectiva
org nica, centrada aradigm ticamente en la revisión de las decisiones
administrativas adoptadas en un contexto de una disputa entre el Estado
y un particular, a requerimiento del ciudadano afectado por dicha deci-
sión sea un individuo, una cor oración o un gru o), lo que suele cono-
cerse ba o el nombre de contencioso administrativo o ad udicación
administrativa 15 na variante de esta rama se en oca en la división de
13 er R Bald in, M Cave M Lodge, Understanding Regulation: Theory,

Strategy, and Practice, ed x ord: x ord niversity ress, ), , don-
de establecen cinco criterios de buena regulación
Como se ala Luis Cordero, Lecciones de derecho administrativo, 2ª ed.
Santiago: omson Reuters, ), , el ro ósito de las acciones contenciosas
administrativas en general es proveer de tutela judicial efectiva de los derechos de
articulares en sus vínculos con la dministración, cuando ésta a actuado contravi-
niendo el ordenamiento urídico, llevando al ue a anular un acto, condenar a agar
una suma a la dministración or los da os que udo ocasionar o reconocer una si-
tuación urídica concreta, entre las m s relevantes sí, el e e sobre el cual descansa
el contencioso administrativo, adem s de la necesaria intervención de una autoridad
administrativa que se desea controlar, es el e ercicio de la urisdicción, mediante un
roceso sometido a las reglas generales de la intervención udicial, es decir: a) dere-
c o a una tutela udicial e ectiva b) derec o a acceder a un tribunal c) ro ibición
de inde ensión d) derec o a un roceso sin dilaciones indebidas e) derec o a una
resolución udicial sobre el ondo debidamente motivada ) derec o a los recursos
en contra de la decisión udicial y g) derec o a e ecutar lo u gado
15 Por ejemplo, adoptando esta perspectiva puramente orgánica, Cane indica
que esta revisión uede ser clasificada en revisión udicial en sentido restrin-
gido), la que es reali ada or organismos udiciales cortes) su eriores, y revisión
no udicial , la que es e ectuada or otras entidades su ve , algunas de estas úl-
timas son internas a la agencia a la que ertenece quien ado ta la decisión rimaria
or e em lo, un oficial o anel revisor que es arte de la agencia), mientras que en
otros casos dic as entidades son externas éase Cane, Judicial Revie in t e
ge o ribunals , Public Law ,n ): En el derec o anglosa-
ón, tales entidades se conocen con el nombre de tribunals, en contra osición a las
courts regulares En el derec o c ileno, a los rimeros suele denomin rseles tribu-
nales es eciales n estudio org nico de estos últimos es e ectuado or Ferrada,
Los tribunales ver nota )
las acultades investigativas, ersecutorias y decisorias entre el órgano

decisor primario y el revisor, y/o en las características del procedimien-
to inquisitorio o adversarial) 16 La naturale a de los órganos decisor
y revisor suele quedar implícita en el análisis o carece de mayor rele-
vancia práctica. Por su parte, otros autores han optado por un enfoque
m s bien descri tivo, centrado en el mbito de actuación de los órganos
revisores lo que en ocasiones se conoce como el margen de a recia-
ción ) en las diversas reas sometidas a su escrutinio, y adem s en
determinar cómo dic o mbito es com atibili ado con las atribuciones
conferidas al decisor primario.17
Como una forma de ilustrar nuestra tesis central, el trabajo expo-
ne las características institucionales del mecanismo de revisión en dos
mbitos crecientemente relevantes de la legislación c ilena: la libre
competencia y la normativa medioambiental. Para ello, describimos
cómo an sido establecidas y cómo interactúan las dos variables insti-
tucionales en ellos Si bien desde un unto de vista sustantivo or le os
el m s anali ado en la literatura) udiera arecer extra o anali ar es-
16 n e em lo en el derec o c ileno de libre com etencia es el muy buen

traba o de J J Romero, Ejecución y cumplimiento de un marco normativo de libre
competencia: influencias y opciones de diseño Santiago: omson Reuters, )
350 y ss.
17 En materia de libre competencia, este enfoque es usual. Por ejemplo, H.
Sc eit er, Judicial Revie in E Com etition La , en Handbook on European

Competition Law, editado por I. Lianos & D. Geradin, vol. II: Enforcement and
Procedure C elten am y ort am ton, : Ed ard Elgar ublis ers, ),
J C Laguna de a , nderstanding t e Limits o Judicial Revie in Euro ean
Com etition La , Journal of Antitrust Enforcement , n ): lgu-
nas de las materias en las cuales se anali a el margen de a reciación son multas,
control de fusiones, control de procedimiento y estándar de prueba, entre otras.
De hecho, en la literatura comparada son pocos los análisis institucionales
en ambos sectores. Como expresa un autor, en el contexto de libre competencia,
muc o m s tiem o es gastado en medir las decisiones de las agencias de com e-
tencia en relación a su fidelidad a los rinci ios establecidos or legisladores muer-
tos ace tiem o, que en reguntarse si la decisión es ecífica en cuestión re resenta
una res uesta sensible rente las uer as institucionales y restricciones ba o las cua-
les las agencias de com etencia o eran en el día a día “…far more time is spent
measuring the decisions of the antitrust agencies against their fidelity to the prin-
ciples of long-dead legislators, than on inquiring whether the specific decision in
question represented a sensible response to the institutional forces and constraints
under which the antitrust agencies actually operate on a day-to-day basis”). Ver W.
ovacic, Institutional esign, gency Li e Cycle, and t e oals o Com etition
La , Fordham Law Review , n ): .
tas dos reas de manera con unta, en C ile ambas resentan un dise o
institucional que resulta similar a rimera vista, caracteri ado unda-
mentalmente por la existencia de agencias administrativas y tribunales
es eciali ados En ambos sistemas, las decisiones de estos tribunales
son revisadas por la Corte Suprema, por medio de diversos recursos y,
or tanto, con di erentes est ndares de revisión 19 Para los efectos de
este traba o, este entramado institucional ustifica de manera suficiente
la revisión con unta y ermite extraer conclusiones de olítica ública
relevantes.
Antes de continuar, es importante precisar algunas cuestiones. Pri-
mero, no pretendemos argumentar que un modelo que incorpora tribu-
nales es eciali ados es necesariamente el m s adecuado ara lidiar con
los casos en un rea determinada i siquiera utili amos este argumento
res ecto de las dos reas de la legislación c ilena que utili amos como
e em lo La discusión sobre si este modelo es su erior a otros queda
fuera del ámbito autoimpuesto en este trabajo.20 Segundo, en este tra-
bajo no nos referimos directamente a cuál debiera ser el contenido de la
19 Por cierto, existen diferencias cruciales entre ambos modelos, cuyas conse-
cuencias exploramos más adelante.

20 En la literatura es posible encontrar estudios a favor y en contra de la es-
eciali ación e ec o, autori adas o iniones abogan or el generalismo udicial

or e em lo, S a iro a revenido que en la medida que las cortes) se es eciali-
an, ierden la cualidad central que los distingue claramente de la dministración
“to the extend that [courts] specialise, they lose the one quality that clearly distin-
guishes them from administrative lawmakers”) er Martin S a iro, The Supreme
Court and Administrative Agencies e or : Free ress, ), En sentido
similar, uno de los ueces de a elaciones en Estados nidos a indicado que me
gusta el ec o de que los ueces ederales sean generalistas sualmente digo que
los jueces deben ser los últimos generalistas que quedan en la vida profesional, y
he resistido poderosamente cualquier sugerencia de que las cortes federales se vuel-
van es eciali adas en un rea en articular “I like the fact that federal judges are
generalists. I often say that judges may be the last generalists left in professional
life, and I have resisted mightily any suggestion that the federal courts becomes
specialized in any particular area”) er C ie Judge eanell R ac a, S Court
o eals or t e ent Circuit, en La rence Baum, Specialising the Courts C i-
cago: e niversity o C icago ress, ), or su arte, J rig t M
iveley, o Ex ert gencies ut er orm eneralist Judges Some reliminary
Evidence rom t e Federal rade Commission , Journal of Antitrust Enforcement
, n ): , rueban em íricamente que la agencia es eciali ada de
com etencia en EE no a tenido una performance superior a los tribunales
generalistas, aspecto destacado por R. Posner, Antitrust Law, ed C icago: e
niversity o C icago ress, ),
revisión udicial sea rocesal o sustantiva), sino a cómo dic o conteni-

do es moldeado e influenciado or la institucionalidad uestro en oque
es esencialmente uno de dise o institucional 21 En fin, y relacionado
con lo anterior, tampoco adoptamos aquí una perspectiva empírica; es
decir, no acemos una revisión crítica y ex austiva de las decisiones
adoptadas por los tribunales medioambientales, de libre competencia o
or la Corte Su rema, sino sólo utili amos algunas de ellas como a oyo
ara nuestra argumentación
Fuera de esta introducción, este traba o se organi a de la siguiente
orma La arte resenta el marco teórico nali amos de manera de-
tallada cada una de las variables institucionales y las consecuencias que
su elección uede generar, ara luego relacionarlas y extraer algunas
conclusiones respecto del comportamiento del regulador frente a ellas.
continuación, en la arte , e em lificamos la teoría Comen amos
por explicar de modo general la creciente demanda por un mayor exper-
tise y es eciali ación surgida en nuestro derec o, es ecialmente desde
los inicios de los a os ,22 ara luego es ecificar la discusión a li-
cando la interrelación de las variables en los dos sistemas administrati-
vos antes indicados: la libre competencia y la normativa medioambien-
tal En articular, en ati amos el im acto que a tenido la resencia de
expertos en las políticas públicas sectoriales y el rol que crecientemente
a ido asumiendo la Corte Su rema c ilena, el cual sólo uede ser en-
tendido cuando se le sitúa en el más amplio contexto institucional. La
arte y final concluye
2. LAS VARIABLES INSTITUCIONALES Y SU INFLUENCIA

EN LAS DECISIONES REGULATORIAS
l anali ar el dise o institucional de un determinado régimen de

revisión udicial, existen diversas cuestiones que deben ser conside-
21 Entendemos, sí, que este último es eminentemente limitado cuando es con-
siderado de forma separada de los anteriores.

22 En este sentido, concordamos con quienes postulan que para entender los
cambios en materia regulatoria y el rol de la ex erticia en la definición de olíticas

públicas, es esencial examinar la forma en que se han desarrollado las instituciones.
Por ejemplo, M.A. Eisner, Antitrust and the Triumph of Economics: Institutions,
Expertise, and Policy Change C a el ill: niversity o ort Carolina ress,
)
radas, pero —como argumentaremos— dos resultan centrales.23 La

rimera, y m s obvia, es la naturale a del ente revisor: debe éste ser
es eciali ado o debe la cuestión ser entregada a la urisdicción general
Como emos adelantado, la o ción or uno u otro modelo es eciali-
ación o régimen general influye en los incentivos que dic os órga-
nos tendrán al momento de ejercer sus funciones. Esto es lo que consi-
deramos como rimera variable institucional, cuyo desarrollo istórico
y contenido es ecífico tratamos en la sección Luego, una segunda
cuestión, vinculada a la anterior, ero di erente, dice relación con el
instrumento que el ordenamiento otorga al órgano revisor ara decidir
la materia es ecífica sometida a su conocimiento El instrumento de-
termina en buena medida aunque no de orma exclusiva) el est ndar
de revisión sta es lo que llamamos la segunda variable institucional,
que desarrollamos en la sección Subyacente al an lisis de ambas
variables se encuentra la cuestión del mbito de la decisión El órgano
decisor o el revisor adoptarán diversas posturas, diversos grados de
intervención, como resultado de la interrelación entre los incentivos da-
dos por la primera y las posibilidades entregadas por la segunda, lo que
en definitiva im actar en el com ortamiento del decisor rimario La
sección detalla estas cuestiones
2.1. Primera variable: especialización versus régimen general
La rimera variable de im ortancia ara el dise o institucional

tiene un carácter orgánico. Desde este punto de vista existen múltiples
cuestiones que definir lgunas de ellas, or e em lo, dicen relación
con la decisión rimaria: si ésta ser ado tada or el mismo órgano que
instruye la investigación y es arte en el litigio, o or un órgano se ara-
do sta es una decisión de car cter rimordialmente rocesal, que dice
relación con las garantías otorgadas a los intervinientes, articularmente
la independencia judicial y otras que se engloban bajo el concepto ge-
23 Esta sección extiende los lanteamientos ex uestos en J a ia S Montt,

Judicial Scrutiny and Com etition ut orities: e Institutional Limits o ntitrust ,
en The Global Limits of Competition Law, editado or So ol I Lianos Stan ord:
Stan ord niversity ress, ),
nérico de procedural fairness, usticia rocesal o debido proceso.25

tras o ciones org nico rocesales dicen relación con el rocedimiento
frente al decisor primario y al revisor: adversarial o inquisitorio; con
la decisión de ubicar al organismo revisor dentro o uera del oder
udicial o bien con la o ción entre crear una agencia multisectorial o
de objetivo único.26 Sin embargo, todas estas decisiones —sin duda
importantes en sí mismas— resultan a nuestro juicio secundarias frente
a la decisión de o tar or un revisor es eciali ado o generalista Como
veremos, esta última o ción es la única, entre todas las decisiones org -
nicas, que tiene un im acto significativo en los incentivos entregados al
órgano decisor y que, or tanto, a ecta el modo en que éste ado ta sus
decisiones en primera instancia.
2.1.1. Los orígenes de la especialización
El conce to y desarrollo de la es eciali ación udicial est uerte-

mente ligado al desarrollo aralelo de la administración moderna del Es-
tado y constituye uno de los problemas centrales desde el establecimien-
to del modelo liberal de estado de derecho.27 Por lo mismo, no es posible
anali ar la es eciali ación udicial sin re erirse, al menos de manera
somera y descri tiva, a los cambios que a su rido la dministración
La justicia procesal ha sido entendida por la doctrina como comprensiva de

cuatro rinci ios centrales: vo , neutralidad, res eto y confian a véase, or e em-
lo, R yler, rocedural Justice and t e Courts , Court Review : ) Sin em-
bargo, existen diversas formas de referirse al contenido de estos principios. Así, la
vo uede ser entendida como bilateralidad de la audiencia la neutralidad uede
ser asociada a la inde endencia del u gador y tanto el res eto como la confian a
pueden ser consideradas manifestaciones de la legitimidad propia de un sistema
judicial.
25 El ribunal Constitucional c ileno a sostenido que si bien el sistema que
se dise e es res onsabilidad del legislador, éste debe cum lir con est ndares b si-
cos de debido roceso En términos sencillos, esto significa que no se uede dictar
un acto administrativo que im onga una medida de gravamen, sin que se instruya
un procedimiento administrativo que permita al afectado una adecuada defensa de
sus derec os S C rol ,c )
26 Sobre este último caso, véase tto , Erosion or Innovation e Ins-
titutional esign o Com etition gencies utc Case Study , The Journal of
Antitrust Enforcement , n ): ex licando el aso de la agencia o-
landesa de com etencia a agencia multi uncional)
27 Véase nota 5.
Como es sabido, el constitucionalismo moderno descansa en un

delicado balance entre oder y libertad, el cual, a su ve , se sustenta en
tres rinci ios b sicos: su remacía constitucional, que la Constitución
es la ley fundamental de un territorio y que la judicatura es su guar-
dián. En la conce ción de la teoría originaria del Estado constitucio-
nal surgida a artir de los rocesos revolucionarios del siglo III, es
el ue el encargado de mantener la estricta se aración entre la creación
de las normas entregada al arlamento)29 y su a licación entregada a
la dministración) e aquí que la inde endencia de la unción uris-
diccional y su sumisión a la legalidad ueran también elevadas a la ca-
tegoría de pilares básicos de los sistemas jurídicos liberales.30 En estos
últimos, un ue revisa las actuaciones de los órganos administrativos,
reali ando un mero e ercicio de subsunción, y vela orque ellas estén
sometidas en todo momento al derecho. Legalidad y control son los dos
principios sobre los cuales se sustenta todo el entramado constitucio-
nal.31
Sin embargo, las ronteras de la actuación estatal comen aron a ser
undamentalmente redefinidas desde mediados del siglo , cuando
los gobiernos contemporáneos crecieron tanto en escala como en com-
le idad e un lado el menos relevante ara nuestros ro ósitos), el
tama o relativo del sector úblico se ex andió de orma considerable 32
Véase M. Loughlin, Foundations of Public Law x ord: x ord niversity

ress, ), y ss L Favoreu coord ), Droit Constitutionnel aris: allo ,
) E oller, Introduction to Public Law Leiden: Martinus i o ublis ers,
) eil, Derecho administrativo Madrid: Civitas, ) y E arcía de En-
terría, La lengua de los derechos, ed Madrid: Civitas Civitas, )
29 ormalmente, el órgano legislador es el oder legislativo En el derec o
chileno, sin embargo, el rol pertenece en gran medida al poder ejecutivo conjunta-
mente con el Congreso, reconociéndosele la calidad de colegislador o obstante,
en lo sucesivo mantendremos la nomenclatura tradicional.
30 ara una ex licación general, véase I de tto, Derecho constitucional:
Sistema de fuentes, ed Barcelona: riel erec o, ), y ss oller, Intro-
duction.
31 Véase, en este sentido, L. Cordero Vega, El control público Santiago:
Legal ublis ing, ) E Carolan, The New Separation of Powers. A Theory

for the Modern State x ord: x ord niversity ress, ) F Rubio Llorente,
Las formas del poder. Estudios sobre la Constitución Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, )
32 éase S elt man, e ro t o overnment , Journal of Law and Eco-
nomics : ), quien resenta evidencia de este unto en algunas naciones
De otro, desde aquel entonces los problemas públicos derivados de las

actividades económicas tendieron a com le i arse, resentando desa íos
antes no previstos en términos de las políticas públicas necesarias para
materiali ar los fines erseguidos 33 La mani estación m s uerte de la
redefinición llegaría a artir de la década de los , cuando la com le i-
ación no sólo se lasmó en los rocesos ermanos de rivati ación,
des y re regulación, liberali ación es decir, romoción de com eten-
cia en servicios tradicionalmente considerados mono ólicos) y desin-
tegración de estructuras verticales, sino también en la mayor relevancia
que comen aron a adquirir los ob etivos sociales, en la disminución de
la frontera público-privada, etcétera. El avance de lo que sería luego
denominado el Estado regulador 35 o, m s genéricamente, del ca ita-
lismo regulatorio 36, comen ó a resentar serios desa íos tanto ara la
creación del derec o como ara su a licación
33 Como indicara Forst o , la técnica viene or todas artes al encuentro
de la dministración E Forst o , Sociedad industrial y administración pública

Madrid: Escuela acional de dministración ública, ), ) ara un an lisis
detenido de esta evolución en el derec o administrativo, véase R anto a, Derecho
administrativo. Clasicismo y modernidad Santiago: Editorial Jurídica de C ile,
) J Barnes, rans ormaciones científicas) del derec o administrativo , Re-
vista Argentina del Régimen de la Administración Pública : y L are o l-
fonso, Transformación y ¿reforma? del derecho administrativo en España Madrid:
I lobal La ress, )
ara una resentación de esta idea com arando ex eriencia de Francia, Rei-
no nido y Estados nidos, véase rosser, The Regulatory Enterprise: Govern-
ment, Regulation, and Legitimacy x ord: x ord niversity ress, )
35 Sobre este conce to, véase, or e em lo, Ma one, e Rise o t e
Regulatory State in Euro e , West European Politics ): y C Scott,
Regulation in t e ge o overnance e Rise o t e ost Regulatory State , en
The Politics of Regulation: Institutions and Regulatory Reform for the Age of Go-
vernance, editado or J Jordana Levi Faur C elten am, : Ed ard Elgar
ublis ing, ),
36 J Brait aite, Regulatory Capitalism: How It Works, Ideas for Making It
Work Better C elten am, : Ed ard Elgar ublis ing, ) Levy Faur, e
lobal i usion o Regulatory Ca italism , Annals of the American Academy of Po-
litical & Social Sciences ): J Jordana, lobali ing Regulatory Ca i-
talism , Annals of the American Academy of Political & Social Sciences ):
El conce to de ca italismo regulatorio sinteti a de orma muy recisa que los
mercados son sim lemente un mecanismo regulatorio en el que confluye un gran nú-
mero de ormas de regulación estatales y no estatales La regulación es oy di usa y
fragmentada, y engloba un amplio ser de actividades de control y de policía que van
m s all de la dirección del Estado, ero reserv ndole a éste un rol dominante
Lo anterior trajo como consecuencia cambios importantes en la

estructura del derecho, manifestados centralmente en el desarrollo de
reas menos tradicionales , esto es, distintas del derec o constitucio-
nal, civil, procesal y penal.37 Los avances prácticos en materias corpo-
rativa, financiera, regulatoria, de com etencia, ro iedad intelectual,
farmacéutica o incluso medioambiente —todas las cuales usualmente se
vinculan a cambios tecnológicos, com le as o eraciones financieras fi-
nancial engineering) o roductos nuevos , no sólo ermitieron lidiar
de me or manera con la nueva realidad económica y social, sino que
demandaron una ada tación en aralelo de las normas ba o las cuales
aquellos avances se desarrollaban Esto significó cambios ro undos
en los derec os de ins iración civil continental or e em lo, en varias
de estas nuevas reas o al menos en arte de ellas) tiende a rimar la
técnica de regular por estándares en desmedro de las reglas, lo que
redunda en la creación de estatutos legales generales, dotados de oco
contenido es ecífico en sí mismos y su etos a un alto nivel de inter re-
tación anto ésta como otras di erencias basales en la estructura del
derec o ueron las que, en buena medida, comen aron a demandar arre-
glos institucionales es eciales que acilitaran su a licación
En e ecto, la tarea consecuencial consistió en determinar cu l era
el ente más capacitado para lidiar con las nuevas e intrincadas funcio-
nes estatales anto la ra ide del comercio y la com le idad de los
roblemas, como las limitaciones ro ias del roceso de ormación de
la ley, evidentemente impedían acudir a la legalidad estricta como so-
lución Frente a la nueva realidad urídica, entonces, la dministración
se al ó como la entidad me or osicionada ara dotarla de contenido y
e ectuar su a licación 39 La ex licación m s extendida acerca de este
37 Aunque algunas de éstas, por cierto, también se han vuelto más complejas
es ecialmente el derec o enal)

ara un an lisis económico de esta distinción, véase L a lo , Rules
ersus Standards: n Economic nalysis , Duke Law Journal ):
39 Véase C. Sunstein, After the Rights Revolution: Reconceiving the Regula-
tory State Cambridge, M London: arvard niversity ress, ), : or

cierto, las reformas legislativas deben vencer una enorme carga de inercia. Es a tra-
vés de la inter retación, en las cortes y el oder e ecutivo, que las me oras regula-
torias, ya intercaladas or cierto, ueden ser reali adas m s cilmente “Indeed,
legislative reform must overcome an enormous burden of inertia. It is through in-
terpretation, in the courts and the executive branch, that regulatory improvements,
interstitial to be sure, can be brought about most easily”).
enómeno en la literatura es que la com le i ación de los roblemas

úblicos tra o como consecuencia la necesidad de que el legislador en-
cargara o delegara de endiendo del contexto institucional general
de cada urisdicción es ecífica) una serie de tareas y res onsabilidades
en organismos administrativos, los que vieron ampliado de manera
im ortante su es acio de actuación Esto relativi ó, de algún modo,
el concepto de legitimidad plena de la ley como mecanismo para la
resolución de roblemas úblicos La encomienda o delegación odía
ser explícita o producirse de manera implícita, esto es, cuando la redac-
ción normativa osee cierto grado ambig edad, or e em lo, roducto
del car cter esencialmente flexible de los ob etivos erseguidos or la
legislación o bien cuando resenta vacíos que deben ser llenados or la
vía interpretativa. Cualquiera sea el caso, el dise o normativo y de o-
ara una ex osición de las críticas centrales al modelo de delegación, véase

C Radaelli F de Francesco, Regulatory Im act ssessment , en The Oxford
Handbook of Regulation, editado or R Bald in, M Cave M Lodgem x ord:
x ord niversity ress, ), y ss
Como ha dicho C. Cabo Martín —Sobre el concepto de ley Madrid: Ed
rotta, ), , en la medida en que la lógica intervencionista se im one y la
legislación ierde su car cter general y asa a incor orar, de un lado, y a a ectar,
de otro, a intereses concretos, se entiende que a ora el es acio de la decisión ya
no corres onde a la re resentación general sino que debe ser com artida con los
intereses concretos im licados, a los que, desde la ó tica garantista individual, es
necesario integrar en el procedimiento. Así, el procedimiento parlamentario actual
incluye efectivamente intereses particulares extraparlamentarios que intervienen,
bien en el momento de la iniciativa, bien en el de las fases posteriores y de las más
distintas formas, y que desvirtúan aquellos dos objetivos generales a los que servía
el procedimiento parlamentario como instrumento democrático e imparcial en la
elaboración de la ley or esta vía vuelve a a arecer el im acto administrativista,
no sólo or su contenido, sino orque el rocedimiento arlamentario se convierte
a la lógica del rocedimiento administrativo en cuanto toda esa inclusión de los
intereses afectados adquiere el sentido que en este último se asigna a la ‘audiencia
del interesado’. Hay que tener en cuenta que con ello, además, se legitiman nuevos
sujetos capaces de aumentar la complejidad de las demandas tanto desde fuera
como dentro del rocedimiento, dadas las osibilidades que o rece la deducción de
inconstitucionalidad or vicios rocedimentales
ótese que el car cter im lícito de la delegación bien uede rovenir de
una decisión ex resa del legislador lo que ovacic, Institutional esign , ,
denomina ambig edad estratégica ) or e em lo, éste uede saber de antemano
que leyes con ro ósitos múlti les conllevan un mayor riesgo de que ciertas dis o-
siciones se confronten unas con otras. Sin embargo, esa multiplicidad de objetivos
bien uede ayudar a obtener los quórums necesarios ara a robar la ley
lítica ública policy-making) asó a estar radicado undamentalmente

en el poder ejecutivo en desmedro del legislativo.
Este enómeno se agudi aría en la era ost rivati ación, con la
creación y masificación, en diversas urisdicciones con articular no-
toriedad en el derec o euro eo continental), de una res uesta estatal
basada en el traba o de una serie de órganos que o eran a una distancia
considerable de las instituciones democráticas tradicionales, cuyos
orígenes se remontan al derecho norteamericano. La literatura las de-
nomina instituciones no mayoritarias , aunque el nombre de agencias
regulatorias inde endientes es el m s común Su fundamento radica
en que el aumento en el nivel de es eciali ación y expertise, así como
su independencia de otros poderes del Estado, uede traer beneficios
significativos no sólo en la medida que ex ande las ca acidades admi-
nistrativas, sino en cuanto ermite, adem s, reem la ar clientelismo
y de endencia de otras instituciones aumentando la autonomía en la
definición de olíticas úblicas) y en ati ar ob etivos de largo la o
Véase E. Schmidt-Assmann, La teoría general del derecho administrativo

como sistema Madrid: I Marcial ons, ),
En Estados nidos, el denominado movimiento tecnocr tico que antece-
dió al llamado e eal entre y , ba o el gobierno de F Roosevelt)
emanó del deseo de se arar la olítica de la administración del Estado artir de
este ob etivo, los rinci ios rogresistas de buena administración guiaron en buena
medida el dise o de las agencias durante el e eal y la subsecuente definición
de las olíticas durante el eríodo ara un an lisis detallado, véase t in,
Technocracy and the American Dream: The Technocratic Movement, 1900-1941
Ber eley: niversity o Cali ornia ress, ) y M Eisner, Regulatory Politics
in Transition Baltimore: Jo n o ins niversity ress, ), es ecialmente el
capítulo 2.
or todos, véase M atc er Stone S eet, eory and ractice o
on Ma oritarian Institutions , West European Politics ): ara el
caso de C ile, L Cordero ega J F arcía, Elementos ara la discusión de las
agencias inde endientes en C ile El caso de las su erintendencias , en Anuario de
Derecho Público , : y ss
De hecho, algunos autores han indicado que estas agencias serían un verda-
dero cuarto oder del Estado , constituyendo ellas una mani estación de una nueva
ase en el desarrollo estatal or todos, ver nota : Loug lin, Foundations, )
ótese que, sin embargo, dado su car cter de inde endencia , la autoridad
de estos órganos roviene de uentes distintas a la delegación del oder or arte de
la legislatura En el Estado regulador, entonces, la i ótesis de la delegación uede
ser seriamente cuestionada y, por consiguiente, también pueden serlo los mecanis-
mos de control creados ba o su influ o Ex lorar estas cuestiones excede los límites
autoimpuestos en este trabajo.
Subyacente tanto a la noción de encomienda como de delegación

est la creencia o convicción de que la dministración osee mayores
capacidades informacionales respecto de una determinada materia que
el legislador. Esta capacidad superior no tiene una fuente única. En
este sentido, la es eciali ación considerada en este caso desde la ers-
ectiva uramente sub etiva) uede ser concebida como un conce to
que enmarca al menos dos elementos —similares, pero no idénticos—
relacionados con el nivel de in ormación del órgano es eciali ado El
rimero es la ex erticia : un elevado nivel de conocimiento en un rea
sustantiva es ecífica, en ra ón de su estudio ormenori ado el segundo
es la ex eriencia, esto es, la acumulación de un conocimiento o destre a
n órgano ser también es eciali ado cuando deba lidiar con un alto
número de decisiones en la misma materia, sobre todo si éstas se refieren
generalmente a una misma área particular. De aquí que organismos con
competencias altamente delimitadas vean fortalecidas sus capacidades
ara lidiar con ciertos temas es ecíficos La resencia de este elemento
implica que, de manera contraria a la creencia extendida, la sola exper-
ticia no es el elemento que necesariamente define a la es eciali ación
En este sentido, or e em lo, J uber C S i an, Deliberate Discretion?

The Institutional Foundations of Bureaucratic Autonomy Cambridge y ueva or :
Cambridge niversity ress, ), indicando que subyace a su modelo el que
el expertise de los burócratas es su erior al de los olíticos) y J L Ma a , Bureau-
cratic Justice. Managing Social Security and Disability Claims e aven, C :
ale niversity ress, ), indicando que el ro esional es maestro de un arcano
cuer o de conocimiento y unda su uicio a elando a la ex erticia “the professio-
nal is master of an arcane body of knowledge and supports his judgment by appeals
to expertise”) Con todo, nótese que la es eciali ación es sólo una de las ra ones
que ex lican la necesidad de delegar tras ex licaciones en ati an los costos de
redactar legislación, mientras que una tercera rama m s vinculada a la creación
de agencias inde endientes) la ex lica en términos de una mayor rotección contra
influencia olítica Ex lorar estas i ótesis excede los límites de este traba o si-
mismo, cuando una agencia es inde endiente, existe otra ra ón que unto a la es-
eciali ación ustifica un mayor o menor grado de delegación: que el creador de la
norma anticipe que la agencia se alineará con sus propias preferencias acerca de los
resultados esperados. Esto a veces se denomina ally principle o principio del aliado.
éase M Ste enson, Statutory Inter retation by gencies , en Research Hand-
book on Public Choice and Public Law, editado or Farber J Connell
C elten am, : Ed ard Elgar ublis ing, ),
e ec o, los ueces generalistas también son ex ertos en la a licación
de la ley. De acuerdo a Cane, Administrative Tribunals, , la distinción se debe a
que los ueces no legos ablan sin acento , dado que los rocesos son llevados en
lenguaje legal.
El nivel de la encomienda o delegación est determinado undamen-

talmente or la ro undidad de la es eciali ación del ente administra-
tivo de que se trate Inde endiente de si la delegación es ex lícita o se
roduce de manera im lícita, la cuestión central radica en determinar el
es acio o margen de discreción con que ser dotada la agencia 50 Den-
tro de dicho espacio, a ésta le es permitido seleccionar cualquier objetivo
de política pública; pero le está vedado apartarse de él.51 Como habi-
tualmente se indica, este es acio uede ser ensado como una ona de
ambig edad en la cual existe un rango de inter retaciones lausibles de
ser elegidas teniendo en cuenta los legítimos principios interpretativos y
50 Como ex resa Menénde iscrecionalidad , en Diccionario de derecho

administrativo, dirigido or S Mu o Mac ado Madrid: Iustel, ), ), la
otestad discrecional se dar en los casos en que el legislador le confiere a la dmi-
nistración un es acio de autodeterminación, un margen o libertad de decisión ara
elegir entre varias alternativas o soluciones osibles La ado ción de los actos que
se dicten en e ercicio de una otestad de esa naturale a se basar , entonces, en crite-
rios no redeterminados or la norma que concede el margen de decisión, criterios
que quedan a la libre consideración de la dministración Con todo, la discreción es
un conce to com le o, lo que se demuestra no sólo or la abundante literatura que
se a abocado a su entendimiento or todos, véase a ings, ed , The Uses of
Discretion x ord: x ord niversity ress, )), sino también or su uso di-
verso en las distintas jurisdicciones. Por ejemplo, el derecho administrativo francés
distingue entre pouvoir discrétionnaire, que en general se refiere a la libertad de
elección entre di erentes cursos de acción, y competence liée acultades atadas ),
que a arece toda ve que el decisor, luego de calificar los ec os, debe seguir cierto
curso de acción establecido or el legislador J C ene ia, Le pouvoir discrétion-
naire arís: Librerie énérale de roit et Juris rudence, ) En el derec o
alemán, por su parte, se distingue entre Ermessen, que se refiere a la elección de
acciones osibilidades , y Beurteilungsspielsraum, que se refiere al es ecial mar-
gen de a reciación del que go a un órgano administrativo cuando inter reta normas
de textura abierta J erc ec te, dministrative iscretion and Judicial Revie in
ermany , en National Courts and the Standard of Review in Competition Law and
Economic Regulation, editado or Essens, erbrandy S Lavri ssen ro-
ninga, B: Euro a La ublis ing, ), ) ara los e ectos de este traba o,
suficiente es considerar la discreción desde la ers ectiva am lia mencionada or
Menénde de es acio de autodeterminación o es era de autonomía , en ala-
bras de J alligan, Discretionary Powers: A Legal Study of Official Discretion
x ord: Clarendon ress, ))
51 l a artarse de dic o fin se uede configurar un vicio en la dictación del
acto de la autoridad administrativa, denominado desviación de fin o de oder l

respecto véase C. Chinchilla, La desviación de poder Madrid: Civitas, ) yC
Lledó J ardo, El vicio de la desviación de poder en los actos administrativos
Santiago: Legal ublis ing omson Reuters, )
el lenguaje de la norma.52 Aquí es donde juega un rol fundamental la es-

eciali ación: el tama o del es acio de discreción de ende undamen-
talmente del nivel de es eciali ación de la agencia administrativa: aquél
será mayor mientras más alto sea este nivel. Esto se explica en que,
enfrentado a un cierto grado de incertidumbre acerca del real estado del
arte del ob eto normativo o de la verdadera conexión entre las o ciones
interpretativas y su resultado, el creador de la norma preferirá delegar
m s en otras alabras, am liar el es acio de discreción) en quien osee
mejor in ormación En caso contrario, el creador de la norma sim le-
mente tiene incentivos a redactar ésta en términos más completos.
Lo anterior ex lica el roblema de agente rinci al que subyace
a la idea de delegación Mientras mayores sean las ca acidades in or-
macionales de una agencia, mayores ser n las asimetrías de in ormación
existentes entre la legislatura y la dministración 53 Por esto, las agen-
cias con mandatos m s es ecíficos suelen o erar con un mayor grado
de autonomía res ecto del oder central éste suele ser el caso, or
e em lo, de las agencias inde endientes, antes mencionadas) y suelen
tener mayores espacios de discrecionalidad para determinar políticas
públicas. De esto deriva la importancia de establecer mecanismos para
mitigar tal riesgo, tales como el uso del proceso, de incentivos u otros.
Sin embargo, un aspecto crucial a tener en cuenta en nuestro aná-
lisis es que el roceso de encomienda o delegación a la dministración
no sólo incluyó la definición de la olítica ública policy-making, el
rea natural de delegación), sino que también com rendió la entrega
de im ortantes acultades inter retativas La ex licación ara esto nue-
52 M Ste enson ermeule, C evron as nly ne Ste , Virginia

Law Review ): En sentido similar, Fern nde Farreres, Sistema
de derecho administrativo I, ed Ci ur Menor, avarra: Civitas omson Reu-
ters, ),
53 ótese que la idea de la delegación ado ta la ers ectiva de la cl sica teoría
de la elección racional rational choice), de acuerdo a la cual el roceso regulatorio

es caracteri ado or o erta y demanda, y, tal como los mercados de bienes y servi-
cios y qui s en mayor medida que éstos), est lagado de allas , siendo las m s
undamentales aquellas asociadas a las asimetrías de in ormación b sicamente
riesgo moral, selección adversa y se ali ación) na regunta relevante, que no ex-
ploramos en este trabajo, es en qué medida el aumento del pluralismo en la política
llevará a una mayor necesidad de formar coaliciones y, por ende, delegar aún más
en la dministración en cuestiones técnicas
El análisis de estas cuestiones excede los límites de este trabajo.
vamente puede atender al elemento informacional: dado que un cierto

nivel de inter retación es inevitable, el legislador refiere dotar de tal
acultad de manera com leta y directa, con el fin de alinear lo m s cerca
osible los ob etivos de olítica ública los cuales, como emos indi-
cado, son definidos or la dministración) con el resultado de la inter-
retación sí, las acultades ara inter retar normativa tendrían un rol
coadyuvante que facilitaría el desarrollo de las políticas públicas. Por
tanto, es esperable que mientras más grande sea la ventaja informacio-
nal de una agencia, más autoridad interpretativa tendrá.55
En suma, el crecimiento del rol de la dministración, tanto en
materia de políticas públicas como en la tarea interpretativa, explica en
buena medida los cambios consecuenciales que ha sufrido la judicatura,
es ecialmente en lo que se refiere a la variable org nica de la es eciali-
ación, como anali amos a continuación
2.1.2. La especialización judicial56
El rogresivo aumento de la delegación o encomienda en la dmi-

nistración, roducto de las mayores demandas de es eciali ación téc-
nica que implicaron los cambios estatales, también trajo consecuencias
profundas en la forma de lidiar con el tradicional problema de balancear
poder y libertad. Si bien los jueces mantuvieron su rol de garantes del
sistema, su im ortancia relativa en la resolución de conflictos úblicos
decreció de manera natural Si, como emos visto, la regla general es
que el legislador delegará en —o encomendará a— quien tenga una
ventaja informacional, prima facie, la i ótesis de la es eciali ación
avorece la alternativa de delegar en la dministración en desmedro de
la judicatura,57 la cual, en articular, de ó de ser el intér rete natural
55 En este sentido, J Mas a , gency Statutory Inter retation , Public Law

& Legal Theory. Research Papers Series 33, ale La Sc ool, ara una críti-
ca urídica a los e ectos de la inter retación administrativa, véase u m n Brito,
La interpretación administrativa en el derecho chileno Santiago: Legal ublis ing
omson Reuters, )
56 éase nota y el texto central al que acom a a, donde ex resamos nuestra
definición de es eciali ación
57 sta es la cl sica crítica de L L Fuller en el derec o norteamericano e
Form and Limits o d udication , Harvard Law Review ): ), quien
estimaba que las cortes generalistas no eran ca aces de lidiar con las cuestiones
olicéntricas que a ectaban intereses dis ersos, ro ios de la regulación
de la legislación or esto, a artir de mediados del siglo , la dmi-

nistración se trans ormó en la encargada rimordial de determinar el
adecuado balance entre derechos privados y necesidades regulatorias
colectivas que subyace a todo conflicto úblico Esto im licó, adem s,
que los conflictos comen aran a ser resueltos atendiendo a la naturale a
del roblema determinado y sus fines, centr ndose las decisiones en la
búsqueda de un ob etivo último unificador del sistema m s que en un
an lisis casuístico basado en la rotección de derec os de car cter indi-
vidual.
Esta preeminencia administrativa, tanto orgánica como sustancial,
no sólo conllevó un c oque rontal con las com etencias udiciales y
la manera en que los tribunales tradicionales entendían su propio rol y
a licaban el derec o ambién tra o consecuencias im ortantes ara la
estabilidad institucional, ues la se alada reeminencia contrariaba, en
cierta medida, los ob etivos olíticos de corto la o de la legislatura En
e ecto, si el legislador calcula que sus réditos olíticos en el corto la o
ser n m s beneficiosos si rovee decisiones estables ara el largo la o,
es la udicatura no la dministración la que se al a como el dele-
gatario que me or uede alcan arlas, ues teóricamente se encuentra
m s ale ada de la eventual influencia olítica 59 Es también osible afir-
mar que el creador de la norma sim lemente refiere no ace tar su res-
onsabilidad or ella blame shifting) y, or tanto, delega en el intér re-
te, articularmente en la udicatura, que ser en definitiva quien cargue
con la res onsabilidad de una determinada inter retación 60 Cualquiera
sea el caso, la respuesta institucional paralela natural al fortalecimiento
de la dministración ue ortalecer la udicatura
El logro de lo anterior dependía de la posibilidad de equiparar, en
la mayor medida osible, a la dministración en términos de ra ide
Más adelante volveremos sobre esta idea. Véase la nota 77 y el texto central
al que acom a a
59 Esta situación est vinculada a la i ótesis de com romisos creíbles cre-
dible commitment identificada or la literatura ara lidiar con el roblema de la
consistencia en el tiem o time-consistency problem) éase, or e em lo, M Moe,
olitics and t e eory o rgani ation , Journal of Law, Economics and Organiza-
tion s ecial):
60 Como expresa un autor, hay temas en los que los legisladores están muy
dis uestos a a arecer como que an ec o algo , ero no est n igualmente dis-
uestos a acer algo en articular J ilson, The Politics of Regulation e
or : Basic Boo s, ))
y ex erticia En e ecto, toda la idea de delegación o encomienda en la

dministración y el control or la udicatura descansa en una udicatura
tradicional, de carácter generalista, sea ésta del fuero común o una justi-
cia contenciosa administrativa.61 La es eciali ación udicial de conteni-
do técnico, en cambio, permite a ésta al menos emular las capacidades
administrativas y e ercer un mayor es acio de discreción or esto, no
es necesario que el ue sea m s ex erto que el decisor rimario, sino
que es suficiente que osea un conocimiento im ortante en el rea
como emos mencionado, sea que aya adquirido éste or expertise o
or ex eriencia), de modo que ueda decidir a cabalidad incluso acerca
de los detalles técnicos del problema.62 Si su conocimiento o incluso
el del equi o que lo a oya) es elevado, él uede sostener que osee
una competencia al menos similar a la de la agencia para lidiar con la
materia en cuestión 63 or cierto, es indudable que, or una cuestión de
recursos, capacidades humanas disponibles y objetivos, la judicatura
nunca equi arar com letamente a la dministración La regunta de
or qué am liar las ca acidades udiciales dice relación, esencialmente,
con una cuestión de grado con cu l ser el acento que se dar a la ro-
tección de derec os individuales versus fines úblicos o, m s am lia-
mente, al balance entre libertad y poder.
En otras alabras, la es eciali ación udicial técnica refle a una doble
desconfian a: en el actuar de la dministración y su ca acidad de dar un
uso adecuado a los es acios de discrecionalidad el roblema revolucio-
nario del siglo III), rente a lo cual la udicatura roveería la inde en-
dencia necesaria que actúa como contrapeso; y también en las capacidades
técnicas de los jueces tradicionales, generalistas, para controlar las capa-
cidades su uestamente exorbitantes que dic a dministración abría
adquirido roducto de la com le i ación de las relaciones económicas el
roblema revolucionario del siglo ), rente a lo cual la udicatura
es eciali ada roveería un resguardo técnico adecuado ara lidiar con los
61 éase, sin embargo, la advertencia se alada en nota

62 lgunos an lanteado el su uesto erróneo de que la ex erticia del revi-
sor debe ser mayor: R M Levin, Identi ying uestions o La in dministrative
La , Georgetown Law Journal ): y ss
63 or tanto, la delegación odría incluso recaer directamente en esta última y
no en la dministración, como e ectivamente acontece en ciertos sistemas normati-

vos.
problemas derivados de ella. Siendo así, las raíces de la es eciali ación

judicial técnica son —podría sostenerse— eminentemente políticas.
La visión recién descrita se condice con las diversas ra ones que
suelen darse en el debate úblico ara ustificar la o ción or una udi-
catura es eciali ada Entre otras, est n incrementar la uni ormidad y la
redictibilidad, introduciendo co erencia lógica a los ob etivos de una
arte del sistema legal, o avorecer me ores decisiones inde endiente
del contenido que se retende atribuir a esta ex resión) Como se obser-
va, nuevamente una ex licación de ti o in ormacional subyace al ec o
de que el legislador considera que los motivos aludidos, u otros, son
valorables y suficientes desde la ers ectiva de la olítica ública: una
mayor es eciali ación ermitiría rotegerlos de una orma m s adecua-
da, e ectiva o efica or el contrario, su uestamente los ueces genera-
listas no estarían en osición de velar de la misma orma or los ob eti-
vos valorados or el legislador, ya sea, or e em lo, debido a la escase
de uris rudencia verdaderamente relevante o su relativa inco erencia
o ba a densidad normativa) antes de la introducción de es eciali ación,
o or otras ra ones o creencias qui s m s sub etivas
La conveniencia de introducir es eciali ación técnica debe, sin
embargo, considerar también los posibles costos. Al menos uno de ellos
es la érdida de consistencia ideológica entre reas y agencias diver-
sas. Es dable pensar que, dentro de determinados rangos, las agencias
ex ibir n una cierta línea ideológica sea conservadora o liberal, en tér-
minos generales) a ín al gobierno de turno, lo que aumentar mientras
m s centrali ado sea el control o la influencia que el residente ueda
e ercer sobre cada agencia determinada es decir, mientras menos inde-
endiente sea) Este incentivo uede erderse si una agencia es ecífica
se alinea, de alguna forma, con la judicatura; y, como veremos, tienen
incentivos para esto.65
2.1.3. Los incentivos derivados de la especialización técnica de la

justicia
l menos desde un unto de vista teórico, la revisión uede ser
desplegada en un continuo de opciones que va desde el escrutinio míni-
mo de la decisión de la instancia revia de sus su uestos estrictamente
Como veremos, éste ue recisamente el caso en el derec o c ileno ver

sección )
65 er sección
reglados) asta la total sustitución de la decisión ado tada en esa ins-

tancia. Estos dos extremos representan dos doctrinas administrativas
acerca de los límites que el control judicial impone a las decisiones re-
gulatorias: la de erencia y la no de erencia 66 Ambos enfoques son
meramente referenciales, pero no obstante resultan muy útiles cuando
son considerados como ata os ara re erirse a una mayor discreción
administrativa o una mayor discreción udicial, res ectivamente or
esto, sin er uicio de que el control udicial es una cuestión de grado, la
dicotomía es útil como erramienta analítica y, en este sentido sólo en
este sentido), el estudio del escrutinio de las decisiones uede ser reali-
ado a licando este lengua e
La de erencia indica que toda ve que el significado de una nor-
ma es ambiguo con res ecto a la es ecífica cuestión de derec o que se
trata de resolver, o cuando el legislador ha entregado explícitamente
una autori ación a la dministración ya sea ara decidir el contenido
de una olítica ública o com letar la regulación or vía administra-
tiva, la judicatura debiera rehusar considerar el mérito legal de la in-
ter retación utili ada en la decisión de la instancia revia Esto es, la
de erencia otorga al regulador un am lio es acio de discreción en sus
pronunciamientos;67 sin que esto implique, por cierto, inmunidad juris-
diccional. or su arte, la no de erencia uede ser sim lemente defi-
nida de un modo negativo, esto es, como ausencia de deferencia. Así,
el revisor examina o re examina) y decide res ecto de arte o todos
los aspectos sustanciales y procedimentales ya resueltos en la instancia
revia En su versión m s extrema que aquí denominaremos inter e-
rencia ), la no de erencia im lica la com leta sustitución de la decisión
de la instancia previa por aquella que el revisor considera es la correcta
66 La re erencia a los grados de de erencia es común en la literatura anglo-
sajona. Entre otros, véase P. Craig, Administrative Law, ed London: S eet

Max ell, ), L oung, In e ence o ue e erence , Modern Law
Review ): y aly, e erence on uestions o La , Modern Law
Review ): , todos en el derec o inglés En el derec o norteamericano,
véase E iller, Controlling olicy by Controlling rocess: Judicial Influence
on Regulatory ecision Ma ing , Journal of Law, Economics & Organization ,
n S ring ): S Breyer, Judicial Revie o uestions o La and
olicy , Administrative Law Review ) y Levin, Identi ying uestions :
ver nota )
67 Sobre este concepto, ver nota 50.
Cordero Vega, Lecciones de derecho, ver nota )

inter retación de la cuestión a ser decidida, udiendo incluso llegar a

reem la ar el acto emanado de la agencia or tanto, mientras m s cer-
cana esté la no-deferencia a la interferencia, más reducido es el nivel de
ace tación de la decisión reali ada en la instancia revia
Como emos adelantado, el nivel de es eciali ación técnica a ecta
crucialmente el mbito de la revisión y la extensión de la discrecionali-
dad administrativa o udicial e acuerdo a lo se alado, la discreción se
refiere normalmente a cuestiones de ec o, de derec o o de olítica 69
Debido a su carencia de conocimiento experto o su falta de experiencia
en las materias a ser decididas, es esperable que un revisor generalista no
examine todos los as ectos de la decisión revia, sino que su examen se
circunscribir a los as ectos rocesales y a verificar que no existan vul-
neraciones flagrantes del derec o, lo que im lica un control de los as ec-
tos estrictamente reglados y de la suficiencia de la motivación ara evitar
la arbitrariedad.70 Por el contrario, las cuestiones de hecho y de política
69 Entre otros, véase R or in, Taking Rights Seriously Cambridge, Mass:

arvard niversity ress, ), R ade C F Forsyt , Administrative
Law, ed x ord: x ord niversity ress, ), y ss S Breyer, R B
Ste art, C R Sunstein M L S it er, Administrative Law and Regulatory Policy:
Problems, Text, and Cases, ed e or : s en, ), or cierto, las
categori aciones ueden ser di usas en la r ctica unque la distinción suele ser
usada en la práctica jurisprudencial comparada, muchos autores indican que ella
no resulta útil como guía dada su posibilidad de ser manipulada en la práctica: los
ueces inter retar n una cuestión como de ec o o de derec o según sea su deseo
de e ercer control o or ra ones de conveniencia rocesal véase, or e em lo,
ilson, uestions o egree , Modern Law Review ): de modo
similar, rec a ando las categorías uras , véase C F Edley Jr , Administrative Law:
Rethinking Judicial Control of Bureaucracy e aven, C : ale niversity ress,
) En el derec o norteamericano, éste ue un argumento recurrente de algunos
ad erentes al realismo legal or otra arte, existen muc as cuestiones mixtas de
di ícil clasificación Levin, Identi ying uestions ) Sin embargo, al igual que otras,
la distinción no de a de ser útil como erramienta analítica ara nuestros ro ósitos
70 El derec o inglés rovee un buen e em lo de esta revisión limitada En di-
c a urisdicción todas las cuestiones de derec o son revisables or las cortes desde
la decisión de la ouse o Lords en el caso Page R v Hull University Visitor ex
parte Page C ) l mismo tiem o, las cortes inglesas tradicionalmen-
te an declinado ado tar decisiones en cuestiones de ec o y olítica véase, or
ejemplo, C. Harlow y R. Rawlings, Law and Administration, Cambridge y e
or : Cambridge niversity ress, ), ) Confirmando este unto, véase: R v
DG Telecommunications ex parte Cellcom, C , at ara er Lig t-
man J): L a corte no debiera a urarse en im ugnar las decisiones sobre ec os
reali adas or un decisor ex erto y con ex eriencia, y debe ser or cierto m s
serán normalmente dejadas a la discrecionalidad del decisor previo. En

lenguaje estadístico, el revisor se mantendrá en el ámbito de las opciones
discretas, lo que tendrá como resultado esperado una mayor deferencia.71
ales argumentos resultan débiles en resencia de revisores es-
eciali ados de car cter técnico La es eciali ación crea incentivos a
incrementar la discreción mediante la revisión de todos los aspectos de
la decisión revia aciendo uso nuevamente del lengua e estadístico,
el revisor es eciali ado osee o ciones continuas n mayor grado de
es eciali ación técnica ermite al revisor sentir m s confian a en sus
propias capacidades cuando lidia con materias que en principio parecen
requerir de un conocimiento especial y, por tanto, se siente capacitado
ara u gar temas com le os incluso técnicamente) Como algunos
autores an sostenido, el conocimiento es eciali ado rovee un me or
entendimiento de los objetivos de políticas relevantes, reduce la pro-
babilidad de inadvertencias, ermite alcan ar co erencia y minimi a
la dependencia de las posiciones y habilidades adversariales de los
abogados y asesores de las partes.72 Sin embargo, reiteramos, nuestra
descri ción se mantiene en el lano ositivo y no im lica un argumento
normativo en avor o en contra de la es eciali ación Sólo emos esta-
blecido que si un tribunal es técnicamente es eciali ado, robablemente
se sentirá menos inclinado a ser deferente con el decisor previo, sin
considerar cuán experto este último es.
La discusión revia también se relaciona con el conocido trade-off
entre lo que, a artir de la doctrina anglosa ona, se conoce como ad-
udicación , or una arte, e im lementación , or otra 73 La tensión
mesurado al im ugnar sus educadas ro ecías y redicciones ara el uturo “[T]

he court should be very slow to impugn the decisions of fact made by an expert
and experienced decision-maker, it must surely be slower to impugn his educated
prophesies and predictions for the future”). En política regulatoria: Holder v Law
Society [2003] EWCA Civ 39, [2003] 1 WLR 1059. De modo similar, E v SSHD
E C Civ , B , y Unichem v OFT C ,
ll ER , at ara
71 Como anali aremos m s adelante, argumentos relativos a la com le idad
y tecnicismo de la materia son los que normalmente se recalcan ara ustificar esta
especie de control acotado.
72 or todos, S Legoms y, Specialized Justice: Courts, Administrative Tri-
bunals, and a Cross-National Theory of Specialization x ord: Clarendon ress,
),
73 ara una de las rimeras ormulaciones del conce to de ad udicación en el
derec o norteamericano, véase Fuller, e Form nota )

existente entre ambas —un problema tradicional del derecho adminis-

trativo— se ex lica en que cada una de ellas romueve di erentes
valores en el sentido que su racionalidad es dar, respectivamente, con
un balance distinto entre intereses sociales e individuales 75 En efecto,
la a licación de reglas generales a un caso concreto requiere siem re
considerar los valores sociales, intereses y objetivos de esas reglas,
por una parte, y los intereses de los individuos sujetos a ellas, por
otra.76 Lo que se presenta normalmente en una disputa administrativa
no es m s que un conflicto o tensión entre ambos ti os de intereses,
el cual debe ser resuelto en favor de uno u otro grupo. Por una parte,
la justicia procesal demanda que el adjudicador sea neutral. Por otra,
en cambio, la im lementación uer a al decisor a romover y asegu-
rar objetivos sociales y colectivos que van más allá de los intereses y
derechos de aquellos inmediatamente afectados. En otras palaras, el
decisor no es neutral, sino una parte interesada en obtener un cierto
resultado en términos de olítica ública Como bien resume Cane, la
im lementación tiende a avorecer la romoción de ob etivos sociales,
mientras que la ad udicación tiende a avorecer la romoción de intere-
ses individuales 77
Como J L Mas a , Bureaucratic Justice: Managing Social Security Disa-

bility Claims e aven, C : ale niversity ress, ), , resume en su cl si-
co estudio de la materia, en una cultura legal am liamente orientada acia el enfor-
cement de derec os legales individuales en las cortes, administración a arecido
siempre tan contraria a ‘derecho’ como ‘burocracia’ lo es a ‘justicia’. El derecho se
en oca en derec os, la administración en olíticas úblicas “[i]n a legal culture
largely oriented toward court enforcement of individual legal rights, ‘administra-
tion’ has always seemed as antithetical to ‘law’ as ‘bureaucracy’ is to ‘justice’. Law
focuses on rights, administration on policy”)
75 Cane, Administrative Tribunals, indicando que ambos rinci ios ro-
mueven diferentes valores en el sentido que su racionalidad está dirigida a dar dife-
rentes balances a los intereses sociales e individuales, res ectivamente “promote
different values in the sense that their rationale is to strike respectively different
balances between social and individual interests”))
76 Esta manera de ver las cosas es lo que en el derecho administrativo chileno
se denomina inter retación finalista , y es utili ada or los órganos administrati-

vos al momento de aplicar sus marcos regulatorios. Ella supone reconocer que las
normas que abilitan a la intervención de la dministración se dan en contextos so-
ciales dinámicos a los cuales las decisiones de ésta se deben adaptar, intentando ga-
ranti ar los valores úblicos que ustificaron el establecimiento de sus com etencias
públicas. Sobre este criterio, Cordero Vega, Lecciones de derecho, ver nota )
77 Cane, Administrative Tribunals,
Lo relevante ara nuestra discusión es el e ecto que el dise o

institucional tiene en la resolución del trade-off entre ad udicación e
im lementación Si, como emos visto, el revisor es técnicamente es e-
ciali ado y, or tanto, en rinci io menos de erente con el decisor ri-
mario, su osición es por diseño más cercana a la de un implementador
que a la de un ad udicador común su ve , lo contrario uede decirse
de un generalista e aquí que el roblema de cómo evitar la inter eren-
cia esto es, cómo dar con el én asis adecuado ara que la revisión no
sustituya or com leto el uicio del decisor rimario) otro cuestio-
namiento clásico del derecho administrativo— se vea incrementado en
resencia de es eciali ación técnica es en su resolución donde reci-
samente entra en juego la segunda variable institucional: el espacio que
el mismo ordenamiento le atribuye al revisor para tomar sus decisiones.
esto nos abocamos a continuación
2.2. Segunda variable: el instrumento y el estándar de revisión
La segunda variable del dise o institucional dice relación con el

est ndar de revisión di erencia de la variable anterior, que decía re-
lación con los incentivos intrínsecos del revisor derivados de sus ca a-
cidades ersonales y su nivel de igualdad técnica res ecto del decisor
primario, esta segunda variable describe el ámbito de posibilidades que
el ordenamiento jurídico le entrega a dicho revisor para desplegar sus
capacidades.
En uno de sus extremos, el est ndar de revisión uede ser am-
lio, go ando el revisor de una vasta urisdicción ara tomar arte, or
e em lo, en discusiones com le as acerca de cuestiones económicas o
técnicas y desafiar incluso las remisas de la acción del decisor rima-
rio. En este extremo, lo que hace el revisor, en la práctica, es examinar
lo correcto o incorrecto de la decisión, esto es, si ella ue bien o
mal ado tada Este est ndar ermite la revisión de casi la totalidad
de las cuestiones de ec o y de derec o En el derec o anglosa ón se le
conoce como revisión de mérito , y constituye una de las dos o ciones
de escrutinio judicial consagradas en el derecho inglés y la única exis-
tente en el derecho norteamericano. En el derecho continental, funda-
En este último, véase §706 de la Administrative Procedure Act. Para el caso

del derecho inglés, véase nota 70.
mentalmente rancés y es a ol, se le vincula aunque no corres onde

en idéntica equivalencia) a lo que se conoce como revisión de lena
urisdicción 79
En el otro extremo se encuentra lo que en terminología inglesa se
denomina revisión udicial en sentido restringido o de revisión de
ormas) Ba o este est ndar, el revisor se reocu a esencialmente de la
orma en que la decisión a sido ado tada es decir, no de la conclu-
sión del roceso y su corrección, sino de si el correcto rocedimiento
a sido seguido o, en otras alabras, de la integridad de la decisión
En el derec o inglés, or e em lo, este ti o de revisión regunta or
la legalidad , irracionalidad e im ro iedad rocedimental de la
actuación administrativa, de las cuales la segunda es la m s relevante y
controversial) La irracionalidad im lica evitar la discreción absoluta
y desatada; esto es, en nuestro propio lenguaje jurídico, impedir las dis-
criminaciones arbitrarias o la ausencia de motivación suficiente
Con todo, la distinción debe entenderse m s como una cuestión
de grado que de categori ación oda revisión es, en alguna medida,
una revisión del mérito, es ecialmente cuando lo que se controla son
atribuciones discrecionales del decisor primario, porque es inevita-
ble la revisión de los ec os del ex ediente administrativo En este
sentido, qui s resulta m s adecuado a licar nuevamente la aludida
nomenclatura de de erencia versus no de erencia , la cual, aunque
no ace alusión a un est ndar ro iamente tal no existe un est ndar
de de erencia , or e em lo), en ati a correctamente esta idea Lo
im ortante es clarificar en qué lugar, dentro de este continuum, se en-
cuentra demarcada la rontera de osibilidades entregadas al u gador
79 El contencioso de lena urisdicción tiene or finalidad accionar en contra
de un organismo de la dministración ara el restablecimiento o com ensación de

un derecho afectado, de manera que, además de la nulidad del acto administrativo,
es osible ronunciarse sobre la com ensación económica al a ectado, así como
obligar a la dministración a ado tar medidas concretas con el ob eto de roteger o
restablecer una situación urídica concreta Se denomina contencioso de lena uris-
dicción orque el ue tiene com etencias com letas de revisión de los ec os y el
derec o ara u gar el actuar de la dministración er J aline, Droit Administra-
tif, ed arís: allo , ),
Véase Craig, Administrative Law ver nota ) J rancibia, Judicial Re-
view of Commercial Regulation e or : x ord niversity ress, )
Cordero Vega, Lecciones de derecho, ver nota )
revisor. En otras palabras, lo relevante es encontrar cuál es el están-

dar de revisión a licable, qué argumentos normativos sirven de base al
est ndar escogido, y cu l es el test legal utili ado ara determinar el
cumplimiento con dicho estándar.
El ámbito entregado al revisor para desplegar sus facultades es de-
finido or el ro io ordenamiento urídico or e em lo, en el derec o
inglés, el Com etition eal ribunal C ) tribunal es eciali ado
encargado de la revisión de decisiones rimarias ado tadas or agencias
en ciertas materias regulatorias y de libre competencia— posee faculta-
des ara reali ar revisiones de mérito o sólo udiciales en sentido estric-
to) de las decisiones, de endiendo del rea de que se trate Asimismo,
el ratado de la nión Euro ea ermite que una regulación confiera
urisdicción ilimitada a la Corte Euro ea de Justicia ara revisar la
im osición de multas en una determinada materia, lo que, de concretarse,
im lica no sólo ermitirle anular la decisión, sino también incrementar
o reducir a su solo criterio el monto impuesto. En el derecho chileno,
como en los demás sistemas basados en el derecho continental, este
continuo se expresa en la posibilidad que entregan los diversos recursos
udiciales ara llevar a e ecto la revisión con un mayor o menor mbito
de intrusividad sí, el recurso de a elación el recurso er rquico or
El debate res ecto de la rontera en materia del est ndar de revisión udi-
cial es de larga data en el derec o com arado Entre otros, véase Breyer et al , en
nota Sir J L Jo ell, Le Sueur, S de Smit , Lord ool ridi-
mas, De Smith, Woolf and Jowell’s Principles of Judicial Review London: S eet
Max ell, ) J Landis, The Administrative Process e aven, C : ale
niversity ress, ) En C ile, véase L Cordero ega, Entre la de erencia y los
est ndares de control udicial , Revista de Derecho Público )
El C ue creado con estas unciones or la Enterprise Act 2002. El ámbi-
to de sus competencias está dado, además de esta ley, por normativas sectoriales en
materia de energía y telecomunicaciones.
El artículo FE indica que las regulaciones ado tadas de manera
conjunta por el Parlamento Europeo y el Consejo, y por el Consejo, en base a lo
dis uesto en los ratados, odr n con erir a la Corte de Justicia de la nión Euro-
ea urisdicción ilimitada en relación a las multas contem ladas en tales regulacio-
nes “Regulations adopted jointly by the European Parliament and the Council,
and by the Council, pursuant to the provisions of the Treaties, may give the Court
of Justice of the European Union unlimited jurisdiction with regard to the penalties
provided for in such regulations”) La urisdicción ilimitada es, en otras alabras,
no sólo un control de legalidad de la sanción ecuniaria, sino también un control de
su mérito, or lo que est ermitido a la Corte substituir la decisión de la Comisión
or la suya ro ia n rea donde se a con erido esta urisdicción es en materia de
com etencia véase artículo de la Regulación o )
excelencia su one que el ribunal que conoce de él uede revisar los

hechos y el derecho de acuerdo con las peticiones concretas formuladas
or las artes al inter onerlo, con muy ocas limitaciones Por el con-
trario, como es sabido, en los recursos de casación de orma y ondo) y
de nulidad est vedado modificar los ec os
2.3. La vinculación de las variables y sus consecuencias
Como emos adelantado, en nuestra o inión la clave del dise o

institucional en materia de escrutinio judicial radica en que el están-
dar de revisión debiera ser dise ado a la medida de la naturale a del
órgano revisor, dados los incentivos que genera dic a naturale a e
este modo, si el revisor es generalista y, por tanto, tiene un incentivo a
ser de erente con la dministración cuando se trate de revisar ciertos
temas, en rinci io el est ndar de revisión no debiera ermitirle ir m s
all de las cuestiones de derec o, como una orma de restringir la ten-
tación de desviarse de dic a de erencia En caso contrario, el resultado
odría resultar da ino ara los ob etivos que el sistema regulatorio er-
sigue y, particularmente, para efectos de mantener una adecuada consis-
tencia regulatoria.
La situación es exactamente la contraria en el caso de un órgano
revisor es eciali ado de car cter técnico en un rea determinada ste
M. Mosquera & C. Maturana, Los recursos procesales, ed Santiago: Edi-

torial Jurídica de C ile, ), La causal genérica que undamenta la inter osi-
ción de este recurso es el agravio , el cual se roduce con motivo de no aber obte-
nido la arte que im ugnaba todo lo que retendía dentro del roceso ibídem, )
En este sentido, el artículo B del ecreto , que fi a el texto
re undido de la ley de organi ación y atribuciones de la Contraloría eneral de la
Re ública, indica ex resamente: La Contraloría eneral, con motivo del control
de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conve-
niencia de las decisiones olíticas o administrativas
ótese que la consistencia regulatoria uede incluso ser ideológica La
actuación de las agencias suelen ex ibir consistencia con las ideas del gobierno
de turno en una determinada materia: más conservadoras en el caso de gobiernos
de derec a, y m s liberales en el caso de gobiernos de i quierda en este sentido,
Ste enson, Statutory , ) Esto es es ecialmente lausible en el caso c ileno,
donde las agencias sectoriales carecen de inde endencia salvo el caso de la agencia
de com etencia) y est n or tanto su etas a un control centrali ado or arte del
oder e ecutivo Si el argumento es cierto, constituye una ra ón or la cual un re-
visor generalista no debiera ir en contra de las políticas públicas democráticamente
fundamentadas.
tiene escasos incentivos a ser de erente con la dministración, ues

como emos visto su ro io conocimiento ya sea acumulado en
el tiempo o adquirido por conocimientos en una determinada ciencia
o arte) le ermite examinar, con confian a y roveyendo undamentos
adecuados, no sólo el derec o, sino también cuestiones de ec o y de
política. El estándar, en este caso, debiera ser compatible con dichas ca-
pacidades. Si es restringido, en cambio, no parece que hubiera existido
ra ón alguna ara crear un organismo de tal naturale a en rimer lugar,
ues se erderían los beneficios de la es eciali ación técnica
Para mostrar esto, es necesario revisar con algo más de profundi-
dad, rimero, cómo las decisiones y re erencias del revisor a ectan en
concreto al decisor rimario y, luego, cu l es la relación sistémica entre
ambos que surge como consecuencia de su interacción
2.3.1. Las variables institucionales y el comportamiento del decisor:

¿Cómo afecta la especialización el resultado de la regulación?
La revisión ex post que reali a otro organismo e erce una oderosa

influencia en las decisiones ex ante adoptadas por el decisor primario.
Para que esto ocurra, no es ni siquiera necesario que el revisor falle en
contra del decisor primario de manera muy frecuente. La ra ón es
sencilla Es osible resumir que, de endiendo de las es ecíficas carac-
terísticas institucionales del revisor, el decisor primario en ciertos casos
puede anticipar —en buena medida— los posibles resultados de la revi-
sión Si es racional, el resultado que rodu ca estar motivado or el
deseo de evitar reveses, con el doble objetivo último de, primero, evitar
que el organismo revisor dicte una regla que pueda implicarle un ámbito
m s restrictivo de actuación y, segundo, evitar incurrir en los costos de
arribar a una nueva inter retación ace table ara el revisor simismo,
asociado a un revés, existe un com onente de verg en a institucional
y de se ali ación de que un mayor grado de monitoreo de las actividades
del decisor es necesario, cuestiones que éste deseará por cierto evitar.
B Canes rone, Bureaucratic iscretion and t e Com osition o Lo er

Courts , American Journal of Political Sciences , n ):
En contra, C. Graham, Regulating Public Utilities: A Constitutional
Approach x ord: art ublis ing, ), indicando que es di ícil redecir el
resultado de un caso de revisión udicial )
ara a reciar me or esta idea es necesario anali ar cómo el decisor

primario adopta sus decisiones y cuál es el contenido de ellas. Ante
todo, el ámbito en el cual el decisor primario puede desplegar sus pode-
res está tradicionalmente asociado a límites internos y externos. El lími-
te interno determinado or la su eción al rinci io de uridicidad 90 El
límite externo, en tanto, está vinculado al principio del control. Implica
que, durante el proceso de escrutinio, al ejercer diversos niveles de
intervención sobre el e ercicio de las acultades legales y el es acio de
discreción del órgano decisor, el revisor delimita el mbito de actuación
de este último e aquí que los tribunales tengan una influencia crítica
en cómo actúan los organismos regulatorios decisores La cuestión cen-
tral deviene en establecer cu ndo, cómo y en qué medida el organismo
revisor ace tar la decisión del organismo rimario cuando esta última
es distinta de la que aquél hubiese aplicado en el caso concreto.91
Su ongamos que el decisor en renta o ciones discretas digamos,
1 o 2) y debe decidir entre ellas sumamos adem s que 1 maximi-
a un determinado ob etivo or e em lo, la eficiencia económica o el
medio ambiente libre de contaminación) y 2, otro cualquiera diferente
del anterior.92 Ambas opciones representan el ámbito del derecho. Den-
90 Conocido tradicionalmente como rinci io de legalidad Sobre este rin-

cipio, véase: I. de Otto, Derecho constitucional. Sistema de fuentes Barcelona:
riel, ), Mu o Mac ado, Tratado de derecho administrativo y
derecho público general, I Madrid: Civitas, ), elc ers Camus, El
contenido y alcance del principio de legalidad de las actuaciones de la administra-
ción del Estado , en La administración del Estado de Chile. Decenio 1990 – 2000,
coordinado or R anto a Santiago: Editorial Jurídica Conosur, 2000),
91 Ste enson, Statutory ,
92 Para estos efectos asumiremos que el decisor actúa respetando los límites
exógenos establecidos or la legislación El caso indicado en el texto rinci al dice

relación con la multi licidad de ob etivos establecidos en la ley El derec o de la
com etencia rovee un buen e em lo: no es extra o que la istoria legislativa, la
propia ley o el desarrollo jurisprudencial haga referencia, directa o indirecta, a ob-
etivos muy diversos, tales como que la ley incrementar la eficiencia económica,
reducirá costos, aumentará la productividad, aumentará las oportunidades para pe-
que os y medianos em resarios, incrementar el bienestar de gru os istóricamente
menos aventajados o incluso promoverá el desarrollo de un ambiente político-
económico m s igualitario en este sentido, ovacic, Institutional esign , )
n e em lo lo rovee el artículo de la Ley de Com etencia Suda ricana actual-
mente, Com etition ct o , as amended), que enlista ob etivos otencial-
mente disímiles, como la rotección de la eficiencia y la rotección de la eque a y
mediana empresa.
tro de él, el contenido de ambas opciones puede variar, tanto en los he-
c os como en la olítica Esto es, cada decisión 1 y 2, independiente
del ob etivo que maximi a, contiene una subdecisión dentro del es acio
actual m s una dirección que el decisor desea seguir ara alcan ar el
objetivo.93 En términos generales, el decisor tiene una libertad relativa-
mente am lia ara decidir tanto or una u otra o ción como or el con-
tenido de cada una de ellas. Esto por cuanto existen diversas fuentes en
las cuales basar la decisión de derec o diversos recedentes, diversos
rinci ios cuando estos no son ex licitados en la legislación, etcétera),
diversas ormas en las cuales la norma a sido redactada usando im e-
rativos o de ando o ciones abiertas) o distintas ormas de categori ar
el ob etivo como rimario o secundario, dando es ecificaciones ara
llegar a él, etcétera) odos estos as ectos a ectan la decisión que el
regulador ar res ecto de la decisión de derec o 1 o 2) y la o las
subdecisiones secundarias.
eamos esto ara el caso de un revisor es eciali ado y uno genera-
lista, comen ando or este último ado que un revisor no es eciali a-
do tendr un incentivo a examinar sólo una arte de la decisión rimaria
nuevamente: que el derec o cum la con el ob etivo que debe ser bus-
cado de acuerdo al marco regulatorio), el resultado de la revisión a a-
rece como relativamente claro: o el revisor confirmar la decisión si la
o ción maximi a el ob etivo, o la revertir si no lo ace El decisor ri-
mario, antici ando este resultado, seguir ciertas reglas normalmente
rocedimentales) y utili ar algunos mecanismos como guías u otros)
ara disminuir la robabilidad de que su decisión sea revertida e aquí
que el mayor eligro de la a roximación de erencial es que uede lle-
var a un excesivo énfasis en aspectos formales de procedimiento. Por
cierto, si esto es considerado por sí mismo podría no ser un peligro e
incluso ser una ventaja del sistema. Sin embargo, la preferencia por el
procedimiento puede bien ser llevada a cabo a expensas de los aspectos
sustantivos es ecialmente si ambos son substitutos) La deferencia
93 Cada una de las cuales colabora individualmente al roceso de maximi a-

ción
éase M C Ste enson, e Strategic Substitution E ect: extual lau-
sibility, rocedural Formality, and Judicial Revie o gency Statutory Inter re-
tations , Harvard Law Review ): En gina , nota , dice:
incrementar la ormalidad rocedimental ace decrecer el beneficio marginal de la
corte de im oner un est ndar m s exigente de revisión sustantiva, mientras que una
excesiva bien uede invitar al regulador a no roveer de ra ones ara

sus decisiones, sino simplemente a indicarlas para prevenir recursos en
su contra sumiendo que tam oco existe un deber uerte de ustifica-
ción o que éste no suele ser exigible como ocurre, or e em lo, en el
caso c ileno), no existe un incentivo a ex licar la decisión de manera
detallada ni a proveer de criterios claros. La deferencia implica, para el
regulador, que mientras más robusto sea su procedimiento para llegar
a la decisión, m s segura ser su osición rente el órgano revisor, sin
considerar los aspectos sustantivos.95
Por el contrario, el resultado no es claro cuando el revisor es es-
eciali ado técnico Como este último no sólo anali ar la decisión de
derecho, sino también las subdecisiones, el decisor primario no puede
anticipar si aquél estará de acuerdo con el hecho que, siguiendo ciertos
asos el ob etivo ser maximi ado El motivo est en la naturale a de
la revisión Mientras el examen del derec o de una regla o rinci io
regulatorio) es relativamente sim le desde una ers ectiva ex ante, el
examen de los ec os y las olíticas im lica un es acio de discreción
muc o mayor or tanto, un revisor es eciali ado uede llegar a la con-
clusión de que los ec os, el derec o o la olítica, dos de ellos, o todos,
no ermiten maximi ar el ob etivo buscado El eligro central de la
es eciali ación técnica, entonces, radica en la osibilidad de que la d-
decisión de la agencia de disminuir su nivel de ormalidad rocedimental incremen-

ta el beneficio marginal de la corte de im oner un est ndar sustantivo m s exigente
…increasing agency procedural formality decreases the marginal benefit to the
court of a more stringent standard of substantive review, while an agency’s decision
to decrease its level of procedural formality increases the marginal benefit to the
court of a more stringent substantive standard”) e modo similar se ex resan R
Bald in C McCrudden, Regulation and Public Law London: eiden eld and
icolson, ), , donde indican otenciales consecuencias adversas de la
revisión udicial na res uesta a esto en el derec o euro eo es lo que se conoce
como curative principle o el derec o a una urisdicción com leta consagrado
en el artículo ) de la Convención Euro ea de erec os umanos e acuerdo
a éste, cuando un organismo decisor no cumple con las características listadas en
dic o artículo undamentalmente, inde endencia e im arcialidad), debe existir el
derec o a que la dis uta en cuestión sea llevada ante un tribunal con urisdicción
com leta , de modo que el de ecto en el decisor rimario quede curado n trata-
miento de este tema en Arancibia, Judicial Review, y ss En el derec o c ileno,
el ribunal Constitucional a allado sobre bases similares en S C rol , de
02 de enero de 2015.
95 su ve , el én asis en rocedimiento bien uede llevar a ineficientes de-
moras.
ministración se trans orme en un mero com ilador de ec os en una

instancia ormal que sólo es considerada en el extremo como un
paso previo necesario para arribar al revisor, que pasa a ser el verdadero
decisor de la cuestión sometida a su conocimiento
odo lo anterior a sido resumido or un autor de un modo bas-
tante reciso: ara los reguladores, esto refle a una cruda ecuación:
revisión de ex ertos or generalistas am lio margen de a reciación
revisión de ex ertos or otros ex ertos otencialmente incluso ex er-
tos m s ex ertos ) estrec o margen 96
2.3.2. Consecuencias sistémicas
La relación entre decisor rimario y revisor o, en otras alabras, la

vinculación entre variables institucionales) en las diversas urisdiccio-
nes, da lugar a divergentes concepciones sistémicas. Considérese, por
e em lo, Estados nidos y el Reino nido Mientras en el rimero la
relación es cercana al antagonismo , en el sentido de la existencia de
una cierta tensión entre el revisor y el decisor, en el segundo la relación
es armónica , en el sentido que es ex resión de una división relativa-
mente clara de los roles entre uno y otro.97 Ciertamente, esta cuestión
depende de las condiciones institucionales locales, pero también es una
mani estación de un debate m s ro undo del sistema institucional con-
siderado como un todo.
En e ecto, la discusión anterior est en el cora ón de una m s
general acerca de la relación constitucional entre los oderes del Esta-
do, la cual im lica su uestos undamentales acerca del rol en sentido
am lio) que debe cum lir la udicatura en el roceso regulatorio algo
que odríamos llamar el vie o dilema im erante desde la introducción
del sistema liberal) ado que un est ndar de revisión am lio im lica
una mayor reducción de la autonomía de la dministración, esto odría
llegar a contrariar la mencionada visión de que corres onde a la d-
96 de la Mare, Regulatory Judicial Revie : e Im act o Com etition

La a er resentado en la con erencia LB ), dis onible en: tt :
adminla org u docs omas de la Mare June d
último acceso: abril )
97 Mant ari, Appeals from Utilities Regulators in the US and the UK: What
Are the Limits of Judicial Review of Economic Evidence?, tesis doctoral ),
niversity College London, y ss
ministración, no al ue , e ectuar el balance entre derec os rivados y

necesidades públicas. Desde esta perspectiva, cualquier movimiento
tendiente a un mayor activismo judicial99 o, en términos menos fuertes,
un enfoque relativamente más intrusivo por parte de las cortes genera-
listas, siem re re resentar una conce ción algo di erente de la se ara-
ción de oderes y, en cuanto tal, debe estar undada en sólidas ra ones
ace tadas or la constitución ce tar mayores es acios de discrecio-
nalidad administrativa im lica, or cierto, que el ro io dise o institu-
cional rovee de soluciones adecuadas y suficientes ara los roblemas
úblicos, de modo que la actuación udicial sustantiva) no uede ser
lenamente ustificada en el rinci io de inexcusabilidad ado que éste
es un supuesto fuerte y controvertido, incentiva a una menor deferencia
cuando el ordenamiento jurídico da las posibilidades para ello.
or el contrario, un est ndar restrictivo, que restrin a al ue , uede
llegar a ser inconsistente con la visión que las ro ias cortes tienen de
su rol dentro del orden undamental La visión del ue como controla-
dor or esencia de los actos de la dministración o de una dminis-
tración limitada) y rotector or esencia de las garantías individuales
implica dotarlo, independiente de sus capacidades intrínsecas, de un
mayor es acio de determinación y establecimiento de est ndares en
cuestiones de derecho y política.100 Estas cuestiones exceden los límites
autoim uestos en este traba o, ero deben tenerse en consideración, or
cierto, al dise ar cada una de las artes del sistema
Véase sección
99 En el derec o c ileno, J F arcía y S erdugo an argumentado que esta-
ríamos en presencia de activismo judicial. Ver su Activismo judicial en Chile ¿Ha-
cia el gobierno de los jueces? Santiago: Ediciones L , )
100 El caso chileno es interesante. Al carecer de un sistema regular de impug-
naciones contenciosas administrativas, se a ec o uso del recurso de rotección

una acción cautelar de derec os undamentales indubitados) como un medio regular
ara resolver roblemas sobre la nulidad de actos administrativos l utili ar esta
acción, el sistema institucional c ileno undamentali ó todos los conflictos entre el
Estado y los articulares atendido que se trataba de una cuestión de rocesabilidad
necesaria) y, en consecuencia, los ueces utili aron erramientas ro ias de la tutela
de derechos fundamentales para dar soluciones de nulidad de actos. La consecuencia
de esto es que la revisión udicial or este medio se a restado ara soluciones de
equidad, con todas las consecuencias que ello im lica ara un sistema de revisión de
agencias es eciali adas éase, en este sentido, Cordero ega, Lecciones de derecho,
ver nota ) y J C Ferrada, El recurso de rotección como mecanismo de
control , en La justicia administrativa Santiago: Lexis exis, )
3. ILUSTRANDO LA TEORÍA: EL MODELO INSTITUCIONAL

CHILENO EN MATERIA DE LIBRE COMPETENCIA
Y MEDIO AMBIENTE
odo el marco teórico ex uesto en la arte uede ser ilustra-

do con dos e em los rovenientes de la legislación c ilena: la libre
com etencia y la rotección del medio ambiente esde un unto de
vista institucional, ambos presentan tanto similitudes como diferencias
importantes. Entre las primeras destacan tres. Primero, ambas áreas se
caracteri an or estar basadas en la es eciali ación desde una ers ec-
tiva jurisdiccional, es decir, en la experticia o experiencia dedicadas a
un mbito del saber es ecífico 101 Segundo, la es eciali ación en estas
reas coincide, adem s, con el elemento sub etivo de la definición
que utili amos en este traba o mbos sistemas est n undados en un
esquema dual, basado entre un organismo administrativo y tribunales
técnicos: la Fiscalía acional Económica F E) y el ribunal de e en-
sa de la Libre Com etencia LC), en materia de com etencia, y la
Su erintendencia del Medio mbiente SM ) y tres ribunales Medio
mbientales M ), en materia medio ambiental Mientras el LC
está compuesto por dos economistas y tres abogados con experticia en
materias de competencia,102 los M est n cada uno integrados or dos
abogados y un licenciado en ciencias con es eciali ación en materias
medioambientales.103 ercero, en ambos sectores el mbito de com e-
tencia de los organismos abarca todos los mercados. En esto se diferen-
cian de otros organismos administrativos regulatorios chilenos, como la
Subsecretaría de elecomunicaciones Subtel), la Su erintendencia de
Electricidad y Combustibles SEC) o la Su erintendencia de Servicios
Sanitarios SISS), que tienen a su cargo rimordialmente la fiscali a-
ción y cierta regulación de sectores es ecíficos
101 éase sección En ambas reas la tendencia a la es eciali ación es

mundial En medio ambiente, véase B J reston, C arasteristics o Success ul En-
vironmental Courts and ribunals , Journal of Environmental Law , n ):
365-393; en libre competencia, I. Lianos, La transformation du droit de la concu-
rrence par le recours à l’analyse économique Bruselas: Bruylant tenas: nt
Sa oulas, )
102 D.L. N.º 211, artículo 6.
103 Ley N.º 20.600, artículo 2.
dem s de las similitudes mencionadas en el texto central, tanto la F E

como la SMA tienen asignado un rol de promotor de sus respectivas materias.
unque estas similitudes en articular su car cter es eciali ado)

son las que suelen destacarse en las descripciones generales de ambos
sistemas, son las diferencias las que resultan más relevantes para nues-
tros ro ósitos stas se resumen en que mientras el sistema medioam-
biental descansa en un modelo inquisitivo, en el cual la decisión de
fiscali ar y sancionar es de la agencia la SM , de ando la inter-
vención udicial de los M ara la revisión, el de libre com etencia
lo ace en uno acusatorio o de romoción de arte, quedando la o-
testad de sancionar subordinada a la decisión del tribunal es eciali ado
el LC al cual la agencia la F E resenta su caso ba o la
ficción legal de que esta última actúa como una arte m s dentro del
roceso) Considerando estas cuestiones, en lo que sigue esta sección,
rimero, anali a brevemente las ra ones que ex lican tanto la introduc-
ción de es eciali ación en la legislación c ilena como la orma en que
ella a sido incor orada en estas reas ) y, segundo, centra la dis-
cusión en la revisión udicial reali ada or la Corte Su rema en ambos
sistemas )
3.1. El diseño institucional, la introducción de especialización y la toma

de decisiones en materia medioambiental y de libre competencia
3.1.1. Orígenes
La introducción de es eciali ación en ambos sistemas, de libre

competencia y medioambiental, está marcada por un aspecto subyacen-
te de orden m s general: la realidad istórica que llevó a la ormación
del Estado administrativo chileno actual. Como ha sido destacado por
varios comentaristas, su característica central es la ausencia de un sis-
tema de usticia administrativa destinado es ecíficamente a resolver
conflictos entre la dministración y articulares, a licable de modo
general a los distintos sistemas públicos de derecho.105 Localmente,
la introducción de usticia es eciali ada técnica se vincula, en cierta
medida, con la ausencia de tal sistema106 y la desconfian a en la dmi-
nistración instalada luego de los excesos cometidos or ésta en el a-
sado Esta situación ro ició las condiciones ara el crecimiento de un
105 éase Ferrada, Justicia administrativa ver nota )

106 Ídem.
sistema desintegrado e inorgánico, con competencias parceladas; el que

en cierta medida resulta inadecuado para hacer frente al mayor ámbito
de acción de la dministración que, como emos indicado, se a venido
desarrollando desde rinci ios del siglo
consecuencia de lo anterior, las escasas menciones al dise o
institucional en el derecho chileno han estado centradas casi exclusiva-
mente, or una arte, en los as ectos org nicos en articular, en la idea
de justicia procesal —procedural fairness—107 y fundamentalmente la
inde endencia del decisor rimario) y, or otra, en la se aración ver-
tical de com etencias, esto es, la cuestión rocesal res ecto de quién
toma las decisiones políticas y regulatorias. Como veremos, mientras
el rimer as ecto ue undamental en la creación del actual régimen de
libre com etencia, la discusión sobre si el ó timo est dado or el esta-
blecimiento de un sistema unificado de toma de decisiones el sistema
administrativo cl sico) o or uno donde los oderes y acultades de
investigación y ersecución estén se arados de la decisión fue funda-
mental al crear el sistema ambiental En ambos casos, la es eciali ación
ue introducida sólo de manera secundaria, a esar de que, según emos
sostenido, ella debiera ser la variable crucial al dise ar un sistema, or
cuanto es la única que tiene un real im acto significativo en los incenti-
vos y decisiones del revisor.109
En efecto, en el sistema chileno de defensa de la libre competencia,
al momento de crearse el LC el modelo org nico de toma de deci-
siones primarias existente ya se basaba en un sistema dual. Mientras la
F E oseía roles similares a los actuales b sicamente, investigación
y ersecución de conductas anticom etitivas), la decisión rimaria de
un caso estaba entregada a las llamadas comisiones , las cuales tenían
además otras variadas competencias decisorias y regulatorias dentro del
rea esde el unto de vista del dise o institucional, este modelo era
org nicamente in ormal : las comisiones articularmente la Comisión
107Sobre este conce to, véase nota y el texto rinci al al cual acom a a
Sobre la se aración, véase aletovic R San ue a, Regulación
de servicios úblicos: acia dónde debemos ir , Estudios Públicos ):
101-137. Como es sabido, los sistemas administrativos clásicos siguen el primer
modelo, que es lo que en el derec o c ileno se a venido a consagrar como su er-
intendencias sectoriales Sobre cómo avan ar acia otro modelo de agencias inde-
endientes, véase Cordero arcía, Elementos ara la discusión ver nota )
109 er sección
Resolutiva, la rinci al de ellas) no sólo carecían de integrantes erma-

nentes y expertos en libre competencia, sino que compartían recursos
umanos con la F E y de endían, en gran medida, de los insumos que
ésta les entregara. En este contexto, los cuestionamientos tanto a la in-
dependencia de las comisiones como a la escasa profundidad de sus de-
cisiones eran evidentes y fueron paulatinamente crecientes. De aquí que
en el actual modelo, introducido en el a o , la decisión rimaria y
la eventual im osición de sanciones asara a manos de un tribunal el
LC), con el fin último de dotar al sistema rinci almente de un ma-
yor nivel de usticia rocesal La inde endencia constituyó el leimotiv
de la reforma.110 En este contexto, la incor oración de expertise econó-
mico dentro del proceso fue —como hemos indicado— secundaria, y
debe necesariamente ser entendida en ese marco. Lo esperado era que
tal expertise contribuyera a sim lificar y abaratar la acción de la F E,
romoviendo así un uso m s eficiente de los recursos, y llevase a deci-
siones basadas en reglas económicas m s sim les y directas, mediante
el uso de resunciones u otros criterios ob etivos de decisión 111
La situación no ue muy distinta en materia medioambiental
di erencia de la libre com etencia, la rotección del medioambiente
siem re estuvo encargada a un solo organismo, llamado Comisión
Nacional del Medio Ambiente o Conama. Se trataba de un servicio
descentrali ado, cuya m xima autoridad era un conse o directivo inte-
grado por 13 ministros de Estado. Esta estructura reconocía el carácter
110 ntecedentes legislativos y anecdóticos relativos a la re orma que culmi-
nó en la creación del LC en el a o confirman este unto or e em lo, en

el mensaje con que fue enviado el proyecto al Congreso se indica expresamente
que las antiguas comisiones no cum len requisitos b sicos de independencia,
es ecialidad, dedicación y dotación de recursos el destacado es nuestro) La
inde endencia buscada se re ería tanto res ecto de la F E organismo que, a su
ve , carecía de inde endencia en esos tiem os) como res ecto del oder e ecutivo
Véase Historia de la Ley Nº 19.911. Crea el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia tt : leyc ile cl avegar scri ts obtienearc ivo id recursoslegal
es L d ), y En otros lugares de la istoria legislativa
se resalta asimismo la imparcialidad. Además, conversaciones informales con di-
versos actores artici antes del roceso nos an ratificado que el oco central de la
modificación estuvo en aumentar la inde endencia
111 ara una crítica indicando que este ob etivo no se cum lió durante los
rimeros die a os del LC, véase J a ia, ime de qué resumes y te diré de
qué careces : el tratamiento uris rudencial de los abusos de dominancia en C ile ,
Revista de Derecho de la Competencia CEDEC XIV , n )
interdisciplinario del tema y confería, en teoría, un rol activo a cada

ministerio en la ormulación de las olíticas ambientales Sin embargo,
se trataba fundamentalmente de un organismo coordinador, cuya estruc-
tura orgánica no permitía dar al desarrollo de una política ambiental la
preponderancia adecuada dentro del aparato estatal. De aquí que el pro-
ósito central de la re orma que creó la actual institucionalidad buscara
primordialmente desintegrar verticalmente las competencias, separando
la creación e im lementación de olíticas sectoriales en manos del
Ministerio de Medio mbiente) de la gestión a cargo del Servicio de
Evaluación mbiental) y de la tri le unción de investigación, erse-
cución y decisión sanción encargada a la Su erintendencia del Medio
mbiente, SM ) 112
En este último caso, el royecto original retendía la creación de
un régimen administrativo tradicional, de acuerdo al cual la SMA sería
un organismo motivado or el dise o e im lementación de olíticas
sectoriales, y que tendría además la facultad de determinar infraccio-
nes a la ley sustantiva sectorial e imponer multas a los agentes que las
cometieran En su conce ción original, la decisión rimaria, ado tada
or la SM una agencia con com etencias inquisitivas), el Servicio de
Evaluación mbiental una agencia a cargo de un rocedimiento admi-
nistrativo autori atorio) o el Ministerio del Medio mbiente a cargo de
la regulación normativa técnica), sería luego revisada udicialmente or
una corte de tipo generalista.113 Sin embargo, al igual que en materia
de libre com etencia, la es eciali ación ue introducida sólo de manera
secundaria al sistema. En efecto, la positiva experiencia percibida por
112 n an lisis del modelo en ervé, M uilo R ére , eds , Reforma

a la institucionalidad ambiental: antecedentes y fundamentos Santiago: Ediciones
, )
113 Así lo indicaba el artículo 55 del proyecto original, que establecía una
reclamación ante la Corte de elaciones El artículo , or su arte, contem-

plaba la posibilidad de apelar ante la Corte Suprema. Véase Historia de la Ley Nº
20.417. Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superinten-
dencia del Medio Ambiente” tt : bcn cl obtienearc ivo id recursoslegal
es L d ),
Siguiendo lo que la doctrina denomina isomorfismo institucional esto
es, el roceso or el cual una unidad de un con unto comien a a arecerse a otras
que en rentan condiciones similares éase J iMaggio o ell, e Iron
Cage Revisited : Institutional Isomor ism and Collective Rationality in rgani a-
tional Fields , American Sociological Review ):
el sector rivado y el gobierno res ecto de las actuaciones del LC

llevó a modificar el royecto original y establecer en esta rea tribuna-
les de revisión de naturale a es eciali ada técnica 115 De este modo, fue
reservada a los M una labor de revisión de la legalidad de las deci-
siones administrativas primarias, es decir, fue establecido un contencio-
so de nulidad de los actos administrativos ambientales,116 pero sujeto a
una revisión de ueces es eciali ados en donde lo que se busca es con-
trolar esencialmente la discrecionalidad de la decisión de la autoridad
e la descri ción anterior se sigue que estamos en resencia de dos
dise os muy diversos de distribución de oderes entre organismos esta-
115 La idea de crear tribunales es eciali ados a arece oficialmente or rimera
ve en la istoria legislativa en la intervención del re resentante de un gremio ri-

vado Historia de la Ley 20.417, ver nota )), luego de lo cual es reiterada
por varios parlamentarios y otros actores en distintas instancias. De este debate se
da cuenta en la historia de la ley que luego crearía estos tribunales: véase Historia
de la Ley Nº 20.600, urante la tramitación legislativa, esto se materiali ó en un
rotocolo de acuerdo que estableció, en su unto n , el com romiso de contar
con un ribunal mbiental que se estructurar sobre la base de los siguientes
e es: a) El reconocimiento de un organismo urisdiccional es eciali ado b) Inte-
gración mixta del tribunal El tribunal estar com uesto or cinco miembros, de los
cuales tres serán abogados y dos profesionales provenientes del área de las ciencias
o la economía c) Las com etencias de este nuevo órgano urisdiccional ser n rela-
tivas al contencioso administrativo ambiental, de modo que todas las competencias
que en la actualidad entrega la Ley a los tribunales ordinarios asar n
a este tribunal, así como la otestad de revisión de los actos administrativos de la
Su erintendencia de Medio mbiente d) endr , adem s, com etencias de control
previo en el caso de algunas medidas provisionales que pueda decretar la Superin-
tendencia de Medio mbiente, de revisión lena y obligatoria consulta) res ecto
de las sanciones más graves que pueda aplicar la referida Superintendencia, y de
com etencia lena en el caso del da o ambiental e) El tribunal tendr am lias
atribuciones ara evaluar la legalidad, ro orcionalidad, ra onabilidad y contenido
técnico de las decisiones ob eto de su com etencia
116 El artículo n inciso segundo de la Ley , que crea los ri-
bunales mbientales, define el acto administrativo de car cter ambiental como
toda decisión ormal que emita cualquiera de los organismos de la dministración
del Estado mencionados en el inciso segundo del artículo de la Ley rg nica
Constitucional de Bases enerales de la dministración del Estado, que tenga com-
etencia ambiental y que corres onda a un instrumento de gestión ambiental o se
encuentre directamente asociado con uno de estos su ve , la Ley so-
bre Bases enerales del Medio mbiente, establece como instrumentos de gestión
ambiental , undamentalmente, las normas de calidad y emisión, la declaración de
onas saturadas o latentes, los lanes de revención o descontaminación y las reso-
luciones de calificación ambiental
tales. Institucionalmente, el medioambiental no es más que un modelo

tradicional de derec o administrativo esto es, un sim le contencioso
de nulidad en base a organismos con com etencias inquisitivas), salvo
or el im ortante ec o que los M resultaron finalmente establecidos
como órganos es eciali ados de contenido técnico 117 El modelo de li-
bre competencia, en cambio, responde a una forma de poder distribuido
relativamente inusual en el mundo y única en Latinoamérica119, bajo
el cual la decisión es configurada como su uestamente urisdiccional,
ado tada or un organismo udicial es eciali ado En ambos casos, si
bien consecuencialmente, la es eciali ación a sido elevada a caracterís-
tica central dentro del respectivo sistema institucional.
3.1.2. El impacto del diseño en la decisión primaria
La es eciali ación se aviene bien con el ec o que, tanto en mate-

ria de libre com etencia como de rotección medioambiental, existe un
am lio es acio ara la inter retación discrecional, ya sea or arte de los
res ectivos decisores rimarios la SM y el LC) o de los revisores
los M y la Corte Su rema) Entre las ra ones centrales est el ec o
de que la descri ción legal de los actos administrativos ambientales y
la de las conductas relacionadas con la libre competencia se caracteri-
an or ser limitadamente regladas y abundantes en conce tos urídicos
indeterminados. En materia medioambiental, esto se debe al carácter
extremadamente ragmentado de la regulación, com uesta or un ele-
vado número de dis osiciones legales y basada en una definición de
117 En esto, el modelo c ileno tiene dos grandes influencias or una arte, la
Ley de rocedimiento dministrativo de los Estados nidos, en lo que se refiere
a los est ndares de revisión: ver dministrative rocedure ct, , , S
Code §706, scope of review. Por otra parte, la Ley de lo Contencioso Adminis-
trativo es a ola, en lo relativo a los límites de los oderes de sustitución del ue
contencioso administrativo: ver Ley , de de ulio, reguladora de la Juris-
dicción Contensioso dministrativa, artículo
a ia Montt, Judicial ver nota )
119 esde el a o , Brasil cuenta con una institución unificada que incluye
tribunales administrativos dentro de la agencia. En el resto de los países latinoame-
ricanos prima un modelo administrativo tradicional, con una agencia que es parte
del poder ejecutivo y que puede imponer sanciones, cuyas decisiones son luego
revisadas udicialmente ste es el sistema im erante, adem s, en la nión Euro ea
y en la mayoría de sus Estados miembros.
acto administrativo con contornos imprecisos, vinculada además a una

multi licidad de instrumentos de gestión ambiental 120 Por su parte, la
normativa de libre com etencia, si bien es unificada y no ragmentada
al menos en lo que se refiere al derecho como algo distinto de las polí-
ticas de libre competencia—121, en el sentido de que la descri ción de las
conductas en la legislación se encuentra rinci almente contenida en una
dis osición legal dentro de un solo cuer o normativo, dic a descri ción
es e ectuada de orma abierta, sin ob etivos claramente definidos y sobre
la base de est ndares am lios, no reglas es ecíficas 122 De este modo, en
ambas áreas es posible desplegar un alto grado de discrecionalidad técni-
ca, la cual, a su ve , incentiva la es eciali ación
Sin embargo, no obstante estos as ectos comunes, el dise o insti-
tucional roduce una di erencia sustancial en el rol de los M vis-a-
vis el LC en lo que res ecta al criterio ara resolver un determinado
caso tili ando una reconocida terminología, los M son rimaria-
mente organismos revisores ad udicadores , en el sentido de que su
raison d’être es la rotección de los intereses individuales de quienes
resultan sujetos pasivos de las normas ambientales; o, en palabras de la
ley, su unción es resolver las controversias medioambientales de su
com etencia 123 El LC, en cambio, no es ni un organismo revisor ni
ad udicador, sino que su rol undamental es im lementar la normativa
de com etencia esto es, resolver con un sesgo acia la romoción de
120 Véase nota 116.

121 sta no es, or cierto, una característica única en C ile: en todas las dem s
jurisdicciones que poseen ordenamientos jurídicos protectores de la competencia,
el contenido sustancial del derec o es esencialmente casuístico ese contenido
sustancial a alcan ado grandes niveles de consenso mundial en muc os as ectos
Véase, por ejemplo, E. Elhauge & D. Geradin, Global Antitrust Law and Econo-
mics, ed e or : Foundation ress, )
122 Por esto, se ha sostenido correctamente que el derecho de la competencia
uede ser, alternativamente, ex resión del liberalismo de mercado, un instrumento

del o ulismo económico o una olítica simbólica con un casi nulo im acto eco-
nómico odo de ende del ob etivo que se busque y de las doctrinas subyacentes
im erantes en un momento determinado en este sentido, Eisner, Antitrust, 229 ver
nota )) En sí misma, la libre com etencia no es m s que es una olítica en busca
de ro ósito y claridad
123 Ley que crea los ribunales mbientales, artículo Esta un-
ción es central, sin er uicio de que, como emos visto, su es eciali ación los dota
de cierta sensibilidad m s cercana a las olíticas de la agencia que la que tendría
un órgano revisor generalista
los intereses sociales que orman la base de las reglas urídico económi-
cas de rotección de la libre com etencia
El car cter de im lementador del LC lo di erencia de otros
entes udiciales, comunes y es eciali ados or una arte, dic o car c-
ter ex lica que el LC osea algunas acultades a enas a un tribunal
común generalista, tales como las de dictar o proponer normativa regu-
latoria.125 Por otra parte, su rol de implementador lo diferencia también
de otros tribunales es eciali ados en libre com etencia en el mundo
como el Com etition eal ribunal C ), del Reino nido el
Com etition ribunal canadiense o el Com etition ribunal de Sud -
rica), los cuales, no obstante com artir la característica de es eciali a-
dos, tienen un rol de revisores/adjudicadores y, por ende, una exigencia
prima facie de no sustituir la decisión rimaria
La diferencia de énfasis entre darle mayor peso a los aspectos socia-
les im lementación o a los individuales ad udicación a que da
lugar el dise o institucional de libre com etencia y medioambiental en
C ile, res ectivamente, resulta suficiente como ara descartar que sea
adecuado com arar el rol de los M y el LC or m s que en ambos
casos se esté en resencia de tribunales es eciali ados , tal denomina-
ción no arece ser m s que ormal o sem ntica 126 Se trata en realidad de
organismos llamados a cumplir roles fundamentalmente diferentes, cada
uno dentro de su respectivo entramado institucional. Por tanto, para eva-
En este sentido, nótese que el rol del LC no est muy ale ado del que
cum le un revisor interno de la ro ia agencia, como lo son, or e em lo, los ri-
bunales de erec o dministrativo dministrative La Judges o LJ) del derec o
norteamericano, los cuales, aunque están funcionalmente separados de las ramas in-
vestigativas y prosecutorias de la agencia, también poseen funciones eminentemente
im lementativas y no ad udicatorias Cane, Administrative Tribunals ver nota ))
125 Como or e em lo la de dictar instrucciones de car cter general en con-
ormidad a la ley o la de ro oner al residente de la Re ública la modifica-

ción o derogación de rece tos legales y reglamentarios L , artículo
n y n , res ectivamente) En ambos casos, es la romoción del interés
úblico el que ustifica tales exorbitantes com etencias
126 Es incluso posible extender el argumento y llegar a negar el carácter de
tribunal al LC Si la im lementación rima inde endientemente de si se est

en resencia de litigación rivada o ública esto es, sin o con resencia de la F E),
los requerimientos de usticia rocesal que rimaron al momento de la creación del
sistema odrían en gran medida no ser tan relevantes roducto del ro io dise o
institucional de decisión es eciali ada finalmente escogido ste es un argumento
que no exploramos en este trabajo.
luar el dise o institucional c ileno en materia de revisión udicial ro-

iamente tal es im rescindible centrar la atención en el rol que a ugado
el verdadero revisor final en ambos casos: la Corte Su rema
3.2. La revisión de las decisiones por la Corte Suprema
A nivel general, la Corte Suprema chilena está cumpliendo un rol

cada ve m s trascendental ara estructurar la inter ase entre el Estado
y el mercado en diversos sectores económicos 127 Con cada ve mayor
recuencia, la Corte define derec os de ro iedad, condiciona las ormas
de organi ación cor orativa, define mbitos de royectos y limita las
relaciones entre firmas tanto dentro del mercado como uera de él Es, en
suma, el rbitro final en una serie de controvertidas decisiones regulato-
rias ui s no sea una exageración afirmar que, oy en día, los límites
de los mercados chilenos en sí mismos no son sino el producto de las
normas interpretadas por la Corte. Esto quiere decir que, cada ve m s,
la dministración e erce sus acultades dentro del es acio de discreciona-
lidad definido ya no únicamente or la ley, sino también or la Corte 129
El enforcement legal es, entonces, contingente a lo que ésta determine.
Esto se observa con claridad tanto en materia medioambiental
como de libre competencia. La pregunta relevante en estos sectores es
127 El rol central adquirido por los tribunales en materias regulatorias es un
enómeno que trasciende ronteras incluso m s all del derec o norteamericano y su

consabido modelo de regulación a través de la litigación véase iscusi, ed ,
Regulation through Litigation as ington, C: Broo ings Institution ress, )
y D.P. Kessler, ed., Regulation vs. Litigation. Perspectives from Economics and Law
C icago: e niversity o C icago ress, )) En muc os aíses se reveía que
los tribunales serían actores eri éricos dentro del Estado regulador y la situación
terminó siendo recisamente la contraria En el Reino nido, or e em lo, el agresi-
vo rograma rivati ador del gobierno conservador, llevado a cabo durante los a os
, antici aba un rol muy limitado ara las cortes ara una ex licación detallada,
véase J Blac Muc lins i, Introduction , en Commercial Regulation and Judi-
cial Review, editado or J Blac , Mus lins i al er x ord: art, ))
En el derec o norteamericano, Commons caracteri ó a la Corte Su rema
de los Estados nidos como la rimera autoridad com etente en materia de olí-
tica económica “…the first authoritative faculty of political economy”) La rase
arece cada ve m s cerca de ser totalmente a licable al caso nacional éase J R
Commons, The Legal Foundations of Capitalism Clar , J: e La Boo
Exc ange Ltd , ),
129 Para el caso de medioambiente, véase, en el caso chileno, L. Cordero Vega,
Corte Su rema y medio ambiente: or qué la Corte est revolucionando la regu-

lación ambiental , Anuario de Derecho Público , :
por qué la Corte Suprema ha actuado, en términos generales, de una

orma relativamente oco de erente rente a las decisiones de los M
y el LC, considerando que se trata de un revisor generalista actuan-
do rente a un decisor es eciali ado Como veremos, la res uesta es,
sencillamente, orque uede , dado el contexto institucional c ileno:
es éste el que le permite actuar con un escaso grado de deferencia. La
ra ón es que, en nuestro sistema, las dos variables institucionales que
emos definido como centrales naturale a del órgano e instrumento de
revisión) an sido combinadas de manera inexacta ) Esto roduce
serios eligros ara el sistema y dificulta la consecución de los ob eti-
vos que se tuvieron en vista al dotar a estas dos áreas del derecho de
es eciali ación )
3.2.1. La interacción de las variables institucionales: los recursos judi-

ciales frente a una corte generalista
La Corte Suprema chilena está compuesta por jueces generalistas

viviendo en un mundo es eciali ado 130 al menos en las dos reas
anali adas en este traba o) 131 Como hemos argumentado, independien-
te del juicio de valor que pudiera efectuarse respecto de dicha carac-
terística, ella debiera prima facie generarle a la Corte incentivos a ser
deferente con el decisor primario.132 Sin embargo, según hemos venido
130 La rase es de la ue ood, eneralist Judges in a S ecialised

orld , SMU Law Review ):
131 La circunstancia de que la Corte Suprema estructure el conocimiento de
sus asuntos sobre la base de salas es eciali adas olítica im lementada desde
y que la organi a en asuntos civiles, enales, constitucionales y laborales) no
altera la conclusión de que sean ueces generalistas en el sentido definido en este
traba o, ues no es condición ara el desem e o de ellas la es eciali ación en los
asuntos que deben resolver.
132 e ec o, esto es lo que ocurre en algunas materias, como la regulación
eléctrica. En materia sancionatoria es común que la Corte actúe deferentemente
con la SEC y confirme sus asertos na sim le constatación numérica sim le y
or cierto incom leta) confirma este aserto: de los casos allados en el erío-
do , los revocados or la Corte Su rema ueron sólo , sobre la base
fundamentalmente —salvo un par de excepciones— de la teoría del decaimiento
del rocedimiento administrativo sobre este último, véase E Evans & D. Poblete,
rescri ción o decaimiento del rocedimiento administrativo sancionador : El
caso de la industria eléctrica , en Sanciones administrativas, editado or J ranci-
bia & larcón Santiago: omson Reuters, ), y ss )
argumentando, la concreción r ctica de dic o incentivo de ender un-

damentalmente de los recursos a través de los cuales la decisión llega
a su conocimiento.133 En materia de libre competencia, las decisiones
son revisadas or la Corte Su rema a través del llamado recurso de
reclamación artículo del L ) En materia medioambiental, el
recurso a licable es el de casación Las di erencias asta aquí descritas
en uno y otro sistema son resumidas en el siguiente cuadro:
Cuadro 1. SISTEMAS DE LIBRE COMPETENCIA Y MEDIOAMBIENTE EN CHILE
Libre competencia Medioambiente

Naturaleza del sistema Acusatorio Inquisitivo
Modelo de decisión de la agencia Implementación Adjudicación
Recurso ante la Corte Suprema Reclamación Casación
Revisión por la Corte Suprema Plena De derecho, restringida
En materia de rotección de la libre com etencia, el sistema legal

de escrutinio de las decisiones ado tadas or el LC es am lio y
ambiguo El recurso de reclamación es, en sí, extra o en un contexto
su uestamente urisdiccional, ues la reclamación tiene como mbito
propio el administrativo. or lo mismo, el alcance de este recurso
es indefinido a nivel teórico, ni tam oco ue acotado en la ley Esto lo
vuelve una erramienta rocesal extremadamente abierta, que confiere
un am lio margen ara la determinación udicial e ec o, la ro ia
Corte a llegado a inter retar que el recurso le confiere la acultad de
revisar cuestiones de derecho, de política y de hechos.135 la evidencia
133 er sección
sí lo i o notar la ro ia Corte Su rema durante la tramitación del
royecto de ley que creó el LC: la denominación de reclamación es a ena al
sistema de recursos procesales ante los tribunales de justicia y más bien se reserva
al mbito administrativo Sería m s ro io establecerlo como recurso de casación
véase Historia de la Ley Nº 19.911, )
135 or e em lo, comentando acerca de la naturale a del recurso de reclama-
ción, la Corte a se alado que tiene una lena urisdicción que le ermite revisar
todos los as ectos considerados or el LC, incluyendo el an lisis económico y
legal que le ermitió alcan ar la su decisión Corte Su rema, Consulta de Subtel
sobre participación de concesionarios de telefonía móvil en concurso público de te-
lefonía móvil digital avanzada, Rol , sentencia del de enero de ,
C )
em írica ermite confirmar esta afirmación unque cuantitativamente

muc as de las decisiones del LC an sido reafirmadas or la Corte,
el análisis cualitativo muestra que, en la práctica, el recurso funciona
de manera l stica , moldeable a la sola voluntad de la Corte, de en-
diendo del tipo y características del caso concreto. En buena parte de
las ocasiones, a uncionado casi como una verdadera a elación, en
los términos m s am lios osibles, ermitiendo la revisión de as ectos
vinculados al derecho, los hechos e incluso la política.136 Aunque en
muc as ocasiones la Corte a alcan ado resultados sustantivos correc-
tos, en ocasiones a sustituido el ra onamiento del LC or el suyo
137
propio en cuestiones altamente técnicas. De este modo, producto de
un cuestionable dise o del sistema de recursos que no toma en cuenta
las características del revisor, impera en el análisis una ausencia de
de erencia que, utili ando la terminología introducida anteriormente,
bordea la interferencia.
or ra ones diversas, ero igualmente vinculadas al dise o ins-
titucional, la Corte Suprema también ha actuado con ausencia de de-
ferencia en materia medioambiental. En esta materia, dado el carácter
revisor ad udicador de los M , el legislador consagró un sistema que
en principio debía restringir las actuaciones de la Corte Suprema, la
cual sólo conocería de los as ectos de derec o de un asunto or la vía
del recurso de casación esde la ers ectiva del dise o institucional,
entonces, el sistema ue creado de manera teóricamente correcta, con-
siderando las características de es eciali ación de los organismos de-
136 Esto se manifiesta también en as ectos rocesales La Corte a estimado

admisibles recursos de ec o en contra de resoluciones del LC que declaran
inadmisibles a elaciones, ese a que este recurso est regulado en el Código de
rocedimiento Civil exclusivamente ara la a elación
137 El caso más relevante es James Hardie ), donde la corte sostuvo un
en oque textualista del artículo letra c) del L y definió erróneamente los re-
cios redatorios véase Corte Su rema, Producción Química y Electrónica Quimel
S.A. contra James Hardie Fibrocementos Limitada, Rol , sentencia del
de noviembre de )
Esto es, adem s de lo ex licado en el texto rinci al, un refle o del de-
ficiente dise o org nico del sistema de com etencia c ileno, que one a la Corte
Su rema en una osición de su erior er rquico inmediatamente su erior al decisor
primario, transformándola en una verdadera segunda instancia. Aspectos relativos a
celeridad procesal pueden explicar esta anomalía.
cisores y revisores y los incentivos que acarreaba el adoptar un sistema

recursivo más amplio para llegar a la Corte Suprema.
Lo que el dise o no revió o no udo evitar) ue el influ o de un
aspecto institucional particular del derecho chileno, de carácter general
y no solamente vinculado al mbito medioambiental: la orma cómo
se a tratado uris rudencialmente el llamado recurso de rotección
Se trata éste de una acción constitucional de am aro, es ecialmente
dise ada ara la rotección de garantías establecidas en la ro ia Cons-
titución, cuya naturale a es cautelar, de urgencia, que se tramita sin
orma de uicio y cuyo allo, atendida su lógica de uncionamiento, no
genera el e ecto de cosa u gada 139 No obstante, en la práctica la Cor-
te Su rema a comen ado a utili ar este recurso como una acción de
nulidad ordinaria de actos administrativos; esto es, como un verdadero
contencioso sin forma de juicio. La ra ón es atendible: no existe en
nuestra legislación otro medio que ueda ser utili ado con la misma
finalidad, dada la alta de un contencioso administrativo El recurso
de rotección, entonces, se a trans ormado de facto en el verdadero
contencioso-administrativo del sistema chileno.
El e ecto del recurso de rotección en la ausencia de de erencia ro-
viene del ec o de que uno de los derec os susce tibles de rotección a
través del uso de esta acción constitucional es el derec o a vivir en un
139 El artículo inciso rimero de la Constitución c ilena indica que el que

or causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales su ra de rivación, erturba-
ción o amena a en el legítimo e ercicio de los derec os y garantías establecidos en
el artículo , números odr ocurrir or sí o or cualquiera a su nombre, a
la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias
que u gue necesarias ara restablecer el im erio del derec o y asegurar la debida
rotección del a ectado, sin er uicio de los dem s derec os que ueda acer valer
ante la autoridad o los tribunales corres ondientes éase Bordalí, El recurso
de rotección entre exigencias de urgencia y seguridad urídica , Revista de Dere-
cho ): óme Bernales, Derechos fundamentales y recurso de
protección Santiago: Ediciones , ), Mosquera Maturana, Los
recursos procesales, ver nota )
La doctrina chilena se ha mostrado crecientemente preocupada por esta
tendencia or e em lo, ergara, Esquema del contencioso administrativo: su
tendencia acia un modelo mixto y situación actual del recurso de rotección , en
Litigación pública, editado or J rancibia, J I Martíne Romero Santiago:
omson Reuters, ),
er sección
ambiente libre de contaminación Invocando a este último, la acción

de rotección a sido utili ada ara solicitar y en algunos casos decre-
tar) la nulidad de Resoluciones de Calificación mbiental, que en tér-
minos generales constituye el acto administrativo final a través del cual
se establecen las condiciones o exigencias que deberán cumplirse para
ejecutar un determinado proyecto o actividad. Este uso implica, en los
ec os, con erir un e ecto de valide general a una sentencia cuyo ob eto
es, jurídicamente, de tutela transitoria. En la práctica, entonces, con un
régimen medioambiental al cual se superpone el sistema constitucional
de rotección, que controla escasamente el actuar del órgano generalista,
al considerar la invalide de los actos administrativos la Corte o era ba o
una lógica de rotección de garantías, que le ermite conocer, de manera
muy r ida ), cuestiones de ec o, derec o o olítica
Recapitulando, entonces, es posible constatar una falta de deferen-
cia im ortante en el trato que confiere la Corte Su rema en materia de
libre com etencia y medioambiental otablemente, esta constatación
rtículo de la Constitución c ilena El recurso de rotección, en

este caso, sólo se ermite en contra de un acto u omisión ilegal no uno arbitrario)
im utable a una ersona determinada artículo inciso segundo de la Constitu-
ción c ilena)
rtículo de la Ley de Bases eneral del Medio mbiente
esde el a o la Corte Su rema a utili ado un control rocedimental
intenso en materia de revisión udicial de decisiones administrativas ambientales
unque en rinci io esto odría ser entendido como una cuestión de de erencia,
lo cierto es que al utili ar el recurso de rotección su ra onamiento se vuelve con-
tingente, carece de estabilidad y es fácilmente sustituible por la tutela de derechos
fundamentales, lo que hace desaparecer los efectos de la deferencia. Por cierto,
reiteramos, esto no es sino la re roducción de lo que sucede en otros sectores del
derec o c ileno con dic a acción éase, or e em lo, J C Ferrada, El recurso ,
y ver nota ) J C Ferrada, Bordalí & Ca or, El am aro constitu-
cional contra los actos de la administración del Estado en Iberoamérica: un an lisis
com arado con el recurso de rotección c ileno , Revista Ius et Praxis 10, n.º 2
): L Cordero ega, Los límites de la uris rudencia administrativa y las
fuentes del derecho administrativo. Las consecuencias del caso de la Municipalidad
de a allar , Revista de Derecho Administrativo ) En general, mediante
sentencias declarativas e incluso constitutivas de derec os) dictadas en sede
de rotección, rocedimientos de urgencia an dado lugar a medidas antici a-
tivas que se consolidan en una sentencia que, aunque no da lugar al efecto de
cosa u gada material, sí suele o erar como una sentencia irme estimatoria
éase, en este último sentido, J C Marín, Las medidas cautelares en el proceso
civil chileno. Doctrina, jurisprudencia y derecho comparado Santiago: Editorial
Jurídica, ), y
va en contra de sus propias declaraciones sosteniendo que su rol es el

de un tribunal de casación Como emos ex resado, una ex licación
r ctica de dic o enómeno dice relación con el dise o institucional, el
cual le confiere es acios suficientes ara actuar de dic o modo Sin em-
bargo, la ex licación arece ir m s all Existen lausibles undamentos
ara estimar que la ra ón radica en el ec o de que la Corte descon ía
de los organismos es eciali ados y pareciera confundir la necesidad
de re or ar su control er rquico sobre estos últimos con una su uesta
demanda or una revisión m s intrusiva Esto es, a nuestro uicio, un
error na menor de erencia no im lica una menor vigilancia ni una
disminución de la ca acidad de controlar los eventuales com ortamien-
tos abiertamente transgresores de estos tribunales. Con todo, nuestro
argumento central es que, sin er uicio de las ra ones subyacentes a una
mayor intervención, el dise o institucional debiera moldear la actuación
del órgano revisor a sus ro ias características institucionales
3.2.2. Algunos de los peligros que plantea el diseño institucional

vigente y su posible solución
La actual desvinculación existente entre la variable institucional de

es eciali ación generalidad y la variable relativa al est ndar de revisión
tiene consecuencias importantes para los sistemas de libre competencia
y medio ambiente chilenos. En la práctica, ello ha implicado que la
relación entre el órgano revisor y el decisor no ueda calificarse de ar-
mónica sino en buena medida de antagónica en la terminología
que emos utili ado anteriormente) La pregunta central es si esto
está de acuerdo con las bases del sistema legal chileno. La respuesta, a
or e em lo, al in ormar sobre el royecto de ley que creó los M , la

Corte indicó ex resamente que cabe reiterar la reocu ación que, al in ormarse
otros proyectos de similar contenido, ha expresado esta Corte Suprema acerca de
la roli eración de recursos sobre materias es eciales que, en número creciente,
engrosan la heterogénea y sobreabundante competencia que el ordenamiento le
a venido asignando, en desmedro de su calidad de ribunal de Casación que na-
turalmente le corres onde dentro de nuestro sistema urídico Historia de la Ley
Nº 20.600, )
Por ejemplo, en materia de libre competencia, algunos fallos parecen indi-
car una cierta a rensión ante los a arentes excesos del uso del an lisis económico
en lugar de los tradicionales silogismos legales)
er sección
nuestro uicio, es negativa Sin entrar a u gar la conveniencia de un sis-

tema de tribunales es eciali ados, lo cierto es que existen una serie de
mecanismos insertos en nuestro dise o institucional y otros sustantivos
que aseguran que este ti o de tribunales ermane can adecuadamente
restringidos, incluso si la Corte actúa de una forma más deferente. Entre
ellos está, por ejemplo, el respecto al principio de proporcionalidad.
or el contrario, la relación asta cierto unto antagónica que se a
dado hasta ahora entre revisor y decisor, producto de la ausencia de
deferencia, acarrea una serie de riesgos institucionales en materia de
revisión y erversos incentivos ara los usuarios de ambos sistemas
anali ados
En primer término, se incentiva a las partes a hacer un uso intensi-
vo o estratégico de los recursos, pues ellos en la práctica operan como
un verdadero recurso er rquico En materia de com etencia, esta ra ón
sumado al ec o que el LC a emitido m s decisiones relevantes
que sus redecesores) ex lica el incremento de la artici ación de la
Corte Suprema en el litigio de competencia desde la entrada en vigencia
de la nueva institucionalidad en el a o En materia medioam-
biental, la acción de rotección a sido intensamente utili ada, en com-
aración a la resentación de sólo unos cuantos recursos de casación 150
En este último ámbito, se suma además la posibilidad de que las partes
estén dando un uso estratégico al primero de los recursos mencionados,
roduciéndose lo que la literatura denomina órum s o ing : el uso
El análisis de estos resguardos institucionales excede los límites autoim-

puestos en este trabajo.
Según nuestro conocimiento, desde la creación del LC y asta el mes
de mar o de , se an inter uesto recursos de reclamación, de ellos en
causas contenciosas y 13 de ellos en causas no contenciosas. La Corte Suprema se
a ronunciado sobre ellos en o ortunidades, confirmando total o arcialmente
la resolución recurrida en casos y revocando total o arcialmente en los casos
restantes dicionalmente rocesos ueron conciliados una ve deducido el recur-
so de reclamación En la actualidad la Corte Su rema est conociendo recursos
de reclamación or causas de libre com etencia, de ellos inter uestos en rocesos
contenciosos y los 3 restantes en procesos no contenciosos.
150 Según nuestro conocimiento, a mar o de se an inter uesto recur-
sos de casación en contra de sentencias ronunciadas or el Segundo y el ercer
ribunales mbientales, encontr ndose de dic os rocesos endientes ante la
Corte Suprema. En los tres casos en los que la Corte Suprema se ha pronunciado ha
anulado la resolución recurrida, ya sea acogiendo el recurso de casación o anulando
de oficio
del mbito rocesal que a are ca como m s conveniente a los intereses

de quien lo utili a 151
En segundo término, existe la osibilidad de que se rodu ca una
selección de est ndares ad-hoc, ya sea al caso concreto o al tipo de ma-
teria. El problema se acrecienta por la ausencia en Chile de uno de los
elementos esenciales que permiten que las doctrinas judiciales posean
cierta lógica y co erencia: el res eto y confian a en los recedentes
lo que la doctrina anglosa ona denomina stare decisis) En materia
medioambiental, or e em lo, existen atendibles ra ones ara ensar
que el mismo est ndar am lio usado en materia de vulneración de de-
rec os undamentales est siendo utili ado en la revisión de las actua-
ciones de los M , aun cuando el legislador aya o tado or intentar
acotar esta última. Resulta al menos plausible considerar que más allá
de las di erencias entre la diversa naturale a de los recursos, ellos ser n
eventualmente considerados bajo un prisma similar.
ercero, dado el car cter generalista de la Corte, existe el eligro
de que se cometan muchos errores en las decisiones. Si bien es cierto
que el error decisional, sea del tipo I o del tipo II, es inevitable, hemos
indicado que es recisamente ésta una de las ra ones m s utili adas
ara crear es eciali ación 152 El uso no deferente de los recursos elimi-
na los beneficios de la es eciali ación y, en última instancia, desvirtúa
el sistema creado or el legislador n buen e em lo lo rovee el tra-
tamiento que se ha dado a algunas conductas en materia de libre com-
etencia radicionalmente, el en oque ado tado or la Corte en esta
materia no a estado dominado or las consideraciones de eficiencia
que hoy resultan casi estándar a nivel mundial, sino por consideraciones
vinculadas a la justicia redistributiva. De hecho, la Corte ha sostenido
ex resamente que la sanción debe estar ins irada en el rinci io de
151 Así, la no-deferencia con que la Corte ha actuado en materia de recursos de
rotección uede roveer incentivos a quienes se o onen a un determinado royec-

to, atendido los est ndares garantistas ba o los cuales o era la decisión en este ti o
de recursos El desarrollador, en cambio, que desea obtener una suerte de certifica-
ción de que cada uno de los tr mites y eta as del rocedimiento administrativo se
an cum lido fielmente y con a ego a la legalidad, robablemente o tar or la vía
de los M , caso en el cual es altamente robable que el conflicto de todas ormas
termine siendo resuelto por la Corte Suprema.
152 er sección
culpabilidad,153 y que la conducta debe ser re roc able , esto es, un

acto voluntario de naturale a ilegal debido a su desacuerdo con las
normas establecidas en la ley ara la rotección de la libertad que debe
existir ara com etir en los mercados Asimismo, el principio de
proporcionalidad también ha jugado un rol muy relevante en la jurispru-
dencia de la Corte en esta materia.155 Con todo, hay signos positivos de
un avance acia una visión m s económica, donde la Corte ace ta una
visión m s consecuencialista basada en la disuasión y la eficiencia 156
Existen diversas formas de restringir estos peligros. Entre ellas,
dos son las que an recibido mayor atención en el derec o nacional
Primero, podría intentarse un cambio en la estructura de los tribunales
es eciali ados, incor orando a un miembro de la Corte Su rema o,
como alternativa de segundo me or , de alguna Corte de elaciones
dentro de la com osición del tribunal, de modo que la revisión incor ore
el pensamiento o política de derecho general de la Corte y exista, como
contrapartida, un cierto grado de deferencia con las decisiones de un
ar Sin embargo, existen al menos tres ob eciones a esta idea La ri-
mera es r ctica: la ex eriencia anterior en la Comisión Resolutiva una
de las antecesoras del LC), uno de cuyos miembros era recisamente
un ue de la Corte Su rema, no ue altamente avorable La segunda
ob eción est vinculada al roblema cultural de que los ueces no son
necesariamente de erentes con sus ares Finalmente, la tercera ob eción
se relaciona con el roblema urídico antes se alado de que en C ile,
en general, no es inusual que salas distintas de la misma Corte provean
soluciones contradictorias incluso ante roblemas similares) debido al
débil rol del recedente y la escasa a licación del rinci io de igualdad
na segunda modificación institucional que se a debatido ara
renar los eligros del dise o actual dice relación con delimitar en la
153 Corte Suprema, FNE y Banco de Chile con Falabella y otros, Rol 2339-
, sentencia del de agosto del ,C
Corte Suprema, Voissnet con Empresa de Telecomunicaciones de Chile
S.A., Rol , sentencia del de ulio de ,C
155 Corte Suprema, Demanda de OPS Ingeniería Ltda. y otros contra Telefóni-
ca Móviles de Chile S.A., Rol , sentencia del de ulio de ,C

156 Por ejemplo, Corte Suprema, FNE contra Compañía Chilena de Fósforos
S.A., Rol , sentencia del de unio de , C indicando que la

multa debe im oner al de endido costos mayores al beneficio es erado or aber
im uesto barreras artificiales de entrada al mercado)
ro ia normativa el mbito de los recursos na re orma en este sentido

sería com atible con las recomendaciones teóricas de dise o que emos
mencionado en este trabajo. Más aún, existen precedentes que van en
línea con esta propuesta. En materia de libre competencia, durante la
tramitación de la re orma del a o se intentó cambiar sin éxito el
actual recurso de reclamación or uno de a elación Esto sinceraría el
estado de la cuestión, ero no resuelve el ec o que la Corte Su rema
mantendría una urisdicción am lia, de segunda instancia, sin ser éste
su rol natural. En materia medioambiental, el problema recursivo detec-
tado en libre com etencia se trató de enmendar or la vía de dotar a la
Corte Su rema de un recurso m s acotado, el de casación o obstante,
existe poca experiencia en el uso de este mecanismo, pues el problema
del recurso de rotección no ser solucionado a menos que se elimine
la posibilidad de acudir por esta vía a la Corte, lo cual requiere una
modificación constitucional en este sentido cuya conveniencia resulta
altamente cuestionable y probablemente impracticable.
4. CONCLUSIONES
En este trabajo hemos argumentado que para que un sistema ins-

titucional ueda o erar de una manera eficiente en un marco de legiti-
midad debe dar una respuesta unívoca a dos cuestiones que —lamenta-
blemente qui s or su diversa naturale a org nica una, sustancial, la
otra) suelen ser resueltas de manera se arada or los ordenamientos
urídicos y la literatura es eciali ada: las características institucionales
del órgano revisor de una decisión y el mbito o est ndar) de revisión
Esa respuesta unívoca consiste en que, desde una perspectiva de buen
dise o institucional, este último debiera ser creado a la medida de las
rimeras emos, adem s, e em lificado este roblema en el derec o
c ileno, es ecíficamente en materia de rotección de la libre com e-
tencia y del medio ambiente, mostrando cómo en ambos casos, or
diversas causas vinculadas a dise os articulares, el deficiente dise o
institucional ha repercutido en las decisiones.
Existen numerosas preguntas relacionadas que han quedado inex-
ploradas en este trabajo. Por ejemplo, nada hemos dicho sobre las ideas
normativas que debieran subyacer a la creación de tribunales es eciali-
ados, o qué modelo debieran seguir otras instituciones es eciali adas
que sean dise adas a uturo tam oco emos ec o re erencia al lano
positivo o empírico: qué tipo de estándares efectivamente están utili-
ando los revisores rinci almente las Cortes su eriores) en nuestro
derecho. De hecho, ni siquiera hemos pretendido efectuar un estudio
acabado en materia de libre competencia y medio ambiente. La agenda
en materia de derecho institucional en Chile y Latinoamérica se en-
cuentra aún poco desarrollada, por lo que esperamos que las ideas aquí
lanteadas una muy eque a arte de todas las que ueden ser ex-
ploradas— puedan ser testeadas y expandidas en el futuro cercano. De
este modo enriqueceremos nuestro entendimiento de la inter retación
judicial, favoreceremos al debate permanente en el derecho público y,
a través de él, contribuiremos a la mejora constante de las instituciones
que ermiten la buena gobernan a EP
ARTÍCULO
E C CI EREC S
C S I CI LES*
Sebastián Edwards
Anderson Graduate School of Management, UCLA.
National Bureau of Economic Research
Álvaro García Marín

Departamento de Economía, Universidad de Chile
Resumen: Esta investigación rocura determinar en qué medida la

inclusión de derec os sociales en las constituciones políticas in-
cide en el desem e o social M s es ecíficamente, se anali a si la
incor oración del derec o a la educación en la carta undamental de
una nación se relaciona con resultados educacionales m s igualita-
rios El estudio se basa en datos de aíses que artici aron en las
ruebas IS Los resultados son claros y robustos en relación
sebastián edwaRds. enry Ford II ro essor o International Economics en la ni-

versidad de Cali ornia, Los ngeles En el a o ganó el remio Carlos ía
le andro, or sus contribuciones a la investigación académica sobre las economías
latinoamericanas a ublicado libros y m s de artículos académicos
Email: sebastian.edwards@anderson.ucla.edu.
álvaRo GaRcía maRín. Economista de la niversidad de C ile en manage-
ment de la niversidad de Cali ornia, Los ngeles ro esor asistente del e arta-
mento de Economía de la niversidad de C ile Email: algarcia en uc ile cl
Los autores quieren se alar: uestras discusiones con Ed Leamer ueron ro-
vec osas ara la elaboración de este artículo gradecemos a arald Beyer or sus
valiosos comentarios y sugerencias, y al Centro ara la estión lobal C M, or
su sigla en inglés) de la escuela nderson, de la niversidad de Cali ornia en Los
ngeles CL ) or su a oyo Este artículo ue traducido del inglés or Cristóbal
Santa Cru
a la técnica de estimación: no ay evidencia que incluir el derec o a

la educación en la constitución se tradu ca en menor dis ersión en
los resultados de la PISA. Estos resultados son relevantes para países
que est n debatiendo la ado ción de nuevas constituciones, como es
el caso de ailandia y C ile
PalabRas clave: Educación, desigualdad, rueba IS , derec os
constitucionales, reforma constitucional, derechos positivos.
clasificación JEL: I , I , I
Recibido: se tiembre acePtado: noviembre
CONSTITUTIONAL RIGHTS AND EDUCATION

abstRact: This article investigates whether the inclusion of “social
rights” in political constitutions affects social performance. More
specifically, it analyzes whether including the right to education in
the constitution has been related to lower “educational inequality”.
The authors rely on data for 61 countries that participated in the
2012 PISA tests. The results —strong and robust to the estimation
technique— show that there is no evidence that including the right
to education in the constitution has been associated with lower test
scores dispersion. These results are important for countries that are
discussing the adoption of new constitutions, such as Thailand and
Chile.
KeywoRds: Education, inequality, PISA test, constitutional rights,
constitutional reform, positive rights
Jel classification: I25, I20, I28.
Received: September 2014; accePted: November 2014.
1. INTRODUCCIÓN
L as constituciones —o las provisiones constitucionales— son los

factores que más inciden en las instituciones políticas de los di-
ferentes países.1 Establecen la orma de gobierno, definen el sistema
electoral, es ecifican los derec os y las obligaciones de la oblación y
determinan los niveles de rotección res ecto de los distintos derec os
de ro iedad y otros) n número limitado de economistas a estudia-
do la relación entre las constituciones y el desem e o económico En su
1 Cuando ablamos de dis osiciones constitucionales o rovisiones cons-

titucionales nos re erimos a los ordenamientos constitucionales en aíses, como
Inglaterra, que no tienen una constitución escrita y codificada
S. EDWARDS y Á. GARCÍA / Educación y derechos constitucionales 69
cl sico estudio, ort y eingast ) afirman que las dis osiciones

constitucionales ado tadas or Inglaterra tras la Revolución loriosa
—y especialmente después de la Carta de Derechos— hicieron posible
que el gobierno adquiriera un compromiso creíble de que no expro-
iaría ro iedades de manera arbitraria y sin com ensar a sus due os
Este acto sentó las bases ara el éxito económico de Inglaterra durante
los siglos dieciocho y diecinueve. En su libro The Economic Effect of
Constitutions, ersson y abellini ) anali an de manera teórica y
em írica los e ectos de las constituciones sobre las olíticas económi-
cas y sus resultados. Su análisis se centra en dos distinciones claves de
la organi ación olítica y constitucional de un aís: sistemas residen-
ciales en com aración a arlamentarios y sistemas electorales mayori-
tarios rente a ro orcionales ort ) así como ian y eingast
) an estudiado la relación entre dis osiciones constitucionales y
economía.
La idea de que las instituciones y las dis osiciones constitucio-
nales) inciden en el desem e o económico es antigua e ec o, ya
estaba presente, en forma embrionaria, en The Wealth of Nations, de
Adam Smith. En el capítulo VII del cuarto tomo, Smith argumenta que
el desem e o significativamente su erior de colonias inglesas de or-
teamérica, en relación a los dominios es a oles de mérica del Sur, se
debía rinci almente a que las instituciones políticas de las colonias
inglesas habían sido más proclives a la mejora y el cultivo de esta tierra
que las de las colonias es a olas , )2
En este artículo abordamos un as ecto de la relación entre consti-
tuciones y desem e o económico que, a nuestro entender, no a sido
tratado antes: investigamos si la inclusión de derec os constitucionales
sociales lo que los teóricos constitucionalistas denominan dere-
c os constitucionales ositivos incide en el desem e o social En
orma m s es ecífica, anali amos si la incor oración del derec o a la
educación en la constitución se relaciona con resultados educativos
m s igualitarios , los que definimos como una menor dis ersión en los
resultados en ruebas estandari adas ara abordar ese tema usamos in-
ormación de aíses que artici aron en la rueba IS sobre
desem e o educativo de la C E Los datos constitucionales sobre
2 El énfasis es nuestro.
rotección de los derec os sociales en las cartas undamentales rovie-

nen de Constitute Project, un proyecto que abarca a 191 países y distin-
gue tres niveles de rotección constitucional de la educación 3
Esta regunta tiene una dimensión r ctica im ortante ya que las
constituciones de los aíses son enmendadas o re ormuladas de raí con
muc a recuencia: en romedio, a roximadamente cada a os A
modo de e em lo, entre y , aíses ado taron nuevas cartas
fundamentales. Varios corresponden a nuevas democracias, o a naciones
que an adecido grandes conflictos sociales o guerras civiles, como or
e em lo ganist n, Burundi, Egi to y imbabue Entre los aíses que
est n debatiendo nuevas constituciones cabe citar a C ile y ailandia 5
Los encargados de redactar nuevas cartas fundamentales —miem-
bros de asambleas constituyentes u otros organismos— tienen que de-
cidir cu les derec os sociales incor orar en la nueva constitución e-
ben salvaguardarse, con rango constitucional, la educación, la vivienda
y el derec o a una ensión, entre otros deben los aíses circunscri-
bir los derechos constitucionales a los tradicionales, como el derecho a
la libertad de ex resión, los derec os de ro iedad y el derec o a la ri-
vacidad Entre los aíses que incor oran derec os ositivos) sociales
en sus constituciones figuran Francia y lemania or el contrario, los
Estados nidos, ustralia y oruega son e em los de naciones que no
3 Constitute Project sólo brinda in ormación sobre derec os incluidos en las
constituciones. Nuestro análisis en principio podría complementarse con infor-

mación de leyes o tratados alternativos, or e em lo, si los aíses suscribieron la
Declaración universal de los derechos humanos. Sin embargo, esto complicaría el
análisis empírico pues se requerirían suposiciones arbitrarias para comparar el gra-
do de rotección de la educación en di erentes legislaciones or otra arte, no est
claro si los tratados revalecen sobre las constituciones véase S iro )
ara obtener in ormación detallada sobre las constituciones reunidas en
Constitute Project, consúltese https://www.constituteproject.org/
5 El de ulio de , el e ército tailandés romulgó una nueva constitu-
ción interina y anunció la ormación de un comité de re ormas integrado or
miembros ara redactar una nueva constitución ermanente na ve a robada, ésta
asar a ser la duodécima constitución de ailandia desde En , Mic elle
Bac elet ue electa residenta de C ile or una am lia mayoría n com onente
clave de su rograma olítico ue la re orma a la Constitución, con el ob eto de eli-
minar cualquier vestigio de la dictadura militar que gobernó el aís durante a os
Ella a afirmado en reiteradas ocasiones que la nueva constitución ortalecer los
derec os sociales y, en articular, el derec o a la educación ara m s in ormación
sobre la istoria económica de C ile y el desem e o del sector educativo, véase,
or e em lo, Ed ards )
lo hacen. Los defensores de los derechos sociales argumentan que cuan-

do éstos son refle ados en la constitución, los estamentos olíticos el
oder legislativo y el e ecutivo se ven or ados a romover leyes,
normas y regulaciones que apunten a brindar servicios sociales consis-
tentes y de alta calidad En otras alabras, la incor oración de derec os
sociales en las constituciones es percibida como una forma de motivar
y obligar al oder olítico a moverse en una determinada dirección
ac in ) La com robación de si esto unciona es en gran medida
un asunto empírico. Pese a la importancia del tema, no existe un trabajo
académico sistemático al respecto.
El artículo a continuación est organi ado de la siguiente manera:
en la sección , basada en Ed ards y arcía Marín ), se entregan
algunos antecedentes sobre derec os constitucionales y educación n
análisis preliminar e incondicional de los datos sugiere que los países
que brindan un mayor grado de rotección constitucional a la educación
han obtenido puntajes inferiores en las pruebas PISA que aquellos que
no velan or dic o derec o dem s, los aíses en que su constitución
rotege con mayor intensidad a la educación no muestran resultados
m s igualitarios en las ruebas IS En la sección am liamos el an -
lisis y desarrollamos una serie de regresiones que explican las diferen-
cias en los puntajes obtenidos en las pruebas PISA en diferentes países.
El análisis considera dos variables dependientes: el logaritmo natural
del unta e romedio obtenido or cada aís en la IS y el coefi-
ciente de variación de los unta es ara cada nación Los resultados
sugieren que, si se toman en cuenta otros actores, la rotección consti-
tucional no tiene e ectos significativos en los resultados educacionales
no a ecta ni los niveles ni la dis ersión de estos tests Estos resultados
son robustos res ecto de la es ecificación de la ecuación y de la técnica
de estimación, ya sea con mínimos cuadrados ordinarios MC ) o con
variables instrumentales En la sección resentamos una serie de an -
lisis de robuste y algunas extensiones Entre otros actores, anali amos
si los resultados son es ecíficos a algún ti o de rovisión educacional,
o si la cantidad de a os en que los derec os a la educación an estado
rotegidos or la carta undamental incide en los resultados Finalmen-
te, en la sección se entregan algunas conclusiones y reflexiones sobre
la a licación de la ley y se discuten osibles orientaciones ara uturas
investigaciones. El artículo contiene un apéndice de datos.
2. UN ANÁLISIS COMPARATIVO PRELIMINAR ENTRE PAÍSES
Los constitucionalistas distinguen entre derechos constitucionales

negativos y ositivos 6 Los primeros tienen por objeto proteger al
individuo de la intromisión del Estado e incluyen, entre otros, los dere-
c os de ro iedad, el derec o de contrato, la rotección igualitaria, el
derec o a la rivacidad y la libertad de ex resión or su arte, los de-
rechos constitucionales positivos establecen las obligaciones del Estado
acia con los individuos y com renden los derec os a la educación, la
salud y la vivienda. Su objetivo es resguardar a las personas de la po-
bre a y de la devastación esar de que todas las constituciones o dis-
posiciones constitucionales de los países contienen derechos negativos,
no todas consagran derec os ositivos La Constitución de los Estados
nidos contiene una larga y detallada lista de derec os negativos la
Carta de Derechos—, pero no reconoce ningún derecho positivo o so-
cial, ese a los es uer os de varios olíticos, en articular el residente
Fran lin Roosevelt, or enmendar la Constitución e incor orarlos
Sunstein )
Los derechos constitucionales positivos o sociales están recogidos
en los artículos 22 a 27 de la Declaración universal de los derechos hu-
manos de las aciones nidas, de Estos consideran el derec o a
recibir agos or conce to de seguridad social durante la ve e artículo
), el derec o al traba o artículo ), el derec o a un ago equitativo
or un mismo em leo artículo ), el derec o a una remuneración que
le ermita a una amilia vivir con dignidad artículo ), el derec o a
sindicarse ara de ender sus derec os artículo ), el derec o al des-
canso y dis rute del tiem o libre artículo ), el derec o a la alimen-
tación, la vestimenta, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios artículo ), el derec o al cuidado in antil artículo
), el derec o a la educación artículo ), el derec o a artici ar en
actividades culturales artículo ) y el derec o a go ar de la creación
artística artículo )
Constitute ro ect a com ilado in ormación ormenori ada de
constituciones escritas Este con unto de datos incluye una versión
completa en inglés de cada carta fundamental, la fecha de su entrada
6 Esta sección se basa en nuestro documento de traba o Ed ards y arcía

Marín )
en vigencia y el contenido y la fecha de las reformas constitucionales

m s recientes Constitute ro ect distingue tres ti os de rotección
constitucional a la educación: la restación de una educación gratuita,
la educación obligatoria y la igualdad de acceso a la educación su erior
Según estos datos, 129 constituciones establecen que el Estado debe
asegurar una educación gratuita asta cierto nivel escolar generalmente
asta com letar la educación secundaria) de las constitucio-
nes contienen disposiciones constitucionales que vuelven obligatoria
asta cierto nivel escolar) la educación y constituciones aseguran
una igualdad de acceso a la educación su erior dicionalmente a esos
derechos educacionales directos, en 76 de las 191 constituciones se es-
tablecen restricciones explícitas al empleo infantil.7
En la C E im artió su rueba IS rogram or Interna-
tional Student ssessment o rograma ara la Evaluación Internacional
de lumnos) a miles de estudiantes de a os en aíses Este exa-
men, que se re ite cada tres a os, mide abilidades y conocimientos
en matem ticas, ciencias y lectura a través de ruebas estandari adas
La muestra abarca a todos los países de la OCDE, además de algunas
naciones o territorios) invitadas Los aíses que artici an en la rueba
oseen un ingreso er c ita su erior al total de las naciones la media
del IB er c ita de estos aíses es de mil dólares, siendo la del
mundo, en su con unto, equivalente a mil dólares)
Existen datos precisos sobre las constituciones de 61 de los 65 paí-
ses que participaron en la prueba PISA 2012.9 De esas 61 naciones, 7
carecían de garantías constitucionales relacionadas con la educación,
7 Las constituciones son tan dinámicas en todo el mundo que la cantidad

de cartas magnas que consagran y rotegen el derec o a la educación a seguido
cambiando mientras se revisaba este artículo. Los datos que aquí se entregan son de
rinci ios de agosto de
La rueba IS es im artida de manera eriódica ntes de , se reali ó
en ambién e ectuamos una serie de ruebas utili ando los unta es de
Los resultados obtenidos fueron muy similares a los presentados en este artículo y
están disponibles a solicitud de los interesados.
9 Constitute ro ect no cuenta con in ormación sobre los derec os constitu-
cionales de ueva elandia, úne , el Reino nido y ietnam La rueba IS de

2012 incluía los resultados para Shanghái, Hong Kong y Macao. Les asignamos a
estos tres territorios los derec os constitucionales de la Re ública de C ina ai n
artici ó también en la rueba utili amos la Constitución de la isla como re eren-
cia ara definir el grado de rotección de sus derec os educacionales
Cuadro 1. MUESTRA DE PAÍSES Y REGIONES EN PISA 2012, AGRUPADOS POR

DERECHOS EDUCACIONALES RESGUARDADOS EN SU CONSTITUCIÓN
Índice 0 1 2 3
1 Canadá Argentina México Brasil
2 Estados Unidos Alemania Uruguay Chile
3 Australia Austria Bélgica Colombia
4 Noruega Dinamarca Bulgaria Costa Rica
5 República Checa Holanda Chipre Perú
6 Israel Islandia Estonia Albania
7 Singapur China: Hong Kong Eslovaquia Croacia
8 China: Macao Eslovenia Hungría
9 China: Shanghái España Italia
10 Malasia Finlandia Lituania
11 Tailandia Francia Polonia
12 Grecia Portugal
13 Irlanda Serbia
14 Letonia Suiza
15 Liechtenstein Kazajistán
16 Luxemburgo Corea del Sur
17 Montenegro
18 Rumania
19 Rusia
20 Suecia
21 Turquía
22 Emiratos Árabes Unidos
23 Indonesia
24 Japón
25 Jordania
26 Qatar
27 China: Taiwán
Nota: El índice de derechos educacionales es igual a la suma simple de las provisio-

nes educacionales incluidas en las constituciones de los países. Los valores más altos
representan mandatos educacionales más fuertes. Para el caso de China, PISA pre-
senta puntajes separados para Hong Kong, Macao, Shanghái y Taiwán. Para el caso
de Taiwán, nos basamos en los derechos consagrados en la Constitución de Taiwán de
1947 (enmendada en 2005); para las tres provincias restantes utilizamos la Constitu-
ción de la República de China de 1982 (enmendada en 2004).
Fuente: constituteproject.org y “PISA 2012 Results in Focus”, OECD, 2013.
contaban con una dis osición constitucional, incluían dos rovisio-

nes y 16 incorporaban las tres disposiciones establecidas por Constitute
ro ect educación gratuita, educación obligatoria e igualdad de acceso
a la educación terciaria) En el cuadro se clasifican los aíses que
participaron en la prueba PISA 2012 según el número de provisiones
relacionadas con la educación contenidas en sus cartas magnas
e los aíses considerados en la muestra, establecen, con
rango constitucional, el derec o a una educación gratuita , que la
educación es, asta cierto nivel escolar, obligatoria y , igualdad en el
acceso a la educación su erior
En la figura resentamos los unta es romedios en las ruebas
PISA 2012. El panel A contiene datos para la prueba de matemáticas;
el anel B, ara la de ciencias, y el anel C, ara la de lectura En cada
anel se ex one el unta e medio ara los aíses de la muestra am-
bién se muestran los puntajes para cuatro subgrupos correspondientes
al número de rovisiones constitucionales sobre educación escala de
a ) Como uede observarse, en cada uno de los aneles, los unta es
en las pruebas son claramente descendientes: los países con provisiones
constitucionales m s robustas en materia de educación tienen unta es
inferiores que aquellos con menos garantías. Estas brechas tienden a ser
muy marcadas. Por ejemplo, en la prueba de lectura hay una diferencia
de más de 50 puntos entre el puntaje medio de los países sin ninguna
rovisión untos) y el de aquellos con la m xima cantidad de tres
rovisiones untos) Esta brec a es mayor a una desviación est n-
dar para los puntajes de las pruebas en los 61 países contemplados en la
muestra.10
Los resultados reliminares resentados en la figura se refieren al
nivel de los resultados en la rueba IS Sin embargo, la inclusión
de derechos sociales en las constituciones tiene, casi siempre, un objeti-
vo social de carácter igualitario. Al incorporar estas garantías en las car-
tas fundamentales el constituyente tiene como objetivo asegurar que la
educación sea relativamente igualitaria, y que le llegue a todos los ni os
10 ara todas las ruebas, los estadísticos nova F y elc F rec a an la i ó-

tesis nula de igualdad de medias entre los cuatro subgru os de rotección constitu-
cional a los niveles convencionales, lo que viene a confirmar que las di erencias en
desem e o entre los subgru os son estadísticamente significativas Estos resultados
están disponibles a solicitud de los interesados
Figura 1. RESULTADOS PROMEDIO DE LA PRUEBA PISA 2012, AGRUPADOS POR

TIPO DE PRUEBA Y DISPOSICIONES EDUCACIONALES EN LAS CONSTITUCIONES
con una calidad similar. Vale decir, una de las principales preocupacio-
nes del constituyente es que los resultados académicos no sean dema-
siado dis ersos, que no aya algunos ni os con excelentes resultados y
otros con er ormances au érrimos Es or esta ra ón que en el an li-
sis em írico que sigue nos concentramos en la osible relación entre las
rovisiones constitucionales y la dis ersión de los resultados IS al
interior de cada aís, medida como el coeficiente de variación C ):
la ra ón entre desviación est ndar y media aritmética 11
En la figura resentamos evidencia reliminar ara la relación
entre dis ersión romedio de los unta es IS y la intensidad en la
rotección constitucional a la educación en cada aís al como en la
figura , los resultados se muestran or se arado ara las ruebas de
matem ticas anel ), ciencias anel B) y lectura anel C) En con-
traste al caso de unta es romedio, no se observa una relación consis-
tente entre el grado de rotección a la educación en la constitución y la
dis ersión romedio de unta es medida en términos del coeficiente
de variación) or e em lo, en las ruebas de matem ticas y lectura,
países con al menos dos provisiones educacionales muestran una mayor
dis ersión de unta es que los aíses sin ninguna rovisión educacional
Sin embargo, en la rueba de ciencias el atrón se revierte Interesante-
mente, en todas las ruebas la menor dis ersión de unta es se observa
en los aíses con sólo una rovisión educacional Este último resultado
se encuentra influenciado or la sobrerre resentación de C ina en la
muestra: en contraste con el resto de países, China cuenta con informa-
ción IS ara tres de sus regiones ong ong, Macao y S ang i),
y, además, estas regiones muestran una de las menores dispersiones en
unta es IS en las tres ruebas na ve que se excluyen estas obser-
vaciones, la dis ersión romedio de los aíses con sólo una rovisión
educacional no difiere demasiado del resto de los gru os 12
Los resultados de las figuras y nos entregan algunos antece-
dentes sobre la relación entre derec os constitucionales y desem e o
11 La rinci al venta a del coeficiente de variación sobre otras medidas de

dis ersión es que ermite una me or inter retación del grado de variabilidad de los
datos en términos porcentuales con respecto a la media aritmética de los datos. En
la sección anali amos la robuste de nuestros resultados a medidas alternativas de
dis ersión, como el rango intercuartil y la ra ón entre los ercentiles y
12 Estos resultados se encuentran a dis osición de los otenciales interesados
Figura 2. DISPERSIÓN PROMEDIO DE LA PRUEBA PISA 2012 (COEFICIENTE DE

VARIACIÓN PROMEDIO), AGRUPADOS POR TIPO DE PRUEBA Y DISPOSICIONES
EDUCACIONALES EN LAS CONSTITUCIONES
educativo. Además, sientan las bases para llevar a cabo un análisis de

regresión multivariado, el cual ermitir controlar or otras variables
—como el nivel de desarrollo de los países y las políticas a favor de la
educación , ex lorar algunos temas de causalidad y anali ar las even-
tuales vías por medio de las cuales los cambios constitucionales podrían
incidir en los resultados educativos.
3. RESULTADOS DE LAS REGRESIONES
Es posible pensar en dos vertientes mediante las cuales los derechos

constitucionales ueden a ectar la calidad de la educación: la rimera,
que nosotros denominamos canal directo de la unción de roducción ,
es la m s sim le: una ve consagrado el derec o a la educación en la
constitución, el gobierno se ve or ado a romover leyes que a unten
a entregar m s y me ores) insumos ara la unción de roducción
de la educación or e em lo, se destinar n m s ondos ara ormar a
los profesores, habrá mayores inversiones en infraestructura escolar y
financiamiento ara reducir el tama o de las clases ro orción de alum-
nos or ro esores m s ba a) odo esto debiera traducirse en me ores
puntajes en las pruebas. Más aún, en la medida en que las provisiones
constitucionales manden que todos los ni os deben estar cubiertos or
las leyes, y en la medida que no aya abierta) discriminación geogr fica
o étnica, esperaríamos que en los países con estas protecciones consti-
tucionales abría una menor dis ersión de los resultados de las ruebas
IS naturalmente, controlando or otros actores)
La segunda es la que llamamos canal cultural Es osible que los
aíses que salvaguardan la educación en su carta undamental desarro-
llen un clima o un ethos nacional que celebre y romueva la educación,
y que resguarde y aplauda resultados más igualitarios que permiten
una canc a are a ara que los ciudadanos desarrollen sus vidas la-
borales: la ro esión docente sería bien remunerada, muy solicitada y
altamente res etada como en Suecia) asistir a la universidad se trans-
ormaría en un logro restigioso como en Corea) y obtener buenos re-
sultados en las pruebas internacionales sería fuente de orgullo nacional
como en C ina) Este canal cultural me oraría la eficiencia o roduc-
tividad del proceso educativo, es decir, funcionaría de manera similar a
la roductividad total de los actores F , or su sigla en inglés) en los

modelos estándares de crecimiento.13
Si cualquiera de los dos canales recién descritos estuviera efecti-
vamente o erando, cabría es erar que una sim le regresión bivariada
de dis ersión de los unta es en las ruebas medida or e em lo or
medio de la desviación est ndar, el coeficiente de variación o el rango
intercuartil contra el índice de derec os constitucionales se tradu ca
en un coeficiente significativamente negativo es decir, que una mayor
rotección constitucional se asocie con menor dis ersión en los resul-
tados na ve que se introducen en la regresión variables o insumos
de olítica educativa tama o de las aulas, orcenta e de docentes or-
mados, calidad de la in raestructura, entre otros), cabría es erar que el
tama o del coeficiente de los derec os constitucionales uera menor
en términos absolutos, ero aun así significativamente negativo
3.1 Especificación empírica
ara investigar la relación entre derec os constitucionales y los

puntajes de los países en la prueba PISA estimamos una serie de ecua-
ciones del siguiente tipo:
f Puntajej) α0 + α1 constrights βi xij + uj )
en la que la variable de endiente es una unción del unta e obtenido

por el país j en la rueba IS unta e romedio o dis ersión de los
puntajes al interior del país— y constrights es un índice del grado de
ortale a de los derec os educacionales en la constitución de dic o aís
Este índice fluctúa entre y y es la suma sim le de la cantidad de
rovisiones constitucionales en ese aís relacionadas con la educación
mientras más elevados los números, más fuerte es el mandato constitu-
cional res ecto de la educación véase la sección ara resultados con
índices alternativos) La in ormación b sica ara armar este índice ue
13 Como se indica en la sección , un marco analítico m s com leto incor o-

raría también el grado de cumplimiento de los derechos. Ver el exhaustivo análisis
en anus e y oessmann ) sobre la relación entre la calidad de la educación
medida or los resultados de tests estandari ados) y el crecimiento económico En
ese estudio los autores no consideran el posible rol del arreglo constitucional sobre
los resultados de los tests.
obtenida de Constitute Project. Las variables xij capturan otros regreso-

res, entre ellos, variables relacionadas con la unción de roducción
educacional, y con las características socioeconómicas de las amilias
Finalmente, uj es un término de error en la estimación, ermitimos que
uj sea heterocedástico.
na otencial limitación ara estimar la ecuación ) or mínimos
cuadrados ordinarios MC ) es que uede que estén ca turando una
situación de causalidad reversa es decir, es osible que aíses con siste-
mas educativos más débiles —y puntajes bajos en las pruebas— hayan
intentado mejorar los resultados escolares fortaleciendo las provisio-
nes constitucionales que rotegen la educación na orma natural de
abordar este tema es estimar versiones de la ecuación ) con variables
instrumentales Entre los instrumentos utili ados figura la variable de
origen legal , desarrollada or Ló e de Silanes, La orta y S lei er
) en su traba o ionero sobre gobernan a cor orativa y desem e o
económico Estos autores anali an los orígenes istóricos de las legisla-
ciones destinadas a proteger a los inversionistas minoritarios en un gru-
po de países. Distinguen entre las constituciones fundadas en el derecho
consuetudinario inglés, el derecho consuetudinario francés —subdividi-
das en francesas, socialistas y de origen alemán— y las constituciones
socialistas ay dos ra ones que acen de esta variable un instrumento
atractivo En rimer lugar, tiene raíces istóricas ro undas, que en mu-
chos casos se remonta a varios siglos y es incluso anterior a la mayoría
de las constituciones consideradas en nuestro análisis. De igual forma,
el origen istórico de la legislación sobre rotección de las inversiones
es muy anterior al desarrollo de ruebas estandari adas ara medir el
desem e o educativo, como la rueba IS ese res ecto, el origen
legal es una variable verdaderamente exógena, que no se ve a ectada
or la calidad de la educación 15 Como segunda ra ón, el origen legal
se relaciona con el grado de rotección de la educación en las constitu-
ciones y debería considerarse como un instrumento válido. El derecho
común inglés tiende a resguardar a las ersonas de la acción del Estado
Cabe esperar que los errores sean heterocedásticos: los resultados educacio-
nales pueden diferir debido a factores no observados, comunes para cierto grupo de
países, como la cultura.
15 na regresión de rimer eta a de los derec os constitucionales con res-
pecto a las variables de origen legal muestra que estas últimas son efectivamente
relevantes como gru o su índice R cuadrado es
or el contrario, la ley común rancesa le confiere mayores oderes al

Estado para dictar las normas que determinan la vida de los ciudadanos.
Finalmente, la tradición socialista es relativamente reciente y es muc o
m s centrali ada que la ley civil or ello, cabe es erar que los aíses
ba o la ley civil rancesa y la tradición socialista tengan m s altos nive-
les de derechos educativos que aquellos sujetos a la ley común inglesa.16
tro instrumento utili ado es el a o de inde endencia de los aí-
ses ara aíses que nunca ueron coloni ados o ara aquellos con una
inde endencia muy antigua) se estableció el a o Los derec os
sociales son un enómeno reciente como los aíses m s óvenes tienen
constituciones m s recientes, es m s osible que incluyan la rotección
de la educación como un derec o en sus constituciones El último con-
unto de instrumentos corres onde a la región donde se locali a el aís
Esto apunta a controlar los factores culturales que llevan a diferencias
en los grados de rotección de la educación según las regiones istin-
guimos entre orteamérica, Sudamérica, sia, Euro a, rica del orte
y el Medio Oriente.17
En las regresiones descritas a continuación nos basamos en la
literatura que estudia los actores que a ectan el desem e o de los esta-
blecimientos educacionales, e incluimos las siguientes variables base
véase el a éndice ara un detalle de las uentes de in ormación):
• Logaritmo del PIB per cápita: Esta variable capta el nivel de de-
sarrollo del aís en cuestión y se es era que su signo sea ositivo en las
regresiones ara el nivel de la rueba IS ambién introdu imos esta
16 Ben Bassat y a an ) ense an ara una muestra de aíses que este

enómeno se observa ara una am lia gama de derec os sociales, como la educa-
ción, la salud, la seguridad social y la vivienda
17 ara todas las es ecificaciones, el estadístico F de la rimera eta a rec a a
la i ótesis nula de instrumentos débiles

éase, or e em lo, anus e y oessmann ) ran arte de la
literatura reciente sobre desem e o educativo se basa en microdatos y considera
los puntajes individuales de los estudiantes en las pruebas como la unidad básica
de observación En esta investigación la mayoría de las variables se refieren a los
atributos de los estudiantes, las características de las familias de los alumnos y las
del establecimiento donde él o ella está estudiando. Sin embargo, nuestro análisis se
centra en los promedios de los países y no en datos individuales. Como consecuen-
cia, la cantidad de variables con datos disponibles es más reducida que en estudios
tradicionales éase la sección ara algunos comentarios sobre este tema
variable al cuadrado, como una forma de permitir un efecto no lineal

del ingreso per cápita en los puntajes de las pruebas.
• Índice Gini: Esta variable captura la desigualdad de ingresos al
interior de un país. Su signo es indeterminado para el caso de puntaje
promedio, y esperamos que sea positivo en las regresiones de disper-
sión ba o la remisa de que el nivel de ingreso amiliar determina el
desem e o educacional de los alumnos ara el caso de las regresiones
de niveles, el coeficiente de ender de la orma de la distribución de
ingresos En articular, si sociedades m s igualitarias refle an mayori-
tariamente una menor masa de oblación obre, entonces es eraríamos
un coeficiente negativo del índice ini en las regresiones de niveles
• Índice Estatus Económico, Social y Cultural (ESCS, por su si-
gla en inglés): Esta variable es un índice compuesto que resume las
características de los ogares de los estudiantes tili ar este ti o de
indicador es útil, pues las variables relacionadas al hogar tienden a ser
altamente colineales. Se calcula como el componente principal de va-
rias medidas es ecíficas ro iedad del ogar, cantidad de libros en el
ogar, dis onibilidad de com utador y conexión a internet en el ogar,
existencia de un lugar tranquilo ara estudiar en el ogar, educación
su erior de los adres, y situación laboral m s consolidada de los a-
dres) Este índice tiene una media equivalente a cero que corres onde
al alumno romedio C E que tomó la rueba IS ese a o y una
desviación est ndar de Se es era que el coeficiente sea ositivo ara
la regresión en niveles
• Índice de calidad de recursos educacionales: Este indicador resu-
me las percepciones de los directores sobre los recursos educacionales
en sus colegios, tales como laboratorios, libros, computadores y otros
materiales de ense an a Este indicador tiene media cero y una desvia-
ción est ndar de ara la C E El valor del índice es mayor mientras
m s ositiva sea la erce ción de los directores en cuanto a los recursos
educativos de la ro ia escuela Es eramos un coeficiente ositivo ara
este índice ara la regresión en niveles En tanto, si los aíses con un
mayor valor de este índice utili an los mayores recursos en me orar la
situación de los alumnos m s desaventa ados, es eraríamos un coefi-
ciente negativo en las regresiones de dis ersión de unta es
• Índice de creatividad de actividades extracurriculares: El proceso
de a rendi a e no ocurre exclusivamente en los salones de clases cier-
tas actividades extracurriculares, tales como orquestas o coros, pueden

mejorar las habilidades cognitivas y no-cognitivas de los estudiantes. El
índice de creatividad de actividades extracurriculares captura la intensi-
dad con que las escuelas ofrecen este tipo de actividades para sus alum-
nos, y varía entre de acuerdo a si la escuela osee: i) banda, or-
questa o coro ii) taller de arte o actividades artísticas, y iii) talleres de
teatro. Se espera que el signo sea positivo en las regresiones de niveles.
• Índice de autonomía de currículo y evaluación: Sistemas edu-
cativos m s descentrali ados son m s e ectivos en ada tar métodos de
ense an a a las necesidades de los alumnos El índice de autonomía de
currículo y evaluación muestra el nivel de autonomía de directores de es-
cuela y ro esores ara establecer métodos de evaluación, escoger libros
de texto, y determinar los cursos o recidos y sus contenidos iene media
cero y una desviación est ndar de ara la C E El valor del índice
es mayor para sistemas educacionales donde directores de escuelas y
ro esores tengan mayor autonomía Se es era que el coeficiente de este
indicador sea positivo en las regresiones para el nivel de puntajes.
tras variables ueron consideradas en algunas es ecificaciones,
como la ro orción de alumnos or ro esor a tiem o com leto, si los
padres contaban con escolaridad completa o estudios superiores, y el
estatus inmigratorio de las familias, entre otras. No se incluyeron en
los cuadros resentados en este artículo or ra ones de es acio Sin
embargo, su incor oración confirmó los resultados de los cuadros y
ara mayor detalle, véase la sección dem s, ara las regresiones
en que la variable de endiente es la dis ersión de unta es, incluimos
la desviación est ndar al interior de cada aís del índice ESCS y de las
variables de la unción de roducción
3.2 Resultados para puntaje promedio
Comen amos el an lisis investigando la relación entre derec os

constitucionales y el nivel de los puntajes promedio de los países en la
prueba PISA. En el cuadro 2 presentamos los resultados obtenidos con
variables instrumentales; se incluyen los errores estándares corregidos
con el estimador de Huber-White. Las tres primeras columnas correspon-
den a la prueba de ciencias; las tres siguientes, a la de lectura, y las tres
últimas, a la de matemáticas. Para cada prueba primero presentamos los
resultados de las regresiones bivariadas simples, en las que constrights es
Cuadro 2. LOGARITMO PUNTAJES PISA 2012: ESTIMACIÓN DE VARIABLES INSTRUMENTALES (VI)
Ciencias Lectura Matemáticas
(1) (2) (3) (1) (2) (3) (1) (2) (3)
Índice constitucional -,0609*** ,00408 -,0000824 -,0649*** -,00587 -,00546 -,0625*** ,0105 ,00786
(,0184) (,00860) (,00814) (,0164) (,00848) (,00697) (,0202) (,0110) (,0103)
Índice ESCS (promedio) –––– ,0798*** ,0378* –––– ,0668*** ,0217 –––– ,0826*** ,0320**
(,0197) (,0218) (,0191) (,0207) (,0180) (,0162)
Índice de calidad de recursos educacionales –––– ,109*** ,0806*** –––– ,0973*** ,0648*** –––– ,132*** ,0952***
(,0179) (,0163) (,0187) (,0162) (,0173) (,0163)
Índice de creatividad de activ. extracurriculares –––– ,0286** ,0177* –––– ,0219 ,0111 –––– ,0346** ,0228*
(,0142) (,0105) (,0151) (,0118) (,0176) (,0134)
Índice de autonomía de currículo y evaluación –––– ,0373*** ,0281*** –––– ,0329** ,0229** –––– ,0376** ,0263**
(,0138) (,0102) (,0146) (,0105) (,0159) (,0122)
Índice Gini –––– –––– -,249*** –––– –––– -,251*** –––– –––– -,275***
(,0886) (,0843) (,0948)
Log. PIB per cápita –––– –––– 1,169*** –––– –––– 1,038*** –––– –––– 1,180***
(,287) (,309) (,355)
Log. PIB per cápita al cuadrado –––– –––– -,0564*** –––– –––– -,0491*** –––– –––– -,0561***
(,0145) (,0156) (,0181)
S. EDWARDS y Á. GARCÍA / Educación y derechos constitucionales
Constante 6,283*** 6,149*** ,228 6,281*** 6,165*** ,818 6,276*** 6,119*** ,0611
(,0333) (,0279) (1,401) (,0292) (,0304) (1,520) (,0365) (,0333) (1,715)
Observaciones 54 54 54 54 54 54 54 54 54
R cuadrado ,073 ,732 ,840 ,071 ,682 ,816 ,087 ,719 ,837
Nota: En este cuadro utilizamos las siguientes variables como instrumentos de las constituciones: el origen legal de las constituciones (La Porta, López-
de-Silanes y Schleifer 2008), el año de independencia (le asignamos el año 1700 a los países que nunca han sido colonizados) y dummies regionales.
Errores estándares corregidos por estimador de Hubber-White entre paréntesis. Claves: *** significativo en 1%; ** 5%; * 10%.
85
el único regresor En las regresiones ) agregamos las tres variables de

unción de roducción y la variable de amilia , el índice ESCS or
último, en las regresiones ) se agregan el logaritmo del IB er c ita
en , el logaritmo del IB er c ita al cuadrado y el índice ini 19
Los resultados son satis actorios y se detallan a continuación En
síntesis:
• En todas las regresiones bivariadas el signo del índice de dere-
c os constitucionales es significativamente negativo. Es decir, cuando
no se incluyen variables adicionales, la relación entre la rotección de
los derec os educativos en la constitución y los resultados escolares
es negativo. Países con derechos constitucionales más fuertes para
roteger la educación an tenido, en romedio, eor desem e o en las
ruebas IS Esto confirma los resultados de nuestras ruebas no a-
ramétricas en la sección
Cuando se agregan otras variables, el coeficiente de rotección
de los derec os constitucionales de a de ser significativo en los niveles
convencionales.
Las regresiones ) y ) indican que el aís, el sistema escolar y
las características de las familias están relacionadas de manera estadís-
ticamente significativa con los unta es en las ruebas M s es ecífica-
mente:
ay una relación ositiva entre las condiciones socioeconómi-
cas de los hogares y los puntajes de las pruebas; en 5 de las 6
regresiones que incluyen el índice ESCS el coeficiente es signi-
ficativo a los niveles convencionales Este resultado confirma
que los atributos familiares están muy relacionados con el des-
em e o escolar y los unta es de las ruebas nali amos m s
en ro undidad este tema en la sección
— La calidad de la infraestructura del sistema escolar —en este
caso, representado por el índice de calidad de recursos educati-
vos es también relevante Su coeficiente es significativamen-
te ositivo ara todas las regresiones na im ortante im li-
cancia de esto es que, como lo sugiere el en oque de unción
de roducción , un mayor gasto en docencia me ores libros,
19 Para efectos de comparabilidad, restringimos la muestra al conjunto de

aíses con in ormación dis onible ara todas las variables Esto reduce la muestra
de a aíses
laboratorios y materiales educativos— se traduce en mejores

resultados en las pruebas.
— Sistemas educacionales en los que los alumnos tienen mayor
acceso a actividades extracurriculares creativas tienen mejores
unta es En todas las regresiones el coeficiente es ositivo y
significativo
Los resultados también confirman que la orma en que se admi-
nistran las escuelas est muy relacionada con el desem e o es-
colar y los unta es de las ruebas El coeficiente del índice de
autonomía es ositivo y significativo en todas las regresiones
— Por último, es interesante comprobar que las variables de países
se relacionan significativamente con los unta es de los alum-
nos Los aíses m s ricos tienden a tener unta es significativa-
mente m s altos en las ruebas Esta relación ositiva se mueve
a tasas decrecientes el coeficiente del IB al cuadrado es signi-
ficativamente negativo)
or último, aíses m s igualitarios en su distribución de ingresos
—medido como un índice de Gini más bajo— tienen mejores
resultados en la prueba PISA. Este resultado podría ser un re-
fle o de la menor masa de alumnos rovenientes de ambientes
socioeconómicos desaventa ados en sociedades m s igualitarias
El alla go de que los derec os constitucionales est n negativa-
mente correlacionados a esar de que la relación no siem re es esta-
dísticamente significativa) con los unta es en las ruebas IS sugiere
que ninguno de los dos otenciales) mecanismos recién ex uestos
están en funcionamiento. Esto es sorprendente, pues la mayoría de las
personas —aunque, probablemente, no la mayoría de los economis-
tas ubiera es erado una correlación ositiva, es decir, que los aíses
que tienen un mandato constitucional más potente para salvaguardar y
romover la educación tender n a tener, a través de las dos mecanismos
anali ados, un sistema educativo de mayor calidad y, or ende, me ores
unta es en las ruebas or otro lado, observadores escé ticos tal ve
no es erarían que ubiera una relación entre las dos variables es ués
de todo, en muchos países —y en particular en varios que son más
pobres— las provisiones constitucionales no siempre se aplican; están
refle adas en el a el, ero los olíticos y los ueces tienden a ignorarlas
en la sección anali amos m s en detalle este unto)
3.3 Resultados para dispersión de puntajes
na osibilidad distinta a la ausencia de correlación entre unta-

jes y derechos educacionales es que estemos errando en el blanco al
anali ar la relación entre el grado de rotección constitucional a la edu-
cación y el nivel de los puntajes en las pruebas. Aun cuando una mayor
rotección a la educación en la constitución no esté asociada a mayores
puntajes en promedio, sí podría estar relacionada con mejores puntajes
en los segmentos de oblación m s des avorecidos Si este mecanismo
estuviese en o eración, es eraríamos una correlación negativa entre
la dis ersión de unta es y la intensidad derec os educacionales en la
constitución continuación estudiamos extensivamente si este meca-
nismo se observa en los datos, y adem s ex loramos es ecificaciones
alternativas, consideramos la posible existencia de no linealidades e
investigamos la relación entre el índice de derec os constitucionales y
ciertas variables de unción de roducción
ara anali ar la relación entre derec os constitucionales y la dis-
ersión de los unta es de los aíses en la rueba IS estimamos una
serie de regresiones en las que utili amos el coeficiente de variación
C ) la ra ón entre desviación est ndar y media aritmética de los
puntajes PISA al interior de cada país j como variable dependiente. 20
Los aíses con menor dis ersión en los unta es de las ruebas o re-
sultados educativos m s igualitarios) tender n a ex ibir un menor coefi-
ciente de variación La regunta que surge es si el tama o de indicador
es m s eque o en aíses que brindan una rotección constitucional
m s vigorosa a la educación
En el cuadro resentamos los resultados ara dis ersión de un-
ta es odas las es ecificaciones son estimadas or variables instrumen-
tales con errores estándares corregidos por el estimador de Huber-Whi-
te Las es ecificaciones consideran el mismo con unto de controles base
que en el cuadro 2. Además, incluimos como variables de control la
dis ersión medida en términos de la desviación est ndar del índice
ESCS y de las variables de unción de roducción al interior de cada
20 En la sección discutimos la robuste de nuestros resultados a medidas

alternativas de dis ersión, tales como desviación est ndar y rango intercuartil o
di erencia en los unta es entre el tercer y cuarto cuartil) Cuando utili amos estos
indicadores alternativos de dis ersión como variables de endientes, los rinci ales
alla gos relativos a los derec os constitucionales no tuvieron cambio
Cuadro 3. DISPERSIÓN PUNTAJES PISA 2012 (COEFICIENTE DE VARIACIÓN): ESTIMACIÓN DE VARIABLES INSTRUMENTALES (VI)
(1) (2) (3) (1) (2) (3) (1) (2) (3)
Índice constitucional ,00000918 -,00448 -,00475 ,00814 ,000646 -,000970 ,00512 ,000762 -,000565
(,00444) (,00370) (,00378) (,00562) (,00460) (,00469) (,00407) (,00390) (,00409)
Índice ESCS (promedio) –––– ,0128** ,0173** –––– ,00509 ,0126 –––– -,00348 -,00557
(,00648) (,00737) (,00850) (,00941) (,00454) (,00659)
Variabilidad índice ESCS (desviación estándar) –––– ,0614*** ,0621*** –––– ,0517* ,0554** –––– ,0369* ,0341*
(,0219) (,0171) (,0298) (,0244) (,0191) (,0202)
Índice de calidad de recursos educacionales –––– -,00863 -,00781 –––– -,00998 -,00733 –––– -,000504 -,00353
(,00620) (,00620) (,00699) (,00647) (,00609) (,00598)
Índice de creatividad de activ. extracurriculares –––– -,0129*** -,00713* –––– -,0142*** -,00749* –––– -,00763** -,00322
(,00480) (,00377) (,00499) (,00432) (,00346) (,00304)
Índice de autonomía de currículo y evaluación –––– -,00465 -,00192 –––– -,00859* -,00492 –––– -,00173 -,000314
(,00386) (,00327) (,00504) (,00414) (,00284) (,00294)
Índice Gini –––– –––– ,124*** –––– –––– ,146*** –––– –––– ,0944***
(,0281) (,0382) (,0214)
Log. PIB per cápita –––– –––– -,283** –––– –––– -,323** –––– –––– -,0947
(,116) (,161) (,0865)
Log. PIB per cápita al cuadrado –––– –––– ,0138** –––– –––– ,0156* –––– –––– ,00462
(,00584) (,00805) (,00438)
Constante ,185*** ,161*** 1,550*** ,180*** ,170*** 1,773** ,179*** ,165*** ,612
(,00832) (,0213) (,577) (,0102) (,0285) (,801) (,00799) (,0183) (,427)
Observaciones 54 54 54 54 54 54 54 54 54
R cuadrado ,000 ,308 ,533 ,002 ,300 ,511 ,001 ,277 ,446
Nota: En este cuadro utilizamos las siguientes variables como instrumentos de las constituciones: el origen legal de las constituciones (La Porta, López-de-Silanes y
Schleifer 2008), el año de independencia (le asignamos el año 1700 a los países que nunca han sido colonizados) y dummies regionales. Errores estándares corregidos
89
por estimador de Hubber-White entre paréntesis. Claves: *** significativo en 1%; ** 5%; * 10%.
aís, ara ermitir la existencia de una relación entre la dis ersión de

estas variables y la de los puntajes PISA. La única variable de disper-
sión que mostró una relación consistente en todas las es ecificaciones
ue el índice ESCS or ra ones de es acio incluimos únicamente esta
última variable de dis ersión como control sin embargo las regresiones
com letas con todas las variables de dis ersión se encuentran dis oni-
bles a solicitud de los potenciales interesados.
Los resultados vienen a confirmar las conclusiones resentadas
en el cuadro 2. En particular, en todas las regresiones —tanto en las
bivariadas como en aquellas con todos los controles considerados— el
coeficiente del índice de derec os constitucionales resultó no significa-
tivo a los niveles est ndares Es decir, en aíses con mayor rotección
constitucional a la educación los unta es de los estudiantes no son m s
igualitarios que en aíses con menor rotección Los resultados re or-
tados en el cuadro indican que la dis ersión de unta es IS en los
distintos países se encuentra relacionada con las características del sis-
tema escolar, de las familias y el nivel de desarrollo de los países:
Las características socioeconómicas de los ogares medidas en

términos del índice ESCS se relacionan significativamente con la va-
riabilidad de unta es IS En todas las ruebas, las es ecificaciones
) y ) muestran una relación ositiva entre la variabilidad del índice
ESCS y la variabilidad de puntajes PISA al interior de cada país, lo cual
sugiere que en aíses con mayores brec as socioeconómicas, los alum-
nos muestran mayores diferencias en resultados educacionales. Esto
confirma la relevancia de los antecedentes amiliares ara el rendimien-
to escolar encontrado en el cuadro 2 para el caso de puntajes promedio.
En tanto, el nivel del índice ESCS no parece estar relacionado de mane-
ra consistente con la dis ersión de unta es IS , ues su coeficiente
sólo es significativamente ositivo) en la rueba de ciencias
En todas las regresiones, los coeficientes de las variables de
unción de roducción resultaron negativos, lo cual sugeriría que en
países en que las escuelas cuentan con más recursos, las brechas edu-
cativas tenderían a ser menores Los coeficientes no son estimados con
muc a recisión, siendo el índice de actividades extracurriculares la
única variable significativa en orma consistente con los niveles con-
vencionales.
• Es interesante comprobar que la desigualdad de ingreso —medi-

da como un mayor valor del índice Gini— también se relaciona posi-
tivamente con la dis ersión de unta es, incluso en las regresiones en
que controlamos or la dis ersión del índice ESCS Esto sugeriría que
no sólo las brec as socioeconómicas, sino que también las brec as de
ingresos explicarían la variabilidad de puntajes PISA.
Es interesante también que en dos de las tres regresiones el coefi-
ciente de IB er c ita resultó negativo y su término cuadr tico ositi-
vo Esto indica que en aíses m s ricos, la dis ersión de unta es tiende
a ser menor que en países más pobres. Esto podría ser indicativo de una
mayor ocali ación de recursos en los los miembros m s desaventa a-
dos de la sociedad por parte de los países más ricos.
En conjunto, los resultados reportados en los cuadros 2 y 3 su-

gieren que una mayor rotección constitucional a la educación no se
encuentra relacionada con mejores resultados en promedio, ni tampoco
con una menor variabilidad en los puntajes. En lo que sigue, nos cen-
tramos en estudiar en mayor detalle la relación entre el grado de ro-
tección a la educación en la constitución y la dis ersión de unta es al
interior de cada aís Como mostramos en la siguiente sección, los rin-
cipales resultados no son dependientes ni de la forma en que medimos
la intensidad de rotección a los derec os educacionales o las variables
de resultado, ni de las variables de control consideradas.
4. EXTENSIONES Y ROBUSTEZ
Reali amos varias ruebas de robuste y consideramos una serie

de extensiones En esta sección anali amos las m s relevantes en la
mayoría de los casos resumimos los resultados sin proporcionar los
cuadros detallados; sin embargo, están disponibles a solicitud de los
interesados):
) Índice de derechos constitucionales: Consideramos dos índices

adicionales que miden el grado de rotección constitucional de la edu-
cación rimero, usamos un índice dicotómico que toma el valor si
el aís en cuestión tenía alguna rovisión constitucional que a oyara
el derec o a la educación y en caso contrario En otras alabras, este
indicador trata de manera pareja a todos los países que tienen alguna
92
Cuadro 4. DISPERSIÓN PUNTAJES PISA 2012 Y TIPO DE DISPOSICIÓN EDUCACIONAL: ESTIMACIÓN DE VARIABLES INSTRUMENTALES (VI)

(1) (2) (3) (4) (1) (2) (3) (4) (1) (2) (3) (4)
Educ. gratuita -,00739 –––– –––– -,00231 -,00257 –––– –––– -,00390 -,00316 –––– –––– -,00571
(,00943) (,0124) (,0113) (,0157) (,00918) (,0107)
Educ. obligatoria –––– -,0130* –––– -,0130 –––– -,00526 –––– -,00554 –––– -,000613 –––– ,00115
(,00745) (,0101) (,00791) (,0108) (,00641) (,00746)
Acceso igualitario –––– –––– ,000769 ,00738 –––– –––– ,00926 ,0141 –––– –––– ,00247 ,00590
a la educ.superior (,0142) (,0149) (,0183) (,0206) (,0119) (,0107)
Índice ESCS ,0193** ,0125* ,0168** ,0126 ,0133 ,0107 ,0117 ,0106 -,00457 -,00582 -,00583 -,00386
(promedio) (,00775) (,00710) (,00758) (,00776) (,00965) (,00932) (,00972) (,0101) (,00745) (,00645) (,00683) (,00838)
Variabilidad índice ,0648*** ,0531*** ,0586*** ,0525** ,0568** ,0524** ,0517* ,0508 ,0363* ,0335* ,0329 ,0369
ESCS (desviación (,0179) (,0174) (,0173) (,0214) (,0252) (,0243) (,0274) (,0311) (,0218) (,0201) (,0208) (,0250)
estándar)
Índice de calidad -,00818 -,00497 -,00756 -,00388 -,00748 -,00620 -,00575 -,00405 -,00373 -,00339 -,00310 -,00315
de recursos (,00667) (,00651) (,00815) (,00880) (,00669) (,00629) (,00916) (,00975) (,00616) (,00551) (,00741) (,00724)
educacionales
Índice de crea- -,00760** -,00751* -,00695* -,00843* -,00769* -,00769* -,00830* -,00940* -,00350 -,00322 -,00342 -,00424
tividad de activ. (,00369) (,00391) (,00364) (,00444) (,00440) (,00450) (,00456) (,00543) (,00311) (,00307) (,00339) (,00361)
extracurriculares
Índice de autono- -,00126 -,00384 -,00186 -,00411 -,00470 -,00572 -,00545 -,00631 -,0000651 -,000398 -,000449 -,0000448
mía de currículo y (,00328) (,00358) (,00339) (,00456) (,00425) (,00432) (,00463) (,00545) (,00315) (,00303) (,00317) (,00384)
evaluación
Índice Gini ,127*** ,119*** ,130*** ,117*** ,146*** ,142*** ,146*** ,140*** ,0939*** ,0946*** ,0949*** ,0935***
(,0292) (,0297) (,0298) (,0327) (,0385) (,0389) (,0410) (,0437) (,0217) (,0220) (,0235) (,0236)
ESTUDIOS PÚBLICOS, 139 (invierno 2015), 67-104
Log. PIB per cápita -,306*** -,283*** -,327*** -,300*** -,325** -,314** -,360** -,347** -,0918 -,0977 -,107 -,107
(,106) (,103) (,119) (,116) (,152) (,148) (,165) (,163) (,0798) (,0763) (,0867) (,0835)
Log. PIB per cápita ,0150*** ,0139*** ,0162*** ,0148** ,0156** ,0151** ,0176** ,0168** ,00443 ,00478 ,00530 ,00523
al cuadrado (,00537) (,00512) (,00597) (,00590) (,00763) (,00734) (,00832) (,00826) (,00404) (,00379) (,00437) (,00426)
Constante 1,655*** 1,555*** 1,738*** 1,637*** 1,784** 1,739** 1,942** 1,899** ,602 ,625 ,668 ,677*
(,527) (,512) (,594) (,571) (,759) (,744) (,826) (,810) (,395) (,383) (,434) (,411)
Observaciones 54 54 54 54 54 54 54 54 54 54 54 54
R cuadrado ,533 ,525 ,531 ,505 ,510 ,505 ,479 ,449 ,451 ,446 ,444 ,438
Nota: En este cuadro utilizamos las siguientes variables como instrumentos de las constituciones: el origen legal de las constituciones (La Porta,
López-de-Silanes y Schleifer 2008), el año de independencia (le asignamos el año 1700 a los países que nunca han sido colonizados) y dummies regio-
nales. Errores estándares corregidos por estimador de Hubber-White entre paréntesis. Claves: *** significativo en 1%; ** 5%; * 10%.
93
rovisión Como alternativa, construimos un índice constitucional

ex onencial en el cual las rovisiones en avor de la educación en la
constitución tienen un e ecto m s que aditivo en el índice En este caso
el indicador constitucional toma los valores , , y Los re-
sultados con estos indicadores alternativos no modifican en lo medular
nuestros alla gos: los coeficientes de los indicadores de derec os
constitucionales ueron negativos en algunos casos, significativos), y
las otras variables significativas y con los signos es erados)
Además, revisamos si alguno de los tres derechos educacionales
incluidos en nuestro índice educación gratuita, obligatoria y acceso
igualitario a la educación su erior) muestra una relación significativa
con el nivel o la dis ersión de unta es IS cuando se consideran or
se arado En el cuadro resentamos el resultado de este e ercicio ara
el caso de la dis ersión de unta es romedio En las tres rimeras co-
lumnas de cada prueba incluimos cada componente por separado, mien-
tras que en la cuarta columna incluimos los tres índices conjuntamente.
Como se puede apreciar, en la vasta mayoría de los casos, los índices
resultaron no significativos La única exce ción la constituye la rovi-
sión a educación obligatoria en la rueba de ciencias, aunque la eviden-
cia es débil, ues el coeficiente es estadísticamente negativo sólo or
ciento cuando la rovisión se considera or se arado columna ), y no
significativo cuando se controla or las otras dos rovisiones columna
) Esto sugiere que en aíses que im lementan sistemas de educación
obligatoria hasta cierto nivel, los resultados en la prueba de ciencias
tenderían a ser más igualitarios.21
) Medidas alternativas de dispersión: na osibilidad ara la
ausencia de resultados entre rotección a la educación y la brec a de
unta es es que nuestra medida de dis ersión sea una a roximación o-
bre de la distribución de unta es al interior de cada aís En el cuadro
mostramos resultados utili ando el logaritmo del) rango intercuartil o
di erencia en los unta es entre el rimer y tercer cuartil) y la ra ón de
unta es de los ercentiles y al como el caso del coeficiente de
21 Los resultados ara el caso de unta es romedio dis onibles a etición

de otenciales interesados muestran un atrón similar ara los casos de edu-
cación gratuita y obligatoria La única di erencia es que el coeficiente de acceso
igualitario a la educación su erior resulta negativo, lo cual odría ex licarse or la
otencial redistribución de recursos desde educación rimaria y secundaria a educa-
ción su erior en los aíses que rotegen este derec o en sus constituciones
Cuadro 5. DISPERSIÓN PUNTAJES PISA 2012. MEDIDAS ALTERNATIVAS

(RANGO INTERCUARTIL Y RAZÓN 90-10): ESTIMACIÓN DE VARIABLES
INSTRUMENTALES (VI)
Log. RIC P90/P10 Log. RIC P90/P10 Log. RIC P90/P10
(1) (2) (1) (2) (1) (2)

Índice constitucional -,0176 -,0174 -,000514 -,00193 ,0231 -,0000526
(,0187) (,0200) (,0220) (,0249) (,0255) (,0211)
Índice ESCS ,103*** ,0770** ,0618* ,0599 -,0503 -,0205

(promedio) (,0317) (,0342) (,0353) (,0477) (,0406) (,0304)
Variabilidadíndice ,192* ,277*** ,212 ,288** -,0447 ,161*

ESCS (desviación (,102) (,0812) (,140) (,126) (,145) (,0920)
estándar)
Índice de calidad ,0371 -,0319 ,0203 -,0341 ,0906** -,0112

de recursos (,0301) (,0305) (,0313) (,0342) (,0379) (,0287)
educacionales
Índice de creatividad -,0174 -,0294 -,0196 -,0260 ,00115 -,0118

de activ. extracurri- (,0185) (,0179) (,0207) (,0215) (,0208) (,0138)
culares
Índice de autonomía ,000903 -,0101 -,00865 -,0245 ,00662 -,00135

de currículo y (,0168) (,0150) (,0195) (,0203) (,0207) (,0132)
evaluación
Índice Gini ,573*** ,572*** ,661*** ,757*** ,347*** ,441***

(,117) (,131) (,153) (,205) (,130) (,0963)
Log. PIB per cápita -,344 -1,231** -,503 -1,464* ,950** -,289
(,437) (,527)
(,486) (,780) (,441) (,384)
Log. PIB per cápita ,0184 ,0604** ,0255 ,0703* -,0433* ,0142
al cuadrado (,0223) (,0266) (,0247) (,0391) (,0226) (,0195)
Constante 6,105*** 7,513*** 6,910*** 8,769** -,454 2,813

(2,102) (2,604) (2,367) (3,888) (2,122) (1,878)
Observaciones 54 54 54 54 54 54
R cuadrado ,725 ,507 ,475 ,489 ,617 ,377
Nota: En este cuadro utilizamos las siguientes variables como instrumentos de las
constituciones: el origen legal de las constituciones (La Porta, López-de-Silanes y
Schleifer 2008), el año de independencia (le asignamos el año 1700 a los países que
nunca han sido colonizados) y dummies regionales. Errores estándares corregidos por
estimador de Hubber-White entre paréntesis. Claves: *** significativo en 1%; ** 5%; * 10%.
Cuadro 6. LOGARITMO PUNTAJES DE PISA 2012, PERCENTILES 10, 25, 75 Y 90: ESTIMACIÓN DE VARIABLES INSTRUMENTALES (VI) 96

P10 P25 P75 P90 P10 P25 P75 P90 P10 P25 P75 P90
(1) (2) (3) (4) (1) (2) (3) (4) (1) (2) (3) (4)
Índice ,00740 ,00525 -,000274 -,00290 -,00262 -,00288 -,00247 -,00369 ,0105 ,0111 ,0133 ,0109
constitucional (,0132) (,00988) (,00682) (,00633) (,0126) (,00768) (,00660) (,00639) (,0118) (,00944) (,00850) (,00813)
Índice ESCS -,0243 -,00516 ,0186 ,0232 -,0256 -,00453 ,0104 ,00990 -,0117 -,0112 -,0203 -,0241
(promedio) (,0379) (,0311) (,0240) (,0228) (,0442) (,0352) (,0261) (,0249) (,0234) (,0201) (,0184) (,0189)
Variabilidad indice -,250*** -,193*** -,106 -,0799 -,210** -,141 -,0565 -,0425 -,287*** -,253*** -,206*** -,206***
ESCS (desviación (,0813) (,0715) (,0648) (,0643) (,105) (,0942) (,0911) (,0926) (,0585) (,0572) (,0632) (,0648)
estándar)
Índice de calidad de ,0845*** ,0819*** ,0718*** ,0647*** ,0732*** ,0688*** ,0579*** ,0521*** ,0868*** ,0878*** ,0877*** ,0196*
recursos (,0235) (,0196) (,0161) (,0151) (,0247) (,0209) (,0186) (,0180) (,0184) (,0170) (,0168) (,0119)
educacionales
Índice de creatividad ,0309** ,0210* ,0133 ,0121 ,0226 ,0130 ,00650 ,00589 ,0280** ,0247** ,0196* ,0112
de activ. extracurri- (,0143) (,0121) (,00993) (,00933) (,0160) (,0136) (,0120) (,0117) (,0120) (,0120) (,0119) (,0125)
culares
Índice de autono- ,0203 ,0214 ,0169 ,0142 ,0243 ,0209 ,0140 ,00974 ,00959 ,0126 ,0112 -,178*
mía de currículo y (,0155) (,0131) (,0111) (,0106) (,0179) (,0150) (,0130) (,0128) (,0133) (,0129) (,0125) (,0947)
evaluación
Índice Gini -,441*** -,346*** -,143* -,0888 -,509*** -,384*** -,134* -,0745 -,393*** -,335*** -,178* 1,151***
(,125) (,106) (,0798) (,0707) (,140) (,108) (,0779) (,0722) (,104) (,103) (,0947) (,305)
Log. PIB per cápita 1,656*** 1,362*** ,995*** ,893*** 1,556*** 1,233*** ,829*** ,708*** 1,308*** 1,196*** 1,151*** -,0538***
(,416) (,309) (,237) (,217) (,520) (,368) (,237) (,203) (,381) (,338) (,305) (,0156)
Log. PIB per cápita -,0802*** -,0654*** -,0474*** -,0427*** -,0738*** -,0581*** -,0387*** -,0330*** -,0620*** -,0562*** -,0538*** ,385
al cuadrado (,0211) (,0157) (,0121) (,0110) (,0262) (,0186) (,0120) (,0103) (,0194) (,0173) (,0156) (1,470)
Constante -2,285 -,741 1,250 1,845* -1,927 -,204 1,996* 2,689*** -,611 ,00469 ,385 ,620
(2,041) (1,502) (1,139) (1,037) (2,571) (1,812) (1,148) (,979) (1,852) (1,632) (1,470) (1,371)
Observaciones 54 54 54 54 54 54 54 54 54 54 54 54
R cuadrado ,780 ,832 ,870 ,872 ,756 ,809 ,828 ,816 ,842 ,857 ,860 ,852
Nota: En este cuadro utilizamos las siguientes variables como instrumentos de las constituciones: el origen legal de las constituciones (La Porta,
ESTUDIOS PÚBLICOS, 139 (invierno 2015), 67-104
López-de-Silanes y Schleifer 2008), el año de independencia (le asignamos el año 1700 a los países que nunca han sido colonizados) y dummies
regionales, Errores estándares corregidos por estimador de Hubber-White entre paréntesis, Claves: *** significativo en 1%; ** 5%; * 10%
variación, menores valores de estas medidas de dis ersión refle an aíses

con distribución m s igualitaria de unta es IS Como uede obser-
varse, ambas medidas son no significativas en todas las ruebas, mientras
que la variabilidad del índice ESCS y el coeficiente ini se mantienen
como los principales determinantes de la variabilidad de puntajes.
) Efecto sobre la distribución de la prueba PISA: Para investigar
m s en ro undidad el tema de la dis ersión también estimamos una
serie de regresiones con puntajes de las pruebas para diferentes percen-
tiles de las distribuciones de cada país. En particular, consideramos los
puntajes obtenidos por estudiantes en los percentiles 10, 25, 75 y 90
de la distribución de unta es IS de cada rueba Los resultados en
el cuadro confirman los resumidos m s arriba: la rotección consti-
tucional a la educación no se relaciona con los unta es en ninguno de
los ercentiles de la distribución de unta es considerada Es interesante
comprobar que en cada prueba la magnitud de prácticamente todos los
coeficientes cae en valor absoluto al moverse desde el ercentil al
90. Esto podría ser indicativo de que otras variables, tales como la habi-
lidad de los alumnos, serían relativamente más relevantes en determinar
el rendimiento de los mejores alumnos en las pruebas PISA que las va-
riables de familia, escuela y país.
) No linealidades e interacciones: ambién ex loramos si los
derechos constitucionales juegan un rol interactivo para explicar las di-
ferencias entre los países en los puntajes de las pruebas. Interactuamos
los índices de derec os constitucionales con las variables de insumos
roductivos y con los atributos amiliares o encontramos ningún
efecto interactivo. Asimismo, investigamos si alguna de las variables
explicativas tenía un comportamiento no lineal en las regresiones sobre
los unta es en las ruebas La única que areció ser relevante ue el
IB er c ita véase el cuadro )
) ¿Cuándo se incluyeron los derechos en la constitución?: Inves-
tigamos si la cantidad de a os en que los derec os a la educación an
estado protegidos por la carta fundamental incide en los resultados.
Adoptamos dos estrategias para explorar este tema. Primero, excluimos
de la muestra a los países que han otorgado rango constitucional a la
rotección de la educación or menos de die a os los aíses sin ro-
visiones constitucionales sí ueron considerados) Los resultados confir-
maron los alla gos antes se alados: no ay relación entre los derec os
Cuadro 7. DISPERSIÓN DE PUNTAJE PISA 2012 UTILIZANDO LA CANTIDAD DE AÑOS

DESDE QUE EL DERECHO EDUCATIVO MÁS RECIENTE ENTRÓ EN VIGENCIA:
ESTIMACIÓN DE VARIABLES INSTRUMENTALES (VI)
(1) (2) (1) (2) (1) (2)
Educación -,00149 -,00541 ,00437 -,00295 -,0000811 -,00167

gratuita (,00666) (,00622) (,00917) (,00780) (,00571) (,00571)
Años desde última ,00000280 ,0000996 -,000102 ,0000636 ,000207 ,000144

adición educativa † (,000429) (,000286) (,000565) (,000391) (,000321) (,000258)
Años desde última -,000504 -,000332 -,000430 -,000224 -,000717 -,000428

adición educativa (,000762) (,000502) (,000956) (,000672) (,000546) (,000422)
Índice ESCS ,0152** ,0162** ,00811 ,0119 -,00267 -,00659

(promedio) (,00719) (,00735) (,00933) (,00945) (,00515) (,00682)
Variabilidad índice ,0737*** ,0637*** ,0686 ,0577** ,0427* ,0356

ESCS (desviación (,0285) (,0195) (,0417) (,0282) (,0229) (,0229)
estándar)
Índice de calidad -,00823 -,00880 -,00977 -,00806 -,00102 -,00475
de recursos (,00625) (,00639) (,00750) (,00651) (,00581) (,00586)
educacionales
Índice de crea- -,0130** -,00754* -,0144*** -,00783* -,00788** -,00382
tividad de activ. (,00518) (,00405) (,00555) (,00471) (,00362) (,00311)
extracurriculares
Índice de autono- -,00453 -,00223 -,00871 -,00529 -,00106 -,000155

mía de currículo y (,00464) (,00362) (,00626) (,00471) (,00316) (,00291)
evaluación
Índice Gini –––– ,116*** –––– ,138*** –––– ,0850***
(,0283) (,0380) (,0206)
Log. PIB per cápita –––– -,255** –––– -,288** –––– -,0657
(,101) (,139) (,0796)
Log. PIB per cápita –––– ,0125** –––– ,0138* –––– ,00324
al cuadrado (,00519) (,00709) (,00402)
Constante ,156*** 1,408*** ,162*** 1,609** ,169*** ,468

(,0299) (,490) (,0419) (,679) (,0236) (,392)
Observaciones 53 53 53 53 53 53
R cuadrado ,262 ,533 ,199 ,503 ,339 ,488
† La variable "Años desde la última adición educativa" se interactúa aquí con la variable
"Derechos constitucionales". En la segunda ocasión, abajo, entra en la regresión por sí
sola, sin multiplicarse con la variable "Derechos constitucionales".
Nota: En este cuadro utilizamos las siguientes variables como instrumentos de las cons-
tituciones: el origen legal de las constituciones (La Porta, López-de-Silanes y Schleifer
2008), el año de independencia (le asignamos el año 1700 a los países que nunca han
sido colonizados) y dummies regionales. Errores estándares corregidos por estimador de
Hubber-White entre paréntesis. Claves: *** significativo en 1%; ** 5%; * 10%.
constitucionales y los puntajes en la prueba PISA. Segundo, agregamos

la interacción entre el índice de derec os constitucionales y la cantidad
de a os desde la última ve en que el aís agregó un derec o educa-
tivo uesto que el a o en que la educación ue incor orada como un
derec o constitucional uede también ser endógeno los aíses m s
óvenes, m s obres o aquellos con resultados inicialmente in eriores
ueden ser m s roclives a incluir la rotección de la educación en sus
constituciones—, agregamos instrumentos en el índice constitucional y
ara su interacción 22 Los resultados obtenidos para las estimaciones de
las variables instrumentales se presentan en el cuadro 7. Como puede
observarse, la interacción entre los derec os constitucionales y el erío-
do en que el derecho educacional más reciente ha estado vigente no es
significativa en los niveles convencionales a su ve , el nivel del índice
ermanece no significativo
) Variables adicionales: En varias es ecificaciones, incluimos
otras variables que capturan los recursos educativos y las característi-
cas de las amilias ebido a la colinealidad, los coeficientes de estas
variables adicionales tendieron a ser no significativos, lo que no resulta
sorprendente. Sin embargo, cuando sustituimos estas variables por otras
de los cuadros y , los coeficientes tuvieron el signo es erado y ueron
significativos or e em lo, cuando cambiamos el nivel del índice ESCS
or la ro orción de alumnos que asisten a escuelas socioeconómica-
mente desaventa adas, el coeficiente de la última variable ue ositivo
y significativo , ), con una estadística t de , M s im ortante
aún, cuando se utili aron esas es ecificaciones alternativas, los rin-
ci ales alla gos relativos a los derec os constitucionales no tuvieron
cambios: obtuvimos coeficientes no significativos en todos los casos
5. REFLEXIONES FINALES
En este artículo no encontramos evidencia que respalde la idea de

que los aíses que incor oran el derec o a la educación en sus cartas
fundamentales cuentan con sistemas educativos de mayor calidad que
aquellos que no lo hacen. Más importante aún, nuestros resultados indi-
can que no ay relación entre el grado de rotección constitucional y la
22 Incluimos los mismos instrumentos que en el caso de base y sus interaccio-

nes con el a o de inde endencia
dis ersión de los unta es en las ruebas Estos resultados se mantienen

independientemente de si practicamos regresiones bivariadas o si con-
trolamos variables que capturan el grado de desarrollo de los países, los
insumos educativos y las características de las familias. Los resultados
también son robustos res ecto del método de estimación MC o I),
la definición del índice de derec os constitucionales, las variables agre-
gadas a las regresiones o el a o en el que ue im artida la rueba
En un artículo relacionado Ed ards y arcía ) utili amos un
conjunto de datos bastante inusual para investigar más en profundidad
este tema. Aprovechamos el hecho de que, a pesar de que la Constitu-
ción de los Estados nidos no incluye derec os sociales) ositivos,
todos los Estados de la nión incor oran derec os educacionales en sus
constituciones La uer a, las com etencias y la es ecificidad de esos
derec os varían de manera significativa entre Estados, lo que nos brinda
la osibilidad de anali ar si una rotección constitucional m s uerte se
traduce en mejores resultados escolares. Los resultados obtenidos en el
estudio sobre los Estados nidos vienen a confirmar los del resente
artículo. No encontramos ninguna evidencia que respalde la idea de
que los Estados con garantías constitucionales m s extensas y sólidas
en educación tengan me ores resultados educativos Sí allamos, en
cambio, que los insumos escolares tama o del aula y similares) y los
antecedentes socioeconómicos de las amilias educación de los adres,
entre otros), ex lican en gran medida las di erencias en desem e o en-
tre los di erentes Estados de esa nación
La ex licación m s lausible ara los resultados entre aíses re-
sentados en este artículo se relaciona con la dificultad de acer valer las
disposiciones constitucionales en materia de derechos sociales. En efec-
to, cabe ensar que la uer a del canal cultural abordado en la sección
de ender del grado de rotección constitucional y de los mecanismos
institucionales y r cticos dis onibles ara materiali ar esos derec os
La a licación de los derec os sociales a sido recientemente de-
batida por varios expertos legalistas. Por ejemplo, en su libro reciente,
ac in afirma que las rovisiones constitucionales deben ser udicial-
mente a licables ara oder e ectivamente ser consideradas derec os
refiriéndose a los derec os educacionales en las constituciones esta-
tales de los Estados nidos, se regunta: odemos realmente deno-
minar derechos esas provisiones educativas constitucionales a pesar de
que en su mayoría no fueron redactadas con la idea de que los ciudada-

nos pudieran hacer valer sus demandas personales a través de una corte
udicial ueden los mandatos sobre los gobiernos tener algún sentido
a no ser que las cortes estén dis uestas a exigir su a licación ,
) 23
aturalmente, este unto no se a lica sólo a los Estados nidos
De hecho, la capacidad para los ciudadanos de hacer valer los manda-
tos constitucionales —y en particular, las disposiciones relativas a los
derechos sociales— es muy limitada en países más pobres y de ingre-
sos medios, ya que en ellos no ay tradición legal de revisión udicial
como en los Estados nidos), los tribunales constitucionales son lentos
y oco flexibles y las cortes carecen de inde endencia Brin s y auri
Landau iles )
Este unto sugiere una orientación ara uturas investigaciones:
un es uer o odría centrarse en desarrollar mediciones de corte trans-
versal entre países o índices del grado de aplicabilidad de los derechos
constitucionales tanto ositivos como negativos) tra osible línea
de investigación es anali ar aíses con re ormas constitucionales en las
que se ayan agregado o am liado) las rovisiones constitucionales en
materia de educación Esto ermitiría también reali ar an lisis de diffs-
in-diffs, o de diferencias en diferencias, para medir el alcance efectivo
de estas provisiones en permitirles a los países lograr mejores resulta-
dos educacionales tra línea de investigación sugerida or nuestros
resultados tiene que ver con la relación entre las dis osiciones consti-
tucionales y los insumos roductivos ara la educación El cuadro
sugiere, de manera reliminar, que existe una relación muy tenue y no
significativa entre esas variables Sin embargo, este unto amerita un
an lisis m s detenido ay dos untos relevantes: Cómo an reaccio-
nado los cuer os legislativos rente a las rovisiones constitucionales
Se an traducido en m s y me ores insumos n tema de investigación
relacionado con este unto es averiguar si la ro esión docente es di e-
rente en aíses con uertes dis osiciones constitucionales en relación
con otros con garantías constitucionales más tenues. A este respecto,
dos variables de es ecial interés son la uer a y el rol de los sindicatos
de docentes y las condiciones laborales incluidos los salarios) de los
23 éase también Sunstein , ) y la literatura allí citada

ro esores tro tema ara uturas investigaciones se refiere al o-

tencial equilibrio entre cantidad y calidad: la mayoría de los derechos
constitucionales en educación ciertamente los tres mencionados or
Constitute ro ect se refieren a la restación de servicios educativos
y al acceso a la educación firman que la educación debe ser obliga-
toria y gratuita y que debe existir un acceso igualitario a la educación
su erior, ero nada dicen sobre la calidad o la eficiencia n examen
m s acucioso de las constituciones que identifique aquellos aíses que
mencionan de forma explícita la calidad sería útil. En efecto, en el artí-
culo antes citado, relacionado con las constituciones estatales de los Es-
tados nidos, Ed ards y arcía ) allaron que aquellos Estados
que mencionan de manera ex lícita la eficiencia o la calidad en sus
constituciones tienen me or desem e o escolar que los que no lo acen
La lista de temas para futuras investigaciones es larga y ambiciosa.
Su abordaje podría permitir arrojar nuevas luces sobre el importante
tema de la relación entre los derec os constitucionales y el desem e o
social. En el intertanto, los resultados presentados en este artículo indi-
can que, desde un unto de vista r ctico, com arativo e istórico, la
inclusión de rovisiones constitucionales en las cartas undamentales
no es una condición necesaria o suficiente ara me orar la calidad de la
educación
APÉNDICE DE DATOS
—Índice constitucional: Corresponde a la suma de las tres cate-

gorías, cada una equivalente a uno si el país establece el respectivo
derec o social en su constitución y a cero, en caso contrario Estas ca-
tegorías son: a) arantía de igualdad de acceso a la educación su erior
b) Educación obligatoria y c) Educación gratuita Fuente: consti-
tuteproject.org.
—PIB per cápita: En dólares constantes de Fuente: Indica-
dores de esarrollo del Banco Mundial
—Variables PISA: Puntajes medios de los países en matemáticas,
lectura y ciencias para las pruebas de 2009 y 2012.
—Variables de la escuela, del estudiante y de la familia: Valores
medios de cada aís, elaborados a artir de la in ormación entregada
por los participantes en la prueba PISA:
• Porcentaje de padres que trabajan a tiempo completo: Valor

medio de la categoría ue traba a a tiem o com leto I re-
gunta S
• Porcentaje de familias inmigrantes: Porcentaje de estudiantes
nacidos en otro aís que el de la rueba I regunta S
• Porcentaje de escuelas privadas: Porcentaje calculado a partir
del total de escuelas que participaron en la prueba PISA. ID pre-
gunta SC02Q01.
• Porcentaje de escuelas con biblioteca: Porcentaje calculado a
partir del total de escuelas que participaron en la prueba PISA.
I regunta S
• Proporción de alumnos por profesores de tiempo completo:
ro orción del número total de varones I regunta SC )
y ni as I regunta SC ) or ro esores que traba an a
tiem o com leto I regunta SC )
• Porcentaje de hogares con más de 100 libros: ID pregunta
S
—Origen legal: Designa el origen legal del derecho de sociedades
del código mercantil de cada aís Existen cinco orígenes osibles: a)
erec o consuetudinario inglés b) Código mercantil rancés c) Código
mercantil alem n d) Código mercantil escandinavo e) Leyes socialis-
tas comunistas Fuente: La orta et al )
—Año de independencia: Equivalente a 1700 para los países que
nunca ueron coloni ados
REFERENCIAS CITADAS
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iles, Ellen s irational rinci les or En orceable Rig ts e Future or
Socio Economic Rig ts in ational La American University International
Law Review ):
ac in, Emily Looking for Rights in All the Wrong Places. Princeton:
rinceton niversity ress EP
ARTÍCULO
RE L CI E C FLIC S E
I ER S EBERES FI CI RI S
E L S IREC RES E L S
I ERSI ES C ILE S*
Ignacio Valenzuela Nieto

Abogado
Resumen: Este artículo anali a la lógica que uede ustificar una ro-
ibición a los fines de lucro en las universidades c ilenas y los e ec-
tos que a tenido esa ro ibición en el sistema de educación su erior
durante las últimas décadas. Con eso en cuenta, se argumenta que las
transacciones entre las universidades y sus entidades relacionadas
ueden ser eficientes y se ro onen luego rinci ios ara abordarlas,
ins irados en la regulación de las sociedades anónimas y la ex erien-
cia internacional Finalmente, dic os rinci ios se com lementan
con ro uestas ara una regulación de los deberes fiduciarios de
quienes sirven en directorios universitarios, apuntando a promover
iGnacio valenzuela nieto. bogado de la ontificia niversidad Católica de C i-

le LLM, Columbia niversity bogado asociado en Carey Email: imv
columbia.edu.
* Este artículo se encuentra basado en un trabajo del mismo autor, de mayor exten-
sión, titulado La ro ibición a los fines de lucro y ro uestas de gobierno ara las
universidades c ilenas , serie Propuestas de Política Pública 9, Centro de Estudios
úblicos mayo de ), tt : ce c ile cl doc la ro ibicion a
los fines de lucro y ro uestas de gobierno ara las universid tml ia c-
i El autor agradece los valiosos comentarios de arald Beyer, Claudia
llende, eter S ords y rbitros anónimos Sin embargo, asume que los errores que
pueda contener el artículo son de su exclusiva responsabilidad.
una mayor transparencia en el funcionamiento de las universidades

e incentivar la artici ación de ersonas talentosas y ex erimentadas
en su administración
PalabRas clave: universidad, organi ación sin fines de lucro, educa-
ción su erior, gobierno cor orativo, deberes fiduciarios, transaccio-
nes con entidades relacionadas.
Recibido: mar o acePtado: mayo 2015.
REGULATION OF CONFLICTS OF INTEREST AND

FIDUCIARY DUTIES OF DIRECTORS IN CHILEAN
UNIVERSITIES
abstRact: This article analyzes the logic that might justify a non-
distribution constraint imposed over Chilean universities and the
effects that such constraint has had in the higher education system
during the last decades. Considering that particular condition, it
is argued that transactions between universities and their related
parties might be efficient and principles for dealing with them are
then proposed, being inspired in the Chilean corporations law
and the international experience. Finally, those principles are
complemented with proposals for the regulation of fiduciary duties
of individuals serving in universities’ boards of directors, aiming to
promote further transparency in the activities of universities and
encourage persons with talent and experience to participate in
universities’ decision-making bodies.
KeywoRds: university, non-profit organization, higher education,
corporate governance, fiduciary duties, related party transactions.
Received: March 2015; accePted: May 2015.
I. INTRODUCCIÓN:
MARCO LEGAL EXISTENTE Y CONTEXTO ACTUAL
D esde , la ley obliga a las universidades c ilenas a constituirse

como instituciones sin fines de lucro El artículo
con Fuer a de Ley o de Educación, ublicado en enero de
del ecreto
, es-
tablecía que odr n crearse universidades, las que deber n constituirse
como ersonas urídicas de derec o rivado sin fines de lucro 1 Esta
condición ue re licada en la Ley rg nica Constitucional de Ense an-
1 ecreto con Fuer a de Ley º del Ministerio de Educación ública del

de enero de , Fi a normas sobre universidades , Re ública de C ile
IGNACIO VALENZUELA N. / Regulación de conflictos de interés... 107
a L CE), ublicada en mar o de ,2 y es el principio que impera

en la actualidad.
La ro ibición a los fines de lucro im uesta sobre las universi-
dades chilenas ha sido determinante en la forma en que se han desa-
rrollado estas instituciones durante las últimas tres décadas. El marco
regulatorio, que adem s otorgó exclusividad a las universidades ara
el otorgamiento de ciertos títulos, no sólo condicionó el car cter de
las instituciones, sino que también la forma en que éstas buscaron los
recursos que necesitaban para satisfacer una creciente demanda por los
rogramas que o recían Fue así como algunas universidades recurrie-
ron al apoyo otorgado por sociedades con las que estaban relacionadas.
Dicho método, en efecto, ha contribuido de buena manera a aumentar la
cobertura de la educación su erior en C ile durante las últimas décadas
Sin embargo, las transacciones con entidades relacionadas no fueron
reguladas por el legislador, pudiendo, por lo tanto, prestarse para la
existencia de abusos que atentan contra el mejor destino de los recursos
para los respectivos proyectos universitarios. Asimismo, tampoco se
establecieron reglas sobre el funcionamiento de los directorios de estas
instituciones ni sobre los deberes de quienes sirvieran en ellos. Estos
vacíos en nuestra legislación continúan en la actualidad, y no es ruden-
te ensar que ellos carecen de influencia en la calidad y cobertura de la
educación que C ile entrega a sus estudiantes universitarios
C ile en renta un momento en que el destino de su educación su e-
rior ha sido puesto en el centro del debate público. En ese contexto, este
artículo a orta algunas reflexiones sobre la ro ibición a los fines de lucro
en las universidades c ilenas y ro one ormas eficientes de a licarla, de
una manera que contribuya al desarrollo de tales instituciones y promueva
una me or calidad de la educación que éstas entregan a sus estudiantes
II. EL DESARROLLO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR

EN CHILE EN EL PERÍODO 1981–2014
n breve recuento del desarrollo del sistema de educación su erior

en C ile a artir de , a o de ublicación del ecreto con Fuer a de
Ley N. o de Educación, constituye una valiosa guía ara com render
2 er Ley del de mar o de , Ley org nica constitucional de

ense an a , Re ública de C ile
las osibles motivaciones de la regulación que rige a las universidades

y sus efectos.
ntes de , existían oc o universidades en C ile, de las cua-
les dos eran estatales y seis eran rivadas La educación su erior era
concebida como una responsabilidad pública, asumida por el Estado en
cuanto a su financiamiento y or las mismas instituciones de educación
su erior en su regulación ebido a la existencia de un financiamiento
úblico garanti ado en un contexto de autorregulación, el ordenamiento
a sido denominado de autonomía rivilegiada 3 Con la normativa de
se autori ó la creación de universidades rivadas y, en cuer os le-
gales aralelos, se regularon nuevas instituciones de educación su erior
no universitarias. Estos eran los institutos profesionales y los centros de
ormación técnica, los que estaban im edidos de otorgar títulos reser-
vados a las universidades. A diferencia de estas últimas, los institutos
ro esionales y centros de ormación técnica no ueron sometidos al
requisito de constituirse como ersonas urídicas sin fines de lucro
El de mar o de , un día antes de que el gobierno militar en-
tregara el mando de la nación al residente atricio yl in, se romulgó
la L CE Esta ley introdu o un nuevo sistema de su ervisión de las uni-
versidades rivadas, basado en la acreditación entregada or un Conse o
Su erior de Educación De acuerdo con el artículo 29 de la LOCE, el
Estado reconocería oficialmente como instituciones de educación su e-
rior a las universidades, los institutos profesionales, los centros de for-
mación técnica y otros centros de ense an a es eciali ada vinculados a
la defensa nacional y el orden público, dependientes de instituciones del
Estado, como las uer as armadas y Carabineros de C ile
En dos aspectos relevantes la LOCE replicaba lo que establecía la
norma de En rimer lugar, el artículo de dic a ley establecía
que las universidades chilenas debían constituirse como corporaciones
de derec o rivado, sin fines de lucro Ese artículo también acía re e-
rencia a los institutos ro esionales y centros de ormación técnica, los
que, tal como ocurrió en , quedaron libres del requisito im uesto a
las universidades En ese esquema, si se de a a uera la ense an a univer-
sitaria, la labor central de ormación de los uturos ro esionales queda-
3 er ndrés Bernasconi y Fernando Ro as, Informe sobre la educación supe-

rior en Chile: 1980-2003 Santiago: Editorial niversitaria, ),
Ibídem,
ba entregada a los institutos ro esionales, mientras que la ormación de

los uturos técnicos corres ondería a los centros de ormación técnica
En segundo lugar, la L CE siguió el atrón de la norma receden-
te al establecer que el otorgamiento del título profesional de determina-
das ro esiones se reservaría ara las universidades es ecíficamente,
aquellos títulos que, de acuerdo con el artículo 52 de la LOCE, requie-
ren que la persona haya obtenido previamente el grado académico de
licenciado) 5
En 1990, y a pesar del ingreso de nuevos actores privados a partir
de , la cobertura de las universidades existentes era ba a ara en-
tonces, la matrícula de educación su erior en regrado era de a roxima-
damente estudiantes de los cuales a roximadamente el or
ciento se encontraba matriculado en universidades),6 con una oblación
entre y a os de edad de a roximadamente óvenes 7
Estos datos dan cuenta de una tasa de cobertura bruta aproximada de
or ciento En , alrededor del or ciento de los estudiantes
que cursaban sus estudios de pregrado en universidades estaban ins-
critos en universidades que formaban parte del Consejo de Rectores de
niversidades C ilenas CR C ) 9, 10
5 er ecreto con Fuer a de Ley del Ministerio de Educación del

de ulio de , Fi a texto re undido, coordinado y sistemati ado de la Ley
con las normas no derogadas del ecreto con Fuer a de Ley , de
, Re ública de C ile Esta ley describe los títulos que en la actualidad se re-
servan a las universidades.
6 Servicio de In ormación de Educación Su erior de C ile, Evolución de la
matrícula de regrado or ti o de institución , tt : mi uturo cl

index.php/estudios/estructura-compendio/.
7 Instituto acional de Estadísticas de C ile, C ile royecciones y estimacio-
nes de oblación otal aís , tt : ine cl canales c ile estadisti-

co demografia y vitales royecciones In ormes Microso t ordIn or d
La tasa de cobertura bruta se define ara estos e ectos como el total de er-
sonas en la educación su erior como orcenta e del total de ersonas entre y
a os de edad
9 El CR C es una entidad creada en que en la actualidad reúne a todas
las universidades estatales y no estatales existentes antes de y aquellas que
con posterioridad se formaron a partir de ellas. En abril de 2015, veinticinco univer-
sidades eran miembros del CR C La re erencia en este artículo a universidades
privadas debe entenderse hecha, en general, a las universidades no pertenecientes al
CR C
10 Servicio de In ormación de Educación Su erior, Evolución de la matrí
cula
ras el fin del régimen militar en , los gobiernos democr ticos

que lo sucedieron se encontraron con un bajo gasto público en educa-
ción y necesidades relevantes en la educación escolar La ba a cobertura
de la educación secundaria ue motivo de es ecial reocu ación En
consecuencia, los gobiernos democráticos posteriores a 1990 reasig-
naron los ondos úblicos destinados a educación, lo que rodu o una
caída considerable del gasto úblico relativo en educación su erior
Sin embargo, desde comien os de los a os noventa, en arte debi-
do a los buenos resultados de la economía chilena, se produjo una cre-
ciente demanda or rogramas de educación su erior
Los siguientes gr ficos muestran el incremento de la cobertura
bruta correspondiente a pregrado y la caída del gasto público directo11
en educación su erior en C ile, como orcenta e de su IB, durante el
período 1990-2012.
Gráfico 1. COBERTURA BRUTA EN EDUCACIÓN SUPERIOR EN CHILE PARA EL

PERÍODO 1990-2012 (SÓLO CONSIDERA PREGRADO)
Fuente: Elaboración del autor en base a datos del Servicio de Información de Educa-
ción Superior y el Instituto Nacional de Estadísticas.
11 El gasto úblico directo, en general, se destina a universidades del CR C ,
en base a criterios istóricos En la actualidad, la mayor arte de los a ortes esta-

tales que reciben las universidades privadas es por vía indirecta, en base al puntaje
obtenido or sus estudiantes en la rueba de Selección niversitaria
Gráfico 2. GASTO PÚBLICO DIRECTO EN EDUCACIÓN SUPERIOR EN CHILE, COMO

PORCENTAJE DEL PIB, PARA EL PERÍODO 1990-2012
Fuente: Dirección de Presupuesto del Gobierno de Chile.
La disminución a lo largo de los a os del gasto úblico directo

relativo en educación su erior y una cobertura creciente sugieren que la
iniciativa privada ha sido uno de los pilares que ha permitido el creci-
miento de esta cobertura.
El siguiente gr fico muestra el incremento com arado de la matrí-
cula de regrado de las universidades ertenecientes al CR C y de las
universidades rivadas a artir de
Las universidades privadas han crecido de manera exponencial du-
rante los últimos a os y su rol sigue siendo extremadamente relevan-
te ara la educación de estudiantes rovenientes de amilias de diversos
niveles socioeconómicos Según datos del Ministerio de Educación, en
existían universidades en el aís, de las cuales eran riva-
12
das. El número total de estudiantes de educación su erior en regrado
ara el mismo a o ascendía a de los cuales el or ciento
12Ministerio de Educación de C ile, Becas y créditos , tt : mi-

neduc cl usuarios becasycreditos doc insertoB C F d
Gráfico 3. EVOLUCIÓN DE LA MATRÍCULA DE PREGRADO EN LAS UNIVERSIDADES

QUE FORMAN PARTE DEL CRUCH Y EN LAS UNIVERSIDADES PRIVADAS PARA EL
PERÍODO 1984-2013
Fuente: Servicio de Información de Educación Superior.
corres ondían a universidades),13 res ecto de una oblación de entre

y a os de edad de a roximadamente óvenes Es-
tos datos dan cuenta de una tasa de cobertura bruta cercana al 56 por
ciento En , a roximadamente el or ciento de los estudiantes
universitarios de pregrado se encontraba matriculado en universidades
del CR C , y el or ciento restante, en universidades rivadas 15
Estas cifras son un valioso antecedente para comprender los profundos
cambios que a ex erimentado la educación su erior en C ile en los
últimos veinticinco a os En este contexto de trans ormaciones signifi-
cativas no resulta sorprendente que hayan surgido problemas y nuevos
desafíos.
13 Servicio de In ormación de Educación Su erior de C ile, In orme matrí-

cula , de se tiembre de , tt : mi uturo cl index in ormes
sies/matriculados/.
Instituto acional de Estadísticas, C ile royecciones y estimaciones
15 Servicio de In ormación de Educación Su erior, In orme matrícula
III. LA LÓGICA DE LA PROHIBICIÓN DE LOS FINES DE LUCRO
La ro ibición de los fines de lucro no im lica que las institucio-

nes a ectadas tengan ro ibida la generación de utilidades En e ecto,
éstas necesitan dic os excedentes ara reali ar las actividades ro ias
de su giro.16 Lo que la legislación c ilena ro íbe a las ersonas urídi-
cas sin fines de lucro es la distribución de utilidades articularmente, lo
que se ro íbe en el contexto de las universidades es la distribución o el
retiro de excedentes obtenidos de las actividades universitarias y cuyo
destino sean los controladores y miembros de las universidades, , u
otras ersonas con cargos directivos o administrativos que no sean re-
muneración or sus servicios o reembolso de gastos)
o existe claridad sobre las ra ones que ex lican la o ción de los
legisladores c ilenos or roscribir los fines de lucro en las universi-
dades Lo anterior se debe a la ausencia de documentos oficiales que
den testimonio de los ra onamientos que recedieron a los res ectivos
cuer os legales de y En consideración a la distinción ec a
con los institutos ro esionales y centros de ormación técnica los que,
como se a se alado, no quedaron su etos a esta ro ibición), es osi-
ble que, qui s entre otras ra ones, se aya considerado el otorgamiento
de incentivos para que las universidades emprendan en actividades de
investigación, y no sólo en docentes
16 La osibilidad de que las ersonas urídicas sin fines de lucro obtengan
utilidades est contem lada en el Código Civil er Código Civil de C ile, artículo
557-2.
17 er Carlos illiamson, niversidad y lucro , Estudios Públicos
):
ara e ectos de este artículo, el término controlador o controladores
debe entenderse haciendo referencia a las personas o entidades que dispongan, de
manera última, de los destinos de una universidad, o que e er an una influencia
relevante en la institución Lo anterior incluye ero no est limitado a los mis-
mos a quienes an reali ado a ortes significativos or vía de ca ital o deuda en
la institución y quienes designen, or vía directa o indirecta, a uno o m s integran-
tes del directorio u órgano de administración su erior de la institución Miembros
de las universidades, por su parte, debe entenderse para estos efectos de manera am-
plia, incluyendo tanto a los miembros de las corporaciones universitarias como a los
undadores u organi adores de las universidades constituidas como una undación,
cualquiera sea su denominación
La idea de que es im robable que instituciones con fines de lucro

se aboquen a actividades de investigación a sido discutida en C ile
Según Beyer,
es importante reconocer que en el nivel terciario es casi impo-
sible que una institución con fines de lucro sea una universidad
com le a es decir, una donde existe investigación de alto nivel y
se desem e a un número elevado de docentes que no sólo acen
clases sino que investigan en asuntos de su especialidad. Las úni-
cas instituciones de estas características son estatales o privadas
sin fines de lucro Esta realidad obedece b sicamente a que crear
una universidad com le a requiere de muc os recursos que sólo
son posibles de obtener del erario público o de donaciones pri-
vadas recisamente es ese costo el que ex lica or qué sólo una
eque a ro orción de las instituciones de educación su erior en
las m s diversas latitudes reali a investigación avan ada 19
Estas ideas encuentran asidero en la evidencia de países con un

desarrollado sistema universitario e Carnegie Classification o Ins-
titutions o ig er Education revela que en Estados nidos, en ,
sólo el , or ciento de las instituciones de educación su erior, que
re resentan cerca del or ciento de la matrícula total del sistema,
son caracteri adas como universidades de investigación e las consi-
deradas como instituciones con muy alta actividad de investigación,
or ciento eran úblicas y or ciento eran rivadas sin fines de lu-
cro; mientras que de aquéllas consideradas con alta actividad de inves-
tigación, or ciento eran úblicas y or ciento eran rivadas sin
fines de lucro En estas categorías no abía una sola universidad ri-
vada con fines de lucro 20 Estos antecedentes sugieren que en sistemas
universitarios masivos sólo un eque o orcenta e de las universidades
son instituciones com le as con niveles avan ados de investigación y
rogramas de doctorado En Estados nidos al menos, dic as univer-
sidades reciben una arte im ortante de su financiamiento de donacio-
nes, así como ondos gubernamentales ara financiar sus actividades
de investigación
19 arald Beyer, La discusión sobre el lucro: acento correcto , Revista

Capital, de octubre de , tt : brunner cl accedida el de
abril de )
20 e Carnegie Classification o Institutions o ig er Education, tt : car-
negieclassifications iu edu summary basic accedida el de abril de )
En Latinoamérica, el anorama de la diversidad de la educación

superior no es distinto. Sobre un total de aproximadamente 3.530 univer-
sidades, cerca de ueden ser caracteri adas como universidades de
investigación o con investigación , y otras como universidades
emergentes en la investigación 21 sí las cosas, en con unto, sólo cerca
del , or ciento del total de las universidades de la región osee alguna
roducción relativamente continua de traba os de investigación
Considerando estos antecedentes, a lo que se suma la falta de
una tradición filantró ica que avore ca a las universidades c ilenas
y la relativamente limitada disponibilidad de fondos públicos para
investigación en las universidades rivadas,22 es posible comprender
que la idea de que una generalidad de las universidades se aboque
a tareas de investigación es di ícil de ser llevada a la r ctica M s
aún, la exclusividad que recibieron las universidades chilenas para
otorgar determinados títulos derivó en que, en cierta medida, ellas tu-
vieran incentivos para abandonar aspiraciones investigadoras en pos
de destinar mayores recursos a actividades de docencia. En efecto,
según la misma caracteri ación re erida ara las universidades lati-
noamericanas, en Chile, de un total de 60 universidades existentes,
sólo son caracteri adas como universidades de investigación o
con investigación , y otras como universidades emergentes en la
investigación 23
Adicionalmente, la experiencia en países desarrollados muestra

que las universidades que desarrollan muchas actividades de investi-
gación tienen menos estudiantes que sus ares que no an tomado esa
o ción o, al menos, no con la misma intensidad) y, ciertamente, mu-
21 er José Joaquín Brunner y Cristóbal illalobos, Políticas de educación

superior en Iberoamérica, 2009-2013 Santiago: Ediciones niversidad iego
ortales, ), Los datos aquí resentados an sido ada tados a artir de
los indicados en aquel traba o La caracteri ación se a reali ado en base al número
total de documentos ublicados or cada universidad en revistas académicas indi a-
das en Sco us entre los a os y
22 En , el , or ciento de los ondos de investigación Conicyt ueron
entregados a universidades del CR C estatales y no estatales) er Contraloría
eneral de la Re ública de C ile, Financiamiento fiscal a la educación su erior
, tt : contraloria cl e ortal ortal S o ro erty BE
Re ository ortal Bases Contabilidad niversidades del Estado Estudios
FFES d
23 Brunner y illalobos, Políticas de educación superior, 27.
chos menos estudiantes que las universidades chilenas, especialmente

en pregrado.
aya sido o no el omento de la investigación una de las motiva-
ciones que originalmente tuvieron los legisladores para imponer una
ro ibición a la distribución o retiro de excedentes im uesta sobre las
universidades y sus miembros, hay otros buenos argumentos que en
la actualidad ustifican esa alternativa Entre ellos se cuentan i) las
asimetrías de in ormación que se generan entre las universidades y sus
estudiantes, a causa de que los estudiantes carecen de las herramientas
para comprender las consecuencias particulares que para ellos tiene
seguir un rograma de estudios ii) la remoción de incentivos ara que
las universidades capten alumnos en exceso de aquellos a los que pue-
den entregar educación de buena calidad iii) el alto costo de cambiar
de rogramas de estudio y la larga duración de las carreras,25 lo que
posiblemente lleve a los estudiantes a preferir universidades que estén
obligadas a reinvertir sus utilidades por sobre aquellas enfocadas en ob-
tener un mayor beneficio rivado ara sus due os y iv) la ex eriencia
de aíses donde se ermite la educación universitaria con fines de lucro
or e em lo, en , la matrícula de la niversidad de Columbia era de

a roximadamente alumnos en rogramas de regrado y en rogramas
de postgrado y escuelas profesionales; en Harvard, era de aproximadamente 6.700
alumnos en rogramas de regrado y en rogramas de ostgrado y escuelas
ro esionales y en ale, era de a roximadamente alumnos en rogramas de
regrado y en rogramas de ostgrado y escuelas ro esionales odas estas
universidades son rivadas y sin fines de lucro y, de acuerdo con e Carnegie
Classification o Institutions o ig er Education, todas son caracteri adas como
universidades de investigación del m s alto nivel Estas ci ras contrastan con los
a roximadamente estudiantes de regrado y estudiantes de ostgrado
matriculados en la niversidad de C ile ), los a roximadamente estu-
diantes de regrado y estudiantes de ostgrado matriculados en la ontificia
niversidad Católica de C ile ), y los a roximadamente alumnos de
regrado y estudiantes de ostgrado matriculados en la niversidad acional
ndrés Bello ) todos los datos sobre matrícula an sido obtenidos de los si-
tios eb de las res ectivas universidades, el de ebrero de )
25 Según datos ara el a o , las carreras en C ile duran en romedio ,
a os, mientras que la duración romedio de las carreras ara los aíses miembros
de la EC es de , a os er resentación Estados financieros de las ins-
tituciones de educación su erior , tt : mi uturo cl index
noticias mineduc entrega in ormacion financiera de las instituciones
accedida el de abril de )
como Estados nidos y Brasil), que algunos califican como desalenta-

dora.26
Con lo anterior no se quiere negar la posibilidad de que prestadores
con fines de lucro, en la medida en que estén su etos a un minucioso
monitoreo estatal de sus actividades, examen de los resultados de la
educación que entregan cam o en el que Brasil y Colombia est n a-
ciendo considerables es uer os, evaluando a los estudiantes antes y des-
ués de sus rogramas de estudio)27 y am lia di usión de in ormación
pertinente, puedan contribuir al sistema universitario con programas
que se ada ten a las necesidades de la oblación Estos odrían o recer,
por ejemplo, alternativas de estudio a quienes no les resulta posible o
conveniente seguir el modelo tradicional de ense an a universitaria, a
través de rogramas flexibles o cursos en línea Incluso el argumento
según el cual sólo restadores sin fines de lucro se dedicar n a activida-
des de investigación uede ser rebatido ener fines de lucro no a sido
obstáculo para que industrias como la farmacéutica, aeroespacial, de
26 n estudio afirma que, en Estados nidos, los estudiantes de instituciones

de educación su erior con fines de lucro tienen un mayor desem leo y menores in-
gresos or em leos que sus ares que asistieron a instituciones úblicas o sin fines
de lucro, transcurridos seis a os del ingreso a sus rogramas de estudio Indica,
además, que los primeros muestran un considerable menor cumplimiento en el pago
de sus deudas universitarias que los segundos er avid J eming et al e For
rofit ostsecondary Sc ool Sector: imble Critters or gile redators , ational
Bureau o Economic Researc , or ing a er ): , tt : nber
org/papers/w17710.pdf/. En ese mismo país, un reporte de un comité del Congre-
so, ublicado en , reveló que instituciones de educación su erior con fines de
lucro destinaron el or ciento de sus ingresos ara mar eting, ublicidad, reclu-
tamiento y admisiones, y sólo el or ciento de tales ingresos ara la ense an a
de sus alumnos er S ecial Re ort: niversities , The Economist, de mar o
de En Estados nidos an sido también recuentes acciones de rotección
al consumidor por fraudes y abusos por parte de operadores de establecimientos de
educación su erior con fines de lucro, entre otras acciones e investigaciones relati-
vas a dichos operadores iniciadas por autoridades gubernamentales. Ver Kevin Kin-
ser, e Rise and Fall o For rofit ig er Education , e elson Roc e eller
Institute o overnment ), tt : roc inst org observations inser
or rofit ig er ed as x Res ecto de Brasil, en tanto, se a afirmado que el
aumento de la regulación estatal en la educación su erior, motivada or el ingreso
de restadores con fines de lucro, a roducido una intervención altamente centra-
li ada y oliti ada er Claudio Rama, La educación su erior rivada en Brasil ,
Revista Histedbr On-Line , n ): , tt s: e unicam br revistas
ged istedbr article vie
27 Ver The Economist, S ecial Re ort
tecnología o salud realicen investigación al m s alto nivel aunque esas

industrias, a diferencia de las universidades, dependen casi enteramente
de su ca acidad de innovar) ara que ello ocurra, sin embargo, es muy
robable que el Estado tenga que financiar de manera im ortante las
iniciativas de investigación de las universidades rivadas
Las universidades con fines de lucro son un enómeno relativamen-
te reciente, or lo que se carece todavía de la ex eriencia suficiente ara
extra olar su evolución utura En cualquier caso, existen buenas ra o-
nes que res aldan la idea de que las instituciones de educación su erior
sin fines de lucro no sólo deberían ermitirse, sino también romoverse
El interés úblico envuelto en la educación de los ciudadanos y las
ra ones reviamente se aladas son argumentos sólidos ara ermitir,
mantener y legislar sobre el uncionamiento de universidades sin fines
de lucro.
sumiendo entonces que las instituciones sin fines de lucro son
deseables en la educación su erior aunque no sea de manera exclusi-
va), se anali a a continuación cómo, considerando la situación actual en
C ile, debiera a licarse la ro ibición al retiro de excedentes El oco
principal serán las transacciones que las universidades llevan a cabo
con sus entidades relacionadas y propuestas sobre los estándares para
regir los deberes fiduciarios de los directores de universidades
IV. TRANSACCIONES CON ENTIDADES RELACIONADAS QUE

INVOLUCRAN A UNIVERSIDADES SIN FINES DE LUCRO
A. ¿Deberían permitirse las transacciones

entre las universidades y sus entidades relacionadas?
En la actualidad no existen normas legales directamente dirigidas

a acer cum lir la ro ibición de retiro de excedentes que a ecta a las
universidades c ilenas Sin er uicio de lo anterior, la ley le confiere
ara una discusión m s extensa sobre ra ones que ustifican una ro ibi-
ción de los fines de lucro en las universidades, y educación su erior con fines de
lucro, ver Ignacio alen uela, La ro ibición a los fines de lucro y ro uestas de
gobierno ara las universidades c ilenas , serie Propuestas de Política Pública 9,
Centro de Estudios úblicos mayo de ), tt : ce c ile cl doc
la_prohibicion_a_los_fines_de_lucro_y_propuestas_de_gobierno_para_las_uni-
versid tml ia c i
al Ministerio de Educación la autoridad ara cancelar la ersonalidad

jurídica de las universidades que, entre otras faltas, no cumplan con
sus objetivos estatutarios o incurrieren en infracciones graves a sus
estatutos, así como la tarea de velar por el cumplimiento de las normas
legales y reglamentarias que regulan la educación su erior 29 Se trata
de mandatos que caben dentro de la descri ción general de las labores
de dicho ministerio, el que, sin embargo, no se encuentra dotado de las
atribuciones y recursos que en la r ctica son necesarios ara fiscali ar
el cum limiento de la ro ibición de retiro de excedentes es ecialmen-
te, si se considera que la violación de esta ro ibición uede involucrar
transacciones com le as con entidades cuya su ervisión excede el m-
bito de autoridad del Ministerio de Educación)
Se ha sostenido reiteradamente en las últimas décadas que algunos
controladores de las universidades chilenas, recurriendo a transaccio-
nes con entidades relacionadas, obtienen injustamente utilidades que
provienen de las actividades de las universidades. Las normas legales
aplicables a las universidades no prohíben las transacciones entre éstas
y sus entidades relacionadas. Sin embargo, en la medida en que estas
transacciones impliquen condiciones inequitativas para la universidad,
a través de ellas se puede transgredir el espíritu de la ley, pues por vía
indirecta se vulnera la ro ibición al retiro de excedentes Lo anterior,
porque las entidades relacionadas a las universidades no se encuentran
a ectas a esa ro ibición
El objetivo de las transacciones con entidades relacionadas es la
rovisión de todo ti o de bienes y servicios a cambio de una com en-
sación Estos bienes y servicios ueden ser rovistos or las entida-
des relacionadas a la universidad, efectuando esta última un pago; o
por la universidad a las entidades relacionadas, las que efectúan un
pago a la universidad. Si bien la primera modalidad es la que genera
riesgos para el retiro indebido de excedentes de las universidades; en
realidad, ambas modalidades son relevantes, en cuanto, al existir un
conflicto de interés, cualquiera de ellas uede er udicar a la univer-
29 er artículo del ecreto con Fuer a de Ley del Ministerio de Edu-

cación de , y artículos y de la Ley del de mar o de , Rees-
tructura el Ministerio de Educación ública , Re ública de C ile
sidad.30 na arte im ortante de las transacciones que las universida-

des reali an con sus entidades relacionadas son o eraciones entre la
universidad e inmobiliarias ligadas a los controladores de la misma,
las que construyen o adquieren edificios ara uso de la universidad
que luego son arrendados a esta última. Estas transacciones son alta-
mente relevantes para las universidades, puesto que las instituciones
requieren de dic os inmuebles ara reali ar sus actividades rutinarias
Las transacciones que celebran las universidades con sus entidades
relacionadas sea que involucren inmuebles, asesorías u otros bienes
o servicios) no necesariamente son reali adas a valores de mercado,
y de ahí que son una vía para permitir la transferencia de utilidades
desde la universidad a sus controladores.
Por lo general, cuando se habla de transacciones con entidades
relacionadas en el caso de las universidades, deben considerarse las
o eraciones entre esta institución de educación su erior y cualquier
ersona natural o urídica que e er a res ecto de ella una influencia
relevante, sea or su condición de miembro o bien or ser integrante de
sus órganos de administración La generalidad de las veces, se tratar
de transacciones con entidades que están bajo el mismo control que la
universidad.
Las normas que de manera es ecífica regulan la constitución y
funcionamiento de las universidades no tratan las transacciones entre
éstas y sus entidades relacionadas or su arte, la regulación de las er-
sonas urídicas sin fines de lucro contenida en el ítulo III del
Libro I del Código Civil, cuyas reglas se a lican su letoriamente a las
universidades—31 contiene sólo una norma que de manera muy limita-
da) trata uno de los as ectos descritos en el rra o anterior ic a regla
rescribe que los directores de instituciones sin fines de lucro e ercer n
30 Según in ormación entregada or el Ministerio de Educación el a o ,

el 90 por ciento de las universidades del país manifestaron tener vínculos con en-
tidades relacionadas El a o , las universidades del CR C re ortaron
transacciones con entidades relacionadas, mientras que las universidades privadas
re ortaron transacciones de ese ti o er El de las instituciones de educa-
ción su erior mantiene em resas relacionadas , La Tercera, 21 de agosto de 2012,
tt : latercera com noticia educacion mineduc el
de las instituciones de educacion su erior mantiene em resas s tml accedida
el de abril de )
31 er artículos y de la Ley de
su cargo gratuitamente, pero pueden ser retribuidos por otros servicios

que resten a la organi ación 32
uede ensarse que la omisión de una regulación sobre las transac-
ciones con entidades relacionadas llevadas a cabo por las universidades
c ilenas o una ausencia de ro ibición) corres ondió, en su momento,
a un error de los legisladores. Sea o no de tal manera, en una época de
creciente debate úblico sobre la educación, una definición esencial es
si estas prácticas son valiosas desde un punto de vista social y si, según
ello, deben o no ser permitidas.
or un lado, ay quienes sostienen que, en atención a que las
transacciones entre las universidades y sus entidades relacionadas dan
lugar a repartos encubiertos de utilidades, violando si no la letra, al
menos el espíritu de la ley, éstas debieran derechamente prohibirse. Se
ha argumentado que los controladores de las universidades, en lugar de
arrendar a estas últimas los inmuebles que utili an, debieran escoger
entre mantener el control de la universidad o quedarse con el control
de la sociedad relacionada. Así —se propone— no se desalentarían
los intercambios, sino que los conflictos de interés con los que estos se
reali an, y existiría, adem s, una se aración entre las instituciones de
transmisión cultural como es el caso de las universidades) de los nego-
cios puramente mercantiles.33 Si la o ción es ro ibir las transacciones
con entidades relacionadas, otra orma de im lementar la ro ibición es
mediante la trans erencia or osa de los activos que arriendan las uni-
versidades a estas últimas.
Por otro lado, puede argumentarse que, puesto que en Chile las
donaciones no an constituido una uente im ortante de recaudación
de fondos para las universidades, y las universidades privadas no han
recibido, or lo general, recursos úblicos de manera directa, el finan-
ciamiento a través de entidades relacionadas ha sido clave para el desa-
rrollo de los lanes de inversión de tales universidades Estos lanes les
han permitido expandir su oferta de carreras, en línea con la creciente
demanda por parte de los estudiantes. Así, hay quienes han sostenido
que detr s de la alta de regulación relativa a las transacciones entre las
universidades y sus entidades relacionadas abría un ro ósito claro
de permitir que los distintos factores, particularmente el capital necesa-
32 er Código Civil de C ile, artículo

33 er Carlos e a, La universidad y el lucro: cómo im edirlo y or qué ,
Estudios Públicos ):
rio ara desarrollar la in raestructura, uera remunerado Se mencio-

na que no roveyéndola el Estado mediante su intervención directa, si
no se ubiera ermitido la remuneración de los distintos actores, abría
sido inviable el crecimiento de infraestructura y el aumento de oferta
universitaria 35 Se a se alado también que, debido a la escasa filan-
tro ía, las uentes de financiamiento ara las universidades rivadas
an sido el endeudamiento de di ícil acceso ara las universidades y
modesto atendido el volumen de recursos que se requieren) o el a oyo
de sociedades relacionadas.36 sí, qui s or ello la legislación c ilena
no estableció mayores exigencias a las ormas en que las universidades
allegaban recursos, estableciendo sólo rinci ios generales como que
las cor oraciones universitarias no odían tener fines de lucro 37
Considerando los costos y beneficios que cada osición en el de-
bate conlleva, existen ra ones teóricas y r cticas ara res aldar la idea
de que ermitir estas transacciones con limitaciones es la solución
m s eficiente Entre ellas, cabe mencionar las siguientes:
1. El conocimiento lleva a resultados eficientes. Las entidades vin-

culadas al control de una universidad tienen una com rensión rivile-
giada de la forma en que esta última opera; esto es, de sus necesidades,
potencialidades y la mejor forma de asignar sus recursos. Saben cuándo
y en qué medida algo es conveniente o necesario. Más aún, las universi-
dades ueden reducir de manera significativa sus costos de transacción
cuando operan con sus entidades relacionadas. De esta manera lo ex-
lican Fis man y Sc ar :
o sería una ro ibición contra cualquier conflicto de interés

or arte de las instituciones sin fines de lucro demasiado se-
Ricardo aredes, niversidad y lucro o el dilema de la cobertura , Estu-

dios Públicos ):
35 Ídem.
36 er arald Beyer, na agenda ara la educación su erior , Centro de Es-
tudios úblicos, ocumento de raba o enero ): , tt : ce c ile
cl dms arc ivo Beyer resentacion d
37 Ídem.
En este sentido, illiamson sostiene que el modelo de sociedades relacio-

nadas uede ser virtuoso ara la gestión universitaria y la romoción de desarrollos
innovadores en educación, ciencia y tecnología er illiamson, niversidad y
lucro ,
vera, al incluir útiles transacciones con entidades relacionadas

que las instituciones sin fines de lucro, es ecialmente las m s
eque as, necesitan ara sobrevivir na ro ibición absoluta
ignora la realidad de gran arte del sector sin fines de lucro )
Las transacciones con entidades relacionadas son eficientes Los
costos de transacción son ba os Los directores interesados o-
drían prestar dinero o proveer servicios o hacer negocios con una
institución sin fines de lucro a menores costos orque, me or que
cualquier otro, conocen a la organi ación ) na institución
sin fines de lucro erdería recuentemente venta osas o ortunida-
des, que de otra manera le estarían disponibles, si se le prohibiera
com letamente reali ar cualquier transacción con cualesquiera de
sus directores o entidades en que los directores tienen interés.39
2. Falta de otros métodos para obtener financiamiento. A diferen-

cia de la situación en Estados nidos, donde es común que las univer-
sidades privadas mantengan endowments provenientes de donaciones y
reciban considerables a ortes estatales ara investigación, las univer-
sidades c ilenas no obtienen muc o de la filantro ía y los recursos
públicos que reciben las universidades privadas han sido relativamente
limitados. En ese escenario adverso, las entidades relacionadas a las
universidades an obtenido istóricamente valiosos financiamientos
de ba o costo, los que an sido utili ados ara cubrir las necesidades
de tales universidades Beyer sostiene que, siendo las universidades
al menos en su ase inicial) deudoras oco atractivas or su condi-
39 James J Fis man y Ste en Sc ar , Cases and Materials on Nonprofit

Organizations e or : Foundation ress, ),
Sólo en el a o académico , los colleges y universidades de
Estados nidos recibieron millones de dólares en donaciones La niver-
sidad de Stan ord or sí sola logró en ese mismo eríodo reunir , millones
todas las ci ras en dólares de Estados nidos) er Colleges Raise Record
Billion Exceeding S ea in , Bloomberg, de ebrero de , tt :
bloomberg com ne s articles college donations rise to record
as stoc s gain ueled giving accedida el de ebrero de ) En contraste, el
monto anual promedio donado a universidades chilenas bajo franquicias tributarias
entre los a os y ue del orden de mil millones de esos a valor del
a o ) Estos a ortes, or lo dem s, se concentran en un reducido gru o de ins-
tituciones. Ver Ernesto argas y Claudia Martíne , Evaluación del sistema de ran-
quicias tributarias ara donaciones a universidades en C ile , Trabajos de Inves-
tigación en Políticas Públicas ): , tt : econ uc ile cl u loads
ublicacion aa d db c d dc ee c e d
ción de instituciones sin fines de lucro), el endeudamiento directo no

a resultado una órmula de financiamiento relevante En cambio, las
entidades relacionadas an tenido m s ca acidad de conseguir financia-
miento, uesto que an odido o recer garantías m s confiables que las
ro ias universidades incluso con avales de ersonas naturales) Ello
acilitó la obtención de créditos o a ortes de ca ital que ermitieron,
or e em lo, desarrollar los lanes de inversión necesarios ara que las
universidades pudieran atender a los estudiantes que se matriculaban en
sus rogramas Beyer agrega que la flexibilidad que se a roducido
or alta de una regulación detallada, mirado retros ectivamente, )
ha sido útil, porque ha permitido satisfacer más rápido la demanda por
acceso a la educación su erior y que la osibilidad de obtener fi-
nanciamiento a través de terceros a sido instrumental a la as iración
olítica transversal de aumentar la cobertura en educación su erior
3. Elevado costo de transferencia de inmuebles desde las entida-

des relacionadas a las universidades. La in raestructura utili ada or
muchas universidades pertenece a entidades relacionadas que obtu-
vieron financiamiento ara su construcción o adquisición na ro i-
bición total a las transacciones entre las universidades y sus entidades
relacionadas obligaría a que se reali ara la trans erencia or osa de
los inmuebles de propiedad de las entidades relacionadas a las univer-
sidades que los utili an o, alternativamente, a requerir que la entidad
relacionada transfiera los inmuebles a un tercero no relacionado o, lo
que es equivalente, que los controladores ena enen su artici ación
en la entidad relacionada) Si la rimera uera la alternativa escogida,
considerando las significativas inversiones reali adas or las entidades
relacionadas en infraestructura y equipamiento, cabe anticipar que las
transferencias serían numerosas y de montos relevantes. Naturalmente,
las universidades no pueden correr el riesgo de perder las instalacio-
nes que utili an ara sus actividades cotidianas, las que, de no mediar
er Beyer, na agenda ,
dem dem s, Beyer a orta como evidencia que, según antecedentes del
Conse o acional de Educación, entre y , la in raestructura de las univer-
sidades chilenas privadas habría crecido en 311 por ciento, mientras que la de las
universidades del CR C lo i o sólo en or ciento ibídem, )
Ibídem, 5.
Ídem.
nuevos proyectos o circunstancias extraordinarias, seguirán siendo las

m s ro icias ara desarrollar su actividad Esta situación ondría a las
entidades relacionadas ro ietarias de los inmuebles en una osición
privilegiada a la hora de negociar con las universidades las condiciones
ara la trans erencia Es así osible que, finalmente, esas transacciones
no se realicen a valor de mercado, riesgo que ustifica que las mismas
sean reguladas. Sin embargo, ello no agota el problema, pues también
abría que determinar el recio de re erencia que se utili ar ara las
trans erencias valor de libro , valor actual , valor es erado en el
uturo , a qué la o ) La alternativa de transferir las propiedades a
terceros no relacionados no arece ser una me or solución Ello orque
esta o ción también ondría a la universidad en la osición incómoda
de tener que negociar con terceros el arriendo de activos que son esen-
ciales para su funcionamiento, y donde los costos de recurrir a cualquier
solución alternativa como trasladar la universidad a otro lugar) ueden
ser extraordinariamente elevados. ,
B. Marco jurídico propuesto para regular las transacciones

entre las universidades y sus entidades relacionadas.
urante el gobierno del residente Sebasti n i era, el Ministerio

de Educación re aró un royecto de ley que ue enviado al Congreso,
el cual ro onía la creación de una Su erintendencia de Educación
Su erior y la regulación de materias relativas al gobierno de las uni-
versidades en adelante, el royecto de ley ) Esa ro uesta ado tó
un enfoque que, sin prohibir las transacciones entre las universidades y
er illiamson, niversidad y lucro ,

Ídem.
Es im ortante considerar que en enero de el Congreso de C ile a robó
un royecto de ley que rescribe que los colegios que reciben subvención estatal,
dentro de un cierto la o, deber n convertirse en cor oraciones sin fines de lucro
e incor orar a su ro iedad los inmuebles que utili an, recibirlos en comodato o,
bien, arrendarlos a un tercero no relacionado o sin fines de lucro ara una ro ues-
ta de im lementación de una regla seme ante en las universidades, ara el caso que
el Gobierno opte nuevamente por estas ideas en un futuro proyecto de ley referido a
esas instituciones, ver alen uela, La ro ibición ,
er residencia de la Re ública de C ile, Mensa e de S E el residente de
la República con el que inicia un proyecto de ley que crea la Superintendencia de
Educación Su erior Mensa e ) , de noviembre de
sus entidades relacionadas, las restringía. Los fundamentos de muchas

de las normas contenidas en el proyecto de ley fueron tomados del
título I de la Ley del de octubre de la Ley sobre
sociedades anónimas ), que im one restricciones considerables a las
sociedades anónimas abiertas ara reali ar o eraciones con sus artes
relacionadas. El proyecto de ley fue retirado del Congreso durante las
rimeras semanas del gobierno de la residenta Mic elle Bac elet
abiendo ya anali ado or qué ermitir y restringir las transaccio-
nes con entidades relacionadas es una me or solución que ro ibirlas,
es importante establecer los principios que debieran orientar una futura
reglamentación de dic os asuntos El royecto de ley tenía un en oque
en la dirección correcta En atención a que, en la r ctica, el Ministerio
de Educación carece de las atribuciones y los recursos necesarios ara
fiscali ar adecuadamente a las universidades en el cum limiento de la
ley, un organismo es eciali ado dotado de ersonalidad urídica y a-
trimonio ro io, como la Su erintendencia de Educación Su erior ro-
puesta en el proyecto de ley, resulta necesario para llevar adelante labo-
res de monitoreo de las instituciones de educación su erior, incluyendo
velar or el cum limiento de la ro ibición al re arto de excedentes
impuesta sobre las universidades. Las propuestas mencionadas más
adelante consideran la existencia de una autoridad de ese tipo. Además
de crear la mencionada autoridad, y con respecto a las transacciones
con entidades relacionadas, el mérito de los autores del proyecto de ley
est en que, rimero, identificaron que las transacciones con entidades
relacionadas son un medio a través del cual las universidades pueden
eludir la ro ibición al re arto de excedentes im uesta or la legisla-
ción segundo, concluyeron que, en ve de ro ibir dic as transaccio-
nes, resultaba m s realista y eficiente limitarlas y, or último, icieron
es uer os or ada tar a la realidad de las universidades las normas que,
desde ace algunos a os, rigen las transacciones con entidades relacio-
nadas en entidades sofisticadas, como las sociedades anónimas abiertas
ic as normas, incor oradas a la legislación el a o , son familia-
Las normas que regulan las operaciones con partes relacionadas en las so-
ciedades anónimas abiertas se encuentran en el título I de la Ley del
de octubre de , Ley sobre sociedades anónimas las que ueron incor oradas
or la Ley del de octubre de , Introduce er eccionamientos a la
normativa que regula los gobiernos cor orativos de las em resas , ambas de la Re-
pública de Chile.
res tanto para organismos gubernamentales como para quienes asesoran

a las entidades fiscali adas, or lo que se acilita así la com rensión y
a licación de los nuevos mandatos or arte de la comunidad urídica
en un tema que es complejo.
Sería valioso que una nueva iniciativa legislativa adopte algunas de
las ideas incorporadas en este proyecto de ley, especialmente, la crea-
ción de un organismo es eciali ado de fiscali ación, como la Su erin-
tendencia de Educación Su erior la regulación de transacciones entre
las universidades y sus entidades relacionadas y la im osición de un
marco que regule la responsabilidad de los directores de universidades.
l dise ar e im lementar dic as normas, abría que tomar en cuenta
que, a di erencia de las grandes em resas, donde la relación de agencia
se establece entre los accionistas y el directorio, en las organi aciones
sin fines de lucro dic a relación se da entre la misión de la institución
y, tal ve , entre los miembros del úblico a quienes la institución in-
tenta beneficiar) y su directorio 50 Esta articular condición requiere la
existencia de resguardos especiales, de manera de asegurar que las ins-
tituciones cum lan con sus res ectivos fines
Considerando los objetivos antes mencionados, y sobre la base
de la ex eriencia que a existido en la regulación de las sociedades
anónimas abiertas c ilenas, se describen a continuación rinci ios que
podrían inspirar una futura iniciativa legislativa tendiente a regular las
transacciones entre las universidades y sus entidades relacionadas:
1. Requerimiento de contar con directores independientes. La

independencia del directorio es un primer paso necesario si lo que se
busca es un roceso de deliberación m s trans arente y ex austivo
El requisito de independencia podría concebirse tanto como una pauta
para todos los directores designados acerca de la conducta que de ellos
se espera, como un requisito que exija que algunos de los directores de
la universidad sean independientes de sus controladores o de cualquier
50 ara los e ectos de este artículo, debe entenderse or directorio cual-

quier órgano colegiado en el que resida la dirección y administración su erior de
la universidad res ectiva, cualquiera sea su designación como Conse o Su erior
irectivo , Junta irectiva , Conse o irectivo u otra), y sin im ortar si la uni-
versidad se a constituido como undación o cor oración or director , en tanto,
debe entenderse cualquier persona que haya sido designada para ocupar un lugar en
dic o órgano
otra ersona, entidad o gru o con ca acidad ara influir en los asuntos
de la misma.
La primera parte de este requisito ya ha sido abordado en la Ley
sobre Sociedades nónimas El artículo de dic o cuer o legal esta-
blece que los directores elegidos or un gru o o clase de accionistas
tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionis-
tas que los directores restantes, no pudiendo faltar a éstos y a aquélla
a retexto de de ender los intereses de quienes los eligieron 51 Esta
declaración no existe en ninguna de las normativas que se a lican a las
instituciones sin fines de lucro o en cualquier otra normativa re erida
a las universidades, aunque sí fue considerada por los autores del pro-
yecto de ley. Adoptar un mandato de independencia como el anterior en
una futura propuesta referida al gobierno universitario dejará en claro a
los directores que sus deberes son ara con la universidad, su misión y
las ersonas a quienes ésta busca beneficiar, y no ara con quienes los
an designado o an romovido su designación
La segunda parte del requisito de independencia encuentra también
undamento en la Ley sobre Sociedades nónimas52 e, igualmente, fue
considerado en el proyecto de ley. Este último establecía que el direc-
torio de las universidades que no tengan carácter estatal debería estar
integrado al menos por tres miembros independientes. Se entregaban,
asimismo, reglas para determinar quiénes no se considerarían para estos
efectos independientes, las que apuntaban, en general, a quienes por re-
laciones atrimoniales, fiduciarias o amiliares com artan o ayan com-
partido intereses con los controladores de la universidad. Lo anterior es
un en oque ra onable que, si est adecuadamente asociado con los quo-
rum de a robación, otorga a la institución una rotección considerable
al momento de contratar con entidades relacionadas.
urante las discusiones en torno al royecto de ley, se criticó que
el requisito de contar con miembros independientes en el directorio de
las universidades no reali aría la lenitud de sus ob etivos, ya que ara
51 Ley de
52 El artículo bis de la Ley sobre Sociedades nónimas establece que las
sociedades anónimas abiertas que cum lan con ciertas condiciones de atrimonio
bursátil y estructura accionaria deberán designar al menos un director independiente
y un comité de directores, ormado or tres directores, la mayoría de los cuales o
al menos uno de ellos, si no ubiera m s) deber ser inde endiente er Ley
de
dichos directores podría ser muy difícil entender las repercusiones de

las decisiones ado tadas or el directorio en la gestión de la universi-
dad y, articularmente, en la educación que la universidad entrega a
sus estudiantes. Esta crítica hace sentido si consideramos que en las so-
ciedades comerciales se dispone usualmente de detallados indicadores
financieros y de desem e o, y en las sociedades anónimas abiertas or
el interés general que tienen) dic a in ormación es auditada y est su e-
ta al escrutinio de autoridades fiscali adoras, o eradores de mercados
burs tiles, asesores financieros y el úblico en general odo lo anterior
facilita la labor de los directores de sociedades. Sin embargo, cuando se
trata de las universidades, or la naturale a de los servicios que restan,
la evaluación de su desem e o es sumamente com le a, y el escrutinio
al que est sometida la in ormación financiera con la que se cuenta or
parte de personas o entidades independientes de sus controladores, si
lo hubiera, es limitado.53 Esto supondría una pesada carga para los
directores independientes, quienes no tendrían, por sí solos, la autori-
dad ara asignar recursos del directorio a la reco ilación y an lisis de
in ormación relevante relativa a la gestión de la universidad Ello es
especialmente importante en el caso de las transacciones con entidades
relacionadas or e em lo, es robable que si una universidad com ra
materiales educativos a una entidad relacionada, a un director indepen-
diente le sería extremadamente difícil determinar si se está pagando un
recio usto or ellos o evaluar su calidad y contribución al roceso de
a rendi a e de los estudiantes que los utili an) ebido a que estos ro-
blemas están íntimamente ligados a las características especiales de los
servicios que las universidades entregan a la sociedad cuya calidad se
mide en el largo la o), es esencial dotar a los directores inde endientes
de las herramientas necesarias para evaluar las condiciones, el riesgo y
los efectos de las decisiones que enfrentan los directorios universitarios.
na ve m s, la regulación de las sociedades anónimas entrega
una valiosa solución, que no ue contem lada en el royecto de ley
53 Según el artículo del ecreto con Fuer a de Ley del Ministerio de

Educación de , las instituciones de educación su erior que reciben a orte fiscal
deben enviar anualmente al Ministerio de Educación la memoria ex licativa de sus
actividades y su balance Las instituciones de educación su erior de car cter ri-
vado que cuenten con a orte fiscal deben rendir cuenta al Ministerio de Educación
sólo res ecto de los ondos fiscales que ubieren recibido er ecreto con Fuer a
de Ley del Ministerio de Educación de
sta consiste en requerir un resu uesto anual ara uso exclusivo de

los directores inde endientes o m s bien del comité que ellos integren,
como se ro one m s adelante) Ese presupuesto les entregaría la po-
sibilidad de contratar los servicios de asesores en materias educativas,
financieras, o eracionales u otras, ermitiéndoles así contar con una
recomendación ex erta si estiman que ello es necesario o conveniente
ara emitir una o inión o un voto in ormado El monto de dic o resu-
uesto anual odría determinarse or ley en relación con el atrimonio
declarado por cada universidad.
2. Descripción de las transacciones con entidades relacionadas.

ara e ectos de identificar las transacciones con entidades relacionadas
a una universidad, la ley debiera, en general, considerar aquellas tran-
sacciones en que intervengan de modo directo o indirecto la universidad
y sus controladores, miembros, directores, ejecutivos principales o bien
las ersonas naturales y urídicas que se encuentran ba o una influencia
relevante de cualquiera de las ersonas que califican en las categorías
anteriores. En general, el proyecto de ley reconocía estos conceptos. No
obstante, hay dos consideraciones que pueden otorgar protecciones adi-
cionales ara evitar los e ectos indeseados de los conflictos de interés y
roducir mayor eficiencia
En primer lugar, sería valioso que una futura propuesta tome en
consideración que cada universidad en renta di erentes necesidades, de-
sa íos y amena as ara el me or uncionamiento de su gobierno Cada
directorio universitario es el órgano que uede evaluar dic as amena as
de manera m s in ormada y con una visión m s am lia de las necesida-
des de la institución El osibilitar que los estatutos de cada universidad
o el comité de directores inde endientes cuyo establecimiento se ro-
one m s adelante), or resolución undada, udieran identificar contra-
artes es ecíficas ara e ectos de tratar las transacciones con ellas como
transacciones con entidades relacionadas, constituiría una instancia de
rotección adicional Lo anterior, orque odrían quedar ba o el roce-
El artículo bis de la Ley sobre Sociedades nónimas establece, en su

arte relevante, que la unta ordinaria de accionistas determinar un resu uesto
de gastos de funcionamiento del comité y sus asesores, el que no podrá ser inferior
a la suma de las remuneraciones anuales de los miembros del comité, y éste podrá
requerir la contratación de la asesoría de ro esionales ara el desarrollo de sus la-
bores, con orme al re erido resu uesto er Ley de
dimiento de a robación que describa la normativa situaciones que no

hubieran sido previstas por los legisladores y que pudieran representar
una amena a ara la inde endencia del directorio de la universidad 55
En segundo lugar, debe reconocerse que a las universidades se les
ermite y, desde una ers ectiva r ctica, requieren) obtener ganancias
de sus actividades stas ueden ser generadas directamente or su ro-
ia gestión o, bien, or actividades de sociedades en cuya ro iedad la
universidad artici a Existen muc as y variadas ra ones or las cuales
una universidad podría crear o ingresar a la propiedad de otra entidad.
Las universidades pueden buscar socios y participar en sociedades co-
merciales para explotar los resultados de sus investigaciones, prestar
servicios de consultoría o incluso para otorgar a sus estudiantes la po-
sibilidad de adquirir experiencia práctica en sus ámbitos de estudio a la
ve que atienden necesidades sociales, a través de instituciones como
os itales o medios de comunicación social 56 Las distribuciones de ex-
cedentes que re resentan un flu o de ondos desde las entidades relacio-
nadas en que la universidad participa hacia la universidad no deberían
considerarse, en general, una transacción con entidades relacionadas
ara e ectos de la ley En ese caso, m s que ingresar en una transacción
particular, la universidad está obteniendo el retorno de sus propias acti-
vidades y, salvo exce ciones, dic o flu o de ondos no ocasionar er-
juicios a la universidad. ,
55Este rinci io a sido considerado en el artículo de la Ley sobre Socie-

dades nónimas, que establece que se considerar n o eraciones con artes relacio-
nadas ara e ectos de la ley aquellas que estable can los estatutos de la sociedad o
undadamente identifique el comité de directores, si lo ubiera er Ley de
56 eben distinguirse las actividades anexas al giro universitario como con-

sultoras, os itales y medios de comunicación social), del giro ro iamente univer-
sitario. No debe permitirse que entidades relacionadas a las universidades en las que
participen terceros realicen actividades del giro propiamente universitario.
57 ara una discusión m s extensa sobre casos en que los flu os de ondos de
sociedades relacionadas en que la universidad participa pueden causar perjuicios a

esta última, y ro uestas sobre su control, ver alen uela, La ro ibición ,
Bernasconi ace la distinción entre lo que denomina la universidad como
negocio y negocios de la universidad , siendo ilegítimos los rimeros y legítimos
los segundos er ndrés Bernasconi, ro ibición del lucro en las universidades:
alcance y consecuencias , Temas de la Agenda Pública ): , tt : oliti-
caspublicas.uc.cl/cpp/static/uploads/adjuntos_publicaciones/adjuntos_publicacion.
arc ivo ad unto a a d dd ec ba c
e c b e e d
En consecuencia, son las transacciones entre la universidad y en-

tidades relacionadas distintas a las descritas en el rra o anterior vale
decir, aquellas que no im lican una distribución de excedentes a la uni-
versidad) las que encienden mayores luces de alerta y las que debieran
activar el rocedimiento de a robación ara transacciones con entida-
des relacionadas.
La fi ación de las remuneraciones de los directores de las univer-
sidades es también un asunto cuya determinación, si uera entregada al
directorio, calificaría como una transacción con entidad relacionada a la
universidad Siendo éste el m s delicado de todos los conflictos de inte-
rés ues todos los miembros del directorio tendrían interés en el asun-
to), una alternativa ara evadirlo es entregar la determinación de estas
remuneraciones a los miembros de la universidad ste ue el camino
adoptado por el proyecto de ley.
3. Declaración oportuna, completa y precisa de hechos relativos

a posibles transacciones con entidades relacionadas. Los directores
con interés deben abstenerse de tomar parte en las deliberaciones so-
bre esos asuntos. Debiera exigirse a los directores, ejecutivos princi-
pales, miembros de la universidad y cualquier otra persona que, según
las circunstancias, tenga vínculos relevantes con esta última como
asesores, académicos u otros uncionarios) que, actuando de buena e,
pongan en conocimiento del comité de directores independientes —
según se explica más adelante—, de manera oportuna, completa y pre-
cisa, los ec os concernientes a una osible transacción con entidades
relacionadas de la que tuvieren conocimiento, sea que tuvieren o no
interés en dic a transacción Los directores que or sus vínculos atri-
moniales, fiduciarios o amiliares tuvieren interés en una transacción
con entidades relacionadas, deberían declarar oportunamente y de
manera com leta y recisa la naturale a de su interés y, en adelante,
deberían abstenerse de artici ar en cualquier deliberación o votación
relacionada a dic a transacción Los terceros relacionados a la univer-
sidad que tuvieren interés en la transacción debieran ro orcionar de
buena e y de manera o ortuna toda la in ormación relevante ara la
transacción que udiese requerir el directorio o el comité de directores
independientes.
Monto mínimo para gatillar la aplicación del procedimiento de

aprobación de transacciones con entidades relacionadas. na norma-
tiva eficiente debe tomar en cuenta que los directorios est n llamados
a tomar las decisiones sobre la gestión universitaria al m s alto nivel
En consecuencia, el tiem o del directorio actuando como órgano
colegiado— así como el de cada uno de sus miembros debería estar
reservado sólo ara los asuntos m s relevantes que ata en a la institu-
ción educativa, evitando que o eraciones rutinarias queden su etas a la
a robación del directorio n monto mínimo ara gatillar la a licación
del rocedimiento de a robación de transacciones con entidades rela-
cionadas, como el que aquí se propone, permitiría que el directorio se
abocara al conocimiento sólo de aquellas transacciones con entidades
relacionadas que, en atención a las circunstancias, sean m s relevantes
para la universidad. El monto mínimo de dos mil unidades de fomento
F) ro uesto or el royecto de ley el mismo que a lica a las o e-
raciones con artes relacionadas de las sociedades anónimas abiertas y
cerradas, según la Ley sobre Sociedades nónimas) es útil ara este fin
o obstante, un uturo royecto odría también tomar en consideración
que los recursos de que dispone cada universidad son diferentes y, por
lo tanto, el im acto que una misma transacción es ecífica tendría en los
registros contables y financieros variar ara cada universidad e tal
orma, adem s de un monto mínimo fi o de re erencia, odría ser con-
siderada la relevancia de una transacción con entidades relacionadas, en
unción del orcenta e que dic a transacción re resenta en el atrimo-
nio de la universidad sí, or e em lo, sólo aquellas transacciones con
entidades relacionadas cuyo precio exceda el 1 por ciento del patrimo-
nio de la universidad quedarían su etas al rocedimiento de a robación
aquí ro uesto e con ormidad con lo anterior, una transacción cuyo
recio excediera el monto mínimo fi o de re erencia, ero que no ex-
cediera un determinado porcentaje del patrimonio de la universidad,
seguiría estando exenta del rocedimiento de a robación ara evitar
que transacciones que, no obstante no exceder un porcentaje mínimo
del patrimonio de la universidad, por su monto, se estime que no de-
bieran quedar exentas de las protecciones que otorga el procedimiento
de a robación ro uesto, odría fi arse un monto m ximo que deter-
minaría la a licación de dic o rocedimiento en cualquier caso en los
artículos y de la Ley sobre Sociedades nónimas se contem la
ara estos e ectos un monto m ximo de mil F) Las transacciones

reali adas dentro de un eríodo es ecífico or e em lo, un a o) en que
exista identidad de partes u objeto deberían considerarse como una sola
o eración ara e ectos de a licar los límites ro uestos
5. Transacciones deben realizarse en términos de mercado. Se

debiera requerir que todas las transacciones con entidades relaciona-
das, sea que su valor supere o no los límites mínimos que determinan
la a licación del rocedimiento de a robación ro uesto, se a usten a
condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en
el mercado al tiem o de su celebración El comité de directores inde-
endientes ro uesto m s adelante) debiera ser el órgano encargado de
velar or el cum limiento de este requisito La condición mencionada
fue incluida en el mencionado proyecto de ley y está inspirada en lo
dis uesto en la Ley sobre Sociedades nónimas e manera similar,
or e em lo, en Estados nidos donde, según datos del a o ,
el sector sin fines de lucro re resentaba el , or ciento de los sala-
rios agados en el aís, y en corres ondía al , or ciento de
su roducto interno bruto),59 la e or ot or rofit Cor oration
Law modificada en or la on rofit Revitali ation ct) con-
tem la, como condición rinci al ara roceder con transacciones con
entidades relacionadas, que el directorio de cada institución determine
reviamente que la transacción es usta, ra onable y en el me or interés
de la institución al momento de la determinación Se agrega, adem s,
el mandato a los directores y miembros de la alta administración de la
institución que tengan interés en la transacción de revelar de buena e al
directorio o comité correspondiente los hechos relevantes concernientes
a su interés, y que dichas personas no podrán participar en las delibera-
ciones y votaciones relativas a la transacción 60
6. Opinión externa para las transacciones con entidades rela-

cionadas que involucren inmuebles. Las transacciones con entidades
relacionadas que involucran inmuebles son las más relevantes para las
59 ational Center or C aritable Statistics, uic Facts about on rofits ,

tt : nccs urban org statistics quic acts c m accedida el de abril de )
60 er e or ot or rofit Cor oration La y , Estado de
ueva or , Estados nidos
universidades, debido a su precio, los activos esenciales que los inmue-

bles representan para ellas y la probabilidad de que dichas transacciones
sean utili adas or sus controladores u otros miembros ara obtener
ganancias provenientes de las actividades universitarias, contraviniendo
el espíritu de la ley. Para las transacciones con entidades relacionadas
que involucren com raventa, arrendamiento o cesión del uso y goce de
un inmueble de cualquier otra orma, se debiera requerir la o inión en
cuanto a recio y condiciones) de al menos una entidad es eciali ada
independiente, para así evitar la existencia de condiciones abusivas re-
queridas por las entidades relacionadas a la universidad.61
7. Informe previo elaborado por un comité de directores indepen-

dientes Las o eraciones que califiquen como transacciones con entida-
des relacionadas deberían ser presentadas a un comité especial formado
por directores de la universidad que tengan la calidad de independientes
y, como mínimo, or tres de ellos, si ubieran m s) En las universida-
des estatales, este comité debería estar integrado exclusivamente por los
miembros del directorio que hayan sido designados por el Presidente
de la Re ública y que acen, ara estos e ectos, las veces de directores
inde endientes)
El comité ro uesto debería estar a cargo de: i) dise ar e im le-
mentar un sistema de re ortes que acilite la detección tem rana de
o eraciones que udieran calificar como transacciones con entidades
relacionadas esta olítica odría también incluir la obligación de que
los directores, con osterioridad a su designación y antes de asumir el
cargo, entreguen al comité de directores independientes, o al organismo
que éste designe, una nómina de las entidades con las que tienen una re-
lación relevante y cualquier otra situación que, de acuerdo con su me or
saber y entender, udiera dar lugar a un conflicto de interés, la que se
renueve eriódicamente asta que abandonen su cargo) 62 ii) asegu-
rar una am lia di usión de las situaciones que re resentan conflictos
de interés y del sistema de reportes mencionado, entre los directores,
ejecutivos principales, miembros de la universidad y otras personas
que, or su osición, udieren tener conocimiento de situaciones que
61 er illiamson, niversidad y lucro ,

62 er e or ot or rofit Cor oration La , Estado de ueva
or , Estados nidos
envuelvan osibles conflictos iii) evaluar todos los com onentes de

las potenciales transacciones con entidades relacionadas que lleguen a
su conocimiento, como recio, recuencia, relación con las condiciones
de mercado y el im acto de la transacción ara el me or interés de la
universidad y iv) re arar un in orme al res ecto ara someterlo al
conocimiento del directorio Este in orme incluiría la o inión individual
de cada uno de los miembros del comité de directores independientes
en cuanto a roceder o no con la transacción
La e or ot or rofit Cor oration La según ue modifica-
da en ) dis one, con res ecto a cualquier transacción que involucre
un cierto ti o de instituciones sin fines de lucro charitable corpora-
tions), en las que entidades relacionadas a ellas tengan un interés a-
trimonial sustantivo, que el directorio de dichas instituciones, antes de
ingresar a la transacción, debe considerar, en la medida de lo osible,
transacciones alternativas.63 Adoptar esta idea para una futura regula-
ción c ilena, exigiendo el an lisis de transacciones alternativas con en-
tidades no relacionadas al nivel del comité de directores independientes,
requerirá que los miembros de ese comité necesariamente indaguen so-
bre cu l es el valor usto de mercado y ustifiquen, con alternativas, or
qué una transacción ro uesta es en el me or interés de la universidad
Naturalmente, el comité de directores independientes podría valerse
ara esta tarea de la o inión de asesores externos aciendo uso de su
resu uesto se arado), si así lo estimara necesario o conveniente
Aprobación por mayoría absoluta en dos instancias. Antes de

que la universidad ingrese a una transacción con entidades relaciona-
das, debiera requerirse la a robación or mayoría absoluta, tanto de los
miembros del comité de directores independientes como del directorio
en este último caso, excluyendo a los miembros del comité de directo-
res inde endientes, quienes ya se abr n ronunciado) Los directores
con interés en la transacción debieran abstenerse de artici ar en las
correspondientes deliberaciones y votaciones, pero se les debiera exigir
que ro orcionen de buena e y o ortunamente cualquier in ormación
adicional que pudiera requerir el directorio o el comité de directores
independientes. El voto individual de cada uno de los miembros del co-
63er e or ot or rofit Cor oration La , Estado de ueva or ,

Estados nidos
mité de directores independientes debiera ser incluido en el informe que

al e ecto re aren ara el directorio e tal manera, si la transacción no
obtiene la a robación or mayoría absoluta de los miembros del comité
de directores inde endientes, se consideraría que ésta a sido rec a ada
y no sería necesaria la votación del directorio sí se evitaría que este
último se aboque a discusiones sobre temas complejos que podrían no
contar ex ante con la a robación del comité de directores inde endien-
tes. Si la mayoría absoluta de los directores no independientes estuvie-
ren involucrados en la osible transacción, siguiendo la regla a licable
a las sociedades anónimas abiertas, se debiera exigir la a robación un -
nime de los directores que no tengan interés adem s de la a robación
revia or el comité de directores inde endientes) Si todos los directo-
res no inde endientes tuvieren interés en la osible transacción, o todos
excepto uno, el voto de los directores independientes debiera dirimir el
asunto En esta situación altamente conflictiva, arece adecuado reque-
rir, de manera exce cional, la a robación un nime del comité de direc-
tores independientes. El proyecto de ley consideraba un mecanismo si-
milar, aunque sim lificado, de a robación, exigiendo el voto avorable
de la mayoría de los directores no interesados y, adicionalmente, el voto
favorable de la mayoría de los directores independientes o de aquellos
designados por el Presidente de la República, en el caso de las univer-
sidades estatales o obstante, tal ro uesta no contem laba la creación
de un comité de directores independientes y, de este modo, asumía que
el voto de los directores no independientes y no interesados, y el de los
directores independientes, sería simultáneo.
Es im ortante que una descri ción detallada de las condiciones de
las operaciones aprobadas, los antecedentes que se hayan considerado,
las deliberaciones y los detalles de los rocesos de votación del comité
de directores independientes y del directorio queden registrados en las
actas que se levanten de las respectivas sesiones.
9. Divulgación ex post a los miembros de la universidad y a las

autoridades regulatorias correspondientes. Debiera exigirse que to-
das las transacciones con entidades relacionadas que sean aprobadas
con orme al rocedimiento ro uesto sean in ormadas eriódicamente
er artículo de la Ley de
por el directorio a los miembros de la universidad y a las autoridades

regulatorias corres ondientes como la Su erintendencia de Educación
Su erior cuya creación se ro onía en el royecto de ley) ic o in-
orme debería incluir, ara cada transacción con entidades relacionadas
a robada en el eríodo, in ormación detallada sobre la transacción y
las causas del conflicto de interés, los resultados de las res ectivas vo-
taciones y quienes se hayan abstenido de votar, y los antecedentes que
se ayan tomado en cuenta ara la a robación de la transacción na
copia de las actas de las sesiones del directorio y del comité de directo-
res inde endientes debiera acom a arse a este in orme ara e ectos de
la resentación de estos in ormes, odría crearse un ormulario único
distribuido por la autoridad, el que facilitaría el procesamiento de toda
la in ormación relevante or arte de los miembros de la universidad y
de la autoridad, haciendo, de tal manera, más efectivas las instancias de
revisión
10. El incumplimiento de los requisitos previos no afectará la vali-

dez de la transacción, pero otorgará el derecho a perseguir las respon-
sabilidades que correspondan. El principio de que las transacciones con
entidades relacionadas que se realicen sin cumplir con los requisitos
es ecíficos ara esas o eraciones no sean inexistentes o inv lidas es
reconocido tanto en la Ley sobre Sociedades nónimas como en el ro-
yecto de ley. Este principio reconoce que las entidades relacionadas, las
que no necesariamente est n ba o un control común con o e ercen una
influencia relevante sobre) la arte que incurrió en la in racción, ueden
aber confiado en la transacción y es así ra onable de arlas indemnes de
una in racción en la que al menos de manera directa) no artici aron
Sin embargo, para hacer efectivos los resguardos que persigue el pro-
cedimiento ro uesto, cualquier in racción al mismo debiera otorgar
a los miembros de la universidad, a los directores disidentes aquellos
que an de ado constancia en actas de su o osición a la transacción) y
a las autoridades regulatorias corres ondientes actuando de oficio o a
etición de arte) el derec o de erseguir, a nombre de la universidad,
la res onsabilidad civil de los directores in ractores aquellos que u-
bieren concurrido a la a robación de la transacción en contravención al
procedimiento establecido o que negligentemente hubieren descuidado
su a licación) or los menoscabos que ubieren causado a la univer-
sidad. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones administrativas que

pudieren aplicarse por la autoridad.
Si la transacción no ue a robada de acuerdo con el rocedimiento
de a robación ro uesto, debiera corres onder a los resuntos directo-
res in ractores robar que no corres ondía su a licación o, al menos,
que la transacción se reali ó de buena e, contando con in ormación
adecuada, en condiciones de equidad similares a las que habitualmente
revalecen en el mercado y que, ra onablemente, se reveía beneficiosa
ara los intereses de la universidad al tiem o de su e ecución evitando
sesgos retros ectivos) En ese caso, aun cuando los directores satis-
fagan el estándar de prueba propuesto y no sean responsables de los
er uicios causados, igualmente odrían ser ob eto de la a licación de
sanciones administrativas por la autoridad, si hubieren incurrido en
alguna in racción a sus deberes fiduciarios Si, or el contrario, la tran-
sacción ue a robada en con ormidad con el rocedimiento ro uesto,
la carga de la prueba debiera recaer sobre el demandante, quien tendrá
que demostrar que a existido in usticia en el roceso or e em lo,
omisión o de ecto de las revelaciones de in ormación rocedentes,
consideración errónea res ecto de los directores no interesados en la
transacción, alta de im arcialidad en la o inión de asesores externos o
incum limiento de deberes fiduciarios) o en relación con el recio que
hubieran discrepancias relevantes con las condiciones de equidad que
abitualmente revalecen en el mercado),65 y que, como consecuencia
de lo anterior, ha existido perjuicio para la universidad. Así, el cumpli-
miento del rocedimiento de a robación ro uesto serviría como una
resunción sim lemente legal esto es, que admite rueba en contrario)
de que el roceso de a robación ue adecuado, así como usto el recio
de la transacción
Siguiendo el principio general de la responsabilidad de los direc-
tores de sociedades anónimas y lo indicado en el royecto de ley, los
directores infractores debieran responder solidariamente por los perjui-
cios causados a la universidad.
65 sta es una a licación del est ndar de derec o societario estadounidense
conocido como entire fairness, el que ermite la exención de res onsabilidades

cuando tanto el rocedimiento de a robación de una transacción como su recio
an sido ustos er einberger v ,I C, d el )
V. UN COMPLEMENTO NECESARIO: PERFECCIONAR

LOS DEBERES FIDUCIARIOS DE LOS DIRECTORES
DE LAS UNIVERSIDADES
El rol de quienes sirven como directores en instituciones sin fines

de lucro difiere sustancialmente de lo que se es era de los directores en
las sociedades u organi aciones con fines de lucro) En las sociedades
en que el ca ital est re resentado or acciones, la relación de agencia
se establece entre sus accionistas, como mandantes o principales, y su
directorio, como mandatario o agente En las instituciones sin fines de
lucro la relación de agencia se establece entre la misión de la institución
y, qui s como se a sugerido), los miembros del úblico a quienes la
institución intenta beneficiar, como mandantes o rinci ales, y su direc-
torio, como mandatario o agente Según oldsc mid, los directores y
e ecutivos de las organi aciones con fines de lucro est n rinci almente
ocu ados de la maximi ación de las ganancias en el largo la o Si bien
los directores y e ecutivos de las instituciones sin fines de lucro tienen
los temas económicos resentes, est n rinci almente ocu ados del
cum limiento e ectivo de la misión de esas instituciones 66 Adicional-
mente, a diferencia de los directores de sociedades, puede que los direc-
tores designados en las instituciones sin fines de lucro tengan escasa o
ninguna experiencia de negocios, que hayan sido elegidos para el cargo
por motivos completamente ajenos a su capacidad para obtener térmi-
nos rovec osos o equitativos en una transacción y que se muestren
reacios a gastar ondos de la institución en asesores externos dem s,
considerando que, por regla general, no son remunerados, dispondrán
de un tiempo limitado para dedicar a las instituciones en que sirven.
Finalmente, a di erencia de lo que ocurre en las sociedades anónimas,
en las instituciones sin fines de lucro no existe una rotección an loga
a aquella que otorga la a robación o ratificación de un acto or una
unta de accionistas, ni tam oco, como ocurre en las sociedades anó-
nimas abiertas, su gestión est sometida al escrutinio de una autoridad
regulatoria es eciali ada y, en e ecto, del úblico general, a través de
la in ormación que se les exige di undir 67 Debido a estas característi-
66 arvey J oldsc mid, Fiduciary uties o on rofit irectors and fi-

cers: aradoxes, roblems, and ro osed Re orms , Journal of Corporation Law 23
Summer ):
67 Ibídem, 637.
cas ro ias de los directorios de las instituciones sin fines de lucro, no

sería prudente esperar que las protecciones que otorga el procedimiento
ro uesto en la sección anterior ara los casos de conflictos de interés
sean efectivas sin que exista, en primer lugar, un marco de normas que
regulen los deberes fiduciarios de quienes sirven en los directorios de
las universidades, ni, en segundo lugar, una entidad fiscali adora con
atribuciones y recursos adecuados.
La legislación c ilena actual no contem la normas es ecíficas
sobre los deberes fiduciarios que a lican a los directores de las univer-
sidades. Las únicas reglas existentes son aquellas contenidas en el título
III del Libro I del Código Civil, a licables a las ersonas urídicas
sin fines de lucro, y de manera su letoria a las universidades Estas re-
glas son, sin embargo, considerablemente acotadas.
na utura normativa sobre el gobierno de las universidades de-
bería contem lar, adem s de reglas ara la resolución de conflictos de
interés, normas es ecíficas relativas a los deberes fiduciarios de los
directores. Los deberes de cuidado y de lealtad deberían adaptarse a
las características únicas de los directorios de instituciones sin fines
de lucro y, especialmente, a la realidad de las universidades chilenas
directorios que constan, al menos en arte, de ex ertos en educación,
volumen considerable de transacciones con entidades relacionadas y
necesidad de recaudar ondos en un entorno de escasa filantro ía y alta
de recursos úblicos destinados a las universidades rivadas)
La legislación c ilena a equi arado istóricamente el deber de cui-
dado con el deber de actuar con la diligencia que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios ro ios ste es el est ndar actualmente
vigente en el contexto de las sociedades anónimas, según la Ley sobre
Sociedades nónimas, y también en el contexto de las ersonas urídicas
sin fines de lucro, con orme al título III del Libro I del Código Ci-
vil. Sin embargo, este estándar no pareciera ser enteramente apropiado,
ya que no toma en consideración las circunstancias articulares de los di-
rectores de organi aciones sin fines de lucro l enmarcar el alcance del
deber de cuidado, odría ser útil considerar el en oque de organi aciones
internacionales y legislaciones extranjeras. La OECD, en sus recomen-
daciones de gobierno cor orativo, dis one que el deber de cuidado re-
quiere a los miembros del directorio actuar de una manera plenamente
er Ley de y Código Civil de C ile, artículos y

informada, de buena fe y con la debida diligencia y cuidado. En algunas

jurisdicciones hay un estándar de referencia que es el comportamiento
que una ersona ra onablemente rudente abría tenido en circunstan-
cias similares 69 En Estados nidos, recisamente, urisdicción con
vasta experiencia en gobiernos corporativos, el deber de cuidado de los
directores se ha regulado tradicionalmente considerando lo que una per-
sona ordinariamente rudente abría ec o en circunstancias similares
y en una osición seme ante 70 Según Goldschmid,
los términos circunstancias similares y osición seme ante

otorgan flexibilidad, ermitiendo que actores como la naturale a
de la institución sin fines de lucro, su tama o y com le idad, la
magnitud de cualquier problema y el rol individual de un director
o e ecutivo, sean tomados en cuenta al u gar si el director o e e-
cutivo an actuado con cuidado ra onable 71
na a roximación como ésta no es actualmente considerada or la

normativa chilena, que se centra, en cambio, en la diligencia y cuidado
del ombre medio Sin embargo, la elevada confian a de ositada en los
directores, en tanto administradores de un patrimonio ajeno, requiere
de ellos una responsabilidad especial, que excede la de la diligencia y
cuidado del hombre medio. Este principio cobra aún mayor vigor en
las instituciones sin fines de lucro, donde la fiscali ación de terceros
es considerablemente m s acotada que en el mbito societario donde
los socios o accionistas e ercen un rol su ervisor) n en oque a ustado
a las circunstancias del caso y que, sobre todo, recono ca la elevada
confian a de ositada en quienes sirven como agentes fiduciarios como
el descrito sería una contribución útil en cualquier intento uturo de
legislar sobre el estándar de conducta de los directores de instituciones
sin fines de lucro
o obstante, el uso de conce tos como circunstancias similares ,
osición seme ante u otros del ti o resulta actualmente a eno a la
69 EC , rinci les o Cor orate overnance , , , tt : oecd

org cor orate ca cor orategovernance rinci les d
70 Ver American Law Institute, Principles of Corporate Governance: Analysis
and Recommendations, Volume 1 Saint aul, Minnesota: merican La Institute

ublis ers, ),
71 oldsc mid, Fiduciary uties ,
legislación c ilena, incluso en el contexto de la regulación societaria

Respecto del estándar de cuidado que sí resulta aplicable tampoco
existe suficiente uris rudencia u o iniones que sirvan de guía sobre su
a licación a casos concretos, es ecialmente en lo re erido a institucio-
nes sin fines de lucro Esta alta de ex eriencia no debiera disuadirnos
de reali ar es uer os or me orar nuestra regulación actual en materia
de deberes fiduciarios, introduciendo, qui s, conce tos que vayan
en línea con los antes mencionados. Si bien el mejor manejo de estos
conce tos sólo lo traer la ex eriencia, ay ec os ob etivos que ro-
orcionan in ormación acerca de la diligencia o negligencia con la que
actúa un director al tomar una decisión, y que indudablemente arro an
luces ara acer una com aración con lo es erable en circunstancias
similares. La regularidad con que un director asiste a las reuniones de
directorio, sus opiniones registradas en las actas de dichas reuniones,
un registro de las asesorías inde endientes que se an solicitado lo
que es es ecialmente relevante ara los directores inde endientes), el
dise o e im lementación de códigos de conducta ética al interior de la
institución, la creación de mecanismos confidenciales ara el re orte
de situaciones de riesgo o irregularidades que se detecten al interior de
ella y, en general, cualquier evidencia acerca de los es uer os del direc-
torio, y de cada uno de sus miembros en forma particular, por actuar de
manera com etente, de buena e y en el me or interés de la institución,
constituirán instancias valiosas para evaluar potenciales responsabilida-
des.72 tros actores debieran también considerarse, como el tama o y
com le idad de la institución, sus circunstancias articulares, los recur-
sos que la institución one a dis osición de los directores ara ocu arse
de determinadas materias, la relevancia del asunto ara la institución y
72 En este sentido, una iniciativa particularmente destacable es la Norma de
Car cter eneral , emitida or la Su erintendencia de alores y Seguros,

con ec a de noviembre de En ella se requiere a las sociedades anónimas
abiertas que anualmente entreguen a esa su erintendencia y al úblico in ormación
sobre sus prácticas de gobierno corporativo, incluyendo, entre otras materias, la
orma de uncionamiento del directorio y los tratamientos de conflictos de interés
Esta norma ue reem la ada or la orma de Car cter eneral , emitida or
la misma su erintendencia, con ec a de unio de , la que sigue la línea de su
redecesora, ero am lía los requerimientos de in ormación er Su erintendencia
de alores y Seguros de C ile, orma de Car cter eneral , de noviem-
bre de 2012, y Superintendencia de Valores y Seguros de Chile, Norma de Carácter
eneral , de unio de
qué tan predecibles eran los resultados indeseados al tiempo en que se

tomó una decisión cuidando distinguir meros errores de uicio al tomar
una decisión de negocios, de manifiesta alta de atención o negligencia)
na ve que se a recogido y rocesado esta in ormación, corres on-
der a los tribunales decidir si los es uer os colectivos e individuales
des legados or los directores an sido los ra onablemente adecuados
de con ormidad al est ndar ro uesto) ara evitar la existencia de las
consecuencias indeseadas.
En cuanto al deber de lealtad, los deberes de los directorios univer-
sitarios no ueden ser otros que los de cautelar el interés que la cor o-
ración o la undación universitaria declaró servir al momento de cons-
tituirse y no los intereses de los controladores 73 Principios como los
considerados en la ro uesta de un rocedimiento ara la a robación de
transacciones con entidades relacionadas otorgan una guía que esclare-
ce cómo debe es erarse que actúen los directores rente a una situación
de conflicto de interés sí, debiera acerse inca ié en la divulgación
o ortuna, com leta y recisa de cualquier otencial conflicto de inte-
rés que udiere a ectar a la universidad, la exclusión de los directores
a ectados or el conflicto de la toma de decisiones y, como siem re,
la buena e En cualquier caso, la a licación de todos estos est ndares
requiere de una cuidadosa evaluación im arcial de las circunstancias
es ecíficas de cada caso
dem s de la existencia de un marco de normas es ecíficas, con-
siderando las acotadas instancias de rendición de cuentas de las institu-
ciones sin fines de lucro, se ace im rescindible la creación de una enti-
dad es eciali ada que fiscalice la actividad de las universidades ic a
entidad podría también tener a su cargo las demás instituciones de edu-
cación su erior Ella debiera de ender del Ministerio de Educación, te-
ner personalidad jurídica y patrimonio propio, y contar con atribuciones
y recursos apropiados para el cumplimiento de sus funciones. Respecto
de las universidades, en es ecial, debiera estar a su cargo la rece ción
y revisión de in ormación eriódica que se les requiera incluyendo in-
ormación financiera y sobre transacciones con entidades relacionadas)
y el desarrollo de rocesos de investigación res ecto de irregularidades
observadas y denuncias recibidas, pudiendo imponer sanciones y mul-
tas a las personas que resulten responsables.
73 er e a, La universidad y el lucro ,
VI. LA LEGISLACIÓN COMO HERRAMIENTA PARA ATRAER

TALENTO A LOS GOBIERNOS UNIVERSITARIOS
La existencia de un marco regulatorio es ecífico y una entidad de

fiscali ación es eciali ada son cruciales ara el buen uncionamiento
del sistema universitario Sin er uicio de lo anterior, la legislación
debiera ser dise ada tomando en cuenta la extraordinaria im ortancia
que los directorios universitarios tendr n en la educación de uturas
generaciones. De ahí que exista una imperiosa necesidad de incentivar
a personas con conocimientos y experiencia a participar en ellos. En el
cum limiento de ese ro ósito, la legislación tendr un rol crucial
La mención ex resa en el royecto de ley de la osibilidad de que
los directores universitarios sean remunerados lo que es contrario a la
regla general de las ersonas urídicas sin fines de lucro, sin er uicio
de que los estatutos de las universidades ueden modificarlo) es, en
efecto, un primer avance en reconocer la importancia de incentivos
para que personas con potencial para hacer contribuciones valiosas
acepten el cargo. Sin embargo, una nueva propuesta legislativa podría
ir un paso más allá, disponiendo que los directores universitarios serán
remunerados, a menos que los estatutos de la universidad dispongan
expresamente lo contrario. Para los miembros del comité de directores
inde endientes, en atención a las res onsabilidades es eciales que so-
bre ellos recaerían, la ley odría dis oner una remuneración adicional
en ro orción a aquélla recibida or los dem s miembros del directo-
rio. ara evitar los serios conflictos de interés que im lica la fi ación
de las remuneraciones de los directores universitarios por el propio
directorio de la universidad, esta determinación, siguiendo el royecto
de ley, debiera quedar entregada a los miembros de la universidad, y
fi arse en consideración a las res onsabilidades y dedicación requeri-
das or la unción y a las condiciones abituales de mercado a la ec a
corres ondiente 75
is one el artículo bis de la Ley sobre Sociedades nónimas, en su ar-

te relevante, que los directores integrantes del comité ser n remunerados El monto
de la remuneración ser fi ado anualmente en la unta ordinaria de accionistas, acor-
de a las funciones que les corresponde desarrollar, pero no podrá ser inferior a la
remuneración revista ara los directores titulares, m s un tercio de su monto Ley
de
75 er residencia de la Re ública, Su erintendencia de Educación Su e-
rior ,
Debe tenerse presente que, incluso en la actualidad, los directores

de instituciones sin fines de lucro ueden verse obligados a res onder
con su propio patrimonio por las consecuencias perjudiciales de sus de-
cisiones en el cargo. Ello cobra todavía mayor importancia para el caso
de las universidades, si se a unta a tener una entidad de fiscali ación
es eciali ada que e er a un control activo y tenga la acultad de im o-
ner sanciones y multas sobre los directores de dichas instituciones. Para
que la existencia de controles activos y el riesgo de sanciones y multas
no desincentive a ersonas idóneas ara artici ar en directorios uni-
versitarios, es reciso utili ar erramientas legislativas que, sin obstar a
la e ectividad de los controles, rovean incentivos suficientes ara que
esas personas se sumen a los distintos proyectos.
El desafío de mantener sistemas efectivos de control y al mismo
tiem o generar incentivos ara la atracción de talentos es un roblema
común en las naciones desarrolladas, y, sin duda, en Chile se debe en-
rentar la a arición cada ve m s recuente de denuncias sobre irregu-
laridades e im osición de sanciones en los gobiernos cor orativos de
sociedades abiertas a la inversión ública sí, la tendencia actual en las
regulaciones societarias de aíses con ex eriencia en este enómeno es
otorgar a quienes sirven en directorios cuánto alivio de responsabilidad
sea en derecho posible, en la medida en que los directores actúen de
buena e, debidamente in ormados, en una creencia ra onable de que su
actuación es en el me or interés de la organi ación, y no ayan incurri-
do en infracciones a su deber de lealtad. Dichas jurisdicciones han de-
sarrollado exhaustivos sistemas de resguardos contra la responsabilidad
civil de los directores, que, con el tiempo, se han transformado en he-
rramientas esenciales ara la atracción de talento en sus organi aciones
y el manejo del riesgo en sus economías.76 Como resulta evidente, una
76 La regulación de sociedades del Estado de ela are donde una am lia

mayoría de las m s grandes sociedades de Estados nidos se encuentra constitui-
da), or e em lo, ermite que las sociedades allí creadas incluyan en sus estatutos
renuncias a ejercer acciones contra sus directores por las infracciones de éstos a
su deber de cuidado lo que a sido ado tado or cerca del or ciento de las
sociedades constituidas en dic o Estado), indemni aciones a sus directores or su
responsabilidad en actos culposos y reembolsos o adelantos a sus directores por las
expensas legales en que incurran en la defensa de las demandas que enfrenten por
infracciones a sus deberes. Además, dispone la ley que dichas sociedades pueden
contratar seguros de responsabilidad civil para sus directores y ejecutivos a costa de
la sociedad res ectiva lo que en la r ctica casi siem re acen) Estos mecanismos
legislación que avore ca el desarrollo de un sistema universitario mo-

derno, transparente y al mismo tiempo abierto a los mejores talentos de
nuestra sociedad debe necesariamente hacerse cargo de estos desafíos.
En ese contexto, debido a la com le idad y tama o de las universi-
dades modernas, es muy im ortante que se recono ca la osibilidad de
que sus directores, actuando de buena fe, tomen decisiones en base a la
in ormación obtenida de instancias dise adas, ustamente, ara asistir-
los en su unción directiva 77 Así, un directorio que efectivamente dedi-
que su tiempo a las decisiones más relevantes del quehacer universitario
debiera implementar procedimientos y programas internos para el ma-
ne o de determinados asuntos como, or e em lo, comités con tareas
es ecíficas, designados or el directorio e integrados or uncionarios
de la universidad) y recurrir, cuando lo estime conveniente, al servicio
de asesorías es eciali adas externas sea en materias educacionales,
financieras, legales, laborales, de mar eting u otras) Contar con un re-
supuesto anual separado para uso exclusivo de los miembros del comité
de directores independientes, como se ha propuesto, permitiría que esos
directores, es ecialmente, udieran beneficiarse de esas asesorías e
tal manera, las decisiones que tomen en base a la in ormación obtenida
de procedimientos y programas internos debiera contribuir a aliviar su
responsabilidad, siempre que los procedimientos y programas hayan
sido cuidadosamente implementados, que su buen funcionamiento sea
monitoreado por el directorio y que los directores actúen de buena fe.
Lo mismo debiera aplicar respecto de las asesorías externas, en la me-
dida en que éstas sean cuidadosamente seleccionadas considerando su
recio y ex eriencia), los restadores mantengan una buena re utación
en el mercado relevante y los directores actúen de buena fe.
tra erramienta que uede ser también una manera efica ara
incentivar la artici ación de ex ertos valiosos en los directorios de
las universidades es la utili ación de seguros de res onsabilidad civil
para los directores. Estos seguros tienen una alta popularidad en el
de rotección, en general, excluyen casos en que los directores no ayan actuado de

buena fe o hayan incurrido en faltas a su deber de lealtad. Las disposiciones anterio-
res son también a licables a las cor oraciones sin fines de lucro constituidas en el
Estado de Delaware, por lo que éstas también pueden hacer uso de las prerrogativas
mencionadas er ela are eneral Cor oration La b) ) y , Estado de
ela are, Estados nidos
77 er oldsc mid, Fiduciary uties ,
mbito societario moderno y son cada ve m s utili ados en C ile or

las sociedades anónimas abiertas Además, son muy comunes en el
sector sin fines de lucro, incluyendo universidades, en aíses donde ese
sector es prominente. Su cobertura, en general, comprende los costos
asociados a defensas judiciales y condenas por infracciones al deber de
cuidado de los directores, excluyendo, por lo general, casos de fraude o
dolo e in racciones al deber de lealtad como casos de enriquecimiento
in usto) ale decir, quedan excluidas de la cobertura las es eras m s
sensibles de la condición fiduciaria or la que los directores res onden
Si bien es cierto que la utili ación de estos seguros conlleva un
riesgo moral ues los directores saben que las eventuales sanciones
que podrían recibir serán, cuanto menos, moderadas a causa de la co-
bertura), dic os riesgos deben contra esarse con los e ectos ex ante
que producen los seguros en el comportamiento de los individuos. La
im lementación de estos seguros no sólo contribuiría a que los osibles
directores aceptaran designaciones para el cargo, sino que también los
animaría a superar aversiones al riesgo al tomar decisiones que com-
peten a la universidad y que pueden, con el tiempo, ser tremendamente
rovec osas or e em lo, al momento de atraer nuevos docentes, com-
prar un terreno para un nuevo campo de deportes, invertir en equipos
ara laboratorios, adquirir una colección de libros ara las bibliotecas
universitarias o iniciar el desarrollo de royectos en lugares distantes)
La legislación uede utili arse como unto de artida ara movili ar a
las universidades a seguir esta iniciativa, otorg ndoles discreción ara
que éstas contem len a nivel estatutario la contratación y financiamien-
to de estos seguros para sus directores.79
Replicar estas ideas en un proyecto futuro sería sumamente va-
lioso Ellas reconocen la im ortancia del ro ósito de incentivar a
Según una nota publicada en Economía y Negocios Online en septiembre de

, ara entonces m s del or ciento de las em resas del I S y no menos del
or ciento de las em resas del I abía contratado seguros de res onsabilidad
civil ara directores y e ecutivos er Sube demanda or seguros ara directores
tras conflictos cor orativos , tt : economiaynegocios cl noticias noticias
as id accedida el de abril de )
79 El costo de estos seguros en Estados nidos y Euro a, or su alta o ula-
ridad, es relativamente bajo. Sin embargo, como es natural, las condiciones de la

o erta de este roducto en C ile ara las instituciones sin fines de lucro y las uni-
versidades, en articular) de ender n del interés de las com a ías de seguro locales
y las primas que éstas estén dispuestas a aceptar por la cobertura ofrecida.
ersonas con conocimientos, ex eriencia, visión y ca acidades ara

participar en los directorios de las universidades, sin menoscabar la
efectividad de controles activos sobre los gobiernos universitarios y
el fin último de la regulación: me orar la calidad de nuestra educación
superior.
VII. CONCLUSIONES
La ro ibición a los fines de lucro que la legislación c ilena im o-

ne a las universidades desde condicionó de manera im ortante la
forma en que estas instituciones se han desarrollado hasta la actualidad.
Si bien no existe claridad sobre las ra ones que udo aber considerado
el legislador ara im oner la ro ibición, las articulares condiciones
del servicio que entregan las universidades, principalmente generadas
or asimetrías de in ormación, acen que una ro ibición a los fines de
lucro sea, cuanto menos, deseable.
Cuando los legisladores chilenos sentaron las bases de la legisla-
ción que, asta la actualidad, gobierna a las universidades, no se con-
tem laron normas sobre el tratamiento de los conflictos de interés que
udieran a ectarlas sí, la legislación a de ado es acio ara que, or
la vía de transacciones con entidades relacionadas, se causen perjuicios
a las universidades. Con todo, las transacciones con entidades relacio-
nadas, cuando son adecuadamente administradas y sujetas a controles
inde endientes, ueden ser eficientes y útiles ara los intereses de esas
instituciones. En efecto, durante las últimas décadas, las transacciones
con entidades relacionadas an sido undamentales ara el financia-
miento, crecimiento y desarrollo de las universidades chilenas, lo que
no quita que ayan odido existir abusos Esto lleva a la conclusión de
que, en ve de ro ibir las transacciones con entidades relacionadas, es
m s eficiente y menos costoso regularlas de una orma e ectiva
En este artículo se ro onen die rinci ios que ueden servir
como marco ara una utura regulación de las transacciones entre las
universidades y sus entidades relacionadas stos a untan a crear un
proceso informado de toma de decisiones, con la independencia como
valor fundamental. Principios como los propuestos, recogidos parcial-
mente en un royecto de ley retirado del Congreso a comien os de
, odrían ins irar nuevos intentos legislativos que a unten a salva-
guardar la transparencia, equidad y buena fe que se espera en el funcio-

namiento de nuestras universidades, así como un cumplimiento íntegro
de su ro ibición al re arto de excedentes
Los rinci ios re eridos sólo lograr n una e ectividad lena en la
medida en que, con untamente, los deberes fiduciarios de quienes inte-
gran los directorios de las universidades sean debidamente regulados.
Se ace necesario que el est ndar de conducta im uesto recono ca la
elevada confian a de ositada en los directores universitarios, quienes
administran un atrimonio a eno en rentando instancias de su ervisión
acotadas simismo, la a licación exitosa de estas rotecciones y otras
normas requiere de la creación de una entidad de fiscali ación es eciali-
ada, con atribuciones y recursos adecuados ara llevar adelante un rol
de control activo.
Con todo, es de la mayor im ortancia que cualquier regulación sea
cuidadosamente dise ada, al mismo tiem o, ara roteger el ro ósito
de incentivar a personas con experiencia y talento a servir en los direc-
torios de universidades. Alternativas que pueden ayudar a lograrlo son
disponer expresamente en la ley que los directores de universidades re-
cibir n una usta remuneración or sus servicios y, siguiendo el e em lo
de países desarrollados, establecer mecanismos que alivien la respon-
sabilidad de los directores universitarios cuando éstos hayan actuado
de buena e, debidamente in ormados, en una creencia ra onable que
obran en el me or interés de la organi ación y en cum limiento, al me-
nos, de su deber de lealtad. Medidas concretas que pueden producir este
efecto son reconocer legislativamente resguardos para aquellos direc-
tores que actúan en base a antecedentes proporcionados por instancias
de asesoría en la medida en que los res onsables sean diligentemente
seleccionados) y la osibilidad de que las universidades contem len en
sus estatutos la contratación de seguros de res onsabilidad civil ara
sus directores, los que tienen amplio uso en el ámbito societario.
n marco regulatorio que considere las eficiencias que a ortan
las transacciones con entidades relacionadas y entregue principios para
un tratamiento usto de las mismas romueva una fiscali ación activa
hacia las universidades por una autoridad con facultades adecuadas; y
recono ca las articulares condiciones y necesidades de los directorios
de organi aciones sin fines de lucro involucradas en la educación su e-
rior sería un a orte sustancial ara me orar la calidad de la educación
entregada a los estudiantes y fomentaría un servicio más pleno del

irreem la able rol que tienen las universidades en el desarrollo del
país.
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Contraloría eneral de la Re ública de C ile Financiamiento fiscal a la educación
su erior tt : contraloria cl e ortal ortal S o ro erty
BE Re ository ortal Bases Contabilidad niversidades del Estado
Estudios FFES d
ecreto con Fuer a de Ley o del Ministerio de Educación ública del de
enero de Fi a normas sobre universidades Re ública de C ile
ecreto con Fuer a de Ley del Ministerio de Educación del de ulio de
Fi a texto re undido, coordinado y sistemati ado de la Ley
con las normas no derogadas del ecreto con Fuer a de Ley , de
República de Chile.
Instituto acional de Estadísticas de C ile C ile royecciones y estimaciones de
oblación otal aís tt : ine cl canales c ile estadistico
demografia y vitales royecciones In ormes Microso t ordIn or d
Ley del de octubre de Ley sobre sociedades anónimas
República de Chile.
Ley del de mar o de Reestructura el Ministerio de Educación
ública Re ública de C ile
Ley del de mar o de Ley org nica constitucional de

ense an a Re ública de C ile
Ministerio de Educación de C ile Becas y créditos tt : mineduc
cl usuarios becasycreditos doc insertoB C F d
residencia de la Re ública de C ile Mensa e de S E el residente de la
República con el que inicia un proyecto de ley que crea la Superintendencia
de Educación Su erior Mensa e ) de noviembre de
Servicio de In ormación de Educación Su erior de C ile eserción
reingreso a educación su erior en C ile, an lisis de la co orte tt :
mi uturo cl images Estudios Estudios SIES I ES desercion
reingreso_a_educacin_superior.pdf/.
Servicio de In ormación de Educación Su erior de C ile Evolución de la
matrícula de regrado or ti o de institución tt :
mifuturo.cl/index.php/estudios/estructura-compendio/.
Servicio de In ormación de Educación Su erior de C ile In orme matrícula
tt : mi uturo cl index in ormes sies matriculados
Servicio de In ormación de Educación Su erior de C ile anorama de la
educación su erior en C ile tt : mi uturo cl images Estudios
Estudios SIES I ES anorama de la educacion su erior sies
pdf/.
Su erintendencia de alores y Seguros de C ile orma de Car cter eneral
de noviembre de
Su erintendencia de alores y Seguros de C ile orma de Car cter eneral
de unio de
Normas y jurisprudencia extranjera:

ela are eneral Cor oration La Estado de ela are Estados nidos
e or ot or rofit Cor oration La Estado de ueva or Estados nidos
einberger v ,I C, d el ) EP
E N S AYO
I E S FI ES E L I ERSI *
José Joaquín Brunner

Universidad Diego Portales
Resumen: La istoria de la universidad a sido acom a ada or un

discurso sobre su ra ón de ser, su ra ón de existir Este ensayo ar-
guye que reta os de aquellas ustificaciones se utili an ara dar sus-
tento al debate actual sobre el futuro de la universidad en Chile, sin
acerse cargo de que la realidad de la educación su erior oy es muy
distinta a la realidad en que aquellos discursos originales nacieron.
PalabRas clave: universidad, idea de universidad, postmodernismo,
paradigmas, sociedad de masas.
THE CONCEPT AND PURPOSE OF UNIVERSITIES

abstRact: The history of universities has been accompanied by
discourse on their raison d’etre, their reason for being. This essay
argues that remnants of those rationales are used to support the
current debate on the future of universities in Chile, but without
addressing the fact that higher education today is quite different
from what it was when the original discourse began.
KeywoRds: university, the concept of universities, post-modernism,
paradigms, mass society.
José Joaquín bRunneR. en sociología or la niversidad de Leiden, aíses

Ba os ro esor titular de la niversidad iego ortales, donde dirige la c tedra
nesco de Estudios Com arados de Educación Su erior y el rograma de octo-
rado en Sistemas, olíticas y estión de la Educación Su erior o recido con unta-
mente por las universidades Diego Portales y de Leiden. Miembro de número de la
Academia de Ciencias Sociales, Políticas y Morales del Instituto de Chile. Email:
josejoaquin.brunner@cpce.com.
ersión revisada del texto resentado en la cademia de Ciencias Sociales, olíti-
cas y Morales del Instituto de Chile, el 27 de abril de 2015.
M i ro ósito es ex lorar el cam o de ideas, discursos y narrativas

en torno a la universidad y a las olíticas de educación su erior
En articular, me interesa la relación entre discursos sobre la idea de
la universidad y narrativas referidas a los sistemas contemporáneos de
educación su erior y a su re orma en el caso de C ile
I.
Desde Kant en adelante la universidad moderna ha vivido rodeada
de un discurso de ideas y fines a sido ensada y se a re resentado
como la institucionali ación de una idea El mismo ant sugirió que
la universidad, como toda institución artificial, tenía or undamento
una idea racional.1 o muy distinto ensaba nuestro filóso o Jorge Mi-
llas, ara quien la misión social de la universidad consistía en ser el
locus veritatis, el locus rationis de la comunidad nacional 2
ues bien, si con un salto de la imaginación nos situamos a ora en el
resente, se mantiene esa visión y ese undamento racional asta oy
La res uesta del filóso o rancés Jacques errida, en su con eren-
cia recuentemente citada de la niversidad de Cornell, del a o ,
resuena con igual uer a que en el origen moderno de esta institución
ener una ra ón de ser decía él en esa ocasión es tener una
ustificación ara existir, tener un sentido, una finalidad, una destina-
ción Es asimismo tener una causa, de arse ex licar, según el rinci io
de ra ón , or una ra ón que es también una causa ground, Grund), es
decir también un undamento y una undación 3
a continuación declaraba: ue yo se a, am s se a undado un
royecto de universidad contra la ra ón Se uede, or consiguiente,
ensar ra onablemente que la ra ón de ser de la universidad siem re
1 Immanuel Kant, La contienda entre las facultades de filosofía y teología

Madrid: Editorial rotta, ),
2 Jorge Millas, Idea y defensa de la universidad Santiago: Ediciones niver-
sidad iego ortales, ),

3 Jacques errida, Las u ilas de la universidad El rinci io de ra ón y la
idea de la universidad , traducción de Cristina de eretti, en Cómo no hablar y
otros textos Barcelona: royecto , ), , dis onible en tt s: cv sim ucm
es moodle file tros extosFiloso olitica errida Las u ilas de la
niversidad d
JOSÉ JOAQUÍN BRUNNER / Ideas y fines de la universidad 157
ue la ra ón misma, así como una cierta relación es ecial de la ra ón

con el ser
lo largo de los últimos doscientos a os, entonces, la idea y los
fines de la universidad an sido comunicados or medio de una serie de
discursos que ablan de ra ón, verdad y conciencia de ideales de or-
mación umana de bien úblico y de vocación de servicio res ecto de
los valores honrados por una u otra comunidad nacional. Las metáforas
rectoras de esos discursos nos servirán para recapitular esa trayectoria
de ideas y misiones de la universidad si no de su ser, a lo menos de
su deber ser imaginado a lo largo del curso de la modernidad.
En aralelo con la línea que de ant a errida identifica univer-
sidad con ra ón, una segunda línea de argumentación se regunta qué
ormar: un ombre cultivado de ti o gentleman o bien un profe-
sional ex erto, según la cl sica distinción de Max eber El Cardenal
Newman, en su obra The Idea of a University, es probablemente el
mayor ex onente del ideal de la ormación del gentleman, a través de
una educación liberal o en artes liberales, en la que los conocimientos
adquiridos valen por sí mismos, sin tener a la vista un uso o utilidad
posteriores, al tiempo que la persona cultiva un carácter apropiado al
estatus social que está llamada a ocupar.5 Hasta hoy hay colleges y uni-
versidades en Inglaterra y los Estados nidos es ecialmente que
mantienen en alto este ideal.
En el extremo o uesto el de la ormación es eciali ada del ro-
esional o era como modelo el rograma na oleónico, con su én asis
en la rovisión estatal, un currículo centralmente regulado, ex menes
oficiales y escuelas ro esionales se aradas de las acultades de artes
y letras Este ti o de ormación alcan a su ex resión m s alta en las
prestigiosas grandes écoles que preparan a las élites francesas para la
administración del Estado, los negocios y la academia 6
Ibídem,
5 Jo n enry e man, The Idea of a University, editado or Fran M urner
e aven, C : ale niversity ress, ),
6 éase alter R egg, ed , emes , en A History of the University in Eu-
rope. Volumen III. Universities in the Nineteenth and Early Twentieth Centuries
(1800-1945) e or : Cambridge niversity ress, ), simismo,
C risto e C arle, atterns , en la misma obra,
l medio, or así decir, de la ormación de gentlemen y exper-

tos, el idealismo alem n con il elm von umboldt y Friedric
Sc leiermac er a la cabe a crea en rusia un tercer modelo eculiar
La universidad alemana artiendo or Berlín) se ro one o recer una
educación académica undada en rinci ios filosóficos como unidad
entre ciencias y umanidades y de investigación y docencia , en un
ambiente donde maestros y estudiantes trabajan juntos en seminarios,
y los óvenes a renden a desarrollar sus abilidades de investigar, a-
cer descubrimientos y presentarlos, según Schleiermacher.7 A cambio
de rotección, autonomía y financiamiento otorgados or el Estado, la
nueva universidad alemana asegura a sus miembros la posibilidad de
trabajar en Einsamkeit und Freiheit, aislamiento y libertad, recluidos en
una torre de marfil al recio de no intervenir en las controversias del
día Los óvenes a su ve ueden as irar allí a una auténtica Bildung,
esto es, al m s alto y armónico auto)desarrollo o auto)cultivo de las
acultades umanas asta alcan ar una lena y consistente orma como
persona moral y buen ciudadano, idea enunciada por Wilhelm von
Humboldt.
Dentro de esta misma línea argumental hay todavía otra propues-
ta, la de rtega y asset de los a os , según la cual la misión de
la universidad en una sociedad de masas es educar al hombre medio,
orm ndolo ara el desem e o de ro esiones es eciali adas al mismo
tiem o que como un ombre culto, amiliari ado con los conocimientos
esenciales de ísica, biología, istoria, sociología y filoso ía 9
na tercera línea de argumentación busca definir a la universidad
or su unción en la sociedad arl Jas ers, el filóso o existencialista
alem n, la reside con su amoso dictum: La universidad es la sede en
la cual la sociedad y el Estado ermiten el florecimiento de la m s clara
conciencia de la é oca 10 na universidad, or tanto, que actúa con-
7 Citado en C arle, atterns ,

Citado en enri Bo lin, Bildung and Moral Sel Cultivation in ig er
Education: at oes it Mean and o Can it be c ieved , Forum on ublic
olicy, S dert rns gs ola, Suecia, ,
9 José rtega y asset, Misión de la universidad Madrid: Revista de cci-
dente lian a Editorial, ),
10 arl Jas ers, La idea de la universidad , traducido or gustina Sc roeder
Castelli, en La idea de la universidad alemana, de varios autores Buenos ires:

Editorial Sudamericana, ),
orme a su ro ia autonomía, libertad de sus miembros y ra ón de ser

como un órgano reflexivo de la sociedad que asume la res onsabilidad
de ser conciencia intelectual de su tiem o, dice Jas ers en otra arte 11
urante los a os , sectores intelectuales latinoamericanos i-
cieron ro ia esa idea de universidad como conciencia, trans orm n-
dola, ba o el e ecto combinado del ensamiento católico rogresista y
del marxismo, en conciencia de la nación, el ueblo o una clase social
Así, el famoso Documento de Buga, preparado para el Celam en 1967,
definía a la universidad como conciencia viva de la comunidad uma-
na a la cual ertenece , com romiso que debía llevarla a a artarse de
la torre de marfil rusiana ara volverse, como decía el mismo docu-
mento, un oco de concienti ación de la realidad istórica 12 El ries-
go, claro est , como antici ó tem ranamente José Medina Ec everría,
uno de los padres de la sociología iberoamericana, era comprometer a
la universidad militantemente con los ruidos de la calle , de ndola a
merced de las turbulencias del entorno. Efectivamente, la metáfora de
la universidad conciencia ex erimentó una rogresiva radicali ación
en nuestra región léase: conciencia moral y olítica, conciencia crítica,
conciencia de cambio, conciencia revolucionaria y antiimperialista.
entro de esta misma línea de argumentación uncional es nece-
sario mencionar, or último, a Clar err, residente de la niversidad
de Cali ornia en Ber eley, cuyo libro del a o de título im eca-
blemente funcionalista: The Uses of the University acu ó el término
multiversidad, que el autor asimilaba a “una ciudad de infinita varie-
dad una serie de comunidades sueltamente aco ladas ba o un nombre
común, una unta de gobierno y unos ro ósitos relacionados entre sí
ace así un nuevo ti o de institución, decía el autor, ni ública ni riva-
da, no enteramente del mundo ni a arte de él, una estación de servicio
ara todo úblico en suma, una institución surgida de un im erativo
istórico antes que de una elección racional entre alternativas igualmen-
te elegantes.13
11 arl Jas ers, The Idea of the University, editado or arl eutsc Bos-
ton: Beacon ress, ),
12 Conse o E isco al Latinoamericano Celam), Los cristianos en la univer-
sidad , e artamento de Educación y de astoral niversitaria, Bogot , , y

23.
13 Clar err, The Uses of the University e or : ar er orc boo s,
),
II
Con la multiversidad hemos arribado al presente; un territorio pos-

moderno, donde la escena mundial se halla poblada por miles, decenas
de miles, qui cien mil instituciones de educación su erior M s de
die mil existen sólo en mérica Latina, de las cuales ostentan el
nombre de universidad o ay ninguna idea que las unde, ustifique
o pueda incluirlas a todas. Resulta imposible predicar que cada una
individualmente sea un locus veritatis o que colectivamente tengan la
misma ra ón de ser o institucionalicen or igual la conciencia de la na-
ción o ormen co erentemente un mismo ti o umano
Incluso más: a esta altura podemos preguntarnos, igual como hace
un historiador británico, por qué la universidad moderna necesitaría una
idea undante, en el sentido de una ra ón de ser o una ustificación
Confiesa que le arece una cuestión misteriosa 15 Lo mismo me sucede
a mí.
igamos así: no es a ant, Jas ers o errida, sino que a Max e-
ber y a los estudiosos de las organi aciones académicas a quienes oy
necesitamos recurrir. En efecto, debemos examinar si acaso la premisa
misma de que la vasta y extraordinariamente compleja estructura del
moderno sistema universitario est sostenida or una idea no resulta
en extremo irreal Seguramente arribaríamos a la conclusión de que las
organi aciones ya no materiali an una idea , como dice abermas en
este punto, refutando el idealismo alemán.16
En e ecto, el estudio de las organi aciones académicas no uede
soslayar el ec o de la di erenciación y es eciali ación uncional de los
sistemas de educación su erior, ni la variedad de tribus y subculturas
disciplinarias que a partir de allí se forman, cada una con sus propios
referentes cognitivos y normativos. No hay cabida ya para una concep-
ción unitaria de las ciencias a la que todavía as iraba umboldt ni ara
er José Joaquín Brunner, niversidad ara todos , Estudios Públicos

): , dis onible en tt : ce c ile cl doc universi-
dad_para_todos.html/.
15 Sheldon Rothblatt, The Modern University and Its Discontents. The Fate
of Newman’s Legacies in Britain and America Cambridge: Cambridge niversity

ress, ), ca
16 J rgen abermas y Jo n R Bla e , e Idea o t e niversity: Learning
rocesses , New German Critique S ecial Issue on t e Critiques o t e
Enlig tenment, ):
una erarquía de las acultades como de endía ant La idea de la uni-

versidad a dado aso al ba ar cultural de la osmodernidad
ero, qué es la osmodernidad quí ser entendida como una
trans ormación de la educación su erior masiva y cada ve m s
minuciosamente di erenciada que de a de ustificarse en nombre de
grandes relatos o ideas undantes y, en cambio, se ace arte del
enómeno de creciente instrumentali ación del conocimiento en todos
los ámbitos. En breve, es lo que Lyotard —padre del término tal como
aquí lo em leamos describió como el irresistible avance de la perfor-
matividad esto es, el redominio del criterio tecnológico en todos los
mbitos de la cultura el rinci io de la m s eficiente ra ón entre insu-
mo y roducto en fin, la mercantili ación del conocimiento convertido
en commodity.17
Fin de los grandes relatos o de los discursos sobre la idea de la
universidad moderna no significa, sin embargo, ausencia de variadas
narrativas y lecturas sobre esta institución Seguramente aquella que
oy domina en nuestro cam o de debate sea la narrativa del ca ita-
lismo académico , cuyas reglas de economía olítica y ex resión en
políticas neoliberales explicarían las transformaciones contemporáneas
de la educación su erior: di erenciación y masificación de los sistemas
nacionales a arición de nuevos roveedores rivados com etencia en-
tre organi aciones académicas or ersonal, recursos y restigio débil
coordinación rovista or mercados desregulados obligación ara las
instituciones —incluidas las universidades estatales— de obtener una
parte de sus ingresos mediante el cobro de aranceles y la venta de servi-
cios y productos de conocimiento, y un Estado subsidiario que se limita
a financiar la libre elección de o ortunidades de estudio soberanía del
consumidor) y a su lir las allas del mercado
Como resultado de esas transformaciones se generaría una serie
de contradicciones culturales que —se sostiene— acabarían por negar
las ideas e ideales ro ios de la tradición de la universidad moderna
17 Jean Fran ois Lyotard, The Postmodern Condition: A Report on Knowledge,

traducido or eo Bennington y Brian Massumi Manc ester: Manc ester
niversity ress, ) riginal: La Condition Postmoderne: rapport sur le savoir
aris: Minuit, )
Sheila Slaughter y Gary Rhoades, Academic Capitalism and the New Eco-
nomy: Markets, State, and Higher Education Baltimore, M : e Jo ns o ins
niversity ress, )
ic o en una rase: la universidad de aría de ser la sede de la ra ón y

la conciencia más clara de la época para convertirse en un aparato del
conocimiento útil una m quina de desem e os eficientes y rendición
de cuentas, donde toda actividad es medida y se ordena en unción de
la roductividad y los beneficios ara la economía y la sociedad La
universidad, acusan los críticos, se habría vuelto performativa; es decir,
una organi ación ocu ada en asegurar la me or optimización de todas
sus acciones.
III
Frente a este cuadro, el gobierno de la residenta Bac elet romete

un cambio de paradigma: tanto a nivel programático, sustituyendo un
modelo de olíticas neoliberales or un modelo socialdemócrata relati-
vamente ortodoxo o nórdico como también a nivel estructural o de eco-
nomía olítica del sistema, asando de un sistema mixto de rovisión
coordinado rinci almente se dice) or el mercado a uno gobernado,
regulado y financiado rinci almente or el Estado En la r ctica, este
doble cambio de aradigma debería roducir un des la amiento de la
educación su erior c ilena en tres dimensiones undamentales:19
Primero, desde su actual estatuto de bien de consumo —una mer-
cancía disponible por un precio— a uno que garantice su carácter de
derecho social, un bien público de acceso universal gratuito.
Segundo, desde un régimen mixto de rovisión conducido y coor-
dinado por el mercado a uno conducido y coordinado más vigorosa-
mente or el Estado, oniéndose fin así al actual déficit de gobierno del
sistema y a su crecimiento inorg nico, no lanificado
tercero, desde un sistema financiado mayoritariamente or
recursos rivados de ogares, estudiantes y agentes rivados) a uno
financiado mayoritariamente or la renta nacional, donde el sector de
instituciones estatales en ex ansión) o eraría en el uturo mediante
subsidios directos a los roveedores, mientras las organi aciones riva-
das, debidamente acreditadas y calificadas or el Estado, se regirían or
precios públicos y actuarían bajo estrictas reglas de no-lucro, exigencias
de calidad, rendición de cuentas y com romisos de desem e o suscritos
con el gobierno.
19 éase José Joaquín Brunner, n an lisis de olítica de la olítica educacio-

nal , Debate Universitario mayo ), ISS en línea ,
En suma, estaríamos transitando o buscaríamos acerlo) desde

la conce ción de que la universidad moderna deriva su identidad de
una idea racional undante a una situación en que diversas narrativas
creencias, ideologías) buscan describir e inter retar el estado de la
educación su erior e ins irar olíticas úblicas dirigidas a mantener o a
cambiar ese estado de cosas.
arios elementos ertenecientes a las ideas elaboradas a lo largo
de la modernidad ara dar cuenta de la universidad y undar su ra ón de
ser son usados ahora difusamente para elaborar estas nuevas narrativas
e incidir en el futuro desarrollo del sector.
Las coordenadas b sicas en el cam o del debate sobre la educación
superior son claras. Reducidas a un simple esquema binario, en el ámbi-
to de la economía política los modelos en juego se articulan en torno al
Estado o el mercado; en el plano de las políticas públicas, en torno a los
aradigmas neoliberal o socialdemócrata
Las ideas de universidad de ant a errida, del idealismo
germano al posmodernismo francés, de ser conciencia de una época a
conciencia militante— apenas subsisten como elementos dispersos y
descontextuali ados dentro de las narrativas que an venido a sustituir a
aquellas ideas lo m s sirven a ro ósitos olémicos o, en ocasiones,
uramente ceremoniales o rituales, cuando no son sólo la ex resión de
una memoria desolada.
Pudiera ser verdad entonces que la universidad no necesita ya una
ra ón de ser , una ustificación, toda ve que se a convertido en un
a arato central de la educación de masas, la certificación ara el traba o
y la roducción de conocimiento útil, de la cual se es eran beneficios
económicos, de integración social y de di usión cultural
Si así uera, si e ectivamente ubiese ocurrido que la educación su-
erior se a convertido en un vital servicio úblico, una ie a del Esta-
do de bienestar contemporáneo, entonces se entendería que no requiera
m s una idea undante, sino sólo olíticas que aseguren el libre acce-
so al servicio, la distribución m s equitativa osible, rocesos y medios
e ectivos, resultados eficientes, trans arencia y rendición de cuentas
En suma, la universidad posmoderna estaría plenamente instalada
y ustificada en el reino de la performatividad. De ahora en adelante,
las cuestiones que antes se abordaban especulativamente en el terreno
de las grandes ideas se resolverían mediante arreglos ragm ticos del

estilo: cuánto Estado, cuánto mercado, y mediante qué instrumentos de
olítica socialdemócrata o neoliberal El resto queda entregado a consi-
deraciones de roductividad y mediciones de eficiencia uncional EP
E N S AYO
EL LE E E E*
Otto Dörr Zegers

Resumen: En El legado , uno de sus últimos oemas, Jo ann ol

gang von oet e sinteti a su osición rente a reguntas undamen-
tales: el sentido del ser, la verdad, Dios, el alma, la ética y el papel
que desem e an los sentidos y la ca acidad de observación de la
naturale a ara el desarrollo de la ciencia En este artículo, el médico
y psiquiatra Otto Dörr hace un análisis hermenéutico de sus estro-
as, a través del cual intenta sacar a la lu la sabiduría que encierra
este oema dem s muestra de qué manera oet e se adelantó a
muc os desarrollos osteriores de la filoso ía, como los de usserl,
Heidegger y Lévinas.
PalabRas clave: Goethe, racionalismo francés, romanticismo ale-
m n, enomenología, usserl, Ril e
“THE LEGACY” OF GOETHE

abstRact: In “The Legacy”, one of his last poems, Johann Wolfgang
von Goethe summarizes his position on fundamental questions: the
reason for being, truth, God, the soul, ethics and the role played by
the senses and the capability of observing nature for the development
of science. In this article, the physician and psychiatrist Otto Dörr
undertakes an explanatory analysis of its stanzas, through which
otto döRR zeGeRs. Médico siquiatra de la niversidad de C ile y doctor en medi-

cina or la niversidad de eidelberg ro esor titular de siquiatría en la niver-
sidad de Chile y miembro de número de la Academia de Medicina del Instituto de
Chile. Entre otros libros, ha publicado La palabra y la música. Ensayos inspirados
en la poesía de Rainer Maria Rilke ) Email: odoerr gmail com.
* ersión revisada de la con erencia leída or el autor en sesión ordinaria de la ca-
demia de Medicina del Instituto de Chile, en Santiago, el 1 de junio de 2011.
he tries to bring to light the wisdom incorporated in this poem. He

also shows us how Goethe was clearly ahead of many subsequent
developments of philosophy, such as those of Husserl, Heidegger and
Levinas.
KeywoRds: Goethe, French rationalism, German romanticism, Phe-
nomenology, Husserl, Rilke.
N adie podría pretender, en pocas páginas, hacer ni siquiera el in-

tento de resumir el legado de este ombre universal que ue Jo-
ann ol gang von oet e Fran urt, eimar, ), m ximo
representante de la cultura alemana. Su obra más conocida es, por cier-
to, la literaria, donde se destacó como oeta, dramaturgo y novelista,
ero también incursionó con singular éxito en el cam o de las ciencias
naturales y de la filoso ía de las ciencias otables son sus estudios so-
bre el sentido de la vista y la naturale a de la lu , así como su original
y revolucionaria teoría de los colores ambién abría que recordar sus
extraordinarios a ortes a la teoría de la evolución ublicados a os
antes que la trascendental obra de Darwin—, sus estudios de anatomía
comparada, de botánica, de mineralogía, de geología y de cosmología.
Fue adem s un muy buen dibu ante y intor, asta el unto de aber
llegado a pensar en dedicarse de lleno a la pintura, proyecto que aban-
donó durante su via e or Italia, reali ado entre y , al encon-
trarse cara a cara con la grande a de los intores del Renacimiento, en
particular con la obra de Rafael. Por último no debemos olvidar su im-
ortancia olítica, uesto que durante a os desem e ó im ortantes
cargos en el principado de Sajonia-Weimar, entre otros, como ministro
de Cultura y Educación Su ama de genio incom arable era tal que, en
dos o ortunidades, el gran a oleón quiso entrevistarse con él, al asar
cerca de Weimar en viaje a Viena. No podría ser entonces al inabarcable
legado que Goethe dejara a la humanidad a lo que nos vamos a referir,
sino es ecíficamente a una oesía con el título as erm c tnis le-
gado o testamento) y que él escribió al cum lir los a os, edad inve-
rosímil en una época en que el promedio de vida oscilaba entre los 30 y
los a os
Esta famosa poesía está compuesta por siete estrofas, pero nos li-
mitaremos al análisis de las cinco primeras, porque en cada una de ellas
Goethe toca un tema trascendente y de alcance universal. En las últimas
OTTO DÖRR / “El legado” de Goethe 167
dos, en cambio, el poeta da al lector algunos consejos más concretos,

aunque no por ello menos importantes.
En la rimera se refiere al car cter eterno del ser En la segunda de-
sarrolla el tema de la verdad. En la tercera nos llama a alejarnos de los
a anes del mundo y reflexionar sobre el car cter ético de cada una de
nuestras acciones. En la cuarta estrofa nos recuerda que el mundo está
lleno de rique as y que la única orma de conocerlo es siendo fiel a lo
que nos transmiten los sentidos en o osición a las meras elucubracio-
nes) or último, en la quinta estro a, que es una suerte de a oteosis,
el oeta vincula el go o de los sentidos de la estro a anterior con la er-
ección de las leyes de la naturale a y la su eración del tiem o acia lo
eterno e aquí la oesía en su idioma original y la versión en castella-
no en una traducción ro ia en un anexo, las estro as sexta y sé tima):
Vermächtnis )
ein esen ann u nic ts er allen

Das Ewge regt sich fort in allen,
am Sein er alte dic begl c t
as Sein ist e ig: denn eset e
be a ren die lebendgen Sc t e,
aus elc en sic das ll gesc m c t
as a re ar sc on l ngst ge unden,
hat edle Geisterschaft verbunden:
as alte a re, ass es an
erdan es, Erdenso n, dem eisen,
der i r, die Sonne u um reisen,
und dem esc ister ies die Ba n
Sofort nun wende dich nach innen:

as entrum findest du da drinnen,
oran ein Edler ei eln mag
irst eine Regel da vermissen:
enn das selbst ndige e issen
ist Sonne deinem Sittentag.
en Sinnen ast du dann u trauen:

ein Falsc es lassen sie dic sc auen,
enn dein erstand dic ac er lt
Mit risc em Blic bemer e reudig
und wandle, sicher wie geschmeidig,
durch Auen reichbegabter Welt.
eniesse m ssig F ll und Segen

ernun t sei berall ugegen,
wo Leben sich des Lebens freut.
ann ist ergangen eit best ndig,
das n tige voraus lebendig,
der ugenblic ist E ig eit
El legado )
ingún ser uede desintegrarse acia la nada

Pues lo eterno vive y se prolonga en cada uno.
Feli mantente entonces en el Ser
l es eterno, orque las leyes
conservan los tesoros vivos
con los cuales se alhaja el universo.
Lo verdadero fue encontrado hace ya tiempo

y ha unido a los espíritus más nobles.
oma las verdades m s antiguas
Hijos de la tierra, agradeced al sabio
que a ella y a su hermana
se aló el camino alrededor del sol
Ahora, vuelve de inmediato a tu interior:

es allí donde encontrarás el centro
del que no puede dudar ningún ser noble.
Ahí no echarás de menos regla alguna,
orque la conciencia, autónoma,
es como el sol para el día de tus costumbres.
Entonces tienes que confiar en los sentidos,

porque ellos no te dejarán mirar lo falso,
si es que tu espíritu te mantiene despierto.
Con mirada nueva observa tú con alegría,
mientras paseas, seguro y ágil, por los prados
de un mundo colmado de rique as
o a con moderación lo leno y lo bendito

y que la ra ón esté siem re y en todas artes a la mano,
allí donde la vida se alegra de la vida.
Porque el pasado permanece,
el futuro, vivo, se anticipa
y el momento es una eternidad.
PRIMERA ESTROFA
En los rimeros dos versos y, como nadie antes con esa decisión,
afirma oet e la eternidad del ser ero no se trata aquí del ser inmóvil
de arménides, que niega el cambio a sabemos cómo oet e, al igual
que cien a os m s tarde Ril e, en uno de los Sonetos a r eo II, )
sostiene que la metamorfosis, el cambio evolutivo, está en la esencia
de la vida misma Muere y llega a ser , es su llamado en otra de sus
oesías m s amosas, Selige Se nsuc t Feli an elo ), ins irada en
el amor de la mari osa or la llama que significar su muerte Con otras
palabras, la eternidad del Ser de Goethe no es estática, sino dinámica.
l se adelantó a os a los científicos modernos que, desde distintas
ramas del saber ísica, química, biología, etcétera), an llegado a la
conclusión de que los entes reales no son sub stancias com uestas
por la suma de elementos singulares, sino partes de estructuras y siste-
mas, vale decir, un conjunto de elementos interrelacionados íntimamen-
te, cuya esencia misma es el cambio, que en el ámbito de lo humano
equivale a la istoricidad: ues lo eterno se rolonga en cada uno El
tema de la ermanencia a esar del cambio le reocu ó toda su vida,
habiéndose constituido en uno de los grandes motivos de su tragedia
Fausto e ec o, la última estro a de esta obra magna em ie a con
esos versos estremecedores que aluden ustamente al tema en cuestión:
odo lo transitorio es sólo una met ora , vale decir, que el mundo
terrenal es sólo un refle o de un mundo su erior y eterno, una met ora

de lo divino.
Estos rimeros versos de El legado , así como los versos citados
del Fausto, se tornan aún más impresionantes cuando se piensa que la
ísica moderna est llegando en los últimos a os a una conclusión según
la cual no sólo se conserva la energía, sino también la in ormación Esta
teoría ha sido defendida recientemente por el astrofísico Stephen Haw-
ing en un congreso sobre relatividad general y gravitación en ublín
) a ing arte reconociendo que durante muc o tiem o él sos-
tuvo lo contrario, que la in ormación se erdía en los agu eros negros,
ero luego intenta demostrar que en sus últimos desarrollos, tanto teó-
ricos como ex erimentales, llegó a la conclusión de que la in ormación
era ca a de atravesar los agu eros negros y que, or lo tanto, era eterna
odo lo que la observación en el infinito uede determinar es que existe
un ma a desde los estados iniciales asta el final y que esa in ormación
no se ierde , di o 1 m s adelante afirmó con én asis: La in ormación
ermanece firmemente en nuestro universo y siento desilusionar a los
seguidores de la ciencia ficción, orque si la in ormación se conserva,
no existe la osibilidad de utili ar a los agu eros negros ara via ar a
otros universos 2 Si pensamos que cada ser es un mosaico único e irre-
etible de in ormación y ésta no desa arece con la muerte o destrucción
material de ese ser, estaríamos en rentando or rimera ve la osibili-
dad de un undamento científico ara ese antiguo sue o del ser umano
de tener un alma inmortal oet e ue aún m s ex lícito en su intuición
sobre la eternidad del ser al afirmar en uno de sus a orismos que todo lo
que nace busca su es acio y quiere ermanecer 3
En este ser que somos en cada caso y que al mismo tiempo nos
trasciende acia lo infinito del Ser divino debemos mantenernos siem-
re elices, con la certe a de com artir con él su eternidad Luego
undamenta oet e el orqué de la eternidad del ser: orque las leyes
conservan los tesoros vivos con los cuales se al a a el universo La
palabra usada por el poeta en el original es das All, que tiene un doble
1 Ste en a ing, e in ormation conservation , discurso en la t

International Con erence on eneral Relativity and ravitation, ublin de ulio
de )
2 Ibídem.
3 Jo ann ol gang von oet e, Aphorismen und Fragmente, en Gedenkaus-
gabe, tomo II ric y Stuttgart: rtemis erlag, ),
significado: or un lado universo , cosmos , y or otro, el todo ,

la totalidad ienso que el oeta est em leando esta ex resión en
ambas significaciones or una arte, lo aludido aquí es el universo y en
cierto modo la naturale a toda la que go a de la infinidad de seres sur-
gidos en y de ella Recordemos que ara oet e la naturale a alcan a
una dimensión casi divina sí, en sus Aforismos y fragmentos leemos:
uien quiera negarle a la naturale a su car cter de órgano divino, est
negando al mismo tiem o toda orma de revelación luego agrega:
La naturale a esconde a ios, ero no a todos El segundo signifi-
cado de All, el todo, se con unde con la divinidad Es decir, no sólo la
naturale a sino que ios mismo se adorna con las cosas que a creado
los tesoros vivos ) y que se rigen or leyes er ectas y eternas, cua-
lidades que vienen a ser también sus atributos. Ese All, esa totalidad,
re resenta entonces tanto a ios como a la naturale a ero cómo con-
ciliar una divinidad im ersonal la naturale a) con una ersonal ios)
El anteísmo sostiene que ios y la naturale a son lo mismo, y algo así
se deja entrever en el aforismo citado más arriba. Sin embargo, y como
veremos en la segunda estrofa, la existencia de un Dios personal no es
negada or el oeta m s aún, en sus escritos científicos, al re erirse a la
olaridad de los enómenos, abla de ios y el niverso como de entes
distintos y en cierto modo contrapuestos.5 Por último, el ya mencionado
final del Fausto es una demostración m s de su ro unda e en un ios
único y personal.
SEGUNDA ESTROFA
El tema de la segunda estrofa es la verdad. El poeta nos ofrece dos

características de lo verdadero La rimera es que ue encontrado
hace ya tiempo, vale decir, que el hombre ha estado desde siempre vin-
culado a la verdad. El hombre es un ser que, como nos dirá Heidegger6
m s tarde, necesita la iluminación die Lichtung) de la verdad e algún
modo su vida consiste en ir des-cubriendo verdades y sentidos. Aque-
llos que cum len con esta misión son, or cierto, los es íritus m s
Goethe, Aphorismen,
5 J oet e, olarit t , en Schriften zur Wissenschaftslehre, en Gedenkaus-
gabe, tomo I ric y Stuttgart: rtemis erlag, ),
6 Martin Heidegger, Von Wesen der Wahrheit Fran urt am Main: ittorio
lostermann, )
nobles odo el roblema de la autenticidad, del im erativo délfico

conócete a ti mismo , de las oscuridades ro ias de cada ser, que an
de ser develadas ara alcan ar la verdadera salud, en el sentido griego
de la alabra, la unción de la sicotera ia7, etcétera, todo ello está liga-
do al tema de la verdad que toca el poeta en estos versos. Lo segundo
que nos dice al respecto es que para orientarnos en la vida debemos
a errarnos a las verdades m s antiguas , vale decir a los mitos, a las
creencias religiosas, llenas como han estado siempre de un contenido
de verdad, ca a de mantener su ecundidad or siglos Recordemos
que los grandes creadores de cultura han sido siempre los fundadores de
religiones ensemos en Buda, Lao sé, Jesús o Ma oma Sócrates se-
ría una exce ción en el sentido que ue, sin duda, un creador de cultura,
ero no undó ninguna religión articular Sin embargo, nadie dudaría
en considerarlo como un hombre profundamente religioso.
En la segunda parte de esta estrofa hace Goethe una clara referen-
cia a ese ios ersonal que ec bamos de menos en la rimera así
es como él llama al i o de la tierra a agradecer al sabio que creó
las leyes eternas entre las cuales está también el girar de los planetas en
torno a sus estrellas Con la ermana est aludiendo el oeta aquí a
la luna. Ahora bien, al destacar en Dios el atributo de sabio, es posible
que Goethe haya querido también honrar la memoria de algunos de esos
hombres sabios que a lo largo de la historia han contribuido en forma
determinante al descubrimiento de esas leyes. Los nombres de Copér-
nico y de alileo resuenan aquí en toda su grande a, si recordamos las
múlti les dificultades que tuvieron ara convencer al mundo, entre otras
cosas, de que la tierra no era el centro del universo La relación entre
estos científicos y el tema central de la estro a en cuestión no uede ser
más evidente: pensemos en la consecuencia que ellos mostraron en la
búsqueda y defensa de la verdad.
TERCERA ESTROFA
La tercera estro a tiene dos temas, a su ve muy relacionados entre

sí El rimero se refiere a la necesidad que tiene el ombre de mirar al
interior de sí mismo y aprender a conocerse; y el segundo, a la concien-
7 er tto rr, El desa ío ético en la siquiatría , Revista Médica de Chile

):
cia moral y por ende, a la libertad inherente a nuestros actos. El llamado

vuelve de inmediato a tu interior im lica de algún modo que la natu-
ral tendencia del hombre es la contraria: salirse de sí mismo, perderse
en el se el das Man de Heidegger—, en el se iensa , se dice ,
se ace Las ormas extremas de esta Verfallenheit caída o disolu-
ción en el mundo) son ustamente la curiosidad, el a n de novedades
y la habladuría. Contra todo ello nos está advirtiendo Goethe en estos
versos, ero también nos est remitiendo otra ve al im erativo délfi-
co conócete a ti mismo y a la ética socr tica del reconocer la ro ia
ignorancia, para desde ahí dirigir nuestras acciones hacia la virtud y la
sabiduría.
ero esta vuelta acia lo interior, que a una mirada su erficial o-
dría ser confundida con un retiro egoísta del mundo y de la comunidad,
lleva im lícita una advertencia: es allí donde encontrar s el centro
e qué centro se trata orque oet e no odría estar refiriéndose
aquí a un centro meramente es acial ui s otro gran oeta de
lengua alemana pueda ayudarnos a resolver el problema. Se trata de
Rainer Maria Ril e ), quien en el Soneto III de la
segunda parte de los Sonetos a Orfeo nos abla también de un centro
trascendental sí, en el rimer terceto dice: ú aún conocías el lugar
donde se elevó la lira, resonando: el inaudito centro oco antes
abía dic o: orque ella sólo se agitaba entera al escuc ar a r eo
con su canto Ella es aquí la naturale a ero ara com render estos
versos tendríamos que recordar, aunque sea sucintamente, la historia de
Orfeo. Según el mito, este semidios, hijo y discípulo de Apolo, después
de erder or segunda ve a su adorada es osa Eurídice, se retiró a las
monta as y, como orma de trascender su dolor, se dedicó a la labor de
es irituali ar el mundo, y en articular, a los animales y a los ombres
Esta maravillosa obra la reali ó r eo a través de dos instrumentos: la
lira y el canto, vale decir, la música y la alabra, erencia que nos de ó
luego al morir descuarti ado en manos de las érfidas Ménades, sacer-
dotisas de ionisio, las que estaban sedientas de vengan a or aber
sido re udiadas or r eo des ués de la muerte de Eurídice ué es
entonces el inaudito centro ues nada menos que ese lugar m gico
donde se rodu o el encuentro entre la naturale a y el es íritu rasla-
Martin Heidegger, Sein un Zeit bingen: iemeyer erlag, )

dado esto a la interioridad aludida por Goethe y en la cual deberíamos

encontrar el centro , cabe su oner que se trata del unto de equilibrio
o de encuentro) entre todo lo que en nosotros viene dado desde lo en-
dógeno caracteres ereditarios, dis osición anímica, instintos, vale de-
cir la Geworfenheit de eidegger) y nuestra libertad, o dic o con otras
alabras, se trata aquí de esa ecuación undamental que se da en la vida
del ombre entre necesidad y libertad con ello conectamos con la se-
gunda parte de esta estrofa.
sta se refiere, como anunciamos en la introducción, al tema de
la conciencia moral das Gewissen). Dos son las ideas fundamentales
ex resadas en estos versos: que a í en el centro) no ec aremos de me-
nos regla alguna y luego que la conciencia moral es autónoma La
primera es ambigua y tiene dos lecturas en cierto modo contradictorias:
una es que, desde la ers ectiva del centro aquel, no nos ar n alta
las reglas, orque la conciencia moral) misma, al ser autónoma , se
encargará de iluminar, como el sol al día, cada una de nuestras accio-
nes e aso quisiera advertir que la ex resión em leada or el oeta
der Sittentag y que nosotros tradu imos como tu conducta moral de
cada día , no existe en el alem n cotidiano Se trata de una invención
del oeta, ec a, osiblemente, tanto or ra ones de ti o métrico como
or su a n de condensar en ocas alabras una gran rique a sem ntica
La otra lectura es la siguiente: no echaremos de menos regla alguna
en nuestro interior, porque ahí ya se encuentran previamente todas y
la conciencia no necesitará sino apelar a ellas para que nuestros actos
las sigan abr querido oet e de ar esta arte de su legado en la
ambig edad ienso que no y que la rimera es la lectura correcta, y
esto or dos ra ones La rimera es que la é oca en que le tocó vivir a
Goethe estaba todavía muy llena de prejuicios, prejuicios que él comba-
tió con asión desde una ostura, aunque olíticamente conservadora,
muy libertaria La otra es la decisión con que él declara aquí la autono-
mía de la conciencia moral, vale decir, la no su eción de ésta a c nones
externos rígidos y absolutos. En todo caso, desde cualquiera de las dos
interpretaciones, nos encontramos aquí con un llamado a considerar el
carácter fundamentalmente ético de nuestros actos y decisiones, los que
deberán ser precedidos siempre por una vuelta hacia la interioridad, una
búsqueda del centro y un tranquilo esperar que ellos sean iluminados
por la conciencia.
CUARTA ESTROFA
El tema de esta estrofa es profundamente goetheano: si quieres co-

nocer la realidad debes ser fiel a tus sentidos y no confiar en las meras
elucubraciones l ue un gran observador de la naturale a y así lo de-
muestran sus múlti les a ortes a las ciencias naturales Su osición crí-
tica rente a la filoso ía es eculativa de su é oca la ex resa con muc a
decisión en una carta a F Jacobi del de noviembre de : Lo
que me ace mantener una cierta distancia con res ecto a la filoso ía
es cuando se dedica de preferencia a separar, pues entonces yo no me
entiendo con ella y puedo decir aún más, que ella me ha perjudicado al
inter erir en mi desarrollo natural En cambio, cuando la filoso ía une,
o me or dic o, cuando ortalece nuestra erce ción originaria de que
nosotros y la naturaleza somos uno y luego transforma esto en una vi-
sión tranquila y ro unda entonces me es ella bienvenida 9 Pero su
glorificación de los sentidos y del conocimiento em írico, undamento
de toda ciencia, la manifiesta una y otra ve en sus escritos sí leemos
en sus Aforismos y fragmentos: ay una fina em írica que se identifica
asta tal unto con el ob eto que llega a ser una auténtica teoría 10
m s adelante afirma: ensar es m s interesante que saber, ero menos
que intuir 11 ¡Cuántas teorías sobre la realidad no se han demostrado
como alsas a través de la istoria En cambio, cuando el ombre a sido
fiel tanto a su erce ción sensorial como a su intuición la que en el
sentido de la palabra alemana Anschauung significa ver los ob etos en
profundidad hasta descubrir su esencia— ha podido permanecer alejado
del error no te de ar n mirar lo also ) m s aún, se odría decir que
casi todos los grandes descubrimientos de la ciencia han sido el produc-
to de percepciones muy acuciosas o de magistrales intuiciones. En un
segundo momento viene, según el caso, el ex erimento confirmatorio o
la elaboración teórica que llevan al establecimiento de la ley En estos
versos vemos también anunciarse algunos de los principios fundamenta-
les de la enomenología de usserl como, or e em lo, el llamado a las
cosas mismas y el a el tan rimordial atribuido a la intuición oet e
9 J oet e, Brie an F Jacobi vom ovember , en Goethe

Briefe, tomo II, editado or von arl Robert Mandel o M nc en: amburger
usgabe, ),
10 Goethe, Aphorismen, 723.
11 Goethe, Aphorismen, 726.
ue en cierto modo el rimer enomenólogo en la istoria del ensamien-

to y suyo es el concepto de Urphänomen enómeno originario) 12
En la segunda parte de esta estrofa el poeta insiste en el valor de
los sentidos y a rovec a de recordarnos que el mundo est colmado de
rique as y que si mantenemos el es íritu des ierto y estamos dis ues-
tos a no cerrarnos a lo muc o que el mundo nos uede o recer con
mirada nueva observa tú con alegría ), entonces y sólo entonces esta-
remos en condiciones de hacer nuestro camino por la tierra colmados de
alegría y con aso seguro y gil
QUINTA ESTROFA
La última estro a comien a con un llamado a go ar, ero con

moderación, tanto la lenitud de la vida terrena, como también lo sa-
grado lo bendito ) El ser umano, a di erencia del animal, uede
ex erimentar, a través de los sentidos, las rique as del mundo y de la
vida de manera consciente, pero al mismo tiempo tiene la posibilidad
de acceder al mundo del espíritu, al mundo trascendente. Goethe fue
un ombre que buscó siem re el equilibrio y en ese sentido es muy
helénico: equilibrio entre el goce de los sentidos y el del espíritu, entre
las ciencias naturales y las ciencias humanas, entre el racionalismo y
el romanticismo, entre lo terrenal y lo divino Esa moderación que
él roclama en el rimer verso es también un llamado al equilibrio n
e em lo notable de su visión equilibrada e integradora lo encontramos
otra ve en sus Aforismos y fragmentos, cuando dice: La naturale a
y la idea en el sentido de es íritu)13 no se pueden separar sin que con
ello se destruya el arte y también la vida El segundo verso expresa
un deseo que es muy ro io de su rimera é oca: que la ra ón esté
siem re y en todas artes a la mano Recordemos que oet e, aun
cuando fue uno de los creadores e impulsores del movimiento román-
tico, nació en leno siglo III y estuvo muy influido or el raciona-
lismo francés. Sin embargo, él no se queda, como buena parte de sus
contem or neos, reso de esa suerte de diosa en que se trans ormó la
12 J oet e, r nomen , en Gedenkausgabe, tomo II ric

Stuttgart: rtemis erlag, ),
13 El paréntesis es mío.
Goethe, Aphorismen, 703.

ra ón en ese siglo, sino que agrega de inmediato el rinci io de la vida:

allí donde la vida se alegra de la vida Ra ón y racionalidad sí, ero
en medio de una vida vivida alegremente. Ahora bien, su concepto de
ra ón no corres onde del todo al de los racionalistas, ues ésa que él,
en su testamento, desea que esté en todas artes a la mano es también
la racionalidad y er ección que im era en la naturale a, esa misma
aludida en la rimera estro a cuando dice que las leyes conservan los
tesoros vivos con los cuales se al a a el universo Su alto conce to de
la vida lo encontramos expresado magistralmente en otro de sus frag-
mentos: Lo m s elevado que emos recibido de ios y de la naturale a
es la vida, ese movimiento de rotación de la mónada en torno a sí mis-
ma, que no conoce tregua ni re oso 15
El tema final y no odría aber sido de otra manera es el tiem-
o En su é oca no era un asunto de discusión filosófica abitual, como
sí lo va a ser en el siglo con usserl, Bergson y eidegger ero
Goethe, como en tantas otras cosas, se adelanta a sus contemporáneos
y se en renta una y otra ve con el roblema del tiem o y la tem orali-
dad. En brevísimas palabras nos comunica aquí cosas esenciales sobre
la temporalidad humana. En primer lugar y prescindiendo del tiempo
matem tico, que avan a regular e inexorablemente, el oeta nos dice
que el pasado permanece, que la transitoriedad, que ese dios Cronos que
todo lo devora, es una ilusión Esta afirmación de oet e nos recuerda lo
dic o a os m s tarde ) or R M Ril e, en una carta a Friedric
est o : unca ay que deses erar si algo se ierde: una ersona, una
alegría o una felicidad, pues todo vuelve maravillosamente... Hay que
vivir en uno mismo y pensar en la vida entera: pensar en sus millones
de posibilidades, de espacios y futuros, frente a los cuales nada se pierde
ni se olvida 16 El verso el uturo, vivo, se antici a es otro gran tema
de la modernidad y de la postmodernidad. Husserl17 se refiere a él en sus
escritos sobre el tiem o inmanente a ro ósito de su conce to de la
protentio; Heidegger alude a algo análogo con su concepto de Entwurf
15 Ibídem, 772.
16 Rainer Maria Ril e, Brie an Friedric est o vom ril , en
Rilke Projekt - In meinem wilden Herzen, disco editado or Ric ard Sc n er
ngelica Fleer Fran urt Main: BM riola Classics mb , )
17 Edmund usserl, nomenologie des inneren eitbe usstseins , en Phä-
nomenologische Psychologie. Husserliana, tomo I , , editado or von alter
Biemel en aag: Martinus i o erlag ),
royecto) y el siquiatra rancés Jean Sutter desarrolla una interesante

sico atología basada en el conce to de antici ación , en la que de-
muestra de qué manera todas y cada una de las grandes perturbaciones
mentales pueden ser comprendidas como distintas formas de fracaso de
esa capacidad fundamental del ser humano que es vivir siempre antici-
ando el or venir En suma, oet e nos ense a que el uturo no es algo
inexistente ni tampoco un mero conjunto de posibilidades vacías, sino
algo vivo que se encuentra ya en nosotros cuando estamos en medio
del presente, el cual, al ser el sustento de las emociones y de la vida
como jouissance goce) en el sentido de Lévinas19 y contener al mismo
tiempo el pasado y el futuro, se transforma en una verdadera eternidad.
ANEXO
continuación, las dos estro as agregadas or oet e oste-

riormente, también en su idioma original y en una traducción ro ia:
nd ar es endlic dir gelungen,

nd bist du vom e l durc drungen:
Was fruchtbar ist, allein ist wahr,
u r st das allgemein alten,
Es wird nach seiner Weise schalten,
eselle dic ur leinsten Sc ar
nd ie von alters er im stillen

Ein Liebe er nac eignem illen
Der Philosoph, der Dichter schuf,
So irst du sc nste unst er ielen:
en edlen Seelen vor u len
Ist nsc ens ertester Beru
raducción:
si finalmente lo lograste,
y estás lleno tú de sentimientos,
Jean Sutter, L’anticipation aris: resses niversitaires de France, )

19 Emmanuel Lévinas, Totalidad e infinito Salamanca: Ediciones Sígueme,
),
recuerda: sólo lo que es ecundo es verdadero

Pon a prueba el imperio de las mayorías;
ellos tratarán a su modo de imponerse,
ero tú re úgiate en el gru o m s eque o
como desde siem re y en la a

crearon filóso o y oeta
una obra de amor a voluntad,
la m s ermosa de las gracias así tú alcan ar s:
porque reconocer las almas nobles
es la labor más digna de desear. EP
Lucas Sierra (editor), Diálogos constitucionales
(Santiago: Centro de Estudios Públicos, 2015).
P R E S E N TAC I Ó N
E B S E E
C S I CI LE IM *
Enrique Barros
I.
A l invitar a este ciclo de conversaciones ilustradas entre académi-

cos de una generación nueva a intermedia de constitucionalistas,
el coordinador se alaba que la re orma constitucional im lica oy
una gran incertidumbre, un escenario saturado de osibilidades La
incertidumbre tiene costos serios, porque nuestras decisiones más im-
ortantes son tomadas en el ori onte dado or una cierta redicción
del uturo en las actuales circunstancias, ocurre que las robabili-
dades que del proceso constituyente salga un engendro jurídico no son
despreciables.
Es es eran ador que al comen ar la última sesión de estos i lo-
gos Constitucionales el coordinador aya recordado esa invitación, y
se alado que el ciclo abía ermitido reducir esa incertidumbre o, al
menos, medirla.
Iría un poco más allá. Este trabajo muestra varias cosas. Ante todo,
la importancia de que en una materia jurídica tan delicada sea tratada
or uristas ex ertos, or definida que tengan su inclinación olítica
enRique baRRos. bogado ro esor de derec o, niversidad de C ile Miembro

del consejo directivo del Centro de Estudios Públicos. Email: ebarros@blg.cl.
ersión revisada de la resentación reali ada or Barros el martes de abril de
, con ocasión del lan amiento de Diálogos constitucionales en el CEP.
Hay mucha sabiduría acumulada por siglos en la disciplina y, por cierto,

que la actual generación de constitucionalistas c ilenos tiene un marco
analítico mucho más ilustrado del que yo conocí en mi época de estu-
diante y de profesor joven de derecho.
Además, un trabajo de este tipo, en libertad y de entera buena fe,
tiene la ventaja de un discernimiento en que cada cual se tiene que
acer cargo de la osición del otro Eludir la ro ia andilla es indis-
ensable ara com render y a render, y finalmente ara convenir es e-
cialmente en materias en las que el éxito radica en que el disenso sea la
exce ción
La constitución sólo debe excluir a quienes se o onen a los rin-
cipios básicos de constitucionalismo. No es un programa político entre
otros, sino expresa una norma común de convivencia, que necesaria-
mente debe incluir a gente de orientaciones tan diversas como permita
una democracia constitucional.
Por eso un importante acuerdo, que fue madurando a medida que la
discusión avan aba, ue que la constitución debe ser su ramayoritaria,
mientras la legislación debiere regirse or la regla de mayoría lo que
ya significa un cambio significativo res ecto de nuestro statu quo)
II.
Es explicable la inquietud que genera una voluntad política que se

pronuncia por crear una nueva constitución, que se asume como una
necesidad istórica na de las m s dram ticas lecciones del siglo asa-
do es la falsedad de la idea hegeliana de que la historia tendría un curso
inexorable muc os nos areció que ba o el discurso constitucional
y olítico del rograma de la residenta Bac elet subyacía esa actitud
historicista tantas veces desmentida por la experiencia.
, así, surgieron reguntas acuciantes: estaba entrando C ile,
en ra ón de una uer a istórica irresistible, en una nueva eta a de su
istoria constitucional es la ro uesta de una nueva constitución el
elemento simbólico de una metamor osis inminente de nuestro orden de
convivencia m s undamental
Mi generación a sido testigo de la sangre, sudor y l grimas que a
costado avan ar en un consenso, siem re im er ecto, acerca de la im-
ortancia civili atoria de las instituciones
ENRIQUE BARROS / En búsqueda de una constitución legítima 183
e ec o, C ile a sido un aís en evolución ermanente durante

las últimas décadas desde el cuerdo acional, en que tanta influencia
tuvo el luego Presidente Lagos y que muchos en este centro de estudios
a oyamos con entusiasmo ace tres décadas también a avan ado
durante el último cuarto de siglo nuestra constitución real La evolución
se ha producido de la manera que se mueve la manecilla de un reloj,
casi sin que nos percatemos.
C ile es otro aís que el de la generación anterior: estamos en ca-
mino de una ro undi ación de lo úblico, de mayor com etencia en los
mercados, de creciente discernimiento y control de los abusos y conflic-
tos de interés úblicos y rivados), de una olítica social técnicamente
refinada y ex andida gracias al aumento de los ingresos fiscales como
resultado del crecimiento Muc o de lo im ro io, que nunca lanteó
dudas de corrección en la olítica y en los negocios, a sido uesto a
rueba El aís es rogresivamente una ecera, cada ve m s tras aren-
te. El shock ha sido potente, en el ámbito público y privado, por lo que
sus consecuencias deben ser manejadas con inteligencia y determina-
ción olítica ero, si se logra su erar con abilidad r ctica el torbe-
llino en que nos encontramos, la actual situación de crisis de confian a
puede terminar siendo un proceso catártico, que nos lleve a consolidar
mejores prácticas en todos los ámbitos.
La crisis que vivimos puede ser un paso hacia una conciencia pú-
blica más extendida acerca de los límites de lo correcto e incorrecto.
Desde luego que debe ser enfrentada, pero en ella parecen no estar en
uego cuestiones b sicas de la tradición constitucional
Es conveniente artir de un recuento de cómo la trama constitucio-
nal de se a destrabado aso a aso ero también a cambiado el
entendimiento que tenemos de nuestro orden fundamental. La Constitu-
ción, de marcado acento libertario en lo económico y autoritario en lo
político, no ha impedido progresos hacia un estado de derecho y a una
economía social de mercado, en una senda análoga a países que admi-
ramos El texto constitucional tiene aún un acento libertario neoliberal
es la alabra en boga), ero no a im edido las olíticas úblicas de las
últimas décadas, que no han sido de ese signo.
Durante este tiempo, como se dijo en estos diálogos, la Constitu-
ción a tenido un roceso de maduración en que an artici ado gene-
raciones con visiones lurales a cambiado no sólo en su texto, sino
en la inter retación udicial la acción olítica a su erado los límites

im uestos or el constructivismo económico y olítico que subyace a la
Constitución de ero sigue siendo numéricamente la Constitución
de , aunque ello aya llegado a ser cada ve menos verdadero
Así y todo, en muchos sectores, como dijo hace algún tiempo un
ensador muy tem lado, se muestra en estas reglas la ersistencia an-
tasmagórica en buena medida irracional, aunque com rensible del
general inoc et , lo que resulta un ecado original indeleble edro
andol o) sa es una realidad olítica, a esar de la metamor osis
Eso explica que el debate haya estado contaminado por posiciones
emocionales más que analíticas. En contraste con la ilegitimidad de
origen sentida por unos, otros han mostrado un apego cuasi-religioso a
una constitución que entienden como el so lo ins irador de su identidad
política.
La situación su one riesgos latentes im revisibles or eso, es
im ortante tomar en cuenta no sólo el valor urídico, sino también sim-
bólico y olítico de la constitución La alta de legitimidad compartida,
sea cual uere el gru o olítico significativo que la resienta, tiene costos
ara C ile esde luego que eso no sólo vale ara la actual Constitu-
ción, sino m s decisivamente ara la que el aís se dé en el uturo en
la medida que no esté amparada por una práctica constitucional común-
mente ace tada)
El traba o reali ado en estos talleres muestra la conveniencia de un
análisis candoroso, alrededor de una mesa, acerca de lo que está en dis-
cusión Los artici antes no intentaron llegar a un texto constitucional
ni siquiera a un acuerdo Es cierto, como se argumentó, que una cons-
titución es el resultado de un acuerdo político. Pero en toda la historia
constitucional se muestra la im ortancia de los ex ertos en derec o
en este grupo participaron expertos en derecho de las más distintas co-
rrientes de pensamiento.
III.
La rimera regunta a sido cómo se llega a una constitución in-

cluyente y que se haga cargo de lo que es este país luego de los treinta
a os transcurridos desde el antiguo cuerdo acional, que según mi
ex eriencia istórica dio comien o a la transición
na discusión sin ancla se trans orma en un debate que arte y

muere en posiciones. La tarea es llegar a un acuerdo constitucional que
cierre finalmente el ca ítulo de la Constitución de En esa tarea
hay supuestos básicos que se pueden tener por compartidos: la demo-
cracia política, la garantía de las libertades y el reconocimiento por la
sociedad olítica de fines comunes de usticia distributiva se ex resan
en los conceptos de estado de derecho, en lo jurídico, y de economía
social de mercado, en lo económico
Sin embargo, la tensión entre libertad e igualdad es insoslayable
Por eso, la sociedad debe asumir un compromiso entre un concepto
am lio de usticia, en lo olítico y económico, y la libertad ersonal, la
propiedad y los demás derechos asociados a la autonomía. Ese compro-
miso es lo que me or define los su uestos urídicos de las democracias
constitucionales que más admiramos. Conviene mirar hacia nuestra
propia historia y hacia lugares donde mejor se cautelan las libertades
en una asociación virtuosa con la creación de rique a, el desarrollo del
acervo social y cultural y la integración social
Estas orientaciones son, en esencia, las que Oscar Godoy ha llama-
do los básicos constitucionales que recorren la me or tradición olítica
de Chile y de las democracias constitucionales modernas.
Estas definiciones constitucionales que ueden as irar a am lio
acuerdo no satis ar n a libertarios en lo económico, ni a quienes qui-
sieran amurallar en la constitución un rograma olítico inverso al de
ero no odemos erdernos, orque ninguno de estos extremos es
el consenso en que se sostienen las democracias constitucionales con-
temporáneas.
IV.
Es interesante que los desacuerdos sean mayores al comen ar la

discusión de un tema que al terminarla Eso tiende a ocurrir una y otra
ve : en cuanto a la otestad constituyente, al régimen olítico, a la es-
tructura centrali ada del Estado, al reconocimiento constitucional de
derec os económicos y sociales y de las libertades cl sicas Se muestra
que a menudo las diferencias son más bien semánticas que sustantivas.
n e em lo claro es la orma en que se deben ex resar los conte-
nidos normativos de la constitución Con matices, m s o menos mar-
cados, ay quienes iensan que la tarea de la constitución es establecer

sólo derec os de libertad, que se ueden acer valer incluso contra el
Estado otros minimi an estos últimos, que son constitutivos de la tra-
dición constitucional, y terminan condicion ndolos a la am lia acultad
de los órganos olíticos de dise ar olíticas úblicas distributivas que
garanticen prestaciones sociales.
or cierto que un a el esencial de la constitución olítica es defi-
nir los límites a nuestra osición como súbditos, para lo cual es esencial
garanti ar mbitos am lios de autonomía de ec o, eso ertenece al
de la tradición constitucional
ero el Estado moderno no sólo asume unciones de ordenación,
que acen osible una interacción venturosa de ersonas autónomas,
sino que asume también unciones regulatorias y de rovisión de bienes
cualquiera sea el modo en que lo logre) Esto ertenece al de la
democracia.
La constitución cum le ambos ob etivos de una manera com ues-
ta na carta de Madison a Je erson es iluminadora res ecto del rimer
objetivo: el poder real reside en la mayoría, dice Madison, de modo
que la invasión de los derec os de las ersonas no debe ser entendida
como una defensa frente a actos del gobierno contrarios a sus electores,
sino, por el contrario, respecto de actos en los que el gobierno es mero
instrumento de la mayoría. Por eso, los derecho de libertad son contra
mayoritarios en la tradición constitucional
La segunda unción se logra es ecialmente gracias a la inclusivi-
dad de los derec os de artici ación olítica, en la medida que el oder
público está legitimado sobre una base de igualdad, que se expresa en
el voto y el gobierno mayoritario. La democracia política sigue siendo
oy el instrumento que garanti a, al menos en el largo o mediano la o,
grados rogresivos de rotección social y de igualdad
El concepto de estado democrático y social de derecho tiene mu-
c os elementos recisamente orque ermite unificar ambas tareas
Pareciera que ningún consenso constitucional puede eximirse de esa
síntesis.
Por eso, la pregunta no es si el Estado debe o no desarrollar polí-
ticas orientadas a mitigar la desigualdad y aumentar las oportunidades
ara todos La discusión es m s técnico jurídica que conceptual, porque
en este último res ecto no visuali o di erencias insalvables La delicada
naturale a de este traba o de actuali ación de nuestra tradición constitu-

cional abla or sí misma de la inexcusable necesidad de un fino senti-
do urídico en cualquier revisión constitucional
Asumido que es tarea natural del Estado democrático procurar la
me or satis acción de fines sociales, la cuestión es si la constitución
debe ex resarlos mediante una enumeración de derec os a la salud,
la vivienda, la educación y así sucesivamente) o si, or el contrario,
es re erible atribuir esta res onsabilidad directamente a los órganos
políticos, limitándose a establecer una cláusula general de Estado social
de derec o como lo ace la constitución alemana) o mediante una
enumeración de fines de la organi ación olítica del Estado, como lo
ace la reciente constitución sui a o radicar derec amente la cl usula
de Estado social en el ámbito de las políticas públicas, como es el caso
de Finlandia Se trata de dos aíses de uerte tradición democr tica, que
han promulgado recientemente nuevas constituciones. Me voy a detener
en este unto, que muestra las dificultades del debate constitucional
La rimera regunta a este res ecto es si la constitución enuncia la
tarea de proveer a las personas salud y otros bienes sociales básicos, de-
ando su concreción al legislador y a la administración o si, or el con-
trario, la constitución debe establecer derec os que den acción udicial
a las personas para requerir esos servicios.
Relacionada con lo anterior, es la pregunta de si los derechos so-
ciales deben ser justiciables, esto es, si se pueden reclamar de los tribu-
nales o si, or el contrario, la constitución debe entregar su materiali a-
ción al roceso olítico democr tico
La experiencia de las democracias más exitosas muestra que la
constitución se limita a los b sicos constitucionales Son textos breves,
casi ascéticos, que garanti an libertades y establecen fines de usticia
y de interés general, a la ve que organi an, distribuyen y limitan el
poder.
Por el contrario, es frecuente que las nuevas constituciones
is ano americanas Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador) ado ten un
lengua e rogresista, al calificar los derec os sociales como derec os
en un sentido uerte El roblema es que si la constitución se uebla de
aspiraciones, por compartidas que sean, deviene puramente semántica,
porque describe una utopía, lo que necesariamente la degrada, como
suele ocurrir en este continente.
En la materia, el roblema crucial se refiere a las ronteras de la

política y del derecho. La tarea de los jueces es esencial en la cautela
del estado de derecho. Por el contrario, el perfeccionamiento progresivo
de olíticas sociales es tarea que se debe em render siguiendo una lógi-
ca olítica y no udicial Las olíticas úblicas son definidas or órga-
nos dotados de legitimidad y de res onsabilidad) democr tica Cuanto
m s reguladas se encuentran las olíticas úblicas en la constitución,
más estrecho es el espacio para el legítimo disenso democrático respec-
to de lo políticamente posible.
En esta materia delicada, el mayor riesgo es incurrir en un acto de
magia urídica: trans ormar fines com artidos, que se ex resan en el
concepto genérico del Estado social de derecho, en derechos de pres-
tación que la constitución otorga directamente a las ersonas ara qué
decir si se trata de derechos que suponen prestaciones cuyos acreedores
son comunidades)
Los derechos tienen sentido si se pueden exigir mediante una
acción Si carecen de ella, qué estructura lógica resentan qué sig-
nifica denominar derechos lo que en verdad son fines de una sociedad
usta ediqué mis rimeros a os como académico a la lógica urídica
y me cuesta concebir un derec o que no re resente una retensión que
pueda hacerse valer ante un tribunal; de lo contrario su reconocimiento
es sólo virtual, una ilusión
en esto existe una di erencia im ortante entre los derec os de
libertad y los derechos sociales. Estos últimos se logran mediante el Es-
tado, y ése es el mbito natural de la olítica Los otros se alan la orma
de actuación del Estado sometida a la ley en la tradición del Estado de
derec o), ero también las ronteras de autonomía ersonal y asociati-
va que el Estado debe res etar garantías de libertad) El resguardo de
estas últimas garantías es inevitablemente tarea de los jueces, porque el
ob etivo es domesticar la olítica en rotección de mbitos garanti ados
de soberanía y emprendimiento personal.
Por el contrario, en el caso de los derechos sociales, se presentan
fines de inclusión, que se ex resan en artici ación en la generación del
poder y en el goce de bienes que la sociedad puede satisfacer a todos.
En estas tareas los jueces carecen de legitimidad política y del instru-
mental analítico necesario orque su alcance, en un mundo de escase ,
de ende de com licadas a reciaciones valóricas, resu uestarias y
técnicas) En el extremo, el alumno de una escuela odría recurrir de

rotección del derec o a tener un buen ro esor de matem ticas los
tribunales odrían considerar que el sistema de salud no alcan a la mar-
ca constitucional y dise ar los rinci ios olíticos ba o los cuales debie-
re estar organi ado, como ocurrió en Colombia n buen e em lo es a
este respecto Italia, donde derechos sociales extendidos por los jueces
constitucionales han contribuido en gran medida, según opiniones auto-
ri adas, a la ruina financiera del aís y a ora esos mismos recedentes
entran en conflicto evidente con las reglas de disci lina fiscal a robadas
or la nión Euro ea
ic o a modo de e em lo, los niveles de rotección de la salud
que establece el lan uge ertenecen a la constitución o al mbito m s
circunstancial de la olítica tiene sentido declarar constitucional-
mente un derecho a la salud, en un sentido jurídicamente fuerte, cuando
todos saben que su materiali ación es el resultado tanto del desarrollo y
crecimiento económico, como de olíticas úblicas eficaces dirigidas a
me orar la cobertura y calidad de servicio
Los jueces son tanto más nobles cuanto más anclados están en su
unción urisdiccional La deliberación y decisión de olíticas úblicas
no es su traba o tanto or ra ones de carencia de legitimidad olítica,
como de especialidad funcional de su tarea, que desde el derecho roma-
no es decir el derec o jurisdictio)
Los ejemplos en contrario no son alentadores en sus resultados.
M s grave, sería una abdicación de la olítica democr tica, que asume
un acuerdo básico en las orientaciones fundamentales, pero acepta el
disenso en la orma como se materiali an or lo dem s, no arece sen-
sato ensar que incurren en una obscena omisión de reconocimiento de
derec os económico sociales las constituciones de aíses de la comuni-
dad euro ea, a esar de que con or ciento de la oblación mundial y
el 35 por ciento del producto mundial, cubren el 50 por ciento del gasto
social en el mundo Los derec os económico sociales de la carta euro-
ea dan lugar a obligaciones de conducta de los Estados y no garanti an
resultados que puedan ser hechos valer como acciones judiciales.
or lo dem s, los derec os de de ensa rente al Estado no sólo
cum len una unción de rotección de la autonomía desde un unto
de vista sub etivo, como se destaca en la tradición filosófica del cons-
titucionalismo, sino también son instrumentos sociales para imponer
límites a la olítica La di erenciación uncional de una sociedad que a
alcan ado una tal com le idad como la nuestra, no es reducible a cate-
gorías puramente políticas, expresadas tradicionalmente en el concepto
de soberanía Subordinar la ciencia, la educación, la in ormación o la
economía a la olítica es or ar la realidad de una sociedad que ya no es
explicable en categorías conceptuales simples.
V.
nas ocas alabras sobre la orma del Estado, que es tarea inex-
cusable de una constitución Es interesante a este res ecto observar una
di erencia entre la arte normativa y org nica de la constitución Mien-
tras las constituciones son textos semánticamente pobres en su parte
normativa, porque ésta incluye necesariamente conceptos indetermina-
dos en su intención y alcance, las dis osiciones org nicas deben ser en
extremo precisas.
Deben ser reglas subsumtivas, que se expresen en blanco y negro:
cómo se eligen las autoridades, el tiem o que duran en unciones, las
facultades que a cada cual corresponde, y así sucesivamente. Cualquier
duda acerca de estas reglas puede generar incertidumbres y crisis polí-
ticas.
La forma del Estado básica es la democracia representativa. La
regunta siguiente es cómo el oder úblico es asignado y distribuido
En democracia el poder proviene de personas que lo atribuyen mediante
el voto, actuando en el rol social de ciudadanos sta es la regunta or
el régimen olítico, al cual el gru o de constitucionalistas dedicó dos
sesiones bien intensas e iluminadoras.
El tema es recurrente en C ile En un gru o de académicos
de distintas roveniencias intelectuales e ideológicas, unidos or el
común interés en la consolidación de una democracia exitosa, nos re-
unimos para discutir sobre presidencialismo, parlamentarismo y semi-
presidencialismo en todas sus variables.
Me interesó estudiar el semi residencialismo rancés escubrí
entonces que el sistema estaba dise ado ara ermitir una coexistencia
problemática entre un Presidente de gran autoridad y un primer ministro
res onsable ante el arlamento Es el modelo istórico de aulle, de un
Presidente que tiene mayoría en el parlamento. Es un sistema ligado a
supuestos institucionales muy complejos. Cuando se entra en la letra
chica se comprueba, por ejemplo, que los distritos uninominales fueron
tenidos por requisito para crear una mayoría parlamentaria que coinci-
diera con la residencial , a esar de que el gobierno requiere de a o-
yo arlamentario, el oder del e ecutivo se ortaleció Recién, ara con-
trolar la disidencia dentro de su propia mayoría, el primer ministro Vals
a usado el ca ón del voto bloqueado, en que la samblea acional no
tiene más alternativa que aprobar sin indicaciones un proyecto de ley; y,
además, el primer ministro puede imponer a la Asamblea Nacional una
alternativa extrema: o bien se aprueba un proyecto del gobierno, o bien,
se disuelve y se llama a nuevas elecciones.
La verdad es que no hubo luego de nuestro trabajo el estado de
naturale a sobre cuya base discutimos el sistema olítico en esa é oca
La transición corrió el conocido camino del cambio rogresivo or
otro lado, el presidencialismo está de tal modo asumido por la sociedad
c ilena que no se resentó siquiera la o ortunidad de una discusión
Com arto la o inión de algunos de los artici antes en estos i logos
que tampoco ahora es éste un tema que se halle sobre la mesa.
El roblema no sólo es la istoria de C ile, sino también la cues-
tión crítica de la gobernabilidad Eso no quita que el residencialismo
de la Constitución de deba ser revisado ero esta revisión no ue-
de desatender cuestiones bien esenciales, como es el control del gasto
úblico or el e ecutivo roblema que también es or com leto crítico
en cualquier modelo de descentrali ación) Los e em los en contrario
debieren ser suficientemente intimidantes
Es imposible referirse a todos los temas tratados en tan extensas
sesiones ero todo indica que en cada caso no sólo su onen una defini-
ción olítica, sino también una técnica urídico olítica de detalle, que
arte or se arar lo que es materia de constitución y de ley ordinaria Es
lo que ocurre, or e em lo, con los ro ósitos de descentrali ación, con
la selección de los miembros del ribunal Constitucional, con el gobier-
no judicial y así sucesivamente.
VI.
La tarea, en mi o inión, deseable de concluir un ciclo constitucio-

nal es muy delicada y se deben evitar las tram as ideológicas
En la tradición rom ntica de Rousseau la constitución es el acto en
que personas, transformadas en ciudadanos, enajenan todos sus derechos
a la sociedad. La asamblea constituyente responde a esa idea. Pero tam-

bién se a oya en una técnica argumentativa de descalificación total del
orden vigente or ilegítimo Esta osición ue muy recuente en mi gene-
ración, es ecialmente en los movimientos euro eos del y en la extre-
ma ideologi ación de la nidad o ular eso se agrega, como remedio,
la ideología de una voluntad colectiva constitutiva, que al fin de cuentas
supone la minusvalía del ciudadano, en sus diversas modalidades de per-
sona común y corriente, frente a una utopía corporativista de identidad
colectiva que rescribe una radical igualdad odo ello a costa de la des-
a arición, en ese instante constituyente, de la ersona que tiene are a e
hijos, trabaja, participa en comunidades y disfruta de sus amigos.
La sociedad civil es demasiado diferenciada para un concepto
tan intenso de ciudadanía Se ignora en ese conce to la di erenciación
de la sociedad contemporánea, en un país de ingresos medios y muy
as iracional La sociedad est com uesta or ersonas que afirman su
autonomía, y de esa manera su dignidad, no como pertenecientes a una
entidad abstracta, sino como su propia identidad n e em lo cotidiano:
la comunicación or itter, que incluso cuando recae en lo úblico
muestra por sí sola un despliegue de subjetividad nunca antes conocido.
ay un diagnóstico sociológico ro undamente errado en lo que
se ro one como rograma olítico constitucional El sue o rom ntico
de aspirar a la identidad en la nación, mediante una constitución creada
ex nihilo por la comunidad radicalmente participativa, será siempre
una ilusión mirando la realidad, se uede es erar una a oteosis de
ciudadanía, de personas abandonadas de sí mismas en entrega a lo co-
lectivo, en un país donde la mitad de los ciudadanos se queda en casa
durante las elecciones residenciales
Como se dijo en las discusiones de estos talleres, una cosa es partir
de ideas fundantes de diversos conjuntos de instituciones implícitas,
como la de un Estado social y democrático de derecho, pero otra muy
distinta es lan arse al vacío con un royecto de asamblea constituyente
carente de orientación de contenido, en que no se arte de una tradición
constitucional establecida, sino constituye un escape puramente proce-
dimental, donde incluso las reglas m s recisas de con ormación de esa
asamblea quedan sintomáticamente en la nebulosa.
Mi im resión es que los extremos ueron quedando a un lado en
las discusiones, con progresivos matices desde uno y otro extremo de
la mesa o est en discusión de ender la verdadera Constitución de

, ni lan arse en un vuelo con alas de cera acia un sol luminoso,
cuyo núcleo y contornos es por completo borroso.
n cierto esce ticismo es requisito ara crear instituciones dura-
deras. Así se explica la inseguridad a que refería el coordinador hacia
el comien o odo indica que éste es el momento de su erar ra onable-
mente esta dialéctica in értil entre una voluntad cargada de ro ósitos
ardientes, por un lado, y el aferrarse a ideas que ya ha quedado atrás por
la uer a de nuestra ro ia istoria constitucional reciente, or el otro
La actual crisis de confian a tam oco llama recisamente a e o-
eyas olíticas Se suele ignorar que la desconfian a es también ex re-
sión del ortalecimiento del ciudadano que ide cuentas, que no otorga
mandatos en blanco; de un empoderamiento de la sociedad civil, que es
donde en verdad ocurre lo que más importa a los chilenos.
Vivimos una época de control social más intenso sobre todos quie-
nes tienen poder; de allí nace la creciente intolerancia frente al abuso,
de empresarios y políticos. Es un síntoma de personas que exigen
cuentas de quienes tienen res onsabilidades úblicas o rivadas odos
estos cambios han provenido desde la sociedad civil y del generalmente
correcto funcionamiento de la justicia, más que de un designio político.
em s est decir que una situación de incertidumbre institucional
está llena de riesgos y costos para el país. Especialmente si recae en
algo tan crítico como es la constitución, que es la sede en que or mil
a os se an reconocido los derec os de libertad, ro iedad y asociación
de las ersonas odo indica que el me or unto de artida no es re li-
car la ex eriencia intelectual de un estado de naturale a del gru o
lural que traba ó en en un royecto olítico ara el C ile que ve-
nía. El camino correcto parece ser, más bien, someter a juicio crítico lo
que anda mal para descubrir lo que se debe cambiar o mejorar, en una
larga tradición constitucional que no termina ni comien a en
Al respecto quisiera poner un ejemplo muy circunstancial de algo
que anda mal: es ra onable que la ertenencia al ribunal Constitu-
cional esté determinada or la mera obsecuencia olítica Es como
oner de rbitro a quien sigue instrucciones de una de las artes o
es sintomático que personas como las recientemente nombradas por las
cámaras políticas no hayan sido siquiera pensadas como elegibles para
estos i logos Constitucionales
Por cierto que en materia constitucional, sea el texto escueto o de-

sarrollado, es inevitable que concurran posiciones más libertarias y más
pro regulatorias, pero lo decisivo es que el tribunal logre estructurar una
doctrina de precedentes bien construida, que articule los límites de unas
y otras.
Por eso, todos los tribunales constitucionales valorados han tenido
sus me ores é ocas cuando an estado integrados or uristas refinados,
como muchos de los que han participado en estos Diálogos Constitucio-
nales La com osición con ca acidades urídicas descollantes también
contribuye a que el an lisis de los casos sea ob eto de una discusión
consciente de lo que está en juego, porque, por ejemplo, declarar in-
constitucional una ley aprobada por los poderes políticos es una deci-
sión muy seria esa auto restricción exigible a ese tribunal es muc o
más probable si está compuesto por juristas conscientes de su delicada
unción que si sim lemente re lica las c maras olíticas
Además, los expertos en derecho tienden a ser más diferenciados
en sus uicios, de modo que es muc o m s osible que un ue de sólida
ormación urídica vote de una manera im revista res ecto del sector
doctrinario al que est identificado, que uno que a sido nominado sim-
plemente por su obsecuencia.
Esta cuestión de la selección de los ueces constitucionales, algo
naturalmente muy acotado, es mucho más decisivo que decenas de de-
claraciones de meras intenciones Recogiendo una o inión ex resada
en una de las últimas sesiones, este ejemplo muestra que hay más micro
que macro cirugía en la tarea que se tiene por delante.
VII.
Finalmente, quisiera ex resar una ro unda convicción intelectual:

las ideas son necesarias porque orientan nuestro pensamiento y nuestra
acción, ero son or sí solas inca aces de crear instituciones duraderas
En todos los temas discutidos el excelente y diverso grupo de tra-
ba o muestra avances im ortantes rimero, en clarificar los untos de
vista. Segundo, en comprender el punto de vista del que está al frente.
ercero, en acercar osiciones, como ocurre con el riesgo de udiciali-
ar los derec os sociales Cuarto, agregaría, como im lícito, la venta a
de artir del su uesto de que la constitución debe asumir los b sicos
constitucionales que iluminan la mejor historia jurídico-política del

país, como de las experiencias comparadas, exitosas y frustradas.
Sólo en la ers ectiva de nuestra istoria olítica en el gran sen-
tido, y de los errores y aciertos que nosotros y otros hemos cometido,
podemos someter a control de realidad las ideas que son fuente de ins-
iración ero que or sí solas son in értiles
La tarea es consolidar instituciones que cumplan el doble objeti-
vo de ser inclusivas y respetuosas de la personalidad. Parece ser ése
el ori onte m s re resentativo de una sociedad c ilena cada ve m s
diversa y di erenciada, que es el resultado de décadas de moderni ación
progresiva y siempre inconclusa.
La Constitución ya no es la del o lo es en muc os as ectos
que la se araban de la tradición constitucional c ilena y com arada
más digna de reconocimiento. Pero, aun así, conserva peculiaridades
muy discutibles. La tarea es cerrar un ciclo, introducir las correcciones
de ace tación general, reconociendo que nuestra constitución legítima-
mente aspire a un reconocimiento de la gran mayoría de los chilenos.
ara ese ro ósito, no arece aber otro camino que el institu-
cional. El acuerdo constitucional debe ser necesariamente supramayo-
ritario Eso no sólo vale ara la actual Constitución, sino ara la que el
aís se dé en el uturo o se uede asar de una constitución que al-
gunos califiquen de tram osa a otra que sea descalificada or la misma
ra ón, sólo que or otros
Por eso, es necesario un nuevo Acuerdo Nacional, que se construya
desde la tradición del constitucionalismo democr tico, ermita la coe-
xistencia y com etencia olítica civili ada de gente que iensa y tiene
forma de vida diferentes, pero que posee un marco de referencia común
e inclusivo En esa tarea sería cada ve m s esencial el traba o de nues-
tros mejores expertos, con sensibilidades políticas diferentes, como el
que ha alimentado estos Diálogos Constitucionales.
Mis cordiales felicitaciones a quienes promovieron esta idea y par-
tici aron en ella ste es un traba o bueno ara C ile EP
Lucas Sierra (editor), Diálogos constitucionales
(Santiago: Centro de Estudios Públicos, 2015).
P R E S E N TAC I Ó N
L C ES I C S I CI L:
REFLE I ES E C R*
Ricardo Lagos Escobar

Fundación Democracia y Desarrollo
Q uisiera partir agradeciendo al Centro de Estudios Públicos por la

invitación a conversar con ustedes esta tarde ablar des ués de
Enrique Barros acilita enormemente la tarea, gracias a la claridad con
la que ha expuesto el contenido de estas quinientas cuarenta páginas;
como también de los elementos que hicieron posible el diálogo, tremen-
damente ructí ero, refle ado en ellas
Hace ya mucho tiempo que seguí las clases de derecho constitu-
cional, y se nota: a medida que fui leyendo el libro, me di cuenta de que
oy existe un con unto de temas que en aquellos a os no se veían or
lo tanto, tal ve el único título con el que cuento ara oder comentar
este libro es que, durante arte de los últimos a os, e sido un actor
m s que un ex erto que or cierto, no lo soy)
Partamos por la democracia de los acuerdos.
Cu l era la realidad con la cual nos en rentamos, en , inme-
diatamente des ués del lebiscito Lo rimero ue cómo acer ara de-
rogar el artículo octavo, porque en virtud de ese artículo, un Clodomiro
lmeyda u otros im ortantes dirigentes o ositores estaban ca ados
RicaRdo laGos escobaR. bogado de la niversidad de C ile residente de la Re-

ública de C ile entre el de mar o de y el de mar o de
ersión revisada de la resentación reali ada or Ricardo Lagos el martes de
abril de con ocasión del lan amiento de Diálogos constitucionales en el CEP.
en sus derechos políticos y no los podían ejercer. Así teníamos un con-

glomerado, donde una parte de quienes lo integraban estaban impedidos
de ejercer sus derechos. Había que negociar con quien detentaba el po-
der constitucional para cambiar aquello. No requiero explicar que una
negociación de esa naturale a era di ícil, ero es la realidad Muc os no
udieron artici ar en las arlamentarias de , orque sus derec os
todavía estaban ca ados y no ubo tiem o ara modificarlo En ese
momento arrancó el roceso de re ormas constitucionales
La rimera regunta que nos i o el ministro Carlos C ceres tras
el lebiscito de ue: ué quieren cambiar ustedes Se artió
de la base que teníamos que explicar lo que queríamos cambiar, toda
ve que ara él lo que existía estaba muy bien Fue una negociación
extra a Creo que lo que a seguido ocurriendo desde entonces es que
se a usado demasiadas veces el dígame, qué es lo que usted quiere
cambiar
or qué el debate constitucional oy La rimera res uesta de la
cual dis ongo es: or la evolución de estos últimos a os en lo tocante
al tema constitucional. En la práctica, ha habido un avance lento —len-
tísimo a ratos , con un uso desmesurado del veto Con muc a ra ón
se preguntan los autores de Diálogos constitucionales, en cu nto se
equivocó Ricardo Lagos quien, al romulgar las re ormas del a o ,
di o: enemos una Constitución que no nos va a dividir o ensé que
con esas re ormas la Constitución asaba un test democr tico, ero que
también nos seguía dividiendo la istoria de la cual roveníamos esta
istoria tiene que ver con la cuestión que discutimos oy
gregaría, adem s, un segundo elemento: las re ormas del a o
ueron osibles orque, a esar de que no se cambió toda la Cons-
titución, ya estaba claro que las uer as armadas obedecían al oder
civil constituido. Cuando llamé a retiro a un comandante en jefe, me
resentó su renuncia de inmediato distinto a lo que ocurrió die a os
antes, cuando el residente Frei se la solicitó a otro comandante en e e
y le dijo que no. No hay nada especial en esto: es la ventaja del que go-
bierna des ués: se uede a oyar en lo que i o su antecesor y así avan-
ar m s r ido e ir m s le os
or su arte, a fines de los noventa, la institución de los senadores
designados em e aba a avorecer a aquellos que estaban en el oder:
Enrique Silva y Edgardo B eninger ueron senadores designados or el
RICARDO LAGOS E. / La cuestión constitucional: Reflexiones de un actor 199
residente Frei ara qué ablar de la institución de los senadores vi-

talicios Cu ntos vitalicios tendríamos oy en el Senado ratos tuve
la sensación mientras era residente y or su uesto que no me quiero
com arar con él que yo era como Mitterrand utili ando la constitución
gaullista que tanto abía denigrado, orque esa constitución em e ó a
o erar en beneficio del oder residencial del que go aba Mitterrand
Cuando la rensa me decía: sted va a ser senador vitalicio , siem-
re les res ondí: regúntenme el de mar o del sa era la
erramienta ara oder obligar a una negociación en serio Cuando la
derec a em e ó a entender que la institucionalidad em e aba a o erar
no sólo en beneficio de ellos, ubo una a ertura Eso ue en el a o
agrego otro elemento im ortante Como acaba de decir Enrique
Barros, los cambios desde los a os oc enta asta oy son tales, no sólo
en C ile sino que en el mundo, que vale reguntarse: cu ntas de nues-
tras constituciones van a seguir siendo re resentativas or definición,
siempre tiene que haber una democracia representativa, pero hoy existe
un nivel creciente de artici ación, con mayores exigencias or arte de
la sociedad civil, producto, en gran medida, de las nuevas tecnologías.
Por tanto, creo que acá hay un debate relacionado con el que se da
en buena parte del mundo, y es que hay un deseo por aggiornar el ele-
mento constitucional conforme a estas nuevas realidades: a las nuevas
tecnologías, a los nuevos temas y a las nuevas demandas ciudadanas,
con ciudadanos más empoderados, con un mayor nivel de conocimiento
y en donde la la a de tenas de ericles a ora es la red, esa en que mi-
llones emitimos o inión
El libro Diálogos constitucionales tiene cuatro secciones: poder
constituyente, derechos, estructura del Estado e instituciones políticas.
El tema del oder constituyente se trató en la rimera sesión y luego
se volvió sobre él en la última, como una orma de ver si, tras el debate
sobre contenidos, estamos m s cerca o m s le os de cómo arreglamos el
tema constituyente.
PODER CONSTITUYENTE
En la rimera arte, Francisco ú iga ex one cu l es la orma de

poder operar rápidamente desde el punto de vista de las reformas, para
iniciar una constitución res ecto de la cual, él dice, no artamos de
cero o, en un momento, usé la ex resión quiero una o a en blan-

co , queriendo decir que no arto con lo que est escrito, sino con el re-
verso de la o a que ya est escrita, a fin de que quienes estamos en tor-
no a la mesa discutiendo estemos obligados a ponernos de acuerdo en
un texto común, y no sólo en cómo modificar lo que ya existe lo que le
sirve a un solo lado de la mesa y no a ambos) Eso es lo que quiero de-
cir con texto en blanco ero debe ser también un texto que se asiente
en la istoria constitucional de C ile, ara lo cual debemos ver cómo
somos capaces de concebir una lectura lo más común posible respecto
de esa historia, que es la que nos convoca a un texto constitucional.
Es muy im ortante, entonces, ver cómo vamos a abordar la cues-
tión constitucional é enme, nada m s, re erirme a la osibilidad de
una re orma corta ara modificar los quorum de reforma constitucio-
nal, ara luego discutir la re orma larga Lo aré con una anécdota
La re orma corta también se nos ocurrió el a o Ella consistía
en que abía un eque o enclave que no estaba bien amarrado: el ca í-
tulo sobre la re orma de la Constitución Ese ca ítulo decía que los
quorum ara re ormar la Constitución son uno, dos, tres y cuatro Sin
embargo, cuando se refería a los quorum ara re ormar el ca ítulo ,
la Constitución no tenía asignado un quorum especial. Por tanto, si no
lleg bamos a un acuerdo en el a o , abía una osibilidad de usar-
lo. Claro, eso se parecía mucho —como alguien me dijo en la época—
a un resquicio legal En aquella é oca, esa ex resión no go aba de
sim atía en muc os sectores de la o inión ública y, or tanto, la duda
era: si est bamos usando nuevamente resquicios legales, esta brillante
idea llegaría a buen uerto o tro e aría con algún otro gol e en el cami-
no se era el contexto
DERECHOS CONSTITUCIONALES
Me refiero a ora a los derec os constitucionales

El texto que escribe astón óme , ara introducir la materia y
abrir el consiguiente debate, habla de la importancia de este tema y de
las visiones encontradas que ay sobre él astón comien a con una
definición ice: La as iración m s uerte del constitucionalismo es
asegurar que los derechos fundamentales constituyen no solo normas
que limiten al menos el oder estatal e in orman la legislación,
sino que den lugar a prácticas institucionales y sociales, coincidentes

con ello 1 Luego sentencia: Los derec os son romesas llamadas a
ersistir 2
Me areció una orma original de lantear qué son los derec os
Sin embargo, la ro esora Miriam enríque , otra oven constituciona-
lista, al definir derec os dice:
Los derechos fundamentales son acuerdos sociales sobre bienes

valiosos que en un momento determinado la sociedad estima ne-
cesario consagrarlos ositivamente en la constitución como dere-
c os y no como ob etos de rotección 3
ay, or tanto, al menos dos visiones: romesas que van a ersis-

tir y momentos en que la sociedad entiende que una cuestión es de
tal im ortancia que la quiere consagrar como derec o Estas dos defini-
ciones refle an bien, me arece, el debate res ecto de los derec os el
otro debate, consecuencia del anterior, es si la Constitución debe dar
las herramientas para hacer efectivos los derechos establecidos.
Creo que, a estas alturas, todos estamos contestes respecto a que,
entre los derechos clásicos, el primero en existir fue el habeas corpus
del sistema inglés, creado muchos siglos atrás. A éste, luego, se van
agregando los derechos civiles y políticos. Pero, además de esos de-
rechos civiles y políticos consagrados en primer lugar, está otro con-
unto de derec os económicos, sociales y culturales, que el devenir de
nuestras sociedades contemporáneas ha ido también incorporando. El
gran debate entonces sería: cu l es la extensión adecuada de estos de-
rec os
uisiera se alar que no me gustan las definiciones largas, orque
son ro ias de la ley y no de la Constitución Sólo me gustaría se alar,
m s bien, que los derec os económicos, derec os sociales y derec os
1 Lucas Sierra editor), Diálogos constitucionales Santiago: Centro de Estu-
dios úblicos, ), Las siguientes re erencias a este libro se indicar n tan sólo
con el número de página.
2 73.
3 129, cursiva agregada.
n e em lo es el excelente texto del ro esor Mario Fern nde Bae a, La

Constitución contra sí misma. Precariedad de derechos y reforma constitucional en
Chile Santiago: Legal ublis ing, ), que recisamente sostiene que la Carta de
consagra derec os, ero no entrega las erramientas ara cum lirlas
culturales tienen im ortancia oy en relación con las definiciones de

las minorías, en el contexto ro io de una evolución cultural iensen
ustedes en la ley que a robó las uniones del mismo sexo y que recién
romulgó la residenta o lo abríamos concebido ace veinte o trein-
ta a os en la sociedad c ilena no abríamos concebido que iba a existir
una mayoría ara eso oy día arece algo normal
ecía que no me gustan las definiciones largas or esto, ara a-
blar de derec os económicos, sociales y culturales, me gusta ensar en
orberto Bobbio quien dice que, ara que una sociedad sea verdadera-
mente democr tica, todos tenemos que ser iguales en algo quiénes
definen ese algo en lo que todos somos iguales Los ciudadanos los
ciudadanos se ex resan a través de mayoría y minoría or tanto, cómo
ago una Constitución que me ermita el día de ma ana acceder al
oder y a licar a Bobbio tros van a decir que aquello donde todos
somos iguales en algo es el oder que da nuestro bolsillo en tanto con-
sumidores y no como ciudadanos que demandan bienes que en defini-
tiva ueden ser bienes úblicos) En otras alabras, ay una vinculación
directa entre esa conce ción m s am lia de derec os y el rol que se le
quiere atribuir al Estado, si se busca que el Estado garantice un derecho,
como, or e em lo, el lan E sí, la cuestión es: el rol del Esta-
do debe ser subsidiario o activo
o me gusta una constitución que arta diciendo que el Estado
es subsidiario, como tampoco creo que aquellos que son partidarios
del Estado subsidiario les guste una constitución que diga el Estado
es muy activo Cómo se logra, entonces, una constitución en la que
ambos gru os se sientan cómodos y en la que las mayorías determinen
cu l es el rango de actividad del a arato estatal
Otra anécdota al respecto. Como Presidente de Chile, no me hubie-
ra gustado carecer de la Enap cuando nos cortaron el gas desde Argen-
tina. Si no hubiese existido la Enap, tendría que haberle dicho a los pri-
vados: or avor, ónganse de acuerdo y r ido me acen una lanta
de licue acción racias a que sí tenía una erramienta al alcance ara
resolver el roblema y aso un aviso comercial tomé la decisión en
quince días. Esto tiene que ver con la pregunta por el tipo de Estado que
demandan los derec os y su extensión
Es cierto que he escrito en el sentido de que debemos ir desde una
sociedad de derechos hacia una sociedad de garantías, porque, como lo
ex lican en el libro y como lo acaba de se alar muy bien Enrique en

su resentación, la enumeración infinita de derec os equivale a que
no ay derec os ara nadie Cómo odemos udiciali ar un derec o
Cómo digo aquí la Constitución me da este derec o , voy donde el
ue y lo im etro Entonces, a lo me or, sí a llegado el tiem o de asar
del concepto de derecho al de garantías. Por ejemplo, cuando hicimos
las garantías ara el lan E, tuvimos que ser intervencionistas,
tuvimos que establecer cuáles iban a ser las garantías, porque no está-
bamos en condiciones ni estamos oy de garanti ar tratamientos
ara todas las atologías que ay en C ile ara oder financiarlas se
necesita establecer protocolos para cada patología y así poder estimar el
costo de su tratamiento. Esto, en muchos casos, es resistido, entre otros,
or los médicos que consideran los rotocolos como una intromisión en
decisiones que le son propias.
En esto, adem s, ay otros temas im ortantes Los derec os
económicos y sociales van sin deberes cu l es la contra artida del
deber ué cil sería acer una constitución con sólo derec os, ero
donde no hay deberes. Aprovecho, entonces, de hacer una considera-
ción sobre el tema del derec o del voto voluntario u obligatorio Como
Presidente, defendí el voto voluntario, pero me he convencido de la ne-
cesidad del voto obligatorio Creo que la ra ón de ondo es que el aís
tiene derecho a pedirle al ciudadano que piense lo que le conviene al
país que le da todos estos derechos: su deber mínimo es votar. Ahora, si
no quiere votar, va y vota en blanco. Pero su deber mínimo es ir a votar,
pensar en el país.
Respecto de todo el largo debate sobre cuándo los derechos son
prestacionales o no, cuándo son justiciables o no, déjenme apuntar que
el nivel de cobertura al final siem re de ender de la olítica del go-
bierno de turno. Por esto, creo que se trata de una materia de ley y no de
derec os Entiendo la lógica de querer lasmar en la Constitución de-
rechos que, en lo personal, me parecen fundamentales, pero tengo que
entender, también, que esos derec os ueden concederse ma ana or la
vía de la uris rudencia de la Corte Su rema o del ribunal Constitucio-
nal, como a ocurrido en nuestra legislación or lo tanto, considero v -
lida la pregunta que se hacen varios de los que participan en estos Diá-
logos constitucionales: ué sentido tiene una enumeración ex austiva
de derechos, si en la práctica esos derechos pueden ser interpretados en
extensión or los órganos com etentes, léase Corte Su rema o ribunal

Constitucional
La última referencia que quisiera hacer sobre los derechos consti-
tucionales es acerca de una materia que me parece de mucha importan-
cia en el aís: derec os individuales o colectivos Me voy a ermitir
leer, orque es larga, una cita de Lucas Sierra, que ace una ro osición
que, al menos, a mí me inter reta l dice:
Sé que en esto [derechos individuales o colectivos] hay opiniones

discre antes, ero a mí la noción de derec os y colectivos
me parecen refractarias entre sí. La técnica de los derechos, el
lengua e de los derec os, me a arecido siem re una de las
sutile as m s bonitas del ensamiento olítico y legal moderno
Los derec os su onen, adem s, una fina y sutil técnica legal
oda esta sofisticación y sutile a se es uma si se de a de ensar
en tales derechos como títulos individuales o, dicho de otra ma-
nera, si se les de a de ensar técnicamente uestos en la Cons-
titución, los derec os son una erramienta destinada a roteger a
los individuos del poder. Al pensarlos colectivamente, lo que se
hace es concentrar un poder frente a ciertos individuos. Si esto es
lo que se quiere hacer, es preferible no hablar de derechos. Parece
mejor hablar de autonomía o de ámbitos de competencia, con-
ce tos m s cercanos a la olítica no de los roblemas al ablar
aquí de derechos es que este concepto tiende a excluir a la políti-
ca Esto no significa que yo crea que ay sólo individuos y Esta-
do. Es obvio que hay innumerables colectivos sociales: familias,
clubes, artidos olíticos, em resas, iglesias, etc ambién creo
que esos colectivos sociales poseen recursos que son distintos a
los que pueda tener cada uno de sus miembros.5
Creo que acá hay una forma particular de mirar los derechos co-
lectivos respecto de determinadas etnias. En efecto, sobre la base de
entender la autonomía de esos entes colectivos, es posible generarles
espacios para que sean escuchados en un ordenamiento constitucional.
e aso, también, se odría resolver qui s el tema de si somos un
Estado lurinacional o somos sólo una nación ero no quiero entrar en
ese tema orque es ara una larga discusión
5 217.
ESTRUCTURA DEL ESTADO
Res ecto a la estructura del Estado, quisiera comen ar celebrando

la introducción que ace el ro esor atricio a ata, orque me arece
que lo que él está planteando es que la estructura del Estado tiene mu-
cho que ver con lo que ha sido la historia constitucional de Chile. Así,
se ala que emos tenido una estructura autoritaria léase la Constitu-
ción de de ortales una liberal arlamentaria, con los consti-
tuyentes de y, luego, con la inter retación de la Re ública arla-
mentaria a artir de la uerra Civil de m s tarde, la democracia
social y de artidos olíticos con la Constitución de lessandri de
Enseguida, se salta a la Constitución autoritaria y de seguridad nacional
del a o y, luego, asa a lo que él llama el Estado de derec o de-
mocr tico de ciudadanos , con lo cual se refiere b sicamente a lo que
ha ocurrido en América Latina con las transiciones post regímenes dic-
tatoriales de la década de grega que ésta es la eta a a la cual de-
biéramos entrar ermina, or último, con las democracias lebiscitarias
que están un poco de moda hoy en algunos países de Latinoamérica.
Luego, de esta caracteri ación de nuestras constituciones, anali a
la arquitectura de los órganos de la Constitución Me llama la atención
lo que se a definido como la inflación de los órganos adicionales a
los tres oderes úblicos cl sicos En la Constitución de artimos
con cuatro órganos y en la Constitución actual estamos en siete aun-
que en los diálogos algunos dijeron que se había contado mal, y que en
realidad son catorce Salvo el ribunal Constitucional y la Contraloría,
que son en el caso c ileno los órganos cl sicos or antonomasia, en la
Constitución de inoc et se agregan la autonomía del Banco Central,
las municipalidades, los gobiernos regionales, el Consejo Nacional de
elevisión ay otros que a ora quieren estar, como la e ensoría enal
ública y el Conse o ara la rans arencia bviamente, vale la ena
acer una revisión de aquello y onerse serios y ver cu les son materias
de ley lo me or se requiere una modificación es ecial de quorum para
estos órganos, ero no me arece que tengan que estar consagrados en
la constitución, uesto que de otra manera el deseo de cada nuevo ór-
gano es llegar a la constitución Con el mayor res eto ara el Conse o
acional de elevisión, no me arece que tenga que estar consagrado
en la constitución
Lo que sí creo muy importante en la estructura del Estado es el

roblema de la descentrali ación uiero acer dos observaciones al res-
ecto: ué queremos descentrali ar El oder lo vamos a colocar
dónde En qué es acio geogr fico En la región En la rovincia
En la comuna En este libro ay muy buenos argumentos que ex lican
que, no obstante todo el es uer o ec o, las rovincias siguen estando
a í y Curicó tiene discusiones con alca, mientras que San Feli e las
tiene con Los ndes or tanto, se dice algo tendremos que acer con
las rovincias , orque, sin er uicio de lo ocurrido con las regiones, las
provincias siguen vivas en el imaginario colectivo. O lo que está suce-
diendo ahora —y aquí acúsome padre— con el aumento del número de
regiones. Si recién pasé un aviso comercial, éste no lo es, ya que bajo
nuestro gobierno agregamos las regiones de Arica y De los Ríos.
Sin embargo, si vamos a ablar en serio de descentrali ación, yo
invitaría a discutir el tema de la región en serio ué de distinto tie-
nen entre sí rica, Iquique, nto agasta o Co ia ó esde el unto de
vista socioeconómico, son regiones r cticamente idénticas: las minas
pegadas a la cordillera, una playa bonita junto al mar con ciudades que
las circundan, la pesca por aquí y por allá y un turismo que llegaremos
a desarrollar. Claro, podemos pensar en los clusters, pero obviamente
ara ello es me or una sola gran región or su arte, también es cierto
que en la región de La raucanía ay un elemento étnico im ortante,
que habría que respetar y, a lo mejor, eso da también para tener una
región unto con los elementos socioeconómicos que le son caracterís-
ticos si es así, no nos olvidemos, entonces, de que en las regiones
actuales ay también un elemento geo olítico, como en la región de
ysén, que vive una situación di ícil, con un vecino que tenemos al otro
lado de la cordillera, lo que llevó a ensar que las uer as armadas de-
bían co ar ese territorio con sólo mil abitantes
sí, cuando me dicen tras asemos oder a las regiones , inme-
diatamente les digo que estamos de acuerdo, pero a regiones que tengan
densidad no sólo olítica que la deben tener todas) sino que umana, de
recursos umanos, de recursos financieros, de ca acidades, de universi-
dades, en fin: una región que sea un corpus en sí mismo así odemos
transferir. El drama de hoy es que muchas veces no están las capacidades
ara oder administrar lo que se est transfiriendo y ello es com le o
Entonces el resultado es que las oficinas Cor o de enden del gobierno
central y que la irección de ialidad de ende del director de ialidad

de Santiago. No digamos que esto es fácil. No podemos pedir que el Se-
remi ahora pase a ser un funcionario que no dependerá del ministro res-
ectivo sino que sólo del intendente, uesto que no es autom tico sino
complejo. Me gustaría que discutiéramos primero las regiones y después
vemos. No se trata de postergar el tema, sino de discutirlo en serio.
Esto tiene que ver, adem s, con el mbito financiero y la elección
de autoridades La elección de autoridades es muy necesaria, ero a-
g moslo una ve que discutamos las regiones y cu les son los roles de
cada uno, ya que, por ejemplo, el orden interno y el orden público van
a estar siempre en poder del Presidente de la República, quien debe
tener un re resentante regional ara ello en el mbito financiero, so-
lamente quiero mencionar una anécdota del ex residente Fernando
Cardoso en Brasil, una re ública ederal como todos sabemos, donde
el déficit financiero llegó a tal magnitud que todos los Estados estaban
r cticamente quebrados Entonces Cardoso llamó a todos los se ores
gobernadores y les di o: o me ago cargo de todas las deudas de uste-
des con una condición: a artir de a ora ara endeudarse ustedes tienen
toda la autonomía que quieran, ero no vale sin la firma del ministro de
acienda ederal nte un argumento tan oderoso, como el de acer-
se cargo de las deudas, se a robó esa re orma sí es la realidad
o estoy or un gobierno unitario descentrali ado, vamos a eso,
ero discutamos el mbito de la región lo me or ay cosas que van
a ser del ámbito de la provincia y otras que van a ser del ámbito de la
comuna. Ante la pregunta, por ejemplo, acerca de quién va a depen-
der el trans orte en la región del Biobío, yo diría que va a de ender
probablemente del gobernador o del intendente, pero no del alcalde de
Conce ción, orque tiene que coordinarse con el de ual én, con el de
Chiguayante, etcétera. Lo mismo respecto del sistema de transporte de
Santiago, en el cual es absurdo y ridículo que tenga que hacerlo el minis-
tro de rans ortes ero, ara relevarlo de esa res onsabilidad, resulta in-
dispensable que un ente de autoridad metropolitana pueda hacerse cargo.
RÉGIMEN POLÍTICO
Respecto del régimen político debemos preguntarnos: cuánto habrá

de democracia representativa, cuánto de participativa y cuánto contará
con la cercanía de la gente. Respecto del régimen semipresidencial,
las sutile as que ex uso Enrique Barros me re resentan na anécdota

al res ecto El a o , antes del lebiscito, discutimos con un oven
olítico llamado ndrés llamand l me reguntó: ué te arece el
sistema rancés Me arece muy bueno le contesté a ti qué
te arece Entonces llamand me di o: , muy bueno Res ondí:
ué bien, estamos or el sistema rancés ero la róxima ve que lo
vi me di o: Me quedé ensando: no me gusta or qué , le re-
gunté Bueno, orque esto es una venta a ara ustedes, orque es m s
cil ara una coalición re artirse los cargos y uno se va a llevar la
residencia y el otro el cargo de rimer Ministro , me res ondió
igo esto orque toda institución olítica tiene consecuencias o-
líticas. Ahora está muy de moda el referéndum revocatorio: lo eligieron
residente or cuatro a os, a los dos a os ido que lo revoquen orque
no me gusta lo que est aciendo, cómo est gobernando va a ser
muy fácil: porque si está por revocarlo, marque el 1, si está por no revo-
carlo marque el sted va a votar mediante el celular Eso va a ocurrir
sí o sí, se los doy seguro.
Ocurre que esto que suena tan popular —referéndum revocatorio,
o sea, recupero la soberanía: yo, el pueblo lo elegí, pero ahora me doy
cuenta de que me equivoqué con el gobierno y entonces lo cambio—
autom ticamente va a significar que todo residente, en la rimera
mitad de su primer período, va a tratar de traspasar esta barrera para que
no lo revoquen y dejará cualquier medida impopular para la segunda
mitad Cuando al residente de Estados nidos lo acaban de elegir, lo
rimero que tiene que acer es ensar cómo ago ara que me reeli-
an , orque ése es el test de un gran residente: gobernó dos eriodos y
no uno. Si no, pregúntele al Presidente Obama, quien ha hecho todas las
cosas duras en el segundo periodo y no en el primero.
Cómo se ace ara ex licar a la ciudadanía que determinadas ins-
tituciones olíticas, que arecen tan obvias y tan lógicas, tienen conse-
cuencias olíticas or e em lo, en ruguay existen leyes revocatorias
sí, uede decirse: Mire arlamento, usted a robó esa ley que no me
gusta y ido derogarla , y si unta una cantidad de firmas adecuada,
hay plebiscito. Para que el plebiscito sea vinculante debe participar un
número determinado de personas, lo cual es una sana práctica. En suma,
creo que van a surgir un conjunto de instituciones que van a generar
mayores grados de artici ación y que van a tener consecuencias im-
portantes.
Quisiera decir que estoy de acuerdo respecto a que el régimen

Parlamentario con Primer Ministro implica una cosa muy distinta a
lo que nosotros tenemos, sin embargo, creo que tiene sus ventajas. Es
evidente que en Chile el presidencialismo es muy intenso, y que cuando
se llega a la presidencia, el Presidente se siente prisionero del Congreso
y piensa que aquél no está a la altura de sus brillantes ideas y le pone
dificultades En consecuencia, mientras est en el cargo busca incre-
mentar los poderes del Presidente. En mi caso, por lo menos, imple-
mentamos algunas normas avorables al Congreso ara que su relación
con el poder ejecutivo no fuera tan asimétrica, entre ellas, por ejemplo,
poder convocar a los ministros de Estado, poder hacer un conjunto de
inter elaciones, acilitar la ormación de las comisiones investigadoras,
etcétera. Pero todavía estamos lejos. Por supuesto, cuestiones como la
potestad legislativa y las materias de ley que podrían ser de iniciativa
del Congreso son reas im ortantes ara la discusión
Quisiera agregar que hay que entender que el Presidente de la Re-
ública es muc as cosas Es e e de Estado, es e e de gobierno Je e de
Estado, con banda presidencial y edecán atrás; jefe de gobierno, cuando
ay que arremangarse e ir a elear o a ganar la elección ambién es el
líder de la coalición ero, tal ve , lo m s im ortante es que el residen-
te de la República es el principal comunicador social y eso lo obliga a
ser en extremo cuidadoso en todos estos temas.
REFLEXIÓN FINAL
Como reflexión final quiero decir que, en último término, la cons-

titución es la carta magna or la cual una sociedad resuelve sus di e-
rencias si todos en esta sala vamos a tener una carta ara resolver
nuestras di erencias, todos tenemos que concordar en esa carta ste
es, or lo tanto, el tema de ondo: cómo resolvemos las di erencias y
cómo se logran consensuar estas reglas or todos El acuerdo es lo que
da legitimidad en último término, más que el origen. Claro, cambiar lo
que existe es más difícil porque no se parte de cero, sino que se parte
afectando intereses creados, pues ya están creadas las instituciones. En-
tonces usted obliga a que todos tengamos que concordar en normas ya
construidas.
ace muc os a os, dedicado a otros temas, me tocó artici ar en
largas discusiones sobre el Conse o de Seguridad de aciones nidas y
cómo re ormarlo Cayeron en mis manos las memorias de ean c e-

son, cuyo precioso título es Present at the Creation l estuvo resente
al momento de la creación del sistema internacional, la carta de San
Francisco, Conse o de Seguridad, etcétera Me quedé ensando: esto
que nos están pidiendo que pensemos —el nuevo Consejo de Seguri-
dad— quiere decir que ya no vamos a estar presentes at the creation
porque la creation ya ocurrió lo sumo vamos a estar resentes en la
recreation allí entendí qué di ícil es la recreation. En una de estas
conversaciones que ubo con ony Blair al res ecto, alguien di o: ay
cinco miembros en el Conse o de Seguridad or qué no discutimos
el tema Entonces me ermití reguntarle a ony Blair si él estaría
dispuesto a aceptar que el derecho a veto sea ejercido por dos países y
no or uno solo ensó un momento y me di o: o qué arías
entonces , le regunté ues, lo veto , contestó Se entiende lo que
quiero decir con present at the recreation
Por esto me parece tan importante la búsqueda de un cierto grado
de consenso entre nosotros, para poder tener una carta en la cual todos
nos sintamos conformes, en donde seamos capaces de sentir que lo que
queremos oner en la discusión ública no ser vetado de antemano
lo mismo apunto cuando espero que a mi amigo que cree en un Estado
subsidiario no le digan en la Constitución que el Estado debe ser activo
Cómo acemos una carta en donde aya es acio ara las distintas vi-
siones que legítimamente se debaten en una sociedad, pero que, al mis-
mo tiem o, sea una carta res ecto de la cual tengamos la sensación que
nos inter reta a todos ste es, creo, el debate que tenemos oy entre
nosotros.
uelvo, finalmente, al Centro de Estudios úblicos Francisco
ú iga, que artici ó de la a ertura y cierre de la cuestión re erida a la
otestad constituyente, concluyó diciendo que el es acio del CE abía
sido muy útil ara lo que se abía alcan ado en estos di logos y él ro-
onía que se mantuviera abierto Suscribo la idea del ro esor ú iga
Muchas gracias. EP
Fernando Atria, Derechos sociales y educación: Un nuevo paradigma de lo público
(Santiago: LOM Ediciones, 2014).
RESEÑA
EL S E EL R
Pablo Ortúzar Madrid

Instituto de Estudios de la Sociedad
E l último libro de Fernando tria busca afinar su crítica al neoli-

beralismo entendido como la de ensa extem or nea del libera-
lismo cl sico y tra ar un royecto de desmonta e del mismo a artir
de una nueva batería conceptual y de una serie de propuestas tácticas.
Derechos sociales y educación es un producto derivado de Neolibe-
ralismo con rostro humano1 del cual buena arte de El otro modelo 2
no es m s que una versión de divulgación) cuyo ob etivo rinci al
es convertir la visión allí desarrollada en un rograma es ecífico de
trans ormación en el mbito de la educación, tal como La Constitución
tramposa3 buscaba hacerlo en el ámbito de nuestro régimen constitu-
cional sí, si bien contiene varias consideraciones de ondo es ecial-
mente la introducción de la noción de aradigma y la búsqueda de
una definición de lo úblico), es un libro que se concentra en el lano
Pablo oRtúzaR madRid. ntro ólogo social y magíster de an lisis sistémico a lica-
do a la sociedad de la niversidad de C ile ro esor del Instituto de Sociología de
la niversidad Católica de C ile y de la Facultad de Economía y egocios de la
niversidad de C ile utor, unto a Francisco rbina, de Gobernar con principios.
Ideas para una nueva derecha ) Email: ortu ar iesc ile cl
1 Fernando tria, Veinte años después: Neoliberalismo con rostro humano
Santiago: Catalonia, )
2 Fernando tria et al , El otro modelo. Del orden neoliberal al régimen de lo
público Santiago: ebate, )

3 Fernando tria, La Constitución tramposa Santiago: L M Ediciones,
)
de la táctica, en explicar cuáles son los pasos más seguros, según el au-
tor, para movernos desde lo que hoy existe hasta lo que a él le gustaría
que existiera.
La propuesta política formulada en este libro intenta ser el reverso
er ecto de lo que tria llama la egemonía neoliberal , cuya caracte-
rística r ctica rinci al arece ser la dominación blanda: no rivati ar
directamente, sino someter a lógicas de mercado a las instituciones
estatales. Su respuesta, entonces, no es, como siguen defendiendo los
socialistas nost lgicos, estati arlo todo, sino someter aquellos as ectos
claves de la vida en común a la lógica o erativa del Estado, que llama
régimen de lo úblico
El concepto de lo público, en tanto, es develado aquí como un
es acio de maniobra ambiguo, que a servido ara coloni ar las insti-
tuciones estatales desde las lógicas de mercado, or lo que se ro one
usarlo en sentido inverso ara ello, modifica su definición neoliberal
lo úblico como la rovisión de ciertos bienes necesarios que el mer-
cado no uede roveer a algunas ersonas) y lo ormula en una versión
ciudadana lo úblico como ciertos bienes cuya im ortancia ace que
deban ser proveídos de acuerdo a criterios de igualdad, neutralidad y
universalidad) Con esto, tria antici a que la batalla or la definición
de lo úblico ser olíticamente central en los a os venideros
En las róximas ginas resentaré el argumento central del libro,
para luego comentar dos aspectos que me parecen de gran importancia,
pues introducen posibles contradicciones en el discurso político del pro-
esor de la niversidad dol o Ib e : su determinismo istórico y su
con usión entre lo úblico y lo estatal
UN NUEVO PARADIGMA
El concepto central de este nuevo libro, ausente en Neoliberalismo

con rostro humano, es el de aradigma tria lo entiende, a elando
a omas u n, como un con unto de reguntas, ideas y criterios de
corrección que estructuran la cosmovisión de una é oca y se traducen
en determinadas prácticas. Sostiene luego que los paradigmas son in-
conmensurables entre sí, debido a tres ra ones: que los roblemas que
cualquier candidato a paradigma debe resolver dependen del paradigma
mismo, que los nuevos aradigmas suelen resignificar el lengua e de
PABLO ORTÚZAR / El sueño de la razón 213
los antiguos y que quienes miran desde paradigmas distintos, ven algo
di erente al acerlo desde un mismo unto y en una misma dirección
Finalmente, aclara que esto no uede traducirse en un todo vale ,
puesto que, aunque no exista un criterio común independiente entre pa-
radigmas, al estar istóricamente situados uede evaluarse si el aso de
uno a otro reduce o no el error. Es decir, si se puede dar cuenta de una
teoría desde la otra, pero no al revés.
Luego, el profesor de derecho toma estas nociones desarrolladas
para explicar los cambios de perspectiva en la historia de la ciencia
y las a lica a la olítica ara ello, a ade una idea que atribuye al so-
ciólogo inglés omas Mars all res ecto a que abría una rogresión
necesaria entre los derechos civiles, los políticos y los sociales, lo que
significa que el desarrollo leno de cada uno exige el des liegue de los
siguientes El resultado final es un esquema evolutivo que one oy en
conflicto a un aradigma antiguo el neoliberal o de mercado, que
pretende que no es necesario ir más allá de los derechos civiles y po-
líticos) y un aradigma nuevo el de los derec os sociales , que es el
resultado necesario del des liegue del aradigma antiguo)
El aradigma neoliberal o de mercado, según tria, es una os-
tura liberal contractualista desubicada, ormulada anacrónicamente,
que insiste en la defensa de puntos de vista que eran progresistas para el
siglo III en un contexto en que resultan reaccionarios res ecto a la
evolución necesaria de los ro ios rinci ios que in orman dic a os-
tura. Su característica distintiva es el contractualismo individualista: la
retensión de ensar lo olítico desde lo re olítico, negando de aso
la idea de lo úblico y afirmando que, m s all de cierto bienestar míni-
mo que asegure a todos el beneficio de asar del estado de naturale a al
civil, los individuos no est n obligados a nada entre sí efiende, or úl-
timo, una noción de la usticia que no tiene istoria, cuyo contenido que-
dó fi ado de una ve y ara siem re al momento de surgir la sociedad
El paradigma de los derechos sociales, por otro lado, tiene como
e e la idea de que la reali ación umana no es individual, sino recí ro-
Es im ortante acer notar que esta inter retación de tria del texto de Mar-
shall es discutible, ya que el propio Marshall declara que su análisis es más bien
istórico que lógico adem s de remitir es ecíficamente a la istoria inglesa) er
omas Mars all, Citi ens i and Social Class ), en Inequality and Society,
editado or Je Man a Mic ael Sauder e or : orton Co , )
ca Ellos su onen un vínculo de ciudadanía que, en la visión neoliberal,

es fundado por el contrato. Esto obliga a entender que ciertos aspectos
del bienestar de cada uno son res onsabilidad de todos y que la escase ,
en esos ámbitos, debe ser enfrentada de forma igualitaria, buscando
dar a cada cual según sus necesidades y aportando cada cual según sus
ca acidades El roblema de la distribución de ese bien, entonces, es
ublificado, de endiendo el contenido y evolución de dic os derec os
del a rendi a e de cómo se vive en común, de la comunidad
Las instituciones son muy importantes para Atria, pues considera
que la orma de roteger un derec o redefine su contenido El correlato
institucional del paradigma neoliberal, nos dice, es el mercado, mien-
tras que el del aradigma de los derec os sociales es el régimen de lo
úblico En el mercado, los individuos actúan motivados or su ro io
interés y no por el ajeno: nadie tiene el deber de proveer o el derecho
de recibir algo sin previo contrato y cada participante es libre de con-
tratar con las condiciones que desee. En el régimen de lo público, el
proveedor no provee por su propio interés, sino por servir al interés de
todos, el ciudadano tiene derec o a la rovisión y el roveedor deber de
roveer y, or último, el roveedor no uede fi ar condiciones de acceso
caso a caso, sino solamente a partir de protocolos públicos aplicables a
todos por igual.
LA TRANSICIÓN: INCREMENTALISMO, PEDAGOGÍA LENTA

Y DELIBERACIÓN POLÍTICA
na idea reiterada a lo largo del libro es que el fin se antici a en

los medios, por lo que no debe establecerse una diferencia tajante entre
ambos. Esto hace que el autor descarte la vía revolucionaria, entendida
como acción or uera de las instituciones, como orma de trans or-
mación institucional Es la vía democr tica la que, mediante re ormas
rogresivas e incrementales, es ca a de com letar de manera e ectiva
la transición de un aradigma a otro
Lo que ocurre es que, cuando un paradigma es puesto en entredi-
c o or otro, quienes defienden al rimero est n dis uestos a introducir
modificaciones institucionales in ertos anómalos que son incom a-
tibles con él. Esas soluciones ad hoc, al irse sumando, van horadando
el paradigma antiguo, hasta que se llega a un punto en que mediante
cambios que arecen oco ambiciosos se roduce una trans ormación

total tria llama a estos cambios antigato ardistas , ya que o eran en
sentido inverso a la rase que todo cambie ara que todo siga igual
Los derec os sociales, al o erar en una lógica o uesta a la del derec o
liberal o burgués, son uno de estos in ertos anómalos a artir de los
cuales puede subvertirse el sistema legal completo.
Este tipo de transformaciones está en sintonía con lo que el autor
llama edagogía lenta , la idea de que las instituciones no son mera-
mente instrumentales, sino que anticipan un punto de llegada que la
comunidad va comprendiendo de a poco, viviendo bajo ellas. El camino
acia la autocom rensión del colectivo como comunidad de intereses
no uede ser inmediato ni de ender de la uer a o de un argumento Es
una forma de vida que se va desarrollando de a poco en el marco de ins-
tituciones que la hacen probable.
Este camino de autocom rensión es olítico, en el sentido de que
depende de instituciones y procedimientos que vayan purgando el deba-
te úblico de los intereses articulares y distinguiendo de ellos el inte-
rés general , el cual, a su ve , vaya in ormando las instituciones e ese
modo, los oderes cticos van siendo domesticados or la discusión
y las instituciones públicas.
El riesgo de desviación socialdemócrata de este roceso de
trans ormación se encuentra en la osibilidad de que los derec os
sociales, en tanto in erto anómalo, sean normali ados desde la lógica
del derecho liberal, convirtiéndose en meros derechos individuales a
una cierta rovisión, alegables rente a un tribunal El autor dedica un
buen espacio a combatir esta postura, defendida por muchos abogados
constitucionalistas que se consideran a sí mismos de i quierda y ro-
gresistas
EL RESULTADO: UNA REDEFINICIÓN DE LO PÚBLICO
Según tria, ara el neoliberal lo úblico es el financiamiento de

la roducción de ciertos bienes necesarios que el mercado no uede
roducir, mientras no ueda roducirlos na consecuencia de esto es
que la rovisión de estos bienes se entiende como un asunto meramente
instrumental que, por lo tanto, debe abordarse de manera administrati-
va, gerencial na segunda consecuencia es que lo úblico asa a ser
comprendido como el producto de una falla de mercado que debe asu-

mir al ro io mercado como est ndar de reali ación El resultado es la
rivati ación del Estado y, en el ondo, la negación de lo úblico
Como alternativa, la mirada desde el paradigma de los derechos
sociales que propone el profesor de derecho nos presenta lo público
como la es era de la ciudadanía Es un es acio en el que los ciudada-
nos, como iguales, discuten y deciden sobre lo que va en el interés de
todos y en donde la a elación al interés articular o a la acticidad no
tiene uer a ustificatoria n es acio sostenido sobre la convicción de
que se puede actuar políticamente para cambiar la forma en que la vida
en común se organi a y donde el ec o de que algo sea de un modo no
es argumento para que siga siéndolo.
Este nuevo sentido de lo público se vincula con los derechos socia-
les, a su ve , ya que ellos son as ectos del bienestar de cada uno que no
dependen de la capacidad fáctica de cada uno para procurárselos, sino
del estatus de ciudadano y de la discusión ública res ecto a qué as ec-
tos de la vida en común y de qué modo) deben ser regulados, reorgani-
ados o modificados en unción del interés general
Finalmente, tria defiende la idea de que no ay un vínculo nece-
sario entre lo úblico y el Estado, ero sí una contradicción directa en-
tre lo úblico y el mercado Lo que define a lo úblico, entonces, no es
el agente que actúa, sino el régimen bajo el cual actúa. El régimen de lo
úblico es o uesto al mercado, ero no, en rinci io, a la artici ación
de rivados su etos a sus reglas Si la unción que se cum le es ública,
el régimen también debe serlo, con independencia de si el agente es
rivado o estatal sí, es osible que aya soluciones rivadas a ro-
blemas úblicos el amoso eslogan de Libertad y esarrollo ero
sólo ba o un régimen con orme al cual esos roblemas sigan siendo en-
tendidos como públicos.
COMENZANDO POR LA EDUCACIÓN
Como unto de artida ara la subversión de la lógica y las insti-

tuciones de mercado, tria ro one tomar la educación, que es el unto
m s débil de la institucionalidad desde las masivas movili aciones de
y ste es el mbito donde sería osible instalar, antes que en
ninguna otra arte, el régimen de lo úblico, lo que im lica la desco-
modificación com leta de su rovisión
La crisis del sistema educacional, sostiene el ro esor de la ni-

versidad dol o Ib e , es nada m s que el e ecto de tratar la educación
como si uera una mercancía Lo que esto roduce es una segmentación
de la demanda de acuerdo a su capacidad de pago que se convierte en
algo olíticamente inace table, or lo que merece el término segrega-
ción
El régimen de lo úblico a licado a la educación, en tanto, resguar-
daría la libertad de proyectos educativos independientes del Estado, ya
que ermitiría que los rivados siguieran uncionando, sólo que some-
tidos a un régimen institucional que excluiría el lucro, la selección y el
co ago Esto tendría que em e ar or los colegios estatales y articula-
res subvencionados, ara extenderse finalmente a todo el sistema
Ahora bien, ya que el sistema educacional está fuertemente mer-
cantili ado, el lugar ara comen ar su subversión tiene que ser aquél
donde este roceso se encuentre menos desarrollado ese lugar, ara
tria, es la universidad la gran batalla olítica, en ese contexto, es
or la gratuidad universal, ya que ella im lica la total descomodifica-
ción de su rovisión y rom e or com leto con las lógicas de mercado
El mecanismo que se ro one es, adem s de re or ar la ro i-
bición de lucrar, crear un im uesto es ecial ara los egresados que
financie la educación universitaria y asegure su gratuidad en todas las
universidades sometidas al régimen de lo público, existiendo además
a ortes basales asegurados que sostengan la investigación en esas casas
de estudio. La apuesta, a partir de ello, es ir aislando a las universidades
que no se sometan al régimen, hasta que el sistema se vuelva universal.
tria su one, finalmente, que una ve instaurada la gratuidad a
nivel universitario, el efecto sistémico va a ser que el paradigma de los
derechos sociales comience a penetrar en todos los demás ámbitos.
COMENTARIO
Derechos sociales y educación es una defensa fuertemente apasio-

nante y a asionada) del socialismo, que no sólo lo muestra como una
alternativa a las democracias liberales modernas, sino que lo postula
como su necesaria su eración El entramado argumentativo es, también
en general, sólido, ero mirado de cerca de a a la vista ciertos roble-
mas que algunas veces son tan evidentes que el propio autor opta —en
lugar de corregirlos or declarar que no los comete n e em lo de

esto son sus caracteri aciones del mercado y del liberalismo, que
tienden a una sim lificación excesiva que a ratos asume el car cter de
uicio moral, lo que el autor intenta negar a renglón seguido tro ro-
blema evidente se roduce en el lano de los niveles de com aración
que el libro utili a: el liberalismo es muc as veces descrito a artir de
sus resultados, al mismo tiem o que es com arado con una visión idea-
li ada del socialismo que ocas veces se ace cargo de las consecuen-
cias prácticas que ideas parecidas han tenido al ser aplicadas. Así, muy
frecuentemente en el libro, un liberalismo real es comparado con un
socialismo ideal, lo que beneficia obviamente al segundo
El ec o de que el libro morali a el debate res ecto al rol del mer-
cado y del Estado puede comprobarse en el intento de tipología de la
acción que tria construye ara caracteri ar la actividad de las ersonas
en uno y otro Res ecto a la acción en el contexto del mercado nos dice
que los individuos actúan motivados or su ro io interés, no or el
interés a eno ,5 mientras que en el contexto del régimen del Estado el
proveedor no provee porque de ese modo sirve su propio interés, sino
orque sirve el interés del ciudadano 6 Aunque el autor lo niega, estos
ti os califican la intención moral de los agentes y, or tanto de los regí-
menes), lanteando que al asar del régimen del mercado al del Estado
cambia la motivación interna de su acción desde un interés egoísta a-
cia uno altruista. Esto empapa al libro, de hecho, de un tono casi misio-
nal o salvífico, ale ando el debate del lano olítico 7 Otro antecedente
de esta dimensión religiosa del texto uede encontrarse cuando tria
ostula como equivalente del conce to de ios de la tradición mono-
teísta cristiana al concepto de Pueblo en el plano político, lo que, por
extensión, abre la uerta a ensar al Estado como Iglesia e imaginar una
es ecie de síntesis final cultural e istórica ara la umanidad
Pero de entre todos los temas que podrían tratarse a partir del libro
hay dos que merecen especial comentario, ya que pueden volverse con-
tra las expectativas políticas del propio autor, incluso si se asumieran
5Fernando tria, Derechos sociales y educación: un nuevo paradigma de lo

público Santiago: L M Ediciones, ),
6 Ibídem,
7 grade co muc o a ugo errera la lucide de sus reflexiones sobre este
unto, que estar n a dis osición de todos en un róximo libro
Atria, Derechos sociales, 70.
sin m s sus definiciones del liberalismo y del mercado no es el deter-

minismo istórico que introduce al asegurar que la rogresión acia los
derec os sociales es lógica y, or lo tanto, istóricamente necesaria La
segunda es la equi aración del régimen de lo úblico con el régimen del
Estado, que re roduce la con usión entre lo úblico y lo estatal, aunque
lo aga usando distinciones m s sofisticadas
DETERMINISMO HISTÓRICO
En el libro, el ro esor tria lantea que existiría una rogresión

necesaria entre derec os civiles, olíticos y sociales, ya que la ro ia
lógica de los derec os civiles debe llevar a la su eración de esta idea en
los derec os olíticos, y la ro ia lógica de los derec os olíticos lleva,
cuando es desarrollada enteramente, a la necesidad de reconocer los de-
rec os sociales 9 Los derechos sociales revelarían, en este esquema, el
verdadero sentido de los derec os civiles y olíticos
artir de dic a ro osición, tria descalifica la ostura neolibe-
ral no sólo como olíticamente contraria a sus ideas, sino como istó-
ricamente su erada firmar en el siglo III que los derec os civiles
debían ser res etados, nos dice, era un aso en el camino que llevaba
asta los derec os sociales ero afirmar que los derec os relevan-
tes son solo los civiles oy, cuando ya emos avan ado, es en realidad
un retroceso 10 La ra ón de este retroceso sería que una teoría libe-
ral que insiste en que lo político se explica desde lo prepolítico era un
paso adelante cuando el adversario era el absolutismo, pero es un paso
atr s cuando el adversario es la idea de derec os sociales 11
Las consecuencias de esta visión de la istoria no arecen ser ad-
vertidas por el autor, pero son muy importantes. La primera de ellas es
que si el destino est decidido, sólo queda discutir res ecto a cómo an-
tici ar su llegada La regunta res ecto al tr nsito entre el aradigma
neoliberal y el de los derec os sociales es meramente t ctica, ya
que el curso est fi ado y no existe sino una osición reaccionaria y otra
favorable al progreso. Esto, evidentemente, devalúa lo político, redu-
ciéndolo a un asunto más bien técnico. Lo único que Atria parece temer
9 Ibídem,
10 Ibídem, 99.
11 Ídem.
es que el destino sea retrasado or la elección de medios inadecuados

ara su antici ación E em los de ello serían el intento de generar
quiebres institucionales or la uer a y el intento de com render los de-
rechos sociales como derechos individuales.
La devaluación de lo olítico roducida or la claridad del curso
necesario de la historia tiende a arrastrar también a la democracia y a
los medios acíficos, or m s que se tomen resguardos en contra de
ello al como lo se alara Raymond ron, en a ariencia revolución y
ra ón se o onen exactamente ésta evoca al di logo y aquella a la vio-
lencia. O se discute y termina uno por convencer al otro, o se renuncia a
convencer y se confía en las armas. Pero la violencia ha sido y continúa
siendo el último recurso de una cierta impaciencia racionalista. Quienes
saben la forma que deberían revestir las instituciones, se irritan contra
el enceguecimiento de sus seme antes, deses eran de la alabra 12
Los ombres movidos or la e en un destino istórico creen estar
antici ando la llegada del Reino y tienden a ignorar los límites de
nuestro saber y la com le idad de lo real, negando la ro ia naturale a
del mundo.13 al visión, cargada de o timismo istórico y a la ve
de un cierto desprecio pesimista por el presente—, ve la pluralidad
de sentido de los ec os istóricos y la luralidad de ormas de vida y
sus manifestaciones como algo problemático que puede ser superado.
Cree que en algún punto de la historia se podrá mirar hacia atrás y todas
las sociedades a arecer n rente a la conciencia finalmente ordenadas
como eta as sucesivas de una búsqueda que rogresaba en un sólo sen-
12 Raymond Aron, El opio de los intelectuales Buenos ires: Siglo einte,

),
13 Eric oegelin i o una de las m s amosas críticas a este ti o de visiones
escatológicas inmanentistas que él llama gnósticas ), vincul ndolas a la violencia

política. En su libro La nueva ciencia de la política Buenos ires: at , ),
se ala: la obsesión del sue o ace im osible que los re resentantes de las socie-
dades gnósticas tengan en cuenta la estructura de la realidad no uede aber
a orque el sue o no uede traducirse en la realidad y la realidad aún no racturó
el sue o gina ) er también El hombre rebelde, de lbert Camus Buenos
ires: Losada, )
Esta idea es desarrollada por Karl Popper cuando escribe que los historicis-
tas arecieran a errarse con ervor religioso a su doctrina orque intentan com en-
sar la pérdida de un mundo inmutable aferrándose a la creencia de que el cambio
uede ser revisto orque est regido or una ley inmutable La miseria del histo-
ricismo Madrid: lian a, ), )
tido al ue la convicción que ins iró, a lo largo del siglo , a mu-

chos de los ejecutores de los actos criminales más terribles de los que se
tenga memoria: La violencia se ace m s in umana todavía cuando se
la considera al servicio de una verdad a la ve istórica y absoluta 15
Si en verdad se cree que los fines se antici an en los medios, es
necesario evaluar lo contradictorio que resulta reivindicar la delibe-
ración olítica y las libertades umanas desde una e istóricamente
determinista, que se cierra a la pluralidad de lo real, a las limitaciones
cognitivas de la condición umana y que resta valor ustamente a la
deliberación olítica que retende reivindicar onerse a la utili ación
de la violencia en la trans ormación del mundo arece entrar en contra-
dicción con ostular, al mismo tiem o, que se sabe acia dónde marc a
ese mundo.
tria se que a en el libro de ser tildado de dogm tico y acusa a
quienes lo han llamado así de maniobrar desesperadamente en defensa
del aradigma su erado , así como de a elar, en unción de esa de en-
sa, a un relativismo que ace im osible la deliberación Sin embargo,
escudado en esa que a tria odría estar me clando a quienes e ectiva-
mente usan esa artima a con quienes en realidad cuestionan su certe a
radical y o timista res ecto al devenir necesario del mundo certe a
que, adem s, descalifica or antici ado a sus adversarios olíticos y los
deja reducidos a meros defensores de intereses.
o es siem re cierto que el que reclama que lo que sostiene es co-
rrecto crea, al decir esto, un es acio de comunicación con el otro 16 La
deliberación olítica, ara oder existir, exige adem s que quienes ar-
tici an de ella lo agan con la certe a de que el sentido de ese di logo
—y, por tanto, de la historia— no está predeterminado. De hecho, bien
odría decirse, siguiendo a la tradición socr tica, que no es quien afirma
estar en lo correcto el que crea un es acio de comunicación con otro,
sino quien duda res ecto a la valide general de nuestras convicciones
tria tiene ra ón al decir que la acusación se cree due o de la verdad
dicha en defensa de un relativismo radical hace imposible el diálogo.
Sin embargo, creer que se conoce el sentido de la historia no lo hace
más fácil.
15 Atria, Derechos sociales, 120.

16 Aron, El opio,
En suma, el determinismo istórico que introduce el ro esor tria

en su lanteamiento arece sostener una visión teleológica de la isto-
ria, la que im licaría, como ex lica Carlos e a al comentar las ideas
de Isaia Berlin, una sola orma de vida a la cual deberíamos converger
La consecuencia de esto sería que la pregunta acerca de qué forma de
vida deberíamos llevar no admitiría res uestas genuinamente rivales e
inconmensurables entre sí, sino una sola res uesta correcta y v lida 17
Esto, a su ve , aría im osible el luralismo y la existencia de valores
adversarios entre sí, además, por supuesto, de anular el espacio político
en que las luralidades dialogan odo lo cual nos lleva al segundo as-
pecto del libro que requiere comentario.
LO PÚBLICO, LO ESTATAL Y EL PLURALISMO
Como vimos, Atria le concede a sus adversarios que los privados

pueden proveer bienes públicos, pero argumenta que para no corromper
el estatus de esos bienes deben hacerlo sometidos a un régimen ade-
cuado a ellos, el régimen de lo úblico Luego describe este régimen,
cuyos rinci ios son los mismos que rigen la o eración del Estado al
relacionarse con quienes están sujetos a él: neutralidad y universalidad.
Este esquema, por supuesto, depende, al igual que su esquema ad-
versario, de que los elementos en uego sean sólo cuatro: el Estado, el
mercado y sus regímenes res ectivos El conce to de úblico , en este
uego, es la carta que ermite coloni ar el es acio adversario, sometien-
do al Estado a un régimen de mercado o a los privados a un régimen
estatal sin rivati ar o estati ar directamente que son las osturas m s
radicales de uno y otro bando)
Esto ermitiría configurar dos royectos olíticos er ectamente
contrapuestos. Pero la pregunta es si ese esquema logra agotar los ele-
mentos que constituyen el orden social ay sólo Estado y mercado y
sus res ectivos regímenes iene lo úblico un car cter ro io, m s
all de su utili ación como es acio de maniobra
Según ex lican Marcel éna y racy Strong en su libro Espacio
público y democracia, existirían cuatro esferas a tomar en cuenta al
17
Carlos e a, Ideas de perfil Santiago: ueders, ),
Marcel éna racy B Strong, Public Space and Democracy Minnea-
olis: M ress, )
debatir respecto al carácter de una cierta realidad: la privada, la sagrada,

la común y la ública La es era rivada se caracteri a or reconocerse
en ella el derecho a un individuo o grupo de individuos de establecer
los criterios para permitir el ingreso a cualquier otro.19 La esfera sa-
grada es un espacio que se entiende como no fabricado por la actividad
humana y que no puede ser apropiado ya que pertenece a la deidad. La
idea de santuario como refugio en el cual no corren las leyes seculares
se sigue de ella. El espacio común es aquel que no admite criterio y está
abierto a todos de la misma manera: no es apropiable ni controlable. La
es era ública, finalmente, es el es acio creado or y ara los umanos
que es siempre disputable, ya que siempre que se forma un criterio que
controla su admisión, el derec o a enarbolar y acer valer ese criterio se
encuentra en discusión Es abierto a aquéllos que calcen con el criterio,
pero no es apropiable en el sentido de poder ser controlado.20
Las cualidades es ecíficas del es acio úblico, según estos mismos
autores, son tres. Primero, que está abierto en el sentido de que la po-
sición de uno en ese es acio es trans arente Segundo, que es un cons-
tructo humano, un artefacto, el resultado del intento de los humanos
or darle orma al es acio y a la cualidad de sus interacciones ercero,
que es teatral: es un espacio que es visible y en el cual todos se pueden
ver entre sí.21 Esta teatralidad puede ser entendida de tres maneras,
que la olítica suele combinar: como arsa, como una re resentación
no transitiva de lo común en la cual el que es visto actuar no ve a los
dem s, como un rey) o como una re resentación transitiva de lo común
en la cual ay observación recí roca uien actúa en el es acio úblico,
entonces, ocu a una osición, lo que significa que encarna una ex ecta-
tiva respecto a su comportamiento. No hay neutralidad en ese espacio y
pretenderse neutro es simplemente un intento de ocultarse a la vista de
los demás.
Esta visión es com lementaria con la ya cl sica afirmación de
rendt res ecto a que la realidad de la es era ública radica en la si-
multánea presencia de innumerables perspectivas y aspectos en los que
se presenta el mundo común y para el que no cabe inventar medida o
denominador común ues, si bien el mundo común es el lugar de
19 Ibídem, 2.
20 Ibídem,
21 Ibídem, 7.
reunión de todos, quienes est n resentes ocu an di erentes osiciones

en él, y el puesto de uno puede no coincidir más con el de otro que la
osición de dos ob etos ser visto y oído or otros deriva su signi-
ficado del ec o de que todos ven y oyen desde una osición di erente
este es el significado de la vida ública 22
Este mbito, que abermas identifica como un es acio de di logo
y análisis racional en que los sujetos se reunían para discutir la mejor
orma de organi ar la vida en común ,23 surge, con la Ilustración, al
margen y or o osición al Estado aunque bien odría de enderse su
nacimiento en recia, con anterioridad al Estado), desde la sociedad ci-
vil, rom iendo la dicotomía entre el mbito de la autoridad organis-
mos y rocedimientos que administran el uso de la uer a) y el mbito
rivado relaciones íntimas y mercantiles)
Lo público, entonces, aparece como un espacio común creado por
la interacción umana ara darle orma a sus vínculos Este es acio est
abierto a múltiples perspectivas y, por tanto, sujeto a constantes dispu-
tas respecto a su forma. Esta apertura equitativa a múltiples perspecti-
vas es lo que normalmente conocemos como luralismo
PLURALISMO
Existe una gran cantidad de ideas respecto al pluralismo, pero,

como se ala Man red Svensson,25 son clasificables en dos grandes
con untos: el luralismo ético y el luralismo como rograma de
convivencia El rimero retende erigirse como un camino que er-
mite vivir en diálogo con distintas identidades humanas, dejando que
esa variedad de identidades constituya nuestro gradual acceso a la na-
turale a tenida en común El segundo ti o de luralismo no su one la
necesidad de ciertos valores comunes, sino simplemente ciertas institu-
22 Hannah Arendt, La condición humana Barcelona: aidós, ),

23 J rgen abermas, Historia y crítica de la opinión pública Barcelona:
ustavo ili, ),
Joaquín Brunner Carlos e a, Introducción en El conflicto de las uni-
versidades: entre lo público y lo privado, de varios autores Santiago: Ediciones
, ),
25 Man red Svensson, Subsidiariedad y ordo luralismo , en Subsidiariedad.
Más allá del Estado y del mercado, editado or ablo rtú ar y coordinado or
Santiago rtú ar Santiago: Ediciones IES, ),
ciones comunes en las que diversas formas de vida puedan coexistir. En

términos simples, los pluralistas éticos, de tendencia progresista, creen
que el luralismo tiene como fin llegar a algún ti o de acuerdo moral
sustantivo; mientras que los pluralistas programáticos, más escépticos,
creen que las sociedades contemporáneas no pueden funcionar con ese
ori onte y que debemos sim lemente buscar convivir en a
El luralismo ético as ira a orientar las conductas de los indi-
viduos en la dirección de un encuentro res etuoso en la diversidad de
las di erencias legítimas ,26 evitando los excesos tanto del relativismo
como del universalismo Con ese fin, defiende que distintas ormas de
vida e identidades umanas son la ex resión de la misma naturale a,
exigiendo res etar no sólo aquellas costumbres que, en virtud de la
identidad propia, se viven como valores, sino también tratar como valo-
res aquellas costumbres legítimas que otros, en virtud de una identidad
tan legítima como la ro ia, viven como valores 27 Esto abre también
la puerta a que distintas formas de vida legítimas, eventualmente,
coincidan respecto a cuáles costumbres no deben tratar como valores,
aunque exista alguna orma de vida que las viva como tales La ustifi-
cación de ello sería que atentaran contra la dignidad b sica de la natura-
le a umana entendida en términos uros y ormales E em los de ello
son el esclavismo, la castración emenina o el sacrificio umano
El pluralismo como programa de convivencia es más modesto en
sus ex ectativas y se identifica m s bien sólo con las conclusiones r c-
ticas del pluralismo ético: generar instituciones que traten como valores
lo que otros viven como valores y que no entran en conflicto con la
dignidad b sica del ser umano) Esto exige sim lemente la dis osición
a vivir untos , es decir, a ver el vínculo con los dem s como algo m s
que un medio ara fines contingentes, y la traducción de esa dis osición
en cierta tolerancia a las creencias y vivencias de los otros.
ara los fines de este comentario no es necesario tratar de an ar el
debate entre el pluralismo como ética y el pluralismo como programa
de convivencia Basta se alar que el luralismo im lica una exigencia
institucional de tratar como valor la diversidad de creencias y viven-
cias diferentes a la propia, y, por tanto, la diversidad de instituciones
26 Miguel Orellana, Pluralismo. Una ética del siglo XXI, 2a ed Santiago: Edi-
torial S C , ),
27 Ibídem, 62.
surgidas al alero de esas creencias y vivencias, en la medida en que no

atenten contra la dignidad humana.
Esta idea b sica de luralismo, re erida es ecíficamente a la uni-
versidad, es la ex resada or Juan Manuel arrido, ugo errera y
Manfred Svensson en su libro La excepción universitaria. Ahí, los
autores se alan que la ublicidad de una institución de educación su-
erior es com atible con diversas conce ciones del bien , en la me-
dida en que dic as conce ciones sean lo suficientemente ra onables
como ara oder resentarse de buena e al escrutinio y la deliberación
úblicos
Es la diversidad de tendencias existente en instituciones universita-
rias estatales y privadas lo que contribuye a la existencia del pluralismo
y, or tanto, a la configuración de lo úblico El luralismo en la socie-
dad estar garanti ado y rotegido recisamente or la existencia de
ers ectivas rivales que alcan an a tener una ex resión institucional,
y que desde esa ex resión institucional des liegan su identidad ex o-
niéndose a su ve a la crítica 29 l ermitir que una visión de mundo
adquiera ex resión universitaria y tenga libertad ara desarrollar su ro-
yecto de un modo que a ecta la contratación, las reas de investigación
y otras características de la universidad, saltan a la vista de modo m s
llamativo las consecuencias de distintas conce ciones de la realidad 30
Esto am liaría la libertad de las ersonas, ya que one a dis osición de
las ersonas alternativas consistentemente ensadas, siendo sólo en tal
contexto que odemos a render e ectivamente del otro al idea es de-
endida en extenso or Man red Svensson en el artículo niversidades
con esionales y luralismo 31
na sociedad luralista, concluyen los autores, no sólo es una
sociedad que transforma algunas de sus instituciones en pluralistas,
sino una en que también ueden convivir instituciones y tradiciones
e ectivamente distintas , en la que el luralismo no consiste en or ar
a todas las instituciones a cierta diversidad interna que las convierta
Manuel Garrido, Hugo Herrera & Manfred Svensson, La excepción univer-

sitaria Santiago: Ediciones , ),
29 Ibídem,
30 Ídem.
31 Man red Svensson, niversidades con esionales y luralismo , In orme
n , Centro de Estudios ara la emocracia
en seme antes entre sí 32 Es de la existencia institucionali ada de una

diversidad de tradiciones de saber, en suma, que lo úblico se nutre
cada universidad cum liría su rol úblico en la medida en que se or-
gani ara de modo de acer avan ar su tradición y onerla a dialogar en
el espacio común con otras tradiciones.
¿ES PLURALISTA EL RÉGIMEN DEL ESTADO?
El pluralismo en que se sostiene lo público, entonces, es una forma

de igualdad que supone que todas las opciones de vida legítimas sean
tratadas con igual res eto Esto, a su ve , su one que existan ormas de
vida que uedan desarrollarse a artir de una conce ción absoluta de
los valores, sin por ello negar la existencia de otras formas de vida legí-
timas La regunta es si la visión del Estado coincide con la visión de lo
úblico En otras alabras, si el régimen de lo úblico es lo mismo
que el régimen del Estado
El Estado, en una sociedad pluralista, está al servicio de ese plura-
lismo Esto significa, rimero, que debe actuar ersiguiendo la neutra-
lidad y la universalidad en sus restaciones odos los ciudadanos son
iguales frente a la ley y, por tanto, deben ser tratados de la misma forma
por el Estado. Lo segundo es que, en una sociedad pluralista, el Estado
est obligado a no im oner a las sociedades intermedias la neutralidad
que otros le exigen a él en otras materias 33 Esto significa que debe
tolerar la existencia de una luralidad de comunidades de convicción
y de ideas , con rogramas determinados, que ueden ser libremente
abra ados or sus miembros , y que velan or su ro ia identidad, lo
que uede im licar exclusiones
odemos ver con claridad que el régimen del Estado en un orden
luralista y el régimen de lo úblico no son lo mismo El es acio
público surge al margen del Estado, desde la sociedad civil, como un
espacio de encuentro de miradas, identidades y tradiciones distintas. El
régimen del Estado lo que hace es tolerar esa pluralidad de miradas en
los m rgenes de lo ra onable y tratarlas como igualmente valiosas
32 Garrido, Herrera & Svensson, La excepción universitaria,

33 Man red Svensson, na dis osición asa era acia una conce ción
robusta de mera tolerancia , en Una disposición pasajera, de Svensson, ndrea Ló-
e Ismael avil n Santiago: Ediciones , ),
Ídem.
sí, desde este unto de vista, uede afirmarse que Fernando tria
construye su argumento sobre la base de una con usión entre Estado y
sociedad civil, que es una con usión entre el régimen del Estado y el
régimen de lo úblico or esta ra ón termina exigiendo a las institucio-
nes de la sociedad civil o erar según la misma lógica en que el Estado
pluralista está obligado a actuar respecto a la sociedad civil. El efecto
de esta idea, de llevarse adelante, sería neutrali ar y omogenei ar to-
das las ormas de vida existentes, generando un sólo orden legítimo y
acabando con la diversidad de miradas que constituyen lo público. En
otras alabras, el régimen de lo úblico ro uesto or tria no es otra
cosa que el debilitamiento de lo público por el Estado.
El origen de este malentendido en el mbito de la educación en
general, y de la educación universitaria en articular, viene dado or
la historia reciente de los Estados nacionales. Si bien las universidades
son revias a los Estados nacionales modernos y nacieron como insti-
tuciones públicas, aunque arraigadas en esa esfera que la literatura del
III comien a a llamar sociedad civil ,35 durante el siglo I ue-
ron creadas instituciones estatales universidades modernas ) ba o la
creencia de que existiría una identificación lena de intereses entre el
Estado y la nación y entre ésta y la ciudadanía democr tica 36 Sin em-
bargo, esta retensión de identidad se ue debilitando a lo largo de toda
la segunda mitad del siglo luego de la ex eriencia de los totalita-
rismos y a entrado en abierta crisis durante el siglo I oy nadie
iensa seriamente que exista er ecta identidad entre Estado, nación y
ciudadanía, y ésa es exactamente la ra ón or la que las luc as or el
reconocimiento nacional, identitario, institucional, etcétera) se an
tomado la agenda ública durante los últimos a os
En e ecto, tal como ex lica Man red Svensson en na dis osición
asa era ,37 occidente arece aberse movido desde una visión en la
cual la tolerancia pluralista era entendida como una etapa transicional
acia una síntesis universal que el Estado era ca a de roducir), a
comprender que, más que una forma transicional, es una manera de
convivir ra onablemente con otros seres umanos es esta segunda
35
Brunner e a, Introducción ,
36
Ídem.
37 En Una disposición pasajera, de Man red Svensson, ndrea Ló e Is-
mael avil n Santiago: Ediciones , )
idea de la tolerancia luralista, que de ende de un entramado mayor de

excelencias umanas , el que arece a ora ser des reciado or muc os
nost lgicos de las ideologías de la síntesis universal
CONCLUSIÓN
El régimen de lo úblico, en conclusión, es el régimen de convi-

vencia lural entre distintas organi aciones sociales con fines legítimos
diversos e inspiradas por visiones distintas —y, a veces, contrapues-
tas— respecto a cuestiones diferentes. Esta pluralidad es asegurada por
el Estado en la medida en que tolera, trata y valora a estas instituciones
en un pie de igualdad y de neutralidad. El régimen del Estado pluralista,
por tanto, es complementario al régimen de lo público, pero en ningún
caso son lo mismo.
La retensión de volver equivalentes Estado y sociedad civil en-
tendida como pluralidad de formas de vida —algo parecido a equivaler
el régimen del Estado y el régimen de lo público— condujo en el siglo
a la construcción de Estados totalitarios en los cuales se onía la
unidad como valor central y se arrasaba con toda instancia intermedia
entre el individuo y el Estado con el ob etivo de lanificar la orma de
esa unidad Este ti o de royectos ueron llamados or el filóso o inglés
Mic ael a es ott em resas sociales , ues en ellas los intereses de
los ciudadanos están siempre subordinados al proyecto general, que
está invariablemente determinado por el poder soberano, es decir, por
el Estado mismo y la igualdad ormal es reem la ada or una métrica
social que ordena a las ersonas de acuerdo a su contribución a un todo
corporativo y, usualmente, por una cadena de moralina pública que bus-
ca ustificar estas asignaciones
Fue ustamente la extensión del absolutismo en la orma de los
regímenes totalitarios39 lo que i o que las luc as liberales or los de-
Jesse orman, La Gran Sociedad. Anatomía de la nueva política Santiago:

Ediciones IES , ),
39 Este asunto es tratado en forma muy notable por el anarquista alemán Ru-
dol Roc er, quien afirma que los re resentantes del socialismo autoritario, en la
lucha contra el liberalismo, tomaron a menudo prestadas sus armas del arsenal del
absolutismo Rudol Roc er, La influencia de las ideas absolutistas en el socialis-
mo La Biblioteca narquista, ), ) El asunto también es tratado or ron, en
el ya citado El opio, y or Bertrand de Jouvenel en Sobre el poder Madrid: nión
Editorial, )
rec os civiles y olíticos tuvieran sentido a lo largo del siglo , y es

ra onablemente de endible que también sea esa luc a lo que les da sen-
tido en el siglo I a que la istoria no arece tener un sentido claro
y fi o ni sus conquistas arecen estar aseguradas, or lo que la amena a
del poder absoluto no podrá darse nunca por superada, las tradiciones
liberales no parecen tener sus días contados ni poder ser simplemente
tac adas como anacrónicas
Aunque Atria toma distancia abiertamente de posturas políticas y
métodos totalitarios, no es claro que esa revención tenga un correlato
a nivel de sus propuestas. No es evidente, usando sus conceptos, que la
forma de vida anticipada por las instituciones que él propone sea com-
atible con las libertades burguesas ) que oy consideramos valiosas,
con la pluralidad de formas de vida y expresiones propias de la socie-
dad civil, ni con la deliberación olítica misma Ello, or su uesto, no
es problema si se piensa que lo anticipado es el paraíso terrenal enten-
dido como una comunión er ecta y definitiva de las almas en la cual la
política ha sido superada. Pero resulta complicado para cualquiera que
crea que, mientras haya historia, los seres humanos seguiremos atados a
nuestra condición, en rentando los mismos roblemas, obligados a vivir
olíticamente ya emos visto que ello no arece ser acilitado ni or
los determinismos istóricos ni or la con usión entre lo úblico y lo
estatal En otras alabras, no es claro que el régimen de lo úblico , tal
como es propuesto y defendido en el libro, engendre un mundo donde
sea probable que lo público pueda seguir existiendo. EP
Cristóbal Bellolio, Ateos fuera del clóset
(Santiago: Penguin Random House, 2014).
RESEÑA
E S EL M , S
Daniel Loewe
Universidad Adolfo Ibáñez
A teos fuera del clóset, de Cristóbal Bellolio, es un libro bien es-

crito y estructurado, ameno, que sabe generar intimidad con el
lector a lo sabíamos, Bellolio tiene buena luma ero, adem s, es
un texto —lo que es raro en la academia— comprometido: al autor no
sólo le interesa robar argumentativamente que sus tesis son las correc-
tas como, en mi o inión, casi siem re lo son , sino que adem s le
interesa, primero, convencer al lector de que sus tesis son las correctas
y, segundo, convencerlo de que la corrección de las tesis debe im licar
un com romiso r ctico e a í la ex ortación a salir del clóset con la
que finali a el libro Se trata de una ublicación recisa, en el momento
adecuado.
El libro se estructura en siete partes. La primera es una introduc-
ción autobiogr fica La segunda refiere a distinciones conce tuales
ateos, teístas, deístas, agnósticos, etcétera) En la tercera, Bellolio se
en renta al tema de las ex licaciones no naturalistas religiosas) del
mundo y su uncionamiento, dedicando atención es ecial a los roble-
mas del origen de dónde roviene lo que existe) En la cuarta, se en-
frenta a las problemáticas relativas al sentido de la vida con y sin refe-
rencia a algún dios el roblema del sentido trascendente o inmanente)
daniel loewe. octor en filoso ía or la niversidad de bingen ro esor de la

Escuela de obierno de la niversidad dol o Ib e Investigador de úcleo Mi-
lenio / Modelos de Crisis. Email: daniel.loewe@uai.cl.
En la quinta, se refiere al tema de la moral con o sin origen divino La

sexta es un análisis de la laicidad de las estructuras estatales institu-
cionales en C ile finalmente, Bellolio ex orta a asumir las conse-
cuencias prácticas de su análisis, proponiendo algunos modos, también
institucionales, de hacerlo.
Bellolio argumenta sin contem laciones, y como es usual en este
ti o de libros, a avor de la su erioridad del método científico or sobre
la exegesis religiosa ara dar cuenta de lo que es tercera arte) Ex-
plicaciones no naturalistas del mundo son apropiadas para la literatura
fantástica, pero no para la ciencia. No me referiré a estas discusiones,
que son correctamente desarrolladas por el autor y en las que, sin duda,
lleva las de ganar.
En la sexta arte, Bellolio reali a un an lisis acucioso de la reali-
dad institucional del Estado de Chile en cuanto a su supuesto secula-
rismo o laicismo conce tos que Bellolio ex resamente utili a como
sinónimos) ara esto, recurre a la teoría de Robert udi, que o rece tres
rinci ios ara examinar la se aración entre las religiones y el Estado:
el libertario, el igualitario y el de neutralidad. De acuerdo a su análisis,
que en mi o inión es correcto, el Estado en C ile cum liría con el ri-
mer principio, al asegurar a sus ciudadanos un espacio amplio para lle-
var a cabo sus preceptos religiosos. Pero no sería así con el principio de
igualdad, ya que las religiones no estarían en igual ie la distinción en-
tre el estatus de personalidad jurídica de derecho privado y de derecho
úblico que di erencia entre iglesias es un buen indicador de aquello)
ero el rinci io que nuestra institucionalidad definitivamente dista de
cumplir es el de neutralidad: el Estado en Chile no es neutral entre la
religiosidad y la no religiosidad El edeum, los esebres navide os,
los feriados religiosos y las referencias de las autoridades públicas a
creencias religiosas ara a oyar o rec a ar leyes, normativas o olíticas
públicas lo evidencian claramente.
En la cuarta arte Bellolio sostiene la tesis del sentido inmanente
de la vida, es decir, la posibilidad de dar sentido a la vida sin referencia
a un orden sobrenatural. Para los que no creemos que los dioses existan,
el sentido de la vida debe re erir a un roceso de construcción y asigna-
ción Sin embargo, Bellolio es condescendiente ero también ambiva-
lente con la religión y su a orte a la regunta del sentido de la vida or
una arte, considera que la religión sigue siendo una re erencia osible
DANIEL LOEWE / Ateos del mundo, uníos 233
y qui s incluso a ro iada si se trata de dar sentido a la vida or otra

arte, Bellolio reconoce los eligros que subyacerían a la estrategia re-
ligiosa del sentido refiere a Freud, Marx y iet sc e) ero a esar de
reconocer estos peligros, en última instancia parece subordinarlos a los
beneficios que uede traer la religión ara res onder individualmente a
la pregunta acerca del sentido de la vida. El motivo parece ser: si ayuda,
bienvenida sea.
o estoy tan seguro sobre la ertinencia de esta subordinación o,
al menos, de que con res ecto al sentido de la vida la o ción de los con
dios y la o ción de los sin dios sean igualmente valiosas, como Bellolio
sugiere. Es evidente que muchos encuentran el sentido de la vida en la
religiosidad, sobre todo en momentos trágicos. Es evidente que es un
des ro ósito, como Bellolio sugiere, contradecir a los adres que aca-
ban de erder a su i o y buscan, y qui s sienten, alivio al considerar
que est en un lugar me or ero el motivo aquí es la com asión, un loa-
ble motivo. En este sentido, el rol terapéutico que podemos reconocer
en la religión no se di erencia del rol tera éutico que odemos recono-
cer en un alium y no ay nada ilegítimo en rescribirlo o tomarlo uno
mismo, aunque en un cierto sentido im lique una orma de autoenga o:
en ocasiones, la realidad es demasiado pesada para enfrentarla con to-
dos los sentidos) El roblema es que la religiosidad en cuanto tal, si
bien legítima como o ción ersonal ara encontrarle sentido a la vida,
tendría e istemológicamente una osición in erior ara res onder a la
pregunta sobre el sentido de la vida, al menos en tanto asumamos la
tesis lo recono co, controvertida de que no queremos vivir ba o
creencias alsas, y recono camos la corrección de los resultados de la
tercera arte del libro de Bellolio, es decir, que la creencia en que dios
existe no puede descansar en evidencia y, por tanto, se trata de una
creencia falsa. Recurriendo al humanista Lodovico Settembrini, quien
en sus memorables conversaciones con Naphta en la Montaña mágica
de omas Mann afirmaba que la música era olíticamente sos ec o-
sa orque acía inflamarse la asión y no la ra ón y así enga aba al
es íritu, odemos afirmar que la religión es olíticamente sos ec osa
or exactamente las mismas ra ones, y esto vale también cuando se
recurre a ella para dotar de sentido a nuestra vida. Puede que la reli-
gión y lo trascendente sirvan ara dotar de sentido a la vida, como ara
muc os es el caso, ero eso no le confiere un estatus es ecial o incluso
similar al del sentido inmanente. En rigor, si estamos de acuerdo con su

estatus e istemológico in erior, tenemos que afirmar que también lo es
la dotación de sentido que remite a ella
En la quinta arte del libro, Bellolio defiende con uer a la tesis
de que la re erencia a la religión es insuficiente ero también in-
necesaria ara ustificar com ortamientos morales a ro iados Es
insuficiente orque desde la ers ectiva de las distintas religiones, o in-
cluso desde la ers ectiva de una misma religión, las conductas que se
consideran como apropiadas y no apropiadas son contradictorias y, en
muchos casos, moralmente incorrectas. Seguir esos preceptos implica-
ría renunciar a nuestra ca acidad moral al como Bellolio arguye, entre
bra am y ntares de la Lu no ay di erencias relevantes l mismo
tiempo es innecesaria, porque es posible una moral sin referencia a pre-
ceptos divinos.
l re erir a esta última osibilidad, el autor no sólo comenta las
bondades del antismo y del utilitarismo aunque ay que decir que el
antismo antiano ay antismos no antianos como teoría moral
viene con una maleta meta ísica muy esada, qui s tan esada como
la que trae consigo la religión), sino que adem s refiere a una ers ec-
tiva naturalista que uede resultar contraintuitiva 1 La idea es que la
ciencia neurociencias, sicología, sociología evolutiva, etcétera) o re-
cería explicaciones evolutivas acerca de las ventajas que traen consigo
ciertos ti os de com ortamiento como la coo eración y el altruismo)
que luego, al adquirir conciencia, elevamos a una categoría moral. Así,
las res uestas morales estarían en nuestra ro ia istoria evolutiva
Sólo se trataría de ulirlas En este unto, aunque Bellolio es cuidado-
so, no uedo sino resentar re aros: no ay vínculo ustificativo entre
evolución y rescri tividad El único vínculo es ex licativo sí como
cualquier ex licación no naturalista es decir, que se base en remisas
no alsificables en ra ón de su inmunidad a la evidencia em írica es
inace table como ex licación del mundo natural aunque sin duda buen
material ara la literatura ant stica), así también lo es toda normati-
vidad que base su rescri tividad en algún ti o de naturalismo lo que
resulta en este último caso es también un tipo de literatura fantástica que
en el mejor de los casos se denomina realismo moral y, en el peor, neo-
1 Cristóbal Bellolio, Ateos fuera del clóset Santiago: enguin Random ouse,
),
dar inismo) or el contrario, lo que es bueno evolutivamente en ningún

caso puede ser un criterio para determinar lo que es bueno normativa-
mente Son universos aralelos, y me clarlos, uno de los eores errores
Me ermitiré una digresión Como es bien sabido, leer es siem re
leer acerca de uno mismo odo e ercicio de lectura es autorre erencial
seguimos leyendo a los cl sicos orque reconocemos algo ro unda-
mente umano, qui s incluso universal, en lo que nos reconocemos)
en rentarme al libro de Bellolio no a sido una exce ción En mi caso,
me sor rendió ro undamente que el autor considere como roblem ti-
cas y or tanto dignas de discusión una serie de ideas y re uicios
que usualmente tienen individuos religiosos sobre los no religiosos,
así como sobre la vida sin religión or e em lo, si es osible tener
una vida con sentido y sin dios, o si es posible actuar moralmente sin
religión, etcétera) Ex resado en modo inverso: me llamó la atención
cuán poco problemáticos son todos estos temas para mí. Evidentemen-
te, entiendo que todo esto es problemático para muchas personas y que
Bellolio quiere acerse cargo de esas reocu aciones ara desarmarlas
no olvidemos que el autor no sólo quiere robar sus tesis, sino con-
vencer acerca de su corrección y ex ortar a actuar de acuerdo a ellas)
ero no es sólo eso ara el autor, todos estos son temas roblem ticos
de un modo vital porque están intrincados en su propia biografía y en
su proceso de independencia intelectual, tal como queda en claro al leer
la rimera arte, autobiogr fica, del libro or mi lado, nunca e tenido
sensibilidad religiosa y qui s ni siquiera meta ísica soy sordo y cie-
go a lo sobrenatural) Ciertamente tiene que ver con mi sociali ación
naturalista y materialista istórica e la materialista istórica me
liberé con los a os, ero no así de la naturalista e ec o, me resulta
evidente que la osición m s ra onable es reduccionista y ísicalista
esto es, una osición que reduce la biología y la mente a las leyes y
ro iedades establecidas or la ísica, lo que va m s all de lo que Be-
llolio sostiene), aun reconociendo mi inde ensión teórica rente al really
hard problem of consciousness.2 El unto de esta digresión es eviden-
ciar aquello en lo que el autor reiteradamente y con ra ón insiste: los
ni os son inmensamente susce tibles a los rocesos de adoctrinamiento
2 ste es el roblema del as ecto sub etivo de la ex eriencia los amosos

qualia—; es decir, que un procesamiento físico dé lugar a experiencias con un ca-
rácter fenomenal, y que las cualidades fenomenales sean subjetivas.
arental odos lo emos sido e algún modo, todos somos re ucios

sacrificados al altar de algún dios al altar de esos diosecillos todo ode-
rosos, celosos, admirados y en ocasiones casi determinantes del destino
que resultamos ser los adres en los rimeros a os de vida de nuestros
hijos. Con las palabras de Shalom Auslander en Lamentaciones de un
prepucio, los que cuestionan la adoctrinación religiosa recibida consti-
tuyen una nación de re ucios, que acen lo que ueden ara em e ar
de nuevo, construir algo y asar la gina 3 ara Bellolio, en ra ón de
su sociali ación, escribir y ublicar Ateos fuera del clóset es un acto
eminentemente performativo y liberador. Es un prepucio que pasa la
página.
esto nos lleva a la última arte del libro, en la que Bellolio ob-
tiene consecuencias prácticas del ateísmo. Algunas de ellas me parecen
novedosas e interesantes or e em lo, la idea de rituali ar la vida de
los sin dios) tras, interesantes ero roblem ticas en es ecial, la idea
de un derec o de todos los ni os y ni as a un ambiente educacional
libre de adoctrinamiento religioso. Evidentemente, expresado de ese
modo, no se puede sino estar de acuerdo. Ni los amish, ni los gitanos,
ni los cristianos fundamentalistas deben tener la autoridad para trans-
ormar el origen de sus i os en destino Entiendo la reocu ación de
Bellolio or la alta e ectiva de o ciones no religiosas en la educación
pública, y comparto su idea de que hay que acabar con el adoctrina-
miento en ella y derogar el S , que indica que la ense an a de la
religión en C ile debe o recerse en orma obligatoria en todos los cole-
gios, pero es opcional para los alumnos. Pero pienso que si la tesis de
Bellolio res ecto al derec o de los ni os a un abanico am lio de o cio-
nes es correcta, debe a licarse también a la educación rivada Sugerir,
como ace Bellolio, que si cada cual aga or su re erencia costosa es
decir, matricula a sus hijos en un colegio religioso particular y paga las
mensualidades), entonces los adres retienen el derec o a adoctrinar a
sus i os mediante la maquinaria educativa institucional, onra insufi-
cientemente el derec o de los ni os al uturo abierto que él defiende En
otras palabras, el derecho a un futuro abierto debiera correr tanto para
los ni os en colegios rivados como úblicos
3
Shalom Auslander, Lamentaciones de un prepucio Barcelona: Blac ie
Boo s S L , ), ca
or otra arte, si Bellolio no est dis uesto a sacar esta conclu-

sión y ermite, or tanto, que los adres uedan adoctrinar a sus i os
mediante la institución educativa si su bolsillo se los ermite, entonces
también debiese estar dispuesto a que otros padres gocen de la po-
sibilidad de adoctrinamiento, aun cuando no uedan financiarla La
educación articular subvencionada, sobre todo si el Estado asume el
copago, sería una alternativa. Como un asunto de principios: o la tesis
de Bellolio vale ara todos los ni os, es decir, se trata de un derec o de
todos a no ser adoctrinados religiosamente, aunque sus padres tengan
los recursos ara agar or la satis acción de su re erencia adoctrina-
dora en la educación rivada, o no vale ara ninguno o veo un unto
intermedio.
Si bien tengo sim atía con la tesis de Bellolio, tiendo a ensar que
el derec o de los ni os a no ser religiosamente adoctrinados no se ue-
de extender al punto en que él lo hace. Ciertamente, hay muy buenas
ra ones ara limitar los niveles de adoctrinamiento or e em lo, me
arece que, ya sea educación ública, articular subvencionada o riva-
da, no se debiese im artir el creacionismo o el dise o inteligente como
una o ción validada científicamente orque no lo est que goce de
igual o me or estatus que la teoría de la evolución no se debiese de ar
de ense ar la teoría de la selección natural y no se debiese ermitir a
los padres retirar excepcionalmente a sus hijos de las clases en que se
ense e la teoría de la evolución, la igualdad entre los sexos o educa-
ción sexual Sin duda, todo esto restringe las o ortunidades de algunos
adres interesados en adoctrinar a sus i os mediante una institución
educativa ero todo esto est le os de la tesis de Bellolio de asegurar a
los ni os un ambiente e institucionalidad escolar exclusivamente libre
de religión EP
RÉPLICA
EREC C M RE SI L IC
RES ES J FERM IS,
RE CRIS I M C L R *
Hugo Eduardo Herrera

Universidad Diego Portales
1. RECAPITULACIÓN INTRODUCTORIA
E l rimer semestre de ubliqué un artículo en Estudios Públi-

cos sobre el llamado cambio de ciclo político y la derecha chile-
na.1 Al preparar el artículo me percaté de que la complejidad del asunto
abordado aría im osible terminar bien si no sus endía la redacción
en cierto punto. Entonces decidí preparar un ensayo más extenso, que
a areció en orma de libro, titulado La derecha en la Crisis del Bicente-
nario.2 Entre los comentarios que an reali ado del libro y del artículo
HuGo eduaRdo HeRReRa. octor en filoso ía en la Julius Maximilians niversit t

de r burg ro esor titular del Instituto de umanidades, niversidad iego
Portales. Autor, entre otros, de Más allá del cientificismo, Carl Schmitt als politis-
cher Philosoph y Sein und Staat. Email: hugoeduardoherrera@gmail.com.
Res uesta de errera a las rese as que Joaquín Fermandois y Max Colodro icie-
ron a su libro La derecha en la Crisis del Bicentenario Santiago: Ediciones ,
), así como al comentario reali ado or Renato Cristi sobre su artículo La
derec a ante el cambio de ciclo Estudios Públicos , ) Estos tres textos
fueron publicados en Estudios Públicos )
1 La derec a ante el cambio de ciclo , Estudios Públicos ),
en adelante: CC)
2 Santiago: Ediciones , en adelante: CB)
académicos y personas vinculadas a centros de pensamiento,3 destacan

tres trabajos aparecidos en el último número de Estudios Públicos, cu-
yos autores reaccionan a algunos de los planteamientos contenidos en
ambos textos, ero adem s agregan sugerencias ara la su eración de
la crisis de la derecha. El interés de los comentarios es, así, doble. Me
a arecido ertinente volver sobre ellos y discutir algunas de sus afir-
maciones. De ese intercambio, entiendo, puede ganarse alguna claridad
res ecto de la situación ideológica de la derec a c ilena y de la activi-
dad de com rensión olítica que se le exige
2. LA CRISIS INTELECTUAL DE LA DERECHA
Mi diagnóstico es que la derec a se encuentra en una crisis in-

telectual, la que caracteri o como la ausencia allí de un ensamiento
olítico a to ara contribuir a reali ar una com rensión iluminadora de
la situación actual Esa crisis se ex resa en la ausencia de la derec a en
los grandes debates olíticos, en los oros libres, en las organi aciones
sociales; también en la incapacidad de incorporar las políticas públicas
que asume dentro de un discurso sofisticado en un grado que las dote de
ustificación suficiente
Si bien ya durante el gobierno de Sebasti n i era se ablaba de
alta de relato , la indicación genérica carecía todavía de recisión En
este sentido, en el libro y el artículo me detengo, ustamente, en anali ar
el enómeno, intentando determinar con alguna exactitud el nivel en el
que o era: se trata de un roblema, en definitiva, de com rensión olíti-
ca o arece existir un ensamiento lo suficientemente di erenciado en
la derec a como ara elucidar e inter retar la situación del aís y o re-
cerle salida, mostrando caminos de sentido. Además de un análisis de la
3 dem s de las columnas de Joaquín Fermandois, ablo rtú ar, xel ai-
ser, José Francisco arcía y Juan Luis ssa, incluidas en un re orta e m s extenso
en Artes y Letras de El Mercurio ), ver Juan Ignacio Brito, ortuno
y necesario , La Tercera ) Man red Svensson, luralismo en la de-
rec a , ChileB ) Joaquín Castillo, La derec a contra sí misma , Pulso
) Francisco Javier aldés, a todo, a nada: La derec a en la Crisis
del Bicentenario , El Mostrador ) Ra ael Simian, errera y La dere-
c a en la Crisis del Bicentenario , El Mostrador ) Cristóbal Bellolio,
n manual ara salir del o o , Capital ) iego Sc al er, La ataleta
intelectual de errera , El Mostrador ) alentina erbal, La crisis de la
derec a según ugo errera , El Dínamo )
HUGO EDUARDO HERRERA / Derecha y comprensión política 241
estructura de la com rensión olítica y de cómo el ensamiento olítico

es requerido por ella, en el libro expongo las que podrían ser las bases
para un tal pensamiento de derecha, apto para llevar a cabo la mentada
com rensión olítica de la situación
La actual crisis de la derecha tiene lugar en un contexto de cambio.
La situación se est alterando En el aís se observan des la amientos
o modificaciones m s bien undamentales, los cuales tienen influencia
innegable en la vida política y el debate público chileno. He destacado
la acentuación del centralismo, la oligo oli ación y la disminución de
la eficiencia agregada en la economía, la érdida de legitimidad de la
clase olítica, la atenuación del miedo, la flexibili ación relativa de
los e es olíticos del asado reciente, una mayor distribución del oder
del conocimiento, un empobrecimiento espiritual en grupos sociales
importantes. gregaría se aradamente a ora: la irru ción de una clase
media que asó de ser alrededor de un veinte or ciento en a acer-
5
carse oy a la mitad de la oblación Estas alteraciones diferencian la
situación actual res ecto de la dictadura y la transición, y someten a la
institucionalidad a resiones im ortantes, reveladas en la reactivación
de los movimientos sociales, la olari ación del debate y estudios de
o inión que a untan a un distanciamiento entre el ueblo y esa institu-
cionalidad.
En este nuevo contexto en el que se encuentra el país, la derecha
no a logrado articular una com rensión olítica ertinente Ella cuenta
con profesionales y técnicos competentes, también con un acervo des-
tacable de conocimientos económicos, ero carece, en cambio, de un
ensamiento es ecíficamente olítico, que la de e en osición de acer
una inter retación adecuada y m s com leta de la situación, y dotar sus
o iniones de ustificaciones suficientes Entonces reali a una combina-
ción que termina volviéndola oco efica en la discusión nacional e
un lado, tiende al untillismo e ecutivo cuando a sido gobierno) y la
escaramu a arlamentaria el otro, cuando la carga teórica del debate
aumenta, ella suple la ausencia de un discurso político complejo o bien
ara m s detalle, CB, ca

5 En la clase media era m s del or ciento de la oblación en C ile
ver Francisco Ferreira, Juli n Messina, Jamele Rigolini, Luis Ló e Calva,
María Lugo y Renos a is, La movilidad económica y el crecimiento de la clase
media en América Latina as ington C: Banco Mundial, ),
con sim les alusiones a vagos ideales la libertad , se dice, or e em-

lo, y la libertad da casi ara todo), o bien re ite ideas que, nacidas en
lena uerra Fría, vuelven di ícil ara la derec a acer una elucidación
di erenciada y orientadora de la situación, toda ve que el contexto es
fundamentalmente distinto.
3. COMPRENDER POLÍTICAMENTE
El problema ante el que se encuentra la derecha, en último térmi-

no, es de car cter ermenéutico ste uede ser descrito como sigue: la
carencia de un discurso sofisticado y atingente a determinado que ese
sector aya devenido inca a de desarrollar una com rensión es ecífi-
camente política del tiempo presente.
oda com rensión olítica est a ectada or una tensión unda-
mental entre dos aspectos irreductiblemente involucrados en su activi-
dad La com rensión abarca una situación que es infinitamente singular,
irre etible, com le a Esa com rensión se reali a, em ero, de acuerdo
a unas reglas y conceptos generales —un discurso—, a partir de los
cuales se retende acer lu en el caso o situación y organi arlo en una
totalidad de sentido. La generalidad de la regla se encuentra siempre en
tensión con la articularidad y singularidad del caso
La com rensión olítica exige atender tanto a la situación cuanto a
las ideas Esta tensión entre el caso y la regla ace que la com rensión
olítica se mueva entre dos olos o extremos y un aristotélico medio
virtuoso En un extremo cabe ablar de una reducción mec nica de la
singularidad y diversidad de la situación, de la eculiaridad del caso,
según unas reglas reconcebidas El exceso de abstracción, la inclina-
ción descuidada acia las ideas, que soslaya la atención a las circuns-
tancias, importa el riesgo de subsumir la complejidad de lo real bajo un
discurso que termina desconociéndola En esta reducción se trata in us-
ta, inadecuada, incluso violentamente a la eculiaridad de la situación
y a los individuos que se ubican en ella. En tal extremo cae el político
excesivamente ideologi ado, que a lica su rograma sin atender sufi-
cientemente a las particularidades del caso y los seres humanos que se-
r n a ectados or su decisión El otro extremo es el de la contem lación
uramente asiva, estética, que se obnubila extasiada ante la infinitud
insondable de lo real La situación se divisa tan com le a o inabarcable,
que no se sabe qué acer con ella, cómo llevarla a una com rensión ca-
a de decir algo con sentido a su res ecto y orientarla En este segundo
extremo cae el político que, agobiado por las incalculables consecuen-
cias de su decisión, no se atreve a ado tarla y ermanece taciturno, a-
rali ado rente a la inabordable existencia
La com rensión ro iamente olítica se alla entre ambos extre-
mos Se le demanda ado tar una decisión, es decir, que en un momento
determinado se sus enda la contem lación y la deliberación y se esco a
una de las osibilidades de acción a la vista se encuentra, adem s,
siempre bajo el reclamo de la justicia, de tratar el caso de manera ade-
cuada, ro orcionada, no reduccionista ale decir, se requiere no sólo
una teoría que elucide la situación, de tal suerte que en ella se logre
orientación, sino que también una es ecial a ertura a la realidad, una
cercanía con ella, a artir de la cual se alcan a a saber de lo que allí
efectivamente se trata.
Lograr una com rensión que sea, a la ve , ca a de decisión y
abierta a la diversidad de la realidad es un desafío al que están persis-
tentemente sometidas las élites intelectuales y políticas, bajo la premisa
de que la prosperidad y supervivencia de las democracias republicanas
penden de la capacidad de sus conductores de articular efectivamente la
insondable y diversa voluntad o ular en una decisión undada en rela-
tos suficientemente com le os e la ca acidad de orientar realmente la
voluntad del pueblo según comprensiones plenas de sentido depende la
legitimidad de aquéllas.6
4. BASES PARA UNA EVENTUAL SALIDA
En La derecha en la Crisis del Bicentenario CB), unto con lan-

tear el problema de que la derecha carece de un pensamiento político lo
suficientemente denso y sofisticado como ara reali ar una com rensión
de la situación resente, intento mostrar los rinci ios de un camino de
salida. Para tal efecto, acudo a la historia y a autores de la derecha chile-
na. Es un camino que, como indico, debe ser complementado con la re-
flexión y la crítica, y el recurso a otras uentes, incluidos los cl sicos del
pensamiento político. Reparo, además, en la necesidad de desplegar una
6 odo esto se encuentra m s desarrollado en CB, es ecialmente

atención mayor que la evidenciada or la derec a actual a la situación

nacional y sus múltiples circunstancias.
dvirtiendo que resulta muy di ícil, si no im osible, definir algo
así como una esencia de la derec a, debido es ecialmente al dinamis-
mo y la olisemia de los conce tos derec a e i quierda , ro ongo
una caracteri ación de la derec a c ilena a artir de sus tradiciones in-
telectuales. Ellas le dan entidad y arraigo, así como una base intelectual
m s com le a que lo que ex ibe el asado m s reciente Identifico cua-
tro tradiciones: un pensamiento cristiano y liberal, uno cristiano social,
otro nacional-popular y uno liberal y laico. Para los cuatro menciono
autores y casos políticos. Propongo acudir a esas tradiciones y revi-
tali arlas críticamente, como manera de recom oner un ensamiento
a la altura del tiem o resente y estimular una discusión que resulta
necesaria ara articular una com rensión olítica ertinente Indico, en
fin, algunos resultados que cabría es erar de la reconstitución del te ido
intelectual y la renovación de la actividad com rensiva en la derec a
CB, )
lgunos as ectos de ese es uer o de crítica y ro uesta son
abordados en los comentarios al libro y al artículo que le dio origen, que
an ublicado los ro esores Fermandois, Colodro y Cristi en el núme-
ro de Estudios Públicos. En los tres, como he dicho, se contienen
ro uestas interesantes que a untan a com lementar el diagnóstico y el
camino de salida que he planteado. Renato Cristi aboga por vincular a
la derecha con el ideario del republicanismo. Max Colodro indica que
una renovación de la derec a sólo ser osible si ella se involucra en un
nuevo ti o de raxis Joaquín Fermandois reca itula su definición lo
digo preliminarmente: conservadora— de derecha y propone modos de
acción en consecuencia En el momento actual, cuando la derec a como
sector olítico se ve en rentada al desa ío de actuali ar su discurso, re-
flexionar sobre los tres artículos de marras uede ser relevante
5. JOAQUÍN FERMANDOIS:
“INDIGENCIA DE IDEAS: LA DERECHA EN CHILE”
En su comentario, Joaquín Fermandois, a oy ndose en ublica-

ciones suyas a arecidas entre los a os y , ormula un criterio
de distinción entre derec a e i quierda, así como una caracteri ación
de aquélla, de la que cabe in erir modos de acción, lo que llama una
estrategia de ideas ara la derec a 7 La propuesta es muy pertinente

en varios de sus as ectos Fermandois est atento a la ex eriencia y sus
límites, a la relevancia de las es ontaneidades sociales, al significado de
los cuer os intermedios ara la libertad, al valor existencial del Esta-
do )
Me arece, sin embargo, que, m s all de sus méritos es ecíficos,
hay un problema en la base sobre la cual la propuesta descansa. El en-
tendimiento de la derec a que emerge del artículo de Fermandois es, a
todas luces, muc o m s sofisticado que el que usualmente se tiene de
ella, pero acusa un énfasis que lo vuelve inadecuado. Puede llamárselo
naturali ante
La derec a surge en el texto comentado como una realidad estruc-
tural , ella nunca va a esca ar de su origen ) Esa realidad est
anclada en un dualismo antro ológico y el e ígra e de Levi
Strauss, ) Si la i quierda se vincula a una inclinación trans ormado-
ra y crítica que emerge en torno al siglo III, la derec a queda atada a
una actitud que no renuncia a la ra ón y la crítica, ero es conservadora,
asume que la realidad tiene su ra ón de ser )
La derec a, así fi ada, osee dos almas : una es ecíficamente con-
servadora, otra liberal ) La rimera es m s escé tica acerca del
constructivismo moderno, y más atenta al valor escondido de la herencia
tradicional, aunque deba renovarse sin cesar ) La otra se liga al
conce to de libertad, aunque no se agota en él ) El liberalismo
puede volverse intolerante respecto de los intolerantes, y alguna derecha
liberal ha estado dispuesta a abandonar la libertad política en aras de
la libertad económica ) Lo que redomina, em ero, es la uni-
dad del enómeno: ninguna de las almas uede altar or com leto
) En tal caso, el enómeno se ierde de vista, la derec a se disuelve
Fermandois agrega que no existe ni uede existir un cuer o de
ideas co erente que alimente a la derec a ) La realidad del sector
es resistente al pensamiento. Cabe pensar, entonces, que si toda o parte
de la derec a comien a a ser nutrida or con untos m s o menos co e-
rentes de ideas la co erencia com leta es siem re mera idea regulativa
aquí), nuevamente la derec a se disuelve
7 Joaquín Fermandois, Indigencia de ideas: La derec a en C ile , Estudios

Públicos ): En adelante, se citar el artículo sólo con su número de
página entre paréntesis.
La o eración de naturali ación arece adquirir, or instantes, un

tono marcadamente idiosincr tico Cuando Fermandois defiende ciertos
modos de oligo olio ), cuando llama a extremar el cuidado en el
em leo del conce to de oligarquía se le debe tratar con in as ,
), cuando liga a la derec a con los sectores m s altos ), uede
uno reguntarse si la naturali ación no im lica de ar atada excesiva-
mente a la derec a a intereses económicos y de clase.
La inclinación naturali ante que se advierte en el artículo se en-
renta a dificultades teóricas y r cticas
unque que a admitir la influencia de as ectos antro ológicos en
su configuración, derec a e i quierda son con untos am lios de ideas,
actitudes e intereses, de carácter fundamentalmente cultural, inmersos
en rocesos de discusión colectiva a ectados or la istoria, incluidas
sus tradiciones, pero también su irreductible novedad, de tal suerte que
la dinámica política puede ir adquiriendo direcciones imprevisibles.
Esto no es algo que estén dispuestos a admitir usualmente los ciudada-
nos, mas es una circunstancia en la que el pensamiento político sí ha de
reparar.
La descri ción del surgimiento de la derec a que ace Fermandois
one a rueba su ro ia conce tuali ación uienes rimero cuestionan
las bases del orden tradicional son autores liberales, y el cuestiona-
miento coincide, ara Fermandois, con el nacimiento de la i quierda
) ebemos, entonces, situar en la i quierda a quienes reivindi-
caron y reivindican los comien os del roceso emanci atorio que dio
origen al re ublicanismo moderno Los excesos de constructivismo o
pasivismo son, ciertamente, criticables en sí mismos, pero no facultan
todavía ara desconocer, or medio de definiciones, los res ectivos
vínculos de uno u otro tipo de pensamiento con un sector político. Hay
quienes en la i quierda admiten que la realidad tiene su ra ón de ser
), y ay en la derec a esimistas que lo niegan a de sac rseles,
res ectivamente, de un lado y otro Fermandois da a entender que sí
Cuando, por ejemplo, los liberales exploran su veta constructivista,
ellos ya no serían liberales de derec a )
La afirmación de una distancia entre la derec a y un eventual
cuer o de ideas co erente que la nutra vale, qui s, ara momentos
determinados, pero no para la derecha pura y simple. Incluso si se des-
cartan las inclinaciones constructivistas, y por coherencia se considera
una exigencia ra onable de sistematicidad, existen articulaciones teóri-

camente sofisticadas del liberalismo, o aun del ensamiento rom ntico,
que permiten hablar de cuerpos de ideas coherentes a partir de los que
la derecha se ha nutrido o puede nutrirse.
La conce tuali ación de la derec a y la i quierda que ace Fer-
mandois es roblem tica en un sentido r ctico l definir a la derec a
de modo estructural , al ligarla a actitudes undadas antro ológica-
mente, al vincularla a dos tendencias es ecíficas que deben existir en
ella, al distanciarla de conjuntos de ideas coherentes y relacionarla
aunque mati adamente, de todos modos con intereses de clase,
Fermandois limita, qui s demasiado severamente, las osibilidades
de sumir a la derec a en rocesos reflexivos de alcance En su conce -
ción, los as ectos eterónomos o eran restringiendo el cam o legítimo
de la es ontaneidad de tales rocesos reflexivos o cabe ya ensar,
por ejemplo, en una derecha más crítica del statu quo que la propia
i quierda, ni en una que soslaye el alma liberal o conservadora, ni
que se tome en serio las tareas de desplegar un pensamiento político
co erente en grados m s altos que los de la yuxta osición, ni que re-
tenda emanci arse, di erenciadamente ero con decisión, de ataduras
de clase uesta, sin mayores clarificaciones, rente al momento actual,
la conce tuali ación de Fermandois uede llegar a arecer di ícilmente
com atible con los intentos de reconstituir un ensamiento lo suficien-
temente complejo, desligado de atavismos e intereses adquiridos en un
grado requerido como ara darle a la derec a un talante y una visión
es ecíficamente olíticos
Creo que la consideración del roblema abría ganado en ertinen-
cia si Fermandois ubiese re arado en un asunto que abordo en el libro
con bastante detención, que no le es com letamente extra o, ero que
en su comentario omite. Se trata, precisamente, del tema de la compren-
sión olítica CB, , , , , y otras) sta
es la cuestión central de mi libro, de eso se trata y, en este sentido, su
omisión en su rese a es llamativa
ado su roblema central, el libro no uede ser de batalla , ni tra-
tarse, en lo b sico, de lamentar la anomia intelectual de la clase olíti-
ca de derec a y su dificultad en ex resar metas estratégicas e ideas ilu-
minadoras y convincentes acerca de sus ob etivos , ) ay algo
m s: un lanteamiento sobre las bases ara una com rensión olítica de
la situación Este oco es el que ex lica la decisión de restarle menor

atención a la istoria ctica de la derec a CB, ), tema interesante
pero más propio de otro tipo de estudio.
Es ese asunto central del ensayo el que me obliga a acudir a auto-
res diversos, que no sólo com arten temas comunes ), sino una
ermenéutica filosófica y olítica en la que se re ara, con detención y
novedad, en el roblema com rensivo Considerarla, a ella y al enóme-
no que estudia, termina resultando muy relevante. Ante una consciencia
despierta respecto del proceso comprensivo y sus implicancias, se vuel-
ve, ustamente, cuestionable de orma severa la naturali ación de la de-
rec a y la i quierda La com rensión siem re es de situaciones únicas y
nuevas Frente a esas situaciones, y como muestran lausiblemente ad-
amer, Derrida o Schmitt, las ideas no permanecen inalterables, sino que
modifican su sentido an de modificarlo, si no se quiere caer en los ex-
cesos del reduccionismo ya comentado.9 Los sentimientos y posiciones
de partida se incorporan también en el proceso y entonces puede ocurrir
que un sector político cambie, incluso, en algunos aspectos, radicalmen-
te, en la precisa medida en que su consciencia política se ve exigida por
las diversas tomas de osición com rensiva ante las siem re nuevas
circunstancias. Es lo que, de hecho, le está pasando a nuestra derecha, si
se atiende a su actual ebullición relativa, or cierto, y evidente con ma-
yor uer a en sectores m s óvenes que en la vie a guardia , ero real):
artidaria en su momento de una com rensión a ín a la dictadura y a un
economicismo neoliberal, hoy cae en la cuenta, crecientemente, de sus
excesos y se ercata de la inadecuación del discurso que a ortado y de
algunos de los intereses y atavismos que encarna.
Esa atención del libro a lo que cabría llamar la ermenéutica olí-
tica ermite, creo, ex licar la di erente a roximación que tenemos con
Fermandois al asunto de la oligarquía emos leído que él exige que se
trate con in as el conce to ), al que aludo dice vagamen-
Esta istoria ctica de la derec a incluye, como bien indica Fermandois, en-
tre otros as ectos, el detalle de su trayectoria electoral , la uer a o debilidad de
la que a go ado en el sistema olítico , la base social de sus com onentes y de
su electorado )
9 Ver Carl Schmitt, Gesetz und Urteil Múnic : Bec , ), , , Jac-
ques errida, Force de loi: Le ondement mystique de l autorité , Cardozo Law
Review ): , , ans eorg adamer, Wahrheit und Methode,
Gesammelte Werke vol I bingen: Mo r Siebec , ), ss
te ) En el libro me encargo de distinguir entre élite y oligarquía,

según un criterio que no puedo sino tener siempre a la vista, a saber, el
de la ca acidad de com rensión olítica La oligarquía no coincide sim-
lemente con los sectores altos ) ay élite, ay oligarquía La
élite deviene oligárquica cuando pierde aptitud hermenéutica: cuando
ante one a los an elos o ulares los intereses de clase cuando
carece de la am litud com rensiva suficiente como ara incluir al aís
entero CB, , ) quí no estoy aciendo nada muy nuevo, sino
em leando una caracteri ación usual en la filoso ía y la teoría olítica
desde ristóteles 10
La temati ación detenida de la cuestión de la com rensión olíti-
ca le ubiese robablemente exigido a Fermandois revisar su osición
en lo que tiene de naturali ante, ues ay allí un criterio que ermite
colocar delante los intereses y sedimentaciones en su carácter de tales.
La a ertura a la situación, el es uer o or abarcarla, a ro i ndose,
or cierto, de tradiciones de ensamiento y acción, ero reali ando un
e ercicio reflexivo y crítico, vinculado antes a los méritos de las ustifi-
caciones frente a contextos emergentes que a sedimentaciones y atavis-
mos, es condición de un ensamiento olítico vivo, así como también
de la espontaneidad mental que cabe exigir del mundo intelectual, y que
lo vuelve, recisamente, ca a de ecundar la realidad algo así es a
lo que Fermandois, or lo dem s, arece aludir, cuando, en uno de los
artículos suyos a los que remite en su rese a, indica: abr que se alar
hacia un futuro cuyo sentido será elaborado a partir de herencias, pero
cuya imagen final abr que ir escogiendo en cada momento 11
6. RENATO CRISTI: “¿UNA DERECHA REPUBLICANA?”
Renato Cristi dirige su comentario al primer artículo que publiqué

en Estudios Públicos La derec a ante el cambio de ciclo , CC)
Cristi considera el tema central de mi reflexión, a saber, la cuestión de
la com rensión olítica y las carencias de la derec a en este asunto,12
10 er ristóteles, Política: III, , b yI ,

11 Joaquín Fermandois, ué uturo tiene la díada derec a i quierda , Estu-
dios Públicos ):
12 Renato Cristi, na derec a re ublicana , Estudios Públicos ):
, de a ora en adelante citado sólo con número de gina
aunque cuando aborda en articular a los autores a los que me refiero

lo hace de un modo que los vuelve difícilmente aprovechables para una
actividad de com rensión olítica renovada en la derec a se es, rin-
ci almente, mi unto de di erencia con él En la arte final de su artícu-
lo, y puestos a la tarea de renovar el pensamiento de la derecha chilena,
ro one conducirla or la senda re ublicana ) el re ublicanis-
mo, la derecha podría obtener orientaciones valiosas: el reconocimiento
de la artici ación o ular en el autogobierno de la olis como un fin
intrínseco ) del estatuto y valor es ecífico de los bienes comu-
nitarios ) de la im ortancia de la dimensión social y olítica de
la vida y la relevancia olítica y autorreali ativa de la ro iedad )
una com rensión de la subsidiariedad como rinci io que a unta al
em oderamiento democr tico de los individuos ) consciencia
sobre la exigencia de revertir la ractura social que tra o consigo el
neoliberalismo ex resada de manera atente en la ragmentación de la
ciudad )
La sección ro ositiva del artículo es relevante y asimilable, asta
cierto unto, or gru os im ortantes de la derec a m s reflexiva Sin
embargo, respecto de su comentario a mi referencia a Encina, Edwards
y u m n, me arece necesario acer algunas observaciones roba-
blemente parte de nuestro desacuerdo se disuelva si soy más explícito
en indicar que mis referencias a ellos no apuntan a rehabilitar los per-
sonajes en general ni aspectos idiosincráticos de sus pensamientos. De
hecho, y como el propio Cristi lee, entiendo, por ejemplo, que la doc-
trina de Jaime u m n est su erada, asta cierto unto, recisamente
desde la ers ectiva del mismo autor ), ues aunque en esto no
vamos a estar de acuerdo u m n ue, antes que un intelectual, un
político, el cual —como Cristi tiene que admitir— cambiaba, incluso
radicalmente, sus posiciones —agrego yo— según fuesen variando los
contextos Sólo entonces ueden ex licarse las incongruencias en los
escritos de u m n que Cristi detecta ), donde abandona vie os
discursos y se liega a nuevos, va del cor orativismo al neolibera-
lismo ) y su ensamiento se altera en sus líneas esenciales
n ) sí, el carlista oven deviene demócrata liberal en el tiem o
de Allende y luego adhiere, entusiasta, a la dictadura, para apoyar las
re ormas constitucionales en y resentarse, ese a o, de candidato
a las elecciones y votar por Gabriel Valdés —y no por el candidato de
la derecha— para presidente del primer Senado. Nunca sabremos hacia

dónde abría girado el inquieto olítico, ues ue asesinado recién a co-
mien os de la transición
Lo que me interesa de u m n, ara los e ectos del artículo y
luego del libro, antes que sus doctrinas —por lo demás, casi siempre
de escaso nivel teórico y carentes de interés uera de su contexto , es
su ca acidad de com rensión olítica Si el u m n ideólogo es oco
relevante, el u m n olítico es de vuelo mayor o me arece que
sea mero o ortunismo lo que ex lica sus giros, sino una combinación
de aptitud prospectiva y una inquietud fundamental por resguardar la
libertad del espíritu en medio de las dinámicas de poder seculares. Eso
es casi lo único que u m n no cambia a lo largo de su eri lo ideoló-
gico: su e y su miedo) 13 El corporativista pensaba así, el defensor de
la democracia liberal contra el marxismo, el partidario de Pinochet, el
redactor de la Constitución y el senador or Santiago oniente
Cristi sostiene que de u m n no se odría decir como ago
que ue sim lemente un olítico inteligente, no un teórico sta sería
la de ensa suya que esgrimen sus artidarios en la I ) Lo
que uno nota en la I, en cambio, es algo m s arecido a lo de Cristi
que a lo mío: una lectura que lo entiende recisamente como teórico, la
mente tras doctrinas perennes. Entre representantes de ese partido lee-
mos: El modelo de Jaime u m n no sólo sirve aún, sino que es le-
namente ca a de dar res uesta integral a los actuales y ermanen-
tes dilemas olíticos Coincidente con la gente de la I, Cristi
considera que en u m n sí abría un ensamiento olítico , undado
en claves conce tuales rigurosamente definidas ), a saber: una
denuncia del estatismo, parte esencial de una estrategia que intenta des-
acreditar al Estado social redistributivo una conce ción de la ro iedad
como un derec o real ius in rem) que one en aque su unción social
afirmación del rinci io de subsidiariedad en desmedro del rinci io
de solidaridad redefinición de la idea re ublicana del bien común
13 No me parece posible atenuar este factor al punto en que lo hace Cristi.

Ciertamente, la ca acidad de influir en la disolución de la ina evidencia un oder
) ero se trató, indudablemente, de una luc a de oderes, en la que le cabía a
u m n temer or la ro ia integridad
Carlos Frontaura y Claudio rqueros, ensamiento de Jaime u m n , La
Tercera ) ver on alo Ro as, o se uega con u m n , en el ortal
viva-chile.cl, 9/2012.
reduciéndolo, como ense a aye , a la suma de bienes individuales

y, en último término, el reconocimiento de la rioridad ontológica y de
finalidad de los individuos con res ecto a la sociedad ) 15
Esta lectura presenta problemas. Las variaciones o alteraciones de
líneas esenciales que ex ibe el ensamiento de u m n son tan rele-
vantes como el mismo Cristi se ve obligado a admitir ver lo ya dic o
sobre las incongruencias y cambios) que acen im osible ablar de
uno y el mismo ensamiento Cu l sería ése El cor orativismo La
de ensa de u m n de un sistema donde los traba adores artici en en
el control y las utilidades de la em resa El liberalismo económico, al
que se liega m s tarde
El ensamiento olítico de u m n que describe Cristi es un
amasi o de doctrinas eterogéneas entre sí l mismo tiene que reco-
nocer inconsistencias, incluso dentro de un mismo texto. Por ejemplo,
al cristianismo se a ade una conce ción resuntamente atomista del
bien común Entonces abría que mostrar cómo ideas tan distintas se
de an incor orar en una teoría de claves conce tuales rigurosamente
definidas Cabe seguir ablando de un ensamiento olítico o ay
que reconocer, en cambio, que la yuxta osición de doctrinas bilmente
asumidas y desechadas según las circunstancias y bajo el imperativo de
la libertad del cristiano es lo que me or caracteri a su actitud
Cristi indica que yo ago una de ensa de u m n , ero que me
daría cuenta de que ella es debatible , or eso llegaría a relativi ar su
legado intelectual y olítico , cuando digo que sus ideas, atingentes en
la uerra Fría, no lo son ya oy si se a lican sin mayores aclaraciones
y mati aciones Como cavilando, se regunta: ué sentido odría
tener entonces la defensa que monta Herrera de su pensamiento y acti-
vidad olítica res onde: osiblemente la intención de errera es
15 En el texto de Cristi, u m n emerge como aradigma de anti re ublicanis-

mo ) ebe mati arse la a reciación u m n, como en muc as otras materias,
también aquí cambió de osiciones Si durante la admite, or e em lo, la arti-
ci ación de los traba adores en la conducción y utilidades de la em resa, y defiende
la institucionalidad democrático-liberal, aquello cambia luego del Golpe. Entonces
a arece nítidamente el anti re ublicano n uicio usto res ecto de la osición de
u m n a de re arar, em ero, en las circunstancias extremas en las que se alla
el aís del u m n anti re ublicano i la vía c ilena al socialismo , ni luego el
F MR son contertulios re ublicanos ada de esto alcan a a ustificar, sin embargo,
la actitud de u m n en materia de derec os umanos
roteger lo esencial de su ensamiento ) Esta última afirmación

es evidentemente incorrecta, pues ya he dicho que no existe algo así
como lo esencial de su ensamiento , toda ve que no existe el
ensamiento de u m n como con unto co erente de doctrinas Lo que
defiendo, entonces, no es el ensamiento de u m n, sino su actitud
de a ertura com rensiva y ada tación a las circunstancias diversas ara
roteger lo que consideraba undamental: la libertad del es íritu Sólo si
Cristi me atribuye una lectura de u m n similar a la de él antes como
teórico que como mero olítico), tiene sentido su sor resa ante lo
que en verdad no debiera generarla: el reconocimiento de la actitud de
quien cambia doctrinas según las circunstancias.
unque no me resulta osible de ar de valorar la contribución de
u m n a la desa arición de la ina, la crítica de Cristi al e ectivo
compromiso de él con el dolor de las víctimas de la dictadura me lleva a
acercarme a esta arte de su lectura, or la siguiente ra ón: existen tes-
timonios de que u m n ayudó a algunas víctimas de violaciones a los
derechos humanos. Esa ayuda supone que sabía a ciencia cierta lo que
estaba ocurriendo en las ma morras del régimen ora bien, si lo su o,
or qué no reali ó una condena no sólo ex lícita, sino m s ersistente
y en tica de tales sucesos abr ensado, cual om s Moro, que
era legítimo y practicable intentar conducir a la dictadura hacia cursos
menos turbios desde su interior uede, el agudo olítico, no aber
advertido las dimensiones de lo que estaba ocurriendo y las dificultades
de alterarlo Estas interrogantes vienen a relativi ar, or cierto, la tesis
sobre la ca acidad ros ectiva de u m n
Res ecto de los comentarios de Cristi sobre mis re erencias a Fran-
cisco Antonio Encina y Alberto Edwards, he de insistir en que tampoco
me interesan esos autores pura y simplemente, en bloque, sino que los
tra e a colación ara un fin determinado, que queda, or lo dem s, bas-
tante explícito tanto en el artículo como en el libro. Las referencias que
hago a ellos no consideran sus acciones políticas en general, ni siquiera
su pensamiento en forma global, menos aún sus peculiaridades idiosin-
cr ticas Cristi mismo se ercata de esto, en el caso de Encina )
Creo que tanto éste como Edwards exhiben una capacidad destacable
de combinar la enetración ros ectiva en la situación concreta con
ideas que permiten comprenderla iluminadoramente. Cristi, además de
insistir, una ve m s, en el autoritarismo de ambos, es eta que en ellos
la influencia de autores y circunstancias or neas es tan marcada que
interfiere con lo que odría ser una mirada cara a cara de la realidad
concreta ) Sin embargo, or sus rutos los conoceréis , y esto es
lo que considero valioso es ecíficamente en mi reflexión: la identifica-
ción de lo que cabe designar la mec nica tras un roceso de desa uste
olítico y el diagnóstico de la llamada Crisis del Centenario ex resa-
da como un malestar con uso y generali ado , que da cuenta de una
especie de desequilibrio agudo entre las necesidades y los medios de
satis acerlas )16, la consciencia respecto de los resortes sobre los que se
asienta un régimen estable no sólo la os materiales, sino que también
es irituales una adecuación de la institucionalidad a las ulsiones y an-
elos o ulares), la lucide metodológica sobre los as ectos a tener en
cuenta en una inter retación ertinente de la realidad ver las re eren-
cias en CC, ), la artici ación de Encina en el debate educacional
y su idea de la ense an a como rocedimiento y mediadora ara dar
cauce a inclinaciones o ulares ondas odas éstas son ex resiones
erennes de ca acidad de com rensión olítica omitidas or Cris-
ti—, de las cuales la derecha actual, ensimismada en sus remedos de
abstracciones de uerra Fría, tendría muc o que a render ero no sólo
ella odos los sectores dirigentes en una democracia re ublicana
) necesitan mantenerse atentos a las exigencias de la com rensión
política, si quieren lograr sobreponerse a las mutaciones y demandas de
contextos desafiantes y eventualmente conflictivos
7. MAX COLODRO: “DE LA CRISIS AL FUTURO”
En su comentario, Max Colodro reconstruye sucinta y perti-

nentemente las diversas partes de mi libro, complementando su tesis
central con una propuesta parcialmente distinta.17 Da Colodro con lo
que llamaría el tema undamental del texto, a saber, la cuestión de la
com rensión olítica ) Concuerda, asimismo, en arte, con
el diagnóstico: abría un des ase entre acción y discurso , el cual, nos
dice, tiene a la derec a viviendo una severa crisis de osicionamiento
y credibilidad ) Sin embargo, tanto o incluso m s im ortante que
16 Francisco ntonio Encina, Nuestra inferioridad económica Santiago: ni-
versitaria, ),
17 Max Colodro, e la crisis al uturo , Estudios Públicos ), de
aquí en adelante citado sólo con su número de gina
esta debilidad en el pensamiento de la derecha, lo sería una debilidad

que Colodro sitúa en un nivel m s ro undo , y que tiene que ver con
la actitud de la derecha, con su ethos, uno que desde ace bastante
tiempo ha impedido generar una mirada integral e integradora del con-
unto de la nación )
Esa actitud carga consigo y está afectada fundamentalmente por
tres lastres orta la derec a un com le o ético que se arrastra desde el
régimen militar y que, por falta de una adecuada y profunda autocrítica
respecto de su responsabilidad en las violaciones a los derechos huma-
nos, hoy tiende a inhibir las convicciones con que la derecha hace sus
lanteamientos ) dem s, en el sector existe una resistencia
cultural al cambio y atavismos de clase de su élite dirigente odos
ellos terminan limitando severamente sus osibilidades de conexión
con un mundo social m s com le o y diverso ) ale decir, el ro-
blema de la derecha, a juicio de Colodro, no es propiamente intelectual,
podría decirse, sino moral.
De allí se sigue que el remedio a la crisis no tenga que ir por la
vía del ensamiento, sino de la acción: la derec a a de lograr insta-
larse en ‘un hacer’ nuevo e inédito, que le permita adentrarse en otras
realidades socioculturales del mundo contem or neo ) Como
se trata de instalarse en un hacer abierto al futuro, no tiene demasiada
im ortancia ir al asado a rescatar tradiciones de ensamiento )
Conocer y reconocer la realidad olítica y social no es contem larla
desde la distancia, al abrigo de tradiciones intelectuales o ideológicas
implica, simplemente, vivirla, ser parte de ella y de los desafíos indi-
viduales y colectivos que ésta su one ) Colodro com lementa,
pero también parece invertir mi propuesta. En el principio no es el
erbo, sino la acción La renovación de las ideas ser al final y m s
bien— el resultado de estas prácticas y no su principio; el fruto de un
modo de conectarse con formas de vida y sentidos comunes inéditos,
desde donde las ideas odr n reelaborarse en su dimensión ro iamen-
te olítica )
Ciertamente Colodro tiene ra ón, cuando destaca la relevancia que
en todo roceso de com rensión olítica osee la atención a la situa-
ción concreta Cita un asa e en el cual considero dic a atención )
Concuerdo con él cuando indica que el cambio que requiere la derecha
no es puramente discursivo. Sin embargo, me atrevería a indicar que él
establece una división or momentos excesiva entre el cam o teórico y

el r ctico La com rensión olítica es también un traba o intelectual,
aunque, como digo, no se trata de una labor desarraigada o puramente
es eculativa, sino, ante todo, de acer lu y orientar r cticamente una
situación cargada de sentido sea, teoría y raxis est n inescindible-
mente unidas. No hay, por lo mismo, una disyuntiva entre pasado y
uturo Se trata de a ustar una situación resente, elucid ndola también
con la ayuda de tradiciones de pensamiento, pero de tal suerte que no
resulte mecánicamente subsumida, sino que se considere su novedad
irreductible, su singularidad, su carácter único, y se le dé una orien-
tación des legante ale decir, la observación de Colodro es correcta,
siem re y cuando no se entienda a la acción o la raxis aisladamente
Sin el a oyo del ensamiento olítico, la acción termina en el acti-
vismo. Lamentablemente, nuestra derecha, campeona de las políticas
públicas pero muchas veces indiferente —cuando no hostil— respecto
del ensamiento m s sofisticado, acaba a menudo cayendo en ese ex-
tremo.
lgo arecido uede decirse de la indicación de Colodro relativa a
que el problema de la derecha es más bien ético que intelectual. La falta
de autocrítica o la insensibilidad en ella respecto de la dictadura, sus
atavismos de clase, su desconfian a acia el uturo son como desta-
ca— también cuestiones de actitud o éticas. Pero se trata de posiciones
cuya conservación se vuelve qui s acilitada, recisamente, debido a la
alta de reflexión sobre sus alcances, roceso en el cual el ensamiento
político es fundamental. Además, ha de considerarse que una parte im-
portante de lo que resulta criticable en la actitud ética de la derecha tie-
ne que ver no con males espontáneos, sino con defectos en cuya apari-
ción también influyeron elaboraciones doctrinarias Elaboraciones oco
sofisticadas, or cierto, ero que se ex resan en dis ositivos e institu-
ciones, y en series de creencias más o menos coherentes que articulan
a una arte asta a ora dominante del sector La su eración de aquellos
lastres actitudinales sólo uede reali arse si, unto a un acercamiento a
la realidad, se lleva a cabo, y desde el inicio, una reflexión ilustrada or
el pensamiento político acerca de las construcciones mentales que los
facilitaron.
8. A MODO DE CONCLUSIÓN: SOBRE LA COMPRENSIÓN
Las observaciones de los tres autores que estoy comentando me

ermiten volver sobre el roblema de la com rensión olítica y erfi-
larlo de mejor manera. Esto, que he tratado de hacer en cada caso, lo
planteo ahora conjuntamente, para concluir.
nte una situación radicalmente distinta a la de la uerra Fría, la
derecha se halla frente a un desafío intelectual mayor: articular un pen-
samiento olítico lo suficientemente com le o como ara com render
de manera adecuada esa situación y o recer caminos lenos de sentido
ic a com rensión también one al sector ba o la exigencia de com-
enetrarse con la situación, atender cuidadosamente a ella, auscultarla
prospectivamente. Entonces será posible, para la derecha, una compren-
sión olítica como algo distinto a una subsunción mec nica de la reali-
dad ba o ideas im ertinentes o la a roximación ragmentaria a tal rea-
lidad según una amalgama de reta os de discursos, olíticas úblicas y
marketing al com rensión, no obstante que requiere del ensamiento,
es siem re de car cter teórico y r ctico: ilumina una situación olítica
para abrirle caminos de sentido por medio de decisiones. Ella es un mo-
mento im rescindible en el camino de liberación de intereses de clase y
atavismos que ha de recorrer la derecha para acentuar su talante de sec-
tor eminentemente olítico La exigible nueva com rensión se en renta-
r , recisamente, a los atavismos e intereses se alados Su ecundidad
de ender de la fidelidad de quienes la realicen investigadores, ero
fundamentalmente políticos—, antes que a tales atavismos e intereses, a
los resultados de la consideración racional y la crítica, lo mismo que de
la a ertura atenta a la realidad Las naturali aciones, como las que, me
arece, se advierten en el artículo de Fermandois, cons iran aquí contra
un es uer o auténtico de renovación y de an sus observaciones, la ma-
yor parte de las veces elogiables, puestas sobre una base que las hace
erder otencial ara una reflexión que no se con orme excesivamente
con el statu quo odo esto no quiere decir que la com rensión olítica
que a de reali ar la derec a tenga que des legarse en una es ecie de
vacío a lo e dic o: no se trata de una es eculación uramente teó-
rica y desarraigada, sino de entender la situación nacional a artir de
un pensamiento político, sin subsumirla ni abandonarla. Es menester
atender a la realidad. En este sentido, el pensamiento político chileno,
no obstante que usualmente menos denso filosóficamente que el de los
clásicos políticos universales, tiene la ventaja de guardar mayor cerca-

nía res ecto de la situación Las obras de Encina, aldames, óngora o
Ed ards son ciertamente de menor en undia teórica que las de egel,
Kant, Hobbes o Montesquieu. Cabe criticar muchos aspectos en aqué-
llas que son, además, difícilmente compatibles con un republicanismo
como aquél por el que aboga Renato Cristi. Pero, a diferencia de las
obras de los clásicos de otras latitudes, las de nuestros autores son es-
critas, como decía icol s alacios, or c ilenos y ara los c ilenos
A objeto de lograr apreciar el potencial comprensivo de estos autores,
me atrevería a recomendar un principio hermenéutico muy fructífero,
que or lo dem s solemos a lic rselo también a los cl sicos de lo con-
trario, los textos del Estagirita, por ejemplo, o incluso pasajes de otros
autores m s cercanos, nos a arecerían como aglomeraciones extra as
de saberes vetustos o afirmaciones inadmisibles ara nuestras de uradas
consciencias): se arar y es or arnos or se arar lo idiosincr tico
de aquello que aún puede servirnos.
ay un momento en el que el uso de la ra ón logra conectar con
pensamientos iluminadores y descubrir, incluso respecto de la praxis.
Entonces, en el descubrimiento que orienta, coincide la plenitud sabida
con el abandono de lo que era sólo re uicio o sim le ideación cons-
tructiva. EP
DOCUMENTO
F ER C ERCI *
John Dewey
Resumen: Escrito en or uno de los filóso os estadounidenses

m s im ortantes del siglo , este breve ensayo, traducido al caste-
llano or rimera ve , distingue entre oder, uer a coercitiva y vio-
lencia, y reflexiona, ba o una ó tica ragmatista, sobre en qué casos
el des liegue de la coerción sería ustificable
PalabRas clave: oder, uer a legítima, coerción, libertad individual,
violencia.
FORCE AND COERCION

abstRact: Written in 1916 by one of the most important American
philosophers of the twentieth century, this brief essay, translated
into Spanish for the first time, distinguishes between power, coercive
force and violence, and reflects, under a pragmatist optic, on which
cases the deployment of coercion would be justifiable.
KeywoRds: power, legitimate force, coercion, individual freedom,
violence.
INTRODUCCIÓN
“F orce and Coercion es el título de un breve ensayo de ética po-

lítica ublicado en or Jo n e ey ), quien
a sido considerado como el filóso o estadounidense m s im ortante de
raducción del texto Force and Coercion ), ublicado originalmente en

International Journal of Ethics , n , , revista editada or C icago ni-
versity ress La traducción ue reali ada or ablo Beytía, ro esor del Instituto de
Sociología de la niversidad Católica de C ile
la rimera mitad del siglo 1 roveniente de la ciudad de Burlington
y abitualmente conocido or sus escritos sobre educación, e ey ue

también uno de los undadores del ragmatismo, un articular modo
de ensamiento 2 o medio de discurso 3 que se basa en la máxima
sostenida en or C arles Sanders eirce: Considerad qué e ectos,
que podrían concebiblemente tener repercusiones prácticas, concebi-
mos que tiene el ob eto concebido Entonces, nuestra conce ción de
estos e ectos es toda nuestra conce ción del ob eto Siguiendo este
rinci io, el modo de ra onamiento ragmatista retende esclarecer las
diferencias entre conceptos, además de proporcionar un criterio para
distinguir los cuestionamientos metafísicos relevantes de aquellos que
no valen la ena al como observó illiam James: Si ninguna conse-
cuencia r ctica uede ser tra ada al distinguir entre una u otra cosa ,
entonces la dis uta es ociosa 5
El pragmatismo habitualmente no es considerado como una doctri-
na o escuela de ensamiento bien definida Sin embargo, sus undadores
eirce, James, e ey y Mead, entre otros com artieron al menos
dos ideas básicas. En primer lugar, una postura epistemológica: no
creyeron que fuera posible separar tajantemente la realidad del sistema
conceptual con que ella es observada. Los conceptos, de este modo, son
entendidos como herramientas creadas por los seres humanos para habi-
tar el mundo y, por tanto, como elementos que se adaptan a las circuns-
tancias variables.6 En segundo lugar, compartieron la comprensión de
la acción humana como un ejercicio de libertad situada, es decir, como
una mani estación creativa, en donde las circunstancias van cuestionan-
1 Robert estbroo , Jo n e ey , Perspectivas. Revista Trimestral de Edu-

cación Comparada III, n ):
2 Hilary Putnam, Pragmatism: An Open Question x ord: Blac ell, ),
xi.
3 ans Joas, El pragmatismo y la teoría de la sociedad Madrid: Centro de
Investigaciones Sociológicas, ),
Charles Sanders Peirce, Writings of Charles S. Peirce: A Chronological
Edition Bloomington: Indiana niversity ress, ), raduccido y citado
or Roberto orretti en Cómo entiendo el ragmatismo , Estudios Públicos 132
):
5 Citado or Carlos e a, James, eirce y el club de los ragm ticos , en
Ideas de perfil Santiago: ueders, ),

6 Lois Menand, The Metaphysical Club: A Story of Ideas in America (New
or : Farrar, Straus oroux, )

JOHN DEWEY / Fuerza y coerción 261
do a las personas para que encuentren sus caminos prácticos. A ojos del
ragmatismo tradicional, los actores se lantean roblemas, lo quieran
o no, cuya solución no viene dada, sin embargo, inequívocamente y de
antemano, por la propia realidad, sino que exige creatividad y trae al
mundo algo ob etivamente nuevo 7
En este artículo traducido or rimera ve al castellano y casi
un siglo des ués de su ublicación original , Jo n e ey a lica el
ra onamiento ragmatista ara indagar en la ustificación del uso de la
uer a ública En un contexto internacional a ectado enormemente or
la rimera uerra Mundial, su indagación arte de una remisa realista:
todo acto del Estado debe usar la uer a ara el logro de fines clarado
esto, el artículo se centra en discutir cu ndo dic a uer a sería ocu ada
de manera adecuada. Para responder esto, Dewey desarrolla una éti-
ca consecuencialista, sosteniendo que la solución correcta no uede
encontrarse en máximas abstractas y precedentes, con pretensiones de
valide universal, sino que en la onderación de re ercusiones en situa-
ciones concretas En dic as circunstancias argumenta el filóso o ,
sería adecuada la utili ación de la uer a sólo en el caso de que uera el
medio m s eficiente ara el logro de los fines deseados
Esta idea no im lica, según e ey, una cil validación de la uer-
a estatal El filóso o sostiene que la ley suele ser m s eficiente que la
coerción ara el logro de los resultados deseados, ero también cree
que hay derechos que fomentan el uso dilapidador de medios. Ante ello,
sugiere que el criterio de la eficiencia no sólo es útil ara guiar la im le-
mentación de la uer a ública, sino que también ara discernir sobre la
ex ansión o reducción de los derec os individuales l desarrollar esta
idea, Dewey equipara los derechos con los poderes o libertades del indi-
viduo, lo cual suscitó la célebre crítica de Friedric von aye 9 Según
el economista austríaco, la propuesta de Dewey contribuye a confundir
el conce to de libertad que desde la tradición liberal refiere a la au-
7 Joas, El pragmatismo,
Es decir, aquella que evalúa lo correcto de un acto a partir de sus consecuen-
cias radicionalmente se contra one a la ética deontológica aquella que califica
como buenos o malos ciertos comportamientos según su correspondencia con prin-
cipios abstractos y generales—. El más célebre ejemplo de una ética consecuencia-
lista es el utilitarismo.
9 Friedric von aye , Los fundamentos de la libertad Madrid: nión Edi-
torial, ), ca , sección y éase es ecialmente la nota de ese ca ítulo
sencia de coacción con el de oder entendido como ca acidad ara

reali ar fines , y este escamoteo es antoso daría origen a una ambi-
g edad olíticamente eligrosa esar de esta crítica, en los últimos
a os la inter retación de la libertad como oder a tenido im ortantes
desarrollos teóricos como los de ygmunt Bauman10 y Amartya
Sen11—, que podrían ser discutidos y enriquecidos con algunos argu-
mentos rescatados en este manuscrito.
ablo Beytía
FUERZA Y COERCIÓN
(1916)
Las perplejidades empíricas que atienden a la pregunta sobre la

relación entre uer a y ley son muc as y genuinas La guerra nos trae a
casa no sólo la regunta or el vínculo entre uer a y ley internacional,
sino también sobre el lugar de la uer a en la economía de la vida y el
rogreso umanos asta qué unto es la organi ación de la uer a, en
las múlti les ormas requeridas ara la reali ación exitosa de la guerra
moderna, una rueba adecuada del uncionamiento de una organi ación
social esde otro ngulo, la re orma de nuestra ley criminal y nuestros
métodos enales nos com elen a considerar el significado de la uer a
Est n en lo cierto los tolstoianos cuando sostienen que el Estado en sí
mismo representa el gran ejemplo de violencia y proporciona la prueba
de los males resultantes de la violencia desde el otro lado, no es la
esencia de toda ley la coerción En el mbito industrial, los accionistas
directos nos llevan a reguntar si la mani estación de la uer a, ame-
na ante y velada cuando no evidente, no es, des ués de todo, el único
método efica ara lograr algún cambio social de envergadura Mientras
asistimos a uelgas, no nos muestra abitualmente el enómeno que
las ormas legales ordinarias son sólo un ti o de cortina cortésmente co-
rrida sobre los conflictos de uer a que or sí solos son decisivos Son,
en efecto, nuestras promulgaciones legislativas algo más que registros
de resultados de batallas previamente luchadas en el campo de la re-
10 ygmunt Bauman, Libertad Buenos ires: Losada, )

11 Amartya Sen, Desarrollo y libertad Barcelona: laneta, )
sistencia umana En muc os cam os sociales, los re ormadores est n

luc ando actualmente or una extensión de la actividad gubernamental
or la vía de la su ervisión y regulación o resulta siem re, dic a ac-
ción, un es uer o or extender el e ercicio de la uer a or arte de al-
gún sector de la sociedad, con la corres ondiente restricción de las uer-
as em leadas or otros esar de que el ensamiento olítico de los
siglos II y III esté asado de moda, no ueron los ensadores de
ese período más lúcidos que nosotros en el reconocimiento de que to-
dos los asuntos olíticos son sim lemente asuntos sobre la extensión y
restricción del e ercicio del oder en el sector de gru os es ecíficos de
la comunidad La reciente introducción de una terminología idealista
sobre la voluntad moral y común, sobre personalidades jurídicas y mo-
rales, a ec o algo m s que con undir nuestras mentes sobre el di ícil
hecho de que todas nuestras preguntas sociales conciernen en el fondo
a la osesión y el uso de la uer a y el ec o igualmente di ícil de que
nuestros arreglos políticos y legales no son más que disposiciones de
uer a ara acer m s seguras las otras ormas de su uso cotidiano
l abordar los escritos de los teóricos no es cil ersuadirse a sí
mismo de que ellos están marcados por mucha consistencia. Con unas
pocas excepciones notables, la doctrina de que el Estado descansa sobre
o es la voluntad común no arece resultar sino una ie a de raseología
ara ustificar los usos de uer a realmente e ectuados Las r cticas de
coerción y constre imiento, que serían intolerables si ueran etiquetadas
rancamente como uer a , arecen convertirse en loables cuando son
bauti adas con el nombre de voluntad , aunque ellas de otra manera
ermanecen siendo lo mismo , si esta afirmación uera extrema, a-
rece haber pocas dudas de que la capacidad real del Estado para traer
uer a ara resistir es lo que a im resionado m s a los teóricos, y que
lo que ellos ersiguen es algún rinci io teórico ara ustificar el e er-
cicio de la uer a de modo que, en un gran número de casos, términos
tales como voluntad común, voluntad suprema, moral suprema o per-
sonalidad urídica son rases elogiosas recurridas en beneficio de dic a
ustificación La única cosa que claramente resalta es que el uso de la
uer a es sentido como algo que requiere ex licación y a robación a-
cer de la uer a en sí misma el rinci io último es sentido como lo mis-
mo que proclamar la anarquía e invitar a los hombres a resolver todas
sus dificultades recurriendo a la luc a ara ver quién es el m s uerte ,
sin embargo, cada estudiante de política está profundamente convenci-

do, yo supongo, de que en el fondo cada lucha política es una lucha por
control, por poder.
unque e lanteado grandes reguntas, no es mi ambición contes-
tarlas e esbo ado solamente un gran escenario acia el cual moverse
en cuanto a algunas figuras bastante menores En rimer lugar, algo
uede acerse aclarando ciertas ideas que entran en la discusión ienso
que sería rovec oso que distingamos las tres conce ciones de oder o
energía , uer a coercitiva y violencia oder o energía es o bien un
término neutral o uno elogioso enota medios e ectivos de o eración
abilidad o ca acidad ara e ecutar, ara reali ar fines Se concede que
un fin vale la ena, y el oder o energía se convierte en un término elo-
gioso o significa nada m s que la suma de condiciones dis onibles
ara traer a la existencia el fin deseable Cualquier teoría olítica o legal
que no tenga nada que ver con el poder, basándose en el argumento
de que todo oder es uer a y toda uer a brutal y amoral, est obvia-
mente condenada a una moralidad so adora, uramente sentimental
El oder es la uer a gracias a la cual excavamos trenes subterr neos y
construimos uentes y via amos y roducimos es la uer a utili ada en
la argumentación oral o en un libro ublicado o utili ar la uer a ni
depender de ella es simplemente no apoyar los pies en el mundo real.
La energía se convierte en violencia cuando derrota o frustra el
ro ósito en ve de e ecutarlo o reali arlo Cuando la carga de dinamita
ex lota a seres umanos en ve de rocas, cuando su resultado es des er-
dicio en ve de roducción, destrucción en ve de construcción, no la
llamamos energía o oder, sino violencia La uer a coercitiva ocu a,
podemos decir adecuadamente, un lugar intermedio entre el poder como
energía y el poder como violencia. Doblar a la derecha en un incidente
de tr nsito es un caso de oder de medios des legados en beneficio de
un fin ndar renéticamente en la calle es un caso de violencia sar
energía para hacer que un hombre observe la norma del tránsito es un
caso de uer a coercitiva Inmediatamente, o con res ecto a las activi-
dades de ese hombre, es un caso de violencia; indirectamente, cuando
es e ercida ara asegurar los medios necesarios ara la reali ación
exitosa de fines, es un caso de uso constructivo del oder El constre-
imiento o coerción, en otras alabras, es un incidente de una situación
ba o ciertas condiciones a saber, donde los medios ara la reali ación
de un fin no est n naturalmente a la mano, or lo que la energía tiene

que ser gastada en orden a convertir el oder en un medio ara el fin
buscado—.
Si formulamos el resultado, tenemos algo de este tipo. La ley es
una declaración de las condiciones de organi ación de las energías que,
cuando no est n organi adas, entran en conflicto y dan aso a la vio-
lencia es decir, destrucción o des erdicio o odemos sustituir la
ra ón or la uer a, ero la uer a deviene racional cuando es un actor
organi ado en una actividad, en lugar de o erar de manera aislada o or
su ro ia cuenta En aras de la brevedad, aquí me re eriré a la organi a-
ción de la uer a como eficiencia , ero ruego que se recuerde que el
uso del término siem re im lica un conflicto actual o otencial, adem s
del desperdicio resultante en la ausencia de algún esquema para distri-
buir la energía involucrada.
Se objetará que estas generalidades son inocuas y carecen de
sentido sí lo son en abstracto ermítaseme tomar la cuestión de la
ustificación de la uer a en una uelga o retendo, or su uesto,
que lo ya mencionado nos diga si el uso de la uer a es ustificado o no
Pero sostengo que sí sugiere el modo de descubrir, en un caso concreto,
si ella es ustificable o no Se trata, en esencia, de una regunta de efi-
ciencia incluyendo la economía) de medios en el logro de fines Si los
fines sociales en uego ueden ser avorecidos m s e ectivamente or
la maquinaria legal y económica, carece de sustento recurrir a la acción
física de una manera más directa. Sin embargo, si ellos representan una
organi ación inefica de los medios ara cum lir los fines en cuestión,
entonces el recurso a medios extra-legales puede ser indicado, siempre
y cuando realmente sirva a los fines en cuestión nótese que se trata de
un muy alto requisito Ba o ciertas circunstancias, em lear la uer a
directa es un su lemento de energía e ectiva ara los recursos deficien-
tes ya existentes.
Dicha doctrina es sin duda poco bienvenida. Es fácilmente inter-
retable como un estímulo ara recurrir a la violencia y a la amena a
de violencia en las luchas industriales. Pero hay un muy alto requisito
im licado: el requisito de una mayor economía y eficiencia relativa
cuando es así considerado, de inmediato se viene a la mente que la
experiencia en el pasado ha mostrado que para las partes implicadas
no es usualmente eficiente ser ueces en su ro ia causa que un rbitro
im arcial es un a orrador de energía ambién viene a la mente que

la maquinaria legal existente, a pesar de sus defectos, representa una
invención que a sido construida con un alto costo, y que la tendencia
a ignorar su o eración or una rovocación es ecial odría reducir la
eficiencia de la maquinaria en otras situaciones donde la ganancia local
podría fácilmente compensar con creces las pérdidas en energía dispo-
nible ara otros fines En tercer lugar, la ex eriencia muestra que ay
una resunción general, en el lado de las agencias indirectas y refina-
das, contra los métodos toscos y llamativamente obvios de utili ación
del oder El fino mecanismo que e ecuta un relo es m s eficiente que
el grosero que lan a un ladrillo sí, el re uicio contra cualquier doc-
trina que bajo cualquier circunstancia parece aprobar que se recurra
a métodos ersonales y rimitivos de uso de la uer a versus los m s
im ersonales artificios urídicos de la sociedad resulta ser, prima facie,
ustificado desde el rinci io del uso eficiente de los medios
M s all de esta resunción descubierta, debe admitirse que nues-
tros artificios organi ados son aún tan ineficaces que es un tema delicado
decir asta qué unto una ermanente amena a de recurrir a métodos
crudos puede ser un estímulo necesario para el mejor funcionamiento de
métodos m s refinados En la olítica ay una resunción general contra
acer cualquier cosa asta que sea claramente necesaria y la indicación
de uer a otencial o era como una se al de necesidad En otras alabras,
la reorgani ación social es abitualmente una res uesta a un conflicto
amena ante atestigua el actual re aramiento de la agitación
Esta conclusión de que la violencia significa recurrir a medios
que son relativamente dila idadores uede ser re or ada considerando
las medidas enales Sobre todo, arece ser común la o inión de que
en dic os asuntos la uer a es santificada or el mero ec o de que el
Estado es el que la emplea, o por el hecho de que es ejercida en el inte-
rés de la usticia retribución en abstracto, o lo que es cortésmente
llamado reivindicación de la ley Cuando se rocura la ustificación
de la uer a en algún ti o de consideración abstracta como ésta, no se
lantean reguntas sobre la eficiencia de la uer a usada, ues no es
concebida como un medio es ecífico ara un fin es ecífico Es el ca-
r cter sacrosanto, así atribuido al uso de la uer a estatal, lo que otorga
sagacidad a la acusación tolstoiana de que el Estado es el arc icriminal,
la ersona que recurre a la violencia en mayor escala o no veo ningu-
na manera de escapar a esto, salvo decir que todo depende de la adap-
tación eficiente de medios a fines La acusación seria contra el Estado

no es que éste use la uer a nada ue nunca logrado sin el uso de la
uer a , sino que no la use sabia o e ectivamente uestras medidas
penales todavía están ampliamente en el nivel en que podrían convencer
a un ombre derrib ndolo en ve de instruyéndolo
Por supuesto, mi tratamiento está muy resumido. Pero espero que
sugiera mi unto rinci al Los fines no son logrados sin el uso de la
uer a En consecuencia, no ay una resunción contra una medida
olítica, internacional, urídica o económica que involucre el uso de la
uer a La excesiva delicade a sobre la uer a no es marca de los idea-
listas, sino que de los lunáticos morales. Pero no pueden ser asignados
rinci ios recedentes y abstractos ara ustificar el uso de la uer a El
criterio de valor reside en la eficiencia relativa y la economía del gasto
de la uer a como un medio ara un fin Con el avance del conocimien-
to, el uso de la uer a refinado, sutil e indirecto est siem re des la-
ando a los métodos de a licación toscos, obvios y directos sta es la
ex licación del sentimiento ordinario en contra del uso de la uer a Lo
que es pensado como brutal, violento, inmoral es un uso de agencias
físicas que son groseras, sensacionales y evidentes por su propia cuenta,
en casos donde es posible emplear con mayor economía y menor des-
erdicio medios que son com arativamente im erce tibles y refinados
Se sigue de lo que ha sido dicho que el así llamado problema de
la morali ación de la uer a es en realidad un roblema de la intelec-
tualización de su uso: un roblema de em lear, or así decirlo, uer a
neuronal en ve de la grosera uer a muscular como un medio ara
lograr fines n uso inmoral de la uer a es un uso estú ido veces
escuc o discul as or la guerra, que roceden se alando cómo toda la
vida social es en gran medida una competencia disimulada de poderes
ostiles uestra vida económica, según se dice, no es sino una luc a
por el pan en donde la resistencia e incluso las vidas de los trabajadores
se en rentan a los recursos de los em leadores Sólo la alta de imagi-
nación alla en ver la guerra económica, el cam o de batalla industrial
con sus trenes de municiones y carnicería humana. Que sea admitido el
unto Lo que aún sigue siendo cierto es que la cuestión decisiva es el
nivel de eficiencia y economía sobre el cual continúa el des liegue de
las uer as uestros actuales métodos económicos ueden ser tan dila-
idadores, tan destructivos, que son b rbaros en com aración con otros
que son humanamente posibles. Sin embargo, los competitivos métodos

comerciales pueden representar un avance sobre los métodos de guerra
en cuanto a la utili ación de los recursos umanos y naturales En la
medida en que ellos son más indirectos y tienen mayor complejidad de
los medios, se resume que im lican un avance omemos, en el otro
extremo, el evangelio de la no resistencia. Excepto bajo una doctrina de
inactividad m s absoluta que la que cualquier San Simón el Estilita12
aya nunca ado tado, la doctrina de la no resistencia sólo uede signi-
ficar que, dadas ciertas condiciones, la resistencia asiva es un medio
más efectivo de resistencia que una resistencia abierta. El sarcasmo
uede ser m s efica que un gol e ara someter a un adversario una
mirada, m s e ectiva que el sarcasmo Sólo a artir de dic o rinci io
de conveniencia, puede la doctrina de la no resistencia ser fomentada,
sin com rometernos con la noción de que todo e ercicio de energía es
inherentemente equivocado —una especie de absolutismo oriental que
ace al mundo intrínsecamente malo o no uedo sino ensar que si
los acifistas udieran cambiar su sintonía en los asuntos enales y de
guerra desde la inmoralidad intrínseca del uso coercitivo de la uer a,
acia la ineficiencia y estu ide com arativa de los métodos existentes
de uso de la uer a , sus buenas intenciones serían m s ructí eras
Como mi objetivo es aclarar un punto, más que convencer a al-
guien, permítaseme tomar otro ejemplo. En la lucha laboral a veces oí-
mos de un derec o al libre traba o y un llamado a la libre elección, utili-
ados en contra del movimiento or un negocio cerrado closed shop)13.
Hombres como el presidente Eliot están convencidos sinceramente
de que ellos est n continuando la luc a or la libertad umana al ve
12 del : Simón o Simeón el Estilita ) ue un santo y asceta cris-

tiano nacido en Cilicia y es considerado el inventor del cilicio Con la intención de
ale arse de las ocu aciones umanas, se dice que vivió treinta y siete a os arriba
de una columna que originalmente tenía tres metros de altura, ero finali ó en
diecisiete—.
13 del : El negocio cerrado closed shop) es un acuerdo de seguridad
sindical en donde el em leador se com romete a contratar sólo a miembros del
sindicato, y los em leados deben mantenerse sindicali ados ara seguir estando
empleados.
del : e ey se refiere a C arles Eliot, residente de la niversidad
de arvard entre los a os y Fue uno de los m s im ortantes detractores
de los negocios cerrados, defendiendo, por medio de discursos y artículos, los bene-
ficios de la com etencia laboral
lo acen o no retendo asar or alto los méritos de la cuestión ero

tal vez ellos solamente est n luc ando en beneficio de la mantención de
métodos dila idadores versus aquellos que ermiten una organi ación
eficiente ubo un tiem o en que nuestros ancestros tenían el derec o
ersonal a infligir castigo a los delincuentes Cuando el movimiento es-
tablece la restricción de esta labor a un número limitado de uncionarios
designados, y con ello priva a la masa de su derecho prioritario, uno se
pregunta si los ancestros espirituales del presidente Eliot no protestaron
contra esta invasión de las sagradas libertades ersonales ora est
suficientemente claro que la renuncia al oder ue un incidente de la
organi ación absolutamente necesario ara asegurar un uso eficiente de
los recursos que entran en ella. Podría pasar, en el futuro, que el movi-
miento or el negocio cerrado sea un incidente de una organi ación del
trabajo que es también en sí misma un incidente en el cumplimiento de
una organi ación m s eficiente de las uer as umanas
En otras palabras, la pregunta acerca de los límites de los poderes
o libertades o derec os individuales es finalmente una regunta or el
uso m s eficiente de los medios ara el logro de fines ue en un cierto
período la libertad deba haber estado establecida como un antecedente
sagrado per se, es bastante comprensible. Dicha libertad representaba
un factor importante que había sido pasado por alto. Pero es igualmente
un actor de eficiencia, en el cual su valor, en última instancia, debe ser
evaluado La ex eriencia ustifica la o inión de que la libertad es un
elemento tan central en la eficiencia que, or e em lo, nuestros actuales
métodos de roducción ca italista son altamente ineficientes orque,
con respecto al gran cuerpo de trabajadores, son demasiado coercitivos.
La eficiencia requiere métodos que recluten mayor interés y atención
individual, mayor libertad emocional e intelectual. Con respecto a una
liberación de dic as energías, las antiguas y toscas ormas de libertad
ueden ser obstructivas la eficiencia, entonces, uede requerir el uso
del poder coercitivo para derogar ese ejercicio.
Las propuestas de este artículo pueden entonces ser resumidas de
la siguiente manera En rimer lugar, dado que el logro de fines requie-
re el uso de medios, la ley es esencialmente una ormulación del uso
de la uer a Segundo, la única regunta que uede ser ec a sobre la
ustificación de la uer a es acerca de la eficiencia y economía com a-
rativa en su uso ercero, lo que es ustamente ob etado como violencia
o coerción indebida es la confian a en medios dila idadores y destructi-

vos para el logro de resultados. Cuarto, siempre hay una posibilidad de
que lo que se ercibe como un uso legítimo de la uer a ueda ser tan
dilapidador como un verdadero uso de la violencia; y, per contra, que
medidas condenadas como meros recursos de violencia puedan, bajo
circunstancias dadas, re resentar una utili ación inteligente de energía
En ningún caso, puede apelarse a principios precedentes o a priori más
que como resunciones: el unto en discusión es la concreta utili ación
de medios ara el logro de fines EP
NÚMEROS ANTERIORES
N° 138, otoño 2015
Michael W. Traugott, Problemas relacionados con las encuestas preelecto-

rales desde una perspectiva comparada; Slaven Razmilic, Impuesto terri-
torial y financiamiento municipal; José Miguel Valdivia y Tomás Blake, El
decaimiento del procedimiento administrativo sancionatorio ante el derecho
administrativo; Jorge Edwards, Andrés Bello, el progresista aterrizado;
Joaquín Fermandois, Indigencia de ideas: La derecha en Chile La derec a
en la Crisis del Bicentenario, de Hugo Herrera); Max Colodro, De la crisis
al futuro La derec a en la Crisis del Bicentenario, de Hugo Herrera); Luis
Felipe Céspedes, El desafío de crear oportunidades para todos ro t
Opportunities for Chile, Vittorio Corbo, editor); Mariano Tommasi, Los de-
safíos de Chile hoy ro t ortunities or C ile, Vittorio Corbo, editor);
Sebastián Edwards, Ya pronto una sombra serás ro t ortunities or
Chile, Vittorio Corbo, editor); Renato Cristi, ¿Una derecha republicana?
“La derecha ante el cambio de siglo”, de Hugo Herrera); Ana Josefina
Trujillo y Joaquín Trujillo, La educación pública según los hermanos
Amunátegui.
N° 137, verano 2015
Michael W. Traugott, Métodos alternativos para la estimación de resultados

electorales; Sofía Correa Sutil, Los procesos constituyentes en la historia
de Chile: Lecciones para el presente; Bruce Caldwell, Leonidas Montes,
Friedrich Hayek y sus dos visitas a Chile; Alfredo Jocelyn-Holt, La Con-
traloría General de la República: Su sentido histórico; Vittorio Corbo, La
importancia de las instituciones: Algunas reflexiones; Juan Andrés Piña,
Verbalidad, política y poesía en el teatro de Guillermo Calderón; Ascanio
Cavallo, Escribiendo con el enemigo: Lenguaje, periodismo y democracia;
Claudio Sapelli, Las carencias de Piketty (Thomas Piketty, Capital in the
enty First Century, 2014); José De Gregorio, A propósito de Piketty
(Thomas Piketty, Ca ital in t e enty First Century, 2014); Daniel Artana,
Lectura obligada para los interesados en el desarrollo económico (Sebastián
Edwards, oxic id Economic Colla se and Recovery in an ania, 2014)
N° 136, primavera 2014
Ignacio Echevarría, La antipoesía y el boom latinoamericano; Niall Binns,

Nicanor Parra y la Guerra Fría: Poesía política en los años cincuenta;
Matías Ayala, Nicanor Parra y la política (1954-2006); Raúl Zurita, Voy
y vuelvo Nicanor; Juan Guillermo Tejeda, La simpatía de Nicanor Parra;
Efraín Kristal, Soneto III, Hamlet y El rey Lear: Los shakespeare de Ni-
canor Parra; María Luisa Fischer, “Ella hallará también cosas extrañas”:
Figuraciones de la mujer y lo femenino en Parra; Leonardo Sanhueza,
Nicanor Parra, profesor; Claudio Bertoni, Modestamente; Patricio Pron,
Nicanor Parra, la revolución permanente; Eduardo Milán, Nicanor Parra:
El riesgo de antescribir; Cristóbal Joannon, La comedia parriana: Un vis-
tazo; Miguel Naranjo Ríos, La poesía popular en la obra de Nicanor Parra
Sandoval; César Soto, Los libros de Nicanor Parra; Adán Méndez, Parra
en primera persona; Jaime Vadell, José Manuel Salcedo, Hojas de Parra /
Salto mortal en un acto.
N° 135, invierno 2014
Cristóbal de la Maza, Sandra Briceño, Isabel Rojas, Paulina Schulz, Julio

Recordón y Luis Abdón Cifuentes, Instrumentos económicos para la gestión
de la calidad del aire: Aplicación de impuestos y permisos de emisión en Chi-
le; Rodrigo Cerda, Juan Luis Correa, Francisco Parro y José Domingo
Peñafiel, El Fondo de Utilidades Tributables (FUT): Elementos para la discu-
sión; Gustavo Yamada, Pablo Lavado y Luciana Velarde, Habilidades no
cognitivas y brecha de género salarial en el Perú; Pablo Beytía, La libertad
de los dominados. Aportes y límites de la teoría del poder de John Searle; Mi-
chael Livermore y Jennifer Rosenberg, La forma del análisis distributivo;
Hugo Herrera, La derecha ante el cambio de ciclo; Héctor Soto, Los plenos
poderes de Gabriel García Márquez: Asombros y conjeturas; Carlos Franz,
Se me olvidó que te olvidé. Un “eslabón perdido” entre Mariano Latorre y
José Donoso; Alan Angell, Crónica de una tragedia; Joaquín Fermandois,
Por qué la historia escrita está abierta y siempre lo estará.
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Diálogos constitucionales
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Este libro recoge las discusiones que un grupo transversal de 30

profesores de derecho sostuvieron en un ciclo de trabajo académico
sobre la actual Constitución y su eventual re orma Se debatieron
temas como la potestad constituyente, la estructura del Estado, de-
rechos constitucionales y el régimen político, entre otros.
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Geografía de pájaros
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A través de Geografía de pájaros, Chile Central, los autores reco-

rren el territorio siguiendo las aguas de un río tí ico de la ona
central de C ile, desde la cordillera al mar , identificando el -
bitat, los comportamientos y las principales características de las
aves que encuentran en el camino.

Santiago de Chile
BLIC CI EL
Y EDITORIAL UNIVERSITARIA
Growth Opportunities for Chile

ittorio Corbo editor)
Autores
aron cemoglu, arald Beyer, Ricardo Caballero, ittorio Corbo,
Fernando ía , J Rodrigo Fuentes, lexander aletovic, Francisco
allego, Ricardo on le , Cristi n ern nde , Fernando Le ort,
Jorge Mars all, atricio Meller, le andro Micco, erónica Mies,
Marco Morales, Cristi n Mu o , Lu María eira, ndrea Re etto,
Klaus Schmidt-Hebbel.

Santiago de Chile
Vol. XXXV
N° 1
2015
ISSN: 0716-1417
RCP
Revista de ciencia Política
Sumario
Martín D´Alessandro, La ciencia política en Argentina 2005-2014: El camino de
Juan Abal Medina (H.) la consolidación dentro y fuera de las aulas universitarias
y Marcelo Leiras
Octavio Amorim Neto y La ciencia política en Brasil en la última década: La

Fabiano Santos nacionalización y la lenta superación del parroquialismo
André Marenco When Institutions Matter: CAPES and Political Science

in Brazil
Claudia Heiss Ciencia política en Chile: ¿Una disciplina consolidada?
Santiago Leyva y La ciencia política en Colombia: Una disciplina en

María Fernanda Ramírez continua expansión
Fernando Barrientos del Monte Crecimiento e institucionalización de la ciencia política

en México
Adolfo Garcé y Cecilia Rocha La ciencia política en Uruguay: Entre la

profesionalización, la partidización y el fantasma del
“Movimiento Perestroika”
Paulo Ravecca Our Discipline and its Politics. Authoritarian Political

Science: Chile 1979-1989
Pablo Bulcourf, Historia y desarrollo de la ciencia política en América

Enrique Gutiérrez Márquez Latina: Reflexiones sobre la constitución del campo de
y Nelson Cardozo estudios
Verbatim
Gabriel L. Negretto Procesos constituyentes y refundación democrática. El

caso de Chile en perspectiva comparada
Recensiones
María Marta Maroto Daniel Brinks, Marcelo Leiras y Scott Mainwaring (2014),
Reflections on Uneven Democracies: The Legacy of
Guillermo O´Donnell
Paula Clerici Ernesto Calvo (2014). Legislator Success in Fragmented

Congresses in Argentina. Plurality Cartels, Minority
Presidents, and Lawmaking
María G. Salazar Rebolledo Diana Kapiszewski (2012). High Courts and Economic
Governance in Argentina and Brazil
Ángel Aedo Didier Fassin (2013). Enforcing Order. An Ethnography of

Urban Policing
Revista de Ciencia Política / Instituto de Ciencia Política / Pontificia Universidad Católica de Chile
Av. Vicuña Mackenna 4860, Macul, Santiago, Chile / Teléfono: (56 2) 3547818
www.puc.cl/icp/revista
MER E ER J I ISS :
DOSSIER
Ideas e InteleCtuales en améRICa latIna:

hIstoRIas, RegIstRos y aboRdajes
del PensamIento latInoameRICano
R C L S
le andro Fielbaum Introducción
Vicente Montenegro Ideas e intelectuales en América Latina: historias,
ierina Ferretti registros y abordajes del pensamiento latinoamericano
oracio arcus Una invitación a la historia intelectual. Palabras de

apertura del IIº Congreso de Historia Intelectual de
América Latina
Adriana María Arpini Augusto Salazar Bondy y Gastón Bachelard.

Consideraciones a propósito de un entramado discursivo
Enrique Riobó Antigüedad y modernidad en el Ariel de José Enrique

Rodó
on alo arcía Utopía y sentido histórico en América Latina: el caso de

Ariel y la Filosofía de la Liberación
Juan Morel Rioseco Utopía y Comunidad: Dos proyectos de vida comunitaria

a comienzos del siglo XX en Chile
Rosalie Sitman (Re)discovering America in Buenos Aires: The Cultural

Entrepreneurship of Waldo Frank, Samuel Glusberg and
Victoria Ocampo
iorgio Boccardo Bosoni Pensamiento revolucionario en América Latina. Juicio

crítico a la producción político intelectual a partir de la
Revolución cubana y nicaragüense
Jorge Budrovic Sae
Después del Marxismo, después del Anarquismo: Laín
Diez y la crítica social no dogmática
Patricia G. San Martín
El marxismo pensado al modo de una filosofía de la
praxis. Señalamientos para un pensamiento de lo político
en la filosofía chilena de la década del 60 del siglo XX
Blanca S Fern nde Marxismo herético en América Latina. Un dialogo posible

Florencia uente entre Agustín Cueva y René Zavaleta
José ricó Mariátegui y la formación del partido socialista del Perú

ES I S E EC MI
L ME J I
ARTÍCULOS
THE EQUIVALENCE OF CONVEX AND CONCAVE TRANSPORT

COST IN A CIRCULAR SPATIAL MODEL WITH AND WITHOUT ZONING
Hamid Hamoudi, Isabel Mª Rodríguez Iglesias,
Marcos Sanz Martín-Bustamante
INVESTOR HETEROGENEITY AND ASYMMETRIC VOLATILITY

UNDER SHORT-SALE CONSTRAINTS: EVIDENCE FROM KOREAN
FUND MARKET
Pando Sohn, Ji-Yong Seo
DERECHOS COLECTIVOS EN PESCA ARTESANAL Y LOS

INTERCAMBIOS EN LA POLÍTICA PESQUERA:
UN ANÁLISIS DE LAS POLÍTICAS DISTRIBUTIVAS
Miguel Jara, Jorge Dresdner, Walter Gómez
LONG-RUN PROFITS IN TIMES OF CRISIS: A COMPARISON

BETWEEN EUROPEAN SMES AND LARGE COMPANIES
Nuria Alcalde-Fradejas, Marisa Ramírez-Alesón
OVER-ESTIMATING THE EFFECTS OF TEACHER ATTRIBUTES ON

SCHOOL PERFORMANCE IN THE CHILEAN EDUCATION SYSTEM
Gabriela Toledo Román, Juan Pablo Valenzuela
I ERSI E C ILE
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ESTUDIOS

Javier Tapia y La revisión judicial de las decisiones regulatorias:

Sebastián Edwards Educación y derechos constitucionales

Ignacio Valenzuela N. Regulación de conflictos de interés y deberes

José Joaquín Brunner Ideas y fines de la universidad

Otto Dörr “El legado” de Goethe

Pablo Ortúzar M. El sueño de la razón

Daniel Loewe Ateos del mundo, uníos

(Ateos fuera del clóset, de Cristóbal Bellolio)

Hugo E. Herrera Derecha y comprensión política. Respuesta a

John Dewey Fuerza y coerción

CENTRO DE ESTUDIOS PÚBLICOS

Nº 139 invierno 2015

© Centro de Estudios Públicos.

Print and online editions of Public Studies

ISS edición im resa ISS edición en línea

Composición: Pedro Sepúlveda; diagramación: David Parra

Impreso en Andros Productora Gráfica.

Enrique Barros David Gallagher Emilio Pacheco

Dan Black James Heckman Francisco Javier Pinedo

Nº 139 invierno 2015

Javier Tapia y Luis Cordero

Resumen: Este traba o sostiene que la orma y alcance de la revisión

JavieR taPia. octor en derec o or niversity College London Ministro itular

generalista, es probable que tenga un incentivo a ser deferente con

JUDICIAL REVIEW OF REGULATORY DECISIONS:

U na parte fundamental de cualquier sistema administrativo-regula-

1 Con el ro ósito de universali ar las ex resiones, en el resente traba o

utili amos como sinónimas las ex resiones organismos de la administración del

tutela udicial , garantía esencial de un estado de derec o véase, en este sentido,

denomina tradicionalmente revisión udicial Quien esté a cargo de

situación similar a la del derec o estadounidense, roducto de una construcción

mics and Public Policy C icago: niversity o C icago ress, ) R aler

orma como ara el alcance de la revisión udicial as ectos que, a su

11 na de las osibilidades es lo que C Sunstein ermeule Inter reta-

de la comunidad mbas características son ie as undamentales dentro

13 er R Bald in, M Cave M Lodge, Understanding Regulation: Theory,

las acultades investigativas, ersecutorias y decisorias entre el órgano

16 n e em lo en el derec o c ileno de libre com etencia es el muy buen

Sc eit er, Judicial Revie in E Com etition La , en Handbook on European

cuencias exploramos más adelante.

eciali ación e ec o, autori adas o iniones abogan or el generalismo udicial

revisión udicial sea rocesal o sustantiva), sino a cómo dic o conteni-

2. LAS VARIABLES INSTITUCIONALES Y SU INFLUENCIA

l anali ar el dise o institucional de un determinado régimen de

21 Entendemos, sí, que este último es eminentemente limitado cuando es con-

siderado de forma separada de los anteriores.

cambios en materia regulatoria y el rol de la ex erticia en la definición de olíticas

radas, pero —como argumentaremos— dos resultan centrales.23 La

2.1. Primera variable: especialización versus régimen general

La rimera variable de im ortancia ara el dise o institucional

23 Esta sección extiende los lanteamientos ex uestos en J a ia S Montt,

nérico de procedural fairness, usticia rocesal o debido proceso.25

2.1.1. Los orígenes de la especialización

El conce to y desarrollo de la es eciali ación udicial est uerte-

La justicia procesal ha sido entendida por la doctrina como comprensiva de

Como es sabido, el constitucionalismo moderno descansa en un

Véase M. Loughlin, Foundations of Public Law x ord: x ord niversity

Legal ublis ing, ) E Carolan, The New Separation of Powers. A Theory

De otro, desde aquel entonces los problemas públicos derivados de las

33 Como indicara Forst o , la técnica viene or todas artes al encuentro

de la dministración E Forst o , Sociedad industrial y administración pública

Lo anterior trajo como consecuencia cambios importantes en la

es ecialmente el derec o enal)