derecho CIVIL

Junio 2015
Año 1 Volumen 12

DERECHOS DE LAS PERSONAS

 Actualidad
Área
Civil Derechos
Derechos de lasde las personas
personas

Contenido
Max Salazar Gallegos: El objeto social y los fines en las sociedades y
DOCTRINA PRÁCTICA 102
asociaciones, su relación con la separación de los socios
Carlos Antonio Agurto GonzAles / Sonia Lidia Quequejana Mamani:
DOCTRINA PRÁCTICA 114
Hacia una concepción personalista de la capacidad jurídica
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: El nasciturus puede exigir alimentos por ser sujeto de derecho
CONTESTAMOS
135
“privilegiado”
RESEÑA DE Rectificación del nombre de la madre en partida de nacimiento no implica
JURISPRUDENCIA
138
declaración de filiación materna (Casación N.° 3294-2013-Lima)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

El objeto social y los fines en las sociedades y

asociaciones, su relación con la separación
de los socios

Max Salazar Gallegos*

Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú
SUMARIO

1. Introducción
2. La inscripción registral no es requisito para la constitución de socie-
dades
3. Objeto social y fines de las sociedades

* Abogado. Máster en Derecho Empresarial, Universidad de Lima. Postgrado en Derecho Administrativo

Económico, Pontificia Universidad Católica de Chile. Catedrático de los cursos de Personas Jurídicas
y Derecho Registral Societario en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y de Derecho Civil
Patrimonial en la Maestría de Derecho de la Universidad de Lima.

102 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


1. Introducción
De acuerdo con la Ley General de
sociedades peruana (en adelante LGS),
el cambio del objeto social otorga a los
socios el derecho a separarse de la socie-
dad (artículo 200, numeral 1). Para que
ello ocurra, se requiere que tales personas
se encuentren en alguno de los siguientes
casos: (i) hayan sido privadas del derecho
a emitir su voto; (ii) se hayan opuesto
al acuerdo y dejado expresión de ello
en el acta; (iii) hayan estado ausentes; o
(iv) siendo socios no gocen del derecho
a voto1.
Para entenderlo, el objeto social se
constituye como aquellas actividades lí-
citas que la persona jurídica (en adelante
p. j. y su plural pp. jj.) se compromete a
realizar. Puede ser una o varias. Como se
ha señalado2, se trata de un componente
1 Ley N.° 26887:
“Artículo 200.- Derecho de separación del accio-
nista
La adopción de los acuerdos que se indican a
continuación, concede el derecho a separarse de
la sociedad:
1. El cambio del objeto social;
2. El traslado del domicilio al extranjero;
3. La creación de limitaciones a la transmisibi-
lidad de las acciones o la modificación de las
existentes; y,
4. En los demás casos que lo establezca la ley o el
estatuto.
Solo pueden ejercer el derecho de separación los
accionistas que en la junta hubiesen hecho cons-
tar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes,
los que hayan sido ilegítimamente privados de
emitir su voto y los titulares de acciones sin
derecho a voto […]”
2 Elias Laroza, Enrique, Ley General de Socie-
dades Comentada, T. I, Normas Legales, Perú,
1998.
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
El desarrollo de las actividades de las
personas jurídicas en el Perú, como las
sociedades y las asociaciones, se circuns-
cribe muchas veces a lo que el objeto
social describe detalladamente –lo que
a veces es confundido con la causa-fin
de esas entidades–, plasmándose en la
Ley General de Sociedades el principio
de determinación del objeto social. No
obstante, como lo señala el autor, se
relativiza este principio a tenor de la re-
gulación asistemática y deficiente de estos
aspectos en nuestro medio, con relación
a los diferentes tipos de personas jurí-
dicas existentes (no obstante que todas
ellas gozan de la misma naturaleza), lo
que se busca aclarar con este minucioso
trabajo. Lo tratado tiene consecuencias
altamente significativas; entre otras: sobre
el derecho de separación del que gozan
los socios en algunos casos ante el cambio
de objeto social.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Civil: arts. 77, 80 y 82.
• Ley General de Sociedades: art. 11.
PALABRAS CLAVE
Personas jurídicas / Sociedades / Asocia-
ciones / Objeto social / Fines de la perso-
na jurídica / Principio de determinación
del objeto social / Derecho de separación
importante del denominado estatuto
social, por lo que el mismo, en la gran
mayoría de los casos, en particular para
aquellas pp. jj. constituidas bajo el sis-
tema concesional de determinaciones
normativas (uno de los tres sistemas
Actualidad Civil 103
 Actualidad
Civil Derechos de las personas
que reconoce pacíficamente la literatura
académica para la creación de una p. j.,
junto al sistema de libre constitución o
de libertad de asociación, y el sistema de
concesión pura o estatal3), constará en
el registro público donde se encuentre
inscrita la corporación45. El objeto, su-
3 Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado de derecho
civil, Primer Tomo, Parte General I, Bosch, Bar-
celona, 1974, pp. 457-458; asimismo, Spota,
Alberto. Tratado de Derecho Civil, T. I, Parte
General, Vol. 3, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1968, pp. 219 a 230. También Ferrara,
Francisco, Teoría de las personas jurídicas, Edi-
torial Reus, Madrid, 1929, pp. 746 a 754; y en
el Perú, Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de
las Personas, Instituto Pacífico, 2014, pp. 31-32.
4 A efectos de este artículo utilizo aquí el término
“corporación” como equivalente a cualquier
organización con vocación de permanencia, con
o sin fines de lucro, personificada o no.
5 Código Civil peruano de 1984
“Artículo 77.- Principio de la persona jurídica.
La existencia de la persona jurídica de derecho
privado comienza el día de su inscripción en el
registro respectivo, salvo disposición distinta de la
ley”.
Ley General de Sociedades peruana (LGS),
Ley N.° 26887
“Artículo 6.- Personalidad jurídica
La sociedad adquiere personalidad jurídica desde
su inscripción en el Registro y la mantiene hasta
que se inscribe su extinción.”
D. L. 21621 (1976), Ley de la Empresa Indi-
vidual de Responsabilidad Limitada peruana:
“Artículo 13.- La Empresa se constituirá por
escritura pública otorgada en forma personal
por quien la constituye y deberá ser inscrita en
el Registro Mercantil.
La inscripción es la formalidad que otorga per-
sonalidad jurídica a la Empresa, considerándose
el momento de la inscripción como el de inicio
de las operaciones”.
D. Leg. N.° 85 (1981), Ley General de
Cooperativas
“Artículo 4.- Toda organización cooperativa
adquirirá la calidad de persona jurídica, desde
104 Instituto Pacífico
puestamente entonces se explicitará en
el estatuto en forma detallada, esto es,
siguiendo el “principio de determinación
del objeto social” (en adelante el Princi-
pio). Se cumple así que para la validez
del objeto este guarde las características
de licitud, posibilidad y determinación
(LGS, artículo 116).
Tal precisión, su exteriorización y
accesibilidad a través del registro, es re-
querida, se argumenta, principalmente
porque se contrapone a fórmulas gené-
ricas y ambiguas, de tal manera que al
determinarse: (i) sirve para informar a
las personas que desean participar y/o
participan en la sociedad respecto del
riesgo asumido, sean socios de cualquier
clase, lo mismo a los socios minoritarios;
(ii) delimita la actuación y responsabili-
dad de los gestores y/o administradores;
e (iii) impone transparencia a la gestión,
lo que coadyuva a la supervisión y re-
gulación de los actos de la sociedad, y
por ende al control del ente regulador/
su inscripción en los registro públicos, […]”
Dados estos ejemplos de constitución de p. j.,
implican la inscripción del corporativo en el
registro, lo que su vez comprende sus estatutos,
que contienen la descripción del objeto social.
6 Ley General de Sociedades peruana
“Artículo 11.- Objeto social
La sociedad circunscribe sus actividades a
aquellos negocios u operaciones lícitos cuya
descripción detallada constituye su objeto social.
Se entienden incluidos en el objeto social los
actos relacionados con el mismo que coadyuven
a la realización de sus fines, aunque no estén
expresamente indicados en el pacto social o en
el estatuto.
La sociedad no puede tener por objeto desarro-
llar actividades que la ley atribuye con carácter
exclusivo a otras entidades o personas”.
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 Doctrina práctica
fiscalizador en su caso7; más allá de otras supuestamente racional (J. E. Stiglitz10)
razones legales atendibles. y eficiente respecto de dichas relaciones
En resumen, este escenario, de ins- que los afectan o puedan hacerlo.
cripción y observancia del Principio, su
exteriorización y accesibilidad, permite IMPORTANTE
que todos los stakeholders, esto es, intere-
sados afectados o que puedan afectar a la El objeto social se constituye como
p. j. por las relaciones que mantienen con aquellas actividades lícitas que la
ella (según lo propuso R. E. Freeman) , 8 persona jurídica se compromete a
incluidos sus administradores y socios realizar. Puede ser una o varias.
(si cabe la precisión, según A. Keay9),
puedan acceder a dicha información,
y por tal, conocer dicho objeto social, 2. La inscripción registral no es requisi-
to para la constitución de sociedades
lo que facilitará adoptar una decisión
No obstante lo acotado, la inscrip-
7 Fernández Gates, Carlos, “Revisión de los
ción registral del objeto social y por
Criterios de constitución y procedimiento de tanto su exteriorización pública no
inicio de actividades de sociedades en el Perú: constituye lugar común para las pp. jj.,
sugerencias con miras a una posible mejora en como tampoco constituye requisito para
su tramitación y una mayor simpleza en su re-
gulación”, en Revista Advocatus 23, Lima; Elías la constitución de una sociedad, menos
Laroza, Enrique, “El Objeto social, los Alcances aún para una asociación, por lo que el
de la Representación y los Actos ‘Ultra Vires’” Principio parece aquí relativizarse. Exis-
en la Nueva Ley de Sociedades. Revista Derecho y tirán pp. jj. que no necesitan del registro
Sociedad 13, Lima; Hernández Gazzo, Juan
Luis, “La actividad empresarial de las socieda- como causa eficiente para su existencia;
des anónimas y el alcance de la representación y, en otros casos, el ente corporativo tí-
societaria: cuestionamiento a la determinación pico, sostenemos, se constituye ex ante,
del objeto social”, en Revista Ius et Veritas
N.° 35, Lima; Hundskopf Exebio, Oswaldo,
y la persona jurídica, ex post inscripción
“Precisiones sobre el objeto social, los actos (registral).
ultra vires y la afectación del interés social de
las sociedades anónimas”, en Derecho Comercial,
Así, no es que para toda p. j., socie-
T. V., Temas Societarios, Lima; Montoya, dades, asociaciones, y otras corporacio-
Alfonso, “En contra de la determinación obliga- nes, se encuentre fácilmente accesible la
toria del objeto social”, en <ius360.com>, Lima; información correspondiente al objeto
Pérez Villamizar, Francisco, Derecho societario
en los Estados Unidos. Colombia. social, por lo menos en el registro, y en
8 Freeman, R. E., “Stakeholder Theory of the tales casos resulta difícil se cumpla la
Modern Corporation”, Perspectives in Business observancia del Principio.
Ethics Sie, Volume 3, 2001, p. 144.
9 Keay, Andrew, “Tackling the Issue of the Cor-
porate Objective: An Analysis of the United
Kingdom’s ‘Enlightened Shareholder Value 10 Stiglitz, Joseph E., “Caída Libre”, 2010. Tau-
Approach’”. rus, p. 294.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 105

 Actualidad
Civil Derechos de las personas
Consideremos, por ejemplo, aquel
grupo de organizaciones creadas por
ley, esto es, bajo el sistema concesional
puro11, donde el dato que corresponde
al objeto social no lo encontramos regis-
trado, ya que el registro no funciona en
dicho caso como elemento formal para
conceder personalidad jurídica al ente
corporativo, sino, tal función y requisito
lo genera la promulgación de la ley de
creación. Esta ley aprueba asimismo sus
estatutos, que incluirán al objeto social.
Nótese que aquí también se cumple con
exteriorizar públicamente la creación
por intermedio de la publicidad legal12;
no obstante ello, a la luz del Principio,
ello resultaría insuficiente para generar
accesibilidad al objeto, ya que una pp.
jj. reconocida como tal, pero ausente
de un registro público, no goza de los
atributos que facilita este último13 y, por
tanto, hace difícil que pueda cumplir con
los fines relacionados al Principio, en la
medida que sus relaciones con terceros se
ven afectadas por la falta de seguridad y
mayores costos de transacción para veri-
11 Enneccerus, Kipp y Wolff, Op. cit., pp. 457-
458
12 Constitución Política del Perú, 1993
“Artículo 109.- Vigencia de la Ley.
La ley es obligatoria desde el día siguiente de su
publicación en el diario oficial, salvo disposición
contraria de la misma ley que posterga su vigen-
cia en todo o en parte”.
13 Salazar Gallegos, Max, “El Código Civil, la
Ley General de Sociedades, y la existencia de
las personas jurídicas de derecho privado: Los
sistemas de constitución, el registro, y sus reper-
cusiones en el tráfico jurídico”, En Actualidad
Jurídica, T. 148, Gaceta Jurídica, Lima, marzo
2006.
106 Instituto Pacífico
ficar las características, los elementos, las
condiciones y demás informaciones que
para el común de las personas resultan
fácilmente accesibles en ese registro. Tal
situación puede incluso impedir que se
concrete un negocio, en la medida que
los costos de transacción para su perfec-
cionamiento, en este caso relacionados
a la información referida al Principio,
sean muy elevados o prohibitivos14.
Obviamente, reitero, un escenario como
el planteado, se acerca a la opinión de
aquellos que promueven la aplicación
del Principio.
IMPORTANTE
La inscripción registral del objeto
social y, por tanto, su exterioriza-
ción pública no constituye lugar
común para las personas jurídicas,
como tampoco constituye requi-
sito para la constitución de una
sociedad, menos aún para una aso-
ciación, por lo que el principio de
determinación del objeto social pa-
rece relativizarse.
En esta misma línea de análisis y
relacionado a los costos de información,
debe considerarse también que el uso
del sistema de concesión puro puede
dar lugar a la creación de nuevos tipos
corporativos, más allá de los ya regulados
como numerus clausus. En efecto, estos
entes no necesariamente se corresponde-
14 Coase, Ronald H, “The Problem of Social Cost”
Readings in Microeconomics. William Breit and
Harold M. Hochman. Eds, Holt, Rinehart and
Winston. New York, 1968.
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rán e identificarán con la tipología que
encontramos adscrita, por ejemplo, en la
Ley General de Sociedades, la Ley de la
EIRL, el Código Civil, y el resto de nor-
mas vigentes, sino que pueden entrañar
particularidades que permitan identi-
ficarlos e individualizarlos de manera
extraordinaria en el espectro normativo.
Constituye pues característica propia de
este sistema el poder crear nuevos tipos
sociales15. Si defendemos el Principio,
esta última cualidad imprime mayor
imprecisión al tráfico bajo este sistema,
al no permitir a cualquier tercero inte-
resado conocer y/o acceder fácilmente
a las cualidades del tipo, en este caso,
reiteramos, relacionadas al objeto social.
Entonces, al parecer, salvo la p. j. ten-
ga a bien cumplir voluntariamente con el
dato de la inscripción registral, verificar
el objeto en este grupo de organizacio-
nes (creadas bajo el sistema concesional
puro) se hace difícil. Aun ejecutando esta
acción (inscribirlas), la posibilidad de la
determinación del objeto se diluye, ello
porque si bien el funcionario público que
atestigua la inscripción en el caso de las
pp. jj. que son consecuencia del sistema
de determinaciones normativas debe
15 Aldana Durán, Nora Mariela, “El Registro de
Personas Jurídicas creadas por Ley”, en Temas de
Derecho Registral, T. IV, Lima, 2000, pp. 89-99,
“[…] en el ámbito de las persona jurídicas crea-
das por ley se admite que el Estado se encuentra
facultado a otorgar vida jurídica sin tener que
limitarse a los tipos de personas reconocidos y
regulados. Así, la ley da vida a entidades con
finalidades de todo tipo, y les establece una
estructura de funcionamiento propio, facultad
de la que carecen los particulares […]”.
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
observar el criterio establecido en la LGS
(en relación al Principio) además de lo
dispuesto en el Reglamento de Registro
de Sociedades (RRS, art. 26)16, empero,
ello no es obligatorio para el caso de las
pp. jj. creadas por ley, por la sencilla ra-
zón que el registrador público no puede
objetar su ley de creación, que por sí
misma cumple con todos los elementos
estructurales para personificar al ente y
perfeccionarlo como tal.
No obstante, habrá que conceder que
en ambas situaciones, ya sea a través de la
publicidad legal17 (que otorga la publica-
ción de la norma de creación de una p. j.)
o de la publicidad registral18 (que otorga
la inscripción de la p. j.), aparentemente
coincidirá la exteriorización pública
del objeto, aun cuando convengamos
que los costos de información se elevan
ostensiblemente para los posibles contra-
tantes de la primera, y la determinación
relacionada al Principio, reiteramos, no
correrá la misma suerte.
Otro caso que será bueno recordar
es el que importa a las pp. jj. de derecho
público y estatal creadas por ley, algunas
de las cuales administran y arriesgan el
patrimonio público, y que no tienen
obligación de inscribirse en el registro.
16 Reglamento de Registro de Sociedades
“Artículo 26.- Objeto social
No se inscribirá el pacto social ni sus modifi-
caciones, cuando el objeto social o parte del
mismo contenga expresiones genéricas que no
lo identifique inequívocamente”.
17 Que es la publicidad pura y simple para el
derecho.
18 Que también es “legal”, obviamente.
Actualidad Civil 107
 Actualidad
Civil Derechos de las personas
Las sociedades y asociaciones per
se, también mal llamadas de hecho o
irregulares, en otro ejemplo, tampoco
alcanzan obviamente la inscripción, lo
que le resta a la exteriorización y acce-
sibilidad supuestamente relacionada
al Principio, y ello no las hace menos
sociedades o asociaciones, que lo son, y
por ende su objeto social no será un dato
necesariamente preciso o determinado,
sino sujeto a la arbitrariedad del pactum
societatis. No olvidemos que para las
corporaciones existe una duplicidad
contractual y organizativa que se cumple
después del registro, y que en el caso bajo
comentario no se alcanza. Así, el supues-
to fenomenológico fáctico contractual
resulta en una situación normada hace
bastante tiempo, tanto en la LGS como
en el Código Civil (en adelante CC);
donde la corporación como ente no está
vinculada al registro sino al contrato. En
efecto, y es que estos entes se regirán por
los acuerdos arribados entre sus socios,
los que en absoluto serán materia de
fiscalización por autoridad que requiera
observar el Principio, pues esta última la
representa el funcionario registral, que
no interviene en estos actos. Aún más, al
revisar el Código Civil y el Reglamento
de Inscripciones del Registro de Personas
Jurídicas (RIRPJ)19, encontramos que
el Principio no es de aplicación para las
pp. jj. que estos cuerpos legales regulan,
pues no hay mención alguna del mismo
en ellos; aun cuando se trata de vehículos
19 Resolución del Superintendente Nacional de los
Registros Públicos N.º 038-2013-SUNARP-
SN.
108 Instituto Pacífico
jurídicos que muchas veces cumplen
funciones económicas esenciales (piense
en una ONG, Fundación, o club social
por ejemplo), a través de los cuales se
canalizan necesidades y emprendimien-
tos de interés social, lo cual genera un
problema evidente de financiamiento
para desarrollarse y cumplir sus objeti-
vos, que también se vería auxiliado por
el Principio, valgan las mismas razones
antes expuestas (R. Hatchet; D. Conant).
Además, el tipo de p. j. a que nos
referimos no observa el Principio, y la ley
no lo exige así porque el concepto mismo
de aquellas deriva inequívocamente del
elemento teleológico en su formación,
haciendo un deslinde entre objeto y
fin20; y estemos o no de acuerdo con
ello, se hace depender la estructuración
del corporativo al fin último perseguido,
por lo que se ha dicho, ha de haber una
“comunidad de fin”21.
Por lo expuesto, debemos concluir
que la determinación del objeto social
alcanza solo a las sociedades inscritas,
conforme al procedimiento regulado por
el Reglamento de Registro de Sociedades
(RRS, artículo 3) y la LGS (artículo 622).
20 Salas Murillo, Sofía, “Los elementos configu-
radores del concepto de asociación en el derecho
español”, España. 1998.
21 Girón Tena, José, Derecho de Sociedades, T. I.
Madrid, 1976.
22 Ley General de Sociedades
“Artículo 6º.- Personalidad jurídica
La sociedad adquiere personalidad jurídica desde
su inscripción en el Registro y la mantiene hasta
que se inscribe su extinción.”
Reglamento de Registro de Sociedades
“Artículo 3.- Actos inscribibles
Volumen 12 • Junio 2015

Las sociedades irregulares, las constitui-
das por ley, las asociaciones de hecho,
y otros entes corporativos no inscritos,
no se ven alcanzados por el Principio;
empero, existen.
IMPORTANTE
[Existen] organizaciones creadas
por ley, esto es, bajo el sistema con-
cesional puro, donde el dato que
corresponde al objeto social no lo
encontramos registrado, ya que el
registro no funciona en dicho caso
como elemento formal para con-
ceder personalidad jurídica al ente
corporativo, sino tal función y re-
quisito lo genera la promulgación
de la ley de creación.
3. Objeto social y fines de las sociedades
Siguiendo la línea de lo acotado,
observamos que algunos confunden
objeto social con fines, los que en general
aparecen como puros y simples (Código
Civil) o económicos (LGS), cuestión
que es necesario distinguir. Se dice de
los fines de las pp. jj., según se impute
lucro, que algunas los persiguen y otra
no, esto como consecuencia de las his-
tóricas restricciones políticas impuestas
por los Estados con motivo de ejercer Se distingue entonces entre el propó-
control sobre ciertas organizaciones al sito que se persigue (fin) de la actividad
margen del aparato público, forzando que se desarrolla (objeto) . De ahí que
De conformidad con las normas de este
Reglamento y con la naturaleza jurídica que
corresponda a cada forma de sociedad y a las
sucursales, son actos inscribibles en el Registro:
a) El pacto social que incluye el estatuto y sus
modificaciones […]”
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
un filtro idóneo frente a tentativas de
desviación de los mismos (Murillo de la
Cueva), una concepción ya largamente
superada (aun cuando hoy existen leyes
en el Perú que predican en contrario)23.
En esa misma historia, la actuación
de las pp. jj. en el mercado y la determi-
nación del objeto social no fueron tam-
poco inicialmente relevantes. Señalar que
una persona jurídica tiene determinados
fines, no es lo mismo que indicar a qué se
dedica. Acudir a los fines es plantearse la
expresión de una opción finalista que se
verifica en la causa. Los fines pueden ser
egoístas, altruistas, o una conjunción de
las anteriores, y responde a la pregunta
para qué se constituyen. El objeto de
una p. j. debe estar desprovisto de tales
subjetividades, reconociendo lo evidente:
la neutralidad de la forma corporativa
respecto de los fines (Trigo García; Pérez
Escalona). De ahí el principio corpo-
rativo, causalista que a nuestro juicio
erróneamente adopta el Código Civil,
frente al mutis que hace del mismo, a
nuestro juicio correctamente, la Ley Ge-
neral de Sociedades (LGS), que asimila
el Principio corporativo estructuralista
(en ninguna parte de la LGS se refiere
al lucro).
24
23 Conviene revisar la Ley de Organizaciones
Sociales de Base vigente.
24 Boza Dibós, Beatriz, “La persona jurídica sin
fin de lucro”, Revista Themis, N.° 12, 1998,
Lima.
Actualidad Civil 109
 Actualidad

Civil Derechos de las personas

se haya hecho deslinde entre el fin in-
mediato (objeto social), del fin mediato,
que sería aquello que se persigue con la
creación del corporativo25.
Razón demás al respecto nos la otor-
ga la Ley del Impuesto a la Renta peruana
(LIR, artículos 18 y 19), que obliga a las
pp. jj. reguladas por el Código Civil a
observar el Principio, siempre que deseen
gozar de excepciones tributarias (inafec-
taciones y exoneraciones), corrigiendo y
complementando al Código Civil, que
reiteramos, no lo hace. Se dice entonces,
que la asociación persigue un fin no lu-
crativo (artículo 80 del CC.), haciendo
depender el diseño corporativo a una
causa imposible (todas las pp. jj. lucran,
de lo contrario devendrían en insolventes
y saldrían del mercado), cuando lo que se
pretendía era imposibilitar a los socios a
lucrar a través de la organización, lo que
la ley en estricto no señala ni proscribe,
dando lugar a interpretaciones (erróneas)
y manifestaciones múltiples que han per-
vertido el uso de este vehículo jurídico.26 el principio del fin caritativo o el princi-
Un escenario ideal, de institucionali- pio de restricción de no distribución ,
critas también deben distinguirse de la
posibilidad del reparto de utilidades y
reembolso de aportes entre los socios,
pues tal función no es tributaria directa
de aquellas. Algunas veces puede ser que
el objeto pueda verificar asimismo los
fines, pero ello tampoco garantiza el no
reparto. Dicha posibilidad tiene que ser
regulada de forma expresa y especial en
cada caso. Las actividades de la p. j. no
deben confundirse con la relación de los
socios con ella27, esta viene permitida o
negada por mandato expreso de una regla
específica en cada caso; así, en la LGS,
los artículos 300 (reparto) y 200 (reem-
bolso); asimismo en el Código Civil, los
artículos 98 (reparto en liquidación),
y 91 (reembolso), pero no está negado
expresamente el reparto; es nuevamente
la LIR quien impone la imposibilidad
de reparto de beneficios para las asocia-
ciones y otras formas de Organizaciones
No Lucrativas (ONL).
Cuestión atingente aquí sería aplicar
28

dad madura, implicaría la desaparición de que debió estar firmemente afincado

estos límites entre pp. jj. (con y sin fines de en el texto legal (Código Civil) o, por
lucro), y aún más, como ya lo he expuesto lo menos, el argumento que subyacía
antes, de distinción entre asociaciones y al mismo. Así, se puede perfectamente
sociedades, habida cuenta de que se trata establecer que un patrimonio afectado
del mismo fenómeno jurídico. a un determinado propósito, o fin, con
El objeto y los fines de las pp. jj.
y organizaciones corporativas no ins- 27 De Belaúnde Lopez de Romaña, Javier, “Co-
mentario al Art. 78 del Código Civil”, en Código
Civil Comentado, T. I, 1.ª ed., Gaceta Jurídica,
25 Salas Murillo, Sofía, “Los elementos configu- 2003, Lima.
radores del concepto de Asociación en el derecho 28 Hansmann, Henry. The Ownership of Enter-
español, España, 1998”. prise. 1996. USA. The Belknap Press of Harvard
26 Aldana Durán, Nora Mariela, Op. Cit. p. 16. University Press.

110 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


prescindencia del objeto, no pueda seguir
sino ese mismo propósito, sin perjuicio
del escenario que se pudiera plantear29.
Podría organizar, por ejemplo, una ONG
para satisfacer determinado grupo pobla-
cional o servicio, de manera temporal o
permanente, y aun así existir suficiente
patrimonio en la organización que pue-
da ser distribuido entre los miembros.
Ni el objeto ni los fines por sí mismos
limitan tal reparto. En casos extremos
(reorganizaciones sociales), el cambio de
propósito puede dar lugar a la devolución
de los beneficios otorgados, mientras di-
cho propósito estuvo vigente (U. S. IRS
Rulings). Esta es una justificación más
que justa y equitativa que la administra-
ción tributaria peruana no vislumbró en
muchos casos.
Cabe también recordar que los in-
tereses de los stakeholders (incluidos los
socios) no son necesariamente los mis-
mos que los del ente corporativo que se
constituye. Este último, una vez inscrito,
es una persona distinta, abstracción ideal
con derechos (patrimoniales) que no son
de propiedad de los primeros, como no
lo es la propia corporación. La propie-
taria del patrimonio de la corporación
es ella misma30 siguiendo el principio
de unidad patrimonial y el principio de
radical separación entre la entidad y sus
miembros31, o si se quiere, el principio de
29 Como en efecto lo determina la LIR en los artí-
culos que hemos citado y que conviene revisar.
30 De Castro y Bravo, Federico, La persona jurí-
dica, 1.ª ed., Editorial Civitas, Madrid, 1981.
31 Lyon Puelma, Alberto, Personas jurídicas, 4.ª ed.,
Ediciones Universidad Católica de Chile, 2006.
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
alteridad32. Si bien viabilizamos distintas
actividades a través de diferentes formas
corporativas, la forma no hace a las activi-
dades y sus resultados, son las decisiones
de las personas que las integran las que
finalmente deciden ello. La buena y mala
fe (subjetivas) están siempre muy por
debajo de las reglas estructuradas para
las corporaciones (objetivas).
IMPORTANTE
La determinación del objeto social
alcanza solo a las sociedades ins-
critas, conforme al procedimien-
to regulado por el Reglamento de
Registro de Sociedades y la LGS.
Las sociedades irregulares, las cons-
tituidas por ley, las asociaciones de
hecho y otros entes corporativos no
inscritos no se ven alcanzados por
el principio [principio de determi-
nación del objeto social]; empero,
existen.
Una cuestión no menor a tomar en
cuenta al respecto se refiere a los actos
ultra vires (LGS, artículo 12), que son
admisibles aun si son ocasionales o
aislados, o resultan frecuentes, cuestión
que aboga por la idea de que un objeto
preciso no resulta obligatoriamente
vinculante.
La representación genérica de la que
gozan los órganos de gestión, ha hecho,
32 Breccia, Umberto; Bigliazzi Geri, Lina; Bus-
nelli, Francesco; Natoli, Ugo, Derecho Civil,
T. I, V. I. Traducción de Fernando Hinestrosa,
Universidad Externado de Colombia, 1.ª ed.
1992.
Actualidad Civil 111
 Actualidad
Civil Derechos de las personas
por ejemplo, que hoy resulte innecesario
que se incluyan en el objeto social los
actos jurídicos necesarios para la rea-
lización o desarrollo de las actividades
indicadas en él.
Para algunos, la precisión del objeto,
se dice, resulta indispensable, más allá
de la propia organización, sino para dar-
le contenido al acto jurídico del cual se
desprende la creación de la p. j.. De ahí
que se exija por norma general que este
sea ejecutado por un agente capaz, el
interés se centre en un objeto física y/o
jurídicamente posible, se confine a un
fin lícito, y se observe la forma prescrita
por la ley bajo sanción de nulidad, por
lo menos hasta el día de hoy, mientras
no se varíe el contenido del artículo que
favorece estos aspectos (CC, artículo
140). Para otros, en cambio, dado que
este es un acto que debe ser atestigua-
do por la Administración Pública y,
por tanto, se trata de una concesión,
el argumento del acto jurídico resulta
equívoco. Las pp. jj. no nacen por efecto
de la voluntad privada.
Para otros, no puede afincarse el con-
cepto de inmutabilidad del objeto, que
parece asomarse ante el riesgo de salida
de un socio ante su cambio, dado que
forma parte del estatuto, y este último,
por esencia, como norma convencional
autoimpuesta por quienes forman parte
del corporativo, debería poder modificar-
se para este caso (el objeto) en cualquier
momento, sin convocar mayores con-
secuencias que la propia modificación
estatutaria que ello supone.
112 Instituto Pacífico
¿Es útil entonces el principio de
determinación? En el caso de las corpo-
raciones, según se crea y sopese que los
costes transaccionales, en especial los de
protección, para equilibrar información
imperfecta y la racionalidad de las deci-
siones mediante legislación ad hoc, son
menores que la dinámica del mercado
en la que se desenvuelven las empresas,
y supongan un mejor derecho respecto
del principio de autoorganización, será
menester mantener su aplicación. De ahí
también sus propias imperfecciones y
costos obvios, como matizar un cambio
relevante o sustantivo respecto de uno
irrelevante o insustancial; o la discusión
relativa a las variables de sustitución
versus modificación, o adaptación versus
ampliación del objeto, que no dejan de
ser sutiles. Es importante mencionar que
si bien no lo señala el artículo 200 de la
LGS, debe entenderse que para que el
socio tenga derecho de separación, debe
tratarse de un verdadero cambio de ob-
jeto, esto es, el supuesto de sustitución
completa o sustancial de unas actividades
por otras33 (De Gispert Pastor), que afec-
ten el pacto social y la affectio societatis.
Ante estas circunstancias, la con-
cepción del objeto y el fin (si acaso),
sea cual fuere el vehículo corporativo
que deseáramos utilizar, v. g. una so-
ciedad o asociación, se acerca más a la
que reclama que debiera tener solo dos
33 De Gisper Pastor, Teresa, “El Nuevo Régimen
de Modificación de Estatutos de la Sociedad
Anónima”, En Derecho Mercantil de la Comu-
nidad Económica Europea, 1.ª ed., Editorial
Civitas, Madrid, 1991.
Volumen 12 • Junio 2015

elementos que obliguen a su determi-
nación: (i) la voluntad de la mayoría
de sus socios, como principio general,
como consecuencia del derecho a la
autoorganización; y (ii) la voluntad de
la ley, para actividades especialmente re-
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
guladas (SMV, BVL, entre otras) como
principio excepcional. La claridad y la
generalidad, entonces, pueden resultar
componentes benéficos o contraprodu-
centes de acuerdo con las circunstancias
de cada cual.
Actualidad Civil 113
 Actualidad

Civil Derechos de las personas

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Hacia una concepción personalista de la

capacidad jurídica
Carlos Antonio Agurto Gonzales*
Mágister en Ciencias Internacionales y Diplomáticas
por la Alma Mater Studiorum, Universidad de Bolonia

Sonia Lidia Quequejana Mamani**

Máster en Ciudadanía europea e integración euro mediterránea
por la Universidad de Roma Tres
SUMARIO

1. Los presupuestos
1.1. Una nueva concepción del ser humano como “ser libertad”
1.2. El fundamento jusfilosófico de una nueva concepción de la capacidad
jurídica: la teoría tridimensional del derecho
2. La capacidad jurídica: breves apuntes históricos
3. La capacidad jurídica: su moderna concepción y sus tipos
4. Perspectivas actuales sobre la curatela y la interdicción
5. Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Disca-
pacidad y reforma del Código Civil peruano
6. Conclusiones

1. Los presupuestos ser humano y, como corolario de ello,

Es necesario iniciar estas cuartillas
sobre la concepción moderna sobre la
capacidad jurídica, tratando algunos
temas fundamentales en los que se sos-
tiene, como son la nueva concepción del
* Con estudios concluidos de Maestría en Dere-
cho Civil y Comercial por la Universidad Na-
cional Mayor de San Marcos. Fue investigador
en materia jurídica en el “Centro Altiero Spinelli
per l’Europa dei popoli e la pace nel mondo”
del Derecho.
de la Universidad de Roma Tres (Italia). Ex
Becario de la Unión Europea. Abogado por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
** Máster en Peacekeeping & Security studies. La
gestión civil y militar de las crisis en ámbito eu-
ropeo e internacional por esta misma Casa de Es-
tudios italiana. Cuenta con estudios concluidos
de Maestría en Derecho Civil y Comercial por
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Ha sido investigadora en materia jurídica en el

114 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


1.1. Una nueva concepción del ser huma-
no como “ser libertad”
En efecto, la nueva concepción del
ser humano, que lo concibe como un
ser libertad, a la vez que coexistencial
y temporal1, se concreta en la primera
mitad del siglo XX, permite superar el
hecho de que este no se reduce, en tanto
ser existente, a constituirse tan solo como
un animal “racional”. La “razón” no da
cuenta, ella sola, del ser del hombre. El
ser humano no se agota únicamente en
ser “una unidad psicosomática”, sino
que se trata de un ser libertad, que es
simultáneamente coexistencial y tempo-
ral, por ende, busca “vivir un proyecto
de existencia, fabricar su propio ser, ser
haciéndose”2.
De este modo, lo que protege el “De-
recho” es la libertad, a fin de que cada ser
humano, en tanto tal, pueda cumplir con
su personal “proyecto de vida” dentro
de la sociedad, participando del bien
común3. Por ello, el Derecho es prima-
“Centro Altiero Spinelli per l’Europa dei po-
poli e la pace nel mondo” de la Universidad de
Roma Tres (Italia). Abogada por la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.
1 Es el maestro peruano Fernández Sessarego,
Carlos que ha desarrollado en el continente
americano el personalismo jurídico. Entre sus
recientes trabajos podemos citar a Los 25 años
del Código Civil peruano de 1984. Historia,
ideología, aportes, comentarios críticos, propuesta
de enmiendas, Motivensa Editora Jurídica, Lima,
2009, p. 507.
2 Entonces, “la vida resulta así una sucesión de ha-
ceres de acuerdo con un proyecto”: Fernández
Sessarego, Carlos, El Derecho como libertad, 3.°
ed., Ara editores, Lima, 2006, p. 112.
3 Fernández Sessarego, Carlos, “Il ‘danno alla
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
A partir de una concepción moderna del
ser humano como “ser libertad”, desde
la teoría tridimensional del derecho, y
tras un esclarecedor análisis histórico-
comparativo; los autores descartan la
posición dualista de la capacidad jurídica
y la conciben como una unidad, pero
que cuenta con dos fases. En tal sentido,
la capacidad jurídica general o de goce,
inherente al ser humano y no pudiendo
separarse de la libertad ontológica, no
puede ser regulada, limitada o restringida
normativamente; lo que sí es posible con
la denominada capacidad de ejercicio o
de obrar, como manifestación fenomé-
nica de la libertad. Se aborda además
el importante anteproyecto de ley de
modificación del Código Civil sobre el
ejercicio de la capacidad jurídica, el que
respondería a una posición personalista y
fundamentada en instrumentos como la
Convención Internacional sobre los de-
rechos de las Personas con Discapacidad.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Civil: Arts. 1, 42, 43 y 44.
PALABRAS CLAVE
Sujeto de derecho / Capacidad jurídica
/ Teoría tridimensional del derecho /
Interdicción
riamente libertario. Es un instrumento
que ha sido creado para proteger al ser
libertà fenomenica’, o ‘danno al progetto di vita’,
nello scenario giuridico contemporáneo”, en: La
responsabilità civile, año V, n. 06, Utet giuridica,
Turín, 2008, p. 02.
Actualidad Civil 115
 Actualidad

Civil Derechos de las personas

humano, a fin de que pueda realizarse responsable de sus actos, de sus conduc-
como persona4. tas, de sus pensamientos.
En efecto, el “redescubrimiento” de Entonces, la libertad es una, pero
la calidad ontológica del ser libertad, que podemos percibirla en dos instancias o
constituye y fundamenta al hombre, ha etapas. La primera, el de la libertad on-
originado una nueva concepción del de- tológica constituye nuestro ser espiritual
recho que, a su vez, obliga a una necesaria y, la segunda, el de su aparición en el
revisión de sus supuestos así como de mundo, en la realidad de la vida a través
toda la institucionalidad jurídica5. de actos o conductas, la que se puede
En consecuencia, la libertad es el plus denominar como libertad fenoménica.
que hace que el ser humano sea único, La libertad ontológica es la que nos
singular, irrepetible, idéntico a sí mismo . “hace ser lo que somos”: seres humanos.
6

Es decir, que posea dignidad7. La libertad, como ha señalado acertada-

Por ende, la libertad hace de la per- mente Carlos Fernández Sessarego , es
9

sona humana un ser proyectivo, creativo, el ser del ente hombre. La que lo cons-
responsable, dinámico, en continuo tituye y sustenta como tal, como un ser
movimiento, haciendo y moldeando espiritual.
su personalidad a través del tiempo8. Es Asimismo, la libertad ontológica es
decir, la libertad hace que el hombre sea absoluta. Solo se pierde con la muerte.
Ello, la diferencia de la libertad fenomé-
nica, la que está condicionada por facto-
4 Fernández Sessarego, Carlos, “Aproximación res del mundo interior como exterior del
al escenario jurídico contemporáneo”, en: El
derecho a imaginar el derecho. Análisis, reflexiones y ser humano, las “circunstancias” como
comentarios, Idemsa, Lima, 2011, p. 49. decía Ortega y Gasset.
5 Permítasenos remitir a Agurto Gonzáles, Car-
los, “A modo de colofón… un feliz hallazgo: la
La segunda de las dos instancias de
teoría tridimensional del derecho”, en: Persona, la libertad, antes citadas, es la que corres-
derecho y libertad, nuevas perspectivas. Escritos en ponde a la libertad que es conocida como
homenaje al profesor Carlos Fernández Sessarego, “libertad fenoménica”. Corresponde al
Motivensa Editora Jurídica, Lima, 2009, p.
1061 y ss. tramo en el cual la libertad aparece como
6 Fernández Sessarego, Carlos, “Nuevas tenden- “fenómeno”10.
cias en el derecho de las personas”, publicaciones de Aparte de la instancia ontológica,
la Universidad de Lima, Lima, 1990, p. 389.
7 Fernández Sessarego, Carlos, Los 25 años del que nos constituye y sustenta como seres
Código Civil peruano de 1984. Historia, ideo-
logía, aportes, comentarios críticos, propuesta de 9 Fernández Sessarego, Carlos, “Il risarcimento
enmiendas, pp. 508-509. del ‘danno al progetto di vita’”, en: La responsa-
8 Fernández Sessarego, Carlos, “El histórico bilità civile, año VI, n. 11, Utet giuridica, Turín,
problema de la capacidad jurídica”, en: El De- 2009, p. 871.
recho de las personas (en el umbral del siglo XXI), 10 Fernández Sessarego, Carlos, Il risarcimento
Ediciones Jurídicas, Lima, 2002, pp. 305 y ss. del “danno al progetto di vita”, cit., p. 872.

116 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


espirituales, la libertad se hace presente
en el mundo, se fenomenaliza a través
de los actos, las conductas, los compor-
tamientos del ser humano. La íntima
proyectiva decisión personal tiene voca-
ción de cumplimiento, de realización,
de convertirse en trayectoria existencial,
es decir, de exteriorizarse o volcarse en
la realidad en el denominado “proyecto
de vida”.
IMPORTANTE
El ser humano no se agota única-
mente en ser una unidad psicoso-
mática, sino que se trata de un ser
libertad, que es simultáneamente
coexistencial y temporal, por ende,
que busca vivir un proyecto de exis-
tencia, fabricar su propio ser, ser
haciéndose.
1.2. El fundamento jusfilosófico de una
nueva concepción de la capacidad
jurídica: la teoría tridimensional del
derecho
Otro factor importante para una
visión moderna de la capacidad jurídica
es el advenimiento de la teoría tridimen-
sional del derecho.
En efecto, en la segunda mitad de
la década de los cuarenta del siglo XX
se empezó a gestar una concepción que,
superando todo unidimensionalismo
jurídico, pretendía brindar una visión
integral, totalizadora, cabal y unitaria del
derecho. Esta nueva concepción la ofrece
la denominada “teoría tridimensional
del derecho”. Ella surge, en su versión
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
definitiva, simultáneamente en el Perú
y en el Brasil, habiendo adquirido en la
actualidad dimensión universal11. Esta
versión supone dejar de lado las posturas
que contemplaban al derecho como una
yuxtaposición estática de tres dimensio-
nes, como son la vida humana social12,
los valores13 y las normas jurídicas14,
para mostrar la manera dinámica cómo
ellas se interrelacionan a fin de ofrecer, al
interactuar, un concepto unitario.
11 Fernández Sessarego, Carlos, Derecho y persona,
2.ª ed., Editora Normas Legales, Lima, 1995, p.
26.
12 Para la teoría egológica del derecho, impulsada
por el notable jusfilósofo argentino Carlos
Cossio, la experiencia jurídica se encuentra
conformada principalmente por la realidad
sociológica-conductual del ser humano: “El
Derecho es el Derecho vivido y no otra cosa”.
Cossio, Carlos, La plenitud del ordenamiento
jurídico, 2.ª ed., Buenos Aires, Editorial Losada,
1947, p. 57.
13 Para la corriente axiológica del derecho, los
valores inmanentes sustentaban la realidad ju-
rídica constituyéndose en derecho natural. Así,
el filósofo griego Aristóteles (384 a.c.-322 a.
c.) expresaba que “lo natural es lo que en todas
partes tiene la misma fuerza y no depende de
las resoluciones que los hombres pueden tomar
en un sentido o en otro”: Aristóteles, Los tres
tratados de la ética. I. Moral a Nicómaco, Buenos
Aires, Librería “El Ateneo” Editorial, 1950,
p. 211.
14 El egregio Kelsen afirmaba que “con la tesis
de que solamente las normas jurídicas pueden
constituir el objeto del conocimiento jurídico,
afírmese solo una tautología. Pues el Derecho,
único objeto del conocimiento jurídico, es nor-
ma”: Kelsen, Hans, La teoría pura del Derecho.
Introducción a la problemática científica del
Derecho, con presentación de Cossio Carlos,
traducción de Jorge G. Tejerina, 2ª ed., Editorial
Losada, Buenos Aires, 1946, p. 32.
Actualidad Civil 117
 Actualidad
Civil Derechos de las personas
En consecuencia, no se hubiera
podido elaborar la teoría tridimensional
del derecho, sustentada primariamente
sobre la base de la observación de la rea-
lidad social, de no haberse contado con
el importante fundamento brindado al
pensamiento jurídico por la filosofía de
la existencia. Es sobre la sólida base de
esta concepción del hombre, surgida en
el periodo comprendido entre las dos
guerras mundiales del siglo XX, que se
estructura una concepción del derecho
que abarca la totalidad de los elementos
que lo conforman, sin dejar de lado
ninguno de ellos. En efecto, sus hallazgos
nos permiten conocer de manera más
amplia y profunda la naturaleza de un
ser humano, que no solo es racional sino
que, radicalmente, se constituye como
un ser libre. Es a partir de un mejor
conocimiento del ser humano que se
puede lograr una cabal comprensión de
lo que es el derecho.
El tridimensionalismo de origen
latinoamericano postula que el objeto
de estudio del “Derecho” es el resultado
de la integración de tres objetos hetero-
géneos, los cuales solo cobran unidad
conceptual en virtud de su interacción Como lo sostiene un sector de la
que, de suyo, es dinámica. Por ello, no doctrina contemporánea, se tuvo que
es posible imaginarlo sin vida humana, esperar el aporte de la teoría tridimen-
sin normas jurídicas o sin valores15. En sional para lograr mostrar y comprender
15 Respecto a los valores y los derechos primor-
diales del ser humano, ha escrito autorizada
doctrina italiana, que los derechos inviolables
de la persona tutelan valores no siempre y uni-
versalmente protegidos, pero se trata de valores
que en el ámbito de la civilización occidental
y, además, la sociedad de nuestro tiempo reco-
noce como esenciales y considera como “justo”
118 Instituto Pacífico
efecto, cada uno de estos elementos es
imprescindible para el surgimiento y la
comprensión de “lo jurídico”. Si bien
ninguno de ellos es, por sí mismo, “De-
recho”, tampoco alguno de ellos puede
estar ausente si se pretende tener una
noción cabal y completa de lo jurídico16.
IMPORTANTE
El redescubrimiento de la calidad
ontológica del ser libertad, que
constituye y fundamenta al hom-
bre, ha originado una nueva con-
cepción del derecho que, a su vez,
obliga a una necesaria revisión de
sus supuestos así como de toda la
institucionalidad jurídica.
Por lo tanto, el tridimensionalismo
no es de carácter estático. En él no
aparecen los objetos que integran el De-
recho –vida humana, valores y normas
jurídicas– uno al lado del otro, pasiva y
simplemente yuxtapuestos. Por el con-
trario, es solo a través de su interacción
dinámica que se hace posible compren-
der “el Derecho” en su expresión global,
unitaria y totalizante.
tutelarlos prescindiendo de lo prescrito por las
leyes: Bianca, Cesare Massimo, Il diritto tra
universalismo e particularismo: categorie privatis-
tiche e istanze di giustizia, Editoriale Scientifica,
Nápoles, 2012, p. 14.
16 Fernández Sessarego, Carlos, El derecho como
libertad, pp. 119 y ss.
Volumen 12 • Junio 2015

unitariamente lo que acontece en la
compleja experiencia jurídica. Es decir,
para advertir que el derecho no se agota
en ninguna de las dimensiones a las que
se ha hecho referencia, sino que ellas
interactúan dinámicamente para obtener
una concepción unitaria y real17.
En efecto, la concepción tridimen-
sional del derecho se fundamenta y se
explica en la naturaleza misma del ser
del hombre. Él es el único ente capaz de
conocer y vivenciar valores y de producir
normas. Además el derecho es el instru-
mento de su protección que se encuentra
enraizado en su ser. O como expresa
el maestro italiano Paolo Grossi en su
clásica obra Prima lezione di diritto18:
“el referente necesario del Derecho es
solamente la sociedad, la sociedad como
realidad compleja”, pues “la dimensión
esencial del Derecho que es la carnalidad,
o lo que es lo mismo, a causa de esa típica
característica suya que consiste en estar
escrito en la piel de los seres humanos”19.
En esta perspectiva, se comprende la
defensa que debemos hacer del derecho,
que no se identifica solamente con la fría
norma, sino es producto del vivir comu-
17 Fernández Sessarego, Carlos, “Deslinde
conceptual entre “daño a la persona”, “daño al
proyecto de vida” y “daño moral””, en: Studi in
onore di Cesare Massimo Bianca, T. IV, Giuffrè
editore, Milán, 2006, p. 708.
18 Grossi, Paolo, Prima lezione di diritto, quin-
decesima edizione, Editori Laterza, Roma-Bari,
2010, p. 15. Existe traducción en idioma cas-
tellano, La primera lección de Derecho, Marcial
Pons, Madrid, 2006, p. 22.
19 Grossi, Paolo, El novecientos jurídico: un siglo
posmoderno, Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 65.
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
nitario del ser humano, pues, como nos
indica el también maestro Pier Giuseppe
Monateri, “custodiar el Derecho significa
apartarse del Derecho como simple he-
cho técnico para evocar su vínculo con
la tierra y con el ser”20.
2. La capacidad jurídica: breves apuntes
históricos
En el derecho romano, la palabra per-
sona tenía dos acepciones. En la primera,
significaba ser capaz para tener derechos
y deberes21. En la segunda, se aplica al
rol que cada sujeto estaba destinado a
representarlo, es decir, los diferentes
estados que los hombres pueden tener,
el estado de padre, de hijo, de hombre
libre, de esclavo, y los derechos y las
obligaciones que de allí dimanan, sin
perjuicio de aplicar a cada uno en par-
ticular las consecuencias de cada estado.
Estas diversas cualidades, estos diferentes
estados, constituían, para Roma, lo que
se denominaba persona22.
20 Monateri, Pier Giuseppe, “Los límites de la
interpretación jurídica y el Derecho compa-
rado”, en: Biblioteca de Derecho Comparado y
sistemas jurídicos, coordinada por Carlos Agurto
Gonzáles y Sonia Lidia Quequejana Mamani,
Ara Editores, Lima, 2009, p. 11.
21 Para Savigny, la capacidad natural comenzaba
en el momento mismo del nacimiento: Savigny,
Friedrich Carl von, Sistema del Derecho Romano
actual, traducción del alemán por Ch. Gue-
noux, vertido al castellano por Jacinto Mesías
y Manuel Poley, T. II, F. Góngora y Compañía
Editores, Madrid, 1879, p. 273.
22 Ortolan, Joseph Louis Elzéar, Explicación histó-
rica de las Instituciones del emperador Justiniano,
con el texto y su traducción y la explicación de
cada párrafo, traducida al español por Estebán
Actualidad Civil 119
 Actualidad
Civil Derechos de las personas
En efecto, el Derecho en Roma di-
vidía a las personas en esclavos y en per-
sonas libres. No obstante, la esclavitud,
como enseñaba el ilustre Ortolan23, era
del derecho de gentes y no de derecho
natural, debido a que los hombres no na-
cen ni se encuentran organizados para ser
los unos la propiedad de los otros, siendo
la servidumbre contraria a su naturaleza
y no faltaron de proclamarlo los juristas
romanos en la época en que el derecho
se hermanó con la filosofía. La esclavitud
dimanaba de las costumbres y de los usos
generales de las principales naciones de
ese tiempo.
En Roma, las personas libres se sub-
dividían en ciudadanos y no ciudadanos,
en ingenuos y libertinos.
La división de personas en ciudada-
nos y no ciudadanos tenía como base
la posesión o la privación del derecho
de ciudadanía romana. Inicialmente, al
principio presentaba un grande interés
en su origen cuando el ciudadano solo
poseía el goce del derecho civil roma-
no24.
de Ferrater y José Serdá, T. I, 2.ª ed., Imprenta
de Tomás Gorchs, Barcelona, 1874, p. 37.
23 Ortolan, Joseph Louis Elzéar, Explicación histó-
rica de las Instituciones del emperador Justiniano,
p. 39.
24 Petit, Eugène, Tratado Elemental de Derecho
Romano, contiene el desarrollo histórico y
la exposición general de los principios de la
legislación romana desde el origen de Roma
hasta el emperador Justiniano, traducido de
la novena edición francesa y aumentado con
notas originales, muy ampliadas en la presente
edición por José Ferrández González, Editorial
Nacional, México D. F., 1961, p. 81.
120 Instituto Pacífico
En efecto, el ciudadano romano
que no estaba incapacitado por alguna
causa particular gozaba de todas las pre-
rrogativas que constituía el ius civitatis:
participando de todas las instituciones
del derecho romano, púbico y privado.
Los no ciudadanos o extranjeros, en
un principio, estaban privados de las ven-
tajas que confería el derecho de ciudad
romana y solo participan de las institu-
ciones del ius gentium. Posteriormente,
se concedió el derecho de ciudadano y,
por ende, su capacidad de derecho a los
extranjeros.
IMPORTANTE
La libertad es una, pero podemos
percibirla en dos instancias o eta-
pas. La primera, el de la libertad
ontológica, constituye nuestro ser
espiritual; y, la segunda, el de su
aparición en el mundo, en la reali-
dad de la vida a través de actos o
conductas, la que se puede denomi-
nar como libertad fenoménica.
Los ingenuos eran aquellos que na-
cían libres y que habían nacido esclavos
en derecho y goce de sus derechos. En
tanto que el libertino era el que había
sido liberado de una esclavitud legal, es
decir, conforme al derecho, contándose
desde entonces como personas libres. Por
el acto de la manumisión, el amo confería
la libertad a su esclavo, renunciando a la
propiedad que ejercía sobre este.
Si bien es cierto que no existió en el
derecho de la antigua Roma una noción
general y abstracta sobre la capacidad
Volumen 12 • Junio 2015

jurídica, comprendida como actitud de
un sujeto a ser, ya sea como activa o pa-
sivamente, titular de relaciones jurídicas.
No obstante, el concepto de capacidad
se especificaba y se fragmentaba en con-
cretas relaciones, con la característica de
ser en general referido al individuo en
cuanto partícipe de un grupo. Asimismo,
el derecho de la Roma antigua negaba,
total o parcialmente, la capacidad de
obrar o negociar a determinadas personas
con capacidad jurídica25.
En la Edad Media no se registraron
progresos relevantes en cuanto a la ca-
pacidad jurídica, con excepción de los
revolucionarios planteamientos del cris-
tianismo en torno a la noción de persona.
Es partir del siglo XXI donde apare-
cen los primeros aportes, respecto a los
conceptos técnico-jurídicos en torno
a los términos persona, personalidad
y capacidad, vinculados entre sí. Esta
elaboración teórica se encontraba en es-
trecha relación con el status o la posición
que la persona ocupaba en la relación
jurídica. Es en este periodo que se su-
peró la clasificación tripartita del status
del derecho romano. Aparte del status
libertatis, civitatis y familiae apareció el
status naturalis que era un concepto am-
plio, comprensivo, en que se involucran,
además de estas específicas situaciones,
otras que se son propias de la vida de
25 Jörs, Paul, Derecho privado romano, edición teológico de persona para la persona en
totalmente refundida por Wolfgang Kunkel, el ámbito del derecho, es el de prestarle
traducción de la segunda edición alemana por
L. Pietro Castro, Editorial Labor, S. Barcelona, al hombre, al homo, la consistencia que le
1965, p. 125.
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
relación de sujeto en sociedad, como el
sexo, la edad, salud mental, etc.
No obstante, fue el pensamiento
cristiano que acuñó el status naturalis,
como era denominado el status moralis.
Al formularse esta nueva perspectiva ge-
nérica de status el pensamiento jurídico
se aproximó a la noción tradicional de
capacidad comprendida esta en cuanto
a la posición jurídica del hombre en
sociedad o a un conjunto de atributos
o calidades del ser humano que las nor-
mas otorgan efectos jurídicos, es decir,
la aptitud del sujeto para ser titular de
derechos y deberes; en efecto, situaciones
jurídicas subjetivas.
En la obra de Thomas Hobbes, que
interesa a la ciencia jurídica, conforma-
da por De Corpore (1655), De Homine
(1658), De Cive (1642, de la que deriva
el Leviathan, 1651), del cuerpo, del
hombre y del ciudadano, o de lo corpó-
reo dotado de movilidad, de lo corpóreo
dotado de inteligencia y de lo corpóreo
dotado de derecho, presentó la idea del
concepto persona. Son todos cuerpos
físicos. Puede indicarse también a su De
Homine para el que homo dicitur ex quo
anima carni infunditur, el hombre lo es
por el alma que se infunde al cuerpo, y
la persona est res animata et rationabilis et
individua substantia, la persona es cosa
animada capaz de razón y sustancia indi-
visible. Si tiene algún efecto el concepto
falta como cuerpo, como corpus, frente a
Actualidad Civil 121
 Actualidad

Civil Derechos de las personas

los corpora, los cuerpos sociales. En efec- político, social o familiar, también llama-
to, el cuerpo colectivo no tiene alma, es do este último por entonces económico.
al respecto el argumento, un argumento A partir del capítulo segundo del
teológico, no jurídico26. libro primero, sobre los Rights of Persons,
En 1765, el jurista inglés William Blackstone se ocupó de la persona en
Blackstone publicó la versión definitiva el sentido todavía, no de sujeto titular,
del primer libro de sus Commentaries on sino de posición jurídica, el conjunto de
the Laws of England. Este libro perteneció los derechos y deberes correspondiente
al tipo de comentarios de género institu- a cada cual conforme a su ubicación en
cionista, el que toma como modelo las la sociedad: “We are next to treat of the
Institutiones bizantinas con su primera rights and duties of persons, as they are
materia De Personis, de las personas members of society, and stand in various
como capacidades. Conforme no solo al relations to each other”. Person hace re-
género, sino al sistema todo de cariz tra- ferencia a sujeto, pero inmediatamente
dicional, eso es lo que sigue significando cualificado por su posición en sociedad
persona. La problemática de Hobbes no como factor determinante de su propia
la hace el derecho todavía suya ni siquiera capacidad.
en Inglaterra para el término persona. El primer capítulo de los Rights of
Esta entrará ahora por otra vía, la de un Persons se ocupa de of the absolute rights
neologismo, individual, individuo. of the individuals, (de los derechos abso-
En efecto, el primer libro de los Com- lutos o fundamentales de los individuos),
mentaries de Blackstone versó acerca de absolutos en el sentido de anteriores y
las personas, pero no de iure personarum, superiores al ordenamiento u obligacio-
del derecho sobre las personas, sino de nes para el mismo:
The Rights of Persons, de los derechos
de las personas, con una connotación By the absolute rights of individuals we
mean those which are so in their primary
de entrada que ya pudiera no ser la de and strictest sense; such as would belong
capacidades. En todo caso, el término to their persons merely in a state of na-
personae en principio no se significaba ture, and which every man is intitled to
ni podía significar ser humano, sino el enjoy whether out of society or in it27.
papel que cumplen en la sociedad, igual [“Por derechos absolutos de los individuos
quiere decirse aquellos que los son en su
que lo hacen en una obra dramática, esto sentido primordial y más estricto, tanto que
es la capacidad correspondiente al status pertenecerían a sus personas incluso en el
estado de naturaleza, por lo que su disfrute
corresponde a todo hombre esté fuera o
26 Clavero, Bartolomé, “La máscara de Boecio: dentro de la sociedad organizada”].
Antropologías del sujeto entre persona e indi-
viduo, teología y derecho”, en: Observatorio de 27 Blackstone, William, Commentaries on the
Derecho Civil, volumen 14: La persona, Editora Laws of England in four books, volúmen 1, B.
jurídica Motivensa, Lima, 2012, p. 63. Lippincott Company, Filadelfia, 1893, p. 122.

122 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
En efecto, el concepto absoluto de en inglés quiere decir: “the individual
derecho genera el nuevo sujeto del in- substance of a rational nature” o, si ya
dividual, el individuo, every man, todo no se singulariza en la hipóstasis del
hombre, a cuya persona corresponden los cristianismo, “an individual substance of
derechos de tal condición. Person sigue a rational nature”, el hombre entonces,
refiriéndose a la capacidad de contar con el individual, el individuo. Según todos
derechos absolutos y relativos, conforme los indicios, el término aparece en inglés
al ordenamiento jurídico: antes de pasar a otras lenguas y procede
además directamente de la definición
The rights of persons considered in their de Boecio. Frente a lo que resulta usual,
natural capacities are also of two sorts,
absolute, and relative. Absolute, which are
el adjetivo para individual no deriva en
such as appertain and belong to partic- inglés del sustantivo; al contrario, el
ular men, merely as individuals or single sustantivo para individuo procede direc-
persons: relative, which are incident to tamente del adjetivo individual que se
them as members of society, and standing remota a la definición de Boecio.
in various relations to each other28. [“Los
derechos de las personas consideradas en
su capacidad natural son de dos clases, la
IMPORTANTE
absoluta y la relativa. La absoluta es aquella
que pertenece a hombres particulares solo
por ser individuos o personas en singular; la [La teoría tridimensional del dere-
relativa, aquella que les corresponde por ser cho] supone dejar de lado las pos-
miembros de la sociedad y encontrarse en turas que contemplaban al derecho
relaciones distintas los unos con los otros”]. como una yuxtaposición estática
de tres dimensiones, como son la
Unos y otros son rights, derechos. vida humana social, los valores y
Unos y otros constituyen persons, perso- las normas jurídicas, para mostrar
nas. Este es el lenguaje dado y el orden la manera dinámica como ellas se
interrelacionan a fin de ofrecer, al
establecido. El referido alcance de los interactuar, un concepto unitario.
derechos como libertades absolutas y
como capacidades relativas “is the more
popular acceptation of rights or jura”, es En tal sentido, el individual cons-
la acepción más extendida de las expre- tituye una clase singular de person, la
siones de rights o iura. absoluta, que puede además asumir otras
persons. Abundan quienes solo pueden
La concepción de Blackstone res-
ser persons en este otro sentido, el tradi-
pecto a persona parte del filósofo roma-
cional, y no tienen acceso a la condición
no Anicio Manlio Torcuato Severino
de individual. En efecto, el individuo
Boecio. En efecto, naturae rationabilis
como sujeto de derecho no sustituyó a
indiuidua substantia del filósofo antiguo
persona como capacidad jurídica, sino se
28 Blackstone, William, Commentaries on the
situó en su mismo escenario. Entonces,
Laws of England in four books, p. 122. individuo es una persona cualificada en-

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 123

 Actualidad

Civil Derechos de las personas

tre las personas ordinarias. Por aquellos ción en el sentido de que la capacidad
tiempos y con estas condiciones es como es derivación del status, ya sea que se
el individuo nace en sociedad. Lo hace comprenda a la capacidad jurídica solo
como una forma cualificada de persona. como tal – es decir, comprendiéndola
Posteriormente, con la decadencia como capacidad jurídica general o de
del iluminismo y su influencia en el goce – y como capacidad de ejercicio.
pensamiento jurídico coincidió his- En efecto, en el artículo 7 del Título
tóricamente con el surgimiento en la I del Livre premier del Code Civil32 se
ciencia jurídica del concepto de capa- establece que el ejercicio de los derechos
cidad jurídica. Como indica Fernández civiles es independiente del ejercicio de
Sessarego29, el jusfilósofo italiano Angelo los derechos políticos, los cuales se ad-
Falzea atribuye al jurista alemán Anton quieren y conservan conforme a las leyes
Friedrich Justus Thibaut (1772-1840), constitucionales y electorales.
ser el primer jurista en utilizar la expre- Asimismo, el artículo 8 del Code
sión “capacidad jurídica” en 1803. prescribe que todo francés goza de los
El maestro italiano Pasquale Stanzio- derechos civiles.
ne30 enseña que si se considera al status En la doctrina clásica francesa,
una noción sumamente genérica, por Gabriel Braudry-Lacantinerie33 expresa
la cual con este término se designa la que la capacidad jurídica es la aptitud
posición jurídica que la persona ocupa para gozar o para ejercer un derecho.
en la sociedad o también el conjunto de El defecto de la capacidad constituye la
calidades del hombre al que la ley atri- incapacidad.
buye efectos jurídicos, no es complicado
arribar a la conclusión que el Estado de- Anotaba el jurista francés que gozar
de un derecho es consustancial a ser ti-
termina la actitud del sujeto a ser titular
de derechos y de ejercitarlos. tular del mismo, siendo que ser privado
del goce de un derecho, no puede, por
Indica el maestro de la Universidad lo tanto, ser titular del mismo.
de Salerno31, que ambos conceptos fue-
ron advertidos por la doctrina francesa, 32 Código civil francés/Code Civil, edición bilingüe,
la cual no dudaba en concluir esta rela- traducción de Álvaro Núñez Iglesias, estudio
preliminar y notas de Francisco J. Andrés Santos
y Álvaro Núñez Iglesias, prólogo de Antonio Ga-
29 Fernández Sessarego, Carlos, “El histórico rries Walker, coordinación de Rafael Doming,
problema de la capacidad jurídica”, en: El Dere- Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 07.
cho de las personas (en el umbral del siglo XXI), 33 Braudry-Lacantinerie, Gabriel, Précis de
p. 324. Droit Civil, “contenat dans une première partie
30 Stanzione, Pasquale, Capacità e minore età nella l’exposé des príncipes et dans une deuxième
problemática della persona umana, Casa Editrice les questions de détail et les controverses”,
dott. Eugenio Jovene, Nápoles, 1976, p. 23. neuvième èdition, tomo premier, Librarie de la
31 Stanzione, Pasquale, Capacità e minore età nella Societè du Recueil Gal des Lois et des Arrèts,
problemática della persona umana, p. 24. París, 1905, p. 92.

124 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
En esta línea de pensamiento, el consecutivos36. Uno es la adquisición de
ejercicio de un derecho es la puesta en los derechos, su goce; la otra faz es hacer
marcha de ese derecho. Es el resultado valer los derechos, utilizarlos, cederlos,
de los actos por los cuales el goce del transmitirlos a terceros, en una palabra,
derecho se manifiesta exteriormente. ejercitarlos.
El sujeto de derecho no puede tener y Entonces, Capitant estableció dos ti-
ejercer un derecho sin poseer el disfrute pos de capacidad, o más bien, dos grados
del mismo. de ella: la capacidad de goce y ejercicio.
Para el maestro galo, la capacidad
¿SABÍA USTED QUE?
de ejercicio supone necesariamente el
En el derecho romano la palabra disfrute de la de goce, debido a que
persona tenía dos acepciones. En ejercer un derecho significa ser capaz
la primera, significaba ser capaz de ejercerlo. Para Capitant, el goce es
para tener derechos y deberes. En concebible sin la capacidad de ejercicio.
la segunda, se aplica al rol que cada El que tiene el goce de un derecho puede
sujeto estaba destinado a represen- ejercitarlo o no.
tarlo, es decir, los diferentes estados
que los hombres pueden tener. Concluye Capitant, que la capacidad
es la regla y la incapacidad la excepción37.
A raíz de su ámbito de aplicación, Para Louis Josserand, que fue ilustre
para Braudry-Lacantinerie34 la capacidad decano honorario de la Facultad de
o discapacidad son generales o especiales. Derecho de la Universidad de Lyon y
Las personas con discapacidad general Consejero de la Corte de Casación fran-
no pueden ejercer los derechos, salvo las cesa, en su clásico Derecho Civil38 sostiene
excepciones contempladas por la ley. La que la capacidad es una palabra de doble
incapacidad especial es cuando se con- sentido, lo mismo que incapacidad, su
serva la capacidad de adquirir, ejercer o contraria: algunas veces se designa con
gozar los derechos. ella la aptitud o falta de aptitud para
Otro egregio maestro del derecho
francés, Henry Capitant35, consideraba 36 Capitant, Henry, Introduction a l’etude du Droit
que la capacidad jurídica es la aptitud de Civil. Notions Générales, p. 179.
ejercer los derechos y hacerlos valer. Esta 37 Capitant, Henry, Introduction a l’etude du Droit
concepción de la capacidad, enseñaba Civil. Notions Générales, p. 184.
38 Josserand, Louis, Derecho Civil, tomo I, vo-
Capitant, tiene dos elementos distintos y lumen I: Teorías Generales del Derecho y de los
derechos. Las personas, revisado y completado por
34 Braudry-Lacantinerie, Gabriel, Précis de Droit André Brun, traducción de Santiago Cunchillos
Civil, tomo premier, p. 93. y Manterola, edición al cuidado de Santiago
35 Capitant, Henry, Introduction a l’etude du Droit Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-
Civil. Notions Générales, quatriéme édition, A. América, Bosch y cía. – Editores, Buenos Aires,
Pedone Éditeur, París, 1925, p. 178. 1952, p. 262.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 125

 Actualidad

Civil Derechos de las personas

adquirir y para poseer derechos, y, por voluntad de su representación legal; (2)
ende, se trata de una capacidad o de un menor de edad casado o que ha estado
una incapacidad de goce (denominada casado puede autónomamente establecer
equivocadamente para el jurista lionés); y suprimir un domicilio.
otras veces, y con mayor asiduidad, se
Autorizada doctrina alemana ha
trata solo de la aptitud o falta de ella para
establecido que la capacidad jurídica
ejercer los derechos de que una persona
del hombre comienza con el nacimien-
está investida y, en tal caso, se trata solo
de una capacidad o de una incapacidad to. La personalidad no es un derecho
de ejercicio. (subjetivo), sino una cualidad jurídica,
que constituye la condición previa de
Para el maestro Josserand, la inca- todos los derechos y deberes, equivale a
pacidad de goce implica la incapacidad la capacidad jurídica41.
de ejercicio o la hace más bien inútil e
inconcebible, debido a una persona no Apunta el egregio Enneccerus que la
podría ejercer derechos que no le corres- capacidad jurídica no se debe confundir
ponden. En este sentido, la incapacidad con la capacidad de obrar, es decir, la
de goce es más grave que la de ejercicio, capacidad de negociar y la capacidad de
porque la primera lleva consigo la segun- imputación –capacidad delictual, o sea,
da, y no recíprocamente39. la capacidad de producir efectos jurídi-
En Alemania, el Código Civil o Bür- cos por la propia voluntad–. Asimismo,
gerliches Gesetzbuch (BGB) en la sección enseñaba el maestro de la Universidad
primera, título 1 dedicado a las personas de Marburgo, que jurídicamente capaces
naturales, consumidor y el empresario, (personas) son los hombres y, además,
en el parágrafo 1 establece que la capa- ciertas organizaciones que sirven a
cidad jurídica de la persona comienza determinados fines (Estado, iglesias,
con la consumación del nacimiento del municipios, determinadas asociaciones,
sujeto40. fundaciones, etc.) que se contraponen
Asimismo, el parágrafo 8 del BGB bajo la denominación de personas ju-
establece, en cuanto al domicilio de rídicas a los hombres, como personas
los no plenamente capaces de obrar: naturales, indicando que la capacidad
(1) quien es incapaz de obrar o tiene
limitada la capacidad de obrar no puede 41 Enneccerus, Ludwig, Derecho Civil (Parte Ge-
establecer ni suprimir un domicilio sin la neral), Volumen primero: Introducción – Derecho
Objetivo – Derechos Subjetivos – Sujeto de Derecho
– Objeto del Derecho, décimo tercera revisión por
39 Josserand, Louis, Derecho civil, tomo I, volu- Hans Carl Nipperdey, estudios de comparación
men I, p. 263. y adaptación a la legislación y jurisprudencia
40 Código civil alemán y Ley de Introducción al Códi- españolas por Blas Pérez González y José Alguer,
go Civil, traducción dirigida por Albert Lamarca segunda edición al cuidado de José Puig Brutau,
Marqués, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 35. Bosch, Barcelona, 1953, p. 318.

126 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
jurídica de las personas descansa también Grandi, Ministro Guardasellos en la
en el ordenamiento jurídico42. promulgación del Código italiano,
expresaba sobre esta norma que “pa-
¿SABÍA USTED QUE? reció conveniente, en armonía con las
directivas raciales del régimen (fascista),
En Alemania, el Código Civil esta- colocar en el tercer párrafo del artículo
blece que la capacidad jurídica de la 1 una disposición con la cual se remite a
persona comienza con la consuma- las leyes especiales por cuanto concierne
ción del nacimiento del sujeto. a las limitaciones a la capacidad jurídica
derivadas de la pertenencia a determina-
Para la doctrina alemana, la capaci- das razas. Además, la fórmula utilizada
dad jurídica del hombre termina con la en el texto contiene una afirmación
muerte. La transmisión de sus derechos positiva, en cuanto establece el principio
y deberes, en tanto no se extingan, se que la pertenencia a determinadas razas
regula por el derecho de sucesiones43. puede influir en la esfera de la capacidad
Otro modelo importante, el italiano, jurídica de las personas” .
46

dispone en su libro primero dedicado a En efecto, el Código Civil italiano

las personas y de familia, en el título I de 1942, a diferencia de código de 1865,
de las personas físicas, establece que la no exige ya el requisito de la vitalidad, es
capacidad jurídica se adquiere desde el decir, la idoneidad del sujeto a permane-
momento del nacimiento44. cer con vida47.
Cabe indicar también que, dentro Asimismo, en el artículo segundo
del contexto del fascismo, en el tercer del Codice se dispone que la mayoría de
párrafo del citado artículo primero edad está fijada al cumplirse los dieciocho
se había establecido limitaciones a la años. Con la mayoría de edad se adquiere
capacidad jurídica derivada de perte- la capacidad para realizar todos los actos
necer a determinadas razas, calificadas
acertadamente por el maestro y notable
historiador del derecho, Paolo Grossi, nidad, traducción de Manuel Martínez Neira,
como aberrante 45. En efecto, Dino Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 22.
46 Relazione del Ministro Guardasigilli al Codice
Civile, riproduzione anastática della G.U. del 4
42 Enneccerus, Ludwig, Op. cit., p. 318. aprile 1942, a cura del Consiglio Nazionale Fo-
43 Enneccerus, Ludwig, Op. cit., p. 323. rense, introduzioni di Giovanni Battista Ferri
44 Código Civil Italiano, en: Messineo, Francesco, y Nicola Rondinone, presentazione de Guido
Manual de Derecho Civil y Comercial, traducción Alpa y Roberto Mazzei, Istituto Poligrafico e
de Santiago Sentís Melendo, tomo I: Intro- Zecca dello Stato – Librería dello Stato, Roma,
ducción (El Ordenamiento Jurídico Italiano), 2010, p. 17.
Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos 47 Gallo, Paolo, Istituzioni di Diritto Privato,
Aires, 1954, p. 133. seconda edizione, G. Giappichelli, Turín, 2003,
45 Grossi, Paolo, Mitología jurídica de la moder- p. 44.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 127

 Actualidad

Civil Derechos de las personas

por los cuales no se haya establecido una La actual doctrina itálica sostiene que
edad diversa. la capacidad jurídica es la idoneidad de
Doctrina clásica italiana manifestaba ser sujeto de derechos y obligaciones ,
50

que el principal atributo de la personali- idoneidad tanto para la persona física y la

dad del sujeto y de su existencia para el persona jurídica o entes dotados de per-
derecho se encuentra constituido para su sonalidad 51
, para las primeras se adquiere
capacidad jurídica o capacidad de dere- automáticamente con el nacimiento y se
chos, que es la aptitud (o idoneidad) para extingue con la muerte, para las segundas
ser sujeto de derechos subjetivos en gene- se adquiere con el reconocimiento .
52

ral, de tal forma que no es posible conce-
bir seres humanos que no se encuentren
dotados de la capacidad jurídica. Esta
última es un atributo inseparable de la
persona humana, que se adquiere por el
hecho mismo de la existencia, esto es,
por nacimiento y desde el momento del
nacimiento y acompaña al sujeto hasta la
muerte48. Asimismo, la clásica doctrina
expresaba que la capacidad jurídica se
distinguía en capacidad de derechos,
propiamente dicha, y la capacidad de
obra. Aquella consistía en la capacidad
de ser sujeto de derechos y obligaciones,
está en la capacidad de adquirir y ejerci-
tar por sí los derechos, en asumir por sí
obligaciones. La primera presupone solo
las condiciones de existencia, en tanto la
segunda implica la capacidad de querer.
Por ello, todos los hombres están dotados
de la capacidad de derechos, en tanto
que la capacidad de obrar la tienen solo
aquellos que se encuentran en ciertas
condiciones naturales o jurídicas49.
48 Messineo, Francesco, Manual de derecho civil y
Comercial, traducción de Santiago Sentís Melen-
do, prólogo de Vittorio Neppi, T. II: Doctrinas
Generales, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1954, pp. 99-100.
49 Coviello, Nicola, Doctrina General del Derecho
De esta forma, la capacidad jurídica
resulta así connatural a la naturaleza
misma del hombre, presentándose casi
como un instituto del derecho natural53.
En esta perspectiva, la capacidad jurídica
sería inevitablemente connatural al he-
cho mismo de la existencia del sujeto54.
Civil, cuarta edición italiana revisada por el prof.
Leonardo Coviello, traducido por Felipe De
J. Tena, concordancia de derecho mexicano de
Raúl Berrón Mucel, México D. F., Unión Ti-
pográfica Editorial Hispano-Américana, 1938,
pp. 157-158.
50 Franceschelli, Vincenzo, Diritto Privato.
Persone – Famiglia, Successioni – Diritto reali –
Obbligazioni – Contratti – Responsabilità civile –
Imprese – Consumatori, quinta edizione, Giuffrè
Editore, Milán, 2011, p. 134.
51 Paradiso, Massimo, Corso di Istituzioni di Di-
ritto Privato, settima edizione, G.Giappichelli
Editore, Turín, 2012, p. 62.
52 Alpa, Guido, Manuale di Diritto Privato, sesta
edizione, Cedam, Padua, 2009, p. 189.
53 También notable doctrina española ha afirmado
que la aptitud de la persona para ser sujeto de
relaciones jurídicas recibe el nombre de capa-
cidad jurídica. Se trata de una cualidad que la
persona posee por el mero hecho de serlo. No
puede decirse que el Derecho se la otorga, sino
que se la reconoce: De Ángel Yágüez, Ricardo,
Introducción al estudio del Derecho, 3.ª ed.,
Publicaciones de la Universidad de Deusto,
Bilbao, 1983, p. 245.
54 Gallo, Paolo, Diritto Privato, quarta edizione,

128 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


En efecto, como lo ha anotado una
de las más valiosas mentes del pensa-
miento jurídico italiano55, la noción de
capacidad jurídica reviste un innegable
valor moral, expresando el definitivo
repudio de discriminaciones conocidas
en otras épocas históricas (como la escla-
vitud y la muerte civil), y se comprende
el esfuerzo legislativo de remover, más
allá de las persistentes disparidades de
carácter formal, las desigualdades que
de hecho inciden sobre la proclamada
idoneidad a adquirir derechos y deberes.
Con la Ley N.° 6 del 09 de enero de
2004 se ha instituido en Italia la admi-
nistración de sostén o de apoyo (ammi-
nistrazione di sostegno) que se distingue de
las clásicas formas de tutela a los sujetos
débiles por orientarse a la persona, cuya
función es la de apoyar al sujeto priva-
do total o en parte de autonomía. Esta
nueva figura se agrega a las del tutor y
curador, reguladas en la codificación civil
de forma más rígida, y ha sido pensada
para responder en modo diversificado a
las necesidades de las personas “privadas
en todo o en parte de autonomía de las
funciones de la vida cotidiana mediante
intervenciones de sostén temporal o per-
manente” (según establece el primer artí-
culo de la referida ley). La administración
de sostén se configura en modo flexible:
puede ser instituida por sustitución o
agregada a otras medidas, temporal o
G. Giappichelli, Turín, 2006, p. 97.
55 Rescigno, Pietro, Manuale del Diritto Privato
Italiano, undicesima edizione, terza ristampa
con appendice di aggiornamento, Nápoles, Casa
editrice dott. Eugenio Jovene, 1997, p. 121.
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
permanentemente, a favor de un sujeto
que mantiene su capacidad de ejercicio,
pero puede encontrarse en dificultad o
imposibilidad, incluso temporal, para
cumplir determinados actos. Las moda-
lidades con la cual actúa su flexibilidad
permiten una personalización de la
intervención y se disponen por decisión
del juez tutelar56.
¿SABÍA USTED QUE?
El Código Civil italiano establece
que la capacidad jurídica se adquie-
re desde el momento del nacimien-
to.
La finalidad legislativa de esta ley,
como se ha anotado, pretende proteger
a las personas no idóneas para el cuidado
de sus propios intereses. En efecto, no se
trata de personas “inexpertas”, sino más
bien de personas que sufren dificultades
en el cumplimiento de las funciones de
la vida cotidiana y se encuentra en ese
estado, temporal o permanentemente57.
Con relación al carácter de la in-
tervención puede presentarse diversa
casuística, como en el campo sanitario
respecto al consentimiento informado
56 Cendon, Paolo, Lo Spirito dell’amministratore
di sostegno, en: Per esserti d’aiuto, una guida
per conoscere la legge sull’amministratore di
sostegno, le fasi del procedimento ed alcune sue
applicazioni a Bologna, a cura di Francesca Vi-
tulo e Luca Marchi, Bolonia, ristampa realizzata
con il contributo del Comune di Casalecchio di
Reno, 2006, pág. 15.
57 Alpa, Guido, Manuale di Diritto Privato, pág.
202.
Actualidad Civil 129
 Actualidad

Civil Derechos de las personas

en intervenciones quirúrgicas o terapéu- del derecho59. Ninguna norma puede
ticas o en el caso de diversos grados de restringir la genérica capacidad de gozar
reducción de la capacidad de ejercicio del potencialmente de los derechos naturales
sujeto, teniendo en cuenta de la posible al ser humano.
evolución de la limitación misma. Entonces, si la denominada capa-
cidad genérica o de goce se encuentra
3. La capacidad jurídica: su moderna dentro de la personas, en su núcleo
concepción y sus tipos existencial, no tiene sentido el que sea
Partiendo de una visión moderna de regulada por el ordenamiento jurídico.
la concepción del ser humano, y conside- En tal sentido, aludir a ella se presenta
rando a la ciencia jurídica desde la teoría de todo jurídicamente irrelevante. Cier-
tridimensional de derecho, nos permite tamente, la capacidad de goce se erige
concebir los auténticos alcances de la tan solo en un presupuesto de aquella
denominada “capacidad jurídica”, en- otro tipo de capacidad, que concierne al
tendida en su amplia acepción, así como derecho positivo, que los juristas deno-
evidenciar lo inadecuado de asumir una minan como capacidad de ejercicio, de
posición dualista, asumida por gran parte hecho o de obrar.
de la doctrina jurídica, al señalar que esta La capacidad genérica o de goce
tiene dos vertientes: la capacidad de goce al ser inherente del ser humano, no es
y la de ejercicio. Como ha enseñado el posible pretenderla limitar o restringirla
maestro peruano Carlos Fernández Ses- normativamente. La capacidad jurídica
sarego, la capacidad genérica o de goce corresponde a todo sujeto, por el hecho
es inherente al ser humano58. Esta es la de serlo60. Esta capacidad representa o
potencialidad o posibilidad propias de la significa la potencialidad misma de la
libertad en que consiste y fundamenta al libertad para transformarse en acto, en
ser humano, para volcarse en actos, en comportamientos humanos intersubje-
conductas intersubjetivas.
En efecto, la capacidad jurídica 59 Como ha anotado el ilustre historiador del
Derecho, el jurista chileno Alejandro Guzmán
general o de goce no puede separarse Brito, la expresión “sujeto del (o de) Derecho”
de la libertad ontológica. Esta no se es técnica de la ciencia jurídica de nuestros
restringe o elimina por norma jurídica, días para designar supremamente a aquellos
solamente desaparece con la muerte del entes que solo a los cuales sea posible imputar
derechos y obligaciones o relaciones jurídicas
ser humano. Ninguna ley puede limitar en terminología también de nuestra época:
las decisiones del fuero interno del sujeto Guzmán Brito, Alejandro, Los orígenes de la
noción de sujeto de derecho, Pontificia Universi-
dad Javeriana – Editorial Temis, Bogotá, 2012,
58 Fernández Sessarego, Carlos, La capacidad de p. 01.
goce: ¿admite excepciones? En: El Derecho a imagi- 60 Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de las perso-
nar el Derecho. Análisis, reflexiones y comentarios, nas. Concebido y personas naturales, T. I, 6.ª ed.,
Idemsa, Lima, 2011, p. 354. Grijley, Lima, 2012, p. 881.

130 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
tivos, para fenomenalizarse. En tanto, pacidad sino integran su voluntad: los
la capacidad de ejercicio o de obrar, que actos (de extraordinaria administración)
permite la manifestación fenoménica son cumplidos conjuntamente por la
de la libertad, vale decir, su actuación o persona incapaz y por su asistente, y
aparición en el mundo que sí es posible estos no podrían cumplir un acto sin el
restringirla, limitarla o suprimirla, en consentimiento de su asistido.
determinada medida, por el ordenamien-
to jurídico positivo. En tal sentido, el CONCLUSIÓN IMPORTANTE
derecho debe centrarse en esta capacidad.
Partiendo de una visión moderna
4. Perspectivas actuales sobre la curatela de la concepción del ser humano,
y la interdicción y considerando a la ciencia jurídica
desde la teoría tridimensional del
El representante legal se sustituye a derecho, nos permite concebir los
la persona con incapacidad en el cum- auténticos alcances de la denomi-
plimiento de todos los actos jurídicos, en nada capacidad jurídica, entendida
el presupuesto de su no idoneidad para en su amplia acepción, así como
proveer a sus propios intereses. evidenciar lo inadecuado de asumir
una posición dualista, asumida por
Este presupuesto falta en las hipótesis gran parte de la doctrina jurídica,
de incapacidad relativa de ejercicio, en al señalar que esta tiene dos ver-
que se reconoce la actitud del sujeto al tientes: la capacidad de goce y la de
ejercicio.
cumplimiento directo de algunos actos:
los que no se encuentran reservados al re-
presentante legal en la administración de Sostiene notable doctrina 62, que
sostén (como en la experiencia italiana) salvo algunas hipótesis menores, incluso
o el de la ordinaria administración para en el caso de la curatela es necesario la
el inhabilitado61. autorización del juez tutelar o del tribu-
nal competente. Las consecuencias de
De tal modo, que para el cumpli- la violación de estas disposiciones son
miento de otros actos, el ordenamiento análogas a las previstas para la hipótesis
jurídico prevé la asistencia de otra per- de la tutela.
sona –respectivamente, el administrador
y el curador– con funciones de control Entre otras formas de protección de
sobre la oportunidad del acto y de los sujetos débiles se encuentra la clásica
integración de la voluntad del sujeto. institución de la interdicción. La doc-
Por ello, la posición de estos sujetos es trina ha establecido dos formas de esta:
diversa de la del representante legal, ya la judicial y la legal. La primera tiene
que no sustituye a la persona con inca- naturaleza protectora y es consecuencia

61 Paradiso, Massimo, Corso di Istituzioni di 62 Franceschelli, Vincenzo, Diritto Privato,

Diritto Privato, p. 76. p. 135.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 131

 Actualidad

Civil Derechos de las personas

de un proceso dirigido a comprobar la fundamentales de las personas con dis-
incapacidad de la persona. Es denomina- capacidades, garantizando el goce pleno
da en esa forma debido a que el estado de de igualdad ante la ley.
interdicción es comprobado en juicio y
declarado mediante sentencia. El estado IMPORTANTE
de interdicción judicial dura hasta cuan-
do no es pronunciada, con sentencia, la La capacidad jurídica general o de
revocación de la interdicción. goce no puede separarse de la liber-
tad ontológica. Esta no se restringe
Por otro lado, la interdicción legal o elimina por norma jurídica, so-
es diversa a la judicial. Esta no tiene na- lamente desaparece con la muerte
turaleza protectora, sino sancionadora. del ser humano. Ninguna ley puede
Es una medida punitiva. El estado de limitar las decisiones del fuero in-
interdicción deriva de la ley. terno del sujeto del derecho.

5. Convención Internacional sobre los Para la Convención, las personas con

Derechos de las Personas con Disca- discapacidad incluyen las que tengan
pacidad y reforma del Código Civil deficiencias físicas, mentales, intelec-
peruano tuales o sensoriales a largo plazo que, al
A nivel internacional, la Conven- interactuar con barreras diversas, puedan
ción Internacional sobre los Derechos impedir su participación plena y efectiva
de las Personas con Discapacidad, en la comunidad, en igualdad de condi-
como documento supranacional de ciones con los otros sujetos.
las Naciones Unidas, tiene como Asimismo, este documento obliga a
finalidad la protección, promoción los Estados a comprometerse a asegurar
y aseguramiento del goce pleno y en y promover el pleno ejercicio de todos
condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y las libertades
los seres humanos y de las libertades fundamentales de las personas con disca-
fundamentales para las personas con pacidad, por lo que deben adoptar todas
discapacidad, promoviendo el respeto las medidas legislativas, administrativa y
de su inherente dignidad. de otra índole, modificación o deroga-
El citado documento fue aprobado ción de leyes, reglamentos, costumbres
por la Asamblea General de las Naciones y prácticas existentes que constituyan
Unidas el 13 de diciembre de 2006 y que discriminación contra las personas con
marca un cambio paradigmático de las discapacidad, entre otros.
actitudes y los enfoques respecto a las En aplicación del principio de no dis-
personas con discapacidad. criminación y el de igualdad, los Estados
Los Estados Partes en la Convención reconocen que las personas son iguales
se encuentran compelidos a promover y ante la ley y en virtud de ella, y que tie-
proteger el pleno disfrute de los derechos nen derecho a igual protección legal y a

132 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
beneficiarse de la ley en igual medida y comporte un daño a un derecho inhe-
sin discriminación alguna. rente a la persona humana o a los demás
De este modo, los Estados Partes derechos fundamentales tutelados es
deben prohibir toda discriminación considerado nulo.
por motivo de discapacidad y garan- En el artículo 42 de este cuerpo nor-
tizar a todas las personas con discapa- mativo se establecería que toda persona
cidad protección legal efectiva e igual humana mayor de dieciocho años tiene
contra la discriminación por cualquier plena capacidad de ejercicio. Respecto al
motivo. artículo 43 se dispondría que los menores
de dieciocho años pero mayores de doce
Recogiendo estos principios, el
años tienen capacidad de ejercicio res-
Congreso de la República ha preparado
tringida para celebrar los actos jurídicos
el Anteproyecto de Ley de modificación
que les permiten el Código Civil o las
del Código Civil concerniente al ejercicio
leyes especiales.
de la capacidad jurídica y su implicancia
en los libros de derecho de las personas, En cuanto al artículo 44 se dispon-
acto jurídico, familia y sucesiones de este dría que solo por ley pueden establecerse
cuerpo normativo. restricciones a la capacidad de ejercicio
de la persona. La discapacidad no com-
Las propuestas realizadas por el portaría en ningún caso una restricción
Congreso peruano son diversas respecto de la capacidad de ejercicio. Asimismo,
a la modificación del Código Civil (en se propone modificar el artículo 45 en
adelante CC) en cuanto a la capacidad el sentido que las personas con discapa-
jurídica. Por límites de extensión, nos cidad pueden designar representantes o
ocuparemos de las concernientes al libro contar con apoyos de su libre y voluntaria
de Derecho de las Personas. elección según las disposiciones del có-
Para el artículo 1 del CC que se digo y de las leyes especiales.
propone modificar se agregaría, a lado Por último, en el artículo 46 del CC,
del comienzo de la vida humana, que se propondría que tienen plena capaci-
todos los seres humanos tienen capa- dad de ejercicio los mayores de catorce
cidad de goce desde el momento del años y menores de dieciocho años que
nacimiento y que al concebido se le contraigan matrimonio, o quienes ejer-
reconoce capacidad jurídica en todo citen la paternidad.
cuanto le favorezca.
Como puede apreciarse, el Ante-
Se modifica el artículo 4 del CC de proyecto, impregnado de una posición
este cuerpo normativo estableciendo que personalista y sustentada en los instru-
el varón y la mujer tienen capacidad de mentos internacionales sobre derechos
goce y de ejercicio. humanos y de las personas con disca-
El artículo 5 del CC modificado pacidad, busca una perspectiva realista
proclamaría que todo acto jurídico que de la capacidad jurídica, en tanto es

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 133

 Actualidad
Civil Derechos de las personas
inherente del ser humano, en cuanto
ser libertad.
6. Conclusiones
- El ser humano es el único ente dota- - En efecto, la capacidad jurídica
do de capacidad, idoneidad o aptitud
para, en cuanto ser libre, ejercer su
libertad y, en consecuencia, ser titular
de derechos.
- La capacidad, aptitud o idoneidad
del ser humano para ejercer la liber-
tad que es, no es cualidad agregada
a su naturaleza, no es concesión de
ningún ordenamiento jurídico ni
tampoco un atributo que recibe del
mundo externo, sino pertenece a
134 Instituto Pacífico
la mismidad ontológica de su ser,
siendo el concepto de capacidad una
unidad, pero que cuenta con dos
fases.
genérica o de goce es inherente al
ser humano en cuanto ser libre.
Esta es la potencialidad inherente
a la libertad en tanto ser del ser
humano. Por el contrario, la ca-
pacidad de ejercicio o de obrar es
la manifestación fenoménica de la
libertad, vale decir, su actuación
en el mundo exterior, por lo que
permite limitarla, restringirla en
determinada medida por el orde-
namiento jurídico positivo.
Volumen 12 • Junio 2015
 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA El nasciturus puede exigir alimentos por ser sujeto de derecho “privilegiado”

CONSULTA
Un abogado nos comenta que su clienta, de condición económica
muy crítica, actualmente se encuentra con cinco meses de gestación,
por lo que desea que su pareja –quien insinúa no ser el padre del
concebido por haber mantenido una relación sentimental poco
feliz– cumpla con su obligación de padre atendiendo los gastos
que ocasionan el estado de embarazo; por lo que, verificado el
incumplimiento de tal obligación, el abogado nos consulta si muy
aparte de exigir alimentos para la madre, puede también exigir
alimentos para el concebido.

Primeramente, advertimos que el a la madre, es al hijo a quien realmente

problema planteado es un tema que
no se encuentra regulado en nuestro
ordenamiento jurídico; esto es, sobre el
reconocimiento expreso de la pensión
alimenticia a favor del concebido. Todo
lo contrario, con la no diferenciación de
la condición de ser concebido respecto
de la condición de ser madre, se con-
cluye erróneamente que con la exigencia
de la pensión de alimentos para los
gastos de embarazo, se satisfacen tanto
la necesidad de la madre como la del
concebido.
Así, por ejemplo, Cornejo Chávez
refiere que con el pago de todos los gastos
ocasionados por el embarazo y alumbra-
miento “a través del auxilio alimentario
se auxilia”1.
Nosotros no compartimos esta po-
sición, dado que de lo estipulado por
nuestra Constitución Política2 y de la
observancia del Código Civil (CC), se
1 Cornejo Chávez, Héctor, Derecho familiar
peruano, 10.ª edición, Gaceta Jurídica Editores
S.R.L., Lima, 1999, pp. 510.
2 Constitución Política: “Artículo  2. Toda persona
tiene derecho:  1. A la vida, a su identidad, a su
integridad moral, psíquica y  física y a su libre
desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece. […]”.
El Código Civil de 1984 declara en su artículo
1 que “la persona humana es sujeto de derecho
desde su nacimiento”, agregando que “la vida
humana comienza con la concepción”, y que
“El concebido es sujeto de derecho para todo
cuanto le favorece”.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 135

 Actualidad
Civil Derechos de las personas
reconoce al concebido la condición de
ser sujeto de derecho distinto al ser de
la madre; pues, este está genéticamente
individualizado frente al ordenamiento
jurídico, y como tal, se convierte en
un centro de imputación de deberes y
derechos para todo cuanto le favorecen
(por ello, se le califica como un “sujeto de
derecho privilegiado”). Así nos lo indica
Fernández Sessarego, para quien el con-
cebido es “un sujeto de derecho distinto
y autónomo, un centro de referencia de
derecho desde el instante de la concep-
ción y hasta el nacimiento”3.
Dicho ello, cuando el texto del
artículo 472 del CC nos indica que
por alimentos se entiende también “los
gastos del embarazo de la madre desde la
concepción hasta la etapa de postparto”,
si bien no distingue quién es el bene-
ficiario de este derecho (el concebido
o la madre)4, somos de la opinión que
tal dispositivo debe leerse en correlato
con el texto del artículo 474 del CC,
que establece que “se deben alimentos
3 Fernández Sessarego, Carlos. “Tratamiento
Jurídico del Concebido”. En: Libro de homenaje
a Mario Alzamora Valdez. Cultural de Cuzco,
Lima 1988. p. 28.
4 Situación que se agrava cuando el artículo 414
del CC reconoce expresamente que el derecho
alimentario corresponde a la madre y no al
concebido, así:
“Artículo 414.- En los casos del artículo 402,
así como cuando el padre ha reconocido al hijo,
la madre tiene derecho a alimentos durante los
sesenta días anteriores y los sesenta posteriores al
parto, así como al pago de los gastos ocasionados
por éste y por el embarazo.(…)” (Lo subrayado
es nuestro). sentencia del 20/02/03, recurso N.° 323/2002.
136 Instituto Pacífico
recíprocamente: los cónyuges; los ascen-
dientes y descendientes; y, los hermanos”.
Por lo que mediante una interpretación
extensiva, el concebido tiene un derecho
alimentario diferente al derecho alimen-
tario de la madre, por ser ambos sujetos
de derechos distintos.
En suma, si bien la pensión de
alimentos por los gastos de embarazo
es a favor del derecho alimentario de
la madre, no excluye que se formule
una pretensión distinta, expresada en
la petición de alimentos, a favor del
concebido, esto es, una pensión au-
tónoma, tal y como viene sucediendo
en la jurisprudencia española, quienes
reconocen al nasciturus la capacidad
para ser beneficiario de una pensión
alimenticia, así:
“[…] pese a [...] que el legislador instauro
un sistema de protección del concebido que
tiene su proyección práctica esencial en los
aspectos patrimoniales y sucesorio, y que los
derechos-deberes derivados de la filiación y
patria potestad no surgen sino después del
nacimiento, nada impide que los cónyuges
puedan proyectar lo que consideren conve-
niente en torno a la atribución de la guarda,
régimen de visitas y alimentos del concebido
y no nacido, siempre que las medidas pro-
yectadas resulten claramente favorables al
mismo”5. (La cursiva es nuestra).
Finalmente, consideramos que el
Código Civil no debe dejar de lado la
advertencia hasta aquí formulada, esto
es, sobre el beneficiario de la pensión
de alimentos, dado que al momento de
5 Caso resuelto por la AP de Toledo (España) en la
Volumen 12 • Junio 2015
 Nos preguntan y contestamos
interponer una demanda de alimentos, concebido no tendría legitimidad para
se podría formular una pretensión de solicitar alimentos.
la siguiente forma: “solicito pensión de
Fundamento legal:
alimentos a favor de mi menor hijo con-
cebido”, la que descuidadamente podría Constitución política: artículo 2, inciso 1.
declararse improcedente, toda vez que el Código Civil: artículos 1, 472 y 474.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 137

 Actualidad

Civil Derechos de las personas

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Casación N.° 3294-

2013-Lima
Rectificación del nombre de la madre
en partida de nacimiento no implica
declaración de filiación materna
CASACIÓN N.° 3294-2013-LIMA
Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, N.º 701
(El Peruano 02/03/2015, p. 60722)
Proceso Nulidad de acto jurídico
Decisión INFUNDADA
Normas aplicables Código Civil: Artículo 29
Fundamentos jurídicos El notario público cumplió con rectificar la partida de nacimiento en la parte en
relevantes que por error se consignó el nombre de la madre, mas no se rectificó la partida de
nacimiento de la madre del solicitante cuya identidad representada a través de su
nombre no ha sido cambiada. Por consiguiente, al no haberse cambiado el nombre
de la madre ni rectificado la partida de nacimiento de esta, se puede concluir que no
existe una declaración de filiación materna.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CASACIÓN N.° 3294-2013 LIMA

NULIDAD DE ACTO JURÍDICO

Sumilla: Conforme a lo previsto en la primera

parte del artículo 15 de la Ley número 26662,
el notario público se encuentra facultado a rec-
tificar la partida de nacimiento del demandado
en la parte que por error se consignó el nombre
de su madre.

Lima, tres de noviembre de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA: Vista la causa signada con el número tres mil doscientos noventa y cuatro
– dos mil trece en el día de la fecha y producida la votación de acuerdo a ley, expide la
siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación de
folios setecientos setenta y uno interpuesto por Luisa Nolasco Flores de Alan, contra la
sentencia de vista de fojas setecientos cincuenta y dos, de fecha veinte de junio de dos mil

138 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Reseña de jurisprudencia

trece que confirmó la apelada que había declarado infundada la demanda.- FUNDA-
MENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema mediante resolución de fecha veintiuno
de noviembre de dos mil trece, de fojas treinta del cuadernillo de casación, ha declarado
procedente el recurso de casación, por la causal de infracción normativa material y proce-
sal en virtud a los siguientes fundamentos de la impugnante: A) La aplicación indebida
del artículo 15 de la Ley número 26662: Sostiene que lo que se ha hecho no es una
simple rectificación, porque si antes aparecía en la partida el nombre de Marcela María
Flores, ahora aparece Marcelina Flores Chuquiarqui, ese es un cambio de nombre; afirma
que se cambió el nombre de Marcela por Marcelina, se eliminó el nombre de María y se
adicionó un apellido materno Chuquiarqui; que se ha aplicado indebidamente el citado
artículo que solo opera en rectificaciones de partida cuando existen errores evidentes, lo
que no debe significar invadir fueros jurisdiccionales decidiendo el derecho; B) La inapli-
cación del artículo 29 del Código Civil: Alega que si la posibilidad del cambio de
nombre tiene un alcance restringido, en cuanto no puede hacerse sino por motivos justi-
ficados según lo dispuesto en el artículo 29 del Código Civil; es decir, no puede hacerse
de manera inmotivada y se requiere además de que cuando el interesado quiere valerse de
esa herramienta, deba acudir al Poder Judicial; entonces con mayor razón resulta imposi-
ble que un tercero –a través de un proceso no contencioso– consiga ese cambio; que por
vía indirecta no se puede obtener aquello que la ley prohíbe hacerlo en forma directa o
como en el caso de autos, tiene una vía de carácter judicial, porque pareciera que con las
sentencias emitidas se quiere subsanar y/o confirmar aquello que el Notario demandado
realizó, invadiendo fueros jurisdiccionales; C) La inaplicación de los artículos 373 y
375 del Código Civil: Refiere que bajo la careta de una rectificación de partida se resuel-
ve y se declara una filiación materna, lo que es una materia reservada al conocimiento del
órgano jurisdiccional, tal como lo señalan los artículos 373 y 375 del Código Civil; D)
Inaplicación de los artículos 139 numerales 1 y 3 de la Constitución Política del
Perú: Señala que si el juzgador hubiese aplicado estas normas hubiese percibido que el
Notario a través de un procedimiento no contencioso, distinto al previamente establecido
por ley y que solo puede tramitar un juez, ha discernido derechos, afectando el debido
proceso legal; que se está consumando un fraude a la ley, pues éste se genera por recurrir
a una figura jurídica para evadir el tránsito por la ruta y autoridad pública que la norma
imperativa ordena; que en vía indirecta el Notario se auto asigna las funciones que por ley
competen al Poder Judicial. CONSIDERANDO: Primero.- Del examen de los autos,
obra a fojas treinta y tres, la demanda de Nulidad de Acto Jurídico interpuesta por Luisa
Nolasco Flores de Alan peticionando como pretensión principal que se declare la nulidad
del Testimonio de la Escritura Pública número dieciocho, Minuta número dieciocho,
número de expediente cuatrocientos noventa y cinco, de fecha cinco de junio de dos mil
siete sobre rectificación de partida de nacimiento anotada en el acta de nacimiento inscri-
ta en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil –RENIEC en mérito del cual
en forma indebida se suprimió el nombre correcto de la verdadera progenitora del code-
mandado e insertó u adicionó el apellido materno de su progenitora a sabiendas de que
éste no tenía facultades jurídicas para adicionar un apellido; y como pretensión accesoria,
solicita la cancelación de la anotación de la rectificación de la partida de nacimiento del
demandado, consistente en la Partida de Nacimiento número novecientos treinta y cinco
del Concejo Provincial de Ate-Vitarte, remitida al Registro Nacional de Identificación y

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 139

 Actualidad

Civil Derechos de las personas

Estado Civil – RENIEC; bajo el fundamento de que del análisis de la instrumental de la

Escritura Pública, Minuta número dieciocho, Expediente número cuatrocientos noventa
y cinco, sobre rectificación de partida de nacimiento que tramitó Ángel Alejandro Nolas-
co Flores, emitida por el Notario Público Roy Párraga Cordero, de fecha cinco de junio
de dos mil siete se desprende que aquél requiere se rectifique los datos consignados de su
supuesta madre que dice Marcela María Flores y debe decir Marcelina Flores Chuquiar-
qui; el prenombrado funcionario procedió a la rectificación de la partida de nacimiento
emitiendo la citada escritura pública, sin embargo existen suficientes indicios de un acto
doloso entre los demandados por cuanto, han cometido una serie de irregularidades que
invalidan el documento y porque dicho funcionario aplicó normas que no corresponden
al proceso contencioso para poder rectificar un nombre; que el demandado Ángel Alejan-
dro Nolasco Flores requirió la rectificación de su partida de nacimiento acompañando su
partida de nacimiento y la partida de nacimiento de la progenitora recurrente, así como
el acta de matrimonio celebrado entre su madre y Alejandro Nolasco Peña, omitiendo
adjuntar otras pruebas que pudieran dar certeza al funcionario público a efectos de que
no se le induzca a error o requerirse documentos que puedan servir para confirmar que
realmente su progenitora era la madre del solicitante e incluso no se inserta una declara-
ción jurada del demandado y/o testigos que mencionen que Marcelina Flores Chuquiar-
qui fuera su progenitora; el funcionario público insertó en su testimonio que la rectifica-
ción procedía y que debe decir Marcelina y se adicionó el apellido materno de
Chuquiarqui, cuando en la partida original no se consignaba otro apellido; este acto no
solo vulnera el debido proceso sino también transgrede el artículo 29 del Código Civil,
efectuando un cambio y adición de nombre, en el caso de autos un apellido; otro hecho
irregular omitido por el demandado Ángel Alejandro Nolasco Flores es que en la partida
de nacimiento aparece solo reconocido por el supuesto progenitor Alejandro Nolasco
Peña, habiendo éste reconocido e impreso su firma, sin embargo en ningún momento
aparece su progenitora como madre del mismo, ni que lo reconozca como hijo, pues no
aparece su firma; al acto jurídico materia de nulidad le falta el objeto jurídicamente posi-
ble, además hay ausencia de manifestación de la voluntad, así como incumplimiento del
fin lícito como requisito de validez.- Segundo.- Admitida a trámite la demanda, el de-
mandado Notario Público Luis Roy Párraga Cordero, por escrito de fojas noventa y uno
contesta la demanda señalando que el trámite de la rectificación de partida de nacimiento
de la madre del codemandado fue efectuada conforme a la Ley número 26662; teniendo
a la vista los documentos que evidencian el error del nombre de la madre, a raíz del tenor
de la propia partida de nacimiento de la madre, de la partida de matrimonio de los pa-
dres; lo que se corrobora con la partida de defunción de la madre; la Notaría no está
obligada a solicitar otros documentos que la ley exige; además de los que entregó el señor
Ángel Alejandro Nolasco Flores; fue diligente en solicitar una declaración jurada en la
cual reafirmó ser hijo de Alejandro Nolasco Peña y Marcelina Flores Chuquiarqui; por
ello, la accionante ha mentido al señalar que el codemandado no ha presentado una de-
claración jurada donde señale que la señora Marcelina Flores Chuquiarqui es su madre;
el demandado en su calidad de Notario, no puede ser responsable de la falsedad de los
hechos consignados en virtud de la documentación y la declaración jurada presentada por
el solicitante; sin que mediara oposición alguna por un tercero, se procedió a redactar el
acta de protocolización de la solicitud de rectificación de partida de nacimiento del soli-

140 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Reseña de jurisprudencia

citante, insertando las publicaciones y los documentos que manda la ley; por lo tanto, no
ha cometido infracción a la ley y menos a la ética ni a los Estatutos del Colegio de Nota-
rios; su función estuvo revestida de las más rigurosas formalidades establecidas en la Ley
número 26662-Ley de Procedimiento No Contencioso- ley especial que prima sobre la
normatividad general en la materia; la accionante a sabiendas de que su derecho de opo-
sición al citado trámite había caducado, en razón a que había transcurrido más de un año
sin que la accionante haya hecho valer su derecho de oposición al trámite de la rectifica-
ción de partida de nacimiento, derecho que se encuentra fenecido.- Tercero.- Mediante
resolución de fecha quince de abril de dos mil diez, obrante a fojas ciento treinta y tres,
se declaró rebelde al demandado Ángel Alejandro Nolasco Flores.- Cuarto.- Mediante
sentencia de primera instancia de fojas seiscientos ochenta y seis, de fecha diez de diciem-
bre de dos mil doce se declaró infundada la demanda, bajo los siguientes fundamentos:
a) Si bien es cierto que Marcelina Flores Chuquiarqui no aparece suscribiendo la partida
de nacimiento, también es cierto que la actuación del Notario no consistía en una decla-
ración de filiación, solo se limitó a autorizar la rectificación de la partida de nacimiento
de su codemandado respecto al nombre de su progenitora; el Notario demandado ha
manifestado su voluntad, la cual se encuentra concretizada en la escritura pública de fecha
cinco de junio de dos mil siete; siendo así, debe desestimarse la nulidad formulada por la
causal de falta de manifestación de voluntad; b) Conforme a los documentos de fojas
setenta a setenta y cinco, se desprende que Alejandro Nolasco Peña y Marcelina Flores
Chuquiarqui contrajeron matrimonio civil el veintiséis de enero de mil novecientos se-
tenta y cuatro, con posterioridad a dicho matrimonio, el primero asienta la partida de
Ángel Alejandro Nolasco Flores, habiendo hecho consignar en dicha partida el nombre
de su madre como Marcela María Flores, el cual no resultaría ser el correcto, dado que en
aquella época el declarante se encontraba casado con Marcelina Flores Chuquiarqui; es
más en la partida se ha consignado como domicilio el ubicado en el Lote número treinta
y cinco, manzana J - Los Sauces, como el correspondiente a ambos padres, lo cual denota
que era el domicilio conyugal; tales hechos indican que ha existido un error como conse-
cuencia de la equivocada manipulación de datos que condujo a que se consignara erró-
neamente los nombres de quien figuraba como progenitora del aludido demandado; en
tal sentido, se encontraba facultado el Notario para autorizar la rectificación luego de los
trámites correspondientes, por lo que el acto jurídico no adolece de imposibilidad física
o jurídica; c) No se ha cambiado de identificación al demandado Ángel Alejandro Nolas-
co Flores ni menos a Marcelina Flores Chuquiarqui, pues el cambio de nombre de una
persona se materializa con un cambio en la partida de nacimiento en el nombre y la
omisión del apellido materno de quien figura como madre en la partida de nacimiento de
Ángel Alejandro Nolasco Flores, en modo alguno altera la identidad de Marcelina Flores
Chuquiarqui; d) Para el caso de rectificación, la Ley número 26662 establece los requisi-
tos para iniciar el trámite correspondiente, la publicación en el diario de la solicitud y la
elevación a escritura pública, lo que se ha cumplido en el caso de autos, por lo que no es
posible amparar la alegación sobre el incumplimiento de la formalidad establecida en la
ley; e) La partida de Ángel Alejandro Nolasco Flores fue asentada en virtud de los Decre-
tos Leyes números 20223 y 20793, relativo a inscripciones extraordinarias del nacimien-
to de peruanos, en los Registros del Estado Civil; lo que significa que solo demostraba su
nacimiento mas no la filiación respecto a sus progenitores; bajo esa misma lógica la recti-

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 141

 Actualidad

Civil Derechos de las personas

ficación de dicha partida sigue manteniendo dicha situación, es decir con la rectificación
el Notario no ha establecido una relación o entroncamiento materno filial; si bien es
cierto crea una relación de aparente filiación, ello en sentido jurídico material no es tal,
salvo que por situaciones distintas a lo que aparece en autos se haya confirmado la men-
cionada relación parental, como podría ser el caso de aplicar el artículo 314 inciso 1 del
Código Civil de 1936.- Quinto.- Apelada la sentencia de primera instancia por Luisa
Nolasco Flores de Alan, la Sala Superior mediante sentencia de vista de fecha veinte de
junio de dos mil trece, de fojas setecientos cincuenta y dos confirmó la apelada, bajo los
siguientes fundamentos: a) Que lo que se cuestiona es el hecho de que el Notario Público
Luis Roy Párraga Cordero haya autorizado la rectificación de la partida de nacimiento de
Ángel Alejandro Nolasco Flores respecto del nombre de su progenitora, mas no se cues-
tiona la propia partida de nacimiento; por tanto, no es posible que se invoque la causal de
falta de manifestación de voluntad en la actuación realizada por el Notario Público; ade-
más que solo se ha rectificado el nombre de la progenitora del demandado, el mismo que
se acredita con la partida de fojas cuatro, en tanto que el accionar del Notario no consiste
en la declaración de filiación, solamente se rectificó el nombre de la madre del demanda-
do; en consecuencia, se desestima la causal de falta de manifestación de la voluntad; b)
Conforme a los documentos obrantes de fojas setenta a setenta y cinco, el demandado
Ángel Alejandro Nolasco Flores solicita que se otorgue escritura pública de rectificación
de partida de nacimiento porque se consignó incorrectamente el nombre de su madre,
para lo cual adjunta la documentación correspondiente a fin de acreditar el error en la
partida como el acto de matrimonio de sus padres, entre otros; razones por las cuales el
Notario se encontraba facultado para realizar la rectificación del nombre de la progenito-
ra del demandado; en consecuencia, el acto jurídico no adolece de la causal de imposibi-
lidad física ni jurídica; c) El Notario procedió a la rectificación del nombre de la progeni-
tora del demandado y no se ha realizado ningún cambio de nombre que implique el fin
ilícito que alega la actora, pues la rectificación procedió en virtud a que existía error y/o
omisión al momento de consignar el nombre completo de la progenitora del emplazado,
por lo que la causal de fin ilícito no resulta amparable; d) Si bien se cuestiona el hecho de
que al emitirse el acto jurídico consistente en una rectificación de nombre en la partida
de nacimiento, se ha resuelto respecto de un tema de filiación, por lo que la emisión de la
escritura pública de rectificación de partida de nacimiento solo en la corrección del nom-
bre de la madre del demandado resulta válidamente amparado por la Ley número 26002
y 26662, por lo que deberá desestimarse la causal de omisión de la forma prevista bajo
sanción de nulidad.- Sexto.- Existiendo denuncias por vicios in iudicando e in procedendo
en el recurso de casación interpuesto, corresponde verificar primero si se ha configurado
o no esta última causal, pues en caso de ser estimada se dispondrá el reenvío de la causa
al estadío procesal correspondiente, impidiendo que sea factible el análisis de la norma
material en la que se sustenta o debió sustentarse la resolución recurrida.- Sétimo.- Ana-
lizando la denuncia contenida en el acápite D) referido al principio de la unidad y exclu-
sividad de la función jurisdiccional y la garantía de la observancia del debido proceso y la
tutela jurisdiccional. El Tribunal Constitucional respecto al primero, ha señalado: “Los
principios de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional constituyen elementos indis-
pensables en el funcionamiento de todo órgano jurisdiccional, siendo el Poder Judicial el órga-

142 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Reseña de jurisprudencia

no al que por antonomasia se le ha encargado ejercer dicha función1” y en cuanto al segundo:

“El artículo 139, inciso 3 de la Constitución establece que son principios y derechos de la
función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional; en conse-
cuencia, cuando el órgano jurisdiccional imparte justicia está obligado a observar los princi-
pios, derechos y garantías que la Norma Suprema establece como límites del ejercicio de las
funciones asignadas2”. El primer párrafo del artículo 15 de la Ley número 26662 – Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, regula la competencia del Notario
en los casos que por error evidente del tenor de las partidas se encuentra facultado a rea-
lizar las rectificaciones; siendo así, al advertir el codemandado Ángel Nolasco Flores que
en su partida de nacimiento se consignó de manera incorrecta el nombre de su señora
madre (dice: Marcelina María Flores, debe decir: Marcelina Flores Chuquiarqui), solicitó
vía notarial la rectificación correspondiente, procediendo el Notario a corregir dicho error
luego de haber cumplido con todas las exigencias previstas por ley, expidiendo posterior-
mente la Escritura Pública de fecha cinco de junio de dos mil siete; por tanto, no existe
desviación al derecho de la jurisdicción predeterminada por ley, ni afectación del derecho
al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva como erróneamente lo sostiene la
impugnante; en consecuencia, corresponde desestimar este extremo denunciado.- Octa-
vo.- La aplicación indebida de una norma de derecho material, se configura cuando las
instancias de mérito al momento de resolver aplican una norma impertinente a la relación
fáctica establecida en la sentencia. Al respecto, Sánchez- Palacios Paiva ha señalado: “(...)
El Juez ha errado en la elección de la norma, ha errado en el proceso de establecer la relación
de semejanza o de diferencia que existe entre el caso particular concreto, jurídicamente califi-
cado y la hipótesis de la norma. La norma elegida no corresponde al hecho establecido (...). Es
decir, la causal de aplicación indebida se configura cuando: a) El Juez, a través de una valo-
ración conjunta y razonada de las pruebas aportadas al proceso llega a establecer determinados
hechos relevantes al conflicto de intereses; b) Que tales hechos establecidos, guardan relación de
identidad con los supuestos fácticos de una norma jurídica determinada; c) Que sin embargo,
el Juez, en lugar de aplicar esta última norma, aplica una distinta para resolver el caso concre-
to, vulnerando los valores y principios del ordenamiento jurídico, particularmente el valor
superior de la justicia3”.- Noveno.- En cuanto a la denunciada aplicación indebida del
artículo 15 de la Ley número 26662 (acápite A), del tenor de la sentencia de vista se ve-
rifica que la Sala Superior señala que en aplicación de esta norma Ángel Alejandro Nolas-
co Flores solicitó que se le otorgue escritura pública de rectificación de partida de naci-
miento, al haberse consignado incorrectamente el nombre de su madre, para lo cual
adjuntó la documentación correspondiente a fin de acreditar el error en la partida, como
es el acto de matrimonio de sus padres entre otros, razones por las cuales el Notario se
encontró facultado para realizar la rectificación del nombre de la progenitora del deman-
dado; en consecuencia el acto jurídico no adolece de la causal de imposibilidad física ni
jurídica. Al respecto, advirtiéndose que en vía notarial lo que se corrigió en la partida de
nacimiento de Ángel Alejandro Nolasco Flores es la parte donde se consignó erróneamen-

1 EXP. N.º 0004-2006-PI/TC

2 EXP. N.º 03762-2011-PHC/TC
3 Sánchez - Palacios Paiva, Manuel, El Recurso de Casación Civil, Jurista Editores E.I.R.L., Lima,
2009; páginas 157-158.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 143

 Actualidad

Civil Derechos de las personas

te el nombre de la madre de éste y no algún cambio de nombre que conforme al artículo

29 del Código Civil se encuentra prohibido, salvo por motivos justificados y mediante
autorización judicial, debidamente publicado e inscrito, en consecuencia resulta aplicable
al caso de autos lo previsto en el artículo 15 de la Ley número 26662, toda vez que dicho
dispositivo prevé que las rectificaciones que tengan por objeto corregir los errores y omi-
siones de nombre que resulten evidentes del tenor de la propia partida o de otros docu-
mentos probatorios, se tramitarán ante el Notario; por tanto, este extremo denunciado
también debe ser desestimado.- Décimo.- La inaplicación de una norma derecho mate-
rial se configura cuando el juez o jueces de instancia omiten aplicar una norma de derecho
material determinada que es necesaria para la solución del conflicto intersubjetivo de in-
tereses. En ese sentido, analizando en forma conjunta las denuncias de inaplicación de los
artículos 29, 373 y 375 del Código Civil (acápites B y C), cabe precisar que nuestra
Constitución Política vigente en su artículo 2 inciso 1 establece que uno de los derechos
fundamentales de la persona, el cual corresponde garantizar al Estado, lo constituye el
derecho a la identidad y como contenido del mismo se reconoce el derecho al nombre
que es un atributo de la personalidad, del que no se puede ser despojado sin causar grave
daño. Al respecto, el Tribunal Constitucional sobre el derecho a la identidad, ha señalado:
“Es entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo
que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determi-
nados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombre, seudónimos, registros,
herencia genética, características corporales, etcétera.) y aquellos otros que se derivan del propio
desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideológico, identidad
cultural, valores, reputación, etcétera.)4”.- Décimo Primero.- De lo señalado precedente-
mente, se puede colegir que el derecho al nombre constituye un componente de la iden-
tidad que se manifiesta en una situación jurídica que tutela la denominación de una
persona, la cual es importante a fin de distinguir su individualidad en relación a los demás
en la vida social. El artículo 19 del Código Civil prescribe que toda persona tiene el derecho
y deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos. Nuestro ordenamiento jurídico esta-
blece que una vez ocurrido el nacimiento, debe inscribirse ante las Oficinas de Registros
Civiles, transcribiéndose literalmente el auténtico nombre del sujeto de derecho y para
probarse el nombre debe acudirse a la partida de nacimiento, cuya certificación instaura
probanza legal entre otros aspectos del hecho de la vida y de la generación materna y pa-
terna, salvo las omisiones por legitimidad.- Décimo Segundo.- Conforme se aprecia del
testimonio de la Escritura Pública de fecha cinco de junio de dos mil siete, que obra a
fojas siete, el Notario Público cumplió con rectificar la partida de nacimiento de Ángel
Alejandro Nolasco Flores en la parte que por error se consignó el nombre de su madre
como Marcela María Flores debiendo ser lo correcto Marcela Flores Chuquiarqui, según
los documentos que se presentaron y que acreditaron lo solicitado, mas no se rectificó la
partida de nacimiento de la madre del solicitante cuya identidad representada a través de
su nombre no ha sido cambiada, pues como es de verse de la partida de matrimonio de
fojas cuatro, Alejandro Nolasco Flores con posterioridad a su matrimonio con Marcelina
Flores Chuquiarqui asentó la partida de Ángel Alejandro Nolasco Flores consignando en
forma errónea el nombre de la prenombrada; por consiguiente al no haberse cambiado el

4 Expediente 2273-2005-PH/TC

144 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Reseña de jurisprudencia

nombre de la madre del codemandado Ángel Alejandro Nolasco Flores ni se ha rectifica-

do la partida de nacimiento de ésta, se puede concluir que no existe una declaración de
filiación materna como lo sostiene la impugnante. Por ello, se puede determinar que el
juzgador al comprobar las circunstancias de hecho, aplica correctamente el artículo 15 de
la Ley número 26662 a la situación fáctica, resultando errado sostener que existe inapli-
cación de los artículos 29, 373 y 375 del Código Civil al caso de autos. Siendo así corres-
ponde desestimar estos extremos denunciados.- Por tales fundamentos y en aplicación del
artículo 397 del Código Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación
interpuesto por Luisa Nolasco Flores de Alan a folios setecientos setenta y uno, en conse-
cuencia NO CASARON la sentencia de vista de folios setecientos cincuenta y dos, de
fecha veinte de junio de dos mil trece, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Su-
perior de Justicia de Lima; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en
el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Luisa Nolasco
Flores de Alan con Luis Roy Párraga Cordero y otro, sobre Nulidad de Acto Jurídico y
otro; y los devolvieron. Ponente Señora Cabello Matamala, Jueza Suprema.
Ss. Ticona Postigo, Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 145

 Junio 2015
Año 1 Volumen 12

derechos reales
 Actualidad
Área
Civil Derechos
Derechos reales
Reales

Contenido
Santiago Rafael Cárdenas Villacorta: Ensayo sobre la imprescriptibilidad
DOCTRINA PRÁCTICA 148
de los predios de dominio privado del Estado
Carlos Zecenarro Monge: Mecanismos de recuperación extrajudicial de
DOCTRINA PRÁCTICA predios estatales y prueba de la posesión cualificada para usucapir sobre bienes 160
de dominio privado del Estado

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Ensayo sobre la imprescriptibilidad de los

predios de dominio privado del Estado
Santiago Rafael Cárdenas Villacorta*
Registrador Público

1. Introducción
2. La Ley N.° 29618 y algunas visiones sobre la imprescriptibilidad de los
SUMARIO

predios de dominio privado del Estado

3. Desde una sociedad precapitalista a la actualidad podríamos concluir que
sí pueden ser imprescriptibles
4. Todos los derechos fundamentales son bienes comunes
5. Ensayando una posición

1. Introducción Paolo Grossi: De la codificación a la glo-

Como se expresa en la introducción balización del derecho, buscaremos para
a la obra traducida del maestro italiano el presente trabajo apoyarnos en todo
lo que nos sea posible en algunos de los
* Registrador Público de la Zona Registral N.° postulados expresados en dicha obra ,
1

IX-Sede Lima, con estudios en la Maestría de

Derecho Civil en la Escuela de Post Grado de 1 Grossi, Paolo, De la codificación a la globali-
la Pontificia Universidad Católica del Perú. zación del derecho, Presentación y Traducción

148 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


tales como: el reconocer la complejidad
actual del universo social y por ende del
universo jurídico; la superación del mode-
lo de propiedad típico del individualismo
burgués a través de un cambio de perspec-
tiva que sitúa en el centro a la cosa, con
sus exigencias particulares y no al sujeto;
la atención a exigencias de solidaridad de
una sociedad industrializada; una actitud
constructiva por parte de los juristas, para
ser capaces de ofrecer respuestas adecua-
das a los nuevos problemas sociales; la
atención a la efectividad como dimensión
intrínseca del derecho; la vivificación de
los textos jurídicos a la luz de la realidad
vivida, de la historia; en consonancia con
lo anterior, el protagonismo de la interpre-
tación como expresión de la historicidad
del derecho y de la pluralidad de fuentes
a través de la cual se expresa; la afirmación
de la unidad del ordenamiento jurídico
compatible con la existencia de ramas do-
tadas de una cierta autonomía; la libertad
de transplantar principios y categorías del
derecho privado al público, y visceversa,
siempre con la finalidad de responder a las
necesidades concretas de cada sector del
ordenamiento jurídico en cada momento
histórico; la recuperación de la equidad
como dimensión interna del derecho; la
conexión del derecho con otros saberes
sociales, respetando su autonomía.
2. La Ley N.° 296182 y algunas visio- Disposición complementaria final única.-
nes sobre la imprescriptibilidad de La presente Ley no es de aplicación a los predios
de Rafael D. García Pérez, Primera Edición,
Aranzadi SA, Pamplona, 2010, pp. 44-46.
2 “Artículo 1. Se presume que el Estado es posee-
dor de todos los inmuebles de su propiedad.
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
Como la Constitución señala que los
bienes de dominio público del Estado
son imprescriptibles (art. 73), algunos
especialistas consideran que los bienes
estatales de dominio privado –a contrario
sensu– no lo son, por lo que sería incons-
titucional la Ley N.° 29618 (que declara
su imprescriptibilidad). Para el autor, sin
embargo, tal criterio implicaría desconocer
principalmente que los predios privados
estatales no son bienes privados cuales-
quiera –su uso y disposición se orientan al
bien común–, por lo que su prescripción
conllevaría el detraimiento del patrimonio
estatal en perjuicio de toda la sociedad.
Considera además que debería normarse
la posibilidad de su enajenación onerosa
en favor de quienes los detentan, en caso el
Estado no pueda recuperarlos por razones
urbanísticas u otras.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Civil: artículo 950
• Ley N.° 29618
PALABRAS CLAVE
Prescripción adquisitiva de dominio
/ Bienes privados del Estado / Bien
común
Artículo 2. Declárese la imprescriptibilidad de
los bienes inmuebles de dominio privado estatal.
en propiedad, en posesión o en uso tradicional
de las comunidades campesinas y nativas, los
cuales se rigen por las leyes de la materia.
Disposición complementaria transitoria única.-
Las personas naturales o jurídicas que, a la fecha
de la entrada en vigencia de la presente Ley, se
Actualidad Civil 149
 Actualidad
Civil Derechos Reales
los predios de dominio privado del
Estado
La ley ha sido publicada en El Pe-
ruano el 24 de noviembre del 2010 y se
encuentra vigente desde el día siguiente.
Establece la presunción de que el
Estado es poseedor de los inmuebles de
su propiedad y declara imprescriptibles
los bienes inmuebles de dominio privado
estatal. Así desde su vigencia el plazo del
hecho jurídico posesorio de diez años,
sobre los bienes inmuebles de propiedad
privada del Estado, realizado por el posee-
dor como si fuera propietario, de forma
continúa, pública y pacífica, ya no darían
lugar a su prescripción adquisitiva.
Cabe mencionar los siguientes pare-
ceres sobre la ley y la imprescriptibilidad
de los bienes de dominio privado del
Estado:
- Puertas Figallo3 se encuentra a favor
de la inconstitucionalidad de la nor-
ma. Resumidamente señalaremos,
que su razonamiento, acerca de la
inconstitucionalidad de la impres-
criptibilidad de los bienes de dominio
encuentren ocupando inmuebles de propiedad
estatal, con excepción de bienes municipales,
que cumplan con los requisitos establecidos en
la Ley núm. 29151, Ley General del Sistema
Nacional de Bienes Estatales, y su reglamento
pueden acogerse a los mecanismos de compra-
venta a valor comercial establecidos en dichas
normas”.
3 Puertas Figallo, Juan Carlos. “Comentarios
sobre la prescripción de los bienes estatales.
A propósito de Ley N.° 29618”. En: Normas
Legales. Revista jurídica del Perú, Número 128,
Lima, octubre 2011, pp. 123-127.
150 Instituto Pacífico
privado del Estado, parte de la inter-
pretación a contrario del artículo 73
de la Constitución Política del Perú,
en el sentido de que si los bienes de
dominio público en la Constitución
son imprescriptibles e inalienables,
los que no son de dominio público
son prescriptibles y alienables. Luego
agrega que la norma constitucional es
regla y excepción porque al indicar el
carácter de inalienables e imprescripti-
bles de los bienes de dominio público,
está indicando que la regla general
es que los bienes por naturaleza son
prescriptibles y alienables. La norma
general se aplica como primera opción
a una situación concreta y la norma
excepcional con criterio restrictivo
en aquellos casos estrictamente com-
prendidos en los supuestos normati-
vos; tal postura, entre normal general
y concreta, ha sido recogida por el
Tribunal Constitucional en sentencia
del 08/04/2003 (Exp. N.° 578-2003-
AA/TC). Además, sustenta que la
interpretación expuesta ha sido desa-
rrollada en la sentencia del Tribunal
Constitucional del 29/01/2004 del
Exp. Acumulado N.° 015-2001, N.°
016-2001 y N.° 004-2002-AI/TC; y
por la Sala Constitucional de la Corte
Suprema, mediante Casación N.°
3485-2001-PUNO, del 08/05/2003.
- Avendaño Arana4 también expresa
sus serias dudas acerca de la constitu-
cionalidad de la ley, entendiendo que
4 Avendaño Arana, Francisco, “Imprescripti-
bilidad de los Bienes del Estado”. En: Diálogo
con la jurisprudencia, N.° 162, Año 17, Marzo
2012, Lima, p. 275.
Volumen 12 • Junio 2015
 Doctrina práctica
si el artículo 73 de la Constitución
señala que los bienes de dominio
público del Estado son imprescrip-
tibles, a contrario sensu, los bienes de
dominio privado no lo son; y que so-
bre los mismos el Estado actúa como
cualquier privado, tal como lo ha
dicho ya el Tribunal Constitucional.
- Ramírez Cruz 5 considera que
los bienes privados del Estado se
dividen entre aquellos que se en-
cuentran destinados a un servicio
público; y aquellos que no están des-
tinados a un servicio público, pero
que pese a ello brindan algún tipo
de utilidad pública, como todo bien
estatal, no de manera inmediata,
sino mediata. Estos son los absolu-
tamente enajenables o disponibles.
También señala 6 , en términos
generales, que tales bienes tienen
las siguientes notas características:
1. Son enajenables, si bien con las
limitaciones anotadas y siempre que
se cumplan los requisitos exigidos
por las leyes administrativas. 2. Son - Jiménez Murillo Roberto señala “[…]
embargables. 3. Son usucapibles.
Todo bien puede ser poseído, por
regla general es un bien in comercio
y, por consecuencia, adquirible por
el transcurso del tiempo. Sin em-
bargo, acepta que pueden perder
ese carácter por ley expresa, esto es,
que estaría aceptando el supuesto
5 Ramírez Cruz, Eugenio María, Tratado de
derechos reales, Tomo I, 2.ª ed., Rhodas, Lima,
2004, pp. 210-211.
6 Ramírez Cruz, Eugenio María, Op. Cit., p.
211.
Volumen 12 • Junio 2015
de que por ley los bienes privados
de propiedad del Estado puedan
dejar de ser usucapibles, tal como
lo dispone la Ley N.º 29618.
JIMENEZ MURILLO ROBERTO dice:
“Los bienes esta-
tales, que com-
prenden los bie-
nes de dominio
privado, no pue-
den ser estudia-
dos desde una
perspectiva del
Derecho Civil. […] Sin embargo
desde una perspectiva jurídica ne-
tamente integradora, el Derecho
Civil proporciona todos los ele-
mentos complementarios acerca
del contenido y tratamiento de
una relación jurídica real, los que
deben ser asimilados y adecuados
al plano de las potestades de la Ad-
ministración Pública en el ámbito
del Derecho Público”.
los bienes estatales, que comprenden
los bienes de dominio privado, no
pueden ser estudiados desde una
perspectiva del Derecho Civil […].
Sin embargo desde una perspectiva
jurídica netamente integradora, el
Derecho Civil proporciona todos los
elementos complementarios acerca
del contenido y tratamiento de una
relación jurídica real, los que deben
ser asimilados y adecuados al plano
de las potestades de la Administra-
ción Pública en el ámbito del De-
Actualidad Civil 151
 Actualidad
Civil Derechos Reales
recho Público”7. Asimismo, agrega
que debe distinguirse del derecho de
propiedad civilista; precisando que
al estar la administración pública
orientada al servicio de los intereses
generales, los bienes de dominio pri-
vado, aunque sean de su propiedad,
no pueden ser usados y dispuestos
como lo haría cualquier propietario
particular. Los bienes de dominio
privado, sin que estén destinados al
uso o servicio público, se encuentran
bajo su pertenencia para que sirvan a
la realización de sus objetivos. Es por
eso que tales bienes cuentan con un
régimen jurídico general, que se ma-
terializa principalmente al interior de
la administración pública.8 Entonces
si ello es así, nosotros consideramos
que deberíamos entender que por
disposición normativa expresa, como
la Ley N.° 29618, no habría ningún
inconveniente en entenderse que los
bienes inmuebles de dominio priva-
do del Estado son imprescriptibles.
- En Colombia, conforme lo señala
Velásquez Jaramillo9, el Estado tiene
bienes de dominio público y bienes
de dominio privado. Los bienes pri-
vados del Estado son denominados
bienes fiscales; tales bienes tienen
semejante tratamiento al de la pro-
10 “Artículo 407.- Modificado. Decreto 2282 de
7 Jiménez Murillo, Roberto, Comentarios al
Sistema Nacional Bienes Estatales, Arial Editores,
Lima, 2010, p. 182.
8 Jiménez Murillo, Roberto, Op. Cit., p. 187.
9 Velásquez Jaramillo, Luis Guillermo, Bienes,
Undécima edición, Librería Jurídica Comlibros
Ltda., Medellín, 2008, pp. 61-96.
152 Instituto Pacífico
piedad privada de los particulares.
Su uso no pertenece generalmente
a todos los habitantes. Tienen las
siguientes características: a) Son
enajenables. Su enajenación está so-
metida a los requisitos establecidos
en los respectivos códigos o estatu-
tos fiscales de las entidades territo-
riales. b) Son imprescriptibles. Los
bienes fiscales admitían la posesión
y podían adquirirse por prescripción
hasta la expedición del Código de
Procedimiento Civil (C. de P. C) de
1970 (art. 413, num. 4 de los decrs.
1400 y 2019 de 1970, subrogado
por el artículo 1, núm. 210 del decr.
2282 de 1989, subnum. 4, corres-
pondiente al art. 40710 del C. de P.
C.). La Corte Suprema de Justicia
de Colombia, en aplicación de las
normas antes señaladas, entiende
que los bienes de propiedad de las
entidades de derecho público, no
pueden adquirirse por prescripción.
El argumento esencial para ello es
que tales bienes tienen una destina-
ción final al servicio de los habitan-
tes del país, y no es lógico admitir
que un particular haga primar su
interés individual de posesión y
consiguiente prescripción sobre el
interés de la comunidad, dirigido
1989, Art. 1. Núm. 210. Declaración de perte-
nencia. En las demandas sobre declaración de
pertenencia se aplicarán las siguientes reglas:
[…]
4. La declaración de pertenencia no procede res-
pecto de bienes imprescriptibles o de propiedad
de las entidades de derecho público […]”.
Volumen 12 • Junio 2015

a que el bien cumpla su función en
la prestación de un servicio público.
c) Son embargables. Garantizan las
deudas del Estado, para con sus
acreedores, aunque indirectamente
estén afectos a un servicio público.
Con sus respectivas restricciones.
¿SABÍA USTED QUE?
La Corte Suprema de Justicia de
Colombia entiende que los bienes
de propiedad de las entidades de
derecho público no pueden adqui-
rirse por prescripción […], [pues]
tales bienes tienen una destinación
final al servicio de los habitantes
del país y no es lógico admitir que
un particular haga primar su inte-
rés individual de posesión, y consi-
guiente prescripción sobre el inte-
rés de la comunidad.
3. Desde una sociedad precapitalista a
la actualidad podríamos concluir que
sí pueden ser imprescriptibles
Es innegable que el pensamiento
liberal moderno ha ido dando forma al
concepto de los derechos humanos o
fundamentales, siendo tal concepto una
de las piedras fundamentales de nuestro
ordenamiento jurídico y de nuestro actual
Estado de derecho social y democrático.
Tales derechos no son dados por nadie, ya
que son inherentes a todo ser humano, y
por consecuencia, iguales para todos; son
anteriores al estado de sociedad, y por
tanto al ser transferidos hacia él mediante 11 Rubio Correa, Marcial, El legado vigente de los
el denominado contrato social, desde el
estado de naturaleza, debe entenderse que
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
son derechos naturales. Así, consideraron
inicialmente los liberales como derecho
humano de primera importancia al de la
libertad, luego al derecho de propiedad
que permitiera el desarrollo del prime-
ro, conjuntamente con los derechos de
igualdad y de seguridad. Pero desde esta
primigenia lista de derechos fundamenta-
les –que diera lugar en Francia a la aproba-
ción de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano el 26 de agosto
de 1789, y a las diez primeras enmiendas
a la Constitución de los Estados Unidos,
ratificadas el 15 de diciembre de 1791–11
hasta la actualidad, se puede apreciar
que ella se ha incrementado. La explica-
ción de tal incremento se debe a que las
sociedades han venido evolucionando
a relaciones cada vez más complejas,
originando con ello el incremento de los
llamados derechos fundamentales. Es así
que desde las sociedades precapitalistas
del s. XVIII a la actualidad, las sociedades
han evolucionado de las simples relaciones
jurídicas que en un principio se dieron
entre los integrantes de dichas sociedades,
donde luego de producido el tránsito de
sociedades de producción agrícola a unas
de producción industrial, se advierta una
mayor complejidad de esas relaciones
jurídicas; desde ahí a la actualidad no
puede dejar de soslayarse que las actuales
relaciones sociales sean cada vez más com-
plejas y propias de un mundo globalizado,
y posmoderno, donde el desarrollo del
viejos liberales políticos, 1.ª ed., Fondo Editorial
de La Universidad Católica del Perú, Lima,
2014, pp. 68-69 y 284-287.
Actualidad Civil 153
 Actualidad
Civil Derechos Reales
capital ha dado lugar a las llamadas em-
presas transnacionales; donde los medios
de comunicación acercan cada vez más a
todos en el planeta, facilitando con ello
el tráfico comercial como el de las ideas;
todo eso ha dado por resultado que la lista
de los llamados derechos fundamentales
se amplíe, incluyéndose en esa lista a los
llamados derechos sociales, económicos e
incluso ahora a los denominados derechos
ambientales, que buscan dar respuesta a
los nuevos retos de este mundo posmo-
derno.
Entonces, si nos quedáramos en una
visión simplista donde se pretenda que
las relaciones jurídicas que se dan alre-
dedor de nuestra actual sociedad no son
tan complejas, estaríamos aceptando que
estamos ante compartimientos definidos
y limitados, donde solo encontramos a
los bienes de dominio público frente a
los bienes de dominio privado, y de tal
apreciación, concluir con mucha faci-
lidad que una norma como la Ley N.°
29618 va en contra del derecho funda-
mental de propiedad y que por tanto es
inconstitucional; estaríamos pensando
como si estuviéramos frente a un Estado
liberal donde la libertad y la propiedad
se encuentran en un grado superior
frente a los otros derechos fundamen-
tales. Pensando así, estaríamos bastante
próximos a las posturas esgrimidas por
Puerta Figallo y Avendaño Arana y en
consecuencia limitados a las normas
contenidas en nuestro Código Civil, que
regulan la prescripción adquisitiva de
predios privados entre sujetos de derecho
privado, y en consonancia, otorgándole
154 Instituto Pacífico
un mayor peso al derecho fundamental
de propiedad privada contenido en nues-
tra Constitución. El Estado, así, deberá
ser entendido como un simple sujeto de
derecho privado respecto de sus bienes
de dominio privado.
IMPORTANTE
Aplicar las normas de la prescrip-
ción adquisitiva sobre los bienes
privados del Estado […] implica
desconocer que estamos ante un
sujeto de derecho distinto que es el
Estado, cuyos predios privados, por
más privados que se les llame, no
pueden ser considerados de igual
manera a como los auténticos pre-
dios privados son regulados en el
Código Civil.
Sin embargo, nuestra posición es más
cercana a las de Ramírez Cruz y de Jimé-
nez Murillo; pero además pretendemos ir
un tanto más allá de la ideología impues-
ta por el Estado liberal, que permanece
aún en nosotros como operadores jurídi-
cos, para poder encontrar que en nuestro
ordenamiento la imprescriptibilidad de
los predios de dominio privado estatal, sí
es conforme con nuestra Constitución;
tal como ya acontece en Colombia,
donde los predios privados estatales son
considerados imprescriptibles sin mayor
cuestionamiento acerca de la constitucio-
nalidad o no del tema.
Aplicar las normas de la prescrip-
ción adquisitiva sobre los bienes priva-
dos del Estado, implica asumir que se
encuentra normada solo por el Código
Civil, esto es, que se encuentra limitada
Volumen 12 • Junio 2015

a ese cuerpo normativo, heredero del
Code de Napoleón, donde: “El sujeto
es el sujeto unitario de derecho civil y
coincide con el individuo abstracto del
derecho natural, más un modelo de
individuo que un personaje de carne
y hueso históricamente condicionado;
caracterizado, por tanto, por una abso-
luta igualdad jurídica. Igualdad jurídica
que afecta también a los bienes, que,
precisamente porque son iguales, no
condicionados por situaciones jurídicas
diferentes, precisamente porque son
fruto de una determinante liberación
sobre el plano jurídico, pueden libre-
mente circular y pasar de una mano a
otra de los ciudadanos”12. Lo antes se-
ñalado, implica desconocer que estamos
ante un sujeto de derecho distinto que
es el Estado, cuyos predios privados, por
más privados que se les llame, no pue-
den ser considerados de igual manera
a como los auténticos predios privados
son regulados en el Código Civil, dado
que los fines de los predios del Estado
no están orientados a simples intereses
particulares, sino a los intereses de toda
una sociedad, de toda una Nación. Lo
últimamente expuesto tiene coherencia
en nuestro ordenamiento jurídico, dado
que el mismo reconoce respecto de los
predios privados del Estado, que si bien
pueden enajenarse, tal enajenación no
es regulada íntegramente por el Código
Civil, ya que es regulada básicamente
por normas especiales, esto es, por
la Ley N.° 29151, Ley General del
Sistema Nacional de Bienes Estatales,
su Reglamento aprobado mediante
12 Grossi, Paolo, Op. cit., p. 68.
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
Decreto Supremo N.° 007-2008-VI-
VIENDA, y demás normas comple-
mentarias13, siendo que el Código Civil
solo se aplica de manera supletoria y
complementaria.
4. Todos los derechos fundamentales
son bienes comunes
A la par de los conceptos señalados
precedentemente, tales como el con-
trato social y los derechos humanos,
los liberales desarrollaron un conjunto
de conceptos políticos que han llegado
hasta nuestro presente como aspectos
centrales de la conceptualización política
contemporánea14 y que han permitido
la realización de los dos primeros. Así,
tenemos el bien común, el ciudadano,
la soberanía, la ley, el poder, la separa-
ción de poderes y la idea de Nación. De
todos los conceptos políticos señalados,
pasaremos a tratar el del bien común.
El bien común como bien lo señala el
maestro Rubio Correa15, es definido por
los liberales para que esté acorde con sus
proyectos y lo hacen en tres dimensiones.
Primero, determinan que se obtiene me-
diante un proceso social donde se separa
lo específico de cada interés particular
para perfilar y definir el bien común, que
vendría a ser el elemento común a todos
los intereses particulares; así, descartando
las particularidades se encuentra el bien
13 Tales como la Ley de Bases de la Descentraliza-
ción, La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales
y La Ley Orgánica de Municipalidades, en sus
partes pertinentes.
14 Rubio Correa, Marcial, Op.cit., pp.139-258.
15 Rubio Correa, Marcial, Op.cit., pp.139-144.
Actualidad Civil 155
 Actualidad
Civil Derechos Reales
común. Luego, en ese proceso social,
se determinan los bienes comunes,
mediante la discusión y la negociación,
con procedimientos cuyo contenido en
el devenir del tiempo son cada vez más
democráticos; dándose así los procesos
de concertación donde cada uno renuncia
a algo para ganar lo común. Por último
“[…] el bien común implica un conjunto
de contenido: la vida, la libertad, la pro-
piedad; es decir todos los derechos que
con el contrato social se rescatan de la
inseguridad y limitaciones del estado de
naturaleza, para tenerlos de mejor manera
en el estado de sociedad […]”16. Enton-
ces es así que, en un primer momento,
los derechos fundamentales a la vida, la
libertad, la propiedad y demás derechos
de primera generación sean considerados
bienes comunes; pero dada la evolución
de las sociedades y sus relaciones cada vez
más complejas han originado que a la lista
de esos bienes comunes llamados derechos
fundamentales, se hayan incorporado
derechos tales como a la educación, a la
salud, a la seguridad social, al trabajo, y
demás, los que en determinadas situacio-
nes de conflicto deberán ser ponderados
unos respectos de los otros, incluyendo a
los denominados derechos fundamentales
de primera generación.
5. Ensayando una posición
Sin embargo, nos encontramos ante
Expuestos los pareceres precedentes, el escollo para el prescribiente señalado
ensayaremos una posición a favor de la en el artículo 2 de la ley, que declara la
Ley N.° 29618.
16 Rubio Correa, Marcial, Op.cit., p.144.
156 Instituto Pacífico
Respecto de la presunción que es-
tablece el artículo 1 de la ley que señala
“[…] que el Estado es poseedor de todos
los inmuebles de su propiedad”, se en-
tiende que no es juris et de jure, dado que
la norma no expresa que ese sea el man-
dato legal, por lo que ante tal omisión
debe considerarse que tal presunción es
juris tantum, esto es, que admite prueba
en contrario17, y así mientras que el
prescribiente pueda probar que ha estado
poseyendo el inmueble durante el plazo
de diez años en forma, pacífica, continúa
y pública, la presunción posesoria a favor
del Estado se encontraría vencida y, por
ende, la prescripción adquisitiva debería
entenderse realizada.
RUBIO CORREA dice:
“El bien común
implica un con-
junto de conteni-
do: la vida, la
libertad, la pro-
piedad; es decir
todos los dere-
chos que con el
contrato social se rescatan de la
inseguridad y limitaciones del es-
tado de naturaleza, para tener-
los de mejor manera en el estado
de sociedad” .
17 Ledesma Narváez, Marianella, Comentarios al
Código Procesal Civil, Tomo I, 4.ª ed., Gaceta
Jurídica SA, Lima, 2012, pp. 591-600.
Volumen 12 • Junio 2015

imprescriptibilidad de los bienes inmue-
bles de dominio privado del Estado, con
lo cual, pese a cumplirse con el plazo de
la posesión para prescribir, junto con los
demás requisitos exigidos por nuestro
Código Civil, no podría configurarse la
usucapión de dichos predios.
Ahora bien, sobre la inconstitucio-
nalidad de que los bienes inmuebles de
dominio privado sean imprescriptibles,
posición a la que varios de los autores
peruanos mencionados en el presente
trabajo se adhieren, he de señalar una
posición contraria, esto es, asumiré que
dicha imprescriptibilidad sí es constitu-
cional.
Así, a tal fin, debemos entender que
los bienes privados del Estado peruano
no deben ser considerados como bienes
privados cualesquiera. El Estado, como
sociedad jurídicamente organizada, tiene
por mandato de la Constitución, la de-
fensa de la persona humana y el respeto
de su dignidad como fin supremo18;
procurar la realización de los llamados
derechos sociales y económicos19; y
mantener funcionando con eficiencia y
calidad cada una de las instituciones que
conforman la estructura estatal, tanto a
nivel nacional, regional y local orienta-
das a la realización de tales fines. Para
ello, el Estado cuenta con los llamados
bienes de dominio público y los bienes
privados de propiedad estatal; asumir
18 Artículos 1, 2 y 3 de la Constitución Política del
Perú de 1993.
19 Artículos 4 al 29 de la Constitución Política del
Perú de 1993.
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
que los segundos están a la par de igual-
dad que los bienes de dominio privado
de propiedad de cualquier particular, es
partir de dos realidades que para nada
son iguales o idénticas, pues los predios
están destinados a fines distintos y los
sujetos de derecho son distintos onto-
lógicamente, y así mientras el Estado
siempre debe estar orientado en cada
una de sus actuaciones a lograr un inte-
rés común al de toda la sociedad en sus
distintas áreas (sea en educación, salud,
transportes, comunicaciones, seguridad,
etc.), los segundos, están orientados a un
fin esencialmente particular; lo señalado
se advierte en nuestro ordenamiento,
donde se da un tratamiento diferenciado
para que el Estado pueda disponer de los
predios que son de su dominio privado,
ello a través de la Ley N.° 29151, Ley
General del Sistema Nacional de Bienes
Estatales y su respectivo Reglamento
aprobado mediante Decreto Supremo
N.° 007-2008-VIVIENDA, aplicándose
supletoriamente las normas del Código
Civil. Entonces, estando a la diferente
finalidad que ambos sujetos persiguen
respecto de los predios de dominio priva-
do, no podemos admitir la prescripción
de los bienes privados inmuebles del
Estado. Hay que tomar en cuenta que
muchos de esos bienes inmuebles, son
instrumentos para que el Estado pueda
lograr los fines que la Constitución
señala en distintos sectores, tales como
salud, educación, seguridad, etc; por
lo que otorgarle el mismo tratamiento
que tienen los inmuebles de dominio
privado de un particular regulados en el
Actualidad Civil 157
 Actualidad
Civil Derechos Reales
Código Civil, es admitir sin más la salida
de dichos bienes de la esfera patrimonial
estatal, con el consiguiente perjuicio que
todo ello produce a la sociedad en su
conjunto, solo para que salga beneficiado
un particular o un grupo particular de
personas.
Resumiendo, respecto de los bienes
inmuebles de dominio privado del Esta-
do, tanto su uso, como su disposición,
siempre está orientado al bien común
de la sociedad, al bienestar de todos
los sectores que la integran; además, el
Estado no actúa en el mercado como un
particular más. Admitir su prescripción
es aceptar su detraimiento del patri-
monio estatal, en perjuicio de toda la
sociedad, dado que se contará con un
instrumento menos para lograr la reali-
zación de los llamados derechos sociales
y económicos protegidos también por
nuestra Constitución al igual que el de-
recho de propiedad. Es de indicarse que,
al admitirse que los bienes inmuebles
de dominio privado estatal ya no sean
prescriptibles, no significa que dejen de
ser enajenables o embargables.
Ahora, la Ley N.° 29618 no desa-
rrolló el supuesto donde los bienes in-
muebles de dominio privado del Estado,
siendo ahora imprescriptibles, no puedan
recuperarse por el Estado, por haberse
consolidado en los hechos una realidad
urbanística, donde el Estado, sea a nivel
regional, local o nacional, ha contribuido
a tal fin, para que un grupo de personas
puedan tener acceso a una vivienda dig- 20 Lo cual sería una especie de expropiación a la
na. En ese caso debería expedirse una ley
158 Instituto Pacífico
complementaria que cubra esa vacío, y
que permita la enajenación de dichos
predios a favor de dichas personas20 a
precios razonables, y de lo obtenido de
esas ventas, crear un fondo común que
propicie el acceso a la vivienda a nivel
nacional, esto es, a todos los peruanos, o
que parte de ese dinero sea destinado al
presupuesto de las respectivas entidades
estatales que ostenten la titularidad pri-
vada de esos predios, esto es, para que el
dinero obtenido sea destinado a los fines
propios de dichas instituciones. Con eso,
se va a procurar un remedio que ponga
freno a las invasiones sobre los predios
privados del Estado, incentivando con
dicho fondo un programa de acceso a la
vivienda a nivel nacional o al desarrollo
de los fines propios de las entidades
estatales titulares de los mencionados
predios estatales.
En los supuestos donde no se haya
producido lo antes señalado en el párrafo
precedente, el Estado podrá recuperar el
predio de dominio privado sin importar
que hayan transcurrido más de 10 años,
o en todo caso, según lo que sea más be-
neficioso para la sociedad jurídicamente
organizada, cuando haya una situación
urbanística consolidada, permitida
por el propio Estado, podrá proceder
a enajenarlo a los invasores, para que
con lo obtenido en dicha transacción
se proceda a realizar los dos fines antes
señalados, esto es, que con lo obtenido
se propicie el acceso a la vivienda o a los
inversa.
Volumen 12 • Junio 2015

fines propios de las entidades estatales
titulares del dominio privado sobre tales
predios. Con lo planteado, la adquisición
de dichos predios ya no podrán darse por
prescripción y que en todo caso, cuando
haya pasado el tiempo prescriptorio o
antes, en última instancia, solo podrán
adquirirse esos predios por enajenación.
Es obvio que lo señalado deberá ser
regulado previamente de manera clara y
precisa para evitar inequidades.
Con lo planteado, adicionalmente, se
pondría fin al clientelaje que se ha venido
produciendo y se produce actualmente
entre los diversos actores políticos de
nuestra realidad nacional, tanto a nivel
nacional, regional o local; donde en un
sinnúmero de situaciones, los gobernan-
tes de turno o los aspirantes a serlo, han
propiciado subrepticiamente, promovi-
do e incluso coordinado la invasión de
dichos predios a cambio de votos o apoyo
político de los invasores, dado que luego
de transcurridos los diez años de posesión
pública, pacífica y continua21, como
21 Esto es dos Gobiernos de un mismo partido
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
propietarios, los invasores han pasado a
adquirir la propiedad de dichos predios.
Este planteamiento exige que, sien-
do el Estado promotor de la riqueza,
también deba promover el acceso de
todos los peruanos a derechos funda-
mentales como a la educación, la salud
o la seguridad interna y externa, a la
vivienda digna, entre otros, dado que
si lo esperado es que se beneficie a la
generalidad de intereses comunes de
quienes integran la sociedad peruana,
evitando para ello que los predios priva-
dos del Estado prescriban a favor de un
determinado sector de la sociedad, esto
es, evitando que se produzca por usuca-
pión una resta en el patrimonio estatal,
resulta lógico que el Estado asuma un
mayor compromiso en la promoción de
riqueza y en la promoción para la gran
mayoría de peruanos del acceso a todos
los derechos fundamentales contenidos
en nuestra Constitución.
político, esto es una reelección partidaria por
lo menos.
Actualidad Civil 159
 Actualidad

Civil Derechos Reales

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Mecanismos de recuperación extrajudicial

de predios estatales y prueba de la posesión
cualificada para usucapir sobre bienes de
dominio privado del Estado

Carlos Zecenarro Monge*

Exconsultor del Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (Cofopri)
SUMARIO

1. Introducción
2. Prescripción adquisitiva de dominio: declarativa en la teoría, constitutiva
en la práctica
3. Recuperación extrajudicial, desposesión y prueba de la detentación
4. Reflexión

1. Introducción los bienes inmuebles de dominio priva-

Con fecha 24 de noviembre de 2010, do estatal. Asimismo, la referida norma
se promulga la Ley N.° 29618, la cual, dispone que, en vías de regularización,
en su artículo primero establece que el las personas naturales o jurídicas que, a la
Estado peruano es poseedor ficto de fecha de la entrada en vigencia de la mis-
todos los inmuebles considerados de su ma se encontrasen ocupando inmuebles
dominio privado, a la vez que declara, en de propiedad estatal, quedan facultadas
su artículo 2, la imprescriptibilidad de a acogerse a determinados mecanismos
legales de compraventa a valor comercial,
previa evaluación de requisitos.
Dicha norma constituyó la culmina-
* Abogado graduado por la Pontificia Universi-
dad Católica del Perú (Lima, 2007) y Máster ción de una serie de esfuerzos normativos
en Administración por la University of Wales ejercidos desde el Poder Legislativo, con
(Londres, 2011). Ex asesor de Alta Dirección del el fin de prevenir el fenómeno social del
Instituto Nacional de Estadística e Informática
(INEI). Actualmente, gerente de Proyectos de
tráfico de terrenos rústicos y urbanos a
DIAGYPRO Consultores. nivel nacional. Dichos esfuerzos se ha-

160 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


bían iniciado en el año 2007, cuando la
por entonces innovadora Ley N.° 29151,
Ley del Sistema de Bienes Estatales,
unificó en un único cuerpo la dispersa
normativa relativa a las propiedades es-
tatales en el Perú. De entre sus múltiples
preceptos, se destaca aquel contenido en
su artículo 23, en el sentido que todos
los predios que no se encuentren inscri-
tos en el Registro de Predios y que no
constituyan propiedad de particulares
ni de comunidades campesinas y nati-
vas, constituirán dominio privado del
Estado, encargando su inmatriculación
y administración a la Superintendencia
de Bienes Estatales.
El resultante de la combinación de
las normas antes referidas es la estructura
legislativa que rige la situación jurídica
de los bienes de dominio privado del
Estado1, y que implica que, hoy por
hoy, no exista área alguna del territorio
nacional que pueda denominarse de
libre disposición o no inscrita, pues por
presunción jurídica se reputa que todo
predio rústico o urbano que no sea de
titularidad privada o comunal, pertenece
a un omnipresente Estado peruano.
El caso de los propietarios privados
registralmente inscritos no merece mayor
análisis, pues es claro que ellos se hallan
protegidos por el haz de derechos que se
desprenden de la inscripción registral, y
que están detallados tanto en el Código
Civil como en el Reglamento General de los Registros Públicos. La cuestión
viene dada por la situación de aquellos
1 Se excluye de este análisis a los bienes de domi- poseedores precarios , ubicados sobre
nio público del Estado, por cuanto la titularidad
de estos, es consustancial al poder público, de
acuerdo a lo establecido en la Constitución
Política del Perú.
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
Este es un análisis exhaustivo de la
problemática de la prescripción adquisi-
tiva sobre bienes inmuebles de dominio
privado del Estado –a los que la Ley N.°
29618 declaró imprescriptibles–, pero
particularmente la situación de los posee-
dores que cumplieron con los requisitos
legales de la usucapión. Se observa allí
que las normas legales promulgadas a
fin de impedir las ocupaciones ilegales
de terrenos estatales han desprotegido
a los referidos poseedores, volviéndose
ineficaz en estos casos la regla de que las
defensas posesorias no procederían con-
tra el poseedor (precario) que usufructuó
el bien como propietario por diez años.
A estos efectos, el autor advierte además
que el supuesto carácter declarativo del
reconocimiento judicial de la usucapión
no es tal en los hechos, por no existir
medios legales inmediatos para acreditar
la adquisición prescriptoria.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Civil: artículos 920, 950 y 952
• Leyes N.os: 29618, 27333, 30230 y
30327
PALABRAS CLAVE
Prescripción adquisitiva de dominio
/ Bienes estatales / Defensa posesoria
extrajudicial
2
2 Aquel que, según el artículo 911 del Código
Civil, ejerce la tenencia sin título alguno, o con
uno fenecido.
Actualidad Civil 161
 Actualidad
Civil Derechos Reales
las hoy reconocidas como áreas de pro-
piedad privada del Estado, y que ya han
cumplido con los requerimientos legales
mínimos para optar por la usucapión
(detentación pública, pacífica, y conti-
nua por 10 o más años, los que deben
haber sido cumplidos antes del 24 de
noviembre del año 2010, fecha de pro-
mulgación de la referida Ley N.° 29618).
En apariencia, el legislador tuvo la
precaución de resguardar el estatus jurí-
dico de estos en la nueva redacción del
artículo 920 del Código Civil3, referido
a las defensas posesorias extrajudiciales,
que a la fecha establece que:
‘‘El poseedor puede repeler la fuerza que se
emplee contra él o el bien y recobrarlo, si
fuere desposeído. La acción se realiza dentro
de los quince (15) días siguientes a que tome
conocimiento de la desposesión.
En cualquier caso, debe abstenerse de las
vías de hecho no justificadas por las cir-
cunstancias.
El propietario de un inmueble que no tenga
edificación o esta se encuentre en dicho
proceso, puede invocar también la defensa
señalada en el párrafo anterior en caso de
que su inmueble fuera ocupado por un
poseedor precario.
En ningún caso procede la defensa
posesoria si el poseedor precario ha usu-
fructuado el bien como propietario por
lo menos diez años’’. (Énfasis agregado)
En el presente artículo analizaremos
las razones por las cuales dicho enunciado
3 Modificado por el artículo 67 de la Ley N.°
30230, Ley que establece medidas tributarias,
simplificación de procedimientos y permisos
para la promoción y dinamización de la inver-
sión en el país, promulgada en julio del año
2014.
162 Instituto Pacífico
legislativo resulta ineficaz para resguardar
aquel supuesto de hecho que constituye
su objeto de tutela directo; y la manera en
que la inconexa promulgación de normas
que se ha venido dando durante el último
año, en desesperado intento de impedir
y acaso proscribir las ocupaciones ilegales
sobre territorios del Estado, no ha hecho
sino poner en estado de desprotección a
aquellos poseedores que sí cuentan con los
requerimientos mínimos para poder ser
reputados como propietarios mediante la
institución de la prescripción adquisitiva
de dominio.
IMPORTANTE
Hoy por hoy, no existe área alguna
del territorio nacional que pueda
denominarse de libre disposición
o no inscrita, pues por presunción
jurídica se reputa que todo predio
rústico o urbano que no sea de ti-
tularidad privada o comunal, per-
tenece a un omnipresente Estado
peruano.
2. Prescripción adquisitiva de dominio:
declarativa en la teoría, constitutiva
en la práctica
La simple posesión no es per se apta
para generar el efecto jurídico de la
usucapión. Por el contrario, la posesión
requiere estar investida de una serie de
elementos concebidos para justificar
la seguridad jurídica que pretende al-
canzar. Así, el artículo 950 del Código
Civil detalla la cualificación legal de la
que debe estar investida toda condición
Volumen 12 • Junio 2015
 Doctrina práctica
posesoria para poder tornarse en propie- formal por parte de autoridad o funcio-
dad: ser continua, pacífica y pública, por nario público5’’.
un lapso de diez años en caso de mala De lo antes expuesto resultaría claro
fe; y cinco, si es que median justo título deducir que, en materia de prescripción
y buena fe.
adquisitiva de dominio, el pronun-
Respecto del efecto legal producto ciamiento favorable de autoridad o
del cumplimiento de los requisitos que funcionario público solamente cumple
conforman la posesión cualificada, el un rol declarativo, pues es a partir del
artículo 952 del Código Civil establece momento en que un poseedor cumple
que quien adquiere un bien por prescrip- el plazo legalmente establecido, y con es-
ción puede entablar juicio para que se le tricta observancia de los requerimientos
declare propietario. Se observa del texto prescritos por ley, que se puede reputar
normativo que la tarea que el legislador a este como propietario del bien sobre
reserva al operador jurídico es la de re- el cual se enseñorea (en el caso de los
conocer la existencia de un supuesto de inmuebles estatales, basta con probar que
hecho, que se ha manifestado de forma se ha cumplido con los referidos requisi-
armónica e incuestionable a través del tos hasta antes del 24 de noviembre del
tiempo, declarando que el mismo surte año 2010). Sin embargo, trasladada la
un efecto legalmente establecido. En cuestión a un nivel procesal, se solivianta
otras palabras, se pone de manifiesto el este aserto. Así, por ejemplo, una persona
carácter eminentemente declarativo que
que viene poseyendo por más de diez
tiene el reconocimiento jurídico de ad-
años –por ende, titular de un derecho
quisición de propiedad mediante dicho
de propiedad adquirido y consolidado,
mecanismo.
según la teoría– y que ve objetada su
En este punto, la jurisprudencia4 y tenencia mediante un proceso civil de
la doctrina son unánimes. Así, Gonzales reivindicación interpuesto por el propie-
Barrón establece que ‘‘en los artículos tario registral, no podrá deducir, dentro
950 y 951 del Código Civil existe cierta de dicha vía procedimental, la adquisi-
base para resolver la cuestión a favor ción automática del bien por usucapión,
del efecto declarativo de la usucapión, pues no existe excepción procesal alguna
pues dichos preceptos establecen que la que le permita utilizar este argumento de
propiedad se adquiere con la posesión defensa. En otras palabras, deberá verse
cualificada y por el término legal, sin obligada a seguir un proceso paralelo de
necesidad de exigencia de investidura reconocimiento estamental de su dere-
cho (que, en la práctica será constitutivo
del mismo), para poder oponerse de
4 Véase: Casación N.° 750-2008 Cajamarca;
Casación N.° 1362-2007 Apurímac; Casación 5 Gonzales Barrón, Gunther, Derechos reales,
N.° 766-2009-Lima, entre muchas otras. Jurista Editores, 2005, p. 699.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 163

 Actualidad

Civil Derechos Reales

manera efectiva a cualquier pretensión al poseedor cualificado para prescribir,
externa sobre el bien. pues en la teoría lo exceptúa de una serie
En resumen, pese a que la tendencia de costosos e intrincados procedimientos
legislativa, doctrinaria y jurisprudencial legales para ser reputado propietario; pero
en el Perú predica que todos los actos que en la práctica fuerza a este a someterse a
el poseedor efectúe, una vez cumplido dichos procedimientos, transformando al
el plazo legal de posesión cualificada, se reconocimiento estamental en elemento
deben considerar ya hechos a título de constitutivo del derecho real.
propietario. La realidad nos enseña que
no existen mecanismos de implementa- IMPORTANTE
ción de esta presunción de adquisición
automática de la propiedad, por lo que La ambigua legislación civil en
nuestro país coloca en estado de
todo poseedor con posibilidad de usuca- suma precariedad al poseedor cua-
pir se ve forzado a buscar un pronuncia- lificado para prescribir, pues en la
miento judicial o notarial para confirmar teoría lo exceptúa de una serie de
y corroborar su cualidad de tal. costosos e intrincados procedi-
mientos legales para ser reputado
Esta precariedad jurídica, derivada propietario; pero en la práctica
de la inconexa normativa civil perua- fuerza a este a someterse a dichos
na, queda puesta en evidencia con las procedimientos, transformando
nuevas reglas de juego en materia de al reconocimiento estamental en
recuperación de inmuebles de propiedad elemento constitutivo del derecho
estatal, promulgadas mediantes las Leyes real.
N.° 30230 y 303276, emitidas ambas
en un marco de flexibilización de la Como se vio anteriormente, la nor-
tramitología en las entidades públicas, a mativa, doctrina y jurisprudencia civiles
fin de estimular la inversión privada en concuerdan con que, una vez cumplido
proyectos de infraestructura en el Perú. los plazos, resulta irrelevante cualquier
supuesto de interrupción civil (aquella
3. Recuperación extrajudicial, despose- derivada de la interposición de comuni-
sión y prueba de la detentación cación formal) o natural (aquella deri-
Se ha analizado hasta aquí la manera en vada de la pérdida de posesión del bien
que la ambigua legislación civil en nuestro por un plazo mayor al de un año) de la
país coloca en estado de suma precariedad posesión, pues es que el titular ya trans-
mutó en propietario; pero en la práctica,
la inexistencia de mecanismos legales
6 Ley N.° 30327, Ley de promoción de las in- inmediatos que permitan acreditar la
versiones para el crecimiento económico y el adquisición por usucapión no hace sino
desarrollo sostenible, publicada en el diario
oficial El Peruano con fecha 21 de mayo del perpetuar la situación de precariedad y
2015. fragilidad jurídica de estos poseedores.

164 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


Esta frágil situación jurídica afronta
un peligro aún mayor: el constituido por
los preceptos consagrados en las Leyes
N.° 30230 y 30327, las que ponen en
riesgo a aquellos poseedores cualificados
para ser reputados como propietarios por
prescripción adquisitiva de dominio,
pero que no han iniciado procedimien-
to alguno tendiente al reconocimiento
‘declarativo’ de dicho derecho. Así, por
ejemplo, tenemos el caso de la Ley N.°
30230, ley que establece medidas tribu-
tarias, simplificación de procedimientos
y permisos para la promoción y dina-
mización de la inversión en el país. Esta
norma constituye un loable esfuerzo por
estimular la eficiencia en la administra-
ción de predios del Estado, fortaleciendo
las competencias y prerrogativas de la
Superintendencia de Bienes Estatales,
y premuniendo a esta con la facultad
de revertir, y asumir la titularidad sobre
los predios de las entidades estatales a
las que se den un destino distinto a las
finalidades asignadas por ley; pero al no
contener elementos diferenciadores entre
poseedores precarios carentes de todo
derecho y aquellos que han tornado en
propietarios por el paso del tiempo, deja
en gran estado de indefensión a estos
últimos.
Y es que los artículos 65 y 66 de la re-
ferida norma, referidos a la recuperación
extrajudicial de predios de propiedad
estatal, establecen lo siguiente:
‘‘Las entidades del Gobierno Nacional,
Gobiernos Regionales o Gobiernos Loca-
les, a través de sus Procuradurías Públicas
o quienes hagan sus veces, deben repeler
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
todo tipo de invasiones u ocupaciones
ilegales que se realicen en los predios bajo
su competencia, administración o de su
propiedad, inscritos o no en el Registro
de Predios o en el Sistema de Información
Nacional de Bienes Estatales - SINABIP;
y recuperar extrajudicialmente el predio,
cuando tengan conocimiento de dichas
invasiones u ocupaciones, para lo cual
requerirán el auxilio de la Policía Nacional
del Perú, bajo responsabilidad.
[…]
No procede la aplicación de los mecanismos
de defensa posesoria establecidos en los
artículos 920 y 921 del Código Civil en
favor de los invasores u ocupantes ilegales de
predios bajo competencia, administración o
propiedad del Gobierno Nacional, Gobier-
nos Regionales o Gobiernos Locales; toda
controversia sobre los supuestos derechos
de quienes se consideren afectados por la
recuperación extrajudicial, se tramitarán
en la vía judicial y con posterioridad a
la misma.
La recuperación extrajudicial no exonera
de responsabilidad civil y/o penal a quienes
ocuparon de manera ilegal los predios de
propiedad estatal’’.
(Énfasis agregado)
‘‘El requerimiento del auxilio de la Policía
Nacional del Perú a que se refiere el artículo
anterior, deberá formularse mediante una
solicitud suscrita por el Procurador Público
o quien haga sus veces del organismo requi-
rente, acreditando la propiedad, competen-
cia o administración del organismo estatal
sobre el predio objeto de recuperación;
adjuntando el plano perimétrico y de
ubicación, la partida registral del predio
o el Certificado Negativo de Búsqueda
Catastral cuando el predio estatal no se
encuentre inscrito y señalando expre-
samente que los ocupantes carecen de
título.
[…]
Actualidad Civil 165
 Actualidad
Civil Derechos Reales
La Policía Nacional del Perú verificará la
solicitud y documentación presentada y
deberá prestar el auxilio requerido, bajo
responsabilidad, dentro del plazo máximo
de cinco (5) días calendario. Si en los pre-
dios objeto de recuperación extrajudicial se
hubieren realizado instalaciones temporales
informales, el organismo público solici-
tante, con el auxilio de la Policía Nacional
del Perú, se encuentra facultado para re-
moverlas’’.
(Énfasis agregado)
No se discute la pertinencia de la
norma respecto de aquellos invasores
oportunistas que no cuentan con los
plazos y requerimientos exigidos por la
normativa civil para acceder a un derecho
consolidado: el problema viene dado por
aquellas personas que cumplen con los
requerimientos legales para ser conside-
radas propietarias del área que ocupan;
y es que la norma falla en hacer hincapié
sobre cuáles son los procedimientos o re-
quisitos que debe seguir la autoridad para
diferenciar a unos de otros, corroborando
la existencia de títulos válidos que per-
mitan acreditar titularidades. Tampoco
especifica cuáles son estos.
IMPORTANTE
[La Ley N.° 30230] al no contener
elementos diferenciadores entre po-
seedores precarios carentes de todo
derecho y aquellos que han torna-
do en propietarios por el paso del
tiempo, deja en gran estado de in-
defensión a estos últimos.
Aquí, cabría aplicar lo dispuesto por
la Ley N.° 29824, Ley de Justicia de Paz,
166 Instituto Pacífico
la que establece en su artículo 17 que
en centros poblados y zonas alejadas
donde no exista notario, el juez de paz
está facultado para elaborar escrituras de
transferencia posesoria de bienes y para
otorgar de constancias de posesión, las
mismas que constituyen documentos
públicos de fecha cierta7. Podemos es-
tablecer, entonces, que la norma bajo
análisis debió establecer un mecanismo
efectivo y fehaciente de coordinación
entre titulares estatales y jueces de paz
de cada zona, a fin de que estos últimos
puedan certificar el estatus de cada
posesionario cuestionado, mediante la
entrega de documentación generada a
pedido de parte; o generando la misma
in situ, de no existir documentos previos.
La existencia de un mecanismo legal
de desalojo automático, con el solo seña-
lamiento de que los ocupantes carecen de
título y la presentación de un certificado
negativo de búsqueda catastral8, consti-
tuye un riesgo jurídico si consideramos
que en nuestro país, la gran mayoría de
ocupantes precarios no cuentan con tí-
tulo, o lo tienen fenecido, y solo cuentan
con su señorío físico sobre el bien como
prueba de su derecho. Confrontados
estos ante la autoridad, y sin contar con
un pronunciamiento institucional previo
7 No entran en el análisis las constancias de pose-
sión emitidas por entes municipales, las cuales
solo ostentan validez para trámites tendientes a
la obtención de servicios e infraestructura básica
de saneamiento.
8 Aquel documento mediante el cual la Gerencia
Técnica de los Registros Públicos deja constancia
de la inexistencia de inscripciones registrales
sobre determinada área bajo consulta.
Volumen 12 • Junio 2015
 Doctrina práctica
que dote de efectos jurídicos a la posesión adquisitiva de dominio, el notario debe
ejercida, poco o nada será lo que puedan constituirse en el inmueble materia de la
demostrar para evitar el despojo9. solicitud, extendiendo un acta de presen-
La situación de precariedad jurídica cia, en la que se compruebe la posesión
de estos poseedores se torna aún más pacífica y pública del solicitante. Parecie-
delicada si consideramos que, de acuerdo ra que se pretende forzar a estas personas
a la referida norma, toda controversia a acogerse al mecanismo legal de com-
sobre presuntos derechos de quienes se praventa a valor comercial, establecido
consideren afectados por la recuperación en el artículo 2 de la Ley N.° 29618, aun
extrajudicial, se debe tramitar en la vía cuando muchas de estas personas ya han
judicial, y con posterioridad al hecho cumplido con los requerimientos legales
fáctico del desalojo. Entonces, cabe la para ser reputados propietarios.
pregunta: ¿cómo podría un poseedor La situación bajo análisis también
despojado gestionar una constancia de tiene un correlato penal, y es que la Ley
posesión o iniciar un procedimiento N.° 30327, en su cuarta disposición
notarial de adquisición por usucapión, complementaria transitoria, cuidó de
si ya perdió la tenencia física del bien? incorporar el artículo 376-B al Código
Tengamos en cuenta que el artículo 17 Penal, con la siguiente redacción:
de la Ley N.° 29824 establece que, para
el otorgamiento de la constancia de ‘‘El funcionario público que, en violación
posesión, el juez de paz debe verificar de sus atribuciones u obligaciones, otorga
ilegítimamente derechos de posesión o
la tenencia efectiva del bien; y el literal
emite títulos de propiedad sobre bienes
e), del artículo 3 de la Ley N.° 27333 de dominio público o bienes de dominio
establece que, como parte obligatoria del privado estatal, o bienes inmuebles de
proceso de adquisición por prescripción propiedad privada, sin cumplir con los
requisitos establecidos por la normatividad
9 Idéntico criterio se ha utilizado en materia de vigente, será reprimido con pena privativa
desalojo de poseedores ubicados sobre áreas de libertad, no menor de cuatro ni mayor
requeridas para ejecución de proyectos de de seis años.
infraestructura. Así, mediante la octava dis- Si el derecho de posesión o título de pro-
posición complementaria final de la Ley N.° piedad se otorga a personas que ilegalmente
30025 se estableció que, tratándose de bienes ocupan o usurpan los bienes inmuebles
inmuebles con poseedores, que fuesen necesarios referidos en el primer párrafo, la pena pri-
para la ejecución de obras de infraestructura y vativa de libertad será no menor de cinco
que siempre que constituyesen propiedad de la ni mayor de ocho años’’.
entidad estatal titular del proyecto, era factible
proceder con el descerraje y lanzamiento de (Énfasis agregado)
todos los ocupantes y bienes que se encontrasen
ocupando el mismo. La nueva Ley N.° 30327 Resulta evidente que si un posesio-
ha modificado dicha disposición en su artículo nario desprovisto de su tenencia por la
37, estableciendo que el lanzamiento es factible
de ser llevado a cabo aun cuando dichos bienes
arbitraria aplicación de la prerrogativa
no sea de propiedad del sujeto activo estatal. contenida en la Ley N.° 30230, compa-

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 167

 Actualidad
Civil Derechos Reales
reciese ante juez de paz o autoridad mu-
nicipal alguna, no solo se vería impedido
de poder iniciar un proceso de reconoci-
miento jurídico de su propiedad, al haber
sido privado del elemento fundamental
constitutivo de su cualificación jurídica,
como lo es la detentación física del bien;
sino que, además, no podrá obtener un
reconocimiento documentario que de fe
de la existencia pasada del supuesto de
hecho alegado, pues no habrá funciona-
rio que asuma el riesgo de emitir constan-
cia de posesión u otro documento sobre
una situación imposible de ser verificada
fácticamente.
4. Reflexión
La producción legislativa analizada
en el presente artículo coloca a los posee-
dores precarios, ubicados sobre propie-
dad estatal no inscrita, en una compleja
situación jurídica que bordea la ilicitud,
en abierta contradicción con la norma-
tiva civil consagrada en nuestro Código,
que establece taxativamente que el posee-
dor es reputado propietario mientras no
se pruebe lo contrario. Dichas normas
no solo invierten la carga de la prueba
posesoria, sino que sitúan al poseedor en
una situación de extrema fragilidad, pues
se amenaza la misma base constitutiva de
168 Instituto Pacífico
su derecho: la tenencia física del bien.
Asimismo, se consagra al Estado como
un supraposeedor, privilegiado y omni-
presente, que no solo tiene el derecho de
inmatricular las áreas no inscritas a sola
firma –siendo los bienes resultantes de
este proceso, además imprescriptibles–;
sino que, además, se inviste a este con la
facultad de ejercer defensas posesorias
contra los posesionarios precarios que se
hallasen en sus áreas de influencia.
Si bien es loable todo esfuerzo le-
gislativo llevado a cabo para detener la
proliferación de ocupaciones ilegales sobre
terrenos estatales, mediante el endureci-
miento de las normas penales y la flexibi-
lización de la normativa civil en cuanto a
los excesivos privilegios con los que los po-
seedores contaban desde la promulgación
del Código en el año 1984, es importante
recalcar que toda modificación legislativa
debe darse siempre en acuerdo y armonía
con la tradición civilista que informa e
inspira nuestra normativa, debiendo evi-
tarse toda desnaturalización de institutos
jurídicos tales como las defensas posesorias
o la prescripción adquisitiva de dominio,
que no hace sino poner en evidencia la
inmadurez institucional y la ausencia de
seguridad jurídica que caracteriza a los
países sin una tradición jurídica conso-
lidada.
Volumen 12 • Junio 2015
 Junio 2015
Año 1 Volumen 12

CONTRATOS
 Actualidad
Área
Civil Contratos
Contratos

Contenido
Aída Kemelmajer de Carlucci: Prácticas abusivas en los contratos de consumo
DOCTRINA PRÁCTICA 170
en el nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina
DOCTRINA PRÁCTICA Carlos Tamani Rafael: Contrato, operación económica y equilibrio contractual 198
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Valor referencial del bien no constituye el precio de la compra-
CONTESTAMOS
211
venta inmobiliaria ni base imponible del impuesto de alcabala
No comunicación ni conocimiento como presupuesto para no aplicar la pre-
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
sunción de conocimiento de la transferencia inscrita en el retracto (Casación 213
N.º 208-2014-Lima)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Prácticas abusivas en los contratos de consumo

en el nuevo Código Civil y Comercial de la
República Argentina

Aída Kemelmajer de Carlucci*

Doctora en Derecho de la Universidad de Mendoza (Argentina)

1. Preliminares
2. Razones de su regulación. Los fundamentos que acompañaron al antepro-
yecto
3. Ámbito subjetivo de aplicación de los cuatro artículos del CCyC bajo
comentario
4. Una fórmula o tipo general y prohibiciones particulares
5. Tipo de obligación que asume el proveedor a lo largo de toda la relación
de consumo
SUMARIO

6. El trato digno
7. La prohibición de discriminar: artículo 1098 del CCyC
8. Libertad de contratar
9. Una breve conclusión

* Miembro de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y de Córdoba.
Miembro del Consejo Consultivo Internacional de la Revista Actualidad Civil del Instituto Pacífico.

170 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


“Pobres sociedades las que adosan la digni-
dad humana a la tez, a la raza, a la creencia
religiosa o a cualquier otra cosa semejante
entre tantas que atrofian –a veces hasta a los
jueces– el sentido de justicia”1.
1. Preliminares
Las prácticas comerciales han sido de-
finidas como “procedimientos, mecanis-
mos, métodos o técnicas utilizados por
los proveedores para fomentar, mantener,
desenvolver o garantizar la producción de
bienes y servicios al destinatario final”2.
Más sintéticamente, se dice que son “to-
dos los mecanismos, técnicas y métodos
que sirven, directa o indirectamente para
facilitar la salida de la producción”3. El
artículo 19.2, 2.° párrafo, del Decreto
legislativo 1/2007 del 16/11/2007 de Es-
paña, en seguimiento de la Directiva eu-
ropea 2005/29/CE señala que son “todo
acto, omisión, conducta o manifestación
o comunicación comercial, incluidas la
publicidad y la comercialización, proce-
dente de un comerciante y directamente
relacionado con la promoción, la venta o
1 Bidart Campos, Germán, La discriminación
racial en los intersticios familiares, ED 154-1055.
2 Lorenzetti, Ricardo, Consumidores, 2.ª ed.,
Rubinzal, Bs. As., 2009, p. 158. El autor se
apoya en el Código de Defensa del Consumidor
de Brasil. Conforme con la definición, Japaze,
Belén, “La publicidad comercial y las prácticas
comerciales”, en Rusconi, Dante (coordina-
dor), Manual de derecho del consumidor, Perrot,
Bs. As., A. 2009, p. 296.
3 Stiglitz, Rubén, “Lealtad comercial, prácticas
comerciales abusivas y publicidad en el código
civil y comercial de la Nación”, en Lorenzetti,
Ricardo (director) Código civil y comercial de la
Nación, Suplemento especial La Ley, Bs. As.
2014, p. 103.
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
En el presente trabajo se analizan cuatro
disposiciones incorporadas en el Código
Civil y Comercial argentino de 2014
sobre las prácticas abusivas en los con-
tratos de consumo (en temas de igual
trascendencia en nuestro medio), que
importan conductas no regladas contrac-
tualmente pero que afectan el interés de
los consumidores. Se abordan así aspectos
fundamentales como el trato digno del
consumidor (sobre ello, la obligación de
garantizar las condiciones de atención y
la prohibición de colocar al consumidor
en situaciones vergonzantes), la prohibi-
ción de discriminar (con los principales
criterios fijados en temas de raza, religión,
orientación sexual, entre otros) y las
prácticas limitadoras de la libertad de
contratar del consumidor.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Civil y Comercial argentino:
artículos 1096, 197, 1098, y 1099
PALABRAS CLAVE
Contratos de consumo / Prácticas abusi-
vas / Libertad de contratar
el suministro de un producto a los con-
sumidores, con independencia de que sea
realizada antes, durante o después de una
operación comercial”.
Tales prácticas, normalmente lícitas,
no siempre son “sanas”4.
4 Se afirma que “el juez debe proteger al público
consumidor y amparar las prácticas comerciales
sanas” (Cám. Nac. Fed. Civ. y Com. sala III,
Actualidad Civil 171
 Actualidad
Civil Contratos
Las que enferman el mercado, las
abusivas, el derecho norteamericano
las reputa “unfair”5. Más aún, algunos
autores argentinos las califican de “la
forma más perversa de actuación de las
empresas”6.
Se vinculan a cuestiones muy di-
versas: la información y publicidad7, las
11/4/1995, LL 1996-A-324; ídem.7/3/2000,
LL 2000-D-631 y Doc. Jud. 2000-3-180).
5 Herman De Vasconcellos e Benjamin,
Antônio, “Das práticas comerciais”, en AV,
Código brasileiro de defensa do consumidor, 4.ª
ed., Forense universitaria, Sao Paulo, 1996, p.
237.
6 Ghersi, Carlos y Weingarten, Celia, Visión
integral de la nueva ley del consumidor, en Vázquez
Ferreyra, Roberto, Reforma a la ley de defensa
del consumidor, La Ley, Bs. As. 2008, p. 59.
7 Diversas leyes sobre publicidad, en el derecho
comparado (Brasil, México, etc.) declaran abu-
siva toda publicidad discriminatoria (Ver Sozzo,
Gonzalo, “Derecho a la dignidad en las rela-
ciones de consumo”, en Rev. de Derecho privado
y comunitario, 2009-1-578). En la Argentina, se
ha calificado como abusiva la conducta del banco
que no informa el cambio de modalidad para el
uso de los cajeros automáticos en el extranjero
(Cám. Nac. Fed. Contenciosoadministrativo, sala
II, 4/11/2010, Cita on line AR/JUR/74435/2010
y en Rev. Responsabilidad civil y seguros, año XIII,
n° 4, Abril 2011, p. 140). Como es sabido, la
línea divisoria entre información y publicidad
no siempre está marcada con claridad. Con toda
razonabilidad se ha decidido que “las estimaciones
e índices que elaboran las consultoras económicas
no trasuntan una relación de consumo y que los
bienes jurídicos protegidos por la ley 22.802 son
la buena fe en el comercio, la lealtad de las prácticas
de esa actividad y la tutela de los consumidores
de modo que puedan acceder a una información
adecuada y veraz” (Cám. Nac. Fed. Contencioso-
administrativo sala II, 30/4/2013, cita on line AR/
JUR/12228/2013, y LL 2013-C-302, con nota de
Stiglitz, Gabriel, Las estimaciones inflacionarias
privadas no constituyen publicidad comercial).
172 Instituto Pacífico
marcas, el overbooking o sobreventa, el
acoso a clientes potenciales8, etc. En el
comercio informático aparecen, entre
otras, el spamming (envío de mails no so-
licitados), el cybersquatting (asociación de
páginas), etc.9. Algunas de estas prácticas
son posibles porque se realizan a través
de grandes grupos económicos10; otras,
son tan sutiles que en algunos países se
discrepa si son o no conductas ilícitas
(por ejemplo, enviar tarjetas de crédito a
los clientes de un banco sin su solicitud
expresa11), etc.
El tema se incluye, como tantos
otros, en uno más amplio, desde que son
situaciones irregulares que pueden ser
8 El tema del acoso de los turistas en el tiempo
compartido preocupó a la Comisión Europea
desde los inicios de esta forma de comerciali-
zación. Ver respuesta de la Sra. Scrivener, en
nombre de la comisión, 30/6/1993, en Anuario
de Derecho civil, t. XLVII, Enero-Marzo, Ma-
drid,1994, p. 249.
9 Lorenzetti, Ricardo, Consumidores, 2° ed.,
Rubinzal, Bs. As., 2009, pp.174/178.
10 La cuestión fue tratada, antes de la reforma de
la ley de protección de los consumidores, en di-
versos encuentros. Ver Weingarten, Celia, Las
prácticas empresariales abusivas en las II Jornadas
Rosarinas de derecho civil, JA 2001-I-1237; de la
misma autora, La confianza en el sistema jurídico,
ed. jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002, p. 112.
11 El tema llegó al Superior Tribunal de Brasil
que, por mayoría, con la disidencia del Dr.
Villas Boas Cuevas, declaró que se trataba de
una práctica contraria a las reglas del código de
defensa del consumidor (STBrasil, 18/12/2012,
Cita on line BR/JUR/1/2012, reseñado en LL
2013-E-311, con nota de Rusconi, Dante,
Prácticas comerciales ilícitas en Brasil. En la nota
se mencionan casos argentinos resueltos en el
mismo sentido. El autor aprovecha el comen-
tario para insistir en sus críticas contra el por
entonces proyecto de código unificado).
Volumen 12 • Junio 2015

miradas bajo el prisma de la buena fe, el
abuso del derecho, el orden público, las
buenas costumbres12, etc. Por lo demás,
en cada sector (bancos, agencias de tu-
rismo, seguro, etc.) se verifican prácticas
abusivas diferentes, todo lo cual da al
tema una gran extensión13.
IMPORTANTE
La lesión al interés del consumidor
puede surgir no solo de cláusulas
contractuales en sí mismas, sino
de modos de aplicación de estas
o, sencillamente, de conductas no
descritas en el contrato, pero que
constituyen una derivación de la
imposición abusiva de ciertas prác-
ticas.
En definitiva, la lesión al interés del
consumidor puede surgir no solo de 2. Razones de su regulación. Los
cláusulas contractuales en sí mismas, fundamentos que acompañaron al
sino de modos de aplicación de estas o, anteproyecto
sencillamente, de conductas no descritas
en el contrato, pero que constituyen Se lee en los fundamentos que acom-
una derivación de la imposición abusiva pañaron al Anteproyecto del CCyC:
12 Szafir, Dora (directora), Tratado jurispruden-
cial y doctrinario. Derecho del consumidor, La
Ley Uruguay, Montevideo, 2013, t. I, p. 210.
13 Por ej., para las prácticas bancarias, ver AV,
Protección de particulares frente a las malas
prácticas bancarias, Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 2005; específicamente para
la tarjeta de crédito, Larrañaga, Luis y otros,
“Prácticas abusivas en el contrato de tarjeta de
crédito”, en Anuario de Derecho civil uruguayo,
t. XXXIV, 2004 p. 593 (aclaro, que el artículo
se refiere más directamente a las cláusulas abu-
sivas teniendo pocas referencias a las prácticas
abusivas propiamente dichas).
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
de ciertas prácticas14. Es necesario, en-
tonces, regularlas, pero las situaciones
son tan variadas, que al legislador no le
queda otro remedio que usar conceptos
jurídicos indeterminados y evitar enu-
meraciones que nunca serán totalmente
satisfactorias.
No me propongo analizar todas
estas prácticas. Mi objetivo es mucho
más limitado: explicar cuatro artículos
(1096, 1097, 1098 y 1099) del Código
Civil y Comercial argentino de 2014 (de
ahora en adelante CCyC) incorporados
en una sección que tiene precisamente
ese nombre (prácticas abusivas), en el
Libro III (Derechos personales), título
III (Contratos de consumo), capítulo
II (Formación del consentimiento)
Sección 1°.
“Se propone la regulación de las prácti-
cas abusivas. Conforme con lo dicho en
relación al método, debe comenzarse con
la Constitución Nacional que establece el
trato digno, de manera que el Código es una
implementación de esa norma, efectuada
con conceptos jurídicos indeterminados
y dejando lugar a la ley especial para que
desarrolle reglas precisas y adaptables a un
sector muy cambiante. En este aspecto se
14 Ariza, Ariel, Más que una reforma. Desplaza-
mientos del derecho del consumidor en el derecho
privado, en Vázquez Ferreyra, Roberto, Refor-
ma a la ley de defensa del consumidor, La Ley,
Bs. As. 2008, p. 55.
Actualidad Civil 173
 Actualidad

Civil Contratos
incorpora la equiparación de consumidores cia, la doctrina o la legislación especial
a personas expuestas y se establecen normas pueden desarrollar.
generales.

La ley actual contiene la siguiente IMPORTANTE

norma:
Lo dispuesto sobre las prácticas
“Trato digno. Prácticas abusivas. Los pro- abusivas [en el Código Civil y Co-
veedores deberán garantizar condiciones mercial argentino] es aplicable a
de atención y trato digno y equitativo a todas las “personas expuestas a las
los consumidores y usuarios. Deberán prácticas comerciales, determina-
abstenerse de desplegar conductas que co- bles o no, sean consumidores o su-
loquen a los consumidores en situaciones jetos equiparados”.
vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.
No podrán ejercer sobre los consumidores
extranjeros diferenciación alguna sobre 2.1. Fuentes del artículo
precios, calidades técnicas o comerciales o
cualquier otro aspecto relevante sobre los Como se recuerda en esos funda-
bienes y servicios que comercialice. Cual- mentos, el derecho del consumidor a
quier excepción a lo señalado deberá ser condiciones de trato equitativo y digno
autorizada por la autoridad de aplicación tiene base constitucional. En efecto, el
en razones de interés general debidamente
fundadas. En los reclamos extrajudiciales de art. 42 de la Constitución Nacional de
deudas, deberán abstenerse de utilizar cual- la Argentina dispone:
quier medio que le otorgue la apariencia de
reclamo judicial. Tales conductas, además “Los consumidores y usuarios de bienes
de las sanciones previstas en la presente ley, y servicios tienen derecho en la relación
podrán ser pasibles de la multa civil esta- de consumo, a la protección de su salud
blecida en el artículo 52 bis de la presente seguridad e intereses económicos; a una
norma, sin perjuicio de otros resarcimientos información adecuada y veraz; a la libertad
que correspondieren al consumidor, siendo de elección y a condiciones de trato equi-
tativo y digno”.
ambas penalidades extensivas solidariamen-
te a quien actuare en nombre del proveedor”
(artículo 8 bis incorporado por artículo 6 Este derecho, aunque no era ajeno
de la Ley 26.361). a la originaria Ley de Protección de los
Consumidores (de ahora en adelante
Sin derogarla, aunque ajustando su LPC) N.° 24240, se incorporó en forma
redacción para adecuarla a la regulación expresa, en el art. 8 bis, en 2008. La doc-
contenida en el anteproyecto, se la am- trina nacional aplaudió el nuevo texto15.
plía con base en principios claros: trato Más aún, se lo ha considerado uno de
digno, trato equitativo, no discrimina-
torio, protección de la dignidad de la
persona, tutela de la libertad de contratar,
15 Ver, entre otros, Suárez, Enrique, Una saluda-
con lo cual se alcanza un espectro de ble y acertada “novedad” en la reforma: el trato
situaciones amplio que la jurispruden- equitativo y digno, JA 2008-II-1239.

174 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
los aportes de mayor trascendencia de la en el ejercicio de sus derechos, entre
Ley 26.36116. otras17.
El artículo referido se inspiró en el
Código de Defensa de Consumidor de 3. Ámbito subjetivo de aplicación de
Brasil (art. 39 y concs.), que establece un los cuatro artículos del CC y C bajo
listado no taxativo de prácticas abusivas comentario
prohibidas a los proveedores. En la Expo- La sección bajo comentario se abre
sición de Motivos de ese Código, se lee: con el artículo 1096 que dispone:
“ El C ó d i g o p r e v é u n a s e r i e d e “Ámbito de aplicación. Las normas de esta
comportamientos, contractuales o no, que Sección y de la Sección 2.ª del presente
abusan de la buena fe del consumidor, así Capítulo son aplicables a todas las personas
como de su situación de inferioridad eco- expuestas a las prácticas comerciales, deter-
nómica o técnica. Es comprensible, por lo minables o no, sean consumidores o sujetos
tanto, que tales prácticas sean consideradas equiparados conforme a lo dispuesto en el
ilícitas per se, independientemente de que artículo 1092”.
causen un daño o no. Para ellas rige la
Uno de los temas más debatidos de
presunción absoluta de ilicitud. Son prác-
ticas que aparecen tanto en el ámbito de la la reforma en el ámbito del derecho del
contratación como también fuera de esta, consumo fue el concepto de consumi-
sea a través de almacenamiento de infor- dor18. Los vaivenes de los distintos textos
mación sobre el consumidor, sea mediante proyectados desde el año 2011 (que
la utilización de procedimientos vejatorios
de cobranza de sus deudas”.
17 Wajntraub, Javier, Justicia del consumidor.
En definitiva, en ese ordenamiento Nuevo régimen de la ley 26.993, Rubinzal, Bs
latinoamericano, a título enunciativo, se As.,2014, p. 153; Mosset Iturraspe, Jorge
y Wajntraub, Javier, Ley de defensa del consu-
prohíben ciertas prácticas del proveedor, midor, Rubinzal, Bs. As., 2008, p. 106; conf.
como condicionar el suministro de pro- Lorenzetti, Ricardo, Consumidores, 2° ed.,
ducto o servicio a la provisión de otro Rubinzal, Bs. As., 2009, pág. 166; Tinti, Gui-
producto o servicio, exigir al consumidor llermo P y Calderón, Maximiliano, Derecho del
consumidor, 3° ed., Alveroni, Córdoba, 2011, p.
una ventaja notoriamente excesiva, trans- 63.
mitir información despreciativa referente 18 “Artículo 1092.- Relación de consumo. Con-
a un acto practicado por el consumidor sumidor. Relación de consumo es el vínculo
jurídico entre un proveedor y un consumidor.
Se considera consumidor a la persona humana o
16 Frustagli, Sandra y Freneda Saieg, Mónica, jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita
“Las prácticas abusivas en la ley de defensa de u onerosa, bienes o servicios como destinatario
consumidor. Implicancias en orden a la res- final, en beneficio propio o de su grupo fami-
ponsabilidad profesional del abogado”, en Rev. liar o social. Queda equiparado al consumidor
Responsabilidad civil y seguros, año XI, Setiembre quien, sin ser parte de una relación de consumo
de 2009, pág. 16; Cuaglia, Marcelo C., “Trato como consecuencia o en ocasión de ella, adquie-
digno y prácticas abusivas. Análisis del art. 8 bis re o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita
de la ley 24240”, en Rev. Responsabilidad civil y u onerosa, como destinatario final, en beneficio
seguros, año XIII, n° 3, marzo 2011 pág. 50. propio o de su grupo familiar o social”.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 175

 Actualidad

Civil Contratos
comenzó su tarea la Comisión) hasta la La doctrina nacional20 que analiza
aprobación del CCyC, en noviembre de el art. 8 bis de la LPC21, reconoce en su
2014, son muy conocidos19. contenido:
Finalmente, el art. 1092 eliminó de a) Una fórmula general (que manda
la definición de consumidor a las perso- garantizar condiciones de atención
nas “expuestas a la relación de consumo”, y trato digno, y equitativo a los
pero siguiendo su fuente, el Código del consumidores y usuarios).
Brasil, las incorporó en las secciones 1 y b) Prohibiciones específicas respecto a:
2 del capítulo bajo análisis. i. Prácticas vejatorias o vergonzan-
Las normas de esta sección se apli- tes y
can, entonces, no solo al consumidor ii. Prácticas discriminatorias
definido en el art. 1092, sino al famoso
El esquema se mantiene y completa
“consumidor expuesto”.
en el CCyC:
IMPORTANTE A) Una fórmula general, art. 1097: “Los
proveedores deben garantizar condi-
Al igual que en el derecho brasile- ciones de atención y trato digno a los
ño, el trato equitativo y digno debe consumidores y usuarios”.
configurarse a lo largo de todo el
trayecto de la relación de consumo: B) Prohibiciones específicas respecto a
comienzo, permanencia y egreso. las:
- Prácticas vejatorias o vergonzan-
En definitiva, lo dispuesto sobre las tes (art. 1097 última frase: “Los
prácticas abusivas es aplicable a todas proveedores deben abstenerse
las “personas expuestas a las prácticas de desplegar conductas que
comerciales, determinables o no, sean coloquen a los consumidores en
consumidores o sujetos equiparados”. situaciones vergonzantes, vejato-
rias o intimidatorias”).
4. Una fórmula o tipo general y prohi- - Prácticas discriminatorias (art
biciones particulares 1098: “Los proveedores deben
dar a los consumidores un trato
19 Es inútil mencionar todos los trabajos críticos.
Ver, por ej. Vitolo, Daniel, Las reformas al
régimen de defensa del consumidor en el proyecto 20 Japaze, Belén, La publicidad comercial y las
de código civil y comercial de la Nación, ed. Ad prácticas comerciales, en Rusconi, Dante (coor-
Hoc, Bs. As., 2012. Una explicación objetiva dinador), Manual de derecho del consumidor,
que justifica el cambio se encuentra en Moro, ed. A. Perrot, Bs. As., 2009, p. 300. Algunos
Emilio, Las sociedades comerciales frente a derecho autores hablan de una verdadera clasificación
del consumidor, ed. Delta, Paraná, 2014, capítulo (Wajntraub, Javier, Justicia del consumidor.
I; también en Stiglitz, Rubén, La teoría del Nuevo régimen de la ley 26.993,ed. Rubinzal,
contrato en el proyecto de Código civil y comercial Bs As., 2014, pág. 154).
de la Nación, LL 2012-C-1299. 21 El texto ha sido transcripto supra §2.

176 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


equitativo y no discriminato-
rio”).
- Prácticas limitativas a la libertad
de contratar (art. 1099: Están
prohibidas las prácticas que
limitan la libertad de contratar
del consumidor).
Algunos autores entienden que el
proveedor tiene dos deberes diferencia-
dos, aunque vinculados: (i) garantizar
condiciones de atención y trato digno
y equitativo, y (ii) no incurrir en la
prohibición de prácticas abusivas22. En
mi opinión existe una cláusula general
(tratar digna y equitativamente), y pro-
hibiciones específicas. Todas se enmarcan
en las prácticas abusivas. Es lo que surge
del CCyC al incorporar todas estas nor-
mas en la misma sección.
5. Tipo de obligación que asume el pro-
veedor a lo largo de toda la relación
de consumo
Al igual que en el derecho brasileño
(Ver supra 2.1), el trato equitativo y dig-
no debe configurarse a lo largo de todo el
trayecto de la relación de consumo: co-
mienzo, permanencia y egreso. En efecto,
aunque la norma se ubica en la etapa de
la formación del consentimiento, estas Montevideo, ed. La Ley Uruguay, 2013, t. I, p.
prácticas pueden suceder en cualquiera 210.
de las etapas, tanto en la formación del 24 Artículo 1722.- Factor objetivo. El factor de
atribución es objetivo cuando la culpa del agente
contrato, como en el de la ejecución . 23
22 Cuaglia, Marcelo C., “Trato digno y prácticas
abusivas. Análisis del art. 8 bis de la ley 24240”,
en Rev. Responsabilidad civil y seguros, año XIII,
n° 3, marzo 2011, p. 43.
23 SZAFIR, Dora (directora), Tratado jurispru-
dencial y doctrinario. Derecho del consumidor,
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
Se trata de una obligación de resulta-
do, que genera responsabilidad objetiva.
La norma señala expresamente que los
proveedores deben garantizar. Esto signi-
fica que para liberarse de las consecuen-
cias del incumplimiento, el demandado
debe acreditar el rompimiento del nexo
causal (arts. 1722 y 1723 del CCyC)24.
6. El trato digno
El art. 1097 del CCyC, titulado trato
digno, contiene tres frases:
(a) Los proveedores deben garantizar
condiciones de atención y trato dig-
no a los consumidores, y usuarios.
(b) La dignidad de la persona debe ser
respetada conforme a los criterios
generales que surgen de los tratados
de derechos humanos.
(c) Los proveedores deben abstenerse de
desplegar conductas que coloquen
a los consumidores en situaciones
vergonzantes, vejatorias o intimida-
torias.
Explico este artículo en los párrafos
siguientes:
es irrelevante a los efectos de atribuir responsa-
bilidad. En tales casos, el responsable se libera
demostrando la causa ajena, excepto disposición
legal en contrario. Artículo 1723.- Responsabi-
lidad objetiva. Cuando de las circunstancias de
la obligación, o de lo convenido por las partes,
surge que el deudor debe obtener un resultado
determinado, su responsabilidad es objetiva.
Actualidad Civil 177
 Actualidad

Civil Contratos
6.1. La dignidad Consecuentemente, no puede ser
La dignidad humana está presente en ajena al derecho de los consumidores.
el pensamiento filosófico, ético, socio- 6.2. La dignidad y los Tratados de Dere-
político y jurídico de nuestros días. De chos Humanos
ella “se habla en la calle, se escribe en la
prensa y en los libros, se debate en los ¿Qué es la dignidad? Obviamente,
parlamentos, se juzga en los tribunales”25; no corresponde en un trabajo de este
tipo intentar definirla.
“alimenta el discurso de los periodistas,
de los políticos, de los asalariados, de las Solo cabe señalar que esta “cláusula
mujeres, de los excluidos sociales” ; “es
26 general” 30
es el eje conductor de diversos
una de las nociones más invocadas; sus documentos internacionales de derechos
excelencias son cantadas con acentos humanos . Así, por ej., el art. 11 de
31

graves; defenderla constituye el gran reto la Declaración Universal de Derechos

y la exigencia inaplazable de los sistemas humanos de 1948 estableció que toda
políticos; vulnerarla supone la expresión persona tiene derecho al reconocimiento
del mal radical”27; “es moneda corriente de su dignidad. Los arts. 1 y 22 del Pacto
presuponerla pero no se sabe por qué: internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales se refieren a la “dig-
más aún, hay tendencia a usarla para
nidad inherente a la persona humana”32.
cualquier propósito banalizándola” 28.
También mencionan la dignidad el
También se afirma que “la dignidad de la
preámbulo y el art. XXXIII de la Decla-
persona humana es el fin superior al que
ración Americana de los Derechos del
debe aspirar toda legislación”29.
Hombre; los arts. 5 y 11 del Pacto de
25 Martínez Morán, Narciso, “Persona, dignidad Derecho del consumidor, 3° ed., Alveroni, Cór-
humana e investigaciones médicas”, en Martínez doba, 2011, p.63.
Morán (coord.), Biotecnología, derecho y dignidad
humana, Comares, Granada, 2003, p. 20. 30 Conf. Santarelli, Fulvio G., Novedades en el
régimen de contratación con el consumidor, en
26 Pavia, M.L. et Revet, P. La dignité de la personne Vázquez Ferreyra, Roberto, Reforma a la ley
humaine, ed. Economica, Paris, 1999, Avant de defensa del consumidor, ed. La Ley, Bs. As.
Propos. 2008, p. 143.
27 Del Barco, José Luis, Bioética y dignidad 31 Ver Casado, María (coordinadora), Sobre la dig-
humana, en Löw, Reinhard y otros, Bioética, nidad y los principios. Análisis de la Declaración
consideraciones filosófico-teológicas sobre un tema universal sobre bioética y derechos humanos de la
actual, ed. Rialp SA, Madrid, 1992, p. 11. Unesco, ed. Civitas, Barcelona, 2009. En esa
28 Panea, José Manuel, La imprescindible dignidad, obra, p. 217 y ss. se incluye un artículo que es-
en Ruiz de la Cuesta (coord.), Bioética y derechos cribí en coautoría con Nora Lloveras, Dignidad
humanos. Implicaciones sociales y jurídicas, ed. humana y consentimiento de personas carentes de
Universidad de Sevilla, Sevilla, 2005, p. 17. competencia, al que me remito en lo sustancial.
El autor afirma que es necesario saber por qué 32 Recordados por Alterini, Atilio, “Las reformas
hablamos de ese modo, aun inconscientemente. a la ley de defensa del consumidor. Primera
Las preguntas son: ¿Por qué hablamos de digni- lectura, 20 años después”, en Vázquez Ferre-
dad? ¿Podemos prescindir de la dignidad? yra, Roberto, Reforma a la ley de defensa del
29 Tinti, Guillermo P y Calderon, Maximiliano, consumidor, ed. La Ley, Bs. As. 2008, p.10.

178 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
San José de Costa Rica y el art. 23 de digno, aparece expresamente protegido
la Convención Internacional sobre los con rango supralegal (art. 42 de la CN35).
Derechos del Niño, etc. En el derecho comparado, la noción
Por eso, el art. 1097 del CCyC afir- está contenida en numerosas leyes36.
ma que la dignidad de la persona debe ser
respetada conforme a los criterios generales 6.4. La obligación de garantizar condicio-
que surgen de los tratados de Derechos nes de atención
humanos. La expresión genérica condiciones de
Por lo demás, la doctrina especia- atención se traduce en deberes concretos
33

lizada en responsabilidad civil y la juris- y circunstanciados. Obviamente, estas

prudencia34, se han ocupado largamente condiciones de atención dependen,
de los daños causados a la dignidad de la en cada caso, de las circunstancias del
persona. Hay pues, suficiente apoyo para mercado y de las condiciones del lugar,
tratar el tema, pese a la dificultad teórica etc37. El cumplimiento de estas obliga-
que se atribuye al concepto. ciones específicas implica tener personal
capacitado para atender al público de
IMPORTANTE manera eficiente. Significa, además, tener
que organizarse previamente para, entre
La obligación de garantizar “condi- otras cosas, evitar largas esperas; infor-
ciones de atención”, se traduce en mar sobre los plazos de espera y cómo
deberes concretos y circunstancia- conducirse con máquinas predispuestas
dos. Obviamente, estas condicio-
para contratar o recibir pagos, respon-
nes de atención dependen, en cada
caso, de las circunstancias del mer- der adecuadamente a las necesidades de
cado, condiciones del lugar, etc. personas con discapacidad, etc. Así, el
leading case argentino en materia de da-
ños punitivos por incumplimiento de la
6.3. La dignidad en el derecho del consu-
midor. 35 Para diversos conceptos relativos a la dignidad
y el derecho del consumidor, Rinessi, Antonio,
Como se recordó, en la Argentina, en “Protección del consumidor. Dignidad, obliga-
el derecho de los consumidores, el trato ción de seguridad, riesgos”, en Rev. de Derecho
privado y comunitario, 2009-1-311 y ss.
36 Ver Sozzo, Gonzalo, “Derecho a la dignidad en
33 Zavala De Gonzalez, Matilde, Daños a la las relaciones de consumo”, en Rev. de Derecho
dignidad, ed. Astrea, Bs As, 2011, t. 1, n° 38 y privado y comunitario, 2009-1-578; Suárez,
ss y, especialmente, t. 2 n° 231 y ss. Enrique, Una saludable y acertada “novedad” en
34 Ver la citada por Frustagli, Sandra y Freneda la reforma: el trato equitativo y digno, JA 2008-
Saieg, Mónica, “Las prácticas abusivas en la II-1241.
ley de defensa de consumidor. Implicancias 37 Molina Sandoval, Carlos, “Reformas sus-
en orden a la responsabilidad profesional del tanciales”, en Vázquez Ferreyra, Roberto,
abogado”, en Rev. Responsabilidad civil y seguros, Reforma a la ley de defensa del consumidor, ed.
año XI, Setiembre de 2009, p. 21, nota 21. La Ley, Bs.- As. 2008, p. 93.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 179

 Actualidad

Civil Contratos
obligación de trato digno es la sentencia que pongan al consumidor en vergüenza,
que condenó a una empresa que no tomó ridículo, absurdo o incomodidad.
las previsiones para que un consumidor Vejatorio alude a conductas del pro-
con discapacidad, que está en silla de veedor representativas de maltratos, per-
ruedas, pueda acceder a la oficina, que secuciones, perjuicios o padecimientos.
se encuentra en un piso superior, aten-
diéndolo en la calle38. Intimidatorio refiere a comporta-
mientos que infunden temor.
6.5. Prohibición de poner al consumidor
en situaciones vergonzantes, vejato- b) La variedad de comportamientos
rias o intimidatorias incluidos
La amplitud terminológica permite
a) La terminología subsumir múltiples comportamientos
Vergonzante es todo aquello que que hoy se observan en el mercado y
puede resultar deshonroso, humillante, otros que puedan ser diseñados en el
perturbador. Se trata de evitar situaciones futuro .
39

Claro está, la calificación de abusiva

depende de las circunstancias del caso y
38 Cám. 1° CC Mar del Plata, 27/5/2009, La Ley de cómo se llevan adelante ciertas prác-
Bs. As. 2009-557; las reseñas se publican en LL ticas comerciales.
2009-D-97 y LL 2009-C-647. La decisión fue
confirmada por la Suprema Corte de Bs. As., Así, por ej., en los supermercados es
el 6/11/2012 Ver LL 2013-A-423; “Derecho común ejercer control sobre los clientes
Comercial del Consumidor y de la empresa”,
año III, n° 6, diciembre 2012, p. 89, con nota
para verificar robos; muchas veces, inclu-
de Stiglitz, Gabriel, “Discriminación y sanción so, se sirven de alarmas electrónicas. La
pecuniaria disuasiva”, en Doc. Jud. Año XXIX, práctica, en sí misma, no es abusiva, pero
n° 22, 29/5/2013, p. 3, con nota de Barocelli, puede serlo si va acompañada de otras
Sergio S., “Incumplimiento del trato digno y
equitativo a consumidores híper vulnerables y circunstancias: (i) la detención del consu-
daños punitivos: la Suprema Corte de Bs. As. midor durante 45 minutos para revisarlo,
confirma su procedencia” y en LL 2013-A-235, el resultado es negativo y la empresa se
con nota de Bersten, Horacio, Procedencia de niega a pedir disculpas públicas40; (ii) el
la multa civil del art. 52 bis LPC. La decisión de
la corte bonaerense también se reseña en Rev.
Abeledo Perrot, n° 4, Bs As, Abril 2013, p. 474; 39 Frustagli, Sandra y Hernández, Carlos,
Rev. Responsabilidad civil y seguros, año XV, n° “Primeras consideraciones sobre los alcances de
5, Mayo 2013, pág. 79, con nota de Álvarez la reforma a la ley de defensa del consumidor,
Larrondo, Federico, “Machinandiarena”, con especial referencia a la materia contractual”,
cuando el desdén dejó de ser negocio y en Doc. en JA 2008-II-1217; conf. Rusconi, Dante,
Jud. Año XXIX, n° 43, 23/10/2013, p. 3, con “Prácticas comerciales ilícitas en Brasil”, en LL
nota de Hitters, Juan M., y Ferreiro, Andrés, 2013-E-311.
Recurso extraordinario de inaplicabilidad de la 40 Cám. Civ y Com. de Rosario, sala II, 2/12/1999,
ley (absurdo). La implicancia del derecho del La Ley Litoral 2000-553, con nota de Mosset
consumidor en el proceso. Iturraspe, Jorge, Las relaciones de consumo: el

180 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
cliente es llevado reciamente, a empujo- La prohibición pretende poner fin a
nes, hacia una habitación privada41, etc. ciertas prácticas relacionadas con méto-
En suma, el indiscutible derecho de vi- dos de cobranza de morosos mediante las
gilancia de la empresa no puede ejercerse cuales se persigue el cobro invistiendo al
en detrimento del honor, la integridad requerimiento con apariencia de recla-
física o psíquica de las personas. mo judicial42. Normalmente, quienes
incurren en este tipo de conductas son
¿SABIA USTED QUE? abogados. Los profesionales, en general,
están excluidos del ámbito de la ley,
El leading case argentino en mate- pero ingresan por vía del art. 8 bis, que
ria de daños punitivos por incum- expresamente se refiere a quien actúa en
plimiento de la obligación de trato nombre del proveedor.
digno, es la sentencia que condenó
a una empresa que no tomó las pre- El CCyC sigue el consejo de la doc-
visiones para que un consumidor trina43; no entra en el casuismo y, como
con discapacidad, que está en silla se dijo, establece que “los proveedores
de ruedas, pueda acceder a la ofi- deben abstenerse de desplegar conduc-
cina, que se encuentra en un piso tas que coloquen a los consumidores en
superior, atendiéndolo en la calle.
situaciones vergonzantes, vejatorias o
intimidatorias”, fórmula en la que cabe la
c) Algunas prácticas intimidatorias: la conducta descrita por el art. 8 bis.
gestión de cobro La jurisprudencia ha tenido ocasión
El art. 8 bis de la LPC dispone que de condenar al abogado apoderado de
“en los reclamos extrajudiciales de deu- una entidad financiera que envió a la
das, los proveedores deberán abstenerse deudora, a su domicilio, una nota de
de utilizar cualquier medio que le otor- carácter intimidatorio y amenazante, y al
gue la apariencia de reclamo judicial”. colegio en el que trabajaba, un pedido de
informes y otras advertencias, todo con
apariencia de cedula judicial, logrando
que en el ámbito docente en el que se
control vejatorio a la salida del supermercado.
Omisión de los deberes que impone la buena fe. desempeñaba se divulgara la situación
Ver otros casos semejantes citados por Cuaglia, de morosa que se le atribuía. Bien dice
Marcelo C., “Trato digno y prácticas abusivas. quien comenta la sentencia, que una
Análisis del art. 8 bis de la ley 24240”, en
Rev. Responsabilidad civil y seguros, año XIII,
cosa es interpelar (conducta conforme a
n° 3, marzo 2011 pág. 49 nota n° 46Y y por
Kiper, Claudio, “Comentario al art. 8 bis”, en 42 Vázquez Ferreyra, Roberto y Avalle, Damián,
Picasso-Vázquez Ferreyra (directores) Ley de Reformas a la ley de defensa de los consumidores y
defensa del consumidor comentada y anotada, ed. usuarios, LL 2008-D-1068.
FEDYE, Bs. As.,2009, t. I, p. 142. 43 Sozzo, Gonzalo, “Derecho a la dignidad en las
41 Cám. Civ. y Com. de Lomas de Zamora, sala relaciones de consumo”, en Rev. de Derecho
II, 15/7/2003, JA 2003-IV-257. privado y comunitario, 2009-1-584.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 181

 Actualidad
Civil Contratos
derecho) y otra intimidar (acto contrario basadas en pautas contrarias a la garantía
a derecho)44. constitucional de igualdad, en especial, la
Las gestiones de cobro abusivas nacionalidad de los consumidores.
incluyen no solo la apariencia judicial
de un reclamo que es extrajudicial, sino
también la difusión de información
despreciativa respecto del consumidor.
Algunos autores entienden que publica-
ciones como el llamado “Veraz” ingresan
en estas prácticas abusivas45. No es el
criterio de la jurisprudencia, que ha
condenado a esa organización por otras
razones (información errónea, caduca,
etc…), pero no por el solo hecho de
informar.
7. La prohibición de discriminar: artí-
culo 1098 del CCyC
El artículo 1098 impone al pro-
veedor dar a los consumidores un trato
equitativo y no discriminatorio, por lo
que le prohíbe establecer diferencias
44 Cám. Nac. Com. sala E, 10/2/2006, JA 2006-
III-39, con nota aprobatoria de Vázquez
Ferreyra, Roberto, Responsabilidad civil por
el envío de una carta documento. Interpelación
o intimidación. Se condenó al abogado, pero
no al banco, estimando que son daños que no
pueden ser atribuidos a la entidad bancaria, que
no había dado instrucciones para actuar de este
modo. El autor rosarino considera que pudo
condenarse al banco por aplicación del art. 1113
del CC. Para la responsabilidad del abogado y
las prácticas abusivas, ver Frustagli, Sandra y
Freneda Saieg, Mónica, Las prácticas abusivas
en la ley de defensa de consumidor. Implicancias en
orden a la responsabilidad profesional del abogado,
en Rev. Responsabilidad civil y seguros, año XI,
Setiembre de 2009, p. 16.
45 Farina, Juan, Defensa del consumidor y del
usuario, 4.ª ed., Astrea, Bs. As.,2008, p. 229.
182 Instituto Pacífico
7.1. La no discriminación en la Constitu-
ción y en la ley
La República Argentina ha defen-
dido la igualdad de todos los habitantes
desde los inicios de su historia constitu-
cional. Así surge claramente del preám-
bulo y de los arts. 16 y 20 de la CN
Más modernamente, en 1994, introdujo
expresamente las nociones de igualdad
real y acciones positivas (art. 75 inc. 23).
La garantía de igualdad aparece en
numerosos tratados internacionales,
entre otros: Declaración Universal de
Derechos Humanos (art. 1, 2, 7); Con-
vención Americana de Derechos Huma-
nos (art. 1, 6,12); Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (art. 14)
y diversas normas de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación
Racial; la Convención sobre la Elimi-
nación de todas las Formas de Discri-
minación Contra la Mujer; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; la Convención
Internacional de los Derechos del niño;
la Convención Interamericana para
la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación a las Personas con
Discapacidad, etc.
A nivel legislativo, en 1988, sancionó
la Ley N.° 23.592 (sobre actos discrimi-
natorios, modificada ulteriormente por
las leyes 24.782 y 25.608). Mayorita-
riamente, la doctrina sostiene que esa
Volumen 12 • Junio 2015
 Doctrina práctica
ley rige las relaciones del consumo46. En se ha resuelto razonablemente que “el
efecto, la fórmula es amplia, como surge hecho de que el proveedor de un servicio
del art.1 que transcribo, señalando en realice promociones que importen que
cursivas su extenso ámbito de aplicación: los nuevos clientes abonen una suma
menor que los contratantes anteriores,
“Quien arbitrariamente impida, obstruya,
restrinja o de algún modo menoscabe el
no importa un trato discriminatorio
pleno ejercicio sobre bases igualitarias de respecto de estos, ni les genera el derecho
los derechos y garantías fundamentales a obtener el reintegro de la parte perti-
reconocidos en la Constitución Nacional, nente del precio, pues tales promociones
será obligado, a pedido del damnificado, a no se encuentran vedadas por la ley, sino
dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar
en su realización y a reparar el daño moral y que constituyen prácticas habituales del
material ocasionados. comercio”48.
A los efectos del presente artículo se con- De cualquier modo, los daños por
siderarán particularmente los actos u omi- violación al principio de no discrimi-
siones discriminatorios determinados por
motivos tales como raza, religión, naciona- nación han merecido la atención de
lidad, ideología, opinión política o gremial, numerosa doctrina, que ayuda en esa
sexo, posición económica, condición social tarea descriptiva49.
o caracteres físicos”. (La cursiva es nuestra)
7.3. Pautas discriminatorias
En su versión original, la Ley N.°
24240 también estableció expresamente El art. 1098 prohíbe a los provee-
el derecho al trato igualitario en el art. dores establecer diferencias basadas en
26, aunque limitado al ámbito de los
prestadores de servicios públicos domi- 48 Cám. Nac. Civ. sala I, 17/3/2011, cita On line
ciliarios47. AR/JUR/6993/2011, Rev. Resp. Civil y seguros,
año XIII, n° 7, Julio 2011, p. 187 y ED 246-179.
7.2. La dificultad en la determinación de 49 Kiper, Claudio, Derecho de las minorías ante la
discriminación, ed. Hammurabi, Bs As, 1998;
la conducta discriminatoria Mosset Iturraspe, Jorge, “Derecho a la no dis-
Determinar si una práctica comercial criminación. Daño por discriminación”, en Liber
Amicorum en homenaje al prof. Dr. Luis Moisset
es discriminatoria no siempre es fácil. de Espanés, Córdoba, ed. Advocatus, 2010, t.
Criterios excesivos y absurdos podrían II, p. 521 y en Revista de Derecho Laboral 2009-
llevar a eliminar prácticas comunes, 1-49; Mosset Iturraspe, Jorge, “Prevención
como son las liquidaciones. Así, por ej., versus reparación. Daño a la persona. Derecho a
la no discriminación. Daño por discriminación”,
en Rev. Derecho de daños 2008-2-7; Zavala De
46 Conf. Molina Sandoval, Carlos, Reformas González, Matilde, Daños derivados de discri-
sustanciales, en Vázquez Ferreyra, Roberto, minaciones injustas, en Kemelmajer de Carlucci
Reforma a la ley de defensa del consumidor, ed. y Parellada (coord.), Derecho de daños, 2.ª parte,
La Ley, Bs.- As. 2008, p. 94. ed. La Rocca, Bs. As.,1993, pág. 135; de la misma
47 Sozzo, Gonzalo, Derecho a la dignidad en las autora, Daños por discriminaciones arbitrarias, en
relaciones de consumo, en Rev. de Derecho pri- Resarcimiento de daños, 2.c. ed. Hammurabi, Bs
vado y comunitario, 2009-1-585. As, 1994, p. 87 y ss.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 183

 Actualidad
Civil Contratos
pautas contrarias a la garantía constitu-
cional de igualdad, en especial, la de la
nacionalidad de los consumidores.
Corresponde analizar, pues, algunas
de esas pautas constitucionales.
7.3.1. La raza (sin que la mención impli-
que que ese concepto exista)
Con inteligencia, Kiper50 comienza
el tratamiento del tema con el emblemá-
tico caso de la Corte de EE.UU. Plessy v
Ferguson, que finiquitó con la “legitimi-
dad” del contrato de transporte que se
“cumplía” separando negros y blancos,
bajo la justificación “separados pero igua-
les”, porque el servicio también se presta-
ba a los negros. Efectivamente, esa falsa
igualdad violaba claramente la dignidad
de toda persona en una clara relación de
consumo, como es el transporte.
7.3.2. La religión
La jurisprudencia argentina presenta
algunos casos interesantes. Por ejemplo:
a) La Cámara Nacional Civil, sala I,
revocó e hizo lugar a una acción de
daños por discriminación en una
relación de consumo (alquiler de
una vivienda negada a los pretensos
inquilinos porque eran judíos)51. El
50 Kiper, Claudio, Comentario al art. 8 bis, en
Picasso-Vázquez Ferreyra (directores) Ley de
defensa del consumidor comentada y anotada,
ed. FEDYE, Bs. AS.,2009, t. I, p. 121.
51 11/10/2006, Doc. Judicial 2006-3-693, con
nota de Domínguez, Osmar y Fernández,
Marcos, La discriminación. Un daño que debe
repararse pecuniariamente, y en LL 2006-F-379,
con nota de Gil Domínguez, Andrés, Derecho
184 Instituto Pacífico
juez de primera instancia había re-
chazado la demanda con argumentos
inconsistentes. Los transcribo y res-
pondo como simple muestra de que
aún los jueces, como dice Germán
Bidart Campos en la frase con la
que empiezo este trabajo, intentan
ocultar su posición discriminadora.
Dijo el juez:
– Estos juicios presentan dificultad
probatoria.
El argumento, precisamente,
debió inducir a aliviar la carga
probatoria de los actores y no a
la inversa. Por lo demás, no ne-
cesitaba razonar en torno a este
problema, desde que la prueba
sobre los dichos de la propietaria
del inmueble no era dudosa.
– Las manifestaciones de la locadora
al agente de la inmobiliaria fueron
pronunciadas en la intimidad, sin
contenido racista, pues estaban
relacionados con el miedo por el
atentado a las torres gemelas, tal
como surge de la pericia psicológi-
ca.
No interesa si las palabras se
expresaron en público o en la
intimidad; el testigo manifestó
claramente que la propietaria del
inmueble le dijo que no alquila-
ba porque se había enterado de
a la no discriminación negativa y alquileres: la
fuerza normativa de la Constitución en las rela-
ciones horizontales, y en ED 220-266 con nota
de Wetzler Malbrán, Ricardo y Cecilia, La
responsabilidad por discriminar y la libertad de
elección en un interesante fallo.
Volumen 12 • Junio 2015

la condición de judíos de los pre-
tensos inquilinos. El miedo por
el atentado a las torres gemelas
era una excusa pueril, desde que
no se trataba de algo que había
ocurrido en el país, y no se atri-
buía a los judíos participación
alguna en ese terrible hecho.
– Los actores reconocen que no tuvie-
ron problemas en el trato directo
con la propietaria.
Ese reconocimiento es irrelevan-
te; lo cierto es que los sentimien-
tos antisemitas se manifestaron
a la persona que intervenía en la
contratación y por eso la loca-
ción no se concretó.
– No es discriminatorio que la
demandada diga que la religión La sala C de la Cámara Nacional de
católica es la única verdadera.
Obviamente, cada persona tiene
derecho a pensar que su religión
es la única verdadera, pero eso
no implica justificar que no se
alquile a los que pertenecen a
otra.
– Los actores no fueron veraces en el
beneficio de litigar sin gastos.
El ocultamiento de algún bien
cuando se peticiona el beneficio
de litigar sin gastos no tiene
ninguna vinculación con la
conducta discriminadora previa
de la demandada.
– No corresponde afectar el derecho
de propiedad de la locadora.
Este es el único argumento que
tiene vinculación con el tema
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
a decidir. Sin embargo, olvida
completamente toda la norma-
tiva constitucional y legal, apli-
cable también en las relaciones
verticales, como expresamente lo
señala el art. 1 de la ley 23.592,
antes transcrito.
IMPORTANTE
Las gestiones de cobro abusivas in-
cluyen no solo la apariencia judicial
de un reclamo que es extrajudicial,
sino también la difusión de infor-
mación despreciativa respecto del
consumidor.
b) Las circunstancias fácticas de otro
caso, en cambio, son más dudosas.
Comercio52 rechazó la demanda de
daños interpuesta contra un banco
que se rehusó, según el actor, por
motivos religiosos (la sociedad se
llama Leveinim, palabra que en
hebreo quiere decir ladrillo) a abrir
una cuenta corriente bancaria. El
argumento central fue que quien
se presentó en representación de
esa persona de existencia jurídica,
tenía una cuenta a título personal
en la misma entidad y pertenecía
al mismo credo. Para el tribunal,
“no habiéndose demostrado que la
negativa de la entidad a la apertu-
ra solicitada por la sociedad fuese
52 15/2/2011, JA 2011-II-201, con nota de
Kaufman, Gustavo, Las meras alegaciones de
discriminación.
Actualidad Civil 185
 Actualidad
Civil Contratos
motivada por razones religiosas, Las dos partes invocaron el art. 42 de
corresponde rechazar la demanda
con fundamento en el principio de
libertad de contratación”; aun cuan- El banco decía que el requisito
do, en ningún momento, la entidad
financiera dio explicación alguna de
la no aceptación.
7.3.3. La discapacidad
A veces, se denuncia discriminación
respecto de personas especialmente
protegidas por su situación de vulnera-
bilidad, como por ej., las personas con
discapacidad53.
a) Un caso dudoso decidió la sala H
de la Cámara Nacional Civil el
29/03/201054.
El actor, una persona con discapa-
cidad visual, acompañado por un
amigo, concurrió a un banco, con la
intención de obtener un crédito; la
entidad financiera le exigió, para ce-
lebrar el contrato, que compareciera
con dos testigos hábiles.
53 Díaz Alabart, Silvia, La responsabilidad civil
por discriminación de las personas por causa de su
discapacidad, en Moreno Martínez, JA (coord.),
La responsabilidad civil y su problemática actual,
ed. Dykinson, Madrid, 2007; Ferrando, Gilda,
Soggetti deboli-discriminazione, en Dal Lago U.
e Bordon, R., La nuova disciplina del danno non
patrimoniale, ed. Giuffrè, Milano, 2005, p. 399.
54 Rev. Resp. Civil y seguros, año XII, n° 8, Agosto
2010, p. 57, con notas de Saux, Edgardo, Dis-
capacidad, discriminación y derecho del consumo.
Contratación por un no vidente y Ghersi, Carlos
Discriminación y trato indigno. Las presunciones
de la ley del consumidor. Las cargas probatorias
dinámicas y en ED 238-381 con nota de Pa-
gano, Luz María, Separando las aguas de la
discriminación.
186 Instituto Pacífico
la CN, pero se apoyaron en distintas
partes de esta norma:
exigido por su reglamento interno
era coherente con su obligación de
asegurar los intereses económicos del
consumidor a través de una informa-
ción adecuada y veraz, proveyéndose
la entidad, al mismo tiempo, de una
prueba del cumplimiento de esa obli-
gación. La persona con discapacidad,
decía que no había recibido trato
equitativo porque se le exigía un
recaudo (presencia de dos testigos de
su confianza) que no se impone a las
personas que no tienen discapacidad.
El tribunal coincidió con la deman-
dada. Fundó su decisión, entre otros,
en los siguientes argumentos:
– El art. 4 de la Convención sobre
los Derechos de Personas con
Discapacidad, aprobada por
ley 26.378, dispone que no se
consideran discriminatorias “las
medidas específicas que sean
necesarias para acelerar o lograr
la igualdad de hecho de las per-
sonas con discapacidad”.
– Los testigos requeridos, de con-
fianza del cliente, coadyuvan
a alcanzar la igualdad, pues
aseguran al consumidor con
discapacidad que el documento
que firma respeta su voluntad.
– La exigencia coincide con las
prácticas notariales.
Como dije, la solución, en principio
correcta, deja algunas interrogantes.
Volumen 12 • Junio 2015

¿Cómo hubiese resuelto el tribunal c) Un caso dudoso56 fue el resuelto
si el consumidor hubiese invocado
que su consentimiento estaba sufi-
cientemente informado con la pre-
sencia del amigo que lo acompañaba?
¿Hubiese considerado razonable la
exigencia reglamentaria de dos testi-
gos? ¿A quién beneficia, entonces el
requisito? ¿Al consumidor, al banco,
a ambos?
b) El 28/8/2001, la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Costa Rica
decidió correctamente que “La nega-
tiva del conductor del taxi a prestar
el servicio de transporte por estar
acompañado de un perro guía cons-
tituye una evidente violación de sus
derechos fundamentales, por cuanto
fue discriminado por razón de su
discapacidad. El perro con el cual él
se hace acompañar no es una simple
mascota sino un animal destinado a
cumplir la función de los ojos en las
personas que no ven y cuya ayuda
resulta invaluable” 55.
Se trata de un típico caso de falta La decisión fue revocada por la Su-
de aplicación del art. 4 de la Con-
vención, antes citado, pues si bien
el taxista, como regla, tiene derecho
a rechazar pasajeros con animales,
debe facilitar, en lo que le compete,
poner en igualdad real de situacio-
nes a las personas con discapacidad
visual.
55 Reseñado en Rev. Investigaciones, 2002, N.° 2/3,
p. 429.
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
en la provincia de Mendoza. El
10/10/2007, la Cámara 3° Civil
y Comercial57rechazó la demanda
interpuesta por los progenitores
de un adolescente que padece una
perturbación psíquica (síndrome de
Asperger), contra el establecimiento
educativo que no renovó el contrato
para el ciclo lectivo siguiente, porque
la conducta asumida por la deman-
dada no aparecía discriminatoria,
segregativa o abusiva, toda vez que
existían motivos serios para actuar
así desde que: (i) al momento de
inscribirlo, los padres ocultaron la
enfermedad psiquiátrica que padecía;
(ii) frente a hechos graves ocurridos
durante el curso del año escolar
(acoso a una compañera, amenazas
de suicidio, etc.) demostraron una
total falta de colaboración; (iii) el
establecimiento permitió al adoles-
cente seguir en las clases de apoyo y
rendir los exámenes pendientes.
prema Corte de Mendoza, sala I, el
5/12/2008 (voto del Dr. Fernando
Romano y adhesión del Dr. Carlos
Bohn) con un diferente análisis de
los hechos; valoró, entre otras cir-
cunstancias, que previo a la demanda
de daños, había pasado en autoridad
56 No he tenido el expediente a la vista, por lo
que no he podido controlar el material pro-
batorio.
57 Resp. civil y seguros, año X, n° 6, Junio 2008, p.
50, con nota de Hersalis, Marcelo, ¿Un supues-
to de discriminación en el ámbito educativo?
Actualidad Civil 187
 Actualidad
Civil Contratos
de cosa juzgada la sentencia que
acogió el amparo contra la decisión
escolar que había suspendido al
adolescente con base en una carta
que se le atribuyó, en la que amena-
zaba matar a una compañera, y que
finalmente resultó falsa.
d) En la misma línea de lo resuelto por
la sala I de la Suprema Corte de Men-
doza, un tribunal de la provincia de
Bs. As. condenó a un colegio privado
por la negativa a rematricular o un
niño autista, luego de haber cursado
un primer año escolar en ese institu-
to58.
7.3.4. La condición social
Se ha decidido con razón que “es dis-
criminatorio y da lugar a resarcimiento
el hecho de obstaculizar a una familia el
acceso a un supermercado, siendo este
un lugar abierto al público en general,
lo que hace presumir que la prohibición
de ingreso se debió a su condición social
humilde y a sus rasgos étnicos, máxime
cuando el demandado no dio explica-
ciones que pudieran tornar legítima o
razonable la medida”59.
Con criterio similar se condenó a
pagar daño moral a favor de quien fue
expulsado de un local comercial “en
razón de su aspecto físico y de presuntas
actitudes sospechosas, como hablar en
58 3° Cám. Apel. CC Junín, 3/7/2007, cit. por
Rosales, Pablo Oscar, “Daños y discriminación
a personas con discapacidad”, en Rev. Derecho
de Daños, 2011-3-425.
59 Cám. 3° CC Córdoba, 20/11/2006, Rev. Resp.
civil y seguros, 2009-III-marzo pág. 187.
188 Instituto Pacífico
voz baja, ir con una mochila y ponerse
las manos en los bolsillos”60. Se reiteró
que “si bien una empresa tiene derecho a
tomar todas las medidas para evitar hur-
tos de mercaderías, tales procedimientos
deben respetar límites de razonabilidad y
no pueden deshonrar a sus clientes (reales
o potenciales)”.
7.3.5. La orientación sexual
a) Un caso paradigmático fue decidido
por la Suprema Corte del Reino
Unido el 27/11/2013 en Bull and
another (Appellants) v Hall and
another, (Respondents)61.
La Corte comenzó preguntándose:
– ¿Es contrario a la ley que el pro-
pietario de un hotel62, que prac-
tica la religión cristiana y cree
sinceramente que las relaciones
sexuales fuera del matrimonio
son un pecado, rechace cumplir
un contrato, celebrado por in-
ternet, y rehúse albergar a una
pareja del mismo sexo en una
habitación matrimonial?
– ¿La respuesta sería la misma si
fuese una pareja en unión civil?
Antes de contestar, dijo que estas
preguntas habrían sido impensables,
dos décadas atrás, en los tribunales
británicos.
60 Cám. Nac. Com. sala E, 12/3/2008, Rev. Resp.
civil y seguros 2008-VII-73.
61 En http://goo.gl/kAXsM0, Revisado el
31/01/2016.
62 Se trataba de un Bed and Breksfast.
Volumen 12 • Junio 2015
 Doctrina práctica
Concluyó, después de un minucioso precios, calidades técnicas o comerciales o
estudio, que la conducta del pro- cualquier otro aspecto relevante sobre los
bienes y servicios que comercialice. Cual-
pietario era ilegal, pues si presta un quier excepción a lo señalado deberá ser
servicio al público no puede hacer autorizada por la autoridad de aplicación
predominar sus propias pautas reli- en razones de interés general debidamente
giosas. fundadas”.
b) En el mismo sentido, un superior tri- La comparación de ambos textos
bunal estadual de Canadá63 confirmó muestra dos diferencias: (i) la ley
una sentencia que hizo responsable especial enumera que la diferencia no
a un médico que practica técnicas puede alcanzar el precio, las calidades
de reproducción humana asistida, técnicas, o cualquier otro aspecto
quien se negó a atender a una pareja relevante; (ii) permite excepcionar a
de mujeres lesbianas. Consideró la regla a través de una autorización
insuficiente las dos razones dadas fundada en razones de interés gene-
por el médico: (i) el Código de Ética ral.
autoriza al médico a rechazar a un pa- La primera no es significativa, pues se
ciente si el caso no presenta urgencia; trata de una simple ejemplificación,
(ii) él no quería quedar involucrado no taxativa.
en un litigio si finalmente las mujeres La segunda, en el CCyC, es más
se separaban. protectora de los derechos del consu-
midor, pues no permite que, a través
7.3.6. La nacionalidad (a veces, disfrazada
de domicilio) de una decisión administrativa, se
distinga a consumidores por el solo
(a) Comparación de textos: hecho de su nacionalidad.
El art. 1098 menciona esta pauta (b) La reacción de la doctrina:
expresamente: “No pueden esta- La norma originaria fue recibida de
blecer diferencias basadas en pautas distinta manera por la doctrina.
contrarias a la garantía constitucional
de igualdad, en especial, la de la na- Una posición minoritaria afirmó
cionalidad de los consumidores”. que la prohibición de discriminar
al extranjero “puede perjudicar a los
Su fuente, el art. 8 bis de la ley nacionales, sobre todo en lugares de
26.361, dice: turismo donde es común encontrar
“No podrán ejercer sobre los consumidores tarifas preferenciales para los nacio-
extranjeros diferenciación alguna sobre nales que obviamente pagan con una
moneda depreciada”64 y convertirse,
63 British Columbia Supreme Court, Canadá, Korn
v/ Potter, 2/4/1996, cit. por John R. Williams, 64 Vázquez Ferreyra, Roberto y Avalle, Damián,
en Journal International de Bioéthique 1997, Reformas a la ley de defensa de los consumidores y
pág. 140. usuarios, LL 2008-D-1068.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 189

 Actualidad
Civil Contratos
“si no se la aplica con verdadero crite-
rio de justicia social, en un elemento
contrario al acceso al consumo”65.
No comparto esta posición. Por el
contrario, me adhiero a la mayoría
que se pronuncia a favor de la regla66.
Más aún, algunos autores sostienen,
con razón, que en determinadas
circunstancias, hay que diferenciar
a favor del consumidor extranjero,
quien puede ser calificado de sub-
consumidor o consumidor particu-
larmente frágil, por no conocer la
lengua ni las prácticas locales67.
Fundo mi afirmación en los siguien-
tes razonamientos:
- Los derechos civiles de los ex-
tranjeros están constitucional-
mente amparados (art. 20 CN).
65 Pérez Bustamente, Laura, La reforma de la ley
de defensa del consumidor, en Vázquez Ferre-
yra, Roberto, Reforma a la ley de defensa del
consumidor, ed. La Ley, Bs. As. 2008, p. 113.
66 Ver muy completo listado de la doctrina nacio-
nal que se pronunció a favor en cita n° 11 de
Pérez Hazaña, Alejandro, La discriminación a
los consumidores extranjeros en un caso colectivo,
Rev. Derecho Comercial del Consumidor y de
la Empresa, año V, n° 6, Dic. 2014, p. 97.
67 Cuaglia, Marcelo C., “Trato digno y prácticas
abusivas. Análisis del art. 8 bis de la ley 24240”,
en Rev. Responsabilidad civil y seguros, año XIII,
n° 3, marzo 2011, p. 45. El autor recuerda que
el art. 37 de la ley nacional de turismo 25.997
dispone que la autoridad de aplicación debe ins-
trumentar normativas de procedimiento eficaces
tendientes a la protección de los derechos del
turista. La ley también es citada por Lovece,
Graciela, Una nueva base para seguir creciendo,
en Vázquez Ferreyra, Roberto, Reforma a la
ley de defensa del consumidor, ed. La Ley, Bs.- As.
2008, p. 77.
190 Instituto Pacífico
- Las discriminaciones injustas
contra los turistas extranjeros
son de público y notorio, como
ocurre, por ej., con los pasajes
aéreos de cabotaje.
- La excepción (autorización por
decisión administrativa) debilita,
casi minimiza la censura de estas
prácticas discriminatorias68.
- No discuto que, en algunos ca-
sos, las diferencias de precio pue-
den ser absolutamente necesarias
para facilitar el ingreso de cierto
grupo de nacionales, que de otro
modo, no podrían acceder a
ciertos lugares. Es lo que ocurre,
por ej., con el precio de la entra-
da a Machu Pichu, un día de la
semana, para las personas que
viven en la zona. En estos casos,
absolutamente excepcionales, la
justificación está en la igualdad
real, desde que ese patrimonio
histórico de la humanidad tiene
para esas personas, de escasa
capacidad económica, un valor
cultural y religioso superior al de
los turistas, razón suficiente para
establecer en su favor un precio
menor.
68 Frustagli, Sandra y Hernández, Carlos,
Primeras consideraciones sobre los alcances de la
reforma a la ley de defensa del consumidor, con
especial referencia a la materia contractual, en
JA 2008-II-1218; Sozzo, Gonzalo, “Derecho
a la dignidad en las relaciones de consumo”, en
Revista de Derecho privado y comunitario, 2009-
1-581.
Volumen 12 • Junio 2015

- Esa excepcionalidad encuentra
solución en otras medidas ra-
zonables; no es necesario que se (d) La cuestión en la jurisprudencia ar-
establezca en la ley una especie
de autorización genérica a la El tema ha tenido respuestas discor-
administración para discriminar,
aunque se la minimice con la
exigencia de la fundamentación.
¿SABÍA USTED QUE?
En el derecho norteamericano de
la libre competencia, [la práctica
coercitiva de los contratos o ventas
“atadas”] se conoce con el nombre
de tying contracts o full inforcing.
[Así], se está frente a un acuerdo
o cláusula atada, toda vez que el
vendedor de un producto A (tying)
condiciona o ata la venta al hecho
de que el comprador también lleve
el art. B (tied).
(c) Algunos precedentes en la jurispruden-
cia extranjera:
El tema preocupa en el derecho
comparado69. En la sentencia de
1/1/1985, recaída en el caso Orpha-
nos v/ Queen Mary College, un tri-
bunal inglés, en favor de un alumno
chipriota, consideró indirectamente
discriminatoria la cláusula del regla-
mento del colegio que, para no pagar
una cuota más alta, exige que los
postulantes hayan tenido residencia
69 Ver, por ej., Morozzo Della Rocca, Paolo,
“Atti discriminatori contro gli stranieri e le altre
minoranze”, en Cendon, Paolo, Trattato breve
dei nuovi danni, t. II, Cedam, Padova, 2001, p.
1019.
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
en Inglaterra, como mínimo, tres
años antes.
gentina:
dantes ante los jueces argentinos. Así,
por ejemplo:
– Se rechazó la demanda inter-
puesta por una asociación de
consumidores para que se devol-
viera a los usuarios extranjeros las
diferencias de precio cobradas
al venderles pasajes de un bus
turístico. El tribunal argumen-
tó que el cuadro tarifario no se
efectuó tomando en cuenta la
nacionalidad sino el domicilio
de los usuarios; sostuvo que
el otorgamiento a los consu-
midores locales del servicio de
bus turístico de la ciudad de
Bs. As. a una tarifa que resulta
más atractiva que la otorgada a
los no residentes configura una
acción positiva razonable, pues
(i) ellos son, los que con el pago
de sus impuestos, contribuyen
al sustento de los atractivos más
importantes de la ciudad; (ii)
las tarifas se inscribieron dentro
de las políticas de acción social,
en beneficio de los vecinos de
la ciudad para alentar a quie-
nes, por vivir allí, no portan el
mismo interés en que la ciudad
les sea mostrada; (iii) coadyuva
a mantener la sustentabilidad
del servicio en tiempo de bajo
ingreso turístico70.
70 Cám. Nac. Com. sala C, 14/10/2014, Cita on
Actualidad Civil 191
 Actualidad
Civil Contratos
Las argumentaciones no resultan
convincentes:
– Como se vio en el caso inglés,
el domicilio puede encerrar
indirectamente una discrimi-
nación fundada en la nacio-
nalidad.
– El pago de los impuestos
por parte de los nacionales
prueba demasiado; justifi-
caría que en todo supuesto
se cobre más a un extranjero
por el solo hecho de ser tal
en contradicción a la garantía
constitucional de igualdad.
– El incentivo al turismo local
no debe fundarse en la dis-
criminación con el extranjero
sino en un servicio de cali-
dad.
– Las épocas de bajo turismo
justifican tarifas más reduci-
das para todos, nacionales y
extranjeros.
– En cambio, en otro caso, se
protegió adecuadamente a un
consumidor extranjero del ser-
vicio educativo71. Los hechos,
sintéticamente expuestos, eran
los siguientes:
line: AR/JUR/53270/2014, Rev. Derecho Comer-
cial del Consumidor y de la Empresa, año V, n° 6,
Dic. 2014, pág. 89, con excelente nota crítica de
Pérez Hazaña, Alejandro, La discriminación a
los consumidores extranjeros en un caso colectivo.
71 CNCIV, SALA K, 08/09/2010, elDial.com
- AA6673 y en JA 2011-I-615, con nota de
Kaufman, Gustavo, Las leyes de migraciones ante
el derecho a aprender de los extranjeros.
192 Instituto Pacífico
Al momento de inscribirse, una
estudiante de nacionalidad pa-
raguaya presentó su permiso de
residencia precaria, documenta-
ción renovable cada 90 días que
la autorizaba entre otras cosas,
a estudiar dentro del territorio
argentino. Fue aceptada como
alumna con su documento pa-
raguayo y el título de estudios
secundarios certificado por el
Ministerio de Educación de la
República de Paraguay, legaliza-
do por el Ministerio de Relacio-
nes Exteriores y Culto. Cursó los
tres años de la carrera y aprobó
la totalidad de las materias co-
rrespondientes. Concluidos sus
estudios, su solicitud de tramita-
ción del título fue rechazada por
el establecimiento educativo por
no contar con DNI argentino,
único documento que acredita
identidad, exigible para otorgar
título o certificado según la ley
17. 671. La demandada también
argumentó que al solicitar la
inscripción, la estudiante declaró
conocer y aceptar como requisito
de ingreso y permanencia en la
institución: (i) las condiciones
establecidas en los Estatutos y
Reglamentación; (ii) las pautas
fijadas en los planes de estudio y
normas académicas; (iii) que su
inscripción estaba condicionada
al cumplimiento de los requisitos
de ingreso exigidos y que de no
presentar la documentación re-
querida, podía cancelarse su ma-
Volumen 12 • Junio 2015

trícula; en tal caso, los estudios
cursados serían considerados de
carácter académico y sin derecho
a certificación.
El tribunal rechazó estas defen-
sas. Razonó del siguiente modo:
«si el extranjero ha ingresado
legalmente al país obteniendo
radicación temporal, ha cursado
y aprobado toda la currícula de
la carrera, resulta irrazonable
y contrario a los fines de la ley
condicionar la entrega del títu-
lo al documento de identidad
argentino. Si se le admitió el
derecho a estudiar durante tres
años, cumpliendo con todas las
cuotas pactadas, la actora se ha
hecho acreedora a la entrega del
título obtenido, máxime cuando
no se trata en el caso de un cues-
tionamiento sobre la ilegalidad
de su residencia en el país ni
sobre su identidad».
8. Libertad de contratar
(a) Preliminares
El art. 1099 cierra la sección prohibien-
do las prácticas que “limitan la libertad
de contratar del consumidor, en espe-
cial, las que subordinan la provisión de
productos o servicios a la adquisición El art. 9 completa el panorama con
simultánea de otros, y otras similares
que persigan el mismo objetivo”.
Todo consumidor debería gozar de
la efectiva libertad de elección men-
cionada en el art. 42 de la CN ya
transcrito. Se ha sostenido con razón
que “la libre elección, basada en pre-
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
cios justos y variedad de productos
y servicios, supone un adecuado
funcionamiento de las reglas de libre
competencia y abastecimiento y,
fundamentalmente, la eliminación
de políticas económicas que excluyen
a determinados sectores de la pobla-
ción al acceso al consumo”72.
(b) Pluralidad de variantes
Las maneras cómo el consumidor
pierde o limita su libertad de elección
son muy variadas.
Así, por ej., la Directiva 2005/29 CE,
distingue entre prácticas engañosas y
agresivas.
Las agresivas están definidas en el
art. 8: “Se considerará agresiva toda
práctica comercial que, en su contex-
to fáctico, teniendo en cuenta todas
sus características y circunstancias,
merme o pueda mermar de forma
importante, mediante el acoso, la
coacción, incluido el uso de la fuerza,
o la influencia indebida, la libertad de
elección o conducta del consumidor
medio con respecto al producto y,
por consiguiente, le haga o pueda
hacerle tomar una decisión sobre
una transacción que de otra forma
no hubiera tomado”.
el siguiente texto:
“Para determinar si una práctica comercial
hace uso del acoso, la coacción, con inclu-
sión del uso de la fuerza, o la influencia in-
72 Stiglitz, Gabriel y Stiglitz, Rubén, Derechos
y defensa del consumidor, ed. La Rocca, Bs.
As.,1994, p. 42.
Actualidad Civil 193
 Actualidad
Civil Contratos
debida se tendrán en cuenta: a) el momento
y el lugar en que se produce, su naturaleza
o su persistencia; b) el empleo de un len-
guaje o un comportamiento amenazador
o insultante; c) la explotación por parte
del comerciante de cualquier infortunio o
circunstancia específicos lo suficientemente
graves como para mermar la capacidad de
discernimiento del consumidor, de los que
el comerciante tenga conocimiento, para
influir en la decisión del consumidor con
respecto al producto; d) cualesquiera obs-
táculos no contractuales onerosos o despro-
porcionados impuestos por el comerciante
cuando un consumidor desee ejercitar
derechos previstos en el contrato, incluidos
el derecho de poner fin al contrato o el de
cambiar de producto o de comerciante; e)
la amenaza de ejercer cualquier acción que,
legalmente, no pueda ejercerse”.
En la República Argentina, los tér-
minos amplios de la norma también
comprenden otras prácticas vedadas
en las leyes de libre competencia,
como rehusar a un consumidor la
venta de un producto o la prestación
de un servicio, sin motivo legítimo;
predeterminar el nombre de asegu-
radoras a través de contratos conexos
de manera tal que se limite la libertad
de elección del asegurado, imponer
por parte de empresas cuyo objeto
social no es la actividad asegurado-
ra, la contratación de seguros sobre
riesgos ajenos al contrato básico73.
73 Stiglitz, Rubén, Lealtad comercial, prácticas
comerciales abusivas y publicidad en el código
civil y comercial de la Nación, en Lorenzetti,
Ricardo (director) Código civil y comercial de
la Nación, Suplemento especial La Ley, Bs. As.
2014, p. 104.
194 Instituto Pacífico
(c) Un caso específico: los contratos o ventas
“atadas” 74
Esta práctica coercitiva fue señalada
como ilícita hace ya mucho tiempo
en las leyes que gobiernan las prácticas
restrictivas de la competencia. De
hecho, en Argentina, el art. 2 inc. i)
de la Ley de Defensa de la Compe-
tencia 25.516/1999 describe como
prohibida la conducta que consiste en
“Subordinar la venta de un bien a la
adquisición de otro o a la utilización
de un servicio, o subordinar las pres-
tación de un servicio a la utilización
de otro o a la adquisición de un bien”.
Por eso, la cuestión también se vin-
cula con la temática del abuso de
posición dominante en el mercado,
regulada en el art. 11 del CC y C.
Aunque la figura aparece en nume-
rosas disposiciones del derecho com-
parado (art. 17 H de la ley chilena
de protección de los consumidores;
art. 56 del Código de Protección y
Defensa del Consumidor peruano;
art. 111 de la ley boliviana etc.) la
determinación no siempre es fácil.
Así, por ej., hay productos que, por
necesaria completividad funcional,
deben comprarse juntos: los dos
guantes, las dos medias, el juego de
sábanas, el juego de desayuno com-
puesto de taza y plato, etc.
74 El tema ha sido desarrollado con maestría por
Jaramillo J., Carlos I., La compraventa en el
derecho del consumo, ed. Universidad Javeriana
y otros, Bogotá, 2015, pp. 133/207, estudio al
que cabe remitirse.
Volumen 12 • Junio 2015

En la práctica prohibida, en cam-
bio, se trata de la imposición de
productos atados, que no guardan
relación directa con la naturaleza
de los productos vinculantes y que,
por eso, aparece como lesiva para los
derechos del consumidor desde que
genera un desperdicio de recursos
y una distorsión en el consumo,
en tanto obliga al cliente a adquirir
productos que no necesita.
En el derecho norteamericano de la
libre competencia, esta modalidad se
conoce con el nombre de tying con-
tracts o full inforcing. Se está frente
a un acuerdo o cláusula atada, toda
vez que el vendedor de un producto
A (tying) condiciona o ata la venta al
hecho de que el comprador también
lleve el art. B (tied)75. Comprende
no solo los bienes materiales sino
que puede incluir la prestación de
un servicio. En los primeros años de
aplicación de este tipo de normas, en
la jurisprudencia se visualizaron dos
tendencias: la de la strict rule (prohi-
bición per se de la cláusula) y la rule
of reason, que exige la verificación
de que, en definitiva, el acuerdo o la
maniobra resulte perjudicial76. Hoy,
75 Manzini, Pietro, L’esclusione della concorrenza
nel diritto antitrust comunitario, Milano, ed.
Giuffrè, 1994, p. 48 y ss; Otamendi, Jorge,
Las relaciones comerciales y las restricciones a la
competencia, A. Perrot, Bs. A.,1978, p. 11.
76 Para la “rule of reason” y su aplicación en el
derecho de la competencia ver Napoletano,
Guido, Diritto della concorrenza, Roma, ed.
Lithos, 1996, p. 5.
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
estas cláusulas son juzgadas bajo
la regla de la razonabilidad (rule of
reason); son válidas si existen razo-
nes comerciales apropiadas; o sea,
en cada caso, el tribunal debe mirar
los hechos y determinar los efectos
económicos –buenos y malos–
producidos con el contrato. En ese
análisis, debe ir más allá del lenguaje
del contrato, y tener en cuenta, entre
otras pautas: la fuerza relativa de las
partes, el volumen proporcional del
comercio en el área de mercado rele-
vante, los efectos probables inmedia-
tos y futuros que la captación de esa
porción del mercado pueda tener en
la competencia efectiva77. Así, por ej.,
en el contrato de franchising es válida
la cláusula que obliga a comprar los
productos íntimamente unidos a la
cosa vendida (por ej., la carne de
las hamburguesas) pero inválida si
no tiene esa vinculación (por ej., el
detergente para limpiar la cocina).
La prohibición implica:
– La existencia de productos dife-
rentes. Sin embargo, existen casos
en que no es fácil determinar si
hay un mismo producto o no.
En el caso Time Picayune se
consideró que no había cláusula
atada al obligar a un avisador a
publicar sus avisos en el diario
de la mañana y en el de la tar-
de, puesto que se trataba de un
77 Cit. por Otamendi, Jorge, Las relaciones comer-
ciales y las restricciones a la competencia, A. Perrot,
Bs. A., 1978, p. 64.
Actualidad Civil 195
 Actualidad
Civil Contratos
mismo producto (material de
lectura, diarios), y de un mismo
mercado.
– Un poder que el vendedor
ejerce sobre el comprador para
obligarlo a comprar un segun-
do producto. Ese poder es la
consecuencia de la dominación
que el vendedor posee sobre el
producto deseado; si este predo-
minio no existiera, difícilmente
el vendedor podría ejercer algún
poder y el comprador sería libre
de comprar a quien desease.
En definitiva, aún en el derecho de
protección de los consumidores, el he-
cho de que varios productos se vendan
en forma conjunta no es suficiente, sin
más, para que se concluya que media una
venta atada ilegal. Así, por ej., la venta
de “combos” en las casas de comidas
rápidas, está permitida prácticamente
en todos los países; el tema es que esos
productos puedan ser adquiridos tam-
bién por separado. Así, por ej., una casa
puede vender conjuntamente máquinas
impresoras y cartuchos de tinta; zapatos y
pomada para el calzado. Lo que se prohí-
be es la obligada adquisición de un bien
como condición para la adquisición de
otro. Así, por ej., es válido que se venda
el shampoo y el acondicionador juntos,
pero no que se me obligue a comprar
un acondicionador que no quiero, para
poder comprar el shampoo78.
78 Ejemplos proporcionados por Jaramillo J.,
Carlos I., La compraventa en el derecho del con-
sumo, ed. Universidad Javeriana y otros, Bogotá,
2015, p. 169.
196 Instituto Pacífico
Un caso resuelto en la Argentina
muestra la dificultad. Ciertas coope-
rativas de electricidad, con monopolio
local en la prestación de ese servicio
público, exigían la incorporación de los
usuarios de ese servicio a un sistema de
sepelios, cuyos costos eran facturados
conjuntamente con la electricidad
suministrada; de esta manera, en la
práctica, se colocaba al servicio de
sepelio en dependencia respecto del
de energía eléctrica. En razón de ese
efecto, se sancionó a las cooperativas
por imponer la adquisición de servicios
fúnebres sobre la base del control del
mercado de la electricidad79. En opi-
nión de Otamendi, en cambio, en el
caso no se trataba de cláusulas atadas,
porque el socio cooperativo no estaba
obligado a contratar el servicio de
sepelio como condición de la venta de
energía; en cambio, existía posición
dominante, porque las cooperativas
podían dar al cliente facilidades que
no daban las pompas fúnebres; las
cooperativas aprovechaban el poder
que una concesión oficial les daba para
competir con quienes no poseían tal
posición80.
79 Cám. Fed. Bahía Blanca 8/3/1985, JA 1985-III-
509. El fallo mereció severa crítica de Cracog-
na, Dante, El mito del mercado y las consecuencias
antisociales de su pretendida defensa en la aplica-
ción de la ley 22.262, RDCO año 16-157; del
mismo autor, Ámbito de aplicación de la ley de
defensa de la competencia, JA 1985-III-515.
80 Otamendi, Jorge, Criterios de la Comisión
Nacional de Defensa de la competencia, LL 1982-
D-561.
Volumen 12 • Junio 2015
 Doctrina práctica
9. Una breve conclusión tal como se explica en los fundamentos
El proceso de constitucionalización que acompañaron el anteproyecto. La
del derecho privado recogido en los regulación legal de las prácticas abusi-
artículos 1 y 2 del CC y C de la Re- vas es un ejemplo claro de cómo, en la
pública Argentina justifica plenamente Argentina, el legislador, hoy, mira en la
la incorporación del llamado “núcleo misma dirección que la Constitución
duro” del derecho de los consumidores, Nacional.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 197

 Actualidad

Civil Contratos

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Contrato, operación económica y equilibrio

contractual*

Carlos Tamani Rafael**

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
SUMARIO

1. Introducción
2. Contrato y operación económica
3. Crítica del análisis económico del derecho a la supuesta noción tradicional
de equilibrio contractual
4. Nuestro planteamiento sobre el concepto de equilibrio contractual
5. Conclusiones

1. Introducción Esta disociación produce un sistema

Existe una interrelación vital entre
el ámbito práctico y el científico del
derecho. Sin la práctica no habría forma
de comprobar la validez de una teoría,
y sin los problemas prácticos las teorías
carecerían de sentido. La teoría debe
retroalimentarse de la práctica.
Este artículo recoge parte de la investigación en entre teoría y práctica jurídica , toda vez
(*)
legal sin diálogo, ya que se genera una fal-
sa autosuficiencia basada en la experien-
cia personal, y no, en análisis científicos,
ya que estos se consideran prescindibles.
Esto genera una diferencia de lenguajes
entre los operadores jurídicos y, por ende,
un diálogo infructuoso.
Es necesario evitar la disociación
1

mi tesis para optar el Título de Abogado titula- que una teoría que no ayude a compren-
da: “La Excesiva Onerosidad de la Prestación:
análisis del derecho comparado y del modelo
peruano”.
(**)
Consultor del Proyecto Justicia de la Coope-
ración Alemana al Desarrollo – GIZ (2013).
Asesor en Derecho Civil y Procesal Civil en la
Escuela de Estudios Jurídicos Studium. Ayudan-
te de Cátedra en los Cursos de Acto Jurídico y
Obligaciones en la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos (2011-2012).
1 Así: Savigny, Friederich Karl von, Sistema del
derecho romano actual, traducido del alemán por
Ch. Guenoux, vertido al castellano por Jacinto
María y Manuel Poley, Comares, Granada,
2005, p. LXXIV. Larenz, Karl, Metodología de
la Ciencia del Derecho, traducción de Marcelino
Rodríguez Molinero de la cuarta edición alema-
na definitiva, Ariel, Barcelona, 198, p. 178 y ss.

198 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


der o aplicar de mejor manera las reglas
jurídicas no debería ser objeto de nuestro
interés. Es por ello que los estudios sobre
el derecho, y en particular los estudios
sobre el derecho privado2, deben estar
ligados de manera directa con la rea-
lidad, pero manteniendo siempre una
coherencia lógica que permita generar
un sistema de conceptos que ayuden a
la mejor comprensión y solución de los
problemas jurídicos.
Conforme a lo señalado, es necesario
también evidenciar las discusiones vanas
o las falsas apreciaciones que pueden
existir en nuestra doctrina y que pudie-
ran derivar, en consecuencia, prácticas
perjudiciales. Esta es la intención de
este artículo: evidenciar la banalidad
de una postura sostenida respecto del
equilibrio contractual por cierta doctrina
fundamentada en el análisis económico
del derecho3.
2 Se debe tener en cuenta la centralidad que
caracteriza al derecho privado: “Así, el sistema
de derecho privado asume un valor ejemplar:
es el modelo que las otras disciplinas (desde el
derecho administrativo hasta el derecho penal)
se esfuerzan en imitar y reproducir. Constituye
una ‘parte general’ propiamente dicha, a la que se
reconoce un papel propedéutico e introductivo
para todos los estudios jurídicos.” En: Irti, Na-
talino, Introducción al estudio del derecho privado,
traducción de Rómulo Morales y Leysser León,
Editora Jurídica Grijley, Lima, 2003, p. 27.
3 Ghersi Silva, Enrique, “El problema de la
equivalencia de las prestaciones”, en Advocatus,
N° 12, 2005-II, pp.189-197. Ghersi Silva,
Enrique, Capítulo 7 – El Problema del Sinalagma,
Conferencia dictada el 28 de enero de 2009, en
el Auditorio F.A. Hayek, Universidad Francisco
Marroquín, visto en: http://goo.gl/suaiGP
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
En el presente trabajo se cuestiona el criterio
del análisis económico del derecho que sos-
tiene la inutilidad de la excesiva onerosidad
de la prestación y de la lesión, en razón de
que los contratos son en sí desequilibrados,
por lo que no son necesarias figuras legales
que apunten a remediar tal desequilibrio.
En opinión del autor, debe comprenderse
de forma correcta la noción del equilibrio
contractual, entendiéndose, al efecto, al
contrato como una operación económica.
En tal sentido, el equilibrio contractual no
se identificaría con una equivalencia de
prestaciones sin que exista un intercambio
de prestaciones querido por ambas partes;
generándose entonces un desequilibrio
cuando un hecho imprevisto modifica el
intercambio económico subyacente, des-
naturalizándolo, o se genere desproporción
por el aprovechamiento del estado de nece-
sidad de una de las partes.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Civil: artículos 1351, 1440 y
1447
PALABRAS CLAVE
Contrato / Equilibrio contractual / Ope-
ración económica / Análisis económico
del Derecho / Excesiva onerosidad de la
prestación
Esta doctrina ha sostenido que todos
los contratos son desequilibrados y, que
siendo ello así, no tienen sentido figuras
que buscan remediar el desequilibrio, tales
como la lesión o la excesiva onerosidad,
al estar basadas en la concepción de que
existe una equivalencia de las prestaciones;
Actualidad Civil 199
 Actualidad
Civil Contratos
toda vez que al estar siempre los contra-
tos desequilibrados no habría nada que
remediar o corregir. Bajo esta premisa se
pretende echar por tierra los remedios
señalados, calificándolas como errores. En
el presente trabajo buscaremos demostrar
lo equivocado de estas afirmaciones.
Así, primero, analizaremos la re-
lación entre el contrato y la operación
económica, luego expondremos cuáles
son las críticas a la supuesta concepción
tradicional del equilibrio contractual
y finalmente definiremos al equilibrio
contractual.
CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL
AUTOR
El contrato forma con la operación
económica una unión inescindible,
ya que ambos hacen referencia al
mismo fenómeno, pero desde dife-
rentes perspectivas. El contrato que
se concentra en la concurrencia de
los elementos y requisitos que el or-
denamiento solicita, y la operación
económica que se preocupa del ne-
gocio a realizarse.
2. Contrato y operación económica
El Código Civil peruano de 1984,
en su artículo 1440, señala que puede
demandarse la adecuación del contrato,
cuando la prestación se vuelve excesi-
vamente onerosa, debido a un hecho
imprevisible o extraordinario. Así tam-
bién, se señala en su artículo 1447, que
se podrá rescindir el contrato cuando
exista una desproporción mayor a las dos 4 Gabrielli, Enricco, Estudios sobre teoría general
quintas partes entre las prestaciones, y
200 Instituto Pacífico
que esta desproporción resulte del apro-
vechamiento por uno de los contratantes
del estado de necesidad del otro.
Del análisis de dichos artículos se
puede observar que ambos tienen como
presupuesto la existencia de un contrato
con prestaciones equilibradas, equilibrio
que bajo condiciones normales, debería
mantenerse. Es evidente que se está
defendiendo dicho equilibrio, ya sea, en
el momento en el que surge el contrato,
como en el momento de su ejecución.
Este equilibrio entre las prestaciones
haría referencia a la operación económica
que concretamente las partes están bus-
cando alcanzar a través de la realización
del contrato; por lo que, se está recono-
ciendo valor jurídico no solamente al
acuerdo realizado entre las partes, sino
también a la operación económica que
las partes están regulando mediante el
contrato.
Esto nos lleva al necesario estudio
de la relación que existe entre contrato
y operación económica.
La operación económica es “una
secuencia unitaria y compuesta que
comprende en sí al reglamento, a todos
los comportamientos que se vinculan a
este para la consecución de los resultados
queridos, y a la situación objetiva en la
cual el conjunto de las reglas y los otros
comportamientos se colocan, puesto
que tal situación también concurre a
definir la relevancia sustancial del acto
de autonomía privada”4. Esta definición
del Contrato, traducción, revisión y notas al
Volumen 12 • Junio 2015
 Doctrina práctica
parte de entender que “la autorregula- ha hecho que se discuta, por ejemplo, la
ción negocial no se compone única y necesidad misma de una parte general7.
exclusivamente de las enunciaciones y Así también, se ha señalado la presencia
de las disposiciones preceptivas de las de un nuevo paradigma contractual ori-
partes, sino también de los comporta- ginado en gran parte por la regulación
mientos y de las actividades vinculadas comunitaria europea, haciendo que la
y dependientes de tales disposiciones”5. regulación existente resulte inadecuada
La concepción del contrato como a los nuevos instrumentos contractuales
operación económica, se basa en la com- de características más complejas .
8

prensión de este como norma jurídica, ya Frente a este panorama, “el contrato,
que “son normas de la relación, no solo como hecho jurídico concreto, debe ser
los enunciados verbales contenidos en las reconsiderado, según el prisma ofrecido
cláusulas contractuales, sino también el por la nueva y diversa dimensión de la
mismo orden económico de la relación: realidad en la cual está destinado a pro-
el equilibrio de intereses en que consiste ducir sus efectos, para configurarlo según
la operación económica”; lo que permite una noción que se encuentre en aptitud
afirmar que “la operación económica de dar cuenta, en toda su completitud
constituye, por sí misma, una fuente de y complejidad, de la multiplicidad y el
regulación, libera reglas ulteriores con conflicto de los intereses que en cada
respecto a las directamente expresadas hecho jurídico concreto singular concu-
en la declaración negocial de las partes”. rren en la construcción del acto y de la
Existe, entonces, una unión inescindible actividad de la cual la autonomía privada
entre operación económica y contrato6. es expresión: vale decir, en la dimensión
Esta concepción del contrato, como de la operación económica” .
9

operación económica, se hace necesaria El origen de la teoría se encuentra

al encontrarnos en un momento de crisis en la separación entre causa y tipo del
de la noción del contrato (como concep- contrato. Ya que la conceptualización de
to general) frente a la regulación especial la causa como función económico-social,
surgida en los últimos tiempos, lo que generaba una identidad entre tipo y cau-
sa. Lo que fue posteriormente superado,
entendiéndose la causa como la función
cuidado de Rómulo Morales Hervias y Walter económico-individual del negocio, per-
Vásquez Rebaza, Jurista Editores, Lima, 2013,
p. 463. mitiendo que la causa se independice de
5 Ibídem, p. 465. la noción de tipo contractual. En virtud a
6 D’Angelo, Andrea, “Contrato y operación ello, es que “todo contrato es en definitiva
económica”, en AAVV, Estudios sobre el Contrato
en general. Por los sesenta años del Código Civil
italiano (1942-2002), selección traducción y 7 Gabrielli, Enricco, op. cit., pp. 173-176.
notas de Leysser L. León, 2da. Edición, Lima, 8 Ibídem, pp. 176-178.
ARA Editores, 2004, pp. 633-681, p. 653. 9 Ibídem, p. 179.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 201

 Actualidad
Civil Contratos
lo que resulta de su causa en concreto, y
el tipo expresa solamente un modelo de
organización de intereses”10. Es decir, que
el tipo “se convierte en, precisamente en
cuanto modelo de organización de intere-
ses, también en un plano de distribución de
riesgos contractuales: de modo que su elec-
ción es ya de por sí un signo revelador de
cómo las partes quieren distribuir el riesgo
del incumplimiento y de la sobrevinencia
relevante, es decir, de cómo quieren regular
la economía de su contrato”11.
En virtud a la teoría planteada, se hace
necesario delimitar los conceptos de con-
trato y operación económica, precisando
sus relaciones. Debido a la superación de
los esquemas contractuales tradicionales,
es que estos se ven superados como ins-
trumentos para satisfacer los intereses de
los particulares, por lo que “prescinden del
esquema del contrato como acto, puesto
que para su regulación y su realización
requieren la presencia simultánea tanto
del acto como de la actividad”12.
Es decir, que tanto el contrato como
13 Ibídem, p. 201.
la operación económica hacen referencia 14 “[…] el fenómeno contractual constituye una
al mismo fenómeno, pero desde diferentes
perspectivas. El contrato, se concentra en
la concurrencia de los elementos y requisi-
tos que el ordenamiento solicita, y la ope-
ración económica se preocupa del negocio
a realizarse. Siendo que a veces el contrato
no puede abarcar la totalidad del negocio,
es necesario que se busque en cada caso
“el esquema lógico-conceptual que per-
10 Ibídem, p. 182.
11 Ibídem, p. 183.
12 Ibídem, p. 200.
202 Instituto Pacífico
mita aprehender mejor que otros –en una
síntesis conceptual–, en su completitud y
globalidad, la esencia del negocio mismo:
la operación económica”13.
IMPORTANTE
La admisión de esta teoría [del con-
trato como operación económica]
hace que adoptemos el criterio de
congruencia, de tal forma que la so-
lución a los conflictos de intereses
que no se encuentre en las cláusulas
del contrato, debe ser buscada en la
operación económica que ha propi-
ciado la realización del contrato.
Entonces, se hace evidente que existe
una unión inescindible entre contrato y
operación económica, ya que uno, no
puede existir sin la otra. La regulación
contractual ayuda a cumplir con las fina-
lidades de los particulares, y la economía
del negocio determina la regulación a
utilizarse14. Esta concepción del contra-
entidad unitaria, jurídica y económica. En
este fenómeno, la estructura económica es
definida por la regulación legal-convencional,
y encuentra en el derecho la razón y la regla de
su estabilidad: sin el derecho, las exigencias y
finalidades que la operación tiende a satisfacer
y realizar quedarían frustradas. En oposición, el
criterio de la regulación jurídica es determinado
por la economía del negocio, y un contrato que
tenga por objeto una operación económica no
puede ser conocido, ni adecuadamente regulado,
si no es en plena compenetración con ella. La
regulación jurídica y el equilibrio económico,
el contrato y la operación constituyen una
unidad, los unos y los otros no tienen existencia
autónoma, no son singularmente concebibles en
Volumen 12 • Junio 2015

to como operación económica, nos va
permitir realizar el análisis no solo de
la regulación, sino también del negocio
subyacente.
La admisión de esta teoría hace que
adoptemos el criterio de congruencia, de
tal forma que la solución a los conflictos
de intereses que no se encuentre en las
cláusulas del contrato, debe ser busca-
da en la operación económica que ha
propiciado la realización del contrato15.
Esto hace que figuras como la excesiva
onerosidad o la frustración del contrato,
sean defendibles más allá del reconoci-
miento expreso que pudiera existir en
las cláusulas contractuales. Dejando
además de lado abstracciones en torno a
la presuposición de ciertas circunstancias,
ya que dichos remedios se explicarían
por las características en cada caso de la
operación económica a realizarse.
Entendida la unión inescindible que
existe entre contrato y operación econó-
mica, podemos analizar al intercambio
económico subyacente y, por ende, la
crítica existente a una supuesta noción
objetiva de equilibrio contractual.
3. Crítica del análisis económico del
derecho a la supuesta noción tradi-
cional de equilibrio contractual
Se ha planteado, desde un enfoque
económico, que el derecho civil “asu-
me como una condición dada, que los
contratos de prestaciones recíprocas
términos jurídicos, ni en términos económicos.”
D’Angelo, Andrea, op. cit., p. 650-651.
15 Ibídem, p. 662 y ss.
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
tienen prestaciones equivalentes, es
decir, que la cosa es igual al precio”,
y que con base en dicha presunción si
surgiera algún desequilibrio, “la fun-
ción del derecho consiste en devolver
ese equilibrio, reponer ese equilibrio”.
Se señala además, que esta visión del
contrato está “sencillamente equivoca-
da”, puesto que “el intercambio no se
produce nunca entre cosas equivalentes,
el intercambio se produce solo entre
cosas no equivalentes”, “porque el valor
es subjetivo”. Agrega que “los abogados
creen en la teoría objetiva del valor y
han construido, muy aristotélicamente,
tributarios de las ideas aristotélicas (sic),
toda una idea de que el contrato solo
existe en equilibrio porque el contrato
solo se produce cuando las cosas son
equivalentes; cuando el precio es igual
a la cosa ahí hay contrato”16. Se sostiene
entonces, que la inexistencia de la igual-
dad entre los valores de las prestaciones
a intercambiar, convierte en “errores” a
las instituciones jurídicas, que como la
excesiva onerosidad, buscan restablecer
el equilibrio.
De manera más específica se afirma
lo siguiente: “Las cláusulas rebus sic
stantibus solo son posibles en el contexto
de la teoría del valor cuando nosotros
pensamos que se intercambian cosas
iguales. La teoría del análisis económico
del derecho, en cambio, sostiene que ja-
más se intercambian cosas iguales; por el
contrario, se produce el intercambio solo
16 Ghersi Silva, Enrique, op. cit. p. 191.
Actualidad Civil 203
 Actualidad

Civil Contratos
entre cosas desiguales”17. Prosigue: “Hay esa equivalencia, pierde todo sentido
una de estas instituciones muy popular, su regulación. Consideramos que esta
sobre todo en los países con inflación, en postura es equivocada ya que señala un
el Perú en su época todo el mundo ponía falso problema, toda vez que la doctrina
estas demandas; en Brasil, las inventaron no identifica equilibrio contractual con
(¡!)18, se llama la excesiva onerosidad de equivalencia de prestaciones, es decir, no
la prestación, que es un clásico; en un existe identidad entre equilibrio y teoría
contrato de prestaciones recíprocas de del valor objetivo, como demostraremos
tracto sucesivo, por ejemplo el suminis- en seguida.
tro, puede ocurrir desde este punto de
vista que el cumplimiento del contrato IMPORTANTE
sea muy caro, entonces, el perjudicado
puede ir al juez y decir señor juez la Desde un punto de vista económi-
prestación ha devenido excesivamente co, los intercambios económicos
se realizan siempre en situaciones
onerosa, redúzcala usted o increméntela de beneficio mutuo y en las que el
usted, que era lo que pasaba en el Perú, tú valor de la transacción es determi-
como proveedor por ejemplo de un res- nado por las expectativas de ambos
taurante acordabas venderle pollo, resulta sujetos involucrados, siendo sus
que la inflación llegó en un momento expectativas siempre de ganancia,
a un billón por ciento, claro qué pollo, por lo que nunca se intercambian
bienes equivalentes.
cómo calculabas el precio del pollo; en-
tonces el resultado es que tenías que ir
con un juez para que fijara el precio, o Discrepamos con esta posición, ya
establecías una cláusula de indexación”19. que consideramos que el equilibrio con-
tractual no implica la igualdad entre las
Para este sector de la doctrina nacio- prestaciones y que dicha interpretación
nal, la figura de la excesiva onerosidad de es fruto de una visión ideologizada de
la prestación solo toma sentido en tanto nuestra legislación20.
se considere que las prestaciones son
equivalentes entre sí; y al no existir nunca 20 Si bien nos adherimos a la opinión de que
existe una identidad entre contrato y operación
económica, (Ver: Morales Hervias, Rómulo y
17 Ghersi Silva, Enrique, op. cit., p. 192. León Hilario, Leysser, en la presentación del
18 Es evidente el desconocimiento del origen de la libro: Ferri, Luigi, Lecciones sobre el contrato,
teoría de la excesiva onerosidad de la prestación. Grijley, Lima, 2004; D’Angelo, Andrea, op. cit.
Ver por todos: Battista Ferri, Giovanni, “De la pp. 633-681) no compartimos la postura –como
cláusula ‘rebuc sic stantibus’ a la resolución por no lo hace la doctrina sobre el tema– que iden-
excesiva onerosidad”, en AAVV, Estudios sobre tifica equilibrio contractual con equivalencia de
el Contrato en General, por los sesenta años del prestaciones, toda vez que esto no se desprende
Código Civil Italiano (1942-2002), al cuidado de una atenta lectura del nuestra legislación, la
de Leysser L. León, ARA Editores, Lima, 2004, que no indica la necesidad de una equivalencia.
p. 1060 y ss. Haciendo referencia, más bien, a la necesidad
19 Ghersi Silva, Enrique, op. cit., p. 192. de que ambos contratantes queden obligados de

204 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


Si bien, contrato y operación eco-
nómica no pueden subsistir el uno sin
el otro21, el ordenamiento jurídico no
regula toda la operación económica en
sí, sino solo algunos aspectos, dejando a
las partes la determinación de las reglas
respecto a los bienes a intercambiar,
sus valores y demás materias relativas
a la operación económica. Es decir, el
ordenamiento pone al servicio de los par-
ticulares una serie de instrumentos que
los sujetos emplearan de acuerdo a sus
intereses, siempre que sean coincidentes
con los valores que el ordenamiento
jurídico favorece.
El ordenamiento jurídico se preocu-
pa porque las relaciones entre los priva-
forma recíproca, dejando a las partes en la libertad
de determinar el valor y los bienes a intercambiar.
Es cierto que no intercambiamos cosas de igual
valor, pero es también cierto que lo inicialmente
beneficioso puede devenir en perjudicial, gene-
rando un daño tanto a la parte afectada, como
a la sociedad en su conjunto, lo que no debe ser
permitido por el ordenamiento jurídico.
21 “En realidad, el fenómeno contractual constitu-
ye una entidad unitaria, jurídica y económica.
En este fenómeno, la estructura económica es
definida por la regulación legal-convencional,
y encuentra en el derecho la razón y la regla de
su estabilidad: sin el derecho, las exigencias y
finalidades que la operación tiende a satisfacer
y realizar quedarían frustradas. En oposición, el
criterio de la regulación jurídica es determinado
por la economía del negocio, y un contrato que
tenga por objeto una operación económica no
puede ser conocido, ni adecuadamente regulado,
si no es en plena compenetración con ella. La
regulación jurídica y el equilibrio económico,
el contrato y la operación constituyen una
unidad, los unos y los otros no tienen existencia
autónoma, no son singularmente concebibles en
términos jurídicos, ni en términos económicos.”
D’Angello, Andrea, op. cit., p. 650-651.
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
dos no sean relaciones de abuso sino de
cooperación, por lo que determina la ne-
cesidad de la existencia de un equilibrio
económico tanto al momento del con-
sentimiento22, como de su ejecución23,
para la subsistencia de los efectos entre las
partes. Del análisis de la legislación, no se
desprende la existencia de una necesidad
de la igualdad de las prestaciones, ya que
no se señala qué equilibrio contractual
corresponde a una equivalencia entre las
cosas a intercambiar, y es más, no se se-
ñala el mecanismo de determinación del
mismo, dejándose al arbitrio del juez la
determinación del desequilibrio24. Por lo
que, lo determinante no es que desde un
punto de vista objetivo exista una equi-
valencia entre las prestaciones, sino que
exista un intercambio de prestaciones
querido por ambas partes, sin importar
las valuaciones de estas.
Consideramos necesario aclarar el
tema, también, desde una perspectiva
económica.
22 Artículo 1447 del CC.
23 Artículos 1440 del CC.
24 “El art. 1467 (del Código Civil italiano de
1942) se abstiene oportunamente de fijar la
medida para que se pueda considerar excesiva la
desproporción de las prestaciones. La solución
queda al prudente arbitrio del Magistrado, quien
deberá ponderar, caso por caso, si la onerosidad
de la prestación (que también podrá depender de
la disminución del valor de la otra prestación)
llegó o no a una magnitud tal como para com-
prometer gravemente el equilibrio contractual.”
Scognamiglio, Renato, Teoría general del
contrato, traducción de Fernando Hinestrosa,
Universidad Externado de Colombia, 1996,
p. 285. Lo señalado por el profesor italiano es
válido también para nosotros.
Actualidad Civil 205
 Actualidad
Civil Contratos
La economía busca entender el
comportamiento del hombre, como ser
racional y maximizador25. Al tener una
finalidad comprensiva de las decisiones
y comportamientos humanos, busca
explicar la estructura de los intercambios
económicos y las condiciones para su
realización.
La naturaleza y las condiciones de
los intercambios económicos han sido
tema de discusión desde muy antiguo.
En particular, el tema del valor ha sido
objeto de diversos estudios, existiendo
hoy principalmente dos teorías: la teoría
del valor-trabajo, planteada por los clási-
cos, quienes sostenían que el precio de las
cosas está determinado por la cantidad
de trabajo invertido para su realización,
es decir, por sus costos; y la teoría del
valor-utilidad marginal, que plantea que
el precio de las cosas está determinados
por los precios esperados en el mercado26.
25 Posner, Richard, El análisis económico del
derecho, traducción de Eduardo L. Suárez,
Fondo de Cultura Económica, México, 1998,
p. 11. Ver en contra: Sendhil Mullainathan
y Richard Thaler, Working Paper, “Behavioral
Economics”, en Working Paper Series, Massa-
chusetts Institute of Technology, Department
of Economics, September 2000. Descargado
de: http://goo.gl/5nsqw8
26 Para ver una historia sobre las discusiones desde
la teoría del valor-utilidad marginal: Cacha-
nosky, Juan Carlos, “Historia de las teorías del
valor y del precio – Parte I”, en Revista Libertas
20, Mayo 1994, Instituto Universitario Esea-
de, Consultado en el portal de Eseade: http://
goo.gl/5cVUgY, y Cachanosky, Juan Carlos,
“Historia de las teorías del valor y del precio –
Parte II”, en: Revista Libertas, 22, Mayo 1995,
Instituto Universitario Eseade. Consultado en el
portal de Eseade: http://goo.gl/6yWZtr, Desde
206 Instituto Pacífico
Esta última teoría explica que los precios
a lo largo de la cadena de producción,
no se determinan por el costo de los
insumos, sino por la expectativa del pro-
ductor respecto de la demanda del bien.
Esto quiere decir que los empresarios
no producen un bien porque sea barato
realizarlo, sino porque el precio esperado
es alto. ¿Y cómo se determina el precio?
Por la oferta y la demanda, vinculadas a
las valuaciones subjetivas de vendedores
y compradores.
Aclaremos esto con un ejemplo: ‘A’
observa que en el mercado existe una
fuerte demanda de casacas de cuero, las
que se venden entre 200 y 300. Con base
en ello decide producir dicho bien para su
comercialización, lo que finalmente logra
posicionando su producto en el mercado
con un precio esperado mínimo de 200,
colocando el precio de 250. ‘B’ desea
comprar una casaca de cuero, pero no
desea pagar más de 300. ‘B’ encuentra en
el mercado la oferta de ‘A’, y decide com-
prarla al ser menor a su valor estimado. Se
ha realizado un intercambio económico,
se puede ver que dicho intercambio se
produce por la ganancia que ambas partes
esperan obtener, es decir, ambas conside-
ran que están ganando, lo que ocasiona
que el bien sea destinado a un uso más
valioso, mejorando ambos en dicho in-
tercambio y ayudando al incremento de
la riqueza en general.
la teoría del valor-trabajo ver: Astarita, Rolan-
do, Valor, Mercado “Mundial y Globalización”,
(n.d.) Consultado en: http://goo.gl/l2z83M
Volumen 12 • Junio 2015
 Doctrina práctica
ganadores ganen más que los perdedores,
IMPORTANTE
y sea posible (aunque no se realice) la
El equilibrio contractual se entien- compensación de dichas pérdidas29.
de, entonces, como la situación en Tenemos entonces, que desde un
la que ambas partes se encuentran punto de vista económico, los intercam-
obligadas de forma recíproca. Esta
reciprocidad debe entenderse refe- bios económicos se realizan siempre en
rida a los términos económicos del situaciones de beneficio mutuo y en las
contrato que el valor de la transacción es determi-
nado por las expectativas de ambos suje-
Se puede apreciar, entonces, que el tos involucrados, siendo sus expectativas
siempre de ganancia, por lo que nunca se
intercambio económico solo se da si las
intercambian bienes equivalentes.
valuaciones respecto del bien no son
equivalentes entre sí, y si consideramos En esto es lo único en lo que consi-
que estamos teniendo algún tipo de deramos que el autor que venimos criti-
ganancia. Es decir, el intercambio econó- cando no se equivoca, en su descripción
mico jamás se realiza cuando comprador del porqué se realizan los intercambios
y vendedor consideran que existe una económicos. Pero en su crítica a la forma
equivalencia entre los bienes a intercam- en la que ordenamiento califica dicho
intercambio, discrepamos, según lo se-
biar, sino cuando ambos consideran que
ñalado líneas arriba.
van a tener una ganancia.
Y además consideramos, que las ideas
Mencionamos en el ejemplo el au-
de la teoría objetiva nos parecen equivo-
mento de la riqueza en general, esto es,
cadas, pero no vemos la conexión entre
explicado por el Óptimo de Pareto, el rechazo de la teoría objetiva y rechazo
que señala lo siguiente: un intercambio de la teoría de la excesiva onerosidad o
eficiente es aquel que mejora la posición de la lesión. Ya que, incluso desde un
de al menos una persona sin empeorar enfoque económico, es necesario que se
la posición de nadie27. Dicho criterio es remedie la situación señalada respecto del
muy poco aplicable a casos reales, debido desequilibrio. Si se considera que el
a los daños que podrían generarse a ter- contrato es una estructura beneficiosa
ceros en el intercambio28. Frente a dicho para ambas partes y este se da frente a
problema Kaldor-Hicks plantearon su situaciones de beneficio mutuo, así como
eficiencia en los siguientes términos: un que siendo el hombre un ser maximizador
intercambio es eficiente siempre que los (analizando costos y beneficios todo el
tiempo, inclusive prefiriendo el incumpli-
27 Posner, Richard, op. cit., p. 21. miento al cumplimiento de un contrato
28 Cooter, Robert; Ulen, Thomas, Derecho y eco-
nomía, Fondo de Cultura Económica, México,
1998, p. 66. 29 Ibídem, p. 66.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 207

 Actualidad

Civil Contratos
convertido en perjudicial), no se ve cómo
bio económico que lo desnaturaliza, lo
que lleva a revisar o extinguir el vínculo
se puede sostener que la parte perjudicada
debe quedar obligada al cumplimiento decontractual; así también, se produce el
un contrato devenido ineficiente. desequilibrio producto de la celebración
de un contrato desproporcionado, de-
4. Nuestro planteamiento sobre el bido al aprovechamiento del estado de
concepto de equilibrio contractual necesidad de una de las partes.
Según se ha visto a lo largo del El desequilibrio contractual so-
presente artículo, saltan a la vista las breviniente o inicial, viene a afectar la
incongruencias del planteamiento. No naturaleza del intercambio económico
es unívoca ni mucho menos la postura subyacente, el cual deja de ser una es-
referida a la supuesta necesidad de equi- tructura beneficiosa para ambas partes
valencia de las prestaciones, antes más del contrato. Esto quiere decir, que el
bien, la doctrina más moderna identifica contrato como norma no se ve modifica-
el equilibrio, no con las prestaciones, sino do30, pero la perversión del intercambio
con los intereses de las partes y cómo económico subyacente obliga a la modi-
es que están distribuidos los riesgos al ficación del contrato, o a la terminación
interior del contrato. Con referencia de la relación contractual, debido a su
a las prestaciones, se las analiza no en unión inescindible.
cuanto objetivamente valoradas, sino El equilibrio contractual se entiende,
respecto de lo estipulado inicialmente entonces, como la situación en la que
por las partes. Valga indicar, también, la ambas partes se encuentran obligadas de
concepción del contrato como operación forma recíproca. Esta reciprocidad debe
económica para terminar de desvirtuar entenderse referida a los términos eco-
un planteamiento que busca desaparecer nómicos del contrato conforme a la ya
a la excesiva onerosidad, a la lesión y, en señalado31. Puede darse el caso que este
general, a cualquier forma de protección equilibrio esté ausente desde el inicio de
frente al desequilibrio contractual, basa-
la relación contractual, en cuyo caso, lo
do en una argumentación vana.
En oposición a lo analizado, soste- 30 Es decir, que las estipulaciones iniciales no se ven
nemos que un contrato será equilibrado modificadas puesto que son posibles de ser reali-
cuando el acuerdo de ambas partes zadas, pero se han convertido, o lo son desde un
tienda a la realización de un intercambio inicio, en excesivamente onerosas o perjudiciales
para una de las partes, en ese sentido no se ve
económico que responda a los intereses modificada la regulación, sino que la operación
y necesidades de estas, generando una económica que originó la regulación se volvió,
situación de beneficio mutuo. Generán- o nació como un contrato injusto.
dose el desequilibrio contractual cuando, 31 Larenz, Karl, Base del negocio jurídico y cum-
plimiento de los contratos, traducción de Carlos
producto de un hecho imprevisto se Fernández Rodríguez, Editorial Revista de
genera una modificación en el intercam- Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 130 y ss.

208 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
denominaremos: desequilibrio inicial; o
puede ser que desaparezca al momento
de su ejecución, generando una extrema
dificultad en el cumplimiento, llamándo-
lo entonces desequilibrio sobrevenido32.
5. Conclusiones
- El contrato forma con la operación
económica una unión inescindible,
ya que, ambos hacen referencia
al mismo fenómeno, pero desde
32 Chamie, José Félix, Desequilibrio Contractual…,
op. cit., p. 1 y “Equilibrio contractual y coope-
ración entre las partes: El deber de revisión del
contrato”, en Revista de Derecho Privado, Nº
14, 2008, p. 114. En un reciente artículo se ha - El equilibrio contractual se en-
afirmado: “El equilibrio; es el que inspiran (sic)
al derecho de los contratos. El equilibrio, como
todo fundamento, busca explicar y comprender
el fenómeno del negocio y aún más allá de la
operación económica en su total amplitud.
Siendo aquel, en principio, aquello que lo hace
jurídico entre las partes; desde el momento
en que a una prestación corresponde una
contraprestación (un intercambio razonable).”
Vílchez Chiroque, Jimmi E., “El equilibrio
económico como base del negocio jurídico de
intercambio”, en Gaceta Civil & Procesal Civil,
Tomo 15, Lima, setiembre, 2014, p. 124. Con-
sidero en general acertado su planteamiento,
aunque con reservas respecto de la importancia
de la operación económica en el contrato, ya
que solamente a través de la afirmación de la
unión entre operación económica y contrato, se
puede entender de forma coherente el equilibrio
contractual en los términos señalados.
Volumen 12 • Junio 2015
diferentes perspectivas. El contrato
que se concentra en la concurrencia
de los elementos y requisitos que el
ordenamiento solicita, y la operación
económica que se preocupa del ne-
gocio a realizarse.
- Es falsa la doctrina crítica que sos-
tiene la inutilidad de la excesiva
onerosidad y de la lesión basada en
la concepción de que el equilibrio
contractual responde a la teoría obje-
tiva del valor. Siendo por el contrario
que ambas figuras son requeridas
si se entiende de forma correcta el
equilibrio contractual.
tiende, como la situación en la
que ambas partes se encuentran
obligadas de forma recíproca. Esta
reciprocidad debe entenderse refe-
rida a los términos económicos del
contrato. Puede darse el caso de que
este equilibrio esté ausente desde
el inicio de la relación contractual,
en cuyo caso lo denominaremos:
desequilibrio inicial; o puede ser
que desaparezca al momento de su
ejecución, generando una extrema
dificultad en el cumplimiento,
llamándolo entonces desequilibrio
sobrevenido.
Actualidad Civil 209
 Actualidad

Civil Contratos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA
Valor referencial del bien no constituye el precio de la compraventa inmobiliaria ni base
imponible del impuesto de alcabala

CONSULTA
Nos consultan el siguiente caso: en un contrato de compraventa de
bien inmueble, la parte compradora se obliga a pagar al vendedor la
suma total de dinero que resulte de descontar del valor referencial
de $. 50.000.00, los montos que sean necesarios para cancelar la
totalidad de acreencias que tenga el vendedor del bien frente a sus
acreedores, que ascienden a $. 20.000.00. En ese sentido, el compra-
dor canceló las deudas del vendedor y a este último pagó únicamente
el monto total de $. 30.000.00 aproximadamente. Sin embargo, la
autoridad tributaria pretende cobrar el impuesto de alcabala sobre el
total desembolsado por el comprador (frente al vendedor y sus acree-
dores), por lo que este último nos consulta cuál es el precio de venta
pactado en el contrato de compraventa a efectos tributarios. Cabe
señalar que las partes del contrato de compraventa y los acreedores
del vendedor asienten con todo lo estipulado y efectuado.

El impuesto de alcabala1 es uno de los venta convenido. En efecto, la base im-

tributos que debe sufragar el comprador
o adquirente de un bien inmueble (pre-
dio) por la transferencia de propiedad
efectuada, sea a título oneroso (cuando
exista un precio determinado) o gratuito
(sin existencia de precio determinado),
determinándose a partir del precio de
1 Ley de Tributación Municipal (D.L. N.° 776):
“Artículo 21.- El impuesto de alcabala grava las
transferencias de inmuebles urbanos y rústicos
a título onerosos o gratuito, cualquiera sea su
forma o modalidad, inclusive las ventas con
reserva de dominio”.
ponible del impuesto es el valor (precio)
de la transferencia, el cual no podrá ser
menor al valor de autoavalúo del in-
mueble del ejercicio tributario en que se
produce la transferencia (ajustado por el
Índice de Precios al por Mayor para Lima
Metropolitana).
Luego, con relación al caso plantea-
do, en el que se discute el precio a tenerse
en cuenta para el cálculo del impuesto
(se fijó un precio referencial al que se le
deducirían las deudas a pagarse del ven-
dedor), debe notarse conforme al artículo

210 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Nos preguntan y contestamos
15292 de nuestro Código Civil (CC) que (en un estudio comparativo del precio
el precio constituye un elemento esencial en la compraventa), los criterios para
de la compraventa, que debe expresarse la fijación del precio pueden ser muy
en dinero o signo que lo represente, que variados: lo pueden determinar las partes
sea cierto, serio y verdadero3; pues en en una fecha futura, que sea fijado por
caso contrario se produciría la nulidad una tercera persona, que se trate de un
del contrato de compraventa. precio de mercado; o que dependa de
Ahora bien, que la ley exija que otra venta, entre otros.
el precio sea cierto no significa que Por todo ello, en el caso bajo con-
necesariamente deba estar plenamente sulta y considerando que el precio es
determinado, sino, que al menos sea la contraprestación que el comprador
determinable (a tenor de lo dispuesto se encuentra obligado a realizar a favor
por el artículo 15444 del CC). Esto del vendedor por la trasferencia de un
último debe entenderse en el sentido de bien; aludir a un “valor referencial” no
que para llenar el requisito esencial del implica en modo alguno la indicación
precio, no es indispensable que este sea del precio exacto y base imponible a
expresado de manera determinada en el efectos del alcabala. Todo lo contrario,
acuerdo o contrato, pues basta establecer indica ello una falta de certeza a elimi-
disposiciones expresas o implícitas de las narse futuramente, por lo que si bien
cuales pueda inferirse un precio definido. las partes contratantes no determinaron
Así, como lo señala Enrique Helguera5 expresamente el precio de la compra-
venta, sí han establecido la forma para
2 Código Civil: “Artículo 1529. Por la compraven-
ta el vendedor se obliga a transferir la propiedad
su posterior determinación.
de un bien al comprador y éste a pagar su precio En suma, el precio de la compra-
en dinero”.
venta a tomarse como base imponible
3 Castillo Freyre, Mario, El precio en el contrato
de compraventa y el contrato de permuta (Biblio- del impuesto de alcabala, en este caso,
teca para leer el Código Civil, Vol. XIV), 2.ª debe ser el que resultó de descontar al
edición, Fondo editorial de la PUCP, Lima, valor referencial del bien, las acreencias
1996, pp. 157-162.
4 Código Civil: “Artículo 1544. Es válida la com-
que el vendedor tenía al momento de la
praventa cuando se confía la determinación del celebración del contrato (asunción de
precio a un tercero designado en el contrato o a deuda).
designarse posteriormente, siendo de aplicación
las reglas establecidas en los artículos 1407 y
Fundamento legal:
1408”.
5 Helguera, Enrique, “El Precio en la com- - Código Civil: artículos 1529 y 1543
praventa”, En Boletín del Instituto de Derecho
Comparado de México, Número 28, 1957, pp. - Ley de Tributación Municipal (DL
61-91 N.° 776): artículos 21 y 24

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 211

 Actualidad

Civil Contratos

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Casación N.º 208-

2014-Lima
No comunicación ni conocimiento
como presupuesto para no aplicar
la presunción de conocimiento de la
transferencia inscrita en el retracto

CASACIÓN N.º 208-2014-LIMA

Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, N.º 704
(El Peruano 01/06/2015, p. 63791)
Proceso Retracto
Decisión Infundada
Normas aplicables Código Civil: Artículos 1597 y 2012
Fundamentos jurídicos El plazo regular de treinta días para ejercer el retracto es inalterable y opera en todos
relevantes los supuestos, toda vez que se computa después de la comunicación o publicación,
después del conocimiento por otro medio y después de transcurrido el año de la
inscripción registral; la regulación que establece el plazo de un año durante el cual
no le es oponible al deudor el artículo 2012 no deroga ni dispone la inaplicación del
plazo regular de treinta días aplicable en caso el retrayente se entere por otros medios
de la compraventa; en consonancia con lo antes expuesto, la protección que tiene el
retrayente para que no se le aplique la presunción del artículo 2012, durante un año,
se explica únicamente en el supuesto que durante ese año no exista ni comunicación
o publicación, ni tampoco toma de conocimiento por otros medios siendo esta la
ratio legis de la norma.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CAS. N.º 208-2014-LIMA

RETRACTO

Sumilla.- “Al haberse interpuesto la demanda no

obstante se encuentre vencido el plazo a los treinta
días posteriores de la fecha en que la actora tomó
conocimiento de la transferencia por cualquier
otro medio distinto la demanda resulta impro-
cedente al haber operado el plazo de caducidad
aun cuando medie la inscripción registral de la
transferencia en cuestión toda vez que el plazo

212 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Reseña de jurisprudencia

de un año únicamente sería aplicable cuando

durante ese año no exista ni comunicación o
publicación ni tampoco conocimiento por otros
medios distintos de la transferencia para ejercer
el derecho de retracto”.

Lima, veintidós de diciembre de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA: Vista la causa número doscientos ocho – dos mil catorce en el día de la
fecha y producida la votación conforme a ley expide la siguiente sentencia: MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación corriente a fojas quinientos sesenta y
ocho interpuesto por Pilar Fernández Escajadillo contra la sentencia de vista obrante a
fojas quinientos veintiséis dictada por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justi-
cia de Lima el catorce de octubre de dos mil trece que confirma la sentencia contenida en
la resolución número doce que declara improcedente la demanda.- FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: Esta Sala Suprema por resolución obrante a fojas cincuenta y tres del
Cuaderno formado por este Supremo Tribunal dictada el trece de mayo de dos mil cator-
ce ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de infracción normativa
de carácter material del artículo 1597 del Código Civil; al respecto la recurrente señala
que la Sala ha entendido equivocadamente que el plazo para interponer la demanda de
retracto es de treinta días, aún en el caso que como en el presente su copropietaria trans-
firió a un tercero alícuotas sin informarle de ello infringiendo además el mandato conte-
nido en el artículo 1596 del acotado pues pudo tomar conocimiento tan solo a través de
Registros Públicos siendo la interpretación correcta del artículo 1597 del Código Sustan-
tivo que establece que en caso que el copropietario no sea informado por otro copropie-
tario del mismo bien de la transferencia que realiza a favor de un tercero resulta aplicable
el plazo de un año a partir de la inscripción de la compraventa para la interposición de la
demanda de retracto concordante con el artículo 2012 del mismo Código en consecuen-
cia si bien la Sala Superior aplicó al caso concreto la norma jurídica pertinente le ha
atribuido un sentido o significado que no le corresponde al equiparar dos situaciones de
hecho distintas otorgándole un mismo tratamiento es decir aplica el mismo plazo si el
demandado informa de la venta del modo en que dispone el artículo 1596 del Código
Civil como si no lo hace lo que deviene en una incentivación y beneficio de las conductas
de mala fe pues la lectura de una copia certificada no puede ser entendida como que por
ella se toma conocimiento de todas las estipulaciones y obligaciones contenidas en el
contrato de compra venta por lo que no se podría exigir a un copropietario que inicie un
proceso de retracto sin conocer qué obligaciones (además del precio) se han pactado en el
contrato de compra venta en mención viéndose por tanto obligado a asumir al subrogar-
se como adquiriente condiciones que nunca le fueron comunicadas no pudiendo deter-
minar la copia informativa expedida por los Registros Públicos el inicio del cómputo del
plazo para la interposición del derecho de retracto lo contrario sería favorecer al vendedor
y comprador originario que omitieron en todo momento comunicarle las condiciones de
la compra venta.- CONSIDERANDOS: Primero.- Que, en el caso de autos a efectos de
determinar si se configura la infracción normativa de carácter material corresponde efec-

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 213

 Actualidad

Civil Contratos

tuar las siguientes precisiones: I) De la lectura de la demanda obrante a fojas ochenta

presentada el veintitrés de noviembre de dos mil once es de verse que Pilar Fernández
Escajadillo solicita se le subrogue en la posición de los compradores Lima Ingeniería y
Construcción Sociedad Anónima Cerrada y Guillermo Oscar De Vettori Gonzáles en
relación a la compraventa de acciones y derecho del predio ubicado en la Avenida Sala-
manca número 160-170 Urbanización El Rosario Distrito de San Isidro Provincia y De-
partamento de Lima; sostiene ser copropietaria del bien sub litis habiendo tomado cono-
cimiento mediante la búsqueda realizada en el Registro de Propiedad Inmueble que los
copropietarios del citado inmueble Gaudencio Domingo Garibay Gamboa y Sabina Flo-
res de Garibay trasfirieron por contrato celebrado con fecha diecinueve de mayo de dos
mil diez sus acciones y derechos sobre el bien a favor de los codemandados el cual fue
elevado a Escritura Pública el diecisiete de junio del mismo año siendo inscrito en la
Partida Registral el veintiséis de noviembre de dos mil diez; precisa que los condominios
ni los adquirentes le informaron que habían celebrado con Ingeniería y Construcción
Sociedad Anónima Cerrada, y Guillermo Oscar De Vettori Gonzáles el contrato de com-
pra venta antes mencionado siendo claro que la intención de éstos era impedir que la re-
currente pueda ejercer su derecho de retracto no obstante tomó oportuno conocimiento
de lo sucedido en mérito de la inscripción realizada; ampara la demanda en lo dispuesto
por los artículos 1592, 1597 y 1599 del Código Civil; II) La codemandada Lima Inge-
niería y Construcción Sociedad Anónima Cerrada contesta la incoada según escrito co-
rriente a fojas ciento veintiséis señalando que la demandante tomó conocimiento de la
transferencia el treinta y uno de agosto de dos mil once fecha en la cual la Oficina de
Registros Públicos le expidió la copia literal de la Partida Registral número 11085197 la
cual fue presentada por la demandante en el proceso judicial de retracto seguido por las
mismas partes ante el Trigésimo Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
(Expediente número 14754-2011) por lo que habiendo interpuesto la demanda fuera del
plazo señalado en el artículo 1596 del Código Sustantivo ésta resulta improcedente; III)
Mediante resolución número cinco corriente a fojas ciento cincuenta y seis se declaró
rebelde a los codemandados Guillermo Oscar De Vettori Gonzáles, Claudio Sosa Ca-
saverde y Ambrosia Huayhua Flores; IV) Tramitada la demanda acorde a su naturaleza el
Juez del Décimo Quinto Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima por
sentencia contenida en la resolución número doce obrante a fojas cuatrocientos doce
dictada el veintiséis de noviembre de dos mil doce declaró improcedente la demanda al
considerar que mediante Oficio dirigido por el Trigésimo Juzgado Civil de la Corte Su-
perior de Justicia de Lima se remitieron al Despacho las copias certificadas del Expedien-
te número 14754-2011 el cual se encuentra en trámite ante dicho Juzgado seguido entre
la demandante Pilar Fernández Escajadillo con los también demandados Lima Ingeniería
y Construcción Sociedad Anónima Cerrada y Guillermo Oscar de Vettori Gonzáles
(compradores) así como contra Cirilo Cerón Antay y Sarita García Huayhuacuri (vende-
dores) sobre retracto respecto a la compraventa de acciones y derechos del mismo predio
materia del presente proceso apreciándose que la actora por escrito presentado el uno de
setiembre de dos mil once acompañó la copia literal de la Partida Electrónica número
11085197 en la que se encuentra inscrito el predio al cual pertenecen las acciones y dere-
chos materia de retracto verificándose que en el asiento C00028 de dicha partida consta
la inscripción de la compraventa objeto del presente proceso advirtiéndose asimismo que

214 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Reseña de jurisprudencia

dicha copia literal fue expedida el treinta y uno de agosto de dos mil once según se obser-
va del sello de entrega que consta en la primera hoja de lo que se infiere que la demandan-
te tomó conocimiento efectivo de la compraventa en la fecha antes subrayada pues en tal
oportunidad le fue expedido el documento antes referido el cual informa sobre la com-
praventa efectuada entre Lima Ingeniería y Construcción Sociedad Anónima Cerrada y
Guillermo Oscar De Vettori Gonzáles (compradores) y Gaudencio Domingo Garibay
Gamboa y Sabina Flores de Garibay (vendedores) siendo esto así en aplicación de lo nor-
mado en el primer párrafo del artículo 1597 del Código Civil el plazo para que la actora
interponga la presente demanda venció después del plazo de treinta días posteriores al
treinta y uno de agosto de dos mil once por lo que al haber interpuesto la misma el vein-
titrés de noviembre de dos mil once ha operado el plazo de caducidad en cuestión conse-
cuentemente la actora carece de interés para obrar al no haber ejercitado durante el plazo
previsto por la ley el derecho que alega por lo que la demanda se encuentra incursa dentro
de una causal de improcedencia; y V) Apelada dicha decisión por escrito corriente a fojas
cuatrocientos cuarenta y seis la Sala Superior por Resolución número nueve obrante a
fojas quinientos veintiséis confirma la recurrida al considerar que en el caso de autos re-
sulta aplicable el supuesto de hecho en el que el retrayente ha tomado conocimiento de la
transferencia por cualquier otro medio distinto de los anteriores conforme a lo dispuesto
por el artículo 1597 primer párrafo del Código Civil al no encontrase en el supuesto de
conocimiento presunto de conformidad a lo estipulado en la segunda parte de la norma
precitada; precisa que la conclusión mencionada obedece a que el medio distinto por el
cual la actora tomó conocimiento de la transferencia fue cuando recibió de los Registros
Públicos la copia literal de la Partida Electrónica número 11085197 el treinta y uno de
agosto de dos mil once la cual además utilizó al presentarla al Trigésimo Juzgado Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lima argumento reforzado por cuanto no sería razonable
pensar que pese a conocer de modo expreso la existencia de la transferencia la demandan-
te sostenga que ella sólo se encontraba en la posibilidad de conocer tal información y que
por tal motivo debe aplicársele únicamente la presunción de publicidad registral prevista
habiendo por último la demandante conocido acerca de la transferencia objeto de retrac-
to por medio distinto no pudiendo solicitar que se le aplique una consecuencia que es
ajena a dicho supuesto de hecho pues la única consecuencia normativa prevista para éste
supuesto es computar el plazo de caducidad desde el día siguiente a la fecha en que tomó
conocimiento.- Segundo.- Que, sobre el particular es del caso anotar que la recurrente
denuncia la causal de interpretación errónea del artículo 1597 del Código Civil debiendo
precisarse al respecto que la causal de interpretación errónea de una norma de derecho
procesal está referida al sentido o alcance impropio que le hubiera dado el Juez a la norma
pertinente por tanto la citada causal se configura cuando al aplicarse la norma se le ha
dado un sentido o un alcance que no le corresponde.- Tercero.- Que, acorde a lo dispues-
to por el artículo 1597 del Código Civil si el retrayente conoce la transferencia por cual-
quier medio distinto al indicado en el artículo 1596 el plazo se cuenta a partir de la fecha
de tal conocimiento y para este caso la presunción contenida en el artículo 2012 sólo es
oponible después de un año de la inscripción de la transferencia debiendo anotarse que la
precitada norma establece las pautas para el cómputo del plazo en caso el retrayente hu-
biera tomado conocimiento de la transferencia de cualquier otra forma no prevista en el
artículo 1596 del Código Civil es decir cuando no medie comunicación previa del ven-

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 215

 Actualidad

Civil Contratos

dedor en cuyo caso el plazo se cuenta a partir de la fecha en que el retrayente tomó cono-
cimiento del acto sin que pueda oponérsele la presunción establecida en el artículo 2012
del Código Civil sino hasta después de haber transcurrido un año de la inscripción de la
transferencia consignando al respecto en la Exposición de Motivos Oficial del Código
Civil que la incorporación de la norma contenida en el artículo 1597 del Código Civil
responde a valiosas ejecutorias de la Corte Suprema de la República que durante la vigen-
cia del Código derogado habían establecido que si el retrayente se enteraba por otros
medios distintos a los detallados en ese Código el plazo para el retracto se empezaba a
contar desde dicho conocimiento.- Cuarto.- Que, en el caso que nos ocupa el A quo se-
gún lo consignado en el sétimo, octavo y noveno considerado señala que los artículos
1596 y 1597 regulan el plazo en que debe ser ejercido el derecho de retracto lo cual ha
sido compartido por el Ad quem según se consigna en el noveno a décimo segundo con-
siderando en los siguientes términos: 1) Como regla general se establece un plazo de
treinta días desde la comunicación de fecha cierta o la última publicación correspondien-
te; 2) En caso que el retrayente se entere de la transferencia por medios distintos a la co-
municación o a la publicación el plazo antes señalado se cuenta a partir de dicho conoci-
miento en este último supuesto la presunción del artículo 2012 del Código Civil sólo
puede oponerse al retrayente un año después de la inscripción de la transferencia por lo
que el plazo de treinta días se cuenta a partir de la culminación de tal año lo que quiere
decir que el retrayente estará protegido por el lapso de un año contra la aplicación del
artículo 2012 luego de lo cual se asumirá sin admitir prueba en contrario que conoció de
la transferencia por lo que debe quedar claro en primer lugar que el plazo regular de
treinta días para ejercer el retracto es inalterable y opera en todos los supuestos toda vez
que se computa después de la comunicación o publicación, después del conocimiento por
otro medio y después de transcurrido el año de la inscripción registral; en segundo lugar
la regulación que establece el plazo de un año durante el cual no le es oponible al deudor
el artículo 2012 no deroga ni dispone la inaplicación del plazo regular de treinta días
aplicable en caso el retrayente se entere por otros medios de la compra venta; es decir si el
retrayente toma conocimiento por otros medios de la transferencia cuenta con treinta
días a partir de tal evento para interponer su demanda de retracto aun cuando medie la
inscripción registral de la transferencia en cuestión; en tercer lugar en consonancia con lo
antes expuesto la protección que tiene el retrayente para que no se le aplique la presun-
ción del artículo 2012 durante un año se explica únicamente en el supuesto que durante
ese año no exista ni comunicación o publicación ni tampoco toma de conocimiento por
otros medios siendo esta la ratio legis de la norma pues se asume que si el retrayente no
ha podido conocer por ninguno de esos medios sobre la transferencia entonces la ley le
concede el plazo de un año antes que opere la presunción del artículo 2012 y en cuarto
lugar, bajo esa perspectiva es evidente que si durante el plazo del año de inaplicación del
artículo 2012 el retrayente toma conocimiento de la transferencia por un medio distinto
a la comunicación o publicación entonces el plazo de treinta días se aplica y se cuenta
después de dicha circunstancia toda vez que resultaría irrazonable que el retrayente en ese
caso se favorezca con el plazo de un año no obstante que de manera efectiva ya tomó
conocimiento de la compra venta.- Quinto.- Que, en tal sentido las instancias de mérito
han determinado que la recurrente tomó conocimiento de la transferencia materia de
retracto por cualquier otro medio distinto lo cual obedece a que el medio distinto por el

216 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Reseña de jurisprudencia

cual la actora tomó conocimiento fue al recibir de parte de los Registros Públicos la copia
literal de la Partida Electrónica número 11085197 el treinta y uno de agosto de 2012 en
tal sentido la interpretación de lo dispuesto por el artículo 1597 del Código Civil es co-
rrecta al supuesto de hecho establecido en autos esto es que en el presente caso la deman-
da resulta improcedente al haberse interpuesto la misma el veintitrés de noviembre de dos
mil once no obstante el plazo venció a los treinta días posteriores al treinta y uno de
agosto de dos mil once cuando la actora tomó conocimiento de la transferencia por otro
medio distinto toda vez que el plazo de un año únicamente sería aplicable en el supuesto
que durante ese año no exista ni comunicación o publicación ni tampoco conocimiento
por otros medios distintos de la transferencia para ejercer el derecho de retracto por ende
no se configura la infracción normativa material alegada.- Siendo esto así, en aplicación
del artículo 397 del Código Procesal Civil declararon: INFUNDADO el recurso de casa-
ción interpuesto por Pilar Fernández Escajadillo consecuentemente NO CASARON la
sentencia de vista obrante a fojas quinientos veintiséis dictada por la Primera Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lima el catorce de octubre de dos mil trece; DISPUSIE-
RON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano bajo res-
ponsabilidad; en los seguidos por Pilar Fernández Escajadillo con Lima Ingeniería y
Construcción Sociedad Anónima Cerrada sobre Retracto; y los devolvieron. Ponente
Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.-
Ss. Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi, Lama More

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 217

 Junio 2015
Año 1 Volumen 12

responsabilidad civil
 Actualidad
Área
Civil Responsabilidad
Responsabilidad civil civil
Contenido
Luis Moisset de Espanés / Guillermo Tinti / Maximiliano Calderón: Daño
DOCTRINA PRÁCTICA 220
emergente y lucro cesante
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: En el leasing automovilístico ¿es el arrendador responsable por
CONTESTAMOS
243
los daños que su arrendatario ocasione con el auto?
Concausa en la responsabilidad objetiva del chofer del vehículo (ómnibus)
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
que circulaba por carril inadecuado (izquierdo) y atropelló a peatón ebrio 245
imprudente (Casación N.º 418-2014-Huaura)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Daño emergente y lucro cesante

Luis Moisset de Espanés*
Profesor emérito de la Universidad Nacional de Córdoba
Guillermo Tinti**
Doctor en Derecho por la Universidad Católica de Córdoba
Maximiliano Calderón***
Abogado por la Universidad Católica de Córdoba

1. Introducción
2. Conceptos de daño emergente y de lucro cesante
3. Conceptos de daño actual y de daño futuro
4. Lucro cesante
5. Lucro cesante actual y lucro cesante futuro
SUMARIO

6. Daño emergente actual y daño emergente futuro

7. Daño continuado
8. Reparación de los daños continuados
9. La «pérdida de chance»
10. La privación de uso de un automotor

* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Córdoba, (Argentina) Miembro
del Consejo Consultivo Internacional de la Revista Actualidad Civil del Instituto Pacífico.
** Premio “Joven Jurista”, 1997, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, (Argentina).
*** Premio Universidad Católica de Córdoba, (Argentina), 2000. Premio Previnter a la Excelencia Aca-
démica años 1996 a 1999.

220 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


1. Introducción
El campo de la responsabilidad civil
tiene tal riqueza de contenido que no pue-
de sorprendernos el hecho de que, pese a
los numerosos estudios que se le dedican,
continúe generando nuevas cuestiones, o
exigiendo a la doctrina el esfuerzo de con-
siderar aspectos que antes no había sido
necesario analizar, o que habiendo sido ya
considerados requieren nuevos análisis en
pos de obtener soluciones más justas. En
tal orden de ideas y a los fines de introdu-
cir el tema a tratar, nos parece conveniente
recordar que el daño puede presentarse
de distinta forma; a veces se materializa
instantáneamente, y su dimensión queda
fijada definitivamente como sucede –por
ejemplo– cuando se destruye un objeto no
fructífero. En tal caso el valor del perjuicio
sufrido, y por consiguiente el monto de la
indemnización, pueden determinarse con
bastante precisión. En otros casos el daño
tiene carácter continuo, se proyecta en el
tiempo, como ocurre en la hipótesis de
la disminución de capacidad laboral, que
puede prolongarse durante meses, años e,
incluso, durante toda la vida del sujeto. Se
plantea entonces el problema de buscar
una vía apta para que la reparación de
estos daños sea realmente una “indemni-
zación integral”, que satisfaga totalmente
a la víctima del perjuicio sufrido. Nos pro-
ponemos, pues, abordar las categorías que
el Código de Defensa del Consumidor
ha previsto con la designación de “daño
emergente” y “lucro cesante”.
No en todos los códigos se hace
mención expresa a las categorías de daño
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
En el presente trabajo se abordan aspectos
jurídicos determinantes sobre el daño
emergente (perjuicio efectivo sufrido en el
patrimonio de la víctima) y el lucro cesante
(daño derivado de la privación de benefi-
cios económicos relativamente ciertos),
incidiéndose particularmente en el hecho
de que ambos tipos de daños pueden ser
tanto actuales como futuros (la actualidad
o futuridad del daño está determinada por
la existencia o no de un litigio presente).
Asimismo, se realiza un riguroso estudio
de los daños continuados, advirtiéndose
las dificultades y soluciones que existen
para mensurarlos adecuadamente, si los
daños se proyectan hacia el futuro. Final-
mente, los autores abordan supuestos que
deben ser indemnizados por ser daños ac-
tuales, tales como la pérdida de chance y la
privación de uso de un bien (automotor),
lo que debería resarcirse pagándose una
suma equivalente a los intereses que el
valor de la cosa hubiera producido.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Civil: artículos 1321 y 1985.
PALABRAS CLAVE
Daño emergente / Lucro cesante / Daño
actual / Daño futuro / Pérdida de chance
emergente y lucro cesante. Por ejemplo,
los Códigos civiles de Bolivia, Costa Rica
y Venezuela no las mencionan.
En cambio, esa referencia sí aparece
en el Código Civil peruano y su ley de
protección al consumidor. También en el
Código chileno, y los que lo han toma-
do como modelo: Colombia, Ecuador
Actualidad Civil 221
 Actualidad

Civil Responsabilidad civil

(daño emergente, arts. 1599 y 1901; El “lucro cesante”, en cambio, con-
y lucro cesante, arts. 466, 1599, 1898, templa la ganancia frustrada, es decir,
1901 y 2258); El Salvador (daño emer- los daños que se producen por la falta
gente, arts. 1427, 1721 y 2082; lucro de ingresos de determinados bienes o
cesante, arts. 1427, 1718, 1721 y 2082); derechos al patrimonio de la víctima,
Honduras, (daño emergente 1698: lucro quien se ve privada de beneficios que
cesante, arts. 481, 493, 1693 y 1699); hubiera obtenido.
Paraguay (daño emergente, art. 1624; Hay, pues, una clara distinción entre
lucro cesante, arts. 1520 y 1624). “daño emergente” y “lucro cesante”, y la
También se encuentran en disposi- doctrina suele coincidir en señalar como
ciones como el artículo 1069 del Código notas diferenciales las que hemos desta-
Civil argentino1, y el artículo 1106 del cado más arriba3. Las mismas notas han
Código Civil español2, y estan reproduci- sido señaladas por la jurisprudencia que
das en el artículo 1059 del Código Civil ha afirmado, por ejemplo, que: “El daño
de Puerto Rico, que sin mencionar sus emergente comprende las pérdidas que
clásicos nombres, brinda perfectamente el acreedor ha sufrido a consecuencia de
las características de uno u otro tipo de la inejecución del contrato de transporte
daños. (gastos farmacéuticos, honorarios médi-
cos, incapacidad física, etc.), en tanto que
2. Conceptos de daño emergente y de el lucrum cessans se refiere a las utilidades
lucro cesante que dejó de percibir”.
Esta clasificación de los daños es una En la doctrina italiana se ha expresa-
de las más antiguas, ya que nos viene des- do que las dos figuras (daño emergente
de el derecho romano y se refleja luego en y lucro cesante) no constituyen criterios
numerosos códigos, como ya se ha visto. para la determinación y la apreciación
Así, “daño emergente” es, a nuestro del daño a los fines del resarcimiento;
entender, el perjuicio efectivo sufrido únicamente sirven para identificar los
en el patrimonio de la víctima, que ha perjuicios como aspectos del daño re-
perdido un bien o un derecho que ya sarcible4
. La diferencia entre esos dos
estaban incorporados a ese patrimonio. elementos del daño está en el hecho de
3 Connf. Orgaz, Alfredo, Daño resarcible, De-
1 “Art. 1069, Código Civil argentino: El daño palma, Buenos Aires, 1967, p. 24; Albaladejo,
comprende no solo el perjuicio efectivamente Manuel, Instituciones de derecho civil, “Parte
sufrido, sino también la ganancia de que fue General y Obligaciones”, Bosch, Barcelona, 1960,
privado el damnificado por el acto ilícito [...]”. p. 584; Pessoa Jorge, Fernando, Ensaio sobre
2 “Art. 1106, Código Civil español: La indem- os presupostos da responsabilidades civil, Lisboa,
nización de daños y perjuicios comprende no 1968, núm. 115, p. 377, etc.
solo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino 4 Visintini, Giovanna, Tratado de la responsabi-
también el de la ganancia que haya dejado de lidad Civil, T. 2, Astrea, Buenos Aires, 1999, p.
obtener el acreedor [...]”. 206.

222 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
que la pérdida sufrida corresponde a la patrimonio, es decir, la ganancia que el
sustracción de un valor que ya existía en acreedor o el damnificado habría podido
el patrimonio del damnificado mientras percibir si no se hubiese dado el incum-
que el lucro cesante corresponde a nuevas plimiento o hecho el ilícito.
utilidades que el damnificado, habría
presumiblemente conseguido si no se IMPORTANTE
hubiera verificado el hecho ilícito o el in-
cumplimiento. Por ejemplo, el valor de la “Daño emergente” es el perjuicio
casa destruida por el incendio, el valor del efectivo sufrido en el patrimonio de
la víctima, que ha perdido un bien
auto destruido en un accidente, el daño o un derecho que ya estaban incor-
en la salud de una persona que por haber porados a ese patrimonio.
sufrido lesiones debe afrontar gastos para
atención médica e internación hospitala-
También la doctrina española se
ria, son considerados daños emergentes;
ocupó del tema estableciendo la distin-
en cambio, constituye “lucro cesante”
ción en similar orden de ideas: “Daño
la falta de percepción de alquileres por
emergente: “Son daños efectivamente
la casa inutilizada por el tiempo que
producidos porque se trata de gastos
demande su reconstrucción, la falta de
efectivamente realizados o que se van a
réditos o ganancias que no se conseguirán
realizar.- (...) Lucro cesante: “ganancia
por la invalidez temporal o permanente;
dejada de obtener o pérdida de ingresos
el denominado daño por la privación
(...). Este daño tiene en su propia natu-
del vehículo, es decir, la pérdida de los raleza una dosis de incertidumbre pues
negocios o de la utilidad obtenida con la realidad es que no se llegó a obtener
ese medio durante el período necesario la ganancia, por eso, hay que manejarse
para su reparación.5 En definitiva, el en términos de cierta probabilidad ob-
daño puede siempre expresarse como
jetiva, de acuerdo con las circunstancias
emergente y como lucro cesante, y la
concretas para evitar que bajo este daño
diferencia entre estos dos elementos es
pretenda el perjudicado obtener la com-
la mayor dificultad de prueba inherente
pensación por pérdidas que nunca se
a este último con el resultado de que esa
hubieran producido’”7.
figura se presta más fácilmente para ser
sometida a una apreciación equitativa6. Por su parte, Santos Briz indica
como fundamento del lucro cesante la
Se trata de dos aspectos que el daño
“necesidad de reponer al perjudicado
puede asumir: el de la pérdida patrimo-
en la situación en que se hallaría si el
nial y, consecuentemente, la disminución
suceso dañoso no se hubiera produ-
sufrida; y el de la falta de aumento del

7 Reglero Campos, Fernando, Tratado de respon-

5 Visintini, Giovanna, Op. cit., p. 206. sabilidad civil, Tomo I, Thomson – Aranzadi,
6 Visintini, Giovanna, Op. cit., p. 207. Navarra, 2008, pp. 330/332.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 223

 Actualidad
Civil Responsabilidad civil
cido”, y se detiene en señalar que el
“Principio básico para la determina-
ción del lucro cesante es que este se
delimite por un juicio de probabilidad.
A diferencia del daño emergente, daño
real y efectivo, el lucrum cessans se apo-
ya en la presunción de cómo se habrían
sucedido los acontecimientos en caso
de no haber tenido lugar el aconteci-
miento dañoso”, añadiendo que “es
preciso la adecuación o derivación del
hecho dañoso según el curso normal
de los acontecimientos”8.
3. Conceptos de daño actual y de daño
futuro
Si deseamos establecer una línea de
separación entre el “daño actual” y el
“daño futuro”, es indispensable determi-
nar previamente en qué momento nos
debemos colocar para apreciar los daños
y clasificarlos. Deseamos destacar que
todos los daños son una consecuencia
o efecto del hecho generador que los ha
causado; la lógica pone de manifiesto que
el daño va a ser posterior en el tiempo
al hecho generador, de manera que por
veloz que sea el efecto, a punto tal que
parezca “instantáneo”, se produce siem-
pre en un momento futuro, con relación
a la causa generadora. Pero no siempre el
daño se produce de manera instantánea,
sino que –con mucha frecuencia– las
consecuencias dañosas se proyectan a lo
largo del tiempo, a veces durante perío-
8 Santos Briz, Jaime, La responsabilidad civil.
Derecho sustantivo y derecho procesal, 6.ª ed.,
Montecorvo, Madrid 1991, p. 227.
224 Instituto Pacífico
dos bastante extensos, como sucede en
los casos de invalidez permanente.
a) El tiempo físico y el tiempo jurídico
Quizá sea conveniente recordar que
en la dimensión temporal encontramos
el pasado, el presente y el futuro. Pasa-
do y futuro pueden imaginarse como
“cantidades” de tiempo, susceptibles
de medición; el presente, en cambio,
no es más que un punto, en perpetuo
movimiento, que va desplazándose
a lo largo del hilo de nuestra vida, y
transformando lo que hasta hace un
instante era “futuro”, en un definitivo
e irrecuperable pasado. Si analizamos
el tiempo físico, o tiempo material, el
presente solamente puede ser un punto
–como ya hemos dicho–; pero desde el
punto de vista de las realidades jurídicas,
que son distintas de las realidades físicas,
encontramos dimensiones de “tiempo
ideal”, que son diferentes a las realidades
físicas del tiempo; así, por ejemplo, una
conferencia, o la lectura de un fallo,
que temporalmente tienen un “antes”,
y un “después”, a partir del instante
en que se iniciaron, hasta el momento
en que finalizan, idealmente forman
una unidad temporal única, como lo
explica con singular agudeza López De
Zavalía, en un hermoso trabajo sobre
irretroactividad de la ley9.
En esa dimensión jurídica del tiem-
po, que idealmente reúne varios mo-
mentos en uno solo, el presente puede
9 López De Zavalía, Fernando J., Irretroactividad
de las leyes, LL 1969, T. 135, pp.1485-1493.
Volumen 12 • Junio 2015
 Doctrina práctica
exceder los límites del punto y adquirir dice que son daños actuales los que ya
cierta proyección temporal. se habían producido con anterioridad a
la demanda11.
IMPORTANTE Nosotros creemos que hay una cierta
imprecisión en estas afirmaciones, y que
El “lucro cesante” contempla la ga- “jurídicamente”, el momento presente
nancia frustrada, es decir, los daños es un complejo temporal más extenso
que se producen por la falta de in- y no se limita solo a la sentencia ni a la
greso de determinados bienes o de-
rechos al patrimonio de la víctima, demanda, sino que comprende al litigio
que se ve privada de beneficios que en su totalidad, desde la demanda, hasta
hubiera obtenido. la decisión definitiva del juez o tribunal.
Advertimos, que toda esa actividad
Ahora bien, cuando en el terreno de que requiere el litigio, cuya duración
lo jurídico hablamos de “daños actuales”,se prolonga en el tiempo y se proyecta
nos estamos refiriendo a consecuencias a lo largo del período que comienza
que ya han sucedido, es decir, que se con la deducción de la pretensión ante
encuentran en el pasado, con relación la justicia, pasa a través de la actividad
al momento que elegimos como punto probatoria desarrollada en el pleito, y ter-
de referencia; y los “daños futuros”, sonmina con la sentencia, debe conceptuarse
aquellos efectos nocivos que todavía no idealmente como un instante único. El
se han concretado, aunque a veces sea juez, en su sentencia deberá referirse a
forzoso que deban producirse. aquello que se reclamó, alegó y probó,
es decir, a actividades desarrolladas en
Resulta, pues, de singular impor- momentos anteriores, como si realmen-
tancia determinar con precisión cuál te estuviesen fusionados en un instante
es el momento ideal que tomaremos único, con el momento de la sentencia.
jurídicamente como “presente”, es decir,
como punto separativo entre el pasado La actualidad o futuridad del daño,
y el futuro. pues, está referida al “presente” del litigio.
Serán daños actuales los anteriores al li-
b) Momento que debe ser tomado como tigio, los que ya se habían producido en
punto de referencia
Por lo general, la doctrina suele citada, p. 25), y cita en su apoyo a Fischer y
De Cupis.
hablar de daños futuros con relación a
11 Ver Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix
aquellos que se van a producir, o pue- A., Obligaciones, Platense, La Plata, 1969, t. I, p.
den producirse, con posterioridad a la 219: “Es el que ha producido ya todas sus conse-
sentencia que pone fin al litigio10; y se cuencias bien definidas y perfiladas al momento
de reclamarse la indemnización” (citan también
en su apoyo a Fischer: “Los daños civiles y su
10 Orgaz nos dice que “el momento que se con- reparación”, En Revista de Derecho Privado, p.
sidera para esta distinción es el del fallo” (obra 120).

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 225

 Actualidad

Civil Responsabilidad civil

el momento de entablarse la demanda, 4. Lucro cesante
brindarse la prueba y dictarse el fallo; y El “lucro cesante”, como dijimos,
daños futuros, los posteriores a ese tiem- contempla la ganancia frustrada, es
po ideal único que es el pleito12. decir, los daños que se producen por la
falta de ingreso de determinados bienes
IMPORTANTE
o derechos al patrimonio de la víctima,
La actualidad o futuridad del daño, que se ve privada de beneficios que hu-
pues, está referida al “presente” del biera obtenido, de no mediar el hecho
litigio. Serán daños actuales los an- dañoso15. Entraña la frustración de un
teriores al litigio, los que ya se ha- enriquecimiento patrimonial, derivada
bían producido en el momento de del acto lesivo16.
entablarse la demanda, brindarse la
prueba y dictarse el fallo; y daños El sustrato ontológico del lucro
futuros los posteriores a ese tiempo cesante es este: un perjuicio derivado de
ideal único que es el pleito. la privación de un enriquecimiento pa-
trimonial. No dándose esta plataforma,
Lo importante en materia de no existe daño17.
daños futuros, es que solo se admite Este cercenamiento de beneficios
la indemnización de aquellos que es debe ser de orden material, valorable
indudable que sucederán13, y no se desde una óptica económica; si la lesión
reparan los que son meramente even- no atañe (mediata o inmediatamente) a
tuales o posibles14. lo productivo, corresponde a la órbita
del daño moral18.
12 Por ejemplo, el actor reclama en su demanda
intereses y costas, que en ese instante todavía
no se han producido, y que en la sentencia el que no puede tratarse de un daño eventual,
juez condena a pagar, no como daños “futuros”, hipotético o una simple posibilidad.
sino “actuales”, porque son concomitantes con 15 Moisset de Espanés, Luis, «Reflexiones sobre el
el tiempo único del litigio. Por eso, no acep- ‘daño actual’ y el ‘daño futuro’, con relación al ‘daño
tamos como punto límite ninguno de los dos emergente’ y al ‘lucro cesante’», publicado en El
extremos, ni la demanda, ni la sentencia, sino Derecho, Tomo 59, p. 791, Buenos Aires, 1973.
que tomamos a todo el pleito en su conjunto 16 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Sand-
como un “tiempo ideal” único. ler, Héctor R. c. Estado nacional”, 02/11/1995,
13 Conf. Borda, Guillermo A., Obligaciones, 2.ª LA LEY 1996-C, 747 - DJ 1996-2, 385.
ed., Perrot, Buenos Aires, 1967, núm. 149, p. 17 Ello es lo que permite excluir del resarcimiento
136; Busso, Eduardo B., Código civil anotado, situaciones como la de quien a pesar de no
Ediar, Buenos Aires, 1949, t. III, núm. 164, p. poder trabajar sigue percibiendo ingresos (vgr.,
424; Llambías, Jorge Joaquín, Obligaciones, empleado dependiente que padece una enferme-
Perrot, Buenos Aires, 1967, t. I, núm. 241, p. dad inculpable que le impide trabajar, pero sigue
266 y sigts., etcétera cobrando el sueldo; ver Zavala de González,
14 Se ha dicho así que “el daño emergente probable op. cit., pág. 326 y ss.).
no es susceptible de ser reparado” (C4ªCC Cór- 18 Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de
doba, octubre 4-966, Rep. LL, XXVII, p. 820, daños. Daños a las personas. Integridad psicofísica,
sumario 609); y en diversos fallos, se ha dicho Tomo 2a, Hammurabi, Bs. As. 1993, pág. 310.

226 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


A ello debemos añadir que el lucro
cesante debe presentar una certeza rela-
tiva, a tenor de lo cual: (i) no es exigible
certeza absoluta de que la ganancia cuya
privación se reclama se hubiera produci-
do (lo que sería imposible de demostrar,
pues al tratarse de un beneficio aún no
incorporado al patrimonio, su efectiva
materialización se encuentra expuesta
a innumerables variables que pueden
redundar en su frustración)19; (ii) sí es
19 Consecuentemente, “no pueden computarse
acontecimientos extraordinarios para el rechazo
de la indemnización pretendida, tales como
una posible enfermedad de la víctima, o un
accidente, o la pérdida del trabajo que no le
permitieran efectuar actividad lucrativa”, ya
que “exceden el curso normal de los aconteci-
mientos” (Abrevaya, Alejandra D., El daño y su
cuantificación judicial, Abeledo Perrot, Bs. As.
2008, pág. 296, con cita de Elorriaga de Bonis).
“Son siempre ganancias supuestas o imaginadas;
y para su determinación es necesario su aná-
lisis conforme a un criterio de previsibilidad
ordinario y a las probabilidades que brindan
los antecedentes del caso concreto. Para su
procedencia debe mantenerse el requisito de la
certidumbre” (Compagnucci de Caso, Rubén
H., “Indemnización del lucro cesante”, La Ley
On Line (Argentina)). “Si bien es cierto que el
lucro cesante no se presume, siendo a cargo del
interesado la acreditación de su existencia fun-
dada en pautas objetivas –no cabe su admisión
en base a meras suposiciones conjeturales–, no
se requiere para ello la absoluta certeza de que
el lucro esperado se habría obtenido, bastando a
los fines de su resarcimiento “una probabilidad
suficiente de beneficio económico” (Fallos:
311:2683). De este modo, su determinación se
sustenta en la prueba de la actividad productiva
que se desarrollaba, de las ganancias que por ella
se percibía y del impedimento temporal que
habría obstado a su continuación, infiriéndose
que, según el curso ordinario de las cosas, los
beneficios habrían subsistido en ese período de
no haber mediado el acto ilícito” (Corte Supre-
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
exigible un juicio de probabilidad, que
permita establecer verosímilmente, de
acuerdo a las reglas de la experiencia y lo
que ordinariamente acostumbra suceder
según el curso natural y ordinario de las
cosas20, que dicho beneficio hubiera teni-
do lugar; como se ha dicho, “se requiere
el aporte de circunstancias objetivas que
autoricen a inferirlo, debiendo descartar-
se el que solo reposa en las aspiraciones,
deseos o imaginación de la víctima, sin
real sustento material en los hechos”21.
No nos parece, en cambio, decisivo
que el damnificado, al sufrir el hecho
dañoso, haya estado emplazado en
una situación que implicaba un interés
jurídicamente protegido o un derecho
subjetivo idóneo para producir las ganan-
cias22: existe también lucro cesante frente
a intereses simples o “de hecho”, en tanto
la actividad generadora de ganancias no
pueda reputarse ilícita23.
Armonizando estos elementos, po-
demos definir al lucro cesante como el
daño derivado de la privación de beneficios
económicos relativamente ciertos.
ma de Justicia de la Nación, “Sandler, Héctor
R. c. Estado nacional”, 02/11/1995, LA LEY
1996-C, 747 - DJ 1996-2, 385).
20 Art. 901 Cód. Civ. Argentino.
21 Zavala de González, op. cit., pág. 311.
22 Eduardo A. Zannoni, “El beneficio o ganancia
frustrada y las meras chances. Los daños hipo-
téticos o eventuales (Lucro cesante, pérdida de
chances y peligro de daño futuro)”, en Revista de
Derecho de Daños 2008-1 (Chances), Rubinzal
Culzoni, Santa Fe 2008, p. 91.
23 Ver Zavala de González, op. cit., pp. 320/321.
Actualidad Civil 227
 Actualidad

Civil Responsabilidad civil

5. Lucro cesante actual y lucro cesante la promoción del proceso26; y un daño
futuro futuro, cuando la pérdida de ganancias
se proyecta allende la duración del pleito.
a) Caracterización
Esta segunda alternativa se conecta
En términos generales, son daños estrechamente con los lucros cesantes
actuales los anteriores al litigio, los que derivados de incapacidades laborativas
ya se habían producido en el momento permanentes (o, al menos, duraderas),
de entablarse la demanda, brindarse la que le provocarán al damnificado una
prueba y dictarse el fallo; y daños futuros disminución (cuando no, la completa
los posteriores a ese tiempo ideal único anulación) de sus aptitudes productivas,
que es el pleito24. Lo importante en generando un lucro cesante futuro.
materia de daños futuros, es que solo se Como veremos luego, en encuadra-
admite la indemnización de aquellos que miento del lucro cesante como actual o
es indudable que sucederán25, lo que en como futuro incidirá en modo de cálculo
el caso del lucro cesante remite al juicio de la indemnización y en el cómputo de
de probabilidad que, como hemos visto, intereses.
define su certeza relativa.
Hemos dicho que el “lucro cesante”
Todo lucro cesante es posterior al son las ganancias frustradas, pero ello no
hecho dañoso, lo que es irrelevante a debe hacernos confundir esta categoría
los fines de la clasificación que exami- con los daños futuros, pues la pérdida de
namos: será un daño actual cuando la beneficios puede ya haberse concretado
pérdida de ganancias se produce antes de al iniciar el litigio.

24 Por ejemplo, el actor reclama en su demanda
intereses y costas, que en ese instante todavía
no se han producido, y que en la sentencia el
juez condena a pagar, no como daños “futuros”,
sino “actuales”, porque son concomitantes con el
tiempo único del litigio. Por eso no aceptamos
como punto límite ninguno de los dos extre-
mos, ni la demanda, ni la sentencia, sino que
tomamos a todo el pleito en su conjunto como
un “tiempo ideal” único (Moisset de Espanés,
op. cit., loc. cit.).
25 Conf. Borda, Guillermo A., Obligaciones, 2ª
ed., Perrot, Buenos Aires, 1967, núm. 149, p.
136; Busso, Eduardo B., Código Civil anotado,
Ediar, Buenos Aires, 1949, t. III, núm. 164, p.
424; Llambías, Jorge Joaquín, Obligaciones,
Perrot, Buenos Aires, 1967, t. I, núm. 241, p.
266 y ss.
Nuestros tribunales también se han pronunciado
sobre el punto.
Por ejemplo, una persona, víctima
de un accidente, debe internarse en una
clínica, y esto impide que desarrolle cual-
quier actividad durante algún tiempo; las
ganancias que dejó de percibir, en razón
de esa imposibilidad de hecho en que se
26 Por ejemplo, una persona, víctima de un
accidente, debe internarse en una clínica, y
esto impide que desarrolle cualquier actividad
productiva durante algún tiempo, dejando
de percibir las ganancias que habitualmente
obtenía por su trabajo. Cuando la víctima, una
vez restablecida, se reincorpore a su actividad y
entable la demanda de indemnización, estará
reclamando un lucro cesante “actual”, puesto
que esos daños ya se habían producido con
anterioridad al momento del litigio.

228 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


encontraba de desempeñar su actividad
laboral o profesional, razón por la cual
no ingresaron bienes que de otra manera
se habrían incorporado a su patrimonio,
deben clasificarse dentro del rubro “lucro
cesante”.
IMPORTANTE
La indemnización por lucro cesan-
te puede ser exigida también por
damnificados indirectos que han
dejado de obtener ingresos con mo-
tivo de las lesiones sufridas por otra
persona, como es el caso de familia-
res que deben tomar a su cargo la
atención (transitoria o permanen-
te) de una persona incapacitada y,
consecuentemente, deben desaten-
der su trabajo.
Cuando la víctima, una vez resta-
blecida, se reincorpore a su actividad y
entable la demanda de indemnización,
estará reclamando un lucro cesante “ac-
tual”, puesto que esos daños ya se habían
producido con anterioridad al momento
del litigio.
Por eso, no puede hablarse, como
lo hace Peirano Facio –citado en la nota
mencionada más arriba– de que haya
una superposición entre “lucro cesante”
y “daño futuro”, pues tenemos lucros
cesantes que son ya daños actuales. Es
28 Código Civil de Portugal: art. 567, Código civil
verdad que con frecuencia encontramos
“lucros cesantes” que representan un
daño futuro y cierto; por ejemplo, al
momento de deducirse la demanda y
sustanciarse el litigio, puede ocurrir que
en la víctima subsista una incapacidad
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
laboral permanente, que se va a prolon-
gar durante toda su vida y provocará –sin
duda– un “lucro cesante”, que no es ac-
tual, sino futuro, y deberá ser tenido en
cuenta por el magistrado en la sentencia.
Por supuesto, que para que proceda
la indemnización de este daño futuro,
debe ser “cierto”, es decir, existir la segu-
ridad de que la consecuencia dañosa se va
a producir, porque los daños meramente
“eventuales” no son indemnizables. Por
eso, con mucho acierto, algunos códigos
modernos, como el de Portugal de 1967,
han previsto para hipótesis como esta que
la indemnización se pague en la forma de
una renta vitalicia, que va compensando
los lucros cesantes a medida que se van
convirtiendo en daño “actual”27, y si las
circunstancias cambiasen, sea porque
se agrava la incapacidad de la víctima y
por tanto aumenta el monto del lucro
cesante o, por el contrario, se recuperan
de los perjuicios, lo que disminuye el
daño, podrá pedirse la modificación de
la sentencia28.
27 “Art. 567, Código civil de Portugal: Indem-
nización en renta:1) Atendiendo la naturaleza
continuada de los daños, el tribunal podrá –a
requerimiento de la víctima– dar a la indemni-
zación, total o parcialmente, la forma de una
renta vitalicia o temporaria, determinando
las providencias necesarias para garantizar su
pago...”.
de Portugal: (...) 2) Cuando se alteren sensible-
mente las circunstancias que sirvieron de base a
la fijación de la renta, o de su monto o duración,
sea con relación a la dispensa o imposición de
garantías, cualquiera de las partes puede exigir
la correspondiente modificación de la sentencia
o acuerdo”.
Actualidad Civil 229
 Actualidad
Civil Responsabilidad civil
b) Legitimación activa
La indemnización por lucro cesan-
te puede ser reclamada, obviamente,
por quien ha sido la víctima del hecho
dañoso, sufriendo lesiones de manera
directa en su persona, que han repercu-
tido sobre sus aptitudes productivas y se
han erigido en óbice para la obtención
de una ganancia.
Pero, además, puede ser exigida
también por damnificados indirectos
que han dejado de obtener ingresos con
motivo de las lesiones sufridas por otra
persona, como es el caso de familiares
que deben tomar a su cargo la atención
(transitoria o permanente) de una per-
sona incapacitada y, consecuentemente,
deben desatender su trabajo29.
La cuestión es especialmente dra-
mática en casos de gran discapacidad,
cuando la persona queda incapacitada
de manera absoluta y permanente, obli-
gando a algún familiar cercano a avocarse ocurre en múltiples y diversas situacio-
de tiempo completo a su cuidado y
asistencia30.
c) Algunos problemas frecuentes
1º. Prueba. Reseñamos dos posturas encuentra acogida a los beneficios de la
sobre este punto:
- El damnificado debe acreditar
las ganancias frustradas, que no
pueden inferirse sin más por el
mero hecho de haber sufrido
29 Abrevaya, Op. cit., pág. 301/302.
30 Véase, con provecho, Galdós, Jorge Mario, “Un
caso de gran discapacidad en fallo ejemplar”, La
Ley (Argentina), 2005-B-868.
230 Instituto Pacífico
lesiones incapacitantes31. Esto,
ante la posibilidad de que la inac-
tividad de la víctima no implique
una pérdida de ingresos.
- El lucro cesante puede colegirse
del mero hecho de haber sufrido
la víctima lesiones incapacitan-
tes.
2º. Indemnización de la persona no
actualmente productiva. Ninguna duda
cabe de que existe lucro cesante cuan-
do una persona que, al momento del
hecho dañoso, se encuentra realizando
una actividad productiva que le reporta
ingresos y que debe cesar con motivo de
las lesiones sufridas. Aquí, la privación
de beneficios económicos es concreta y
tangible, siendo el daño cierto.
Puede sin embargo ocurrir que el
damnificado no obtenga ingresos de ma-
nera actual, pero potencialmente pueda
llegar a producirlos en el futuro. Esto
nes: la de la persona que aún no trabaja
por su edad, la persona que habitualmen-
te trabaja, pero al momento del daño se
encuentra desempleada; la persona que
nunca ha trabajado; la persona que se
jubilación y por ello no trabaja32.
31 Zavala de González, op. cit., p. 313 y ss.
32 Si, en cambio, a pesar de hallarse jubilada con-
tinúa trabajando y así lo prueba, la ganancia
perdida será indemnizable (v. Zavala de Gon-
zález, op. cit., pág. 324/325).
Volumen 12 • Junio 2015
 Doctrina práctica
ductivas, este rubro no será en principio
IMPORTANTE
indemnizable, por no existir daño cierto.
El hecho generador del daño pue-
de ser “instantáneo” y, sin embar- 6. Daño emergente actual y daño emer-
go, provocar efectos que perduran, gente futuro
con una proyección temporal de tal
magnitud que debe ser tomada en En la mayoría de las hipótesis que
consideración al momento de pro- se presentan en la práctica, el daño
nunciar la sentencia indemnizato- emergente suele ser actual; incluso suele
ria. preceder en el tiempo al lucro cesante,
con el que se conecta algunas veces. Por
Ante estas situaciones se ha propues- ejemplo, la víctima de un accidente que
to un criterio que estimamos razonable33: pierde un miembro y, por ende, sufre una
disminución de aptitudes laborales, ha
- Como regla, la persona poten-
padecido en primer lugar un daño emer-
cialmente productiva pero que
gente actual (la lesión corporal), y como
no obtiene ingresos actualmente
consecuencia de ella una disminución
no podrá reclamar lucro cesante,
permanente, que se traducirá en un lu-
pues el perjuicio sufrido sería
cro cesante futuro. Pero sería un planteo
meramente conjetural (se pier-
muy simplista pretender agotar con este
den ganancias que se obtendrían
ejemplo todas las posibilidades. El daño
si esta persona que no trabaja,
emergente y el lucro cesante –como muy
hipotéticamente, trabajara).
bien lo señala Orgaz– pueden presentarse
- No obstante, si las lesiones aisladamente34.
sufridas se traducen en una
incapacidad prolongada o per- Más aún, el daño emergente puede
en muchos casos no ser “actual”, en razón
manente, el lucro cesante sí será
indemnizable, pues de acuerdo alde que el hecho dañoso no ha agotado sus
curso natural y ordinario de lasefectos al momento del litigio. Esto ha
cosas, y a la necesidad difundi-sido pasado por alto por algunos juristas;
da de trabajar para vivir, puedeel hecho dañoso puede seguir actuando
presumirse verosímilmente que de manera oculta, y sus secuelas aparecer
recién mucho tiempo después, efectivi-
a pesar de la inactividad actual,
la persona hubiera trabajado en zándose en la destrucción de elementos
el futuro. que se encontraban en el patrimonio de
la víctima, es decir, ocasionando un daño
Desde luego, tratándose de personas “futuro”, con relación al momento del
impedidas de realizar actividades pro- litigio. Cuando la víctima no ha adver-
tido la existencia de ese daño “futuro”,

33 Zavala de González, op. cit., pág. 322 y ss. 34 Orgaz, Alfredo, Op. cit. p. 24.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 231

 Actualidad
Civil Responsabilidad civil
recién podrá accionar cuando los daños
se concreten; pero en algunos casos es
“cierto” que el hecho dañoso ha de seguir
una evolución que permite predecir con
seguridad que la víctima padecerá un
daño emergente “futuro”, que es efecto
de un hecho ya pasado y se va a concretar
recién con posterioridad. Procuraremos
dar un ejemplo; supongamos que sobre
los bordes de un acantilado, en una costa
marítima, una persona tiene construida
una casa de verano, que suele arrendar
por muy buen precio, en razón de la
privilegiada situación que tiene, y el
hermoso panorama que desde allí puede
contemplarse. Por un hecho cualquiera,
lícito o ilícito, se destruyen los espigones
de defensa, que impedían avanzar al olea-
je, y el mar socava entonces el acantilado;
puede preverse con absoluta certeza que
este hecho va a traer como consecuencia
que el acantilado se derrumbe, y junto
con él la casa. Adviértase que en esta
hipótesis el daño emergente, es decir, la
pérdida de la casa que desaparecerá del
patrimonio del sujeto, todavía no se ha
producido; pero puede preverse desde ya
que el daño va a ocurrir y estamos frente
a una hipótesis de daño emergente, que
es un daño futuro. Incluso en este caso
vemos que aparece primero el lucro
cesante, pues aunque la casa todavía
no está destruida, la peligrosidad de su
situación le impide arrendarla, ya que el
debilitamiento de la base del acantilado
hace temer que en cualquier momento
se derrumbe. Dejan, pues, de percibirse
ganancias que debían haber ingresado al
patrimonio y recién con posterioridad se
232 Instituto Pacífico
producirá el daño emergente, cuando el
avance de las aguas termine destruyendo
de manera definitiva la casa.
En una hipótesis como esta podría,
sin ninguna duda, iniciarse el pleito
reclamando un “lucro cesante actual” y
un “daño emergente futuro”.
Nos parece que los ejemplos sumi-
nistrados son suficientemente demos-
trativos de que no debe, de ninguna
manera, superponerse las categorías
de daño emergente y lucro cesante,
con las de daño actual y daño futuro.
Tanto el daño actual, como el daño
futuro, pueden estar integrados por un
daño emergente, y por estar integrados
por un daño emergente y por un lucro
cesante y, en cada caso, será menester
probar con exactitud la existencia de
uno y otro rubro.
7. Daño continuado
a) Hecho generador y efecto dañoso
Nos parece indispensable analizar
dos aspectos: el primero, se vincula con
el carácter instantáneo o continuado del
“hecho generador” que ocasiona el daño;
el segundo, con los “efectos dañosos”
propiamente dichos.
En cuanto a su proyección temporal
es posible imaginar que tanto el hecho
generador, como sus efectos, sean de
carácter instantáneo y se agoten en un
momento único; o, por el contrario,
tengan cierta continuidad o proyección
en el tiempo que les dé una permanencia
con relevancia jurídica.
Volumen 12 • Junio 2015
 Doctrina práctica
Adelantamos, desde ya, que para los contemplarlo como un adorno en la sala
fines de nuestro estudio lo que realmente de su casa.
interesa es la continuidad de los “efectos
dañosos”, y que ella no guarda relación c) Hechos generadores continuados
directa con el carácter instantáneo o con- Por otra parte, encontramos hechos
tinuado del “hecho generador”, como generadores de daño que por sus propias
procuraremos demostrarlo con algunos características tienen cierta proyección
ejemplos. temporal, lo que no significa a priori que
el daño que de ellos surja sea también
CONCLUSIÓN IMPORTANTE continuado, aunque con frecuencia así
suceda.
Tanto el daño actual como el daño
futuro pueden estar integrados por Entre los hechos generadores “con-
un daño emergente y por un lucro tinuados” podemos mencionar las “in-
cesante y, en cada caso, será menes- misiones”, en las relaciones de vecindad:
ter probar con exactitud la existen- ruidos molestos, malos olores, exhala-
cia de uno y otro rubro. ciones cloacales, etc. Por lo general en
estos casos el “efecto dañoso” también se
proyecta en el tiempo, mientras no cese
b) Hechos generadores instantáneos la inmisión y –sin duda– la víctima pro-
El hecho generador del daño puede curara que la justicia ordene se supriman
ser “instantáneo”, y sin embargo, provocar las causas generadoras del daño.
efectos que perduran, con una proyección Otra hipótesis de “hecho generador”
temporal de tal magnitud que debe ser continuado, con efectos de extensa pro-
tomada en consideración al momento de yección temporal, que en la actualidad
pronunciar la sentencia indemnizatoria. tiene bastante frecuencia, es la cons-
trucción de caminos, autopistas u otras
Así, por ejemplo, un accidente de
obras públicas, que impide totalmente el
tránsito, que como hecho generador se acceso a los comercios de la zona durante
agota en el instante mismo en que colisio- el lapso en que se prolonguen los trabajos
nan dos vehículos, puede generar a la vícti- que, en nuestro país, suelen ser bastante
ma lesiones permanentes, que disminuyan lentos. Vemos así que una estación de
de manera parcial o total la capacidad venta de combustible, o un restaurante,
laborativa, durante toda su vida. quedan privados de clientela y deben ce-
En otros casos, el hecho generador rrar sus puertas durante meses, y a veces
“instantáneo” agota su virtualidad da- años. En ese caso, el hecho generador
ñosa en ese mismo momento, como “continuado” produce también efectos
sucede cuando se destruye un objeto no dañosos continuados.
fructífero, por ejemplo, un cuadro que Sin embargo, encontramos también
solo brinda a su propietario el goce de hipótesis de hechos generadores conti-

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 233

 Actualidad

Civil Responsabilidad civil

nuados que agotan su efecto dañoso de 8. Reparación de los efectos dañosos
manera instantánea; por ejemplo, la ro- continuados
tura o pérdida de agua de una cañería de El efecto dañoso continuado puede
obras sanitarias (nacional o provincial), haberse agotado con anterioridad al
produce filtraciones que actúan durante litigio; se trata en ese caso de un daño
largo tiempo socavando un terreno, “actual”, que debe mensurarse y, debi-
hasta el instante en que se produce un damente probado, reparárselo de manera
hundimiento. Aquí, el hecho dañoso ha integral.
tenido una larga proyección temporal,
pero sus efectos se traducen de manera El problema se plantea cuando los
“instantánea”, con el hundimiento y “daños continuados” se proyectan hacia
consiguiente destrucción que él ocasio- el futuro y el magistrado, aunque tiene
na, lo que permite afirmar –de manera plena certidumbre de su existencia y la
general, y con salvedades sobre las que necesidad de indemnizarlos, tropieza con
no podemos extendernos en este traba- serias dificultades para mensurarlos ade-
jo– que ese hecho generador continuado cuadamente y otorgar a la víctima una
ha producido su efecto dañoso en un indemnización que, por una parte, debe
momento único. satisfacer integralmente el perjuicio que
va a sufrir, y por otra, no debe exceder los
Algo similar sucede en lo que se re- límites de ese perjuicio, ya que nunca se
fiere al capítulo de daño emergente, en el puede predecir con exactitud el tiempo
ejemplo de un chalet construido a orillas de duración del efecto dañoso, ni cuál
del mar, al borde de un acantilado, donde será el momento en que ha de cesar.
las mareas o tormentas van socavando
durante largo tiempo35. En este caso nos Un camino, es recurrir al pago de
una suma global, que se efectúa de una
encontramos con un hecho generador
sola vez, pero: ¿cómo se determina ese
complejo y continuado. Se suman allí la
monto?
destrucción de los espigones de defensa
y el debilitamiento de la base del acan- La estimación de los daños futuros
tilado, durante un tiempo prolongado; de naturaleza continuada será siempre
la pérdida de la vivienda, en cambio, se en alguna medida, arbitraria, ya que no
producirá de manera instantánea en el puede conocerse de antemano durante
momento del derrumbe. cuánto tiempo persistirá el hecho dañoso
generando sus consecuencias.
Incluso, aunque ese dato fuese cono-
cido con certeza, y pudiésemos afirmar
35 Moisset De Espanés, Luis, “Reflexiones sobre que el daño continuado solamente pro-
el ‘daño actual’ y el ‘daño futuro’, con relación al longará sus efectos durante uno, cinco
‘daño emergente’ y al ‘lucro cesante’ “, publicado
en El Derecho, Tomo 59, Buenos Aires, 1973, p. o diez años: ¿cuál será la suma adecuada
791. para satisfacer el perjuicio, especialmente

234 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015


cuando los futuros daños son los ingresos
frustrados, que dependen de la capacidad
laborativa de la víctima, capacidad que
podría haberse acrecentado, como sucede
normalmente con muchos sujetos, que
a medida que adquieren experiencia van
ascendiendo en su actividad laboral?
Jurisprudencia y doctrina han
procurado afinar el concepto y suelen
afirmar que, para no incurrir en arbi-
trariedades, esa indemnización debe
corresponder al capital adecuado para
generar una renta equivalente a la
disminución de ingresos que sufre la
víctima durante el tiempo que subsiste
su incapacidad laborativa.
Lamentablemente, esa solución
tiene varias limitaciones; en primer
lugar, como ya hemos dicho, debe fijar
arbitrariamente el tiempo de duración
del “daño continuado”, recurriendo
a estadísticas sobre “posibilidades de
duración de la vida de la persona”, o po-
niendo como límite el momento en que
alcanzaría a obtener una jubilación, etc.
En segundo lugar, suele cristalizar
el “valor” de las ganancias frustradas,
tomando en consideración los ingresos
que percibía la víctima al momento del por la fijación de una renta (temporaria
pleito, sin computar el proceso evolutivo o vitalicia), que permita a la víctima
de ascenso en sus capacidades laborati- subsistir de la misma manera en que lo
vas. En tercer lugar, le resulta imposible hubiera hecho de no mediar detrimento
prever las variaciones que en el tiempo en su capacidad de trabajo.
suelen producirse en los efectos dañosos,
sea por su agravamiento, sea porque el
sujeto recupera aptitudes que se habían
computado como definitivamente per-
didas.
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
¿SABÍA USTED QUE?
¿Qué sentido tiene que el legislador
haya prescrito que el falsus procura-
tor responde ante los daños frente a
terceros (incluyendo al tercero con
quien se celebró un acto sin contar
con las facultades necesarias) si fi-
nalmente el bien de propiedad del
supuesto representado, o cualquier
parte de su patrimonio en general,
deberá ser sacrificado en favor del
tercero contratante?
Finalmente, no todas las personas
tienen capacidades empresariales, o
conocimientos como inversores, que
les permitan –al recibir un capital que
supuestamente está destinado a pro-
ducir frutos–- emplear esos fondos de
manera útil y poco tiempo después, en
especial en países afectados por procesos
inflacionarios, se encuentran sin dinero,
padeciendo todas las consecuencias da-
ñosas del siniestro.
Por las razones que hemos expuesto,
hay otros sistemas, en cambio, que con-
sideran que la capitalización de daños no
es la solución más adecuada y se inclinan
La verdad es que el juez –como ya lo
hemos dicho–, en su búsqueda de pautas
que le permitan valorar el daño padecido
por la víctima, tropieza en muchos casos
con graves inconvenientes para estimar
Actualidad Civil 235
 Actualidad

Civil Responsabilidad civil

con precisión su real magnitud: así, por según la naturaleza y duración de los
ejemplo, cuando tiene que evaluar la efectos dañosos.
vida de un hombre, o la función de un
órgano, debe siempre recurrir a elemen- IMPORTANTE
tos arbitrarios, y reducir finalmente estos
perjuicios a dinero –como medida de los Otros sistemas consideran que la
valores– ante la imposibilidad de estimar capitalización de daños no es la so-
en forma exacta el menoscabo sufrido, lución más adecuada y se inclinan
que no admite una concreta evaluación . 36 por la fijación de una renta (tem-
Pensamos con Bonasi Benucci que “todo poraria o vitalicia), que permita a la
víctima subsistir de la misma ma-
sistema de determinación de valores hu- nera en que lo hubiera hecho de no
manos, por elaborado que sea, adolecerá mediar detrimento en su capacidad
del vicio de origen, constituido por la de trabajo.
imposibilidad de valorar exactamente
bienes insustituibles y no reducibles a Cada una de estas soluciones presen-
dinero”37. ta ventajas e inconvenientes que suelen
El dinero aparece entonces como ser señaladas por sus partidarios38; pero
una forma imperfecta, pero la única existe verdadero desconcierto en cuanto
posible, de resarcir los daños causados a los montos que suelen ser fijados por
en la persona. los tribunales con bastante discreciona-
Todas las legislaciones modernas lidad, alcanzando a veces cifras de tal
admiten la reparación pecuniaria de los magnitud que su pago puede llevar a
daños causados a la persona; sin embar- la ruina al responsable del daño, cuyo
go, es posible observar –como ya hemos patrimonio actual no resulta suficiente
dicho– que el resarcimiento puede efec- para satisfacerlas.
tuarse de dos maneras diferentes: o bien
se entrega un “capital” (suma global) apto 9. La «pérdida de chance»
para generar réditos a quien disponga de La pérdida de chance (de manera
él; o se establece una renta periódica a la más correcta “pérdida de oportunidad”)
víctima, que irá cubriendo los daños de es una clase de daño que puede sufrir un
carácter continuado en el momento en
que estos realmente se hacen efectivos, y
tal renta puede ser vitalicia o temporal, 38 Borrel Macia, Antonio, Responsabilidades
derivadas de culpa extracontractual civil, 2ª ed.,
Bosch, Barcelona, 1958, Nº 129, p. 259, nos
dice: “es indudable que la indemnización en for-
36 Bonasi Benucci, Eduardo, La responsabilidad ma de renta, en principio sería justa y equitativa,
civil, Bosch, Barcelona, (traducción al castellano respondería mejor que entregando un capital,
de Juan V. Fuentes Lojo y Peré Raluy. José), al criterio de la verdadera indemnización, pero
Nº 26, p. 100. también trae en sí varias incomodidades o per-
37 Ídem. turbaciones”.

236 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
sujeto y que tiene relación con lo que se La chance es entonces la posibilidad
ha venido exponiendo. Suele darse como de un beneficio probable, futuro, que in-
ejemplo el caballo de carrera que se ha tegra las facultades de actuar del sujeto en
lesionado antes de participar de una cuyo favor la esperanza existe. Privar de
competencia por culpa de un tercero, esta al sujeto conlleva daño, aun cuando
y no puede competir. También el caso pueda ser dificultoso estimar su entidad,
del abogado que deja perimir la ins- porque lo perdido, frustrado, en realidad,
tancia en un proceso, y no puede luego es la chance y no el beneficio esperado
iniciarse otra acción porque ha transcu- como tal. La pérdida de esta oportunidad
rrido el plazo de prescripción. Hay una configura un daño actual –no hipoté-
incertidumbre acerca de si el caballo tico–, resarcible, cuando implica una
hubiese ganado la carrera, o –en el caso probabilidad suficiente de beneficio eco-
del abogado–, si el juez hubiese fallado nómico que resulta frustrado por culpa
favorablemente a su cliente39. Pero lo que del responsable y puede ser valorada en
a ciencia cierta puede afirmarse es que la sí misma aun prescindiendo del resultado
oportunidad o “chance” se ha perdido, final incierto, en su intrínseco valor eco-
ya sea porque el caballo era favorito o nómico de probabilidad, convirtiéndose
porque el cliente del abogado contaba así en un daño actual resarcible42.
con abundante prueba en su favor. Por Sostiene Giovanna Visintini que
eso se ha definido la pérdida de chance en el marco del lucro cesante se hace
como “aquel daño cuya característica es ingresar desde hace tiempo la noción de
ser más que una posibilidad pero menos pérdida de chance en la medida que se
que una certeza”40. trata de un tipo de daño proyectado para
Se distingue del lucro cesante porque el futuro “[...] la noción sirve para hacer
en este la certeza es absoluta acerca de penetrar en el lugar de daño patrimonial
que el daño se producirá. Se dice que es resarcible un perjuicio que a menudo es
daño emergente porque la probabilidad incierto, es decir, vinculado no en modo
de pérdida es considerara un valor en sí cierto, sino solo muy probable al hecho
mismo41. dañoso”43.
Evaluar una pérdida de chance
39 Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la constituye una tarea espinosa, toda vez
responsabilidad civil, 8.ª ed., Buenos Aires, 1993, que no se trata con ella de resarcir la
p. 174; Cazeaux, Pedro N. – Trigo Represas,
Félix A., Derecho de las obligaciones, Platense, La pérdida efectiva (certeza absoluta) o la
Plata, 1975, p. 328; López Herrera, Edgardo,
Teoría general de la responsabilidad civil, Lexis- 42 Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de las obliga-
Nexis, Buenos Aires, 2006. p. 137. ciones, Tomo I, Perrot, Buenos Aires, 1988, p.
40 López Herrera, Edgardo, Op. cit., p. 137. 268.
41 Busto Lago, José M., La antijuricidad del daño 43 Visintini, Giovanna, Tratado de la responsabi-
resarcible, Tecnos Madrid, 1996, p. 77, citado lidad civil, T. 2, , Buenos Aires, 1999, pp. 207
por Edgardo López Herrera, op. cit. p. 137. y 208.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 237

 Actualidad
Civil Responsabilidad civil
“seria probabilidad” de pérdida efectiva
(certeza relativa) de ganancias materiales,
sino de la “oportunidad” de obtener esos
beneficios.
Ha sostenido la jurisprudencia que
la pérdida de chance necesita que la po-
sibilidad frustrada no sea simplemente
una expectativa general o vaga; no debe
tratarse de la mera posibilidad del acae-
cimiento eventual o hipotético de alguna
ventaja, sino que la chance ha de tener
suficiente fundamentación y entidad,
aunque su previsión ocurra en el futuro.
De modo que la indemnización no pro-
cede ante un perjuicio hipotético o con-
jetural sino ante una oportunidad cierta
que se ha perdido a causa de la inejecu-
ción del deudor44. También, cuando las
probabilidades son vagas y generales, el
daño tiene la categoría de hipotético;
cuando hay razones fundadas para creer
que el fin podría lograrse, la frustración
merece ser reparada. Su cuantificación
no se efectúa en forma matemática, sino
que debe ser apreciada judicialmente y de
acuerdo a las circunstancias de cada caso.
Así, deberán ajustarse a los antecedentes
facticos, la incidencia de la negligencia,
los precedentes jurisprudenciales y otros
elementos imponderables, que jugarán
y tendrán vigor, y algún efecto sobre el
resultado45.-
44 Cámara Nacional en lo Comercial, sala D,
Buenos Aires, in re, 3.3.97, “Fleitas, Victor c/
Cutini, Jorge”; y Sala A, in re, 15.10.01, “Esei
S.A. c/ Banco Rio de la plata S.A.”.
45 Cámara Nacional en lo Comercial, sala A,
Buenos Aires, sala A, 17.8.06, “Guas, Luis c/
Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”
238 Instituto Pacífico
CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL
AUTOR
La “privación de uso” tiene que
indemnizarse mediante el pago de
una suma equivalente a los intere-
ses que el valor de esa cosa hubiera
producido. La solución se justifica
plenamente porque durante todo
ese tiempo estuvo “ausente” del pa-
trimonio un “capital”: la cosa.
10. La privación de uso de un automotor
Un caso particular que merece con-
siderarse, ya que puede presentarse con
cierta frecuencia en las relaciones de
consumo, es la privación de uso de un
automotor. El vehículo adquirido que,
por ejemplo, el vendedor no entrega, o
demora más de lo previsto en dárselo al
comprador.
La cuestión será: ¿es indemnizable
la privación del uso de un automotor,
independientemente del lucro cesante?,
¿hace falta acreditarla, y cuál es el criterio
para valorarla?
Antes de contestar a esta pregunta,
desearíamos deslindar el terreno, y lo
haremos partiendo de una afirmación
que consideramos una verdad indiscu-
tible: toda “privación de uso” significa
ocasionar a la persona que gozaba de
dicho “uso”, la pérdida de un beneficio.
Muchos juristas, con cierto automa-
tismo, suelen asimilar esa “pérdida de
ventajas”, al “lucro cesante”, y aplicarles
el mismo régimen jurídico; otros, en
cambio, para escapar al rigor probatorio
Volumen 12 • Junio 2015

que la jurisprudencia impone para el “lu-
cro cesante”, sostienen que la privación
del uso es un “perjuicio efectivo”. No de-
seamos, en este momento, embarcarnos
en esas disquisiciones teóricas, por lo que
nos limitaremos a destacar que, entre la
mera “privación de uso” y la “pérdida de
ganancias”, existe una diferencia cualita-
tiva apreciable que permite someterlas a
regímenes distintos.
El “uso” de una cosa puede o no
producir “ganancias” de mayor o menor
rentabilidad; pero, aunque no se obtenga
de la cosa una renta, el mero uso signi-
fica siempre una ventaja patrimonial
apreciable para quien puede aprovechar
esa cosa, y privarlo de ella por un tiempo
más o menos largo, le ocasiona un daño
cierto, que no requiere prueba especial,
sino que es evidente.
El dueño de un sillón de trabajo, o
de una reposera, que no puede sentarse
en ellos; el propietario de un libro, que
no puede leerlo cuando desea; el que
tiene pinturas y esculturas para adornar
su casa, y no puede gozar del placer
estético que produce su contemplación;
todos ellos son víctimas de un ataque
que lesiona su patrimonio cuando se ven
privados del uso de una cosa que estaban
aprovechando, aunque no extrajesen de
esa cosa una “ganancia especial”.
Habrá, en cambio, pérdida de ga-
nancia, cuando la cosa era “productiva”
y su empleo redituaba al dueño ingresos;
pero aquí la situación varía, ya que la
“pérdida de ganancias” no es un dato
“cierto”, sino que tendrá relación con
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
la efectiva existencia y volumen de esos
ingresos. Será menester, entonces, pro-
bar que la cosa se empleaba en producir
ganancias, y también el monto “cierto”
de las ganancias que se frustraron, pues,
de lo contrario nos colocaríamos en la
posición de la lechera del cuento.
En estos aunque la cosa no produzca
frutos (“ganancias”), se concede un apro-
vechamiento que tiene valor económico,
y cuya privación ocasionará un daño
“cierto” e indemnizable, pero de entidad
y monto distinto al que correspondería
si, además, hubiese una “privación de
ganancia”.
Los especialistas en responsabilidad
civil afirman, con acierto, que para que
haya daño indemnizable debe ser “cier-
to”, y la “privación de uso” origina un
daño de total certidumbre, a diferencia
de lo que sucede con las “ganancias frus-
tradas”, que muchas veces son hipotéti-
cas, tanto en su posibilidad de existencia,
como en su monto, por lo que se requiere
se prueben en juicio ambos extremos.
Se plantea, sin embargo, el problema
de valorar la “privación de uso”, ya que
no existe en nuestras leyes una previsión
especial que resuelva el caso. Creemos
que aquí resulta indispensable recurrir
a la analogía.
Las leyes civiles tienen previsto en
las obligaciones de dar sumas de dinero,
que la “privación” de un “capital” debe
ser indemnizada mediante el pago de los
intereses que esa suma hubiese redituado
durante el tiempo en que su propietario
no pudo disponer de ella.
Actualidad Civil 239
 Actualidad
Civil Responsabilidad civil
Adviértase, además, que en materia
obligacional, siempre que se incurre en
mora en la entrega de una cosa, el Código
dispone que a la prestación principal
se sumen los “perjuicios e intereses”, y
cuando la prestación principal se torna
imposible se tendrá que entregar, en
sustitución, el valor de la cosa, más los
“intereses”. Debemos concluir, entonces,
por aplicación analógica de estas nor-
mas, que la “privación de uso” tiene que
indemnizarse mediante el pago de una
suma equivalente a los intereses que el
valor de esa cosa hubiera producido. La
solución se justifica plenamente porque
durante todo ese tiempo estuvo “ausente”
del patrimonio un “capital”: la cosa.
Por supuesto, que si el propietario
pretende una indemnización mayor,
deberá probar que su perjuicio patri-
monial no se ha reducido a la “privación
de uso”, sino que se ha extendido a “ga-
nancias frustradas”, porque la cosa era
productiva y al no tenerla en sus manos,
perdió esos posibles beneficios; y, por
su parte, el responsable de la indemni-
zación podría obtener una reducción
e incluso no pagar suma alguna por
“privación de uso”, si demuestra que el
propietario no usaba la cosa para nada,
de manera que su privación no le ha
ocasionado daño alguno. Ahora bien,
¿cómo se plantea el problema en materia
de automotores?
Toda persona que tiene un automo- que se obtienen mensualmente con un
tor y lo usa, obtiene de él un beneficio; taxímetro o con un ómnibus.
para lograrlo ha invertido un capital (el
valor que tiene ese vehículo). Los usos a nuestro entender– la más equitativa y la
240 Instituto Pacífico
que destina el coche pueden ser muy va-
riados (concurrir a su trabajo, pasear con
su familia) y llegar hasta la explotación
de vehículo en tareas lucrativas (taxis,
ómnibus, remises, etc.).
El propietario de un coche que se ve
privado durante un tiempo del automo-
tor, y tiene que ir a su lugar de trabajo
en taxi, en ómnibus, o a pie; o debe
quedarse los fines de semana encerrado
en su casa, privando a la familia de su
esparcimiento habitual, sufre un daño
“cierto” e “indemnizable”.
No será menester que pruebe las
sumas que desembolsó para alquilar otro
vehículo ni el importe de viajes en “taxi”,
pues aunque no haya alquilado ninguno,
el daño se ha producido; incluso puede
ser mayor el perjuicio que sufre quien no
tiene dinero para alquilar otro vehículo,
o tomar “taxi”, y tiene que ir a pie o en
ómnibus a su trabajo.
La verdadera pérdida que sufre esa
persona es la correspondiente al “capital”
del cual se ha visto privada, y la forma
más lógica de indemnizarla es abonán-
dole una suma equivalente a los intereses
de ese capital.
En cambio, si dedicaba el automotor
a una tarea lucrativa, y desea percibir
cifras mayores, estaríamos frente a un
caso de “lucro cesante” que necesita
prueba especial, en la que se acredite,
por ejemplo, el monto de los beneficios
La solución a que llegamos es –a
Volumen 12 • Junio 2015

única congruente con el resto del sistema.
En efecto, en los casos en que se produce
la destrucción del automotor y se paga
una suma de dinero como indemniza-
ción, ni la jurisprudencia ni la doctrina
hesitan un instante en ordenar el pago
de “intereses” por todo el período en que
el propietario se vio privado del uso de
su “capital”, que originariamente era un
automotor. ¿Por qué proceder de manera
diferente, con relación a este rubro, cuan-
do se ha podido reparar el vehículo, o la
obligación se ha cumplido “en natura”
entregando otro coche en reemplazo del
destruido? ¿No corresponde también
aquí pagar “intereses” para resarcir por
Volumen 12 • Junio 2015
Doctrina práctica
el tiempo que el dueño estuvo “privado
de usar” el coche?
En resumen: 1) Toda “privación
de uso” de un automotor ocasiona al
propietario un daño cierto, que debe
ser indemnizado, bastando la prueba
del tiempo que no pudo disponer del
vehículo; 2) esta privación de uso deberá
calcularse, por aplicación analógica de las
normas que regulan la mora en el cum-
plimiento de las obligaciones, como el
interés correspondiente al “capital”, que
es el valor del coche; 3) si el propietario
pretendiese un “lucro cesante” especial,
deberá probar la existencia y cuantía de
ese rubro indemnizatorio.
Actualidad Civil 241
 Actualidad

Civil Responsabilidad civil

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA
En el leasing automovilístico ¿es el arrendador responsable por los daños que su arrendatario
ocasione con el auto?

CONSULTA
Ante un accidente de tránsito producido por un bus de pasajeros, la
víctima exige indemnización por daños y perjuicios contra el con-
ductor, la empresa de transportes y el banco dueño del vehículo, en
virtud del artículo 1981 del Código Civil, sobre responsabilidad civil
originada por un subordinando. Sin embargo, el banco alega no ser
responsable por los daños ocasionados, puesto que nos advierte que el
vehículo fue dado en uso a la empresa de transportes en virtud de un
contrato de arrendamiento financiero, bajo el marco legal del Decreto
Legislativo N.° 299, cuyo artículo 6 señala que “la arrendataria es
responsable del daño que pueda causar el bien desde el momento que
lo reciba de la locadora”. Ante ello, la víctima nos consulta si puede
exigir el cobro por los daños ocasionados al banco, aun cuando este
no mantiene ninguna relación de subordinación con el conductor
del vehículo causante del accidente.

El problema que se nos plantea en o el dominio útil y concreto del bien

esta consulta es sobre la responsabilidad
de la empresa arrendadora (propietaria
del vehículo) por los daños ocasionados
a terceros con el bien dado en leasing
(un vehículo), la misma que doctrinaria
y jurisprudencialmente no goza de un
criterio unánime.
Por ejemplo, en Italia, anteriormente
resolvían la cuestión eximiendo de res-
ponsabilidad al propietario del vehículo,
ya que este se encontraba privado de 1 Visintini, Giovanna, Tratado de la responsabili-
la disponibilidad efectiva del vehículo
(hacían una interpretación funcional del
artículo 2054 del códice civile, equipa-
rando el usuario del vehículo en leasing
al usufructuario). Ahora, consideran
responsable frente al tercero lesionado,
necesariamente también al propietario
concedente de aquel1.
dad civil, T. II, Astrea, Buenos Aires, 1999, pp.
404-406.

242 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Nos preguntan y contestamos
En nuestro caso, el problema plan- Frente a este conflicto, nuestra Corte
teado en el contrato de leasing automovi- Suprema en reiteradas jurisprudencias ha
lístico se debe a que en el ordenamiento señalado que el artículo 6 del D. Leg.
jurídico existe incompatibilidad de N.° 299 solo se refiere a las relaciones
normas que regulan el mismo supuesto contractuales internas entre la locadora y
fáctico. Así, en primer lugar, tenemos el la arrendataria, y que no resulta aplicable
texto del artículo 292 de la Ley General a supuestos de responsabilidad extracon-
de Transporte y Tránsito Terrestre (Ley tractual, puesto que su fuente es la ley y
N.° 27181), la que, en concordancia con no el contrato:
lo dispuesto por nuestro vigente Código
“Tal norma [art. 6 D. Leg. N.° 299] está
Civil en su artículo 19703, considera res- destinada a regular […] las relaciones que
ponsable solidario del daño por accidente se dan entre las partes que lo celebran y no
de tránsito, al propietario del automóvil, a regular los supuestos de responsabilidad
al conductor, y de ser el caso, el presta- extracontractual, ni a limitar o determinar
dor del servicio de transporte terrestre; quién resulta responsable o quién debe
resarcir un evento dañoso frente a terceros
con lo cual en el caso bajo consulta, la ajenos a tal acto, lo que se encuentra fuera
empresa de leasing (arrendadora) sería de su marco y no constituye su finalidad”4. 
una responsable solidaria. Sin embargo,
contrariamente, la Ley de Arrenda- Sin embargo, muy aparte de lo seña-
miento Financiero (D. Leg. N.° 299), lado por la Corte Suprema, somos de la
específicamente en el segundo párrafo opinión que al tratarse de una incompa-
de su artículo 6, parece eximir de res- tibilidad de normas se debe observar los
ponsabilidad a la empresa arrendadora criterios que doctrinariamente se ha ela-
en estos casos: borado para superar este problema, esto
es; sea el criterio de jerarquía, el criterio
“Artículo 6.- […] La arrendataria es res- cronológico o el criterio de especialidad.
ponsable del daño que pueda causar el Así, considerando que el art. 29 de la Ley
bien, desde el momento que  lo recibe de
la locadora”. N.° 27181 data de una fecha posterior
respecto del artículo 6 del D. Leg. N.°
299, y no contempla texto alguno que
2 Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre: otorgue trato especial a los automóviles
“artículo 29.- La responsabilidad civil derivada en leasing, adquiere prioridad en su apli-
de los accidentes de tránsito causados por vehículos cación, por lo que la empresa de leasing
automotores es objetiva, de conformidad con lo
establecido en el Código Civil. El conductor, el pro- (arrendadora) se constituiría en todos
pietario del vehículo y, de ser el caso, el prestador del los casos como un responsable solidario.
servicio de transporte terrestre son solidariamente
responsables por los daños y perjuicios causados”. 4 Véase: Casación N.° 3141-2006-Callao (El
3 Código Civil: “artículo 1970: Aquel que mediante Peruano, 29/02/2008). Asimismo, la Casación
un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de N.° 2388-03-Lima (El Peruano, 30/11/2004);
una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño y, Casación N.° 3622-2000-Lima (El Peruano,
a otro, está obligado a repararlo”. 31/07/2001).

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 243

 Actualidad
Civil Responsabilidad civil
Asimismo, en el ámbito de la res-
ponsabilidad civil extracontractual,
realizar la diferenciación entre el arren-
damiento común y el arrendamiento
financiero constituye un obstáculo
para el cumplimiento de la finalidad
principal del sistema, que es la repara-
ción de la víctima. Ello en el sentido de
que, aun cuando la empresa leasing sea
244 Instituto Pacífico
la principal responsable por los daños
ocasionados a la víctima, puede iniciar
una acción de regreso frente al arrenda-
tario; en suma, es el arrendatario quien
en última instancia asume los costos de
la reparación a la víctima.
Fundamento legal:
Código Civil: artículo 1970
Volumen 12 • Junio 2015
 Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
Casación N.º
418-2014-Huaura
Concausa en la responsabilidad
objetiva del chofer del vehículo
(ómnibus) que circulaba por carril
inadecuado (izquierdo) y atropelló
a peatón ebrio imprudente
CASACIÓN N.º 418-2014-Huaura
Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 704
(El Peruano 01/06/2015, p. 63797)
Proceso Indemnización por daños y perjuicios
Decisión Fundada
Normas aplicables Código Civil: artículo 1973
Fundamentos jurídicos Se puede determinar que el accidente de tránsito se ha producido no solo por la im-
relevantes prudencia de la víctima, quien en el estado en que se encontraba (estado etílico) cruzó
la carretera en horas de la noche por un lugar que carecía de iluminación artificial,
no permitiéndole medir las consecuencias, sino también por la conducta atribuible al
conductor, quien conducía el vehículo por un carril que no le correspondía, pues los
vehículos como ómnibus y camiones deben transitar por el carril derecho. Siendo así,
se ha establecido la responsabilidad objetiva del chofer del vehículo por el uso de un
bien riesgoso o peligroso, el que ha causado un daño fatal a la víctima, así como la
concurrencia de la denominada concausa en la producción del daño, por imprudencia
de la propia víctima, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 1973 del Código
Civil, corresponde reducir el monto indemnizatorio según las circunstancias.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CASACIÓN N.º 418-2014 HUAURA

INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS

Sumilla: Habiéndose determinado que la acti-
vidad de un vehículo automotor constituye un
bien riesgoso, el daño que ocasione deberá ser
medido objetivamente, independientemente de la
conducta de la víctima al concurrir en la produc-
ción del daño; por lo tanto, conforme al artículo
1973 del Código Civil, su actuar debe ser tomado
en cuenta para graduar en forma proporcional el
monto reparador del daño.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 245

 Actualidad

Civil Responsabilidad civil

Lima, diecisiete de setiembre de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA: Vista la causa signada con el número cuatrocientos dieciocho – dos mil
catorce, en Audiencia Pública del día de la fecha y producida la votación de acuerdo a ley,
expide la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casa-
ción de fojas trescientos setenta y uno interpuesto por Marivel Mireya Valdivia Tuanama,
en representación de su menor hija de iniciales Y.A.R.V., contra la sentencia de vista de
fojas trescientos cincuenta y siete, de fecha veinte de noviembre de dos mil trece la cual
revocó la apelada que declaró fundada la demanda y ordenó pagar la suma de ciento
veinte mil nuevos soles (S/.120,000.00) como Indemnización por Daños y Perjuicios a
favor de la menor de iniciales Y.A.R.V., representada por Marivel Mireyra Valdivia Tua-
nama; y reformándola declaran infundada la demanda, sin costas ni costos del proceso.-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema mediante resolución de fecha
uno de abril de dos mil catorce, obrante a fojas cincuenta y dos del cuaderno de casación,
ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por Marivel Mireya Valdivia
Tuanama, en representación de su menor hija de iniciales Y.A.R.V., por la causal de in-
fracción normativa procesal y material, por haberse infringido: A) El artículo 139 in-
cisos 3 y 5 de la Constitución Política del Perú, concordante con los artículos 122
inciso 3 y 197 del Código Procesal Civil: Sostiene que la resolución que declara inad-
misible la inspección judicial lesiona los derechos de tutela jurisdiccional, el debido pro-
ceso, la defensa y motivación de las resoluciones judiciales, ya que con dicho medio pro-
batorio se podrá acreditar la forma y modo como ocurrieron los hechos y establecer la
velocidad del vehículo de la empresa demandada, en estricto cumplimiento del artículo
272 del Código Procesal Civil; sin embargo, se ha indicado que no se precisa cuáles son
los hechos controvertidos que se pretende esclarecer con la inspección judicial, cuando de
los actuados, la demanda y el ofertorio del hecho controvertido es establecer la velocidad
del vehículo, así como la forma y modo como ocurrió el accidente de tránsito, pues se
pretende atribuir solo la responsabilidad al peatón–causante, cuando es falso dicha afir-
mación; por lo que al desestimarse ésta se priva del derecho de probar y se podrá estable-
cer el factor predominante que no ha sido el estado de ebriedad sino el exceso de veloci-
dad, así como el hecho de que la unidad vehicular circulaba por un carril que no le
correspondía; B) Los artículos 1970, 1973 y 1983 del Código Civil, en concordancia
con el artículo 29 de la Ley número 27181, Ley General de Transporte y Tránsito
Terrestre: Alega que los vehículos automotores están considerados como bienes riesgosos;
por lo tanto, habiéndose producido daño al causante se debe resarcir a los familiares de la
víctima; que se está ante una responsabilidad solidaria entre el propietario del vehículo
que es la empresa demandada; por lo tanto, la recurrente se encuentra facultada para di-
rigir su acción contra todos los responsables solidarios o solo contra alguno de ellos; en el
presente caso se ha demandado a la empresa de transportes; que se ha incurrido en infrac-
ción normativa al invocar y aplicar el artículo 1972 del Código Civil. A fin de determinar
si en el caso concreto se ha infringido las denuncias señaladas, es necesario efectuar el si-
guiente análisis: Por escrito de fojas treinta y tres subsanada a fojas cuarenta y tres, Mari-
vel Mireya Valdivia Tuanama, en representación de su menor hija de iniciales Y.A.R.V.
interpone demanda de Indemnización por Daños y Perjuicios, a fin de que la Empresa de

246 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Reseña de jurisprudencia

Transportes San Martín de Porres Sociedad Anónima la indemnice con la suma de tres-
cientos treinta mil nuevos soles (S/.330,000.00). Como fundamentos de hecho señala
que: a) El veinticuatro de agosto de dos mil ocho, a horas once y treinta de la noche se
produjo un accidente de tránsito a la altura del kilómetro ochenta y uno de la Carretera
Panamericana Norte, frente a la ex Fábrica Agronex del Distrito de Chancay, en circuns-
tancia que el ómnibus de placa de rodaje número UI-8139 de propiedad de la citada
empresa de transportes y conducido por Hugo Rodolfo Escate Castillo desplazaba dicha
unidad por el carril izquierdo de la calzada, en sentido de Sur a Norte, lo que conllevó que
su conviviente y padre biológico de su menor hija falleciera de la forma y modo como
ocurrieron los hechos, siendo el factor determinante el exceso de velocidad, al margen que
el informe policial establezca lo contrario; b) Por tratarse de un bien riesgoso, es obliga-
ción y deber de la empresa demandada retribuir el daño causado, máxime si como se-
cuencia de ello se causó el deceso de su conviviente y se dejó en la orfandad a su prole; c)
En cuanto al lucro cesante, el agraviado contaba con veintisiete años de edad, venía labo-
rando y contribuyendo para el sostén de la recurrente, con un ingreso promedio y líquido
de mil nuevos soles (S/.1,000.00); por lo tanto, el monto por dicho concepto asciende a
doscientos mil nuevos soles (S/.200,000.00); d) En cuanto al daño a la vida y la persona,
lo estima en la suma de cien mil nuevos soles (S/.100,000.00), al acreditarse con la de-
nuncia policial y la partida de defunción, lo ocurrido contra la integridad física como
consecuencia de poner en circulación un bien riesgoso y por la contribución del conduc-
tor del vehículo quien no supo prever tales circunstancias; e) En cuanto al daño moral, lo
estima en la suma de treinta mil nuevos soles (S/.30,000.00), al no encontrar la recurren-
te una tranquilidad, pues ambos mantenían una relación armoniosa, con proyección al
futuro. Por escrito de fojas sesenta y tres, la demandada Empresa de Transportes San
Martín de Porres Sociedad Anónima contesta la demanda y señala que: a) La demandan-
te no tiene derecho a lo solicitado, porque el hecho que determinó el fallecimiento de
Julio Alexander Ramos Díaz fue causado por él mismo y porque no acredita que su me-
nor hija ostente la condición de heredera de su causante que le permita invocar la repre-
sentación que se atribuye; b) Es falso que el factor determinante del evento fue el exceso
de velocidad, ya que ha quedado demostrado que el ómnibus de la empresa se desplazaba
a una velocidad moderada y dentro del máximo permitido para la zona conforme se de-
termina en la investigación policial; además que el causante del evento fue el propio
agraviado quien ingresó temerariamente hacia la pista, por encontrarse en completo esta-
do de ebriedad; c) La empresa no está obligada a retribuir el supuesto daño que menciona
la actora ya que el evento se produjo por responsabilidad del propio agraviado, como lo
explica su amigo y testigo de los hechos Hugo Julio Alfaro Blas; d) En aplicación al
SOAT, la demandante celebró una transacción con la aseguradora quien le pagó por in-
demnización de la muerte de Julio Alexander Ramos Díaz, la suma de catorce mil nuevos
soles (S/.14,000.00); dicha transacción fue celebrada el cuatro de setiembre de dos mil
ocho, a pesar de que el evento que se produjo el veinticuatro de agosto de dos mil ocho
no tuvo responsabilidad el conductor del ómnibus, por lo que es de aplicación lo previsto
en el artículo 1972 del Código Civil que exonera de la obligación de indemnizar, cuando
se da la imprudencia de quien padece el daño; e) La transacción tiene efecto extintivo,
entonces no puede interponerse una demanda sobre lo ya transgredido, por tener el ca-
rácter de cosa juzgada; f ) Independientemente de lo pagado por la aseguradora, ésta re-

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 247

 Actualidad

Civil Responsabilidad civil

embolsó los gastos de sepelio por un monto de tres mil quinientos nuevos soles
(S/.3,500.00) a Máximo Alexander Ramos Moreno, como se acredita con el documento
de fecha diecisiete de setiembre de dos mil ocho, quedando probado que la aseguradora
pagó un monto total de diecisiete mil quinientos nuevos soles (S/.17,500.00); g) La em-
presa de transportes tenía vigente la póliza contratada con la compañía aseguradora, bajo
el régimen del SOAT, que cubre el riesgo de muerte y gastos de sepelio. A fojas doscientos
treinta y ocho, corre la sentencia de fecha treinta de setiembre de dos mil diez que decla-
ra fundada en parte la demanda, en consecuencia, ordena que la demandada cumpla con
pagar la suma de ciento veinte mil nuevos soles (S/.120,000.00) por concepto de Indem-
nización por Daños y Perjuicios, más intereses legales, tras concluir que: a) Se encuentra
acreditado y no ha sido contradicho por la accionante que la víctima del evento dañoso
Julio Alexander Ramos Díaz se encontraba en estado de ebriedad, según el certificado de
dosaje etílico y que forma parte del Informe Policial que se encuentra agregado a los autos
en copia certificada. Al respecto la persona de Hugo Julio Alfaro Blas, en su declaración
dada en la investigación policial de fojas ciento cuarenta y seis ha indicado que momentos
previos al evento dañoso, conjuntamente con la víctima y otros amigos estuvieron be-
biendo cerveza; b) El Informe Policial concluye que el factor predominante en la produc-
ción del evento dañoso fue el operativo del peatón (victima) al cruzar la vía con sus facul-
tades psicofísicas disminuidas por la ingesta de bebidas alcohólicas y que el factor
contributivo fue el operativo del conductor del ómnibus de propiedad de la demandada,
al desplazar su unidad por dicho sector al momento de los hechos; asimismo, el condicio-
nal de la vía al carecer de iluminación artificial en dicho sector; c) Si bien la víctima se
encontraba en estado etílico y no obstante ello, cruzó la carretera en horas de la noche por
un lugar que no contaba con iluminación artificial, cierto es también que la zona donde
se produjo el accidente se encontraba despejada y la vía era una línea recta y plana, como
así lo ha sostenido el propio conductor del vehículo, quien además ha indicado que sus
luces le permitían ver hasta unos veinte metros aproximadamente; por lo tanto, al no
existir iluminación artificial, el conductor del vehículo tenía una amplia visión de la vía y
si conducía a la velocidad de sesenta kilómetros por hora como dice en su declaración
brindada en la investigación policial, tuvo la oportunidad de observar a la víctima que
intentaba cruzar o cruzaba la pista y de esta manera evitar su atropello; situación que
lleva a la conclusión de que el vehículo se desplazaba a una velocidad mayor a la indicada
por el conductor, además que se encontraba conduciendo la unidad vehicular por un
carril que no le corresponde, pues los vehículos mayores como ómnibus y camiones de-
ben transitar por el carril derecho y así lo ha reconocido el propio conductor en su decla-
ración a nivel policial; d) Si bien la víctima contribuyó con su conducta a la producción
del evento dañoso, sin embargo, no puede ser considerado como factor determinante de
su producción, sino que concurrió principalmente a la conducta del conductor del vehí-
culo de propiedad de la demandada, teniendo en cuenta que el solo hecho de conducir
un vehículo automotor requiere de un especial cuidado y máxima atención por parte de
quien la realiza, lo que no sucedió en este caso. Resulta de aplicación lo dispuesto en el
artículo 1973 del Código Civil, por cuanto la conducta imprudente de la víctima solo
concurrió en la producción del daño, lo que por cierto no exime de responsabilidad al
autor o conductor del vehículo; en consecuencia, el monto indemnizatorio que se fije a
favor de la hija del fallecido se establecerá de manera prudencial; e) El pago recibido por

248 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Reseña de jurisprudencia

la menor hija de la víctima por el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito – SOAT

no impide de ningún modo que se pretenda una indemnización por daños y perjuicios,
ya que el pago de dicho seguro es obligatorio por mandato legal; por otro lado, nuestra
legislación no requiere que quien demanda indemnización por daños y perjuicios por la
muerte de un familiar tenga la condición de heredero declarado. Obra a fojas doscientos
ochenta, la sentencia de vista de fecha dieciséis de junio de dos mil once que revoca la
sentencia apelada y reformándola, la declara infundada. Dicha resolución fue declarada
nula por la Ejecutoria Suprema de fecha veinticuatro de agosto de dos mil doce, expedida
por este Supremo Tribunal y se ordenó que la Sala Superior expida nueva resolución a fin
de que evalúe si la decisión del juez de primera instancia es correcta, en cuanto ha estima-
do que la víctima solo contribuyó a la producción del daño, en el entendido que sería la
conducta del conductor el factor determinante del accidente; para ello deberá efectuar
una nueva valoración los alcances de la norma contenida en el artículo 1973 del Código
Civil. A fojas trescientos cincuenta y siete, obra la sentencia de vista de fecha veinte de
noviembre de dos mil trece, que revoca la apelada y reformándola la declara infundada, al
concluir que: a) En autos no se determina que el conductor del vehículo hubiera produ-
cido el daño, ya que circulaba a una velocidad permitida, no había bebido alcohol, el
vehículo no presentaba ningún desperfecto y circulaba por la autopista sin invadir la zona
peatonal; en consecuencia, al no estimarse su responsabilidad, no es aplicable el artículo
1973 del Código Civil. Sin embargo, existe suficiente prueba para establecer la aplicación
del artículo 1972 del Código Civil; b) En efecto, está probado que la víctima había bebi-
do alcohol varias horas de la tarde y noche, antes de acontecer el accidente, según se
desprende de la declaración del testigo; el certificado de dosaje etílico que arrojó como
resultado ingesta de alcohol alto, que se corrobora con el testimonio del citado testigo;
por lo tanto, su condición de ecuanimidad, destreza y atención se vieron perjudicados
ostensiblemente, dificultando la percepción de la realidad, por lo que asumió una con-
ducta temeraria que finalmente representa una imprudencia en su actuar que provocó el
accidente con daño fatal; c) El actor adoptó una actitud confrontante y riesgosa al invadir
una y otra vez la carretera, tanto es así que el testigo sintió miedo, sobre su forma de ac-
tuar, por lo que es de aplicación el artículo 1972 del Código Civil, hecho que incluso se
corrobora con la investigación fiscal, en donde se abstuvo de formalizar denuncia, archi-
vando la misma, considerando la actitud expuesta de la víctima y si bien ello no constitu-
ye cosa juzgada sino decidida, se toma en cuenta como elemento valorativo para determi-
nar la responsabilidad del actor en su propio fallecimiento; por lo tanto, se advierte la
ruptura del nexo causal; en ese sentido, la empresa demandada, no está en la obligación
de pagar la indemnización solicitada, al determinarse que no existe responsabilidad en el
conductor de la unidad automotor involucrada en el accidente. Contra esta última sen-
tencia, la demandante interpone recurso de casación, el que corresponde resolver confor-
me a los términos en que fue admitido.- CONSIDERANDO: Primero.- Existiendo
denuncias por vicios in iudicando e in procedendo, corresponde verificar primero si se ha
configurado o no esta última causal, pues en caso de ser estimada se dispondrá el reenvío
de la causa al estadío procesal correspondiente, impidiendo que sea factible el análisis de
las normas materiales en las que se sustenta o debió sustentarse la resolución recurrida.-
Segundo.- Analizando la denuncia contenida en el acápite A), que tiene como alegación
que la resolución que declaró inadmisible la inspección judicial vulnera los derechos de

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 249

 Actualidad

Civil Responsabilidad civil

tutela jurisdiccional efectiva, debido proceso, defensa y motivación de las resoluciones

judiciales, puesto que con dicho medio probatorio se acreditaría la forma y modo como
ocurrieron los hechos, así como establecer la velocidad del vehículo de propiedad de la
empresa de transportes, en aplicación a lo dispuesto por el artículo 282 del Código Pro-
cesal Civil. Al respecto, cabe precisar que mediante resolución de vista de fojas doscientos
ochenta, se confirmó la resolución apelada que declaró inadmisible la inspección judicial
ofrecida como medio probatorio por la actora. En ese sentido, no corresponde emitir
pronunciamiento sobre esta denuncia, ya que su alegación está orientada al cuestiona-
miento de una decisión adoptada por el juzgador que no pone fin al proceso, pues con-
forme a lo previsto en el artículo 387 del Código Procesal Civil, el recurso de casación se
interpone contra las resoluciones expedidas por las salas superiores que como órgano se
segundo grado ponen fin al proceso; por lo tanto, este extremo denunciado debe ser des-
estimado.- Tercero.- Evaluando la denuncia contenida en el acápite B), se advierte que el
presente caso tiene como pretensión la exigencia del pago indemnizatorio, debido al ac-
cidente de tránsito con consecuencia de muerte ocasionado por el ómnibus de propiedad
de la Empresa de Transportes San Martín de Porres Sociedad Anónima que se desplazaba
de Sur a Norte, atropellando a Julio Alexander Ramos Díaz, quien en estado de ebriedad
trataba de cruzar la Carretera Panamericana Norte. La citada empresa de transporte como
argumento de defensa señala que la actora no tiene derecho a solicitar el pago indemni-
zatorio porque el hecho que determinó el fallecimiento del prenombrado fue causado por
él mismo. En ese sentido, corresponde determinar si la actora no está obligada a la repa-
ración cuando el daño fue ocasionado por la imprudencia de quien padece el mismo.-
Cuarto.- En el marco de la responsabilidad civil extracontractual que regula nuestro
Código Civil, se tiene que el artículo 1970 establece que “Aquel que mediante un bien
riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a
otro, está obligado a repararlo”. En tal sentido, de la norma se extrae que resultará relevan-
te en el análisis de responsabilidad, la “actividad riesgosa” y/o “bienes riesgosos”, condi-
ciones que se pueden atribuir a una determinada actividad o bien, las cuales dependerán
del agravamiento del riesgo normal inherente a la vida cotidiana, como puede ser el uso
de armas de fuego, la conducción de un vehículo, el transporte de materiales inflamables,
entre otros. Siendo así, el establecimiento de una actividad y/o bien como riesgoso influi-
rá en el análisis de responsabilidad, toda vez, que permitirá la aplicación de un análisis
objetivo de atribución de responsabilidad. La teoría del riesgo se sustenta en el principio
de que aquel que a sabiendas se beneficia con el desarrollo de una actividad riesgosa o con
el uso de un bien igualmente riesgoso o peligroso, debe asumir los costos del perjuicio que
ocasiona. De otro lado, el artículo 29 de la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre,
prevé la responsabilidad civil derivada del accidente de tránsito causado por el uso de un ve-
hículo es objetiva, de conformidad con lo establecido en el Código Civil. El conductor, el pro-
pietario del vehículo y de ser el caso el prestador del servicio de transporte terrestre son solida-
riamente responsables por los daños y perjuicios causados. Al respecto, De Trazegnies define
al accidente de tránsito como: “un daño estadístico e inevitable, el mismo que es consecuencia
de la vida en común, lo cual le da un ingrediente social. A su vez, el azar interviene al mo-
mento de la individualización de las personas que se ven involucradas en el accidente”1. En ese

1 De Trazegnies, Fernando. Citado por Valenzuela Gómez, Humberto. Responsabilidad civil por

250 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Reseña de jurisprudencia

sentido, resulta evidente que al ser el vehículo automotor un bien riesgoso, conlleva al
conductor a reparar el daño causado, es decir, por el solo hecho de encontrarse el vehícu-
lo en movimiento o en uso ordinario, constituye un peligro potencial.- Quinto.- En
cuanto a los supuestos de la concausa, el artículo 1973 del Código Civil establece que “si
la imprudencia solo hubiere concurrido en la producción del daño, la indemnización será re-
ducida por el juez, según las circunstancias”. Al respecto, se puede determinar que existe un
supuesto de concausa cuando la propia víctima contribuye con su comportamiento en la
conducta del autor a la realización del daño, situación que no es consecuencia única y
exclusiva de la conducta de éste, sino también de la víctima, quien ha contribuido y cola-
borado objetivamente a la realización del mismo. Dicho de otro modo, en estos casos de
concausa, se advierte que no se trata de un conflicto entre dos conductas, que pueda es-
tablecer cuál de ellas ha causado el daño y cuál de ellas no ha llegado a producirse, sino
que se trata de un supuesto en el cual objetivamente la propia víctima, queriendo o no,
colaboró o contribuyó con su propia conducta a la realización del evento dañoso. En ese
sentido, se concluye que el efecto jurídico de la concausa, no es la liberación de responsa-
bilidad civil del autor, sino únicamente la reducción de la indemnización a cargo del au-
tor; para ello, se considerará el grado de participación de la víctima, reduciéndose la in-
demnización que deberá determinarse por el juzgador, acorde a la circunstancia del caso
en concreto.- Sexto.- En cuanto al rompimiento del nexo causal, el artículo 1972 del
Código Civil establece que en los casos del artículo 1970, el autor no está obligado a la repa-
ración cuando el daño fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinan-
te de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño. Al respecto, dicha norma refiere
que si se trata de caso fortuito, la causa ajena será un fenómeno de la naturaleza, como un
terremoto, una inundación consecuencia del Fenómeno del Niño, etcétera; en el caso de
que si se trata de fuerza mayor, la causa ajena será un acto de la autoridad como una pro-
hibición repentina decretada por norma jurídica de una conducta antes permitida, la
declaración de guerra de un Estado a otro, etcétera; finalmente, si se trata del hecho de-
terminante de tercero, la causa ajena será justamente el hecho del tercero y en el caso del
hecho de la víctima la causa ajena será precisamente el hecho de la propia víctima. En ese
sentido, se determina que en estos supuestos el daño no será producto del autor de la
causa, el mismo que no será responsable civilmente.- Sétimo.- Estando a lo expuesto,
resulta aplicable al caso de autos lo previsto en el artículo 29 de la Ley número 27181 -
Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, en concordancia con el artículo 1970 del
Código Civil, toda vez que los hechos sucedieron como consecuencia de haberse puesto
en actividad un vehículo automotor que al ser puesto en marcha constituye un bien ries-
goso; siendo así, los resultados serán medidos objetivamente por el daño causado, inde-
pendientemente de la conducta de la víctima quien al concurrir en la producción del
daño, su actuar será tomado en cuenta a fin de graduar de manera proporcional el monto
reparador del daño, conforme lo establece el artículo 1973 del Código Civil.- Octavo.-
De la revisión de autos, se aprecia que: 1) Con el Informe Policial de fojas cuatro, se
acredita que el accidente de tránsito de fecha veinticuatro de agosto de dos mil ocho
ocasionado por el ómnibus de propiedad de la empresa demandada, conducido por Hugo

accidentes de tránsito y seguro Obligatorio. Una aproximación desde el análisis económico del derecho,
p. 125.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 251

 Actualidad

Civil Responsabilidad civil

Rodolfo Escate Castillo, tuvo como consecuencia el fallecimiento de Julio Alexander

Ramos Díaz, padre de la menor demandante representada por Marivel Mireya Valdivia
Tuanama, debido al actuar negligente del fallecido, quien ingresó a la calzada de modo
imprudente, dado el estado etílico en que se encontraba, conforme se corrobora con el
certificado de dosaje etílico de fojas ciento cincuenta y uno; 2) En la declaración de fojas
diecisiete del testigo Hugo Julio Alfaro Blas, se señala que cuando el fallecido cruzó la
calzada se presentó el ómnibus; 3) A fojas catorce, obra la declaración del chofer Hugo
Rodolfo Escate Castillo a nivel policial quien declara que se desplazaba por el carril iz-
quierdo en sentido de Sur a Norte a una velocidad de sesenta kilómetros por hora, con
luces altas y neblineros encendidos, en un tramo recto y plano, por donde no había ilu-
minación artificial; además que las luces del vehículo le permitía ver eficazmente hasta
una distancia aproximada de veinte metros; que circulaba por el carril izquierdo para
avanzar porque la vía estaba libre. En ese sentido, se puede determinar que el accidente
de tránsito se ha producido no solo por la imprudencia de la víctima, quien en el estado
en que se encontraba (estado etílico) cruzó la carretera en horas de la noche por un lugar
que carecía de iluminación artificial, no permitiéndole medir las consecuencias, sino tam-
bién por la conducta atribuible al conductor quien conducía el vehículo por un carril que
no le correspondía, pues los vehículos como ómnibus y camiones deben transitar por el
carril derecho; por tal motivo, o resulta tan cierto que el chofer haya estado conduciendo
a una velocidad de sesenta kilómetros por hora como señala, ya que si ello fuera cierto, al
percatarse de la presencia de la víctima, hubiera tomado las medidas del caso y hubiera
realizado las maniobras necesarias para evitar atropellar a la víctima con consecuencia de
muerte, dicho que puede ser corroborado con el Informe Policial donde se detalla que no
se pudo establecer la velocidad mínima probable en que era desplazada la unidad; por
estas razones, se concluye que tales hechos contribuyeron a que se genere el evento daño-
so.- Noveno.- Siendo así, se advierte que en el presente caso, se ha establecido la respon-
sabilidad objetiva del chofer del vehículo por el uso de un bien riesgoso o peligroso, el
mismo que ha causado un daño fatal a la víctima, así como la concurrencia de la denomi-
nada concausa en la producción del daño, por imprudencia de la propia víctima, por lo
que conforme a lo previsto en el artículo 1973 del Código Civil corresponde reducir el
monto indemnizatorio según las circunstancias que dieron mérito a que se produzca el
accidente de tránsito con consecuencia de muerte del agraviado.- Décimo.- Como pre-
tensión de la demanda, se solicita una indemnización por los siguientes conceptos: Por
lucro cesante la suma de doscientos mil nuevos soles (S/.200,000.00), daño a la vida y a
la persona la suma de cien mil nuevos soles (S/.100,000.00) y daño moral la suma de
treinta mil nuevos soles (S/.30,000.00). Respecto al primer concepto, si bien la actora
señala que la víctima del evento dañoso Julio Alexander Ramos Díaz percibía un ingreso
mensual de mil nuevos soles (S/.1,000.00) al prestar los servicios de agente particular y
con ello contribuía al sostén de su familia, sin embargo no demuestra con documento
idóneo que el prenombrado se dedique a dicha actividad. No obstante ello, se advierte del
Informe Policial de fojas cuatro, que la víctima portaba un arma de fuego y su respectiva
licencia de posesión y uso de la misma, lo que hace presumir que se dedicaba a la men-
cionada actividad. Por lo tanto, teniendo en cuenta que la víctima contaba con veintisie-
te años de edad cuando se produjo el evento dañoso y que se encontraba apto para laborar
al no acreditarse que su capacidad física se encontraba disminuida, además de ser el sostén

252 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Reseña de jurisprudencia

de su menor hija, corresponde prudencialmente fijar un monto indemnizatorio por con-

cepto de lucro cesante en la suma de treinta mil nuevos soles (S/.30,000.00). En cuanto
al segundo concepto, que está referido al daño causado a la víctima, esto es, a su integri-
dad física y psicológica, se aprecia que la víctima como consecuencia del accidente de
tránsito fue Julio Alexander Ramos Díaz y no la demandante; por tal motivo no corres-
ponde fijar un monto indemnizatorio por dicho concepto. Finalmente, respecto al tercer
concepto solicitado (daño moral), se aprecia que el mismo surge por el fallecimiento de
la víctima producto del accidente de tránsito, hecho que ha generado a la menor deman-
dante se haya quedado sin el calor de la figura paterna para toda su vida, siendo ello
irremediable, ya que no le permitirá vivir en una familia conformada -padre, madre e
hijo(a)-, afectándose su desarrollo psíquico, emocional, educativo y físico; por lo tanto,
debe fijarse como monto indemnizatorio la suma de diez mil nuevos soles (S/.10,000.00).-
Por tales fundamentos, con lo expuesto en el Dictamen Fiscal de fojas sesenta y siete del
cuadernillo de casación y en aplicación del artículo 396 del Código Procesal Civil, modi-
ficado por la Ley número 29364, declararon: FUNDADO el recurso de casación inter-
puesto por Marivel Mireya Valdivia Tuanama, en representación de su menor hija de
iniciales Y.A.R.V., obrante a fojas trescientos setenta y uno; CASARON la sentencia de
vista de fecha veinte de noviembre de dos mil trece, de fojas trescientos cincuenta y siete,
expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, en consecuencia
NULA la misma; y actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia
apelada de fecha treinta de setiembre de dos mil diez, de folios doscientos treinta y ocho
que declaró fundada en parte la demanda; con lo demás que contiene; revocaron solo el
extremo de la misma sentencia que fija como monto indemnizatorio la suma de cien mil
nuevos soles (S/.100,000.00), y reformándola, la fijan en la suma de cuarenta mil nuevos
soles (S/.40,000.00); DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Dia-
rio Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Marivel Mireya Valdivia
Tuanama, en representación de su menor hija de iniciales Y.A.R.V. con la Empresa de
Transportes San Martín de Porres Sociedad Anónima, sobre Indemnización por Daños y
Perjuicios; y los devolvieron. Ponente Señora Cabello Matamala, Jueza Suprema.-
SS. Ticona Postigo, Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 253